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ACTO Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN LA LEY N°19.880

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P ONTIFICIA U NIVERSIDAD C ATÓLICA D E C HILE F ACULTAD D E D ERECHO D IPLOMADO D E D ERECHO A DMINISTRATIVO E CONÓMICO

APUNTES ACTO Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO LEY N°19.880

2008

PROFESOR : JAIME JARA SCHNETTLER MÓDULO: ACTO Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

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ÍNDICE PRIMERA PARTE: EL ACTO ADMINISTRATIVO § 1. Generalidades. § 2. El Acto Administrativo en la doctrina comparada. § 3. El Acto Administrativo en Chile. § 4. El Acto Administrativo en la Ley N°19.880. § 5. Clasificación del Acto Administrativo. § 6. Efectos del Acto Administrativo en la Ley N°19.880. § 7. Elementos del Acto Administrativo. SEGUNDA PARTE: DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, EN GENERAL § 1. Concepto, Naturaleza y Función del Procedimiento Administrativo. § 2. Clasificación de los Procedimientos Administrativos. § 3. Las Bases Constitucionales del Procedimiento Administrativo en Chile. § 4. El Acto Administrativo en la Ley N°19.880. TERCERA PARTE: EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN LA LEY N°19.880 § 1. Antecedentes de la Ley de Bases de Procedimiento Administrativo. § 2. Naturaleza y Ámbito de Aplicación de la Ley N°19.880. § 3. Los Principios del Procedimiento Administrativo. § 4. Los Sujetos del Procedimiento Administrativo. § 5. Los Plazos y el Procedimiento Administrativo. § 6. Desarrollo y etapas del Procedimiento Administrativo básico. Administrativo básico. § 7. El Silencio Administrativo. § 8. Revisión del Acto Administrativo y Recursos Administrativos. *

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ACTO Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PRIMERA PARTE EL A C T O A D M I N I S T R A T I V O

1. Generalidades. 1.1. ANTECEDENTES. El estudio de la administración como fenómeno central del Derecho Administrativo, puede abordarse desde un punto de vista estático o dinámico. Desde el primer ángulo se estudia a la administración como organización. Así se aborda el estudio de los medios materiales y humanos ordenados al cumplimiento y desempeño de la función administrativa. Medios humanos serán la dotación y los personales comprendidos en el fenómeno de la denominada “función pública” en tanto que el estudio de sus medios materiales queda reservado al capítulo de los “bienes públicos” que la integran y dan sustento al cumplimento de sus finalidades públicas. Por el contrario desde el punto de vista dinámico la administración debe ser analizada por las actividades que ejecuta. La actividad de la administración puede ser material o jurídica, distinguiéndose según si ella está o no destinada primariamente a producir efectos jurídicos. efectos jurídicos. (MARTÍN MATEO, 1999). La actividad material de la administración se manifiesta en hechos que constituyen actuaciones físicas u operaciones técnicas o materiales. No existe aquí exteriorización intelectual alguna; tampoco está finalizada a producir un efecto jurídico. efecto jurídico. Ello no significa que pueda en su caso producirlo indirectamente. Lo habitual es que las operaciones materiales puedan generar una consecuencia de derecho, por ejemplo comprometer la responsabilidad de la administración (v. gr., un funcionario público que conduce un vehículo del servicio en estado de ebriedad protagonizando un accidente con lesionados). Ciertamente la actividad material (conducción de un vehículo) no es actividad orientada primariamente a producir efectos jurídicos. efectos jurídicos. Pero su errónea o fallida ejecución, en los hechos, genera la consecuencia jurídica de la responsabilidad estatal.


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Por su parte la actividad jurídica actividad jurídica de la administración se exterioriza a través de los actos y de los contratos administrativos, que en lo substancial se diferencian por el carácter unilateral de los primeros y por el carácter bilateral de los segundos, amén de otros elementos que no profundizaremos en este lugar. 1.2. ORIGEN. La noción de acto administrativo surge a fines del siglo XVIII en Francia. Se la emplea por primera vez en la Ley de 16 de Fructidor del año III (3 de septiembre de 1795) con la finalidad de implementar la decisión política revolucionaria de prohibir a los órganos judiciales el conocimiento de los “actos de administración” de cualquier especie. En este primer concepto histórico destacan dos características: i.‐ Es un concepto procesal: su función inicial es señalar el ámbito de actuación administrativa exenta al control judicial control judicial ordinario; y, ii.‐ Es una definición amplia: la noción comprende “[a toda] decisión de la autoridad administrativa, [a toda] acción o hecho de la administración, que tenga relación con sus funciones” sus funciones” (MERLIN). (MERLIN).

1.3. POSICIÓN CENTRAL Dos siglos después de su origen, el acto administrativo ya más desconectado de su función primigenia vinculada a la exención del control judicial, control judicial, mantiene un lugar preponderante y central en la disciplina del Derecho Administrativo explicando una porción sustancial de la actividad jurídica que ejercen los órganos que la integran. En términos generales el Acto Administrativo (acto administrativo) designa a la forma de expresión del actuar unilateral, actuar unilateral, de oficio o a petición de parte, de parte, de la administración. La construcción posterior de la teoría del acto administrativo se ha efectuado para facilitar el control jurisdiccional de la actividad administrativa jurídicamente relevante, delimitando con ello el objeto de la jurisdicción contenciosa administrativa. administrativa.

2.‐ El Acto El Acto administrativo en la doctrina comparada. En la doctrina extranjera se han formulado diversos conceptos de acto administrativo. Destacan en esta materia y nos abocaremos al estudio de los conceptos formulados por la doctrina francesa , la doctrina italiana y la doctrina española , siempre en la consideración de algún autor de interés.


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2.1. FRANCIA Para doctrina francesa que el acto administrativo expresa una voluntad sicológica, es un querer que busca concretarse, lograr un resultado efectivo y querido (autoriza, aprueba, nombra), sea que el efecto buscado por la autoridad decisora tenga un carácter subjetivo, cuando se refiere a una persona o situación específica, o un carácter objetivo, cuando se refiere indeterminadamente a situaciones generales. Para HAURIOU constituye acto administrativo toda declaración de voluntad tendiente a producir un efecto de derecho con relación a los administrados, emitido por la autoridad administrativa bajo una forma ejecutoria. Los elementos de forma de la definición se refieren a: 1.‐ la autoridad administrativa de la que debe emanar el acto ; 2.‐ que el acto tenga fuerza ejecutoria.

El elemento de fondo lo constituye la circunstancia de que el acto sea una declaración unilateral de voluntad administrativa, que tiene por objeto producir un efecto de derecho con respecto a los administrados.

En Francia lo característico es designar al acto administrativo como “decisión ejecutoria”. De esta manera los autores ponen de relieve que se trata de actos de voluntad dotados de presunción de validez y fuerza ejecutoria. Se incluye así dentro del concepto de acto administrativo (decisión unilateral y ejecutoria) no sólo a los actos de efectos particulares sino también a los reglamentos (actos generales y normativos): ya que más que contenido del acto o del reglamento –decisión individual o normativa‐ lo que interesa a la doctrina francesa es el régimen jurídico formal: presunción de validez, ejecutoriedad y control contencioso‐administrativo (judicial). 2.2. ITALIA. Para la doctrina italiana el acto administrativo es una declaración de voluntad orgánica que puede manifestarse en actos de voluntad, de simple conocimiento, o de juicio o razonamiento. Según esta doctrina, todos los actos que emite una autoridad administrativa, por el solo hecho de emanar de ella, son actos administrativos.


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El carácter “orgánico” de esta voluntad enfatiza que no se trata de una volición o querer “personal” o “psicológico” de la autoridad o funcionario que accidentalmente lo emite, sino que, en su condición de ejercicio de una potestad estatal, materializa la exteriorización de una competencia constitucional o legalmente atribuida al órgano público. Destaca la definición ya clásica de Guido ZANOBINI (1937): “Cualquier declaración de voluntad, de deseo, de conocimiento o de juicio realizada por un sujeto de la Administración Pública en ejercicio de una potestad administrativa”. 2.3. ESPAÑA La noción tradicional de acto administrativo en España se debe a Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA quien se acerca al concepto italiano ya referido: “La declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la administración en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria” . En el Derecho Español, en todo caso, se limita el concepto de acto administrativo a los actos dirigidos a uno o varios destinatarios, pero excluyendo del mismo a los reglamentos o “disposiciones” administrativas, según se analizará a continuación.1 2.4. CONCEPTOS TIPO. Ante la evidente variedad de definiciones la doctrina simplifica el análisis distinguiendo tres “conceptos‐tipo” de acto administrativo (GONZALEZ NAVARRO, 1997): a. Concepto amplio. Esta definición equipara el acto administrativo al “acto de la administración”. Engloba a la totalidad de la actuación de la administración con tal que reúna dos condiciones: i) que se trate de un acto jurídico, esto es de un acto productor de efectos o consecuencias jurídicas; y, ii) que emane de un órgano de la administración pública. En esta amplia noción lo mismo importa si el acto es unilateral o bilateral o si se sujeta al derecho público o al derecho privado con tal que se reúna la doble característica anotada. b. Concepto intermedio. La expresión acto administrativo designa un acto jurídico de la administración pública, de carácter unilateral, no normativo [no reglamentario] y sujeto al derecho [público] administrativo.

1 Vid.,

supra , apartado 2.5., en este capítulo.


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c. Concepto restringido. Sólo las resoluciones que contienen una manifestación de voluntad son propiamente actos administrativos ya que a su respecto confluyen las notas de obligatoriedad y ejecutoriedad que caracteriza a esta institución jurídica. 2.5. ACTO ADMINISTRATIVO Y REGLAMENTO EN LA DOCTRINA. En principio no habría inconveniente en hablar de acto administrativo en un amplio sentido comprendiendo en esta noción al reglamento. Sin embargo trazar los límites entre ambos actos jurídicos tiene una considerable utilidad práctica. En primer lugar porque si bien es inherente a los órganos administrativos el que puedan dictar actos de esa naturaleza (la ley por lo general no lo expresa, entendiéndose implícita esa facultad en la habilitación de las prerrogativas administrativas del órgano); no es efectivo lo contrario, esto es, que todo órgano administrativo pueda dictar reglamentos o actos de naturaleza normativa: el reglamento sólo puede emanar de aquellos órganos que tienen expresamente atribuida la potestad reglamentaria.2 A su turno establecer en concreto que una determinada disposición es “acto administrativo” o “reglamento” tiene también importancia para establecer: a) La publicidad necesaria para su perfeccionamiento: los reglamentos (“actos de general aplicación”) por lo general deben publicarse (artículo 48, Ley Nº19.880); los actos administrativos de efectos individuales por lo común sólo quedan sujetos a notificación (artículo 45, Ley Nº19.880); b) La procedencia de recursos administrativos (de reposición, jerárquico o extraordinario de revisión) comoquiera que estos sólo son susceptibles de interponerse respecto de “actos administrativos” (art. 10, LOCBGAE; y art. 59, Ley Nº19.880). c) Las facultades de la Administración para revocarlos mediante el ejercicio de actos de contrario imperio. En principio el reglamento puede ser derogado sin condicionamientos que pudieran derivar de la existencia de “derechos adquiridos” a favor de sus destinatarios. Por el contrario la revocación de los actos administrativos por motivos de oportunidad, mérito o conveniencia reconoce por lo común límites derivados de la existencia de derechos adquiridos por sus destinatarios o por terceros de buena fe (artículo 61, letra a, Ley Nº19.880).

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GONZÁLEZ N AVARRO, FRANCISCO, Derecho Administrativo español , t. III, EUNSA, Pamplona, 1997, pág. 397 ss.


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No es sencillo fijar la línea divisoria entre ambos conceptos jurídicos. Sin embargo la doctrina extranjera ha elaborado dos criterios para detectar cuándo se está en presencia de un acto administrativo y cuándo ante un reglamento: a) Tesis tradicional: la nota particular del reglamento sería su generalidad , entendida en un sentido subjetivo. El reglamento sería general en cuanto a que sus destinatarios se encuentran definidos de un modo impersonal, como pertenecientes a una categoría abstracta. El acto administrativo tendría como peculiaridad distintiva el tener como destinatarios a una o varias personas individual e inequívocamente identificadas o identificables mediante un proceso mecánico de concreción; b) Tesis “ordinamentalista”. Este es el criterio más aceptado actualmente. Esta doctrina ‐ sostenida en España por GARCIA DE ENTERRIA ‐ afirma que la nota peculiar que distingue al reglamento del acto administrativo es que el primero integra el ordenamiento jurídico; en cambio el acto administrativo, aun cuando sus destinatarios sean una generalidad de personas, no forma parte del ordenamiento jurídico, es un acto “ordenado” no “ordinamental”. En consecuencia lo distintivo es el objeto de la norma, el supuesto a que el mandato se refiere, que tratándose de reglamentos puede concretarse o producirse un número indefinido de ocasiones (repetibilidad aplicativa). Por el contrario los actos administrativos, una vez cumplidos, se extinguen , se agotan (carácter consuntivo de los actos administrativos).

3. El Acto administrativo en Chile 3.1. DOCTRINA NACIONAL Existen tantas definiciones como autores. Consignemos sólo las más actuales. i) Rolando PANTOJA BAUZÁ: “Una declaración de voluntad orgánica manifestada en la forma prescrita por la Constitución y la ley, por una autoridad administrativa, en atención a determinados supuestos de hecho y de Derecho, y que produce efectos jurídicos”. ii) Hugo CALDERA: “Exteriorización unilateral de competencia por parte de un órgano administrativo en el ejercicio de sus potestades jurídicas administrativas para alcanzar los fines públicos específicamente cometidos al órgano”. iii) Eduardo SOTO KLOSS: “Una ordenación racional unilateral, dictada por un órgano estatal en ejercicio de función administrativa que está destinado a satisfacer una necesidad pública concreta y produce efectos jurídicos directos”


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3.2. EN EL ORDENAMIENTO POSITIVO CHILENO. 3.2.1. Bases constitucionales. La Carta Política no emplea la locución “acto administrativo”, utiliza sin embargo otras expresiones como “actos de administración” (art. 98); “acto de gobierno” (artículo 52 Nº1); “acto o resolución de autoridad administrativa” (“disposiciones administrativas” art. 12); “decretos y resoluciones” (art. 99); (art. 11Nº1); a “orden u órdenes” (art. 19 Nº7, letra c); “disposiciones generales de policía” (art. 19 Nº13); o “medida” (art. 32 Nº13). Lo señalado no supone que la Constitución se encuentre al margen de una visión general sobre el acto administrativo porque el constituyente ha contemplado ciertas bases esenciales de esta noción: 1. Artículo 8º de la CPR , incorporado por la Ley Nº20.050 de 26.08.2005, de reforma constitucional: al establecer en su inciso 2º, que “son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como los fundamentos y los procedimientos que utilicen” , sin perjuicio de la reserva o secreto que pueda establecerse sólo mediante ley de quórum calificado cuando la publicidad afectare “el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la nación o el interés nacional”. 2. Artículo 24 de la CPR: que entrega el gobierno y administración del Estado al Presidente de la República, y su autoridad, que se ejerce a través de actos , “se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el interior y la seguridad externa de la República”. 3. Artículo 32 Nº6 de la CPR: el ejercicio de la potestad reglamentaria, sea esta autónoma o de ejecución que se concreta en actos administrativos, como son los reglamentos, decretos e instrucciones. 4. Artículo 35 de la CPR: en relación a los actos administrativos emanados del Presidente de la República, dispone que los reglamentos y decretos “deberán firmarse por el Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este esencial requisito”. Además al referirse a los decretos e instrucciones señala que podrán expedirse con la sola firma del Ministro, con la expresión “Por orden del Presidente de la República”.


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5. Artículo 63, Nº18 de la CPR: al establecer cuáles serán las materias de ley, contempla en el número 18, “las que fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos de la administración pública”. 6. Artículos 98 y 99 de la CPR: estos artículos facultan a la Contraloría General de la República para ejercer el control de la legalidad de los actos de la Administración , mediante el trámite de toma de razón de los decretos y resoluciones , que en conformidad a la ley deban tramitarse por ésta. 3.2.2. Legislación y jurisprudencia chilenas anteriores a la Ley N°19.880.‐ Antes de la entrada en vigor de la Ley Nº19.880 no existía regulación orgánica del régimen jurídico del acto administrativo en Chile. Sin embargo algunos cuerpos legales de manera fragmentaria establecían referencias a los actos específicos de la Administración del Estado. El caso más destacado era el del régimen municipal, consagrado en el artículo 12 del D.F.L. Nº2/19.602 de 1999, texto refundido de la Ley Orgánica Constitucional (LOC N°18.695) de Municipalidades. Dicha disposición establece aún que los municipios “exteriorizan su voluntad” mediante “resoluciones”. Estas, a su turno, toman la denominación de “reglamentos municipales”; “ordenanzas”; “decretos alcaldicios” o “instrucciones”. En armonía con esa disposición de la LOC de Municipalidades algunos fallos de nuestros tribunales superiores de justicia excluyeron de la noción de acto administrativo las comunicaciones carentes de contenido resolutorio. Se estimaba que éstas no constituían de aquellos actos a que se refiere el artículo 12 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades “cuyo común denominador es que resuelven alguna situación, con carácter de obligatoriedad”; por lo que “no pueden ser objeto de reclamo de ilegalidad” (Corte Suprema, 3 septiembre 2001, Ingreso Nº3.695‐00, Casación en el fondo contra reclamo de ilegalidad “Empresa de obras y Montajes c/ I. Municipalidad de Laja). Otra sentencia posterior (Corte de Santiago, 10 de enero de 2002, Ingreso Nº4.502‐01, Recurso de Protección “Inversiones Colton Ltda c/ Comisión Nacional de Riego”), reafirmó esta estricta naturaleza decisoria del acto administrativo municipal en los siguientes términos:


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“[...] lo que caracteriza al acto administrativo es la declaración de voluntad en virtud de la cual se toma una decisión de entre las muchas que corresponde a la Administración del Estado. Sólo un acto administrativo dictado por el funcionario competente podría, eventualmente, incorporar derechos al patrimonio de un administrado puesto que habría decidido acerca de una petición, derecho o reclamo.” (Cons. 6º) “Que de acuerdo con lo dicho ni el oficio [...] que comunicó erróneamente una resolución [...] ni el oficio [...] que rectificó el error, corresponden a una decisión de la autoridad, sino que son meras comunicaciones que informan al administrado tales decisiones. En consecuencia, no tienen el carácter de acto administrativo y, por consiguiente, no son susceptibles de ser recurridos en sede jurisdiccional sea ésta civil o de protección. Por la misma razón, verificado el error, la Administración está en la obligación de rectificarlo toda vez que, se insiste, el acto recurrido no tiene carácter decisorio”. (Cons. 7º)

Otra referencia legislativa al concepto de Acto Administrativo puede encontrarse en el actual texto refundido de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (D.F.L. Nº1/19.653 de 2000). Este cuerpo legal emplea la expresión “acto administrativo” a propósito de los principios de impugnabilidad (art. 10) y de publicidad (art. 13). Pese a este escaso panorama positivo, la Jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República interpretando el principio de publicidad a que queda sometido el acto administrativo (art. 13, LOCBGAE) tuvo oportunidad de definir en su dictamen N°5.380 de 2000 , qué es acto administrativo , “[...] toda declaración de voluntad general o particular de un órgano administrativo, en función de una potestad administrativa y que tiene por finalidad decidir o emitir juicios sobre derechos, deberes, e intereses de entidades administrativas o de particulares frente a él”.

Agregando que, “[...] una mera consulta efectuada ante la Contraloría General, en tanto no se resuelva a través del respectivo dictamen, no es un acto administrativo, puesto que carece del elemento esencial de dicha especie de actos, cual es la decisión que produzca efectos jurídicos”.

4.‐ El Acto administrativo en la ley Nº19.880. 4.1. CONCEPTO LEGAL DE ACTO ADMINISTRATIVO 4.1.1. Recapitulación.


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Hasta la dictación de la Ley Nº19.880 el legislador había sido reacio a definir o conceptualizar el acto administrativo. La materia era campo fértil para disquisiciones teóricas. Se señalaba que había tantos conceptos como autores de Derecho Administrativo. La jurisprudencia de Contraloría para efectos de su labor fiscalizadora había sí adoptado una noción de acto administrativo estrictamente vinculado al carácter formal y solemne de la actividad de la administración y al ejercicio de potestades públicas por parte de estos órganos en la medida que persiguieran la finalidad de producir efectos jurídicos: Así –según se transcribió administrativo es,

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en su dictamen N°5.380 de 2000 , expresa que es acto

“[...] toda declaración de voluntad general o particular de un órgano administrativo, en función de una potestad administrativa y que tiene por finalidad decidir o emitir juicios sobre derechos, deberes, e intereses de entidades administrativas o de particulares frente a él”.

Sin embargo en el año 2001 la reglamentación introdujo por primera vez una definición formal de acto administrativo. En efecto el Decreto Supremo Nº26 de 2001 (MINSEGPRES), estableció el reglamento sobre “el secreto y reserva de los actos y documentos administrativos”, consagrando expresamente una definición estricta de acto administrativo vinculándola a la concepción de acto como declaración de voluntad en ejercicio de una potestad pública. Esta novedosa definición de principios de esta década se corresponde en términos idénticos con el concepto acogido en el artículo 3º, inciso 2º de la Ley Nº19.880.3

4.1.2. Noción “estricta” y “extendida” de acto administrativo en la Ley Nº19.880.‐ Si bien la LBPA intentó plasmar el concepto restrictivo de acto administrativo como negocio jurídico (declaración de voluntad), idea contenida en el mensaje inicial del proyecto, el legislador complementó esta noción conceptual con una definición extendida del acto administrativo que virtualmente comprende cualquier actuación escrita incorporada a la vida formal de la Administración del Estado: En esa línea, mientras el inciso segundo del artículo 3º acoge lo que se llamará EL CONCEPTO “ESTRICTO” DE ACTO ADMINISTRATIVO; 3 Mediante

decreto supremo Nº134 de 2005, MINSEGPRES, publicado en el diario oficial de 5 de enero de 2006, el ejecutivo declaró derogado el Decreto Nº26/2001. Se tuvo en consideración para dicha circunstancia la entrada en vigor de la reforma constitucional aprobada por Ley Nº20.050, que entre otras modificaciones, incorporó como nuevo artículo 8º a la Constitución Política el principio de probidad y transparencia de los órganos del Estado, estableciendo una reserva de ley de quórum calificado para las excepciones (secreto o reserva) a dicho principio. Se produjo así la evidente abrogación tácita del mencionado reglamento.


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“las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contiene declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública”.

Por su parte el inciso sexto del mismo artículo abre la definición anterior y consagra CONCEPTO “EXTENDIDO” DE ACTO ADMINISTRATIVO en los siguientes términos:

EL

“Constituyen, también, actos administrativos, los dictámenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus competencias”.

Nuestro legislador opta por seguir la doctrina italiana , conformando un concepto amplio de acto administrativo; se incluyen no tan sólo las declaraciones de voluntad (que tienen por finalidad producir un efecto jurídico) sino también otros actos, como son los dictámenes, declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que emiten los órganos de la Administración del Estado. Ambos conceptos sí concuerdan al ser nociones orgánico‐formales: el acto para tener la calidad de administrativo debe estar precedido de un procedimiento de formación, el que en la actualidad contempla la Ley Nº19.880, y además deben emanar de un órgano de la Administración. “ARTÍCULO 3º. Concepto de Acto administrativo. Las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán por medio de actos administrativos.

Para efectos de esta ley se entenderá por acto administrativo las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública. Los actos administrativos tomarán la forma de decretos supremos y resoluciones. El decreto supremo es la orden escrita que dicta el Presidente de la República o un Ministro ʺPor orden del Presidente de la República ʺ , sobre asuntos propios de su competencia. Las resoluciones son los actos de análoga naturaleza que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder de decisión. Constituyen, también , actos administrativos los dictámenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus competencias.

Las decisiones de los órganos administrativos pluripersonales se denominan acuerdos y se llevan a efecto por medio de resoluciones de la autoridad ejecutiva de la entidad correspondiente”.


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El Nuevo Informe de las Comisiones unidas de Gobierno, descentralización y regionalización y de Constitución, legislación, justicia y reglamento, recaído en el proyecto de ley (10 de septiembre de 2001), de Bases de Procedimiento Administrativo, respecto del artículo 3°, consigna la siguiente constancia: “ARTÍCULO 3º

El texto del Ejecutivo para este artículo desarrolla el concepto del acto administrativo, entendiendo por tal las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración, en las cuales se contienen declaraciones de voluntad realizadas en el ejercicio de una potestad pública. Clasifica, en seguida, a los actos administrativos en decretos supremos y resoluciones. Define el decreto supremo como una orden escrita del Presidente de la República o de un Ministro “por orden del Presidente de la República”, sobre asuntos propios de su competencia. A su turno, las resoluciones son actos de análoga naturaleza que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder de decisión. Finalmente, prescribe que en los organismos colegiados las decisiones se adoptan en virtud de acuerdos que se materializan mediante una resolución de la correspondiente autoridad ejecutiva. El H. Senador señor Silva Cimma , en el artículo 2º de su indicación sustitutiva, desarrolla en similar forma el concepto de acto administrativo, sin la clasificación que hace el anterior, pero agregando también como actos administrativos las declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realizan los órganos de la Administración en el ejercicio de sus competencias. Al igual que respecto del artículo 1º aprobado por las Comisiones unidas, este artículo 3º se estructuró sobre la base de ambas indicaciones, refundidas, con la sola enmienda, a proposición del H. Senador señor Díez , de incluir entre los actos administrativos , además de las declaraciones de juicio, constancia o conocimiento, a los dictámenes que emita la autoridad en el ejercicio de sus potestades. Al aprobar de la manera como se ha dicho este artículo 3º, las Comisiones unidas tuvieron especialmente presente:

1. Que es esta la primera oportunidad en que una norma de rango legal define el acto administrativo, los agentes que lo generan y su ámbito de aplicación dentro de la Administración con un criterio amplio; es decir, concibiendo como tales actos no sólo los decretos y resoluciones sino otras manifestaciones de voluntad de la autoridad ejecutiva , como son las declaraciones de juicio –dictámenes‐ constancias o conocimientos (informes), que pueden traer aparejadas diversas consecuencias jurídicas, como, por ejemplo, recursos, reconocimiento de derechos o negación de una pretensión o solicitud.


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2. Que respecto de los decretos y resoluciones queda también precisado el órgano con competencia para dictarlos. De este modo, se reserva al Presidente de la República o a los Ministros de Estado, por orden del Presidente, la potestad de dictar decretos supremos; y a las demás autoridades ejecutivas o a los Ministros de Estado, cuando no actúan “por orden del Presidente”, la de emitir las denominadas resoluciones.”

4.2. CARACTERÍSTICAS DEL CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO Del análisis del concepto legal podemos extraer las siguientes características del concepto legal de acto administrativo:

4.2.1. Es un acto decisorio Se trata de una

EXPRESIÓN DECISORIA O DE RESOLUCIÓN FINAL DE LA ADMINISTRACIÓN EN EL MARCO DE UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO .

SE

DECIDE SI SE ADOPTA UNA RESOLUCIÓN DEFINITIVA SOBRE UN ASUNTO DE FONDO EXPRESANDO LA VOLUNTAD DE LA ADMINISTRACIÓN . Lo propio del acto decisorio es la

producción de un efecto jurídico. “Artículo 8º. Principio conclusivo: todo el Procedimiento Administrativo está destinado a que la Administración dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual exprese su voluntad”

El acto decisorio regularmente constituye una resolución final o definitiva del Procedimiento Administrativo con diferentes expresiones en la Ley Nº19.880: “decisión definitiva” (art. 24); “decisión final” (art. 27); “decisión que ponga término a un procedimiento” (art. 62); “decisión de un procedimiento” (art. 35); “decisión que se adopte” o “decisión adoptada” (arts. 11, 16, 21 Nº2 y 60); “decisión que pudiere recaer” (art. 32); “decisión acerca de la solicitud” (art. 64); Sin embargo también alude excepcionalmente a “actos de trámite” o “preparatorios” que resuelven cuestiones accesorias al asunto de fondo en el curso del Procedimiento Administrativo: “decisión sobre ampliación de plazos” (art. 26); “decisión de iniciación” (art. 32); “decisión que ordena aplicación de tramitación de urgencia” (art. 63); Según el artículo 41 de la LBPA “la resolución (final) contendrá la decisión que será fundada”.


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El concepto extendido del inciso 4º del artículo 3º admite que también el acto administrativo pueda expresar otros estados intelectuales además del decisorio. Puede así ser un dictamen o declaración de juicio, de constancia o de conocimiento. Será expresión de juicio un acto consultivo, una rendición de cuentas o actos de intervención o fiscalización financiera; expresiones de constancia las certificaciones de toda índole. Finalmente declaraciones de conocimiento son los diligenciamientos, registros, informes o comunicaciones.

4.2.2. Expresa una declaración de voluntad La declaración de voluntad significa que quien emite el acto decisorio realiza una actividad con el propósito de producir un efecto o consecuencia jurídica , que consistirá en la creación, modificación o extinción de un derecho o un deber; o en la negación de la misma, respecto de una persona, bien o situación. En consecuencia la declaración en que consiste el acto administrativo puede generar: •

•

•

Efectos de derecho objetivo: cuando la autoridad emite juicios normativos, regulatorios o reglamentarios, en que crea, modifica o extingue, de acuerdo a la constitución y a las normas dictadas en su conformidad, normas o reglas de Derecho objetivo. Efectos de derecho subjetivo: cuando el acto administrativo decide situaciones individualizadas, que favorecen o afectan a una determinada persona o versan sobre una situación específica, creando, modificando o extinguiendo derechos subjetivos o intereses legítimos. Otros efectos , que atañen al caso de los actos de juicio, constancia o conocimiento, actos que sin crear, modificar o extinguir derecho objetivo o derechos subjetivos, producen los efectos propios de su regulación que pueden ser relevantes para la interposición de recursos o para la configuración del silencio administrativo.

4.2.3. Es una Decisión formal Es una declaración formal. Sometida a un conjunto de ritualidades tanto en su elaboración (forma procedimiento) como en la manifestación externa de su contenido (forma externalidad o de expresión de la declaración de voluntad).


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4.2.4. Es una Decisión escrita La regla general de la forma externa de manifestación de los actos administrativos es la forma escrita. La forma escrita es la única que asegura la certeza del contenido y de los efectos del acto, y la única que posibilita su motivación. La forma escrita facilita además la ejecución del acto administrativo y permite que puedan ser notificados o publicados para adquirir eficacia. Así lo expresa el artículo 5º de la Ley Nº19.880 mediante el “Principio de escrituración”. “El procedimiento administrativo y los actos administrativos a los cuales da origen, se expresarán por escrito o por medios electrónicos, a menos que su naturaleza exija o permita otra forma más adecuada de expresión y constancia”.

La forma escrita del acto administrativo no debe confundirse con el “soporte material” en que consta el acto. Dicha instrumentalización puede hacerse en papel, que es el modo tradicional, pero también se admite hoy la utilización de soportes electrónicos o informáticos. En estos se incorpora el acto a un documento electrónico y se reemplaza la firma ológrafa del funcionario por una firma electrónica generada a través de procedimientos de encriptación. Esta posibilidad está regulada por el decreto supremo Nº81 de 10 de junio de 1999 (D.O. de 26/06/99) sobre “uso de la firma digital y los documentos eléctrónicos en la Administración del Estado”. Con posterioridad la Ley Nº19.799 (D.O. 12/04/02) sobre documentos y firma electrónica ha ratificado el señalado reglamento (art. 10) estableciendo en el título II de ese cuerpo legal que “los órganos del Estado podrán ejecutar o realizar actos, celebrar contratos y expedir cualquier documento, dentro de su ámbito de competencia, suscribiéndolos por medio de firma electrónica” (art. 6, inc. 1º, Ley 19.799) a excepción de aquellos en que la Constitución Política o la ley exige una solemnidad no susceptible de cumplirse mediante documento electrónico o que requiera la concurrencia personal de la autoridad o funcionario que deba intervenir en ellos (art. 6 inc. 2º). El principio esencial que informa la ley es que “los actos, contratos y documentos de los órganos del Estado, suscritos mediante firma electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos que los expedidos por escrito y en soporte de papel” (art. 7º, inc. 1º, Ley Nº19.799).


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El procedimiento administrativo también puede llevarse por medios eléctrónicos: Artículo 19.‐ Utilización de medios electrónicos. El procedimiento administrativo podrá realizarse a través de técnicas y medios electrónicos.

Los órganos de la Administración procurarán proveerse de los medios compatibles para ello, ajustándose al procedimiento regulado por las leyes.

Por otra parte la forma escrita del acto administrativo no se limita al uso exclusivo de signos lingüísticos (palabras). También puede incluir formas de representación gráfica como planos, diagramas o tablas: ej. Plan Regulador Comunal está conformado, entre otros, por los planos que expresan gráficamente los contenidos de su Ordenanza Local (art. 2.1.10. Nº4, Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, D.S. 47/92, MINVU) . Por excepción la manifestación de determinados actos se da en forma distinta a la escrita. Es el caso usual de las relaciones entre la jefatura de un servicio y sus funcionarios dependientes en que las órdenes jerárquicas se imparten usualmente de modo verbal, siendo la forma escrita (instrucciones o circulares) posible, pero no exclusiva. En todo caso la representación de una orden ilegal por el funcionario debe hacerse por escrito; lo mismo que la reiteración de la misma por el superior jerárquico (artículo 61 letra f) y art. 62, Ley 18.834, Estatuto Administrativo, texto refundido DFL Nº29, D.O. 16.03.05). También existe forma oral cuando el propio modo de actuación de la Administración impone esa forma (acuerdos en los órganos pluripersonales). La forma oral de producción del acuerdo no evita que deba hacérselos constar por escrito para garantizar su eficacia y certeza , plasmando su contenido en un escrito que estará reducido y suscrito usualmente por el Ministro de fe respectivo en base a un acta y certificado del mismo llevándose a efecto por la autoridad ejecutiva de la entidad (alcalde, intendente), según lo establece el artículo 3º, inciso 7º, Ley Nº19.880: “Las decisiones de los órganos administrativos pluripersonales se denominan acuerdos y se llevan a efecto por medio de resoluciones de la autoridad ejecutiva de la entidad correspondiente”

4.2.5. Debe emanar de un órgano de la Administración del Estado No puede existir acto administrativo sin que intervenga un órgano de la Administración declarando o manifestando su voluntad. La Ley Nº19.880 indica expresamente cuáles son esos órganos en el artículo 2º de la ley. Los que no se encuentran en dicho ámbito orgánico no dictan actos administrativos. (ej. las empresas públicas creadas por ley y las entidades en que el Estado tiene participación, y que no forman parte de su Administración, que no pueden ejercer potestades públicas según el artículo 6º, inciso 2º, de la LOCBGAE).


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4.2.6. Se dicta en ejercicio de una potestad pública La ley al definir el acto administrativo expresa que las decisiones en que consiste corresponden al ejercicio de una potestad pública encomendada al órgano respectivo. La ley Nº19.880 en el artículo 3º utiliza también la expresión “competencia” para referirse al mismo elemento. La potestad puede conceptualizarse como “un poder jurídico que habilita a su titular para imponer conductas mediante la constitución, modificación o extinción de relaciones jurídicas o mediante la modificación de un estado material preexistente”. El artículo 7º de la CPR exige para la validez de las actuaciones de los órganos del Estado, que estos actúen dentro de la esfera de su competencia. La competencia del órgano administrativo es el conjunto de atribuciones, de poderes o de facultades de que está habilitado para el conocimiento y resolución de determinados asuntos. Las potestades son de orden público, irrenunciables y de ejercicio inexcusable. El agente no puede renunciar válidamente a su competencia a favor de un subordinado; sólo puede operar una delegación legalmente efectuada. Dentro de la competencia sólo hay que señalar los elementos que la configuran: el territorio, la materia, el poder jurídico y el grado jerárquico. 4.3. LA LEY Nº19.880 ¿RESULTA APLICABLE A LOS ACTOS DICTADOS EN EJERCICIO DE POTESTADES NORMATIVAS, REGULATORIAS O REGLAMENTARIAS? Se ha planteado polémica respecto de vigencia de la Ley Nº19.880 con relación a las potestades interpretativas, normativas y regulatorias de los órganos de la administración cuando afectan a particulares. La Contraloría General de la República ha sostenido en dos dictámenes consecutivos (Nº39.353 de 10/09/2003 y Nº8601 de 20 de febrero de 2004) que la Ley Nº19.880 no es aplicable a dichas atribuciones ya que:


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“la potestad para fijar normas e impartir instrucciones se materializa en un acto no enmarcado en los conceptos de acto administrativo que contiene el art. 3º de la ley 19.880 por tratarse de una potestad normativa, reguladora, cuyo ejercicio corresponde ponderarlo exclusivamente al servicio”.

Frente a esta interpretación han surgido opiniones disidentes sosteniendo que la LBPA rige tanto al acto administrativo de particular aplicación como a los actos de carácter normativo y de aplicación general agregando que la opinión jurídica expresada por Contraloría General limitaría injustificadamente la vigencia de la Ley N°19.880.4 Los argumentos críticos expresados por el profesor CORDERO, en síntesis, se fundan en lo siguiente: •

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La Ley 19.880 de acuerdo a la historia fidedigna de su establecimiento tiene una vocación amplia , disponiendo el cauce de elaboración de todas las categorías de actos que puedan afectar a los ciudadanos en su relación con la Administración; El concepto de acto administrativo se concibió también en términos amplios con constancia legislativa expresa en ese sentido; La historia de la ley avalaría esta conclusión. Se habría indicado que esta preceptiva se aplicaría a los actos reglamentarios y normativos de las autoridades administrativas;5 La tradición jurídica nacional no distingue entre acto administrativo y reglamento como categorías distintas; siempre la jurisprudencia, la doctrina y la legislación chilenas han tratado al reglamento como parte del concepto de acto administrativo, abogando históricamente por un concepto amplio de acto, que se extiende tanto a las declaraciones de voluntad general como particular; Sólo las instrucciones internas (órdenes de buen servicio) quedan al margen de la Ley N°19.880. Las instrucciones de carácter regulatorio que contienen interpretaciones y normas de general aplicación para los sujetos fiscalizados (AFP, ISAPRE, Bancos, etc.), son actos administrativos oponibles a particulares que deben quedar incorporados a la definición del artículo 3º de la ley; Lo anterior lo ratifica el Derecho comparado. Las leyes de Procedimiento Administrativo comparadas demuestran que las atribuciones normativas y regulatorias quedan comprendidas en esas preceptivas intentando limitar la discrecionalidad asociada a estas materias.

4 CORDERO V EGA , LUIS,

“Una interpretación intolerable: limitando la Ley de Procedimiento Administrativo”, en La Semana Jurídica N°161, 8 al 14 de diciembre de 2003, pág. 15. 5 Se

desechó una indicación que establecía un trámite discrecional de audiencia en caso de actos reglamentarios; se fundó el rechazo en que aquello resultaba subsumido en el trámite de “información pública” , ya incorporado en el artículo 39 de la ley. ( ibidem ).


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Otros autores han expresado a favor de la misma idea, que la referencia final del artículo 3°, inciso 2°, de la ley, al enfatizar que el acto es ejercicio de una potestad pública, no ha excluido a la potestad reglamentaria o normativa; pero se reconoce implícitamente que esa exclusión la acoge la doctrina hispanoamericana mayoritaria.6 Pero el problema persiste ya que legislador no fue todo lo claro que se hubiere deseado. A nuestro juicio debe considerarse que: •

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Pese a los términos amplios de la ley y a la conceptualización también generosa del acto administrativo, toda definición produce restricciones y limitaciones. Parece ser éste el caso. La definición del acto administrativo como acto decisorio parece apuntar a un acto singular con virtud suficiente para modificar de manera directa la esfera subjetiva de un interesado mediante el cual se crean o constituyen derechos, obligaciones o cargas; La Ley N°19.880 sólo contiene dos referencias a actos administrativos de general aplicación, a propósito del trámite de “información pública” (art. 39) y referente a la obligación de publicar dichos actos (art. 48). En tal caso al contemplarse expresamente estas excepciones, no hay obstáculo para plena aplicación a esos supuestos. La Historia fidedigna no respalda necesariamente la aseveración del Profesor CORDERO. Como se intentó introducir un trámite de “audiencia discrecional” de manera expresa, ello más bien avalaría la aplicación facultativa de dicho trámite a los actos reglamentarios. Por lo demás el artículo 39 de la ley mantiene ese carácter opcional para la Administración. No vemos obstáculo para que ciertos principios se apliquen de manera supletoria al procedimiento de elaboración de normas reguladoras si no fueran incompatibles con su naturaleza. El artículo 1º que consagra el principio de supletoriedad que informa la aplicación de la Ley Nº19.880 y que expresa el ámbito en que rige, no se refiere a los “actos administrativos” sino a los “actos de la Administración Pública”; En el Derecho comparado se observa un tratamiento general, pero con reglas especiales en atención a la especialidad material que evidencia el tratamiento de las “disposiciones” administrativas (actos normativos) , en relación a su iniciativa, la que queda entregada a factores de conveniencia y oportunidad que califica la autoridad política (art. 32 Nº8, CPR “según lo estimare conveniente”), lo que deja de manifiesto su naturaleza de atribución de gobierno más que administrativa.

PIERRY A RRAU, PEDRO, “Concepto de acto administrativo en la ley de procedimiento administrativo. El Reglamento. Dictámenes de la Contraloría General de la República”, en Revista de Derecho Consejo de Defensa del Estado, N°13, agosto, 2005, págs. 71 ss. 6


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5. Clasificación del Acto administrativo 5.1. ATENDIENDO A SU FORMA EXTERNA: DECRETOS, RESOLUCIONES Y ACUERDOS Los decretos supremos son las órdenes escritas que dicta el Presidente de la República o un Ministro “por orden del Presidente de la República”, sobre asuntos propios de su competencia (art. 3º, inciso 4º, Ley Nº19880). Sin embargo, debemos tener presente que existen otras autoridades en nuestro Ordenamiento Jurídico que están facultadas para dictar decretos: por ejemplo los alcaldes (decretos alcaldicios) y los rectores de universidades estatales (decretos universitarios). Las resoluciones son los actos de análoga naturaleza que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder de decisión. Los acuerdos son las decisiones de los órganos pluripersonales colegiados. En el órgano colegiado las personas que lo integran funcionan como un solo cuerpo y están sujetos a una serie de formalidades para su validez: celebración de reuniones, ordinarias o extraordinarias; quórum para sesionar; quórum para adoptar acuerdos; constancia en un acta; su ejecución requiere de una resolución emanada de la autoridad ejecutiva de la entidad , entre otros. 5.2. ATENDIENDO A SU POSICIÓN EN EL PROCEDIMIENTO (ART. 18º) i) Actos trámite o preparatorios Son aquellos, de carácter instrumental, que integran el procedimiento, ya sea iniciándolo o bien formando parte de su instrucción (p. ej., un informe o vista) y que se dictan con el objeto de hacer posible un acto definitivo posterior. ii) Actos terminales Son aquellos que constituyen la culminación de la decisión administrativa y dan por terminado el procedimiento administrativo de formación. ARTÍCULO 18. Definición. El procedimiento administrativo es una sucesión de actos trámite vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de particulares interesados , que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal.


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La importancia de esta clasificación la encontramos en el artículo 15 de la Ley 19.880, que establece el principio de impugnación. Los actos de trámite por regla general son inimpugnables, salvo que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión. En cambio, los actos terminales son esencialmente impugnables mediante los recursos que establece la ley. ARTÍCULO 15. Principio de impugnabilidad. Todo acto administrativo es impugnable por el interesado mediante los recursos administrativos de reposición y jerárquico, regulados en esta ley, sin perjuicio del recurso extraordinario de revisión y de los demás recursos que establezcan las leyes especiales.

Sin embargo, los actos de mero trámite son impugnables sólo cuando determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión.

5.3. ATENDIENDO AL TIPO DE DECLARACIÓN QUE FORMULAN (ART. 3º) i.

Actos decisorios son aquellos que contienen una declaración de voluntad con el propósito de producir un efecto jurídico directo cualquiera, ya sea de Derecho objetivo o de derecho subjetivo.

ii.

Actos de juicio son aquellos que contienen una definición u opinión específica. Por ejemplo los “dictámenes”. En su oficio Nº14.199 del año 1996, la Contraloría General de la República define el dictamen señalando que jurídicamente: “Un dictamen consiste en la opinión o juicio que se emite o forma sobre una cosa, concretamente, acerca de la correcta aplicación de un cuerpo normativo.” Y agrega que “La obligatoriedad de los dictámenes emana, en último término, de la norma interpretada y de los preceptos constitucionales y legales que sustentan esas opiniones jurídicas, desde el momento que este organismo de control nada agrega a esa disposición, limitándose a evacuar un juicio declarativo al respecto.”

iii.

Actos de constancia: los actos de comprobación o constancia consisten en la constatación de hechos o situaciones. Son muy numerosos y se pueden clasificar en comprobaciones simples y comprobaciones valorativas. Los primeros se refieren a la constatación del hecho o la situación. Las valorativas contienen, además, un elemento de juicio, pero se distinguen de las que nos hemos referido anteriormente, por la prevalencia del elemento de la constatación con respecto al juicio. Son ejemplo de constatación valorativa los certificados de buena conducta.


iv.

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Actos de conocimiento: son declaraciones de conocimiento respecto de situaciones específicas, normalmente vinculadas con situaciones o condiciones personales de determinado sujeto. En la historia legislativa de la Ley Nº19.880 se dejó constancia que en esta categoría se encontraban los informes.

5.4. ATENDIENDO A SUS EFECTOS Y DESTINATARIOS. Esta distinción se apoya en el dato de la determinación nominativa o indeterminación de los sujetos destinatarios del acto y sus efectos respectivos. El carácter de acto concreto o abstracto determina el régimen jurídico que debe observarse para ponerlos en conocimiento de sus destinatarios conforme lo disponen los artículos 45 (notificación) y 48 (publicación en el Diario Oficial) respectivamente de la Ley N°19.880. i) Actos de efectos particulares, singulares o concretos (Art. 45) Son aquellos cuyos efectos involucran a ciertas y determinadas personas. Así los actos singulares tienen por destinatarios específicos a una o varias personas, identificadas nominativamente (esto es, por sus nombres y apellidos) o por su pertenencia a un colectivo delimitable objetiva e inequívocamente (p. ej., todos los habitantes o propietarios de una determinada población); ARTÍCULO 45. Procedencia. Los actos administrativos de efectos individuales , deberán ser notificados a los interesados conteniendo su texto íntegro.

ii) Actos de efectos generales o abstractos (Art. 48) Son aquellos cuyos efectos involucran un número amplio e indeterminado de personas. Así sucede con la convocatoria a una licitación o a un concurso público. En todo caso no debe confundirse al acto administrativo general con el reglamento. El acto administrativo general no asume carácter normativo ni se integra al ordenamiento: se agota en su cumplimiento. Así el acto administrativo que ordena la restricción vehicular, en cuanto afecta a ciertos dígitos de placas patentes, no supone un acto normativo, sino sólo un acto con destinatario en principio indeterminado por su número, pero determinable. De acuerdo a nuestra tradición jurídica tanto los actos administrativos generales como los actos normativos (reglamentos) que dicta el poder ejecutivo se agrupan por razones prácticas ya que quedan sometidos a la misma formalidad en cuanto a su publicidad:


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ARTÍCULO 48. Obligación de publicar. Deberán publicarse en el Diario Oficial los siguientes actos administrativos: a) Los que contengan normas de general aplicación o que miren al interés general; b) Los que interesen a un número indeterminado de personas.

5.5. ATENDIENDO A SU CONTENIDO Distingue entre aquellos acto administrativo que amplían o restringen la esfera jurídica de los particulares. i) Los actos favorables o declarativos de derechos , amplían la esfera jurídica de los individuos. “Son fáciles de dictar pero difíciles de revocar”, excepcionalmente pueden ser retroactivos (artículo 52, LBPA). Suponen para su destinatario una ventaja jurídica de cualquier tipo, un incremento de su esfera jurídica. ii) Los actos de gravamen son aquellos que limitan la libertad o los derechos de los administrados o bien les imponen sanciones, restricciones o cargas. Es importante para el análisis del régimen de revisión de los actos administrativos , ya que en virtud de lo dispuesto en el artículo 61 “la revocación, como forma de revisión de los actos administrativos no procede cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente”, es decir, respecto de actos favorables. También es importante para calificar un caso excepcional de retroactividad del acto administrativo cuando es favorable al administrado (art. 52) Lo mismo sucede en relación con la obligación de motivar los actos administrativos de gravamen ya que según el artículo 11º, inciso 2º, “los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio , así como aquellos que resuelvan recursos administrativos”.


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La distinción se complica porque los actos no están dotados de efectos lineales y la realidad demuestra la existencia de actos que generan un doble efecto respecto de un mismo particular, beneficiándolo por una parte e imponiéndole cargas o limitaciones en su esfera subjetiva por la otra (Actos administrativos con Mischwirkung en la doctrina alemana). Es el caso de actos favorables sometidos a una carga o condición o actos que dan lugar sólo parcialmente a un derecho o prestación solicitada por el particular.7 Se pueden distinguir distintos ejemplos en cada una de las categorías:8 Son ejemplos de actos favorables: a) Admisiones. Suponen la atribución a los administrados de un «status» jurídico. Es decir, adjudicación de una situación y de un régimen especial para tal sujeto, como sucede al alumno que por medio de su matrícula se integra a una Universidad. b) Concesiones. Implican la adjudicación de determinadas facultades o prerrogativas a un sujeto que llevan aparejados ciertos grados de control, ocasional o permanente, por parte de la Administración. Ésta es la doctrina tradicional. Sin embargo, y aun siendo cierto, la concesión se caracteriza mejor por el otorgamiento de una situación de privilegio en comparación con los restantes ciudadanos. Tal es el caso de los titulares de una concesión de aprovechamiento de aguas o de una concesión de explotación geotérmica, quienes pueden, por concesión de la Administración, realizar algo que no pueden naturalmente acometer otros sujetos. c) Autorizaciones o permisos. Se distinguen de la concesión en que no origina “derechos nuevos” para el particular y sólo remueven límites que la Administración ha impuesto para el ejercicio de un derecho preexistente. Ésta es también la doctrina tradicional; ahora bien, parece que la autorización crea, en el fondo, derechos como la concesión, pero sin privilegios como aquélla. Todos tienen derecho a obtener un permiso de caza o de construcción. Por ello se prefiere definir a la autorización como un acto ampliatorio en virtud del cual se constata que existen las circunstancias necesarias para el surgimiento y ejercicio de un derecho general. La autorización, a diferencia de la aprobación, es un requisito para la validez de las conductas que la requieren.

7 BOCANEGRA 8

SIERRA , R AÚL, Lecciones sobre el Acto Administrativo , Civitas, Madrid, 2002, pág. 47.

M ARTÍN M ATEO, R AMÓN, Manual de Derecho Administrativo, 20ª Edición, Trivium, Madrid, pág. 310 ss.


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d) Aprobaciones. Constituyen un requisito posterior a determinados hechos, que son válidos en sí, pero son ineficaces hasta que no medie la intervención del órgano administrativo respectivo. Tal sucede con la adopción de determinados acuerdos relacionados con la emisión de obligaciones: el acuerdo será válido, pero no podrá ejecutarse hasta su aprobación por la Administración. e) Dispensas. Son aquellos actos favorables que excepcionan una determinada actividad o situación de una prohibición general anterior. Ha de estar, normalmente, prevista por la Ley, pues de no ser así se podría producir una derogación por vía singular de un reglamento, lo cual es contrario al principio de no discriminación arbitraria (artículo 19 Nº2 y Nº22 de la Constitución Política). Son ejemplos de actos de gravamen: a) Sanciones. Suponen la retribución negativa de una conducta ilegítima, la multa es el prototipo de una sanción; también lo es la imposición de una medida disciplinaria, como, por ejemplo, la destitución de un funcionario. Las sanciones restringen la esfera de actuación de los ciudadanos, ya sea en sus relaciones generales o especiales con la administración, imponiéndoles determinadas conductas gravosas, no queridas por ellos. b) Expropiaciones. No implican una conducta ilegítima, sino que realizan una transformación coactiva de derechos de la esfera privada a la pública en aras de la utilidad pública o el interés general; son, pues, traspasos patrimoniales realizados en pro del bien común que llevan aparejada una indemnización al sujeto afectado por el daño patrimonial efectivamente causado (art. 19 Nº24, CPR); cuando se efectúan bajo la vigencia de situaciones de alteración institucional o de estados de excepción constitucional se denominan confiscaciones. c) Órdenes. Son aquellos que imponen determinadas conductas a los particulares, que antes no venían obligados a seguir; así, por ejemplo, la demolición municipal dispuesta en caso que una obra “no ofrezca debidas garantías de salubridad o seguridad o que amenace ruina” (art. 148 Nº3, D.F.L. Nº458/75, Ley General de Urbanismo y Construcciones) que puede realizarse mediante un mandato concreto del alcalde que obliga esa determinada conducta al destinatario. En tal caso la demolición no constituye una consecuencia de la infracción de una norma (sanción) sino un mandato habilitado a la administración municipal en caso de darse el señalado supuesto de hecho d) Prohibiciones. Son aquellos actos que vetan determinadas conductas que antes eran posibles. Impiden, pues, a los particulares realizar algo que antes de la prohibición podían libremente realizar; por ejemplo, el tránsito de vehículos por una vía en un sentido u otro.


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5.6. ATENDIENDO AL NÚMERO DE VOLUNTADES NECESARIAS PARA SU PERFECCIONAMIENTO. i)

Actos unilaterales: emanan de la exclusiva voluntad del órgano que los dicta (p. ej., una sanción administrativa);

ii)

Actos bilaterales: precisan para su perfección o plena eficacia de la voluntad del sujeto al que se dirigen (p. ej., el nombramiento de un funcionario: aceptación).

Lo anterior no debe confundirse con la figura del contrato administrativo. La voluntad posterior (bilateral) se inserta sólo como una condición de eficacia del acto. Ejemplo: interesado debe asumir función dentro de tercero día de notificado su nombramiento; en caso contrario nombramiento queda sin efecto de pleno derecho (art. 14, inc. 3º, Ley 18.834, Estatuto Administrativo) 5.7. ATENDIENDO A SU EFICACIA TEMPORAL De acuerdo con este criterio, puede hablarse de los siguientes tipos de actos: i)

Actos de ejecución instantánea: se extinguen en una sola ejecución, cumplimiento o en la configuración de un único derecho o situación subjetiva.

ii)

Actos administrativos con efectos prolongados (actos con Dauerwirkung, en la doctrina alemana), que son aquellos que crean o modifican una relación jurídica duradera que depende de la propia eficacia del acto. Ejemplos: el nombramiento de un funcionario público, el reconocimiento de una pensión; el otorgamiento de una concesión administrativa.


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Esta distinción cobra importancia en relación a la eficacia de la nulidad o invalidación que pudiere afectar a estos actos. En el caso de los actos duraderos que no se agotan en su sola ejecución inmediata la doctrina admite que en consideración a la situación de confianza legítima que dicho acto puede generar en sus destinatarios, la invalidación limita sus efectos sólo hacia el futuro (ex nunc) descartándose la destrucción retroactiva respecto de situaciones ya consolidadas en el pasado. Por otra parte la continuidad de prestaciones en caso de ilegalidad del acto de efectos duraderos es generalmente negada, a menos que el destinatario pruebe que adoptó decisiones de tal trascendencia que no esté en disposición de alterar y que afectan su esfera personal en función de la confianza dispensada al acto. Ejemplo: situación de un pensionado que no puede alterar decisiones adoptadas en virtud del reconocimiento de la jubilación: créditos o deudas contraídas, etc. La Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (D.F.L. Nº1/19.653 de 2000) reconoce esta modulación temporal de los efectos anulatorios (restitución de remuneraciones) para el caso de un típico acto de efectos prolongados: el nombramiento de funcionarios (art. 63): “Artículo 63.‐ La designación de una persona inhábil será nula. La invalidación no obligará a la restitución de las remuneraciones percibidas por el inhábil, siempre que la inadvertencia de la inhabilidad no le sea imputable. La nulidad del nombramiento en ningún caso afectará la validez de los actos realizados entre su designación y la fecha en que quede firme la declaración de nulidad [...].

Deben distinguirse de estos actos con efectos prolongados, los llamados actos administrativos en cadena (Kettenverwaltungsakt), es decir, actos administrativos que se producen sucesivamente, de forma encadenada, con un plazo de vigencia determinado y con un contenido material similar entre ellos, que permite mantener de forma duradera una relación jurídica que depende de dichos actos, facultando a la Administración el control periódico de los requisitos de la medida. Ejemplo: otorgamiento de subvenciones periódicas bajo condición de cumplimiento de requisitos.

6. Efectos del acto administrativo en la Ley Nº19.880.‐ El artículo 3, inciso final, de la Ley N°19.880, señala que: “Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y de exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa , salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional.”


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De estas normas legales pueden desprenderse varios efectos del acto administrativo. Nos interesan particularmente: 6.1. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Desde que se dicta el Acto Administrativo, cualquiera que sea su naturaleza, y una vez cumplidos los trámites de procedimiento aplicables, el acto obliga y es capaz de desplegar su eficacia. Consiste en una presunción iuris tantum, con arreglo a la cual los actos administrativos se presumen ajustados a Derecho, hasta tanto su invalidez no fuera declarada formalmente por otro acto invalidatorio posterior o por una sentencia judicial. La presunción de legitimidad importa, en sustancia, un privilegio de que goza la administración: la presunción de regularidad de sus actos, que permite que ellos puedan desplegar todos sus posibles efectos en tanto no se demuestre su invalidez trasladando al particular la carga de impugnarlo en la vía administrativa o jurisdiccional si se quiere obtener su anulación y frenar su eficacia.9 En el panorama doctrinal también se le conoce como presunción de «legitimidad», de «validez», de «juridicidad», o pretensión de legitimidad. Se explica como una suposición de que el acto ha sido emitido conforme a derecho, dictado en armonía con el ordenamiento jurídico. Es una resultante de la juridicidad con que se mueve ordinariamente la actividad estatal. “La legalidad justifica y avala la validez de los actos administrativos, por eso crea la presunción de que son legales, es decir, que se presumen válidos y que respetan las normas que regulan su producción” (DROMI, 1997). Los actos administrativos tienen a su favor la presunción de constituir el ejercicio legítimo de la autoridad administrativa y, por consiguiente, toda invocación de nulidad contra ellos debe ser necesariamente alegada y probada en juicio. Esta regla no es absoluta. Se trata de una presunción iuris tamtum; opera solamente en tanto no se demuestre y se declare a firme la invalidez del acto. En consecuencia no implica la inimpugnabilidad del mismo, puesto que siempre puede demostrarse que la actuación es contraria al principio de legalidad.

9 Cfr.

G ARCÍA DE ENTERRÍA , EDUARDO y F ERNÁNDEZ, TOMÁS R AMÓN, Curso de Derecho Administrativo, t. I, 7ª Edición, 1995, civitas, Madrid, pág. 486 ss.


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En efecto esta presunción de validez sirve para que la Administración pueda hacer uso de las potestades de ejecución de oficio de los actos administrativos sin necesidad de tener que probar en cada caso la conformidad a Derecho de las resoluciones que pretende hacer cumplir. De tal manera que esta presunción de legitimidad de las decisiones administrativas no permite alterar en caso alguno las reglas de la carga de la prueba en materia jurisdiccional. Se trata tan sólo de un efecto meramente extraprocesal que facilita su ejecutoriedad, pero que no supone una presunción irrebatible de corrección jurídica.10 Se ha discutido en la doctrina nacional y extranjera el alcance de esta presunción de legalidad. La doctrina comparada ha criticado la justificación tradicional de la presunción de validez por ser técnicamente incorrecta: el que un acto se presuma válido no supone necesariamente que pueda modificar por sí sólo, de modo autoritario situaciones jurídicas de otros sujetos. La presunción sólo expresaría la imposición al destinatario del acto de la carga de recurrirlo si desea privarle de eficacia.11 Por su parte, con anterioridad a la Ley N°19.880, entre los autores nacionales destacaba la posición critica sustentada por el profesor Iván AROSTICA quien, tras examinar la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, concluía que el alcance de este privilegio era relativamente limitado, porque:12 •

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10

No gozarían de presunción de legalidad todos los actos de la administración; sólo las decisiones administrativas contenidas en decretos o resoluciones que deban someterse al trámite de toma de razón; No alcanzaría a todos los actos sujetos a toma de razón, sino sólo a los que han tenido un juicio favorable o han sido cursados por la Contraloría o enjuiciados conforme por el Tribunal Constitucional; Sólo se podría configurar como presunción de mera legalidad y no de constitucionalidad, puesto que si el acto se dicta en conformidad a una ley, pero ésta es inconstitucional, el órgano contralor no podría dar curso al mismo;

BOCANEGRA SIERRA , R AÚL, Teoría del acto administrativo , iustel, Madrid, 2005, pág. 123 ss.

11 Cfr. V ILLAR P ALASI, JOSÉ

1999, pág. 148.

12 Cfr. A RÓSTICA

LUIS y V ILLAR EZCURRA , JOSÉ LUIS, Principios de Derecho Administrativo, Universidad Complutense, t. II, Madrid,

M ALDONADO, I VÁN, “¿Qué queda de la Presunción de Legalidad?", en Revista de Derecho y Jurisprudencia , t. LXXXVII, 1ª parte, (1991). págs. 6-7


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No alcanzaría a los actos tomados razón por Contraloría previa representación de los mismos e insistencia del Presidente de la República; Sólo alcanzaría esta presunción a la conformidad del acto con la ley vigente al momento de su dictación; pero no a su ajuste a la legalidad conforme a una legislación posterior; No es obligatoria para los Tribunales Ordinarios de Justicia por cuanto ellos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional de control represivo de los actos de la Administración pueden declarar la nulidad o aún dejar sin aplicación actos aún cursados por la Contraloría General porque la presunción de legalidad no confiere inmutabilidad; sólo la Cosa Juzgada que deriva de una sentencia ejecutoriada que se pronuncia sobre la validez o invalidez de un acto administrativo puede conferir esta fuerza jurídica. Por lo mismo no alcanza a los particulares que estén disconformes con la legalidad del acto; ellos siempre podrán reclamar de él ante los Tribunales;

En síntesis, la presunción de legalidad sólo opera en plenitud ʺdentroʺ de la esfera administrativa, adquiriendo un carácter más bien relativo y provisional fuera de ese ámbito doméstico de la administración. 6.2. IMPERATIVIDAD Es la obligatoriedad y el deber de cumplimiento que el acto administrativo genera una vez perfeccionado. También se conoce como “ejecutividad”. Los actos administrativos en su condición de actos de la autoridad tienen como rasgo común y ordinario su directa fuerza obligatoria tanto para los ciudadanos como para la Administración. Esta eficacia supone el deber inmediato de acatamiento de su contenido, único medio de asegurar a esa autoridad la disposición exclusiva de sus efectos como garantía última a la tutela y logro del bien común. Por ello puede imponerse a los administrados en forma unilateral y obligatoria, aumentando o limitando sus derechos. Esta característica se justifica en el privilegio de autotutela declarativa o decisoria que beneficia a los sujetos administrativos y que les permite declarar o decidir situaciones jurídicas con carácter obligatorio e imperativo para sus destinatarios.


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6.3. EXIGIBILIDAD Muy ligado al efecto anterior la exigibilidad o también conocida como “ejecutoriedad” significa que el acto puede ser puesto en ejecución de inmediato por la propia administración (“autorizando su ejecución de oficio”) y sin necesidad de recurrir a otro poder o autoridad del Estado. La ejecutoriedad designa una posibilidad instrumental adicional a la mera “imperatividad”: la facultad de la administración de imponer por sí misma el contenido obligatorio de sus propios actos administrativos utilizando medios coactivos. Aquí el privilegio que beneficia a la Administración se denomina de “autotutela ejecutiva” en cuanto le permite “llevar a efecto directo” sus decisiones previamente emitidas. La doctrina tradicionalmente distingue entre ejecutoriedad propia e impropia. Hay ejecutoriedad propia cuando la ejecución del acto es realizada por el mismo órgano que lo dictó, con sus propios funcionarios y medios administrativos. La ejecutoriedad se denomina impropia cuando la decisión emanada de la administración debe ser ejecutada por intermedio de un órgano jurisdiccional.13 Pero mientras todo acto administrativo está dotado de imperatividad no necesariamente siempre dichos actos aparecen privilegiados con el atributo de la ejecutoriedad. En efecto sólo algunos actos , además de la ejecutividad, disponen, sobre ella, de la característica añadida de la ejecutoriedad. Hay muchos actos administrativos que, sin perjuicio, de estar dotados de imperatividad o ejecutividad, no obstante, carecen por naturaleza de ejecutoriedad por no ser susceptibles de ser ejecutados forzosamente. Esto ocurre en el caso de actos de contenido meramente declarativo , como un permiso o una autorización. Estos una vez notificados al interesado son imperativos o ejecutivos, esto es, eficaces y obligatorios frente a todos, pero por su naturaleza no tienen ejecutoriedad porque su contenido se agota en la sola declaración. (Ej., licencia de conducir se hace obligatoria [ejecutividad] al ser comunicada al beneficiario de la misma, pero la Municipalidad que la otorga no puede obligar al ciudadano a hacer uso de la misma). Otro tanto sucede con los actos certificatorios y de consulta que se agotan en esa sola declaración sin necesidad de una actividad ulterior de ejecución material.

13 Cfr.

SILVA CIMMA , ENRIQUE, Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Actos. Contratos y bienes , Ed. Jurídica, Santiago, 1995, pág. 107; DIEZ, M ANUEL M ARÍA, El Acto Administrativo, TEA, Buenos Aires, 1956, pág. 211. En la doctrina española se utilizan otros términos: “ejecutividad” o simple “eficacia”: Cfr. V ILLAR P ALASI, JOSÉ LUIS y V ILLAR EZCURRA , JOSÉ LUIS, Principios de Derecho Administrativo, Universidad Complutense, t. II, Madrid, 1999, pág. 148; BOCANEGRA SIERRA , R AÚL, Lecciones sobre el acto administrativo , Civitas, Madrid, 2002 , pág. 110.


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El art. 51 de la Ley N°19.880 no es claro y parece incurrir en un error ya que designa como “ejecutoriedad” a lo que en rigor es sólo “ejecutividad”. Dispone que los actos de la administración sujetos al Derecho Administrativo “causan inmediata ejecutoridad”. Se refiere en realidad el precepto a su “fuerza obligatoria y vinculante”. Lo anterior desde su notificación o publicación. En el fondo habla de la imperatividad y de la obligatoriedad, pero no de la posibilidad de ejecutarlo coactivamente. Desde el punto de vista de la “ejecución material de las resoluciones administrativas la ley N°19.880 introduce dos importantes garantías para el ciudadano en su artículo 50: i. ii.

No puede iniciarse una ejecución material de actos de gravamen sin que previamente se dicte la resolución que le sirve de fundamento; (inc. 1º) El órgano que ordene un acto de ejecución material de resoluciones debe notificar al particular la resolución que autorice dicha actuación coactiva;

6.4. IRRETROACTIVIDAD Significa que el acto sólo puede regir para el futuro , es decir con posterioridad a su entrada en vigencia (art. 51, inc. 2º), a menos que una norma expresa permita lo contrario, o según lo dispone el artículo 52 de la Ley N°19.880, salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros. ARTÍCULO 52. Retroactividad. Los actos administrativos no tendrán efecto retroactivo , salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros.

La irretroactividad de los actos administrativos se justifica en la prohibición constitucional de afectar derechos adquiridos y se deduce del artículo 9º del Código Civil, como quiera que si “la ley sólo puede disponer para lo futuro y no puede tener jamás efecto retroactivo” por regla general, con igual justificación, el acto administrativo, acto normativo subordinado a ella, debe seguir el mismo principio. 6.5. IMPUGNABILIDAD Inherente a la condición de acto productor de efectos jurídicos que detenta el acto administrativo, es que tales efectos puedan ser discutidos por los interesados mediante la interposición de recursos administrativos o jurisdiccionales.


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“Impugnar” en sentido amplio quiere significar tanto “revisar” la legalidad del acto como la oportunidad y mérito del mismo. La impugnabilidad del acto administrativo se configura como una contrapartida indispensable al reconocimiento de la “presunción de legalidad” y de la “imperatividad” que beneficia ordinariamente a la potestad de los órganos de la administración, proveyendo al individuo medios eficaces para cuestionar y discutir la validez del acto que se estima perjudicial. La impugnabilidad como efecto y carácter del acto administrativo se encuentra reconocida en la propia Carta Política, en las leyes orgánicas constitucionales que reglan la materia y en la Ley de Bases de Procedimiento Administrativo. La Constitución Política en el inciso 2º de su artículo 38, expresa: Artículo 38: ....... (inc. 2º) “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”.

A su turno los artículos 2º y 10º del actual texto refundido de la Ley Nº18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (D.F.L. Nº1/19.653 de 2000), desarrollan este principio constitucional de la siguiente forma: Artículo 2º.‐ Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes.” ʺ

“Artículo 10º.‐ Los actos administrativos serán impugnables mediante los recursos que establezca la ley. Se podrá siempre interponer el de reposición ante el mismo órgano del que hubiere emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el recurso jerárquico, ante el superior correspondiente, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar”.

Finalmente la Ley Nº19.880 incorpora la impugnabilidad como un principio básico del procedimiento administrativo en su artículo 15:


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Artículo 15.‐ Principio de impugnabilidad. Todo acto administrativo es impugnable por el interesado mediante los recursos administrativos de reposición y jerárquico, regulados en esta ley, sin perjuicio del recurso extraordinario de revisión y de los demás recursos que establezcan las leyes especiales.

Sin embargo, los actos de mero trámite son impugnables sólo cuando determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión. La autoridad que acogiere un recurso interpuesto en contra de un acto administrativo, podrá dictar por sí misma el acto de reemplazo.

De las normas referidas se deduce que la impugnación de un acto administrativo puede instarse mediante la formulación de recursos administrativos o bien mediante la interposición de acciones o recursos jurisdiccionales. 6.5.1. Impugnación mediante recursos administrativos. Los recursos administrativos son aquellos procedimientos administrativos de carácter impugnatorio en cuya virtud el afectado por un acto administrativo insta del órgano administrativo autor del mismo su anulación por motivos de legalidad.14 Cuatro son los recursos administrativos que reconoce nuestro ordenamiento: 

Recurso de reposición: aquel que se interpone ante el mismo órgano que dictó el acto recurrido para que el mismo lo resuelva.



Recurso jerárquico: aquel que debe ser resuelto por el órgano superior jerárquico del que dictó el acto impugnado.



Recurso extraordinario de revisión: aquel que debe ser resuelto por el superior jerárquico o a falta de aquel por la misma autoridad que dicto el acto, en los casos excepcionales que señala la ley.



Aclaración del Acto Administrativo: mediante el que se solicita a la misma autoridad que dictó el acto que rectifique o aclare puntos dudosos u oscuros o errores materiales.

14 S ANTAMARÍA P ASTOR , JUAN A.,

Principios de Derecho Administrativo , tomo II, Ceura, Madrid, 1999, págs. 591 ss.


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Cabe señalar que por la vía del ejercicio de la función dictaminante de la Contraloría General de la República, en términos prácticos, se ha pasado a configurar una eficaz sede de impugnación de actos administrativos. En efecto este organismo superior detenta según su ley orgánica (Ley Nº10.336) facultad para emitir dictámenes obligatorios para la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que rigen a los servicios públicos sometidos a su fiscalización. Dichos dictámenes pueden ser solicitados por la Administración o por particulares o funcionarios públicos, siempre que se refieran a asuntos en que se haya producido una resolución denegatoria o que se haya omitido o dilatado dicha resolución por parte de la autoridad administrativa, habiéndola requerido el interesado (artículos 5, 9 y 19). Si en dichos dictámenes el organismo contralor ordena la invalidación del decreto o resolución impugnado, en los hechos se alcance la misma finalidad de control amparada por los mecanismos recursivos. Sin embargo esta función tiene una importante limitación según dispone el art. 6º, inc. 3º de su ley orgánica: “Art. 6º. ........ (inc. 3º) La Contraloría no intervendrá ni informará los asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso, o que estén sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia, que son de la competencia del Consejo de Defensa del Estado, sin perjuicio de las atribuciones que, con respecto a materias judiciales, reconoce esta ley al Contralor”. 15

6.5.2. Impugnación mediante acciones o recursos jurisdiccionales. Nuestro ordenamiento Constitucional consagra con amplitud el derecho de los particulares para reclamar en contra de los actos de la Administración del Estado y de sus organismos ante los Tribunales de Justicia. Este principio general puede extraerse de la interpretación conjunta de las normas relativas al denominado “derecho a la acción” que se reconoce a toda persona (art. 19 Nº3, C.P.R); la regla de inexcusabilidad de los tribunales para el conocimiento de los negocios de su competencia (art. 76) y el artículo 38, inc. 2º, de la misma Carta Fundamental que regula el derecho del particular a la acción contencioso ‐ administrativa general.

15 La

jurisprudencia de Contraloría es rigurosa a la hora de resolver la abstención de su pronunciamiento en todas aquellas materias que se encuentran bajo conocimiento de la Judicatura. Por otra parte en aquellos casos en que emite un dictamen, no obstante esa radicación precedente, ha resuelto invariablemente, o bien, suspender la vigencia del dictamen (Oficio N°16.762, de 1989) o incluso dejarlos sin efecto (oficio N°32.703 de 2003).


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Las acciones contencioso administrativas de carácter jurisdiccional que reconoce el ordenamiento jurídico nacional pueden clasificarse de acuerdo al contenido de la pretensión que en cada caso se ejercita y que permite clasificarlas en: 



acciones o pretensiones de nulidad. Estas se dirigen prioritariamente a la obtención de la destrucción retroactiva del acto reclamado bajo el paradigma de un verdadero “proceso al acto” de carácter objetivo; no se dirigen, a lo menos en principio, al restablecimiento o declaración de derechos del afectado. Se encuentran en esta categoría primeramente y con carácter subsidiario y general la acción de nulidad derecho público deducida doctrinalmente del artículo el art. 7º, inc. 3º CPR, en relación a los artículos 19 Nº3 y 38 inc. 2º de la misma Carta Fundamental.16 También se incorpora a ella un sinnúmero de acciones o reclamos especiales de naturaleza anulatoria regulados en la propia Carta Fundamental (Ej. privación o desconocimiento de nacionalidad, art. 12; legalidad del acto expropiatorio, art. 19 Nº 24, inc. 3 CPR.) o en leyes especiales, como el reclamo de ilegalidad municipal del art. 140, DFL Nº2/19.602, ley orgánica constitucional de Municipalidades), reclamo de ilegalidad especial del art. 7º de la Ley Nº18.933, etc. acciones o pretensiones de amparo o protectivas. Se trata de acciones eminentemente subjetivas cuya finalidad primaria es el restablecimiento de situaciones subjetivas individualizadas del reclamante, sea de derechos o garantías de índole constitucional o derechos o intereses de naturaleza meramente legal. Sólo de manera consecuencial estas acciones pueden llegar a la virtual nulidad (“dejar sin efecto”) de un acto o resolución administrativa si el amparo o protección (finalidad principal) así lo amerita. El paradigma fundamental de acción de amparo lo configura el Recurso de Protección de Garantías Constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política, en que se pide al tribunal que se restablezca el imperio del Derecho y asegure la debida protección del afectado frente a una acción u omisión ilegal o arbitraria que afecta sus derechos constitucionales protegidos. También se ordena a esta finalidad primariamente protectiva el recurso de amparo de la libertad personal (art. 21, CPR). En el ámbito legislativo podemos encontrar acciones de amparo en el denominado “amparo económico” (artículo único de la Ley 18.971); en el “amparo de aguas” establecido en el Código del Ramo, y en las “acciones posesorias” establecidas en el título XIII del libro II del Código Civil.

Ya no por la vía de la acción , sino que por la vía de la excepción , la doctrina admite que todo juez que conoce de un determinado litigio tiene la prerrogativa de prescindir y dejar de FIAMMA OLIVARES, GUSTAVO, "La acción Constitucional de Nulidad: Un supremo Aporte del Constituyente de 1980 al Derecho Procesal Administrativo", en Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, 1986 y "Acción constitucional de nulidad y legitimación activa objetiva", en Revista de Derecho Público , 1991. 16


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aplicar a ese caso concreto un precepto o acto administrativo que estime contrario a la ley. Este mecanismo surgido del Derecho francés del s. XIX se conoce como excepción de ilegalidad o inaplicación de reglamentos y se justifica en la idea del reforzamiento del principio de jerarquía normativa y de la primacía de la vinculación del juez a los preceptos legislativos, como quiera que la aplicación por éste de un acto o disposición administrativa contraria a la ley, equivale en definitiva a dejar sin aplicar la ley misma que ha sido vulnerada por el acto administrativo. Un antiguo fallo de nuestra Corte Suprema acepta esta doctrina: “El decreto reglamentario 1205 al fijar como remuneración por compraventa de inmuebles el 2% a cada parte, se ha excedido de la facultad que el artículo 4° de la Ley 7747 dio al Presidente de la República y, por consiguiente, es ilegal y no debe ser aplicado, en el exceso, en esta causa, siendo nula toda estipulación que se conviniere superior al 2% del valor de la operación”. (“Valiente c/ Servicio Nacional de Salud”, C. Suprema, 15 de julio 1959).17

7.‐ Elementos del acto administrativo. Podemos distinguir los siguientes elementos en la estructura jurídica de todo acto administrativo: 7.1. Elemento subjetivo 7.2. Elemento objetivo 7.3. Elemento causal 7.4. Elemento formal 7.1. ELEMENTO SUBJETIVO El acto administrativo sólo puede emanar de un órgano de la administración pública de aquellos a que alude el artículo 2º de la Ley Nº19.880. Este órgano debe enmarcar su actuar dentro del ámbito de la legalidad, atributo caracterizador de sus actuaciones. Por ello tenemos los siguientes elementos subjetivos que los actos administrativos deben cumplir: 7.1.1. Administración del Estado 17 Más recientemente pueden citarse: “Texier Avellaira c/ Fisco”, C. Santiago, 22 de abril 1996, en Gaceta Jurídica Nº190, pp. 52; y Club nocturno Alcazaquivir c/ DOM de Lo Barnechea”, C. Santiago, 30 de mayo 2000.


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El acto administrativo, como se desprende claramente de su nombre y de la definición del artículo 3º de la ley Nº19.880, debe provenir de algunos de los órganos a través de los cuales se manifiesta actividad de la Administración Pública. 7.1.2. Órgano La Administración Pública se compone de diversos órganos, que, con distintas competencias, desarrollan las diversas actividades de ésta. El acto administrativo sobre una determinada materia sólo podrá dictarse por aquel órgano de la Administración que tenga atribuida la competencia por el ordenamiento jurídico. 7.1.3. Competencia Los órganos de la Administración deben actuar dentro de su competencia; los actos ejecutados fuera de ella no son válidos. Así lo establece el artículo 7º de la Constitución Política. El vicio de incompetencia puede referirse a: 

Exceso de poder: el órgano del Estado se extralimita en su competencia arrogándose atribuciones que no le confiere el ordenamiento, pero sin invadir la competencia que le ha sido atribuida a otro órgano.



Abuso de poder: se da si un órgano se excede en su competencia y además pasa a actuar en la esfera o ámbito de otro órgano o poder público. Se trata de un actuar que invade la competencia ajena.

En todos estos casos la sanción es la nulidad. El vicio de competencia por regla general es insanable, no susceptible de convalidación ni ratificación. La infracción de competencia envuelve un vicio de “orden público” (T. R. FERNÁNDEZ) que no puede ser remediado sino con la destrucción jurídica retroactiva del acto viciado (nulidad). 7.1.4. Investidura del titular del órgano Los órganos de la administración pública deben actuar dentro de su competencia, como se señaló, y “previa investidura regular de sus integrantes”, de lo contrario los infractores deberán someterse a las sanciones que la ley contemple. Lo dice la Constitución Política en su artículo 7º. La investidura se configura con dos elementos: el “llamamiento” al cargo o función y la “toma de posesión” de los mismos. Alude al acto de designación o nombramiento de los titulares que sirven los órganos administrativos y que actúan sus voluntades. La investidura debe ser:


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i.‐ Previa; y, ii.‐ Regular. El artículo 7º de la Constitución no exige para la validez de los actos estatales una “investidura legal”; basta que la investidura esté dotada de “regularidad”, requisito menos exigente que la estricta legalidad. Con ello permite validar situaciones excepcionales como la actuación del llamado “funcionario de hecho”, institución que permite moderar los efectos que acarrearía la estricta invalidez de las actuaciones de ciertos funcionarios cuya designación o nombramiento adolece de vicios, pero cuya asunción a la función ha generado una situación de confianza legítima en los destinatarios de sus actos, confianza que el ordenamiento protege y ampara. 7.2. ELEMENTO OBJETIVO. 7.2.1. Declaración de voluntad (orgánica) El acto administrativo consiste en una declaración, que puede constituir una expresión de voluntad (decisión) como de otros estados intelectuales (juicio, constancia o conocimiento) según el artículo 3º de la Ley Nº19.880. De acuerdo a la teoría más extendida se trata de una voluntad objetiva, esto es, de naturaleza normativa u orgánica. En consecuencia los vicios de que pueda adolecer la voluntad de los sujetos individuales (funcionarios) que intervienen o integran la decisión de la administración no necesariamente “contaminan” al acto administrativo (v. g. demencia del funcionario no anula actos administrativos dictados por él) salvo que se traduzca en irregularidades de sus elementos objetivos. No obstante se ha estimado que en el caso de actos discrecionales en que puede caber una elección entre alternativas igualmente válidas la existencia de vicios en la formación de la voluntad del titular (error, violencia o intimidación, dolo) podría ser determinante para resolver sobre su validez.18 Por ejemplo: existencia de cohecho en funcionario para conceder permiso de edificación (atribución reglada) no invalida por sí mismo el citado acto si es conforme a la ley. Sin embargo provocaría la invalidez del mismo si se tratara en cambio de una concesión discrecional en que el funcionario en los hechos tuviere varias alternativas posibles para su otorgamiento. 18

BOCANEGRA SIERRA , R AÚL, Lecciones sobre el Acto Administrativo , pág. 55-56.


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El funcionario en el desenvolvimiento de la actividad jurídico‐administrativa debe ejecutar los mandatos legales. Si se infringen esas normas el acto se vicia, pudiendo perseguirse las responsabilidades personales de quienes intervinieron en su formación o elaboración. Por ello se ha dicho que la única voluntad que manifiesta un acto administrativo es la “voluntad de la ley” y no la voluntad privada, personal o sicológica del funcionario, que no encuadra en el marco normativo de legalidad que sirve de referencia a estos actos. 7.2.2. Contenido El contenido del acto es la concreta declaración obligatoria en que el acto consiste. El contenido de la declaración debe ajustarse a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico, pues de lo contrario estaría afecto a las sanciones que establece la ley. La doctrina señala que el contenido del acto debe someterse a los siguientes principios o requisitos de validez: 

debe respetar los derechos y garantías constitucionalmente reconocidos (art. 19, C.P.R.)



debe estar sometido al principio de razonabilidad que implica que todo acto administrativo debe ser proporcionado y equilibrado en relación al fin que persigue, proscribiendo expresamente la arbitrariedad (art. 19 Nº2 y 20, C.P.R.).



debe ser idóneo y necesario; es idóneo cuando se acomoda al fin que persigue y es necesario cuando no hay otros medios más adecuados para conseguir el mismo fin ni menos gravosos para el destinatario o la comunidad.



debe ser determinado y posible. La imposibilidad del contenido puede ser lógica o jurídica.

7.2.3. Objeto Está constituido por la prestación que se pretende alcanzar mediante el acto administrativo, que debe decir relación con las materias que son de su competencia. El objeto del acto administrativo está relacionado con el actuar del órgano y con el fin asignado por la ley al órgano que lo dictó. El objeto de la declaración de la administración puede ser:




un comportamiento del administrado, de otra administración, de otro órgano o del titular del órgano;



un hecho;



un bien;



una situación jurídica;



su propia organización;



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o mezclas de objetos típicos en cuanto sean propuestos por el ordenamiento como término final de la actividad jurídica de la administración.

7.2.4. Presupuesto de Hecho. Es el o los supuestos fácticos fijados por la norma habilitante para que el acto pueda y deba ser dictado por la Administración. El ejercicio de la potestad de la que resulta todo acto administrativo presupone la existencia de elementos de hecho que la norma atributiva de competencia ha establecido. Estos elementos pueden consistir en situaciones totalmente objetivas o bien implicar una operación valorativa de mayor o menor complejidad si se incluye en el “tipo normativo” por ejemplo un concepto jurídico indeterminado. 7.3. ELEMENTO CAUSAL. 7.3.1. Fin. Es el objetivo que la potestad persigue o asigna al órgano de la Administración. Ese objetivo habrá de ser necesariamente cumplido y reflejado por el acto administrativo dictado en ejercicio de aquella facultad. El fin tiene como punto de partida el principio de “bien común” establecido en el artículo 1º de la Constitución Política. Toda actuación administrativa debe estar orientada a ese fin público en última instancia. 7.3.2. Causa.


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Consiste en la adecuación o acomodación del contenido de los actos al fin que persigue la norma atributiva de la competencia que a través de ellos se ejercita. Alguna doctrina (BOCANEGRA SIERRA, 2002) sostiene que la adecuación del acto al fin que lo hizo posible debe mantenerse durante todo el periodo de eficacia del mismo. Su desaparición implicará el cese de sus efectos, su extinción, lo que es particularmente importante en materia expropiatoria en los ordenamientos que aceptan la institución de la retrocesión o reversión (invalidez sobrevenida). 7.3.3. Motivo. En el acto administrativo el motivo está siempre y necesariamente incorporado a la causa. Ello se explica porque la Administración no tiene una vida personal propia; su voluntad es una voluntad normativa; no sicológica y en consecuencia el motivo de su actuar debe ser siempre el cumplimiento del fin público señalado en cada caso por la norma habilitante de la competencia. Es justamente a través del motivo que mueve a la Administración a dictar sus actos donde se concreta todo el esquema conceptual expuesto: en él ha de aparecer, por una parte la realidad del presupuesto de hecho que se aplica y por otra parte el servicio al interés público específico que constituya el fin propio de la potestad administrativa que se ejercita, servicio cuya efectividad viene a constituir la causa propia del acto administrativo; por ejemplo la necesidad pública que se desea satisfacer a través de su actuación. 7.4.‐ ELEMENTOS FORMALES DEL ACTO ADMINISTRATIVO Se suelen distinguir dentro del elemento formal tres aspectos diferentes: 7.4.1. El procedimiento administrativo; 7.4.2. La forma de manifestación de los actos administrativos; 7.4.3. La motivación. 7.4.1. El procedimiento administrativo Es el conjunto concatenado de actos o actuaciones administrativas de trámite destinadas a asegurar la legalidad, el acierto y la oportunidad de la resolución final y a garantizar los derechos de los afectados y las exigencias del interés público. La ley Nº19.880 lo define en su artículo 18 de la siguiente forma:


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“Artículo 18.‐ Definición. El procedimiento administrativo es una sucesión de actos trámite vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal.”

“El procedimiento administrativo consta de las siguientes etapas: iniciación, instrucción y finalización”.

Se trata de un conjunto de actos con sustantividad propia que, en ocasiones, cuando constituyen actos de trámite cualificados, pueden llegar a ser, incluso, objeto de recursos independientes del acto administrativo terminal o definitivo, aunque lo usual sea su impugnación concentrada con la de la resolución que pone fin al procedimiento, por razones de economía procesal. La exigencia de un procedimiento reglado para la producción de los actos administrativos tiene rango constitucional [art. 7º inc. 1º en relación al art. 63 Nº18, CPR). El procedimiento tiende a asegurar que, antes de dictar un acto, la Administración cumpla una serie de trámites, impuestos por la Constitución o la ley, que se corresponden con derechos de los particulares (derecho a la audiencia de los interesados o contradictoriedad, artículo 10, Ley Nº19.880) o con el respeto a la competencia de otros órganos públicos (necesidad de informes previos o vinculantes, artículo 37 y 38, Ley Nº19.880). 7.4.2. Forma externa de manifestación Como regla general, la forma externa de manifestación de los actos administrativos es la forma escrita. La forma escrita es la única que asegura la certeza del contenido y de los efectos del acto, y la única que posibilita su motivación. La forma escrita facilita también la ejecución del mismo y permite que puedan ser notificados o publicados para adquirir eficacia. En la actualidad se encuentra establecido como un principio básico de la legislación de procedimiento administrativo (art. 5, Ley Nº19.880) e incluido en la propia definición que sobre el acto administrativo recoge esta misma preceptiva (art. 3º): “(Artículo 3º, inc. 1º) Concepto de Acto administrativo. Las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán por medio de actos administrativos.” “(Artículo 5º) Principio de escrituración. El procedimiento administrativo y los actos administrativos a los cuales da origen, se expresarán por escrito o por medios electrónicos, a menos que su naturaleza exija o permita otra forma más adecuada de expresión y constancia”.

En cuanto al contenido del documento escrito en que se materializa el acto administrativo, en la práctica, todo acto se presenta estructurado en cuatro partes (PANTOJA, 2001):


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i.

Encabezamiento: en el que se identifica una suma ó síntesis de la materia de que trata (suma); un número único, correlativo y anual que identifica el documento (decretos por subsecretaría; resoluciones por servicio); y, una fecha de dictación;

ii.

Parte expositiva , constituida por considerandos y los vistos que dejan constancia de los fundamentos del mismo (de hecho ó de derecho). Este preámbulo hará referencia a las normas tenidas en cuenta (vistos) y a los trámites cumplidos (si el procedimiento los exigía); contiene también la motivación de hecho (considerandos), cuando legalmente procede (ej. ley exige que el acto sea fundado).

iii.

Parte resolutiva o decisoria: que contiene lo decretado o resuelto. Está precedida de las expresiones “decreto” o “resuelvo” y puede ordenarse por artículos o números.

iv.

Conclusión: corresponde a la parte final del documento y contiene las órdenes de tramitación del decreto o resolución (términos sacramentales), a saber, “anótese” (dése número y fecha); “Tómese razón” (Remítase a Contraloría para examen de legalidad); “regístrese” (tómese nota de la decisión, tratándose de personal o bienes, ya sea en Contraloría o internamente en el Servicio); “refréndese” (constancia que se deja en el servicio y en Contraloría del monto que acumula ítem de gastos y de su saldo disponible); “Comuníquese” (Transcríbase a Tesorería General de la República para que proceda al pago de la cantidad indicada en el decreto); “Notifíquese” (actos particulares); o “publíquese” (actos de contenido normativo y los establecidos en el D. S. Nº2.710/1942 de Interior en relación al Dictamen Nº61.403 de 1961 de Contraloría General de la República). Finalmente esta parte final contiene también las firma o firmas de la autoridad respectiva que emite el acto, ya sea ológrafa o electrónica (D.S. Nº81/99, SEGPRES).

Las formalidades admiten clasificación. Se distingue: ‐

en cuanto a su oportunidad:

a) Previas, son ciertas formas que la autoridad debe necesariamente cumplir en la formación del acto, sino no puede producir sus efectos, b) Coetáneas, deben concurrir al momento en que nace el acto, sin ellas es inválido; c) Posteriores, se cumplen después de su dictación, fundamentalmente para adquirir eficacia respecto de sus destinatarios o terceros.


‐

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en cuanto a su importancia:

a) Esenciales, sin ellas acto no se perfecciona; b) Sustanciales, el acto existe, pero si faltan se hallará viciado, c) Integrales, su ausencia produce la ineficacia del acto sea respecto de sus destinatarios o de terceros. 7.4.3. Motivación. La motivación puede definirse como el “motivo” formalmente expresado. Es la expresión formal de los antecedentes de hecho y de Derecho que sirven de fundamento al acto. No debe confundirse el “motivo” con la “motivación”. El acto siempre tendrá un “motivo” (elemento causal) aun cuando éste no se exprese o formalice en el mismo. La “motivación” en cambio dependerá de la concreta exteriorización formal del mismo en el documento en que este debe traducirse. En cuanto a la determinación de la “motivación” la doctrina distingue: Actuación reglada: los motivos o presupuestos del acto están establecidos en la ley claramente; en consecuencia la motivación puede suplirse en el elemento “fin” de la norma habilitante. ‐

Actividad discrecional: en ésta hay una determinación genérica de los motivos del acto, pero en definitiva la calificación jurídica la hace la autoridad administrativa llamada a pronunciarse; aquí la motivación debe existir. ‐

La motivación de los actos administrativos no trata sólo de cubrir una mera formalidad rutinaria sino que constituye un elemento esencial para hacer posible el control judicial de los actos administrativos. Ellos pueden llegar a anularse si carecieran de motivación o si ésta fuera insuficiente.


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Sin embargo la omisión de la motivación en un acto no debe provocar por sí sola la anulación del mismo, si del examen de los antecedentes aportados al proceso el juez o tribunal puede comprobar que el acto se hallaba correctamente fundamentado o si el órgano que emitió el acto aporta esos antecedentes durante el proceso entablado contra el acto inicialmente no motivado.19 La motivación puede ser sucinta o somera; pero debe ser suficiente para ilustrar sobre las razones de hecho y de derecho que justifiquen la resolución. La doctrina señala que toda motivación debe permitir conocer: • •

Las razones de la adecuación del acto a la finalidad que lo justifica; y, En caso de ejercicio de potestades discrecionales, las circunstancias que aconsejan la opción por una solución concreta de entre las legalmente posibles.

Es posible admitir la motivación por remisión a antecedentes previos (informes, oficios) que fundamenten la resolución final, siempre que el administrado haya tenido acceso material oportuno a los mismos (artículo 41, inciso 6º, Ley Nº19.880): “La aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma”.

En cuanto a los supuestos en los que la motivación es necesaria, nuestro ordenamiento establece una regla general en el inciso 2º del artículo 11 de la Ley Nº19.880, en relación al artículo 41, inciso 4º, de la misma preceptiva: (art. 11, inc. 2º) “Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos”. (art. 41, inc. 4º, 1ª parte) “Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada”

A su turno la jurisprudencia administrativa concuerda en que existen otros actos administrativos que deben ser motivados: 1. Cuando así lo dispone una norma legal o reglamentaria (decretos o resoluciones “fundados”). 2. Cuando imponen sanciones a los particulares; 19 Cfr. V ERGARA BLANCO, ALEJANDRO,

“La motivación de los Actos Administrativos” en Contraloría General de la República y el Estado de Derecho.

Conmemoración por su 75° aniversario de vida institucional , 2002, VV. AA., pág. 343 ss.


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3. Cuando se ejercita la potestad disciplinaria a fin de garantizar el debido procedimiento disciplinario (art. 18, inciso 2º, Ley Nº18.575);


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SEGUNDA PARTE DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, EN GENERAL

I.‐ CONCEPTO, NATURALEZA Y FUNCIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. 1. El procedimiento en general El Procedimiento es un fenómeno de la vida. Toda conducta reiterada que exija varios actos sucesivos para alcanzar una meta tiende espontáneamente a reproducirse de la forma más simple y sencilla. Pero un procedimiento propiamente dicho surge cuando esos cauces de obtención de determinados fines se vuelven fijos y predeterminados, ordenando conductas reiteradas para objetivos idénticos. 2. El Procedimiento y la Administración La Administración sigue también esta racionalidad subyacente a todo cauce procedimental. La Administración pretende, con el establecimiento de un procedimiento determinado alcanzar una gestión más racional de los asuntos administrativos, ejecutar su función mediante vías de actuación uniforme, tramitaciones armónicas y ordenadas. El objeto último es configurar un mecanismo de racionalización de la actividad administrativa, economizar en sus movimientos, dar mayor eficacia a sus actuaciones, ahorrar costos, tiempos, en suma, conseguir resultados eficaces. El principio de racionalidad anima así también el procedimiento administrativo. Lo que tiene de singular el obrar de la Administración es la juridicidad que somete su actividad. Así como el dueño de una fábrica puede alterar a su voluntad la cadena de producción, si estima que puede ahorrar costos o suprimir pasos intermedios, la Administración está obligada a sujetarse a un procedimiento determinado, cauce formal previamente establecido para ello en las Leyes, y hasta tanto éstas no lo modifiquen. La Administración en el procedimiento no hace sino actuar las potestades que le han sido concedidas para determinados fines. Por ello el procedimiento administrativo es jurídico en


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cuanto implica el sometimiento al principio de la legalidad. Obliga a la Administración a seguirlo y suministra garantías de defensa al ciudadano. La propia Constitución Política, en el artículo 60 (63) N°18, se pronuncia sobre el procedimiento y señala que corresponde a una ley establecer las bases esenciales de los procedimientos que rigen los actos de la Administración Pública, determinando la forma precisa prescrita por el ordenamiento para la elaboración de los actos administrativos (art. 7°, inciso 1°, CP) debiendo tutelar el legislador, además, en su consagración las garantías fundamentales del justo y racional procedimiento en lo tocante al interesado que en él deberá intervenir (art. 19 N°3, CP). Procedimiento administrativo es en definitiva el cauce formal de la serie de actos en que se concreta la actuación administrativa para la realización de un fin. En los términos de nuestra legislación designa a aquella “sucesión de actos de trámite vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad producir el acto administrativo terminal”. (art. 18, Ley N°19.880). 3.‐ Características del Procedimiento Administrativo. Según expresa el citado artículo 18 de la Ley N°19.880, estructuralmente considerado el Procedimiento administrativo está configurado como una sucesión ordenada de actos y operaciones encaminadas a la obtención de un resultado final. Esta serie o “secuencia” permite articular ordenadamente la totalidad de actos (preparatorios) que tienen lugar en él, de lo cual se deriva ciertos caracteres específicos: a) PLURALIDAD: la estructura procedimental agrupa actos de diversa entidad o carácter, por su contenido, naturaleza o funcionalidad. (informes, alegaciones, comprobaciones, etc.) b) TEMPORALIDAD: los actos plurales que agrupa el procedimiento se desenvuelven en un marco temporal concreto. Factor cronológico de gran relevancia en la actualidad dado el tinte eficientista que nutre la concepción del Procedimiento administrativo. c) COORDINACIÓN: la secuencia debe desarrollarse en un marco ordenado permitiendo trazar nexos secuenciales que crean relaciones temporales y funcionales dentro del Procedimiento administrativo (un “tracto procedimental”). Por ello: “Todo acto de procedimiento viene legitimado por el acto precedente y habilita la práctica del subsecuente”, idea que tiene relevancia desde la perspectiva de los vicios del acto de trámite en relación a la invalidez derivada y al efecto expansivo de los vicios procedimentales.


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d) PROGRESIÓN: La ordenación imprime carácter lógico y coherencia interna al Procedimiento Administrativo que redunda en que este pueda fragmentarse en fases o etapas. Se conocen universalmente tres: iniciación, instrucción y finalización (art. 18, inciso 2°, Ley N°19.880). Esta división recoge la idea de que el Procedimiento Administrativo es una sucesión progresiva, “que va hacia adelante”. (art. 9, inc. 2º, “principio de economía procedimental”: se decidirán en sólo acto todos trámites que admitan impulso simultáneo, salvo que sea obligatorio su cumplimiento sucesivo). e) UNIDAD FUNCIONAL O DE EFECTO. La disposición de los elementos de la secuencia procedimental aparece unificada en pos de la obtención de un mismo resultado. La serie se enlaza mediante una meta o finalidad común. Tradicionalmente esa meta o fin común se identifica con el acto conclusivo, resolución final que tiende a centralizar todos los impulsos procedimentales. (art. 8, “principio conclusivo”). Consecuencia de esa “concentración” procedimental es el carácter vicarial o instrumental de los actos de trámite o preparatorios que los distingue de los actos resolutorios. Según el principio de “concentración procedimental” (art. 15, inc. 2º) sólo son impugnables los actos de trámite si determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento o si producen indefensión. Si caen en la excepción asumen sustantividad propia y merecen impugnación ya que desbordan el mero carácter ordenador o preparatorio.

4. Naturaleza institucional del procedimiento administrativo El procedimiento desempeña antes que todo la función de asegurar la correcta formación de la voluntad administrativa, con el fin de garantizar la validez de su actuación, y el respeto de los derechos de los ciudadanos, para la satisfacción del bien común. Que la Administración deba adoptar sus decisiones siguiendo un determinado procedimiento como garantía de validez de su actuación encuentra su justificación en dos argumentos diferentes. Según el primero, el procedimiento sería el instrumento técnico que permite a la Administración valorar los distintos intereses en conflicto y decidir de modo más conforme al interés general. Así el procedimiento se califica como “la forma de la función administrativa”. Pero además, la actuación vía procedimiento encuentra también su justificación en el hecho de que la Administración sólo puede satisfacer el bien común si actúa conforme a Derecho. Desde este punto de vista el procedimiento trata sólo de impedir que se dicten actos viciados, ya que todo acto contrario a Derecho es un acto por definición contrario al interés general. No debe olvidarse que el procedimiento administrativo configura también una contrapartida básica al privilegio de “ejecutoriedad” que dota a las decisiones administrativas de fuerza


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ejecutiva inmediata respecto de sus destinatarios. Si la Administración puede hacer cumplir de oficio sus actos, se busca que esta prerrogativa sea compatible con las exigencias mínimas de seguridad jurídica, de modo que la Administración sólo pueda actuar cuando haya adoptado las garantías suficientes para presumir válida su actuación. Por ello «la forma» se empina como un requisito esencial para posibilitar que los actos de la Administración puedan disfrutar del privilegiado régimen jurídico que los beneficia. 5. Pluralidad funcional del Procedimiento Administrativo El Procedimiento Administrativo cumple una pluralidad de objetivos. Pero el consenso doctrinario tradicional atiende – a lo menos ‐ a la existencia de una doble función de garantía: 1. Garantía de legalidad, acierto y de buen orden (gestión) de los asuntos administrativos; 2. Garantía de defensa de los derechos de los administrados; A esta dualidad funcional básica se agrega una tercera función de matriz más reciente: 3. Garantía de participación de otros órganos públicos o de los propios ciudadanos en los asuntos administrativos. 5.1.‐ La forma procedimental como garantía de legalidad y acierto de las decisiones administrativas Si la finalidad institucional de todo procedimiento es garantizar la legalidad de la actuación administrativa, parece lógico que uno de los fines específicos que a través del procedimiento se pretenda conseguir sea la de garantizar la legalidad de fondo de los actos administrativos para lograr con acierto y eficacia el pleno logro de los intereses generales. El Procedimiento Administrativo se transforma así en un medio capaz de asegurar que se ha adoptado una resolución administrativa con elementos de juicio suficientes a fin de decidir del modo más conforme con el bien común. Por consiguiente, la forma se vuelve también una garantía frente a la arbitrariedad. Bajo este prisma funcional el procedimiento configura una garantía del uso acertado de las potestades administrativas. Ello resulta especialmente visible en aquellos ámbitos en que se reconocen márgenes de valoración o apreciación discrecional a la autoridad administrativa. En este campo el procedimiento constituye un instrumento fundamental para el logro de


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decisiones administrativas de calidad al permitir un conocimiento y comprobación acabada de los intereses envueltos en la actuación administrativa. 5.2.‐ La forma procedimental como mecanismo de garantía de los derechos de los administrados Los distintos trámites de un procedimiento no constituyen únicamente un instrumento de garantía de la corrección jurídica de los actos administrativos. También constituyen un medio de asegurar que la Administración actúe respetando los derechos de los administrados. Estos derechos se conciben así como derechos de defensa, pues sólo este tipo de derechos pueden verse afectados durante un procedimiento. Esta “finalidad defensiva” resulta de la esencia misma del procedimiento, siendo hoy, además, una exigencia ineludible de la noción de Estado de Derecho. Esta función tiene su origen en los efectos perjudiciales que los actos de la Administración pueden ocasionar a los particulares. Así en muchos casos la satisfacción del bien común exige que la Administración se vea obligada a adoptar resoluciones que causan un gravamen a los ciudadanos. Y que máxime, al estar amparadas en el privilegio de autotutela, pueden incidir de modo inmediato en la esfera jurídica de dichos afectados. Se estima que estas limitaciones sólo pueden admitirse si antes se ha dado al perjudicado la posibilidad de defenderse, en suma, de “ser oído”. De manera que cuando se trate de actos de limitativos o desfavorables, la Administración no sólo está obligada a dictar el acto con un contenido conforme a la legalidad, sino que, además, debe siempre respetar el derecho de defensa de los particulares; derecho de defensa que se deriva de la existencia de un principio jurídico que impide que nadie pueda ser perjudicado en sus derechos o intereses sin darle la oportunidad de defenderse (audi alteram partem). Este perfil estrictamente “defensivo” del procedimiento administrativo ‐ tradicional en el ámbito continental ‐ eleva a a la “indefensión” como el vicio paradigmático del procedimiento. Es este el “perjuicio” por antonomasia que el acto administrativo puede causar potencialmente al administrado. Lo anterior exige extremar las precauciones para que la Administración sólo dicte actos de gravamen cuando tenga las suficientes garantías de su legalidad. Y esas garantías se encuentran especialmente en aquellas formalidades que otorgan a esos posibles afectados la oportunidad de demostrar su ilegalidad y de defender sus derechos o intereses antes de que esa actuación de la Administración les pueda causar un daño ilegítimo. Para asegurar que esta garantía cumpla su auténtica finalidad debe sancionarse con la invalidez a aquellos actos que hayan sido dictados vulnerando alguna de


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las formalidades o trámites con que la ley trata de garantizar el derecho de defensa ante la Administración, sin entrar a enjuiciar siquiera la legalidad de fondo de la resolución. 5.3.‐ La forma como cauce de participación 5.3.1. Los trámites del procedimiento como instrumento de coordinación administrativa Otro de los fines que puede perseguir el procedimiento es propender permitir hacer efectivo el principio de coordinación administrativa contenido en el artículo 5°, inciso 2° de la Ley N°18.575 (D.F.L. N°1‐19.653, de 2000) en cuya virtud “los órganos de la Administración del Estado deberán cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de acción, evitando la duplicación o interferencia de funciones”.20 En muchas ocasiones este principio de organización se hace efectivo a través de los concretos trámites previstos en los procedimientos administrativos. Así estos cauces formales permiten a los distintos órganos administrativos ejercer sus competencias si inciden sobre la materia que sea objeto de un determinado procedimiento. Este es el caso de un sinnúmero de materias en que inciden competencias de distintos entes públicos. Esta diversidad competencial obliga a establecer un mecanismo que permita coordinar esas facultades. Ese instrumento técnico va a ser el procedimiento. De tal forma que la existencia de ciertas actuaciones procedimentales, como los informes previos, las aprobaciones, o las consultas, etc., permiten articular esta finalidad participativa específica de naturaleza interadministrativa. 5.3.2.‐ El Procedimiento como cauce de participación ciudadana Además de permitir la “participación” de los distintos órganos administrativos que tuvieran competencias sobre una determinada materia, los trámites procedimentales cumplen otra función más relevante: constituir el medio a través del cual los ciudadanos pueden participar en los asuntos administrativos que afecten a sus intereses Esta finalidad si bien novedosa, hoy está especialmente presente en ámbitos en que la Administración debe gestionar competencias en que confluyen variados intereses y objetos, 20 También

a nivel constitucional puede encontrarse formulado este principio en la parte final del artículo 114 (ex 103), inciso 2°, de la Carta Política: "Asimismo, [la ley] regulará los procedimientos que aseguren la debida coordinación entre los órganos de la Administración del Estado para facilitar el ejercicio de las facultades de las autoridades regionales”.


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muchos de ellos de carácter colectivo o aún de naturaleza supraindividual o difusa (medio ambiente, consumo, salud, etc). La participación de los ciudadanos en estos asuntos administrativos constituye así en la actualidad una moderna exigencia que bien puede deducirse del principio constitucional de “participación ciudadana en la vida nacional” que contempla la Carta Política (art. 1°, inciso final). De tal manera que puede reconocerse una verdadera tendencia a la “democratización procedimental” que permite al ciudadano intervenir directamente en el proceso de gestación de las decisiones administrativas que lo afectaran. II. CLASIFICACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS 1. Una clasificación de primer grado atiende a la forma de organización de su tramitación: 1.1. Procedimientos formalizados (con tramitación preestablecida); y 1.2. Procedimientos no formalizados (sin tramitación preestablecida). La variedad de las formas de la actividad administrativa que comprende desde funciones de limitación de la esfera de los particulares (función regulatoria), de prestación de servicios públicos, de fomento de la actividad privada e incluso actividades “cuasi‐ jurisdiccionales” como la sancionadora, deriva en que los cauces formales a través de los que se desarrolla dicha actividad sean muy diferenciados. No es posible hablar de un “tipo único” sino de varias clases de procedimientos administrativos, equiparables incluso en algunos casos en su complejidad estructural a verdaderos procesos jurisdiccionales. Consecuentemente con esa variedad y multiplicidad de actividades administrativas y en presencia de una universal proliferación de procedimientos administrativos formalizados en las leyes y reglamentos que regulan la actividad de los distintos servicios públicos, el legislador ha sido extremadamente cauteloso y flexible en la regulación del modelo procedimental. Por ello la Ley de Procedimiento Administrativo no ha configurado un procedimiento rígido en el que cada trámite tiene su causa en el que le precede y es, a su vez, causa del que le sigue, siguiendo el esquema tradicional de la preclusión procesal, sino que se ha limitado a poner a disposición del órgano instructor del procedimiento o de las partes interesadas, instrumentos o técnicas (prueba, informes, audiencia, etc.) de los que, según los casos, pueden o deben hacer uso de cara a a la decisión final que haya de dictarse.


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En consecuencia, no existe un procedimiento general o común ‐como sería en el proceso civil el juicio ordinario de mayor cuantía‐ modelo arquetípico procesal único a cuyo alrededor girarían los procedimientos administrativos especiales.21 La ley de bases tiene más bien un propósito dirigido a orientar, preservar y economizar los Procedimientos Administrativos mediante “tipos de actuaciones” que la Administración o el interesado pueden invocar según la naturaleza y exigencias del procedimiento de que se trate, pero siempre al margen de una ordenación rígida, formalista o con fases o momentos obligatorios, lo que se acerca más bien al sistema preclusivo de los procedimientos jurisdiccionales. Los autores por ello suelen superar la clasificación entre procedimientos generales o comunes v/s procedimientos especiales y optan derechamente por hablar de una clasificación primaria que distingue entre un procedimiento no formalizado o flexible y procedimientos formalizados o rígidos. Los procedimientos formalizados o rígidos son aquellos cuya tramitación predeterminada se regula de forma preclusiva en normas legales o reglamentarias especiales, de suerte que la Administración actuante goza de poco margen para configurar el orden secuencial de sus actuaciones. Los procedimientos no formalizados o flexibles se caracterizan al contrario por la escasa regulación normativa concreta de dicha secuencial procedimental, lo que permite a la Administración actuante organizar la tramitación según las circunstancias del caso. Contra lo que pudiera parecer en principio esta clase de procedimientos son muy frecuentes. En ellos se pone de manifiesto la importancia de una regulación unitaria de la actuación procedimental, toda vez que ésta determina los principios generales de obligada observancia y las instituciones, técnicas y herramientas a usar en la ordenación de dicha actuación. Cuando se habla de procedimientos no formalizados no se quiere decir que se prescinda de la forma en absoluto. Lo que se intenta es que la forma no ahogue ni entorpezca el fondo, lo que es válido para ambas clases de procedimientos. Ello tampoco quiere desconocer el hecho de que existe una tendencia casi inevitable a la “formalización” de los procedimientos sin tramitación preestablecida. Primero a través de prácticas administrativas reiteradas pero sin vinculación externa que al ir depurándose y perfeccionándose comienzan a ser observadas por los órganos administrativos para fines internos y al cabo llegan a adoptarse con validez obligatoria por medio de reglamentos o leyes especiales.

21

GONZÁLEZ N AVARRO, FRANCISCO, “Procedimientos Administrativos generales y especiales, formalizados y no formalizados”, en Revista de

Derecho Público, Facultad de Derecho Universidad de Chile, N°33-34, enero – diciembre 1983, pág. 133 ss.


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Frente a esa tendencia el procedimiento no formalizado mantiene al menos la pretensión de reducir al mínimo la presencia de la preclusión al interior de los Procedimientos Administrativos imponiendo sólo la realización de todos los trámites indispensables y sólo de los trámites indispensables a ese fin. Precisamente a los procedimientos formalizados y no formalizados, es decir, sin tramitación predeterminada, se aludió por vez primera en la Ley de Procedimiento Administrativo alemana de 1976, [“siempre y cuando no existan disposiciones jurídicas que regulen la forma del procedimiento, éste no se vincula a formas determinadas. Se desarrollará sencilla y eficazmente”] pues la «aformalidad» del procedimiento se acepta siempre y cuando no existan disposiciones jurídicas que regulen la actuación instructora y ésta, por consiguiente, no queda vinculada a determinados trámites. En este procedimiento el instructor debe de actuar «sencilla y eficazmente».

Nuestra legislación admite la idea de la “no formalización” como criterio esencial de la organización básica de la Administración Estado (artículo 8, inc. 2º, DFL Nº1/19.653) al disponer que “Los órganos de la Administración del Estado actuarán por propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones, o a petición de parte cuando la ley lo exija expresamente o se haga uso del derecho de petición o reclamo, procurando la simplificación y rapidez de los trámites”. “Los procedimientos administrativos deberán ser ágiles y expeditos, sin más formalidades que las que establezcan las leyes y reglamentos.

A su turno la Ley Nº19.880 acoge esta misma idea al consagrar el principio de “no formalización” en el inciso 1º del artículo 13 de esa preceptiva al expresar que “El procedimiento debe desarrollarse con sencillez y eficacia de modo que las formalidades que se exijan sean aquellas indispensables para dejar constancia indubitada de lo actuado y evitar perjuicios a los particulares”

2. Desde el punto de vista de su relación con otros procedimientos: 2.1. Procedimientos independientes; y 2.2. Procedimientos conexos, subdividiéndose éstos básicamente en: 2.2.1. Procedimientos integrados o complejos; y 2.2.2. Procedimientos interdependientes, estos últimos a su turno distinguen,


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2.2.2.1 Procedimientos de revisión o impugnación; 2.2.2.2 Procedimientos de ejecución; y 2.2.2.3 Procedimientos de facilitación, Los procedimientos independientes son los procedimientos autosuficientes, que no presentan vinculación alguna con ningún otro procedimiento. A través de los mismos y, concretamente del acto definitivo o resolutorio que les ponga término, puede alcanzar la Administración el fin perseguido con el ejercicio de la potestad o competencia actuada en el caso concreto. Los procedimientos conexos son aquellos que están relacionados o vinculados, en mayor o menor medida, con otros procedimientos, de suerte que la consecución del fin perseguido por la actividad administrativa depende de la adecuada interacción de los mismos. Según sea esta vinculación, cabe hablar de procedimientos integrados o complejos , cuando varios procedimientos se integran para formar un solo procedimiento (es el caso, por ejemplo, del procedimiento de expropiación o de los procedimientos de contratación de obra pública), Los procedimientos complejos constituyen un «procedimiento de procedimientos». Estos funcionan como eslabones de una misma cadena que considerados aisladamente no tienen eficacia para lograr el objetivo previsto pero que mediante su concatenación o integración quedan habilitados para hacerlo. Se desdibuja el carácter de un procedimiento con fases o etapas y propiamente surge un “procedimiento de procedimientos”. También se encuentran los procedimientos interdependientes , cuando varios procedimientos, aun conservando su autonomía, están unos en función de los otros. Desde este punto de vista el procedimiento o bien va precedido de otro o en su caso genera un durante su desarrollo otros procedimientos colaterales. Aún más, luego de concluido un Procedimiento Administrativo puede ser necesario llevar a efecto lo decidido en aquel o en su caso que la cuestión debatida se vuelva a replantear en una instancia revisora de lo actuado. Lo anterior permite agrupar a estos procedimientos interdependientes en: i) procedimientos revisorios o de impugnación; ii) procedimientos de ejecución, y iii) procedimientos de facilitación. En el caso de los dos primeros nos encontramos con procedimientos que encuentran conexión con uno previamente concluido por un acto que a su vez es susceptible de ser ejecutado o impugnado, respectivamente. Los procedimientos de facilitación son aquellos que tienen por finalidad remover los obstáculos que puedan oponerse a la iniciación, desarrollo y eficacia (la vida normal) de un procedimiento administrativo principal. Desde este punto de vista se distinguen:


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2.2.2.3.1. Procedimientos de facilitación de iniciación; 2.2.2.3.2. Procedimientos de facilitación de desarrollo; y 2.2.2.3.3. Procedimientos de facilitación de eficacia, Dentro de los procedimientos de facilitación de iniciación se encuentran aquellos destinados a “preparar” el procedimiento administrativo principal. Por ejemplo la denominada apertura del periodo de “información previa” a que alude el artículo 29 inciso 2º de la Ley Nº19.880, que tiene por objeto conocer las circunstancias del caso concreto por parte del órgano competente a fin de decidir la conveniencia o no de iniciar un procedimiento (muy importante en materia sancionatoria, en que este trámite es normalmente reservado o secreto). También los procedimientos previos de preparación de “proyectos” de planes reguladores comunales (art. 43 inc. 2º, D.F.L. Nº458/76, Ley General de Urbanismo y Construcciones). Los procedimientos de facilitación de desarrollo están formados por todos aquellos procedimientos incidentales que se generan en la vida del procedimiento principal (abstención o inhabilitación de funcionarios, art. 12 Ley Nº19.880; petición de informes, art. 37, Ley Nº19.880, etc.). Los procedimientos de facilitación de efectos que son aquellos que persiguen remover impedimentos que puede afectar la eficacia de la resolución definitiva. Ej. Medidas provisionales del art. 32 de la Ley 19.880. 3. En función de los sujetos que intervienen o son partes: 3.1. Procedimientos intraadministrativos; 3.2. Procedimientos interadministrativos; y 3.3. Procedimientos entre la Administración y los ciudadanos , subdividiéndose éste último en: 3.3.1. Procedimientos lineales; y 3.3.2. Procedimientos triangulares y arbitrales; Los primeros (3.1) son aquellos que se sustancian íntegramente en el seno de un órgano de la Administración dando lugar a relaciones entre diversos órganos o unidades de la misma (por ejemplo la autorización de determinadas modificaciones en el presupuesto de un ministerio o de uno de los organismos dependientes adscritos al mismo). El segundo grupo (3.2) comprende todos aquellos procedimientos en los que sólo intervienen como partes personas de Derecho Público.


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Los terceros, finalmente (3.3), no vienen a ser sino los procedimientos más típicos y tradicionales, resultantes del ejercicio externo o con relación a los ciudadanos, por la Administración de sus potestades y atribuciones de poder público. Estos últimos pueden subclasificarse en lineales, en los que la relación procedimental vincula a la Administración actuante con uno o varios ciudadanos, y en que la primera como parte y órgano decisor al mismo tiempo y triangulares que son aquellos en que, como en el proceso jurisdiccional, el órgano administrativo se sitúa en una posición de independencia e imparcialidad frente a dos o más administrados con intereses contrapuestos («la Administración aparece decidiendo en un conflicto entre particulares, de manera que carece en absoluto de la condición de parte, pues es totalmente ajena a la relación jurídica discutida»). Este tipo de procedimiento se corresponde con casos excepcionales de ejercicio por órganos administrativos de actividad de naturaleza arbitral (procedimientos arbitrales). Ejemplos de procedimientos triangulares pueden encontrarse en los diversos procedimientos de “oposición” que contempla la legislación vigente (ej. Art. 15, inc.4º, 5º, 6 y 7º, Ley Nº18.168, Ley General de Telecomunicaciones). Ej. de procedimientos arbitrales entregados a órganos administrativos: art. 3 letra i) del D.F.L. Nº251 de 1931 sobre Compañías de Seguros (“resolver en calidad de arbitrador las dificultades que se susciten entre compañía y compañía, entre éstas y sus intermediarios o entre éstas o el asegurado o beneficiario en su caso, de común acuerdo o bien a instancias del beneficiario o asegurado si la indemnización solicitada es menor a 120 UF”); y el artículo 3 Nº5 de la Ley Nº18.933 que crea la Superintendencia de ISAPRES (“resolver controversias entre ISAPRES y sus cotizantes y beneficiarios”), hoy Superintendencia de Salud (Ley N°19.936). No puede dejar de observarse que, en la práctica, no es infrecuente que un mismo procedimiento presente mezcladas las características de estos tipos o clases. En todo caso la mayoría de los procedimientos administrativos responden al modelo lineal, inquisitivo o sumarial. 4. Por la intervención de uno o más organizaciones administrativas 4.1. Procedimientos bifásicos


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Se trata de un Procedimiento Administrativo cuya elaboración exige la intervención sucesiva de dos organismos administrativos distintos. Sin embargo no debe ser confundido con los procedimientos complejos o integrados. En el caso de los bifásicos lo propio es la existencia de un único procedimiento en que una etapa se desenvuelve ante un organismo administrativo y otra fase posterior del mismo Procedimiento Administrativo se desarrolla ante otra entidad administrativa distinta. La división de las fases de desenvolvimiento puede hacerse con criterio secuencial (por ej., la instrucción se sigue ante un organismo y la etapa conclusiva se concentra ante otra entidad). O bien con criterio espacial (territorial) en que podrán existir una fase local (nivel municipal), y otra fase regional o central. Supuestos de Procedimientos bifásicos pueden ser: a) el Procedimiento para la elaboración y aprobación de los planes reguladores comunales. Si la comuna está normada por un plano regulador metropolitano o intercomunal tienen una fase de aprobación ante el municipio y otra instruida ante el SEREMI MINVU respectivo e incluso ‐ en caso de rechazo de ésta última ‐ ante el Gobierno Regional, culminando su promulgación, en ese últimmo caso, con una resolución del Gobierno Regional. (art. 43, D.F.L. 458/76, Ley General de Urbanismo y Construcciones) En el caso de los sumarios e investigaciones sumarias administrativas reguladas como debido proceso disciplinario en el estatuto del ramo (Ley N°18.834) no existe propiamente “un procedimiento bifásico”. Quien instruye el procedimiento es un funcionario dentro de la propia jerarquía del servicio (mismo órgano administrativo). En consecuencia no se da el supuesto. Esto sí puede quedar excepcionado tratándose de los sumarios instruidos por Contraloría General de la República (art. 33 y sgtes. de Ley Nº10.336; y Resolución Nº236 de 1998 de Contraloría General), en que hay una fase indagatoria, acusatoria y resolutoria que se desenvuelve ante distintos órganos de Contraloría General (Fiscal, Contralor General; Contralor Regionales) y que culmina en la aprobación de una proposición de sanción al órgano que detenta la potestad para decidir el nombramiento para que aplique la sanción (fase de ejecución de la sanción). Aquí sí existe el supuesto del procedimiento bifásico. 5. Por su finalidad: 5.1. Procedimientos declarativos; 5.2. Procedimientos de ejecución.


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Los procedimientos declarativos tienen por objeto la producción de una decisión administrativa (por ejemplo, el otorgamiento de un permiso o de una concesión; la imposisición de una sanción, la revocación de un previo acto, etc.), los ejecutivos se centran en materializar los contenidos de los actos administrativos llevando a puro y debido efecto, en la realidad, la previa decisión adoptada en un procedimiento declarativo; A su turno los procedimientos declarativos pueden agruparse en: 5.1.1. Procedimientos dirigidos a la producción de actos administrativos; 5.1.2. Procedimientos dirigidos a la elaboración de normas o planes (reglamentos); y 5.1.3. Procedimientos de revisión de actos, normas o planes, estos últimos destinados a replantear o impugnar lo decidido en un procedimiento administrativo anterior. Dentro de los procedimientos declarativos de actos administrativos podemos distinguir a titulo ajemplar, entre otros: i) Procedimientos de selección. ‐ De funcionarios (concursos) ‐ De contratistas (licitaciones) ii) Procedimientos sancionatorios. ‐ Correctivos ‐ Disciplinarios iii) Procedimientos expropiatorios; iv) Procedimientos autorizatorios o habilitantes. Dentro de los procedimientos declarativos de normas o planes podemos distinguir a titulo ajemplar i) Procedimiento de elaboración de actos normativos de la Administración. ii) Procedimiento de elaboración de planes. En relación a los procedimientos de revisión de actos, normas y planes. i) Invalidación. ii) Recursos administrativos (a petición de parte): reposición, jerárquico, extraordinario.


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iii) Rectificación. Y en relación a los Procedimientos de ejecución: i) Procedimientos que dan lugar a actuaciones formales (apremios, multas coercitivas). ii) Procedimientos que dan lugar a actuaciones materiales (compulsión sobre personas; desalojo, etc.). 6. En razón de la forma, de la complejidad del objeto y de los plazos de los trámites para su instrucción: 6.1. Procedimientos ordinarios; 6.2. Procedimientos abreviados; y 6.3. Procedimientos de urgencia. El segundo y tercero de estos tipos de procedimiento se diferencian del primero por la simplificación de los trámites y la reducción de los tiempos en que éstos han de ser verificados. Se distinguen, a su vez, entre sí por la causa justificativa de la simplificación que los caracteriza: la meramente temporal de premura en la realización del interés público perseguido por la actividad administrativa, en el de urgencia; la sustantiva de la simplicidad o claridad del asunto objeto del procedimiento, en el abreviado. El artículo 23 de la Ley Nº19.880 establece, con carácter general, la obligatoriedad de términos y plazos legalmente fijados, no sólo para los interesados, sino también para las autoridades y personal de la Administración Pública. Pero el artículo 63 del mismo texto legal autoriza asimismo, con carácter general a la Administración actuante, cuando razones de interés público así lo aconsejen, acordar, de oficio o a petición del interesado la aplicación del procedimiento de tramitación de urgencia con reducción a la mitad de los plazos contemplados para el procedimiento ordinario, decisión que no es recurrible. III.‐ LAS BASES CONSTITUCIONALESDEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN CHILE 1.‐ Breve recuento histórico. Sus fuentes antes de la Ley Nº19.880. Con anterioridad a la Constitución de 1980 la regulación del Procedimiento Administrativo era exigua, rudimentaria y dispersa. Se articuló sobre ciertos trámites obligatorios que fueron establecidos para la correcta elaboración de un acto administrativo.


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La primera regla elemental la contuvo el artículo 17 del DFL N°7912 de 1927, la llamada “Ley de Ministerios”, aún vigente que consagró la tramitación de los Decretos Supremos: firma del Presidente de la República, cuando corresponda, o en su caso sólo del Ministro, numeración y anotación en el Ministerio de Origen, examen y anotación en la Contraloría General y comunicación a la Tesorería General, cuando se trate de compromisos para el Estado. También se refirió a la materia los artículo 1º, 10 y 154 de la Ley N°10.336 orgánica de Contraloría General de la República a propósito del trámite de Toma de Razón de los decretos y resoluciones de la administración. A este esquema básico de tramitación (más que de “procedimiento” propiamente considerado) diversas leyes y reglamentos fueron agregando distintas circunstancias adicionales dependiendo de la materia en que incidía la decisión administrativa, en orden a exigir aprobaciones determinadas, trámites especiales, o publicidades suficientes o especiales, según el caso. En materia de “trámites especiales”: el registro de actos y resoluciones art. 38 letra c) LOCGR “Registrar los decretos y resoluciones de nombramiento de funcionarios públicos, ya sean de planta o a contrata o en el carácter de propietarios, suplentes o interinos, y los demás decretos o resoluciones que afecten a los mismos funcionarios”; En materia de “publicidad especial”, las reglas del ex Estatuto Administrativo DFL Nº338/60 en materia de notificaciones en sumarios administrativos (título IV, arts. 193 y ss.) Sin perjuicio de procedimientos administrativos especiales de examen y rendición de cuentas (art. 85 y ss. y art. 95 a 106 de la L. 10.336). Otras regulaciones que destacaron fueron, en materia de publicidad suficiente, el D.S. Nº2710 de 25/05/1942, de Interior y dictamen de Contraloría Nº61.403 de 1961 que contuvo la regulación de la publicidad de los Actos Administrativos que hoy se traspasó sustancialmente al artículo 48 de la Ley 19.880. En suma: Cultura de especialidad procedimental; Labor “generalizadora” de la Contraloría General sobre la base de elaborar en sus dictámenes principios de aplicación general. Muchos de estos principios han sido recogidos en el actual artículo 4 y ss. de la Ley N°19.880. • •

Si se quisiera esquematizar la secuencia de elaboración de Acto Administrativo bajo vigencia de la Constitución de 1925 y hasta antes de la entrada en vigor de la Ley Nº19.880, es posible resumirla en tres fases:


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1ª FASE: que concentra la declaración orgánica de un sujeto dotado de potestades públicas administrativas emitida unilateralmente para satisfacer una necesidad pública, que debe enviarse formalizada en un decreto o resolución a CGR para que se examine su juridicidad; 2ª FASE. Examen de juridicidad de CGR por imperativo constitucional y legal para determinar si D o R se aviene a la CPR mediante trámite de toma de razón (art. 10, L. 10.336). Si se ajusta a Derecho tomará razón y enviará a su autor para dar publicidad a la decisión; (2ª fase eventual si decisión está exenta de trámite de toma de razón u otras materias que contralor estime “no esenciales” según resolución de ese organismo”) 3ª FASE. Publicidad. Ya sea mediante publicación de esa decisión dependiendo de si es de efectos generales o es de particular relevancia para la comunidad o si la ley o el Presidente de la República ordena su publicación o notificación si es de efectos particulares o individuales.

2. El procedimiento administrativo como reserva legal en la Constitución de 1980.22 El Constituyente de 1980 ‐a diferencia del anterior ‐ fue especialmente sensible en relación con el procedimiento administrativo, y ello se aprecia en diversas disposiciones que plasman directa o indirectamente esta institución fundamental del Derecho Público. El examen de dichas normas lleva a concluir que la Carta Fundamental reguló el Procedimiento Administrativo desde la perspectiva de una triple reserva legal como demostración innegable de la elevada importancia de esta institución en la Constitución: a. reserva legal por ser la forma un aspecto fundamental del principio de legalidad (artículo 7º); b. reserva legal por declaración expresa del artículo 60 (63) Nº18; y, c. reserva legal por ser el debido proceso una garantía constitucional, situación que impide la invasión reglamentaria por orden de los artículos 61 (64) inciso 2º y 19 Nº26 de la Constitución. 2.1. El Procedimiento Administrativo como elemento del Principio de Legalidad. La primera aparición de Procedimiento Administrativo en la Constitución se encuentra ni más ni menos que bajo el enunciado general del principio de legalidad. Entre los elementos de este principio, el artículo 7º hace expresa referencia a la forma como uno de los requisitos a los que debe ajustar su actuación todo órgano del Estado.

22 En

esta parte la explicación sigue a MONTT O YARZÚN, S ANTIAGO, “El procedimiento administrativo: Una tarea esencial aún pendiente para el Congreso”, en Revista de Derecho Público , Nº 65, año 2003, pp. 18 –33.


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Otra tanto asume implícitamente el constituyente al referirse a la ʹacciónʹ de los órganos del Estado que debe sometimiento a la Constitución y a las normas dictadas en su conformidad. Esa faceta dinámica de desenvolvimiento de la función estatal viene a ser el procedimiento de manifestación de la misma en el plano jurídico. Si la forma es ʺel medio de trasladar la voluntad interior del sujeto (mundo psíquico) al exterior (mundo del Derecho)ʺ , entonces la conexión entre forma y procedimiento administrativo es inmediata. Tal como lo pone de manifiesto la teoría del acto administrativo, la forma es un requisito esencial del mismo, y se descompone en dos aspectos: la “forma interna” o procedimiento de producción (secuencia), y la “forma externa de manifestación del acto.” Nuestro Constituyente establece así una vinculación indiscutible entre procedimiento y legalidad. Esta vinculación existiría aun si no lo dijera el art. 7º de la Carta, ya que es una consecuencia de la juridicidad en general. En efecto el Estado en tanto sujeto constituido por el orden constitucional carece de una voluntad autónoma que puede expresarse de manera espontánea ya que ésta es definida por el ordenamiento mediante potestades o competencias atribuidas de manera previa y expresa. Su voluntad sólo puede expresarse de los modos específicos previstos y sancionados por el Derecho, de modo que la voluntad de los individuos que integran esos órganos públicos sólo se concretará en voluntad “orgánica” de la administración si y sólo si recorre ese curso o camino previamente definido por el derecho, sin el cual no habrá acto estatal. Así lo expresó MERKL al definir al Procedimiento Administrativo como el “camino condicionado jurídicamente a través del cual una manifestación jurídica de un plano superior produce una manifestación jurídica de un plano inferior” . Es decir una “serie escalonada que relaciona normas de planos jerárquicos distintos para producir una acto de ejecución o aplicación del Derecho” En suma, esta base constitucional apunta a que el Procedimiento Administrativo es un instrumento puesto al servicio del resguardo del principio de legalidad y como tal dirigido a juridificar las relaciones entre el ciudadano y el Estado impidiendo se dicten actos ilegítimos (inválidos). 2.2. El Procedimiento Administrativo y la garantía constitucional del “debido proceso”.


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Una segunda referencia al procedimiento, esta vez en su dimensión garantística, es la contenida a propósito del artículo 19 Nº3 inciso quinto que dispone el conocido principio del debido proceso: ʺToda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo Legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racional y justo”. Contrariamente a lo que lectura apresurada de dicha norma podría concluir, debido proceso no se agota en aplicación judicial, sino que además posee un enorme contenido normativo de índole administrativa. Esta no es una interpretación forzada del texto constitucional. El “Principio del procedimiento racional y justo” o del “debido proceso” en el Derecho Administrativo procesal tiene respaldo en la Historia Fidedigna de la Constitución. En la Sesión Nº 101 de las Actas de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución (Comisión Ortuzar, CENC) el comisionado Sergio Diez, en una lúcida intervención, señaló que: «[...] parece adecuado tener este elemento de juicio en una materia tan importante en el mundo moderno como son las garantias procesales que se deben aplicar no solo al individuo frente al Poder Judicial sino también al individuo frente a la Administraciónʺ.

A su turno en la sesión Nº103 de las actas de la CENC el comisionado Sr. Evans solicitó se reemplazará la expresión “órgano jurisdiccional” por “órgano que ejerza jurisdicción” por ser más amplia y tomando en consideración la existencia de órganos administrativos que de hecho se encontraban atribuidos de “poder jurisdiccional”. A su turno el Comisionado Sr. Diez manifestó que el significado de la expresión “jurisdicción” debía entenderse referida a “todo órgano que a través de sus prerrogativas puede afectar derechos de las personas”. La misma idea se plasmó en la sesión Nº 101 en la expresión “sentencia” que es más amplia que su sentido técnico‐procesal y se refiere a toda resolución capaz de agraviar “a una persona o a bienes ajenos”. En el orden legal‐orgánico‐constitucional, esta dimensión del procedimiento garantista se aprecia nítidamente, aunque de manera amplia y general, en el artículo 18 inciso 2º de la Ley 18.575 con ocasión del ejercicio de la potestad disciplinaria propia del empleo público, que conecta directamente con el artículo 19 Nº 3 de la Constitución: “En el ejercicio de la potestad disciplinaria se asegurará el derecho a un racional y justo procedimientoʺ.


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El debido proceso es un valor que trasciende lo meramente formal. La audiencia y el ejercicio de “derechos de defensa” permiten al administrado tutelar derechos e intereses antes que sean afectados negativamente por un actuar imperativo de la autoridad. Esto constituye fin en sí mismo distinto de la garantía de legalidad y de eficacia de la actividad administrativa. La plena aplicación del derecho al “justo y racional procedimeinto” en relación al desenvolvimiento de la actividad procesal de la Administración ha sido sostenida ampliamente tanto por nuestra jurisprudencia administrativa,23 como judicial.24 Últimamente el propio Tribunal Constitucional ha reiterado esta línea de razonamiento al hacer exigible el pleno respeto al “derecho a la defensa jurídica” (art. 19 N°3, CP) frente a la creación legislativa de procedimientos administrativos sancionatorios. Lo anterior incluso en el caso que se contemple la existencia de recursos administrativos o jurisdiccionales para reclamar contra de las medidas correctivas adoptadas por la autoridad fiscalizadora.25 El tribunal en su sentencia rol N°376, de 17.06.2003, sobre “Control del Gasto Electoral”, así lo expresa: “VIGESIMONOVENO. ‐ Que, el artículo 19, Nº 3, inciso primero, de la Constitución asegura a todas las personas: “La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos.”; TRIGESIMO.‐ Que, dicho precepto consagra el principio general en la materia, al imponer al legislador el deber de dictar las normas que permitan a todos quienes sean, o puedan ser, afectados en el legítimo ejercicio de sus derechos fundamentales, ser emplazados y tener la oportunidad de defenderse de los cargos que le formule la autoridad administrativa. Fluye de lo anterior, lógicamente, que la voluntad del Poder Constituyente es que la ley contemple los preceptos que resguarden el goce efectivo y seguro de esos derechos;

23 Para

la Jurisprudencia de Contraloría General este principio tiene, desde antiguo, una particular aplicación en el caso de los procedimientos sancionatorios y disciplinarios. Comprende “el derecho a ser oído”, la posibilidad de acceso al expediente disciplinario, por los interesados y sus abogados, obtención de copias, formulación de defensas, conocer con exactitud las acusaciones o cargos y el derecho a presentar recursos en contra de la decisión final (Dictámenes N°s 10.655/80; 32.328/86; 40.946/95; 10.158/99 y 10.792/2000). Cfr. GONZÁLEZ MÉNDEZ, M ARIO, “Garantías del funcionario público frente al ejercicio de la potestad disciplinaria por parte de la Administración”, en VV. AA., XXV Jornadas de Derecho Público, Noviembre de 1994, Facultad de Derecho, Universidad de Valparaíso, EDEVAL, 1995, t. III, pág. 63 ss. 24 La

Corte Suprema ha respaldado el criterio de plena aplicación de la garantía del debido proceso al procedimiento administrativo. Así afirma decididamente que en "[...] las actas de la Comisión de Estudio de una Nueva Constitución, la garantía del debido proceso legal -antes circunscrita al de naturaleza penal- se amplía a toda controversia que se promueva en el orden temporal -tribunales ordinarios, administrativos, tributarios, Contraloría General de la República, etc." (Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. LXXXIX, 2ª parte, sección 5ª , pág., 22-27). A su turno ha planteado que tratándose de los “[...] denominados en doctrina actos administrativos de gravamen, dirigidos por su naturaleza a restringir la esfera jurídica de los administrados, deben ser motivados y, aunque no importan el ejercicio de la jurisdicción, respetar el principio de la racionalidad y justicia del procedimiento, recogido en el inciso 5° del artículo 19 de la Constitución” (Revista de Derecho y jurisprudencia, T. XCVII, 2ª parte, Sección 5ª, págs. 109-116). 25 Cfr. FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, MIGUEL ÁNGEL, “Derecho a la jurisdicción y debido proceso” , en Estudios Constitucionales, Universidad de Talca, Santiago, año 2, N°1, 2004, págs. 99-121.


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TRIGESIMOPRIMERO.‐ Que, a su vez, el mismo numeral tercero del artículo 19, de la Carta Fundamental, en su inciso segundo, expresa que “Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale ...”.; TRIGESIMOSEGUNDO.‐ Que, el derecho que esta última norma reconoce, se encuentra en relación directa y sustancial con aquel contemplado en el inciso primero del mismo precepto, en términos tales, que viene a precisar el sentido y alcance de la protección que el legislador debe otorgar al ejercicio de los derechos de la persona, refiriéndola específicamente a la defensa jurídica de ellos ante la autoridad que corresponda”;

Cuatro meses después lo ratificará en su fallo rol N°389, de 28.10.2003, “Unidad de análisis financiero”, indicando que: “TRIGESIMOSEXTO.‐ Que, no obsta a lo anteriormente expuesto, el que el propio artículo 8º, en su inciso tercero, señale que el afectado puede deducir recurso de reposición ante el Director de la Unidad y que, en caso que dicho recurso sea denegado, tiene la facultad de reclamar ante la Corte de Apelaciones respectiva. Ello no altera la inconstitucionalidad de las normas en estudio, en atención a que no subsana el hecho de que antes de la aplicación de la sanción por la autoridad administrativa, el afectado carece del derecho a defensa jurídica que el artículo 19, Nº 3º, inciso segundo, en armonía con el inciso primero del mismo precepto de la Carta Fundamental, le reconocen. Este derecho a defenderse debe poder ejercerse, en plenitud, en todos y cada uno de los estadios en que se desarrolla el procedimiento, a través de los cuales se pueden ir consolidando situaciones jurídicas muchas veces irreversibles. A lo que es necesario agregar, que resulta evidente que el poder recurrir ante la Corte de Apelaciones respectiva no es suficiente para entender que, por esa circunstancia, se ha convalidado una situación administrativa constitucionalmente objetable.”

2.3. El Procedimiento Administrativo y la reserva legal general de las bases que lo rigen. Más adelante, en el artículo 60 (63) Nº18 , el Constituyente establece que el procedimiento administrativo es una de aquellas materias que deben quedar reservadas al tratamiento exclusivo del legislador en sus aspectos esenciales (reserva legal relativa o flexible): “Solo son materias de ley: las que fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos de la administraciónʺ.


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Sobre este punto, cabe hacer notar que el hecho que se establezca que el procedimiento administrativo es materia de una reserva legal, da cuenta de la relevancia política y funcional que dicha institución reviste para el Constituyente, ello por cuanto las reservas legales tienen como significado último ʺasegurar que la regulación de los ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos dependen exclusivamente de la voluntad de sus representantes, por lo que tales ámbitos han de quedar exentos de la acción del Ejecutivo”. Por su parte, otra base político‐institucional relevante del procedimiento administrativo también aparece en nuestro texto constitucional, aunque en terminos más vagos, en el artículo 114 inciso 2º ‐que forma parte del capítulo XIII sobre Gobierno y Administración del Estado: Asimismo, [la ley] regulará los procedimientos que aseguren a debida coordinación entre los órganos de la Administración del Estado para facilitar el ejercicio de las facultades de las autoridades regionales” ʺ

Pero sin duda la novedad en esta materia ha sido aportada por el principio de probidad y transparencia incorporado recientemente al texto de la Carta Fundamental mediante la Reforma Constitucional de la Ley N°20.050, de 25 de agosto de 2005: “Artículo 8º.‐ El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto

cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones. “Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de estos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional”.

Principio que aparece refrendado específicamente para la Administración en el artículo 13, inciso 2º, de la Ley N°18.575, (DFL N°1‐19.653, 2000) al disponer que la “función pública se ejercerá con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en el ejercicio de ellaʺ 3. El Procedimiento Administrativo y el derecho constitucional de petición (art. 19 Nº14, CP) 3.1. Contenido de la Garantía: el deber de respuesta.


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Esta garantía configura un derecho de iniciativa otorgado a cualquier persona para dirigir peticiones o instancias a la autoridad.26 También ha sido considerado como un “derecho de participación política” propio del Estado Constitucional. Artículo 19 Nº14 CPR: “el derecho a presentar peticiones a la autoridad sobre cualquier asunto de interés público o privado, sin otra limitación que proceder en términos respetuosos y convenientes”.

Ha configurado con anterioridad a la formalización legal de los Procedimientos Administrativos la fuente básica para legitimar el derecho de iniciativa de los ciudadanos ante la administración a fin de hacer efectivo el mandato de participación que contempla Carta Fundamental en art. 1º inc. final. Este derecho se caracteriza por: 1. Facultad de presentar peticiones. Se garantiza el derecho a manifestar o poner en conocimiento de la autoridad una solicitud o instancia. El pedir algo que el ciudadano considera necesario o conveniente. 2. Se ejerce ante la autoridad. Lo que incluye cualquier órgano del Estado, no sólo administrativos sino legislativos, judiciales o contralores. 3. Recae en asuntos de interés público o privado. La solicitud puede tener por objeto asuntos que lo afecten de manera individual o que tengan relación con la colectividad o el interés general, ya sea referido a la legalidad o a la simple conveniencia o mérito de una actividad. 4. Se ejerce de manera respetuosa y conveniente. Debe ser respetuosa es decir debe ajustarse a la investidura de la autoridad y debe ser conveniente, lo que implica que sea oportuna y que cumpla con los requisitos legales. 5. No admite limitaciones adicionales. Es decir condiciones o requisitos que impidan el ejercicio del derecho (art. 19 N°26, CPR).

26 Cfr.

el excelente trabajo de A GUERREA MELLA , PEDRO, “El derecho de petición ante la Administración del Estado: acerca de la obligación de respuesta”, en Ius Publicum, N°9, año 2002, pág. 55-70.


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El derecho de petición tiene ciertas características peculiares que lo distinguen de otras garantías del artículo 19: especialmente la ausencia de previsión expresa que sancione la ausencia de respuesta de la autoridad requerida y los efectos de esa falta de contestación oportuna. La doctrina está conteste en que el deber de respuesta es inherente a la garantía. De lo contrario la tornaría ilusoria, máxime cuando incluso está excluida de la tutela del Recurso de Protección (art. 20 CPR). El constituyente, sin embargo, ha sido históricamente reacio a reconocer la obligación de respuesta a fin de evitar potenciales abusos derivados del ejercicio de este derecho, excesos que podrían paralizar la acción de las autoridades al margen de la dificultad de precisar el contenido de la “respuesta” exigible en cada caso. En la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución (CENC) se pretendió aprobar un inciso 2º al precepto actual acogiendo la obligación de respuesta y reenviando a la ley la forma de regularla. Sin embargo el Consejo de Estado y posteriormente la Junta Legislativa de la época eliminaron este párrafo. El Legislador orgánico constitucional colmó parcialmente este vacío en 1986 al incorporar el actual artículo 8º, inciso 1°, de la LOCBGAE (Nº18.575) que estableció el “deber de actuar” por parte de la Administración, ya sea de oficio, o ante el ejercicio del “derecho de petición de los particulares”.27 Se ha estimado que ese “deber de actuación” que impone artículo 8º es la “respuesta” del órgano estatal requerido. En otras palabras la respuesta a la petición será la ejecución de actos idóneos y concordantes con la solicitud formulada.28 A su turno la Jurisprudencia administrativa de Contraloría General así también lo ha considerado desde antiguo obligando a los órganos de la Administración a responder en concordancia a las peticiones que les son formuladas por los particulares.29

27 Puede

citarse como antiguo antecedente del deber de respuesta el Decreto Supremo N°1.071, de 22 de junio de 1965, Interior, que “Fija normas para el mejor funcionamiento de los Servicios Públicos”. Este reglamento, bajo la rúbrica “informaciones, reclamaciones y sugerencias del público” , en su punto 2°, señalaba: “Las reclamaciones y sugerencias mencionadas [destinadas a mejorar el funcionamiento del servicio] deberán ser informadas por el funcionario o Jefe de Sección u oficina afectada y conocidas por el Jefe Superior del Servicio o por su subrogante legal. Tratándose de las reclamaciones, deberán ser contestadas a los interesados”. 28 A GUERREA MELLA , 29 Amplia

PEDRO, op. cit.,, pág. 63.

cita de dictámenes en este sentido: ibid., pág. 67, notas 38 y 39.


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En la actualidad y tratándose de los Procedimientos Administrativos dicha obligación es incuestionable en presencia de la expresa consagración del principio de inexcusabilidad administrativa del artículo 14, inciso 1º, de la Ley 19.880, en concordancia con el artículo 41, inciso 5º, de la misma preceptiva: Art. 14. inc. 1º “Principio de inexcusabilidad. La Administración estará obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma de iniciación”. Art. 41, inc. 5º. .... “En ningún caso podrá la Administración abstenerse de resolver so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de los preceptos legales aplicables al caso, aunque podrá resolver la inadmisibilidad de las solicitudes de reconocimiento de derechos no previstos en el ordenamiento jurídico o manifiestamente carentes de fundamento.

Dicha inexcusabilidad es correlato sustancial del carácter irrenunciable e indisponibles de las potestades estatales. 3.2. La clasificación de las peticiones. Constituye este un examen fundamental a fin de indagr si toda petición formulada por un ciudadano debe necesariamente dar origen a un Procedimiento Administrativo a tramitarse en la forma prescrita en la Ley Nº19.880 . Desde ya se ha señalado que la propia Constitución Política en el artículo 19 N°14, efcetúan una distinción elemental: las peticiones en interés privado y en interés público. Por su parte la doctrina amplía esta clasificatoria inicial y llega a distinguir seis tipos distintos de peticiones que, en términos generales, agotan el cúmulo de iniciativas que puede dirigir un ciudadano a la Administración en ejercicio de esta garantía constitucional:30 3.2.1. Peticiones generales: consultas, sugerencias o informaciones. Comprende la formulación de consultas escritas o verbales a las autoridades en materias a su cargo.

30 Cfr.

BREWER -C ARÍAS, ALLAN R., Principios de Procedimiento Administrativo en América Latina, Legis, Bogotá, 2003, pág. 74 ss.


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Este tipo de peticiones obliga a la Administración a “absolver” o “atender” la consulta o petición de información. Generalmente por su naturaleza no importan la adopción de actos decisorios de naturaleza formal o declarativa que incida en la creación o modificación de derechos u obligaciones en forma directa (art. 3, Ley N° 19.880). Deben tramitarse de manera expedita e informal, con celeridad y economía en concordancia con la naturaleza de lo solicitado. En este caso basta asumir la condición de “peticionario” sin necesidad de ostentar una legitimación especial (“interesado”), esto es un titular afectado en un derecho o un interés (art. 21, Ley N°19.880), salvo la capacidad general de actuación según las reglas generales. Estas peticiones generales aparecen reguladas en el Decreto Supremo N°680, de Interior, de 21 de Septiembre de 1990, que crea las Oficinas de Información al Público para asistir a los administrados en su derechos a presentar peticiones, sugerencias o reclamos ante la Administración del Estado. 3.2.2. Peticiones de gracia. Estas peticiones aluden a los casos en que el administrado puede solicitar al titular de un órgano administrativo competente la emisión de un acto sometido a su discrecionalidad o a su libre apreciación, cuando no cuente con algún título específico para pedirlo como titular de derechos o intereses legítimos. Estas peticiones ‐ aceptadas en algunas leyes de procedimiento de América Latina (Perú) ‐ ponen de relieve que la Administración puede rechazar solicitudes resolviendo su inadmisibilidad si plantean reconocimiento de derechos no previstos en el ordenamiento jurídico o manifiestamente carentes de fundamento. (art. 41, inc. 5º, parte final). Por lo tanto las peticiones meramente graciables, en principio, autorizan a desechar lo solicitado si no se amparan en un título jurídico expreso. 3.2.3. Peticiones relativas a derechos subjetivos e intereses individuales (legítimos). Son las reguladas fundamentalmente en las leyes de procedimiento administrativo que con más o menos amplitud, exigen un interés legitimador calificado para promover o acceder al Procedimiento Administrativo.


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Estas peticiones se enderezan regularmente al reconocimiento, declaración u otorgamiento de un derecho o a la satisfacción de un interés legítimo. Pueden ser declarativos de derechos (concesionales o autorizatorios), o bien limitativos, si imponen restricciones o gravámenes al administrado (sanciones, expropiación, etc.). En el caso de los Procedimiento Administrativo favorables normalmente su iniciación se sigue a instancia de la parte interesada. En los procedimientos de gravamen normalmente la iniciación es de oficio, ya sea por propia iniciativa del órgano administrativo o por denuncia. 3.2.4.‐ Peticiones relativas a derechos colectivos o intereses supraindividuales. Se alude aquí a los casos en que las personas naturales o jurídicas pueden presentar peticiones aduciendo la titularidad de intereses colectivos o difusos, en suma, de intereses de naturaleza supraindividual. Este tipo de peticiones dan origen a procedimientos enmarcados en la Ley N°19.880 comoquiera que su artículo 21, define en términos amplios a la legitimación exigible al interesado, incluyendo a los intereses colectivos o supraindividuales. A veces se incluyen en este rubro las peticiones consistente en sugerencias o iniciativas dirigidas a mejorar la gestión de los servicios públicos o incrementar el nivel de satisfacción en los usuarios de los mismos (art. 2°, letras c y d, D.S. N°680/90, Interior.) Sin embargo estas últimas, a efectos de no incurrir en equívocos, deben quedar reservadas en el concepto de “peticiones generales”, ya expuesto más arriba. 3.2.5.‐ Peticiones ejercitadas en cumplimiento de un deber legal Se trata de aquellas instancias dirigidas a la autoridad y que son formuladas en cumplimiento de una obligación impuesta por una norma jurídica. Por ejemplo la presentación de declaraciones de impuestos o de liquidaciones tributarias , que son necesarias para la obtención de un acto certificatorio o de constancia. En estos casos es de destacar el derecho que asiste al “peticionario” y la obligación correlativa de toda autoridad de recepcionar los escritos o peticiones respectivos, bajo amenaza de sanción penal del artículo 158 Nº4 del Código Penal: “el que impidiere a habitante de la República el uso del derecho de petición de petición que le garantiza le garantiza la ley”. Esta disposición debe ser concordada con el derecho que reconoce la Ley N°19.880 al interesado de exigir recibo del órgano administrativo de las solicitudes y comunicaciones que acredite su fecha de presentación (art. 30, inciso 3°, Ley N°19.880) 3.2.6.‐ El derecho a denunciar y las denuncias obligatorias. La denuncia y el derecho a denunciar, también puede ser comprendido como manifestación del derecho constitucional de petición.


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Tratándose del derecho a denunciar por parte de los ciudadanos, éste no está sujeto en principio a la necesidad de acreditar la afectación de un interés específico o de un derecho subjetivo. El denunciante colabora con la administración a los efectos de que esta proceda a impulsar de oficio el Procedimiento Administrativo. Artículo 29.‐ Inicio de oficio. Los procedimientos se iniciarán de oficio por propia iniciativa, como por denuncia. consecuencia de una orden superior, a petición de otros órganos o por denuncia.

Con anterioridad al acuerdo de iniciación, podrá iniciación, podrá el órgano competente abrir un abrir un período período de información previa con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento. procedimiento.

Según se ve esta forma de petición (denuncia) obliga a la Administración a iniciar las primeras actuaciones y verificar la verosimilitud de la misma y, en su caso, la conveniencia de iniciar el Procedimiento Administrativo. Paralelamente es habitual que las leyes y reglamentos especiales impongan a ciertos sujetos ligados a la administración por vínculo de servicio o de sujeción jerárquica sujeción jerárquica o fiscalizadora, la obligación de denunciar determinados hechos. Un ejemplo podemos encontrarlo en el Código Sanitario, artículos 20 y 21 en lo relativo a las enfermedades transmisibles sujetas a declaración obligatoria por parte de médicos tratantes y de directores técnicos de farmacias y laboratorios clínicos. Este “deber de denuncia” se extiende incluso a “cualquier persona” que albergare a estos pecientes a falta de médico tratante. El alcance concreto de este deber administrativo aparece regulado en el D.S. N°712/2000, de Salud, sobre notificación de enfermedades transmisibles de declaración obligatoria. Lo mismo se contiene en dicha preceptiva en lo relativo a enfermedades venéreas (art. 40, Código Sanitario); igualmente puede citarse en esa línea la obligación de denunciar ante la autoridad sanitaria por parte de los Oficiales de Registro Civil los fallecimientos causados por enfermedades de declaración obligatoria y aborto (art. 50, del mismo Código) Cabe señalar finalmente que la Ley N° 19880 contiene una referencia explícita al derecho de petición constitucional al contemplarlo como un caso de excepción a la regla del silencio positivo. De esa manera y con carácter general, las solicitudes dirigidas a la autoridad por un ciudadano invocando el ejercicio genérico de su derecho de petición constucional, dan siempre lugar a un silencio presunto de carácter desestimario de la solicitud formulada. Art. 65.‐ Silencio Negativo. Se entenderá rechazada una solicitud que no sea resuelta dentro del plazo legal cuando ella afecte el patrimonio fiscal. Lo mismo se aplicará en los casos en que la Administración actúe de oficio, cuando deba pronunciarse sobre impugnaciones o revisiones de actos administrativos o cuando se ejercite por ejercite por parte parte de alguna persona alguna persona el derecho de petición de petición consagrado en el numeral 14 del artículo 19 de la Constitución Política.


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Para concluir, cabe enfatizar que: 1.‐ El derecho de petición es un derecho o garantía fundamental y en tal medida no sólo es un derecho fundamental de las personas sino que ademá configura una regla institucional objetiva exigible a la Administración, como poder público; 2.‐ Ante la crónica ausencia de una regulación general sobre Procedimiento Administrativo, la jurisprudencia administrativa utilizó el derecho de petición como un mecanismo para posibilitar a los administrados formular alegaciones y obtener informaciones de la Administración. Un buen ejemplo aún pervive en el caso del trámite de toma de razón en que Contraloría General, en presencia de observaciones, alegaciones u oposición de un interesado a la total tramitación de un decreto o resolución, se traslada dicha presentación al órgano administrativo autor del acto basándose en el citado derecho de petición, con lo que se procedimentaliza de hecho el trámite referido; 3.‐ La Jurisprudencia La Jurisprudencia judicial judicial afirma invariablemente que una vez ejercido el derecho de petición la Administración se encuentra en el deber de responder dentro de plazo razonable. De lo contrario se vulnera el principio de igualdad ante la ley, al quedar el ciudadano en indefensión jurídica. indefensión jurídica.


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TERCERA PARTE EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN LA LEY Nº19.880.‐

1.‐ ANTECEDENTES DE LA LEY DE BASES DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. 1.1. Generalidades. Su origen es “milagroso” y casi sorpresivo. El proyecto de ley se inicia por mensaje del ejecutivo remitido al Congreso Nacional a mediados del año 2000 titulado como “Establece plazos para el Procedimiento Administrativo y regula el silencio administrativo”. Surge con un propósito claramente “eficientista” en el contexto de la necesidad de incentivar las actividades económicas (agenda procrecimiento) evitando los “lomos de toro” de la economía, según se expresaba a principios de esta década. La iniciativa constó de 8 artículos en su origen que en el fondo buscaron dar contenido al “deber de respuesta” al derecho de petición constitucional mediante el establecimiento de plazos a la Administración y la regulación del silencio administrativo. Los 8 artículos de la iniciativa original se corresponden en parte al artículo 18 y sustancialmente a los actuales artículos 23 al 27 de la Ley Nº19.880 (cumplimiento de plazos) y artículos 64 y 65 (silencio administrativo) más una disposición delegatoria final de adecuación de las normas vigentes (art. 67 actual). Sin embargo luego de la aprobación general y al pasar a discusión conjunta en las comisiones unidas de Gobierno y Regionalización y de Legislación y Justicia, se formulan dos indicaciones: del Senador Silva Cimma y del Presidente de la República, que proponen sustituir la iniciativa primitiva por otra que, de conformidad a artículo 60 (63) Nº18, de la Carta Política, fije las bases de los Procedimientos Administrativos, lo que comportaría la incorporación de 61 artículos adicionales a la iniciativa.


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Como se sabe el proyecto se aprobaría en cortísimo tiempo. Por su parte el control de constitucionalidad de la iniciativa se limitó a la sola revisión de dos disposiciones que excluyen los recursos administrativos (actos de trámite irrecurribles: acumulación ‐ art 33 ‐ y tramitación de urgencia ‐ art. 63 ‐). Sin embargo, se han planteado objeciones de constitucionalidad a ciertos preceptos de la ley. Este proyecto no puede ser cabalmente comprendido si no se consideran las iniciativas que en los últimos 30 años estuvieron muy cerca de convertirse en leyes reguladoras del Procedimiento Administrativo. En primer lugar la iniciativa de CONARA (Comisión Nacional de la Reforma Administrativa) que buscó – a mediados de los años setenta y por iniciativa del gobierno militar ‐ agilizar la gestión administrativa y proteger al usuario de los Servicios Públicos de eventuales excesos de la Administración. Esta situación se planteó en el Seminario Nacional sobre Procedimientos Administrativos de octubre de 1980. La comisión trabajó con tres proyectos distintos que le fueron presentados (Proyecto Alvarez, Proyecto Vergara, Proyecto Larrainzar). Este seminario culminó en la redacción de un proyecto final en que colaboró el profesor español Francisco GONZÁLEZ NAVARRO, como consultor especializado de Naciones Unidas. Esta iniciativa no fructificó ni logró convertirse en ley pese a su acabado nivel técnico.31 Con fecha 12 de mayo de 1992 el ejecutivo de la época remite al Senado un nuevo proyecto de ley de bases de los Procedimientos Administrativos (Proyecto Aylwin) que sólo alcanza una tramitación breve (Primer trámite legislativo) y se archiva definitivamente en el año 2000. Este proyecto si bien era completo, fue objeto de críticas debido a su excesivo formalismo. En todo caso varias de sus disposiciones han sido reproducidas en la Ley Nº19.880. 2.‐ NATURALEZA Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY Nº19.880. 2.1.‐ Su carácter “básico”. Alcance ambiguo de esta expresión. El Capítulo I, sobre disposiciones generales, en su artículo 1º, en plena correspondencia con la titulación de la ley y con lo dispuesto en el artículo 63 (60) Nº18 de la Carta Política califica a esta preceptiva como una ley establecedora y reguladora de las “bases del Procedimiento Administrativo” de los actos de la Administración del Estado, alcance que debe ser clarificado para comprender su real campo de aplicación.

31 Puede

consultarse con detalle para la historia de esta etapa: GUICHARD PÉREZ, Marcela Ivonne y TORO R EYES, Mónica Paulina, Los

procedimientos administrativos especiales en la Legislación nacional , Memoria de Prueba, Universidad de Chile, Santiago, 2000.


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2.1.1. ¿Sólo una ley marco o de “bases esenciales”?. Carácter parcial de esta afirmación. En doctrina se ha entendido tradicionalemente que el carácter “básico” o “de bases” de una legislación determinada obedece a su naturaleza de “ley de principios” o “ley marco”. Se limita por ello a establecer los elementos “básicos”, “fundamentales” y “esenciales” de la regulación de una materia, “dejando a la potestad reglamentaria del Presidente de la República” la posibilidad de intervenir regulando los aspectos de detalle y las modalidades de aplicación de la preceptiva legal general. Como se observa las “leyes marco” o “de bases”, por su naturaleza dejan librado un gran campo de aplicación a la potestad reglamentaria de ejecución. Al configurar la ley cuadro una norma “madre o básica” permite que sea desarrollada mediante la concretización propia de la potestad reglamentaria, en conformidad a los artículos 63 Nº18 y Nº20 de la Carta Política. Se argumenta que de esas disposiciones fluye que en nuestro orden constitucional la ley es una norma establecedora sólo de principios o directrices sobre ciertas materias, lo que limitaría la competencia del legislador únicamente a las bases o principios fundamentales respectivos. Esta intervención ejecutiva posterior en la materia reservada a la ley se justifica por razones técnicas, especialmente la variabilidad o mutabilidad propia de los asuntos administrativos que aconsejan la colaboración de las normas infralegales, más flexibles por naturaleza que la ley formal, eminentemente pétrea. Existen ciertas constancias en la historia de la ley en orden a que el proyecto planteó establecer las “bases generales del actuar de la Administración librando al reglamento la concreción de las normas administrativas que consagra”.32 Esto – se dice‐ evitaría rigidizar los Procedimientos Administrativos dejando a la flexibilidad propia del reglamento la posibilidad de adaptación a las variables del caso concreto.33 Sin embargo, es dudoso que la Ley N°19.880 constituya una ley habilitante de remisiones ulteriores para regulaciones reglamentarias del Procedimiento Administrativo. Ello implicaría sin duda vulnerar la reserva legal del artículo 63 Nº18 de la Constitución ya que en ningún lugar esa ley habilita una remisión expresa a la potestad reglamentaria del poder ejecutivo. Lo que ciertamente no excluye casos expresos en así lo determine el legislador.34 32 Cfr. 33

CORDERO V EGA , LUIS, El Procedimiento Administrativo, Lexis Nexis, santiago, 2003, pág. 54 ss.

Ibidem .

34 El

hecho de que una ley de bases - en el sentido apuntado arriba - pueda contener regulaciones a ser completadas por la potestad reglamentaria, lo atestigua la Ley Nº19.300, de Bases Generales del Medio Ambiente, que contiene bases esenciales de regulación de los Procedimientos Administrativos que son remitidos a su turno a la regulación del reglamento (art. 13 letra d, en relación al art. 14).


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Por otra parte, en relación a la potestad reglamentaria de rango constitucional de que está atribuido el Jefe de Estado en el Nº8 del artículo 32 de la Carta Política para la ejecución de la leyes, cabe indicar que su ejercicio pudiera en este caso ser contradictorio con el principio de no formalización que enuncia el artículo 13 de esta misma ley. Una proliferación de procedimientos administrativos sublegales amparados en este pretendido sentido “básico” de la ley N°19.880 minaría la idea de simplicidad, rapidez y eficacia que a los procedimientos administrativos a su turno exige la Ley Nº18.575, LOCBGAE. Por otra parte esta interpretación se opone a una buena parte de la Ley N°19.880 ya que en ella se regulan una serie de procedimiento administrativos formalizados por razón de la materia, en particular los procedimientos y mecanismos de revisión incorporados al capítulo IV de la Ley que no configuran “principios o bases generales” sino que reglas específicas y detalladas con pretensión de generalidad suficiente difícil por su naturaleza de detallar en reglamentos de desarrollo. En efecto, no se entenderían las regulaciones específicas que pudieran adoptarse en cada Ministerio, órgano o servicio en ámbitos como el indicado, que no son susceptibles de variar de acuerdo a la materia de fondo respectiva, reglamentación que pugnaría con el principio de igualdad de trato.

2.1.2. Una “ley básica de un grupo normativo”. Características. Otros autores estiman que que el carácter “básico” de la ley de Bases del procedimiento no debe entenderse referida al concepto de “bases esenciales” de un ordenamiento jurídico al que alude el artículo 63 Nº20 de la Carta Política, disposición en que flota más bien la idea de la necesidad de colaboración del desarrollo reglamentario de materias técnicas complejas. El carácter “básico” debe entenderse por el contrario en el sentido de la tradición propia de las leyes de procedimiento administrativo común que configuran, antes que todo, preceptivas unificadoras y simplificadoras que contienen bases o principios que deben orientar la labor aplicativa de los restantes procedimientos formalizados existentes en cada ordenamiento jurídico.35 Esta naturaleza es lo que se ha denominado como “ley cabecera de grupo normativo” que tiene por virtud configurar una jerarquía de ordenación dentro de su propio ámbito de materias.36 35

En este sentido: GONZÁLEZ N AVARRO, FRANCISCO, “Procedimientos Administrativos generales y especiales, formalizados y no formalizados”, en Revista de Derecho Público, Facultad de Derecho Universidad de Chile, N°33-34, enero – diciembre 1983, pág. 133 ss. 36

Ibid ., pág. 135.


83

En esta línea la Ley N°19.880, en cuanto ley de bases, puede caracterizarse como una ley informadora, preservadora y economizadora dentro del conjunto normativo regulador del procedimiento de los órganos de la Administración 2.1.2.1 Es una ley informadora: porque esta ley debe ser observada por los respectivos reglamentos, decretos e instrucciones que dicte el poder ejecutivo; 2.1.2.2 Es una ley preservadora por cuanto sirve dentro del contexto del grupo normativo de los Procedimientos Administrativos para interpretar sistemáticamente el ordenamiento jurídico dando solución a eventuales lagunas legales o reglamentarias.37 2.1.2.3. Es una ley economizadora , ya que en muchos casos la ley o el reglamento podrá optar por la simple remisión o reenvío normativo a aquélla, evitando así duplicidades y reiteraciones contrarias al principio de simplicidad consagrado en el artículo 8 de la Ley Nº18.575.38 2.2.‐ Su carácter supletorio.

2.2.1. La supletoriedad sólo es aplicable a los procedimientos legales especiales. El punto de partida indiscutible es la amplia vocación de vigencia que la Ley N°19.880 reconoce a sus normas y a los principios que consagra, los que imperan respecto de todo y cualquier procedimiento vigente ya sea en leyes o disposiciones reglamentarias, cuestión que emana de su carácter de regulación “básica”. Sin embargo, el legislador fue cuidadoso en relación a los procedimientos existentes aclarando en la discusión preparatoria de la ley que “este procedimiento general va a regir en defecto de procedimientos especiales actualmente establecidos que mantienen su vigencia”. Es decir tratándose de procedimientos administrativos establecidos en leyes especiales, primarán en lo correspondiente las normas legales especiales, declaración de la ley que ha producido ciertos problemas interpretativos. 37 Esta

finalidad estaba contenida en el primitivo proyecto CONARA, artículo 14, que señalaba: “las normas reguladoras de la actuación de la

administración se interpretarán de acuerdo a los principios generales establecidos en la presente ley, los cuales servirán también de fuente directa integradora en los casos de vacíos o insuficiencias que se presentaren” . 38 Un

ejemplo de lo anterior se aprecia en Ley Nº19.930 relativa a costos de procedimientos de regularización de propiedad y recaudación de rentas de arrendamiento de bienes fiscales, que modifica cuerpos legales precedentes incorporando sendos reenvíos normativos para aplicar el procedimiento administrativo conforme a la Ley Nº19.880.


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Como primera cuestión elemental debe deslindarse de cualquier discusión la situación del ejercicio de competencias o potestades administrativas que no contienen una regulación procedimental preestablecida (desformalizados), en que la Ley N°19.880 resulta plenamente aplicable. En rigor allí no hay supletoriedad sino aplicación directa de los principios y normas básicas que consagra la ley.

2.2.2. La Ley N°19.880 se aplica plenamente en procedimientos especiales de rango reglamentario. Tesis de Contraloría General. En principio la aplicación supletoria que consagra el artículo 1° de la ley sólo rige en el caso que una norma de rango legal haya establecido procedimientos especiales: Artículo 1º.‐ Procedimiento Administrativo. La presente ley establece y regula las bases del procedimiento administrativo de los actos de la Administración del Estado. En caso de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales , la presente ley se aplicará con carácter de supletoria.

El precepto alude claramente a que la concreción regulatoria especial del iter administrativo esté contenido en una norma de jerarquía legal, declaración que es plenamente compatible con la reserva que consagra el artículo 63 N°18 de la Constitución. Consecuencia de lo anterior es que si el desarrollo o regulación del Procedimiento Administrativo especial se encuentra incorporado a normas de jerarquía inferior a la ley, la aplicación de las bases de la ley N°19.880 no puede quedar excluida. En caso de procedimientos establecidos en disposiciones infralegales, creemos que la ley rige en plenitud habiendo producido aun la derogación de las normas reglamentarias que sean contrarias o incompatibles con las reglas que ésta consagra, por simple aplicación del principio de jerarquía normativa. La jurisprudencia administrativa en un principio no compartió esta opinión. En efecto, Contraloría inicialmente en su dictamen Nº32.424/04 sostuvo que la Ley N°19.880 “no afecta a los procedimientos especiales contenidos en reglamentos de ejecución, que desarrollan la ley y la integran en tanto se ajustan a ella”. Este mismo criterio se reiteraría en los informes Nºs. 33.306 y 54.531, de 2004, y 61.519, de 2006.

Sin embargo y más recientemente el ente contralor enmendó dicho criterio, dejando de paso sin efecto toda la jurisprudencia citada anteriormente, estableciendo que los preceptos de la Ley N°19.880 prefieren y se imponen a las normas de rango reglamentario que se oponen a los principios y reglas consagradas en la preceptiva legal básica. Así lo expresa en el dictamen N°39.349 de 30 de agosto de 2007:


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“[...] como cuestión básica y preliminar, debe establecerse que la supletoriedad de la ley Nº 19.880, que limita la aplicación de sus disposiciones a aquellos aspectos o materias no previstos en la normativa sectorial, concierne únicamente a los procedimientos establecidos en una ley, comoquiera que el inciso primero del artículo 1º de ese cuerpo legal da tal alcance supletorio sólo ʺen caso de que la ley establezca procedimientos administrativos especialesʺ. Por lo mismo, si tales procedimientos se encuentran establecidos en reglamentos, no cabe que en ellos se limite o restrinja la aplicación de la ley Nº 19.880, por motivo de supletoriedad. “En consecuencia, corresponde que se deje sin efecto toda jurisprudencia contraria a lo recién expresado, especialmente la contenida en los dictámenes Nºs. 33.306 y 54.531, de 2004, y 61.519, de 2006, en la parte en que no aplican la ley Nº 19.880 por existir, en el reglamento que en cada caso señalan, un procedimiento especial que regula la materia respectiva”.

2.2.3. Alcance de su vigencia supletoria. Tesis del Profesor A. Vergara Blanco. En un plano conceptual puede decirse que la supletoriedad es una técnica de integración normativa, que actúa haciendo confluir de modo subsidiario las leyes de carácter general o común con aquellas de carácter especial o excepcional. En relación a los Procedimientos Administrativos especiales la supletoriedad que establece la Ley N°19.880 significa integrarla en todos aquellos trámites, diligencias, actuaciones y otros aspectos generales del Procedimiento que no estuvieren regulados en las ritualidades específicas contenidas en la ley. El punto esencial es si la sóla existencia de un procedimiento administrativo especial supone necesariamente la automática exclusión integradora de la ley de bases. Este último parece ser el criterio adoptado por la Jurisprudencia de Contraloría General a la hora de interpretar la supletoriedad de la Ley Nº19.880. Este temperamento hermenéutico aduce que si una ley ya contempla una ritualidad o trámite administrativo, por mínimo que sea, basta para estimar desplazada la vigencia de la ley Nº19.880. Dicha postura, quizás justificada en razones de seguridad jurídica, es desilusionante ya que tiende a perpetuar la cultura de fragmentación y especialidad procedimental que quiso superar la misma normativa.


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En contra de este parecer limitado y que reduce sensiblemente el margen de relevancia práctica de la ley de bases de procedimiento, destaca la tesis del profesor Alejandro Vergara Blanco, recientemente expuesta.39 Este autor desmitifica un primer punto no esclarecido en la jurisprudencia administrativa: que la eficacia supletoria y la idea de derogación (tácita) no se contraponen. Por el contrario la Ley N°19.880 articula ambas técnicas normativas como mecanismos perfectamente armónicos y complementarios. En efecto, la regla de supletoriedad y el carácter “básico” de la ley Nº 19.880 no se contradicen a condición de reconocer que una ley de bases debe tener un cierto efecto derogatorio mínimo para asegurar la preservación del núcleo de garantías esenciales que pretenden instaurar sus “bases” o “estándares”.40 Por ello – expresa VERGARA BLANCO ‐ es obligado reconocer que la ley Nº19.880 opera al mismo tiempo como un mínimo y un máximo legal. Es decir obliga a las leyes especiales al cumplimiento de las “bases, estándares y principios mínimos de justicia y garantía que consagra”. De tal forma que si las leyes o reglamentos especiales no alcanzan ese parámetro de suficiencia, deben aquéllas estimarse “derogadas tácitamente” por las nuevas bases, y en todo caso complementadas por éstas en virtud – ahora sí ‐ del principio de supletoriedad que consagra la misma preceptiva. Esta tesis presenta un claro signo “constructivista” en función de la aplicabilidad cabal de la Ley N°19.880 rescatando el contenido garantista a favor de los administrados que inspiró su dictación. Presenta la virtud de colaborar a la función integradora y preservadora de una ley de bases, tarea inmediata a las necesarias derogaciones tácitas que resultan de la aplicación de los nuevos “estándares de seguridad, certeza y justicia” que aquélla introduce.

2.3. Ambito de aplicación orgánico 2.3.1. Órganos a los que se aplica la ley Nº19.880.‐ Se encuentra consagrado en el artículo 2° de la preceptiva y alude a los “Ministerios, Intendencias, Gobernaciones, servicios públicos creados por ley para el cumplimiento de la función administrativa, Contraloría General de la República, Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Públicas; Gobiernos Regionales y Municipalidades.

39 V ERGARA

BLANCO, ALEJANDRO, “Eficacia derogatoria y supletoria de la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos”, en La

Semana Jurídica , N°289, 22-28 mayo 2006, págs. 8-9. 40

Ibidem .


87

El precepto en examen contiene una redacción perfeccionada del artículo 1º, inc 2º de la Ley N°18.575, al citar primero a los órganos dependientes de la Administración Central y a continuación a los servicios públicos y, luego, a la Contraloría General de la República, Fuerzas Armadas y de Orden, Gobiernos Regionales y Municipalidades.

2.3.2. Los órganos excluidos. La preceptiva sí excluyó a ciertos órganos contemplados en la Ley N°18.575: Banco Central Empresas del Estado (independiente de su régimen jurídico); Entidades de derecho privado en que el Estado o sus organismos tienen participación (corporaciones y fundaciones) y que no forman parte de su Administración. • • •

La última exclusión es plenamente justificada en la medida que el artículo 6, inciso 2° de la Ley N°18.575, expresa que esas entidades en caso alguno pueden ejercer potestades públicas, es decir, no pueden materializar actos administrativos enmarcados en el concepto del artículo 3° de la Ley N°19.880.

2.3.3. La toma de razón y la Ley Nº19.880. La exclusión del trámite de toma de razón fue objeto de especial interés en el debate legislativo que precedió a la ley de bases. Se discutió la necesidad de mantener el inciso segundo, toda vez que ya el texto constitucional y la ley orgánica de Contraloría General y otros cuerpos de la estructura administrativa del Estado consagraban reglas acerca de este trámite especial. Por ello la mantención de su exclusión se basa en que éste tiene especial regulación en la legislación chilena, tanto en su sustanciación y efectos, como en los plazos en que debe realizarse y agotarse. La incorporación del inciso segundo al artículo 1° de la ley evita interpretaciones que, alegando el carácter supletorio de la misma, postulen la no aplicación del trámite de toma de razón a los actos administrativos que regula la Ley N°19.880.41

3.‐ LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 3.1. Los principios del procedimiento y su función jurídica.

41 Así

lo ha ratificado la reciente jurisprudencia contralora: dictámenes N° 11.348/06 y N°16.150/06.


88

La Ley N°19.880 sigue la tradición doctrinaria hispanoamericana de organizar el análisis del procedimiento administrativo básico en función de sus “principios”. Algunos autores critican esta tendencia por los excesos a que conduce. Así GONZALEZ PEREZ denuncia la existencia de un “jaranero festival de principios” que califica de “moda poco recomendable”. Lo anterior porque se mezclan auténticos principios generales del Derecho con otras reglas de naturaleza distinta y que corresponden más bien a “principios de buen hacer administrativo”.42 Esta enumeración además, corre el riesgo ‐ no menor ‐ de no incluir todos los que existen. En la teoría general del Derecho los “principios” son un tipo peculiar de reglas jurídicas caracterizadas por carecer de un supuesto de hecho y de una sanción definida a priori. Al carecer de supuesto de hecho, su eficacia se limita a un aspecto general. Un deber negativo: respetar el valor que ese principio contiene privando de validez (invalidez) a cualquier acto que lo contradiga. En el fondo prohibe actuar en contra del valor por él consagrado. Los auténticos principios jurídicos, por ello, no pueden otorgar genuinos derechos subjetivos activos ni imponer otro mandato más que el de no actuar contradiciendo el valor por él establecido.43 También en esta línea y siguiendo a Ronald Dworkin,44 nuestra doctrina reciente plantea que “Los Principios [de procedimiento administrativo] son [...] mandatos de optimización que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida ordenada de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidad fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas”.45

GONZÁLEZ PÉREZ, JESÚS, “La ley Chilena de Procedimiento Administrativo”, en Revista de Administración Pública, N°162, septiembrediciembre 2003, pág. 370 42

43 Cfr.

BELADIEZ R OJO, M ARGARITA, Los principios jurídicos, tecnos, Madrid, 1994. (reimp. 1997), pág. 83 ss..

44 Cfr.

versión traducida de su artículo en inglés (“The Model of Rules”, University of Chicago Law Review, N°35, 1967, pág. 14) bajo el título “¿Es el Derecho un sistema de normas?” en: DWORKIN, R.M., La Filosofía del Derecho , VV. AA., FCE, México, 1980, pág. 75-127. 45 CORDERO V EGA , LUIS,

La supletoriedad en la Ley de Bases de Procedimiento Administrativo, ponencia inédita presentada a las Segundas Jornadas de Derecho Administrativo realizadas en la Universidad Católica de Valparaíso, Noviembre de 2005, pág. 25-26.


89

En la tradición propia del Derecho Administrativo estos principios configuran reglas o criterios uniformes a ser aplicados a la totalidad del bloque normativo de los procedimientos administrativos. Están llamados a cumplir variadas funciones: A. Función fundamentadora o directiva , que significa que todo el ordenamiento general de la materia debe estar inspirado en ellos; su función es condicionar el proceso de creación de normas inferiores. B. Función interpretativa, que significa que los operadores jurídicos deben interpretar todos los actos jurídicos y normativos de conformidad a los valores que consagran estos principios. Ello es obligatorio. Si se vulnera lo anterior surgirá el derecho a impugnar el acto para que se reconozca la interpretación conforme al principio respectivo; operan así como criterios hermenéuticos. C. Función integradora , de eventuales lagunas legales o reglamentarias. Queda bien comprendido en el concepto de supletoriedad que contiene el artículo 1º de la Ley N°19.880: “En caso de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales, la presente ley se aplicará con carácter de supletoria”. Los principios del artículo 4º de la ley permiten por tanto compatibilizar su carácter supletorio con la existencia de leyes que contengan procedimientos especiales D. Función de justiciabilidad o aplicación directa. Esta función complementa las anteriores tres ya que permite impugnar cualquier acto que vulnere los valores que proclaman los principios ahí consagrados. De lo contrario no se cumpliría el deber negativo de respeto del valor que encarnan. Algunas de estas funciones de los principios de Procedimiento Administrativo estaban ya contenidas en el proyecto elaborado por la Comisión Nacional de la Reforma Administrativa (CONARA) a fines de la década de 1970, en su art. 14, cuando expresaba: “las normas reguladoras de la actuación de la administración se interpretarán de acuerdo a los principios generales establecidos en la presente ley, los cuales servirán también de fuente directa integradora en los casos de vacíos o insuficiencias que se presentaren” .

De la apreciación de los principios enunciados en el artículo 4º de la Ley N°19.880 podemos inferir ciertas conclusiones generales:


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i.

Pueden agruparse de acuerdo a la función general a la que sirven prioritariamente: 1.‐ Función de garantía del administrado: principios de gratuidad, contradictoriedad, imparcialidad, abstención, impugnabilidad, transparencia y publicidad; 2.‐ Función de eficacia o acierto: principios de escrituración, celeridad, conclusivo, economía procedimental, no formalización, inexcusabilidad.

ii.

La ley ha omitido ciertos principios que suelen incluirse en las leyes de Procedimiento Administrativo hispanoamericanas: el principio de legalidad; el principio de buena fe o confianza legítima; y el principio de razonabilidad , congruencia o proporcionalidad.46

iii.

La ley N°19.880 confunde auténticos “principios jurídicos” con “principios de derecho positivo”. Estos últimos no son en sentido estricto principios jurídicos sino “ideas matrices o fundamentales” en torno a las cuales se organiza una cierta disciplina positiva. Dichas ideas si bien se inspiran en un valor, no son expresión directa del mismo sino un medio para hacerlo valer.47

Digamos finalmente que los principios que ahora pasan a analizarse deben concordarse con aquellos que ya consagraba la Ley de Bases de la Administración del Estado, N° 18.575, que mantienen su plena vigencia.48 3.2. Estudio particular de los Principios de Procedimiento en la Ley N°19.880.49

46 En

todo caso los principios referidos bien pueden deducirse constitucionalmente. Recuérdese que la razonabilidad o congruencia pretende que las medidas que adopte la administración en su resolución final deban ser proporcionales y razonables. En esa línea, Contraloría General ha sostenido invariablemente en su jurisprudencia que todo procedimiento administrativo “debe ceñirse al Principio de Juridicidad, el que lleva implícito los de racionalidad y proporcionalidad con que deban actuar los órganos de la administración, pues las facultades conferidas a la autoridad no pueden ejercerse de manera arbitraria ni discriminatoria (dictamen N°40.570/2001).”. Cfr. CORDERO V EGA , LUIS, El Procedimiento Administrativo, Lexis – Nexis, Santiago, 2003, pág. 81 ss. 47 Estas

“ideas matrices” o “principios positivos” no son en sí mismos fuentes de Derecho (función fundamentadora o directiva de los auténticos principios jurídicos) sino que la fuente jurídica lo es la ley que ha recogido esa idea en su regulación. El concepto de principio jurídico tiende a reservarse para los valores superiores que configuran el ordenamiento mismo. Un claro ejemplo en esta línea sucede en el caso de la consagración del denominado “principio de abstención” (art. 11, LBPA), que en sí mismo no constituye un genuino “principio jurídico” sino que un mecanismo garantizador para dar eficacia al auténtico principio: el principio de imparcialidad administrativa: art. 11, LBPA. Lo mismo sucede con el “principio de gratuidad” en relación a la garantía del debido proceso o a la garantía del derecho de petición o de igualdad. Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, JESÚS, op., cit., pág. 370-371. 48 Estos

en especial son los principios de: (1) eficiencia administrativa: “procurar la simplificación y rapidez de los trámites” (art. 5 inc. 1º); (2) principio de la coordinación administrativa ( art. 5 inc. 2º); (3) principio inquisitivo (art. 8 inc. 1º); (4) principio de informalismo procedimental: “los procedimientos administrativos deberán ser ágiles y expeditos, sin más formalidades que los que establezcan las leyes y reglamentos” (art. 8 inc. 2º); y (5) principio de impugnabilidad de los actos administrativos (recursos de reposición y jerárquico, art. 9). 49 Se

sigue a: CORDERO V EGA , LUIS, El Procedimiento Administrativo, pág. 63 ss.


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3.2.1. PRINCIPIO DE ESCRITURACION El Procedimiento Administrativo implica que los Actos Administrativos deban materializarse de manera objetiva y comprobable, para poder dar cuenta de su exacto contenido. Lo anterior no es sino consecuencia del carácter “escrito” del Acto Administrativo que define el artículo 3, inciso 1°, de la ley. “Las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán por medio de actos administrativos”.

Tradicionalmente la jurisprudencia administrativa de Contraloría General sostuvo, respaldando este criterio, que los actos jurídicos de las autoridades administrativas dotadas de potestad de decisión debían revestirse de ciertas formas sin las cuales no tendrían expresión externa ya sea por razones de buena técnica administrativa o como mejor garantía de protección de los derechos de los administrados y, en definitiva, de un fiel y exacto cumplimiento de la ley50. Por ello, “el procedimiento administrativo se debe expresarse por escrito o por medios electrónicos, a menos que su naturaleza exija o permita otra forma más adecuada de expresión y constancia” (artículo 5º). Relacionado con este principio, la ley exige además en todo procedimiento la existencia de un expediente (artículo 18), es decir, la necesidad de constancia del conjunto de antecedentes y documentos que sirven de fundamento para la dictación del acto final. El expediente debe cumplir ciertos requisitos: a. Deben constar por escrito o en respaldo electrónico. b. Se deben asentar todos los documentos presentados por los interesados, por terceros y por otros órganos públicos. c. En cada documento que se presenta debe constar la fecha y hora de su recepción, respetando su orden de ingreso. d. Se deben incorporar las actuaciones, los documentos y resoluciones que el órgano administrativo remita a los interesados, a terceros o a otros órganos públicos.

50 Dictamen

N°33.006 de 1984.


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e. Deben constar las notificaciones y comunicaciones a que las resoluciones den lugar, con expresión de la fecha y hora de su envío, en estricto orden de ocurrencia o egreso.

Por otra parte, el órgano administrativo se encuentra obligado a llevar un registro actualizado en el que consten las actuaciones, es decir, el expediente. A este registro siempre deben tener acceso los interesados. La escrituración es un sistema doble: de garantía para las personas y de control para la administración. La figura de la escrituración y el expediente tiene diversas características relevantes: 1. El expediente se construye a los efectos de facilitar una participación amplia de los interesados en el procedimiento; 2. Es el instrumento técnico que informa el propio proceso decisorio en el seno del órgano administrativo. 3. Es el documento que sirve de base para la revisión judicial de la decisión administrativa. 4. Permite dejar constancia del fundamento de adopción de un Acto Administrativo y controlar la razonabilidad de la decisión. La escrituración no se opone a la “oralidad”. La Ley N°19.880 deja espacios al debate oral. Puede ser aconsejable para concentrar trámites. En ellos sí debe dejarse debida constancia de lo actuado (actas, minutas, etc.), de conformidad al artículo 13 (Principio de no formalización). 3.2.2. PRINCIPIO DE GRATUIDAD Expresa el artículo 6° de la ley que en el Procedimiento Administrativo las actuaciones que deban practicar los órganos de la Administración del Estado serán gratuitas para los interesados, salvo disposición legal en contrario”. Se trata de una derivación del derecho de petición constitucional, garantía que en el texto fundamental “no reconoce más limitaciones que proceder en términos convenientes y respetuosos”. Por ello en el Procedimiento Administrativo no hay nada parecido a las “costas procesales”, que ciertamente no se pueden imponer a la parte “vencida”.


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En cuanto a los “costos procedimentales” la norma establece el principio de que sólo la ley, o una norma de rango equívalente, es la única que puede establecer la obligación pecuniaria de los ciudadanos frente a la Administración en la tramitación de los procedimientos administrativos. Esto significa que mediante una simple resolución un órgano administrativo pueda establecer el monto concreto de los derechos, sólo si la ley autoriza expresamente su cobro. Si un funcionario administrativo exigiera pagos en el procedimiento administrativo, no autorizados por la ley, incurre ciertamente en responsabilidad administrativa; incluso en el delito de exacciones ilegales. Sin embargo, la jurisprudencia administrativa si bien ha reconocido este principio, ha indicado que las solicitudes de copias de documentos del expediente administrativo u otros conexos, deben ser costeadas por los solicitantes (Dictámenes Nº 13.778, de 1995; 18.363, de 1999; 23.612, de 1999; 28.414, de 1999). Así lo ratifica el art. 17 letra a), parte final, de la ley: Artículo 17.‐ Derechos de las personas. Las personas, en sus relaciones con la Administración, tienen derecho a: [...] obtener copia autorizada de los documentos que rolan en el expediente y la devolución de los originales, salvo que por mandato legal o reglamentario éstos deban ser acompañados a los autos, a su costa;

Lo que resulta lógico, pues la gratuidad es una garantía relativa al pago de un valor para la realización de la función pública encomendada al órgano administrativo. En derecho comparado se utilizan los timbres y tasas fiscales por papel sellado y se discute si se vulnera o entorpece el derecho de defensa. Se trata de una materia de suyo discutible en cuanto a su legalidad y constitucionalidad: por ejemplo, la exigencia de pago de “tasas” y “derechos” por el otorgamiento de permisos y autorizaciones. Tendencia más reciente a nivel legislativo es fijar derechos en materia de procedimientos especiales: art. 11, Ley Nº19.903 sobre Procemiento para otorgamiento de la Posesión efectiva que fija un “derecho” en UTM dependiendo del monto de la masa hereditaria (+ de 15 UTA).


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También puede citarse la Ley Nº19.930 que modifica el DL. N°1939 sobre bienes del Estado en relación a los costos de procedimiento de regularización de propiedad, que quedan ahora de cargo del beneficiario, con excepciones si se acredita que no se tienen los recursos económicos necesarios. En todo caso la jurisprudencia administrativa ha expresado que no corresponde sujetar al pago de un derecho o tasa la sola posibilidad de presentar una solicitud o instancia ante la autoridad: “[...] no resulta admisible entender que la declaración jurada que debe presentar el particular para eximirse del pago del permiso de circulación, referida en el citado inciso segundo del artículo 16 de la Ley de Rentas Municipales, pueda originar la prestación de un servicio por parte del municipio que justifique el cobro de un derecho, ya que frente a la declaración del particular, al municipio sólo le cabe recepcionarla, independientemente, por cierto, de los procedimientos internos que emplee para el resguardo, clasificación y ordenación de la documentación que recibe, materia que dice relación con un buen orden administrativo propio de la gestión interna, que, en ningún caso puede traducirse en un cargo pecuniario para el interesado. “Luego, al recepcionar esa declaración, el municipio no hace más que cumplir con una obligación que le impone la ley, actuación que no puede ser calificada como una prestación generadora de una retribución económica”. “Siendo así, procede aplicar el principio de gratuidad contemplado en el artículo 6° de Ley N° 19.880, en cuya virtud en el procedimiento administrativo, las actuaciones que deban practicar los órganos de la Administración del Estado serán gratuitas para los interesados, salvo disposición legal en contrario”. (Dictamen N°16.640 de 12 de abril de 2006)

3.2.3. PRINCIPIO DE CELERIDAD En otros ordenamientos esta regla toma la denominación de principio de oficialidad. Según el artículo 7° de la Ley N°19.880, supone que el procedimiento se impulsará de oficio en todos sus trámites por lo cual la Administración deberá actuar por propia iniciativa en la iniciación del procedimiento de que se trate y en su prosecución, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiera afectar a su pronta y debida decisión (incisos 1° y 2°).


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Por otra parte, el inc. 3º del artículo 7º de la ley impone también la denominada regla de prioridad formal: la obligación de resolver los expedientes de los procedimientos originados en una solicitud o en el ejercicio de un derecho con respeto al orden riguroso de ingreso para asuntos de similar naturaleza, salvo que por el titular de la unidad administrativa se dé orden motivada en contrario, de la que quede constancia. De esta forma, la ley obliga a la Administración a tener una deferencia mayor con los ciudadanos cuando éstos dan origen al procedimiento o se ejerza un derecho. La regla de celeridad debe igualmente concordarse con el derecho reconocido al ciudadano en sus relaciones con la Administración que establece la letra e), segunda parte del artículo 17 de la ley de bases: “los actos de instrucción que requieran la intervención de los interesados habrán de practicarse en la forma que resulte más cómoda para ellos y sea compatible, en la medida de lo posible, con sus obligaciones laborales o profesionales. La finalidad de este principio es obligar a las autoridades administrativas a imprimir al procedimiento la máxima dinámica posible. En todo caso, no puede el principio de celeridad ser motivo para que las autoridades se excusen de examinar los argumentos y pruebas que los interesados aporten de manera legal y oportuna. En efecto, la celeridad procesal supone para los funcionarios el cumplimiento de sus obligaciones procedimientales; de lo contrario, y salvo justificación, serán responsables disciplinariamente. 3.2.4. PRINCIPIO CONCLUSIVO “Todo el procedimiento administrativo está destinado a que la Administración dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual exprese su voluntad”, así lo expresa el artículo 8º de la ley a propósito del principio conclusivo. Lo anterior significa para la Administración la existencia de un deber legal general de resolver. Por consiguiente, (a) la ausencia de resolución o (b) la resolución irregular de un asunto es sancionada mediante el silencio administrativo o la nulidad del acto. La actividad de la Administración no puede mantenerse infinitamente en el tiempo. Debe recordarse que la jurisprudencia contralora a propósito del ejercicio del derecho de petición constitucional ha indicado que realizada una presentación por parte de las personas ante una autoridad administrativa, se genera la obligación implícita de respuesta, de lo contrario se produce una situación de indefensión y de discriminación en contra del ciudadano.


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3.2.5. PRINCIPIO DE ECONOMIA PROCEDIMENTAL En doctrina este principio persigue tres claras finalidades:51 a) Evitar el dispendio innecesario de esfuerzos y recursos administrativos; b) Amparar por lo mismo el establecimiento de instituciones encaminadas a conservar el resultado de las energías administrativas ya consumidas; c) Propugnar la explotación máxima de los medios que ya han sido puestos en funcionamiento por la administración. En suma, agilidad y expedición en las decisiones y que las actuaciones administrativas se cumplan en el menor tiempo posible.52 De ahí que la Ley N°19.880 exprese en relación a esta regla que “la Administración debe responder a la máxima economía de medios con eficacia, evitando trámites dilatorios” (artículo 9º). Este artículo 9º de la ley, concreta positivamente la exigencia de economicidad en tres deberes de instrucción procedimental esenciales: a. Se deben decidir en un solo acto todos los trámites que, por su naturaleza, admitan un impulso simultáneo, siempre que no sea obligatorio su cumplimiento sucesivo. b. En todos los trámites que deban ser cumplidos por otros órganos deberá consignarse en la comunicación cursada el plazo establecido al efecto. c. Los incidentes que se susciten en el procedimiento, incluso los que se refieran a la nulidad de actuaciones, no suspenderán la tramitación del mismo,53 a menos que la Administración, por resolución fundada, determine lo contrario.54 Este principio de economía de medios debe concordarse con el derecho que la ley consagra en el artículo 17, letra c): 51

CIERCO SEIRA , CÉSAR , La participación de los interesados en Procedimiento Administrativo , Real Colegio de España, Bolonia, 2003, pág. 373.

52

Ibidem.

53 Si

no suspenden la tramitación del procedimiento es porque deben tramitarse por cuerda separada al expediente administrativo principal. La Ley española de Procedimiento Administrativo agrega en este punto una previsión que creemos obvia y aplicable a nuestra preceptiva: que la tramitación incidental debe hallarse concluida antes de la resolución del expediente principal (artículo 89, Ley 30/92). 54 Un

ejemplo de incidencia que merece un fundado efecto suspensivo pudiera ser la inhabilitación o abstención regulada en el artículo 12 de la ley, comoquiera que no aparece razonable que el funcionario implicado deba seguir la instrucción procesal a sabiendas de dicha situación.


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“Artículo 17.‐ Derechos de las personas. Las personas, en sus relaciones con la Administración, tienen derecho a: c) Eximirse de presentar documentos que no correspondan al procedimiento , o que ya se encuentren en poder de la Administración;

El primer derecho busca evitar la configuración de un abuso formal , típico vicio dilatorio. La segunda parte de la letra c) alude por el contrario a una auténtica forma de facilitación procedimental que presume que el órgano de la Administración debe contar con medios y mecanismos que permitan una fluida comunicación para recabar antecedentes documentales. Otra institución que aparece inspirada en este principio es la acumulación de procedimientos que regula el artículo 33 de la ley como manifestación de la necesidad de simplificación de la actividad procesal administrativa. 3.2.6. PRINCIPIO DE CONTRADICTORIEDAD Esta regla es correlato de la función garantista que cumple el procedimiento administrativo. Se conecta en suma con el derecho de defensa de los administrados, inspirándose en la regla elemental del debido proceso que ordena que “nadie puede ser juzgado sin ser oído” (audi alteram partem). Para la autoridad administrativa el principio impone obligación de admitir la participación de los interesados en todos los Procedimientos Administrativos en que se encuentren vinculados o “legitimados” según el artículo 21 de la LBPA. Se traduce en que los interesados podrán, en cualquier momento del procedimiento, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio (artículo 10, inc. 1º). No sólo se limita a la facultad del interesado de “aducir alegaciones”. También comprende la facultad de “aportar pruebas” según el artículo 34, inciso 2º de la ley, que expresa que éstas serán resueltas de oficio por el órgano administrativo “sin perjuicio del derecho de los interesados a proponer aquellas actuaciones que requieran su intervención, o constituyan trámites legal o reglamentariamente establecidos.”


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A su vez, el artículo 10 comprende dentro de este principio un mecanismo de tutela de la posición participativa del interesado en en el Procedimiento Administrativo. Lo que en doctrina se denomina la “tutela endoprocedimental” del interesado, derecho que unido a la facultad de alegar la nulidad de actos de trámite (artículo 7, inciso 2°): derecho a alegar, en todo momento, defectos de tramitación , especialmente los que supongan paralización, infracción de los plazos señalados o la omisión de trámites que pueden ser subsanados antes de la resolución definitiva del asunto. Dichas alegaciones podrán dar lugar, si hubiere razones para ello, a la exigencia de la correspondiente responsabilidad disciplinaria. Asimismo, el precepto consagra el derecho de los interesados, en todo caso, a actuar asistidos de asesor cuando lo consideren conveniente en defensa de sus intereses y la obligación para el órgano instructor de adoptar las medidas necesarias para lograr el pleno respeto a los principios de contradicción y de igualdad de los interesados en el procedimiento (inciso 3°). Se relacionan estrechamente con el principio contradictorio dos derechos reconocidos a los interesados en el Procedimiento Administrativo, según el artículo 17: Art. 17. letra f): Formular alegaciones y aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia , que deberán ser tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la propuesta de resolución;

El precepto es algo inexacto toda vez que no hay trámite obligatorio de audiencia en la lye N°19.880. El principio de contradictoriedad además no consagra el derecho a obtener una “tramitación con audiencia” sino algo más progresivo: el derecho a una “tramitación contradictoria”, derecho de mayor amplitud, ya que puede ejercerse en “cualquier momento del procedimiento”. La Ley N°19.880 regula sólo dos casos de trámite “obligatorio” de audiencia: i. ii.

Artículo 53: Invalidación. Este mecanismo revisor sólo procede “previa audiencia del interesado”; Artículo 41, inc. 2º: Cuestiones conexas. Si al adoptar la resolución final se adviertan cuestiones conexas, éstas serán puestas en conocimiento de los interesados para que en el plazo de quince días (audiencia) formulen las alegaciones que estimen pertinentes y aporten, en su caso, medios de prueba.


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Debe destacarse que el principio de contradictoriedad o audiencia requiere de un momento previo, anterior y necesario sin el cual no tiene sentido el principio: el conocimiento de los datos del expediente administrativo , a través de la “vista”, “conocimiento” o “manifestación” del expediente administrativo. Esta posibilidad se encuentra además consagrada como un derecho del interesado en el artículo 17 letra a) de la ley: “Conocer, en cualquier momento , el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copia autorizada de los documentos que rolan en el expediente y la devolución de los originales, salvo que por mandato legal o reglamentario éstos deban ser acompañados a los autos, a su costa”;

3.2.7. PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD La Administración debe actuar con objetividad y respetar el principio de probidad consagrado en la legislación, tanto en la substanciación del procedimiento como en las decisiones que adopte (artículo 11º). Lo anterior implica que la Administración debe expresar concretamente los hechos y fundamentos de derecho en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos. Según este principio las autoridades deben actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos es asegurar y garantizar los derechos de las personas sin discriminación, proporcionando a los ciudadanos igual trato y respetando siempre el orden en que actúen ante ellas. Se relaciona en fin con la idea de proscribir la desviación de poder. Este principio invita a las autoridades a que, además, por ninguna razón realicen discriminación de las personas involucradas en las actuaciones administrativas. Que a todos los ciudadanos se les brinden iguales garantías. Sin alterar en manera alguna posibilidades que cada uno de ellos tengan o tendrían en el procedimiento administrativo.


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Debe expresarse finalmente que la idea de imparcialidad en el ámbito administrativa no es equivalente a a aquélla que impera en el ejercicio de la función judicial. La imparcialidad administrativa más que “neutralidad” frente al objeto del procedimiento (propia del juez: independencia), se acerca a la idea de “objetividad” en la fundamentación y adopción de las decisiones. 3.2.8. PRINCIPIO DE ABSTENCION a. Finalidad Este principio tiene por objeto garantizar en los funcionarios a cargo del procedimiento específico la imparcialidad y lealtad en la tramitación y decisión del mismo. En otros términos, que quienes participen de la decisión administrativa no se encuentren implicados de modo que pueda afectar la objetividad de la decisión. b. Causales Las autoridades y los funcionarios de la Administración en quienes se den algunas de las circunstancias señaladas en la ley de bases, se deben abstener de intervenir en el procedimiento y lo comunicarán a su superior inmediato , quien resolverá lo procedente (artículo 12). Esto significa que las causales se extienden no sólo a las autoridades que deciden sino, también, a los funcionarios que participan en la tramitación del procedimiento administrativo, como es el caso del instructor. Son motivos de abstención según la ley los siguientes: 1. Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquél; ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado. 2. Tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y también con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedímiento, así como compartir despacho profesional o estar asociado con éstos para el asesoramiento la representación o el mandato. 3. Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas anterion‐nente. 4. Haber tenido intervención como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate.


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5. Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto , o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar.

c.‐ Consecuencias de la inhabilidad. Debe tenerse presente que la actuación de autoridades y de funcionarios de la Administración en los que concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido. La no abstención en los casos en que proceda dará lugar a responsabilidad. En el fondo, la incidencia invalidante de la causal de inhabilidad quedará supeditada a evaluar si aquélla ha tenido influencia determinante en el sentido de la decisión adoptada. En los casos previstos en la ley podrá promoverse la inhabilitación por los interesados en cualquier momento de la tramitación del procedimiento. La inhabilitación se planteará ante la misma autoridad o funcionario afectado, por escrito. En éste se expresará la causa o causas en que se funda. d. Relación con las causales de probidad de la Ley N°18.575 y del Estatuto Administrativo se ha señalado por la doctrina que la ley N°19.880 amplía los casos de inhabilitación general dispuestos en las normas de probidad establecidas en la Ley N°18.575 (artículo 62) y aquellas establecidas en el Estatuto Administrativo (artículo 84). La ley establece como causales de abstención un conjunto de motivos no contemplados hasta ahora expresamente en la legislación previa, vinculando así la imparcialidad de la decisión de la autoridad administrativa a las condiciones que resten o puedan restar objetividad en la misma. Esto significa que como consecuencia del contenido y redacción del Nº 6, del artículo 62 de la Ley N°18.575, las causales de contravención a la probidad administrativa se amplían a las establecidas en la Ley N°19.880: “Artículo 62. Contravienen especialmente el principio de la probidad administrativa, las siguientes conductas: 6. Intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que se tenga interés personal o en que lo tengan el cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive.


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Asimismo, participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad. Las autoridades y funcionarios deberán abstenerse de participar en estos asuntos, debiendo poner en conocimeinto de su superior jerárquico, la implicancia que les afecte.”

El objetivo último de estos mecanismos es impedir que el funcionario, que se encuentre bajo la hipótesis de un conflicto de intereses, intervenga, no sólo en la resolución, sino también en el examen o estudio de determinados asuntos o materias, dado que puede alterarse su condición de objetividad. Sin duda la causa de mayor relevancia es la del Nº 5 del artículo 12 de la Ley N°19.880 , que se denomina “norma de post empleo privado”. Supone que aquel funcionario que tuvo relación de servicio con una persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto actual que se sigue o se solicita ante él, o le ha prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar, debe abstenerse de participar en el procedimiento y su resolución. Esto implica que afecta a vínculos más intensos, como contratos de trabajo, pero también a relaciones simplemente civiles como una prestación de servicios. Sin embargo, la ley condiciona o cualifica el interés , en la medida que exige que éste sea directo , es decir, que esté vinculado con la decisión relacionada con el procedimiento. 3.2.9. PRINCIPIO DE NO FORMALIZACION Todo procedimiento administrativo debe ser aplicado en beneficio del ciudadano: las formalidades no pueden significar un impedimento para el ejercicio de derechos ni menos de la participación en el procedimiento. De tal forma que si no existen disposiciones jurídicas que regulen la forma del procedimiento, éste no se vincula a formas determinadas. Se desarrollará sencilla y eficazmente. “El procedimiento debe desarrollarse con sencillez y eficacia, de modo que las formalidades que se exijan sean aquéllas indispensables para dejar constancia indubitada de lo actuado y evitar perjuicios a los particulares (artículo 13, inciso 1°).

El hecho que se desarrolle con sencillez, en beneficio del ciudadano, implica que no cualquier vicio de forma puede invalidar la tramitación procedimental. En efecto, el vicio de procedimiento o de forma sólo afectará la validez del procedimiento o del acto administrativo final, según el caso, cuando:


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1. Recae en algún requisito esencial del mismo , sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico; y 2. Genere perjuicio al interesado. La Administración puede aparece dotada de una amplia potestad para subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita , siempre que con ello no se afectaren intereses de terceros. Esto supone que la subsanación está prohibida cuando implica una lesión a un tercero , se hubiere éste apersonado o no a la tramitación del procedimiento. Cabe señalar que nuestra legislación ya admitía la idea matriz de la “no formalización” como criterio esencial de la organización básica de la Administración del Estado (artículo 8, inc. 2º, Ley 18.575, DFL Nº1/19.653) al disponer que “Los órganos de la Administración del Estado actuarán por propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones, o a petición de parte cuando la ley lo exija expresamente o se haga uso del derecho de petición o reclamo, procurando la simplificación y rapidez de los trámites”. “Los procedimientos administrativos deberán ser ágiles y expeditos, sin más formalidades que las que establezcan las leyes y reglamentos.

3.2.10. PRINCIPIO DE INEXCUSABILIDAD La Administración siempre estará obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma de iniciación , así lo expresa el artículo 14 de la ley. Este principio es complementario al principio conclusivo, que importa en sustancia también la obligación de resolver el asunto de fondo, por tanto podemos remitir a lo observado a propósito de esa regla. En cuanto a los efectos derivados de la inecusabilidad podemos señalar a lo menos tres: 1. En primer lugar, si es requerido un órgano de la Administración para intervenir en un asunto que no sea de su competencia, enviará de inmediato los antecedentes a la autoridad que deba conocer según el ordenamiento jurídico, informando de ello al interesado.


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2. En segundo lugar, la Administración, en ningún caso, puede abstenerse de resolver so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de los preceptos legales aplicables al caso, aunque podrá resolver la inadmisibilidad de las solicitudes de reconocimiento de derechos no previstos en el ordenamiento jurídico o manifiestamente carentes de fundamento. (art. 41, inc. 5º) 3. En tercer lugar, tratándose de los casos de prescripción, renuncia del derecho, abandono del procedimiento o desistimiento de la solicitud, y de la desaparición sobreviniente del objeto del procedimiento, la resolución consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables. 3.2.11. PRINCIPIO DE IMPUGNABILIDAD Esta regla constituye una derivación específica del principio de contradictoriedad. Los interesados luego de la adopción de las decisiones por parte de la Administración pueden instar la revisión de los actos dictados por ésta con la finalidad de que sean aclarados, modificados o revocados. Como regla general esta posibilidad surge una vez agotado el procedimiento y producida la decisión final permitiendo al interesado entrar en controversia directa con las autoridades a fin de discutir la legalidad u oportunidad de la decisión y obtener de ésta una respuesta o revisión de la misma. Este principio da origen a los recursos administrativos y restantes medios de revisión consagrados en el capítulo IV de la ley. La formulación de recursos depende exclusivamente del sujeto afectado. La impugnabilidad de los actos no se inicia por imperativo oficial (a excepción de la invalidación de oficio y de la revocación), sino por decisión unilateral del interesado que se considera afectado en sus derechos. El artículo 15 de la Ley N°19.880 establece que: “Todo acto administrativo es impugnable por el interesado mediante los recursos administrativos de reposición y jerárquico, regulados en la ley, sin perjuicio del recurso extraordinario de revisión y de los demás recursos que establezcan las leves especiales”

Sin embargo, los actos de mero trámite son impugnables sólo cuando:


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1.‐ Determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento; o 2.‐ Produzcan indefensión. La autoridad que acogiere un recurso interpuesto en contra de un acto administrativo , podrá dictar por sí misma el acto de reemplazo. (inc. final) 3.2.12. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA Y PUBLICIDAD Expresa el artículo 16, inciso 1° y 2°, de la Ley N°19.880 que: “El procedimiento administrativo se realizará con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que en él se adopten”. En consecuencia, salvo las excepciones establecidas por la ley o el reglamento, son públicos los actos administrativos de los órganos de la Administración del Estado y los documentos que le sirvan de sustento o complemento directo o esencial.

Este precepto es plenamente congruente con la fuente constitucional y legal del principio en lo referido a los órganos del Estado en general y a la organización de la Administración del Estado en particular, según el artículo 8° de la Carta Política, introducido por la reforma de la Ley N°20.050, de 2005; y en el artículo 13 de la Ley N°18.575, en la redacción incorporada por la Ley N°19.653. Este principio es fundamental en lógica del Estado de Derecho porque la actuación del poder público, y en particular de la Administración, debe ser pública, clara y transparente, excluyendo la posibilidad de actuaciones o decisiones secretas o “fuera del conocimiento general”. Relacionado con esta regla fundamental se encuentran dos derechos que reconoce la propia ley de bases a toda persona en sus relaciones con la administración: (art. 17, letra d) “Las personas, en sus relaciones con la Administración, tienen derecho a: Acceder a los actos administrativos y sus documentos, en los términos previstos en la ley”; (art. 17, letra h) “Obtener información acerca de los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que se

propongan realizar”


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Como se observa el principio de transparencia y publicidad reconoce excepciones, particularmente en la calificación de secretos o reservados, por vía legal, de los documentos que sirvan de sustento o complemento directo o esencial, a los actos administrativos. Esta materia en la actualidad y luego de la reforma constitucional del año 2005, se encuentra regulada en el inciso 2° del artículo 8° de la Carta Política: “Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional”.

Evidentemente la referencia que el artículo 16, inciso 2°, de la Ley N°19.880 efectúa al “reglamento” como fuente eventual de restricciones a este principio, queda sin efecto frente al nuevo texto de la Carta Fundamental que reserva dicha posibilidad sólo a la ley, la que debe ser de quórum calificado. Ello se ve reafirmado frente a la reciente derogación del Decreto Supremo N°26 de 2001, SEGPRES,55 que establecía por vía sublegal, los casos de secreto o reserva, disposición que se vio afectada por la reforma constitucional transcrita arriba. 4.‐ LOS SUJETOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Son por una parte la Administración y por otra parte los interesados. Así se desprende del propio artículo 18 de la Ley N°19.880 cuando define el concepto de Procedimiento Administrativo: “una sucesión de actos trámite vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de particulares interesados , que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal”.

4.1. EL ORGANO ADMINISTRATIVO Y SUS TITULARES Lo normal es que el procedimiento administrativo afecte o sólo a la Administración o bien, si hay interesados, a los particulares acumulativamente; pero siempre el órgano administrativo aparece como sujeto necesario del procedimiento.

55 Decreto

supremo N°134/05, SEGPRES, publicado en el diario oficial de 6 de enero de 2006.


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Los órganos de la Administración serán aquellos a que alude el artículo 2º de la Ley N°19.880. Dos son los requisitos básicos que debe reunir el sujeto administrativo para iniciar, instruir y resolver un Procedimiento Administrativo: 1. Debe tener competencia; 2. Debe ser un órgano idóneo a quien no afecte una causal de inhabilidad. 4.1.1. Órgano competente e instruccción del procedimiento administrativo La tramitación del procedimiento corre a cargo del órgano con competencia por razón de la materia, la función y el territorio. Como toda competencia es atribuida por la ley genéricamente a los servicios públicos, la facultad de instruir los expedientes administrativos se radica regularmente en los órganos inferiores integrados en la jerarquía del servicio, reservando sólo la resolución final al órgano directivo o superior de la misma entidad. De este modo, la instrucción del Procedimiento Administrativo abarca los trámites posteriores a la iniciación del mismo y culmina regularmente con una propuesta de resolución que se elevará al jerarca superior de la entidad administrativa con potestad para resolver sobre la materia. Esta posibilidad de “división funcional” interna de la función instructora se entiende comprendida dentro de potestad de organización funcional interna de los servicios públicos y normalmente se enmarcará en la delegación de atribuciones o delegación de firma que el superior efectuará a sus subalternos a ese objeto, según dispone el artículo 41 de la Ley N°18.575, LOCBGAE. Por lo tanto el hecho de que el Procedimiento Administrativo sea instruido por un órgano inferior en la jerarquía del servicio, diverso a quien está llamado a ejercer la potestad decisoria, no configura motivo de incompetencia alguno si se enmarca dentro de las técnicas organizatorias ya expresadas. Lo que se entiende sin perjuicio de casos especiales en que la ley separa la función instructora de la función resolutora en órganos diversos.56

56 Por ejemplo: figuras del “investigador” y del “fiscal” en los procedimientos disciplinarios funcionariales: artículos 126 y 129, Estatuto Administrativo, Ley N°18.834 (DFL N°29/2005)


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En todo caso el artículo 17 letra b) de la Ley N°19.880 reconoce perentoriamente el derecho del interesado a la necesaria individualización del instructor para posibilitar la exigencia de responsabilidad por defectos o demora en la tramitación: derecho a “Identificar a las autoridades y al personal al servicio de la Administración, bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos”. 4.1.2. La idoneidad del órgano: ausencia de imparcialidad y motivos de abstención La regla general, atributiva de legitimación para actuar del órgano competente, se excepciona en aquellos casos en que concurre una vinculación, positiva o negativa, entre la autoridad o funcionario y los sujetos o el objeto del procedimiento. La Ley N°19.880 se refiere en su artículo 12, por una parte, a la: a) Vinculación entre los sujetos: parentesco , dependencia del funcionario respecto de la persona interesada en el asunto (relación de servicios u otro tipo de relación económica o profesional), y amistad íntima. También se refiere a la existencia de una cuestión litigiosa pendiente con el interesado o la enemistad manifiesta con el mismo; b) Vinculación con el objeto: tener interés personal en el asunto u otro semejante, en cuya resolución pueda influir la decisión que se adopte, o haber intervenido ya el funcionario en el asunto ejerciendo una función distinta (como testigo o perito). La abstención y recusación constituyen dos técnicas de reforzamiento de la exigencia del principio de imparcialidad. En todo caso la Ley N°19.880 se ha cuidado de dimensionar la eficacia de esta figura, de acuerdo con la finalidad a que responden: la presencia de causas de exclusión de la persona que resuelve no implica, sin más, que la decisión deba ser calíficada como invalida o contraria a Derecho. De ahí que el artículo 12 determine que: la actuación de autoridades y personal al servicio de las Administraciones públicas en los que concurran motivos de abstención no implicará necesariamente la invalidez de los actos en que hayan intervenidoʺ. ʺ


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El precepto, pues, impone un análisis diferenciado sobre el fondo de la decisión, del que podrá o no concluirse la invalidez del acto o de las actuaciones objetadas. Ello normalmente supone la ponderación de la capacidad de influencia del afectado por la causa de exclusión: si su presencia era o no era determinante. Por ejemplo: un único voto en un acuerdo adoptado por un órgano colegiado (concejo municipal). En tal caso la nula influencia en la decisión final impone su conservación. La ley Nº19.880 deja la decisión en manos del superior jerárquico, por lo que ‐a salvo de los supuestos en que no exista ese superior‐ la exclusión no es fruto de la decisión personal del afectado. Además debe enfatizarse que el funcionario tiene, no la facultad, sino el deber de plantear la cuestión al superior, que habrá de examinar la presencia o no de la causa de exclusión y resolver sobre la misma, apartando en su caso al afectado y sustituyéndolo por otro funcionario. La recusación es la facultad otorgada a quienes intervienen, a título de interesados, en un procedimiento administrativo para plantear la causal de inhabilidad respectiva. Constituye un incidente que puede promoverse ʺen cualquier momento de la tramitación del procedimientoʺ , para asegurarse de que el mismo se tramitará lejos del riesgo de parcialidad en el juicio. En todo caso y como va dicho, la tacha debe plantearse durante la tramitación del Procedimiento, pero no después. Por ello el efecto fundamental de la recusación, si la solicitud es estimada, se radica en el examen de las actuaciones practicadas en el procedimiento principal; y, en su caso, conllevará la anulación de las mismas con la consiguiente retroacción del expediente al momento en que dio inicio la intervención del recusado. 4.1.3. Facultades y deberes del instructor. Su responsabilidad En la unidad administrativa encargada de la instrucción residen una serie de facultades y deberes que se corresponde con la función de impulsión oficial del procedimiento administrativo (Principio de Celeridad, artículo 7, Ley N°19.880). De oficio, en efecto, se han de realizar ʺlos actos de instrucción necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resoluciónʺ (art. 34). Y, como consecuencia de ello, el órgano instructor tiene la facultad de hacer expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y “remover todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión” (art. 7).


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Por otra parte, el instructor puede disponer la acumulación de procedimientos cuando entre ellos existe ʺidentidad sustancial o íntima conexiónʺ (art. 33); en fin, puede también resolver en un sólo acto, los trámites que, por su naturaleza, admitan una impulsión simultánea y no sea obligado su cumplimiento sucesivo (art. 9º). O, cuando razones de orden público lo aconsejen, puede determinar la aplicación de la llamada “tramitación de urgencia”; en ella, los plazos se reducen a la mitad, salvo los de presentación de solicitudes y recursos (art. 63). También corresponde al instructor velar por el principio de prioridad formal: “en el despacho de los expedientes se guardará el orden riguroso de incoación en asuntos de homogénea naturaleza” (art. 7). 4.2. LOS INTERESADOS Los otros sujetos son los “administrados”, que deben tener la situación cualificada de “interesados” para poder ser tomados en cuenta en el procedimiento administrativo. Esta noción de “interesado” tiene, junto con un sentido amplio e inespecífico, otro bien preciso y técnico en la acepción propia del procedimiento administrativo: “interesado” es el portador o titular de una situación jurídica que puede quedar afectada por la resolución que se adopte. 4.2.1. Condiciones. La calidad de “interesado” en el Procedimiento Administrativo se adquiere por la conjunción de tres condiciones: 4.2.1.1. CAPACIDAD JURÍDICA O DE GOCE. Esta exige la intervención de una persona, sea natural o jurídica. No cabe iniciar el procedimiento administrativo por un grupo de ciudadanos no personificados. 4.2.1.2. CAPACIDAD DE OBRAR O DE EJERCICIO. Se amplía para las relaciones con la Administración, pues, según el artículo 20 de la Ley N°19.880, tendrán capacidad de actuar ante la Administración Pública, además de las personas que la ostenten con arreglo a las normas civiles, los menores de edad para el ejercicio y defensa de aquéllos de sus derechos e intereses cuya actuación esté permitida por el ordenamiento jurídico‐administrativo sin la asistencia de persona que ejerza la patria potestad, tutela o curatela, excepto menores incapacitados cuando esa incapacidad afecte el ejercicio de los derechos de que se trate. Es decir, los menores referidos pueden actuar, o ser parte en el procedimiento administrativo, por sí, sin necesidad de que medie el ministerio o intervención de otra persona. Ej., los alumnos menores de edad (secundarios) en establecimientos públicos pueden solicitar becas, traslados, recurrir una sanción, etc., ya que la capacidad de obrar por sí mismos se las reconoce la disposición citada.


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4.2.1.3. LEGITIMACIÓN. Pero las dos condiciones anteriores no bastan. Quien participa en el procedimiento debe además sustentar una posición cualificada y jurídicamente relevante en relación al objeto de la tramitación administrativa. Debe acreditar un interés legitimador. Lo anterior supone que el sujeto que intervendrá debe tener una situación cualificada con respecto a la generalidad de los administrados y en relación con el objeto del procedimiento de que se trata. A esta situación obedece la distinción doctrinal entre el “interesado” y el mero “interviniente”. Por ello, no “cualquiera” puede ser parte de un procedimiento administrativo sino se reúnen determinadas condiciones de cualificación personal: se debe ser afectado actual o potencial por las actuaciones, para que el procedimiento administrativo lo tome en consideración. Esta cualificación completa la condición de interesado y a ella se refiere el artículo 21 de la ley. 4.2.2.Tipos de interesados. 4.2.2.1. El interesado “promotor”. Es el interesado “activo”, que describe el artículo 21 Nº1, de la Ley N°19.880). Se trata de aquellos que promueven el procedimiento como titulares de derecho o intereses, individuales o colectivos. Se trata de un sujeto que “propicia” el Procedimiento Administrativo a través de una solicitud o instancia para perseguir normalmente la dictación de un acto favorable. Por ello se dice que ostenta un “derecho o interés pretensivo” frente a la Administración. “Artículo 21.‐ Interesados. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo:

1. Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses individuales o colectivos.”

4.2.2.2. Los interesados “afectados”. Es el interesado “pasivo” a que aluden los N°2 y 3 del artículo 21 de la ley. En efecto, son también interesados aquellas personas que no habiendo iniciado el procedimiento, puedan verse afectados por la decisión final que en él se adopte.


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Se asume aquí una perspectiva “pasiva” ya que serán sujetos eventualmente alcanzados por los efectos de una decisión que no han promovido y que regularmente les impondrá un deber, una obligación, una carga, gravamen o sanción. Por ello se dice que exhiben frente a la Administración un “derecho o interés opositivo”. La Ley N°19.880, en el caso de este tipo de interesados “afectados” realiza una ulterior distinción, sobre si ostenta como situación legitimadora (a) un derecho subjetivo o (b) un interés individual o colectivo.

a) Tratándose del sujeto que no es parte en el Procedimiento Administrativo y que puede ser afectado en sus “derechos subjetivos” él tiene la calidad de interesado de “pleno derecho”, porque así se lo atribuye la ley. Aun si no ha comparecido en el Procedimiento Administrativo. Un ejemplo aclarará lo anterior: el arrendatario de un inmueble frente a un procedimiento de demolición municipal (artículo 154, Ley General de Urbanismo y Construcciones, DFL N°458/76) detenta un derecho personal como inquilino a usar y gozar del bien raíz que puede verse amagado por la decisión que se adopte en ese procedimiento. Este sujeto tiene, automáticamente, de pleno derecho, la consideración de interesado, aún cuando no se hubiere hecho parte en el mismo. Es un interesado necesario. b) Por el contrario, cuando el sujeto afectado titulariza una posición de “interés individual o colectivo”, debe apersonarse en el Procedimiento Administrativo antes de que recaiga resolución definitiva, de lo contrario no será considerado en el mismo. Según se observa su posición de “interesado” es menos robusta que la del titular de un derecho. Se sujeta a la denominada “carga de la personación”. A diferencia del supuesto anterior, no lo son automáticamente, es necesario que este interesado se presente al procedimiento, que comparezca en él. En un interesado eventual. 4.2.3. Derecho subjetivo e interés legitimador en el Procedimiento Administrativo. La noción legal de “interesado” obliga a indagar tres aspectos fundamentales 4.2.3.1. La distinción entre derecho subjetivo e interés. El artículo 21 de la ley ha distinguido a efectos de legitimación activa procedimental entre derechos subjetivos e intereses.57 57Se

ha definido la legitimación activa en el Derecho Procesal Administrativo como una “situación jurídica subjetiva derivada de la relación jurídica que se establece entre un sujeto de derecho y la Administración Pública con ocasión de un acto administrativo, por ser dicho sujeto de


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La clasificación pertenece a la teoría general del Derecho, y es a veces discutida en el campo administrativo, por lo que conviene puntualizar ciertos términos. Son titulares de derechos subjetivos aquellos que derivan su legitimación de situaciones jurídicas atribuidas directamente por una norma legal o un acto jurídico, unilateral o bilateral. Son portadores de un interés legítimo, aquellos que sin detentar un derecho subjetivo, se encuentren en una especial situación de hecho de la que reflejamente se derivan ventajas o beneficios para su esfera personal.58 El interés aparece como categoría complementaria del derecho subjetivo. Su función es trazar un “círculo” más amplio proporcionando consistencia y protección a los elementos o aspectos de la esfera jurídica de la persona (no sólo su patrimonio) que se proyectan más allá del contenido técnico y propio del derecho subjetivo. En concordancia con lo anterior se ha afirmado que: “la noción de interés cualificado ‐llámese legítimo o directo‐ tiene una consistencia jurídica que desborda un contenido estrictamente reaccional. En la esfera patrimonial tiene un indudable contenido económico; es un valor que se añade a lo que estrictamente pueda considerarse como contenido de un derecho subjetivo. Así individualizado jurídicamente, el interés legítimo no es sólo un derecho reaccional. Es que, lo mismo que el derecho subjetivo, es el fundamento o causa del otorgamiento de la legitimación. Es decir del reconocimiento, que la norma realiza de la posibilidad concreta de constituirse en parte, en una relación jurídica procedimental determinada”.59

Cabe examinar ahora cuál es el interés que da cualificación suficiente para intervenir en un Procedimiento Administrativo y el alcance de este interés. derecho el destinatario del acto o por encontrase en una particular situación de hecho frente a la conducta de la Administración, que hace que el ordenamiento jurídico proteja particularmente su interés en la legalidad de la actividad administrativa”. Cfr. BREWER -C ARÍAS, ALLAN R. "Aspectos de la legitimación activa en los recursos contencioso-administrativos contra los actos administrativos de efectos particulares", Revista de Derecho Público, Nº 16, EJV, Caracas, 1983, págs. 227 ss. El origen y la formulación del concepto de interés legítimo en el Derecho Procesal Administrativo se remonta a los albores del recurso contencioso-administrativo (s. XIX). En éste no se estimaban legitimados más que los titulares de derechos subjetivos . La evolución jurisprudencial ensancha la legitimación recurriendo a la noción de interés directo. De ahí que, ya en nuestro tiempo, una corriente doctrinal construya este tipo de interés como un derecho subjetivo de especie distinta de los propiamente sustantivos: será un derecho reaccional ; mediante el mismo el posible afectado en su esfera personal, por un acto administrativo ilegal, impide el perjuicio entablando el correspondiente recurso, administrativo o jurisdiccional. Cfr. MORELL OCAÑA , LUIS, Curso de Derecho Administrativo , t. II, 5ª ed., Universidad Complutense, Madrid, 2003, pág. 1039-1040. 58

59 CORDERO V EGA ,

Luis, El Procedimiento Administrativo, Lexis Nexis, Santiago, 2003, pág. 106-107.


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4.2.3.2. Interés simple e interés cualificado. Este análisis parte de la siguiente pregunta: El interés “simple” ¿legitima la intervención de un sujeto en el Procedimiento Administrativo? La respuesta doctrinal normalmente es negativa frente a esa pregunta. Queda así excluido el denominado “interés simple” que es el que puede reconocerse al ciudadano en cuanto tal. Aquí entra, por ejemplo, el ʺ simple interés en el respeto de la legalidadʺ , que como tal es un interés difuso, apreciable por igual en todos los administrados. La ley N°19.880 excluye este tipo de interesado en su artículo 39, a propósito del trámite de información pública: en el mismo puede comparecer ʺcualquier persona fisica o jurídica y realizar alegacionesʺ; pero la comparecencia en este trámite ʺno otorga, por sí misma, la condición de interesadoʺ , es decir, el particular que comparece no asume la posición de parte en la relación jurídica procedimental. Por ello se ratifica la idea de la concurrencia necesaria de un “interés legítimo”, “legitimador”, que bien puede definirse como “aquel, que de llegar a prosperar la pretensión o recurso entablado, originaría un beneficio jurídico directo en favor del accionante”.60 El artículo 21 de la Ley N°19.880 no es claro al acoger este requisito. El legislador eliminó la expresión “legítimo” del proyecto en la discusión preparatoria de la ley. Se sostuvo que sólo a los tribunales correspondía determinar qué interés era o no legitimador para acceder al procedimiento.61 Sin embargo estimamos que de todos modos es correcto concluir que el artículo 21 expresa la necesidad de un “interés cualificado”, por contraste con el precepto contenido en el artículo 17, en el que se enumeran ciertos derechos que tiene el “ciudadano”, como tal, en sus relaciones con la Administración. Pero cuando la relación se instrumenta en el procedimiento, sólo podrá ser parte quien tenga la condición de “interesado”. Si el interesado del artículo 21 fuera un “interesado simple”, el reconocimiento de “derechos ciudadanos” que acomete el artículo 17 sería superfluo e innecesario. Finalmente y respecto del “interés legítimo” y su relación con el “interés simple” conviene tener presente el “paralelo” de reglas útiles que para su debida diferenciación propone Agustín GORDILLO:62 60

GORDILLO, AGUSTÍN, Tratado de Derecho Administrativo , t. II, 4ª ed., Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2000, pág. IV-5, 6.

61CORDERO V EGA , LUIS, 62

op., cit., Lexis Nexis, Santiago, 2003, pág. 103, en nota.

GORDILLO, AGUSTÍN, op., cit., t. II, 4ª ed., Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2000, pág. IV, 7-8.


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i)

El interés legítimo es siempre un interés “personal y directo” (individual) que normalmente pertenece a una categoría definida y limitada de individuos; el interés simple es común a todos los habitantes o ciudadanos, es en definitiva un interés general, nunca personal ni directo. (ej., interés simple en la acción popular);

ii)

El interés legítimo (individual) surge a fin de evitar que un individuo pretenda representar intereses generales que pueden pertenecer a la administración. La consecuencia es que el sujeto particular debe invocar un interés distinto de aquel que tendría el propio órgano administrativo;

iii)

Un interés simple puede contener la expresión de un derecho o interés de incidencia colectiva;

iv)

El interés legítimo puede ser tanto patrimonial como moral. Este último puede ser a su turno religioso, intelectual, artístico o profesional;

v)

El interés legítimo se aprecia de manera subjetiva atendiendo al caso concreto y desde la óptica de quien invoca la legitimación.

4.2.3.3. Los intereses colectivos o supraindividuales. La admisión de este tipo de interesados en el artículo 21 de la Ley N°19.880 es toda una novedad en el ámbito administrativo nacional. Se trata de acoger las tendencias modernas que plantean la superación de la tradicional visión “individualista” del interés legitimador. Es la tendencia del Derecho comparado actual. Esta circunstancia es especialmente apreciable en ciertos ámbitos de creciente sensibilidad colectiva, como la protección del medio ambiente, el derecho del consumo y de la salubridad pública; el urbanismo, etc. Se trata de esferas de interés en que surgen bienes jurídicos cuya tutela no corresponde a un único ciudadano, sino que debe atribuirse a una colectividad en su conjunto. En la Carta Fundamental existe un reflejo muy tenue de esta tendencia en el reconocimiento de los grupos intermedios en que se organiza la sociedad (art. 1º, inc. 3º, CPR). Parece de toda lógica admitir que si se reconocen esos grupos, también parece la intención reconocer los intereses colectivos respectivos que esas entidades pretenden tutelar. Se ha definido al interés supraindividual (colectivo o difuso) como aquel interés “latente en la comunidad pero carente de titular”.


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En rigor dentro de los intereses supraindividuales cabe distinguir a los intereses colectivos de los intereses difusos, aún cuando el criterio de diferenciación es también objeto de polémica y discusión doctrinal.63 El problema técnico radica en determinar ¿qué sujeto concreto será el portador de un interés que por definición carece de un centro de imputación subjetivizado?. En nuestra opinión la solución debe considerar en el ordenamiento jurídico chileno los siguientes elementos: i.

El interesado en el Procedimiento Administrativo , según el art. 20 de la ley, debe ser siempre una persona, natural o jurídica.

ii.

El Principio de legalidad: art. 7º, inc. 2º, CPR “ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido en virtud de la Constitución o las leyes”

iii.

El Principio de autonomía de los grupos intermedios (art. 1º, inc. 3º, y art. 23, CPR)

Del conjunto de principios y normas precitados podemos deducir que la representación y defensa de un interés supraindividual en el seno del Procedimiento Administrativo debe radicarse en un “grupo intermedio” organizado como persona jurídica; debe además plantearse siempre de conformidad a “sus fines específicos” y con sometimiento pleno al principio de legalidad. Por tanto para que se reconozca legitimación a una asociación o grupo intermedio para salvaguardar intereses colectivos en el Procedimiento Administrativo habrá que atender a dos criterios alternativos y complementarios:64

63 La

Ley de Protección del Consumidor Nº19.496, proporciona un ejemplo de esta distinción para efectos de las acciones jurisdiccionales que regula. Así lo expresa el artículo 50, inc. 5º y 6º, de esa preceptiva: “Son de interés colectivo las acciones que se promueven en defensa de derechos comunes a un conjunto determinado o determinable de consumidores, ligados con un proveedor por un vínculo contractual”. “Son de interés difuso las acciones que se promueven en defensa de un conjunto indeterminado de consumidores afectados en sus derechos”. 64 Cfr.

157.

CIERCO SEIRA , CÉSAR , La participación de los interesados en el Procedimiento Administrativo, Real Colegio de España, Bolonia, 2003, pág. 156-


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a. Reconocimiento legislativo. La ley debe atribuir la facultad de representación de los intereses colectivos implicados a la entidad ciudadana respectiva.65 b. Finalidad institucional. Debe verificarse que la entidad o grupo, dentro de sus fines específicos de tipo estatutario permite representar la defensa de ese interés colectivo como un interés “suyo”, propio o perteneciente a su descripción de objeto.

4.2.4. La representación de los interesados en el Procedimiento Administrativo. Los apoderados y asesores. No es necesario que en el procedimiento administrativo se actúe por medio de abogado, procurador o representante letrado; no se precisa, pues, lo que en el proceso judicial se denomina “postulación”. Ahora bien, se permite facultativamente obrar por un representante, quien con arreglo a la Ley puede ser cualquier persona con capacidad de ejercicio, ciertamente incluidos los Abogados. En la legislación española esta posibilidad de comparencia letrada pretendió limitarse otorgando el monopolio de la representación ante la Administración Pública a los llamados “gestores administrativos”, de ahí la fuente del actual artículo 22 de la LPA: Artículo 22.‐ Apoderados. Los interesados podrán actuar por medio de apoderados, entendiéndose que éstos tienen todas las facultades necesarias para la consecución del acto administrativo, salvo manifestación expresa en contrario.

65 Un

ejemplo lo constituyen las asociaciones de consumidores contempladas en las letras e) y f) del artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, a las que expresamente se les reconoce las siguientes facultades: “e) Representar tanto el interés individual, como el interés colectivo y difuso de los consumidores ante las autoridades jurisdiccionales o administrativas, mediante el ejercicio de las acciones y recursos que procedan; “f) Participar en los procesos de fijación de tarifas de los servicios básicos domiciliarios, conforme a las leyes y reglamentos que los regulen.”


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La disposición nos parece excesivamente restringida. En efecto, entiende que sólo es de la “naturaleza” de este mandato administrativo que el encargo se entienda conferido con las facultades necesarias para la “consecución” del acto terminal , esto es, para su obtención o dictación por el órgano competente. A contrario sensu parece inferirse de su tenor que esas facultades no alcanzarán para permitir al mismo apoderado la interposición de recursos o reclamos administrativos posteriores en contra de ese mismo acto final, acto reclamado cuya “consecución” ya aparece lograda. Lo anterior es congruente con lo dicho en la parte general de este trabajo en cuanto a que la impugnación de los actos en vía administrativa da origen rigurosamente a un nuevo procedimiento administrativo, de carácter revisor y dependiente del primero, en que la representación deberá nuevamente ser conferida al apoderado con las formalidades así descritas en el mismo artículo, para evitar defectos de admisibilidad en esos recursos. El inciso 2º del artículo 22 agrega que el “apoderamiento” es solemne y debe constar mediante una formalidad específica: “El poder deberá constar en escritura pública o documento privado suscrito ante notario. Se requerirá siempre de escritura pública cuando el acto administrativo de que se trate produzca efectos que exijan esa solemnidad”.

Si bien la asistencia técnica especializada, letrada o no, no constituye una condición para el apersonamiento del interesado en las tramitaciones administrativas,constituye sí para éste una garantía básica derivada del Principio de Contradictoriedad o audiencia. Viene a ser así una manifestación más del derecho a la defensa y al justo y racional procedimiento tutelados constitucionalmente (art. 19 N°3, CPR). Este es el sentido amplio de lo establecido en el artículo 10, inciso 3° de la Ley N°19.880: “Los interesados podrán, en todo caso, actuar asistidos de asesor cuando lo consideren conveniente en defensa de sus intereses”.

Por otra parte esta asistencia cuando es letrada genera un deber específico de observancia y respeto por parte de la Administración que está legalmente impedida de obstruirla. Así lo da a entender el artículo 7° de la ley N° 18.120 que previene que ʺLos servicios de la Administración del Estado y las entidades privadas en que el Estado tenga aportes o participación mayoritarios, no podrán negarse a aceptar la intervención de un abogado como patrocinante o mandatario de los asuntos que en ellas se tramiten.ʺ


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En relación a esta disposición y frente a la solemnidad de constitución del poder para las gestiones administrativas la Contraloría General ha expresado que “no existe contradicción entre lo previsto en el artículo 7° de la ley N° 18.120 y lo dispuesto en el artículo 22 de la ley N° 19.880 ya que este último texto legal sólo ha precisado la solemnidad mediante la cual un interesado en un procedimiento administrativo debe formalizar la designación de un apoderado en esa gestión” , de forma tal que los particulares si delegan a abogados su representación deben constituir el “poder administrativo” mediante la solemnidad indicada en dicho artículo 22, inciso 2°, de la Ley N°19.880. No bastará la mera personación ni tampoco la invocación de las formalidades de la Ley N°18.120 sobre comparecencia en juicio o del artículo 6° del Código de Procedimiento Civil, consagradas para procedimientos de índole jurisdiccional.66 Cabe señalar que excepcionalmente en ciertos procedimientos especiales se contempla que obligatoriamente el interesado debe actuar por medio de un apoderado calificado , sea o no letrado. Es el caso del procedimiento disciplinario general (investigación sumaria y sumario administrativo) en que la defensa del inculpado, de ser asumida por apoderado, deberá serlo por un abogado: “El sumario será secreto hasta la fecha de formulación de cargos, oportunidad en la cual dejará de serlo para el inculpado y para el abogado que asumiere su defensa” . (art. 137, inciso 2°, Ley N°18.834, texto refund. DFL N°29/2004). La Jurisprudencia Contralora ha expresado que esta exigencia prima sobre el precepto general del artículo 22 de la Ley N°19.880.67 Por su parte tratándose de los procedimientos disciplinarios de Carabineros de Chile, aprobados por Decreto Supremo N°118 de 1982, se prevé que la defensa del inculpado debe ser efectuada “por sí mismo, o por medio de un oficial de fila o asimilado” (art. 62), disposición que según Contraloría General tiene primacía frente al artículo 22 de la Ley N°19.880, atendido el carácter supletorio de esta última preceptiva.68

66 Dictamen

N°60.721 de 2006.

67 Dictamen

N°1.896 de 2005.

68 Dictamen

N°33.306 de 2004.


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5.‐ LOS PLAZOS Y EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 5.1. Concepto. Los plazos fijan límites temporales a las distintas etapas o a los diferentes trámites del Procedimiento Administrativo permitiendo que un acto administrativo surja al mundo del derecho. Se los ha definido como el “espacio de tiempo que fija el ordenamiento jurídico para que órgano de la administración ejerza sus potestades o para que un particular que se vincula con dichos órganos, ejerza sus derechos o cumpla sus obligaciones”. La Jurisprudencia de la Contraloría General de la República ha establecido dos elementos centrales de los plazos para la Administración. 1. La Administración no puede concebirse, en principio, como supeditada a un plazo determinado, más allá del cual se vería impedida de actuar. En el derecho público, se sostiene, las obligaciones que se imponen a la Administración tienen relevancia colectiva y esto origina un interés general en su cumplimiento. 2. El incumplimiento de los plazos por parte de la Administración no produce la invalidación del acto , sin perjuicio de otras consecuencias jurídicas. Lo anterior se justifica en cuanto el plazo persigue cautelar el buen orden administrativo. El incumplimiento del plazo, pues, no tiene otra consecuencia que la de motivar la adopción de medidas correctivas y sancionatorias respecto de los funcionarios responsables de alterar dicho buen orden. Pero no afecta la validez de los actos de ejecución extemporánea de las obligaciones. Se ha expresado que dicha visión de los plazos en la administración genera incerteza para las personas beneficiadas. Por ello la LBPA viene a corregir esta situación fijando plazos generales: 5.2. Plazo de recepción y remisión de documentos El funcionario del organismo al que corresponda resolver, que reciba una solicitud, documento o expediente, deberá hacerlo llegar a la oficina correspondiente a más tardar dentro de las 24 horas siguientes a su recepción (artículo 24). 5.3. Providencias de mero trámite


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Las providencias de mero trámite deberán dictarse por quien deba hacerlo, dentro del plazo de 48 horas contado desde la recepción de la solicitud, documento o expediente. 5.4. Informes Los informes, dictámenes u otras actuaciones similares, deberán evacuarse dentro del plazo de 10 días, contado desde la petición de la diligencia. 5.5. Decisión definitiva Las decisiones definitivas deberán expedirse dentro de los 20 días siguientes , contados desde que, a petición del interesado, se certifique que el acto se encuentra en estado de resolverse. La prolongación injustificada de la certificación dará origen a responsabilidad administrativa. 5.6. Reglas especiales sobre cómputo de los plazos Hasta antes de la LBPA, la jurisprudencia administrativa consideraba el cómputo de plazo del Código Civil , es decir, de días corridos salvo texto expreso de ley. La LBPA modifica esta regla en los siguientes sentidos: a. Los plazos de días establecidos en esta ley son de días hábiles , entendiéndose que son inhábiles los días sábado, los domingo y los festivos (artículo 25). b. Los plazos se computarán desde el día siguiente a aquél en que se notifique o publique el acto de que se trate o se produzca su estimación o su desestimación en virtud del silencio administrativo. Si en el mes de vencimiento no hubiere equivalente al día del mes en que comienza el cómputo , se entenderá que el plazo expira el último día de aquel mes. c. Cuando el último día del plazo sea inhábil, éste se entenderá prorrogado al primer día hábil siguiente. 5.7. Ampliación de plazos La Administración, salvo disposición en contrario, puede conceder, de oficio o a petición de los interesados, una ampliación de los plazos establecidos, que no exceda de la mitad de los mismos, si las circunstancias lo aconsejan y con ello no se perjudican derechos de terceros (artículo 26). Tanto la petición de los interesados como la decisión sobre la ampliación, deberán producirse, en todo caso, antes del vencimiento del plazo de que se trate. No puede ser objeto de ampliación un plazo ya vencido.


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5.8 Duración máxima del procedimiento Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final (artículo 27). Esta es la norma de clausura de plazos en los procedimientos administrativos. Salvo texto expreso de ley, el procedimiento administrativo no puede durar más de seis meses, lo que implica que al término del plazo se puede generar el efecto del silencio administrativo.

6.‐ DESARROLLO Y ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO BASICO. 6.1. INICIACIÓN Conforme al art. 28 de la LBPA, el procedimiento administrativo puede iniciarse: a. de oficio , es decir, por propia iniciativa de la Administración; b. o, bien, en virtud de solicitud de persona interesada. No se trata de dos alternativas que sean posibles en cualquier caso. Ello dependerá de la regulación del procedimiento específico. Criterio general: los Procedimientos Administrativos dirigidos al reconocimiento de un derecho o la constitución de una situación jurídica favorable a un sujeto determinado exigen generalmente la iniciativa de dicho interesado.69 En el caso de los Procedimientos Administrativos susceptibles de producir un efecto desfavorable en la esfera jurídica del sujeto, se inician normalmente de oficio. 70 6.1.1. Iniciación de oficio La iniciación de oficio tiene lugar según art 29 de la LBPA mediante 4 vías diversas: a) por propia iniciativa del órgano administrativo competente para la instrucción y resolución del procedimiento; b) como consecuencia de una orden de un órgano superior;

69 Así

el caso del otorgamiento de una concesión de un bien nacional de uso público (art. 36, LOC de Municipalidades), el otorgamiento de un permiso de obra o edificación (art. 116, LGUC). Otro en el Artículo 10 de la Ley Nº19.846, sobre calificación de la producción cinematográfica, “El procedimiento de calificación se iniciará a petición del interesado” . 70 Así

el caso de los procedimientos sancionatorios, de imposición de medidas disciplinarias, etc.


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c) mediante una petición de otro órgano administrativo (puede ser inferior o de otra Administración), o d) por denuncia , que podrá ser d.1. de un funcionario en ejercicio de sus atribuciones o d.2. de un particular. 6.1.1.1. La denuncia. Concepto. El particular denunciante. Su posición. La denuncia es un acto de colaboración por el que se ponen en conocimiento de la Administración determinados hechos que pueden dar lugar a la incoación de un procedimiento administrativo. Por ello el denunciante no es interesado en el Procedimiento Administrativo. No goza de legitimación para intervenir en el procedimiento ya que el único sujeto “afectado” será el sujeto denunciado (ej. infractor). La consecuencia más relevante de la denuncia: no resulta obligado para el órgano competente ordenar la incoación del procedimiento. Si acordare su iniciación no será obligatorio dar al denunciante audiencia o posibilidad de proponer la práctica de pruebas. Por el contrario si en denunciante particular concurre un verdadero derecho o interés legítimo, i. e., la sanción eventual puede producir un efecto positivo en la esfera jurídica del denunciante o eliminar una carga o gravamen en ese ámbito a esfera, podrá apersonarse y adquirir la condición de interesado con el haz de derechos que le otorga esa calidad. No será un simple denunciante y no se podrá denegar su legitimación. Su posición le permitirá intervenir en el procedimiento haciendo alegaciones y aportando los elementos probatorios que estime oportunos para acreditar las circunstancias fácticas que han de fundar la decisión que se tome. 6.1.1.2. La información previa. Carácter facultativo de la iniciativa de oficio se ratifica en inciso 2º del art. 29 LBPA mediante trámite de la “información previa” ya que “el órgano competente para acordar la iniciación de oficio del procedimiento puede, antes de adoptar tal decisión, abrir con carácter previo un período de información con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento” . El trámite de información previa no constituye propiamente parte del procedimiento administrativo. Es un procedimiento conexo “de facilitación de iniciación”, que puede ser útil para determinar la apertura o no el procedimiento. No produce los efectos jurídicos de la iniciación como (a) el comienzo del plazo para resolver expresamente, o (b) la interrupción de la prescripción de acciones.


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Por ello sólo la resolución que ordena el inicio o instrucción del Procedimiento Administrativo es la que produce los efectos jurídicos propios, particularmente la obligación de dictar resolución expresa y notificarla (art. 14, inc. 1º, LBPA). 6.1.1.3. Momento de la iniciación de oficio. En todo caso, el procedimiento iniciado de oficio sólo dará comienzo cuando el órgano competente para su tramitación dicta el acto formal de incoación en cualquiera de los casos indicados en el artículo 29 inciso 1º. Este acto, es denominado en el inc. 2º del art. 29 como “acuerdo de iniciación” siguiendo la nomenclatura de la ley española de 1992.71 Lo dicho es coherente con el hecho que la iniciación de oficio es finalmente de resorte y decisión exclusivamente propia del órgano competente. 6.1.2. Inicio a solicitud de parte. La solicitud de iniciación por la parte interesada (art. 30 LBPA) determina en principio y por sí misma el inicio del procedimiento administrativo, estando obligada la Administración a dictar resolución expresa sobre el mismo (art. 14, inc. 1º, LBPA) 6.1.2.1. Requisitos. La solicitud necesita cumplir ciertos requisitos formales mínimos (art. 30) a fin de facilitar a la Administración su examen y posterior tramitación: a) Nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de su apoderado, así como la identificación del medio preferente o del lugar que se señale, para los efectos de las notificaciones. b) Hechos, razones y peticiones en que consiste la solicitud. c) Lugar y fecha. d) Firma del solicitante o acreditación de la autenticidad de su voluntad expresada por cualquier medio habilitado. e) Organo administrativo a la que se dirige.

71 El

artículo 32 de la Ley N°19.880 lo llama “decisión de iniciación”.


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Algunos de estos elementos pueden ser suplidos sin dificultad. Por ejemplo el lugar de la solicitud queda debidamente acreditado con el lugar de asiento del órgano administrativo respectivo. En cuanto a la fecha , no es determinante la fecha de redacción de la solicitud, sino, por una parte, a los efectos de considerar la solicitud presentada en el plazo que corresponda, la fecha de presentación de la solicitud por el ciudadano en los registros o dependencias del órgano administrativo (presentación directa) o ante el Ministro de fe del mismo (presentación indirecta). Cabe señalar que la fecha inicial del plazo máximo para que la Administración resuelva el procedimiento (art. 27, LBPA) será la fecha en que la solicitud haya ingresado en el registro del órgano competente para su tramitación. Los solicitantes tienen derecho a exigir que se les expida la correspondiente acreditación de la presentación de su solicitud, admitiéndose como tal una copia en que figure la fecha de presentación anotada por la oficina. (art. 30, inc. 3, LBPA). 6.1.2.2. Petición fundada. La solicitud debe contener una petición fundada, por lo que debe estar acompañada como mínimo de los antecedentes fundantes que permitan considerarla con “fundamento suficiente”. Las alusiones generales no bastan según la doctrina. En esta línea debe recordarse que el art. 41 inc. 5º. de la LBPA concede a la administración la facultad “de resolver la inadmisibilidad de las solicitudes de reconocimiento de derechos no previstos en el ordenamiento jurídico o manifiestamente carentes de fundamento”. Las peticiones contenidas en la solicitud del interesado tiene como consecuencia relevantes el permitir: a) Ajustar el contenido de la resolución final en relación a los pedido por el interesado, sin que pueda agravar su situación inicial (reformatio in peius): art. 41, inc. 3º; b) Permite circunscribir la eventual eficacia del silencio positivo (art. 64 y art. 66 LBPA) 6.1.2.3. Formularios de solicitud ¿son obligatorios? (art. 30, inc. 4º, LBPA). Si bien la norma citada prevé que toca a la Administración establecer formularios de solicitudes en el caso de los llamados procedimientos masivos o en serie, estimamos que ceñirse a dichas formas no es obligatorio para el interesado. Así parece ratificarlo la parte final del precepto que advierte este sentido facultativo al expresar que los “formularios mencionados estarán a disposición de los ciudadanos en las dependencias administrativas”.


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6.1.2.4. Subsanación de requisitos. Requerimiento. Si la solicitud no cumple los requisitos la Administración responsable está obligada a requerir al interesado para que en el plazo de cinco días subsane la falta o acompañe los documentos respectivos (art. 31 LBPA). Si la Administración formula tal requerimiento y el particular no lleva a cabo la subsanación en el plazo establecido, se dictará la correspondiente resolución que ponga fin al procedimiento en la que se le tendrá por desistido de su petición.72 Si por el contrario la Administración no requiere al particular para que subsane , posteriormente no podrá utilizar el defecto subsanable como argumento para denegar la pretensión. Ello resulta coherente con la aplicación de la doctrina de los actos propios y del principio de la buena fe que deben presidir la actuación de la Administración Pública. 6.1.2.5. Mejora voluntaria. La Administración puede recabar del solicitante la modificación o mejora voluntaria de su solicitud inicial. Se trata de una cautela procesal cuya finalidad es fijar los términos de la pretensión del interesado cuando ésta haya sido formulada de forma vaga, oscura o ambigua. La doctrina estima que su finalidad específica es modificar las pretensiones contenidas en la solicitud. Esta facultad de la Administración no puede suponer en ningún caso una vulneración del principio de igualdad de los ciudadanos en el procedimiento administrativo por lo que si existen diversos sujetos interesados debe ofrecérseles a todos dicha posibilidad. 6.1.2.6. Momento de iniciación. ¿Cuándo se entiende iniciado el procedimiento? El procedimiento se entenderá iniciado en la fecha en que la solicitud haya ingresado en el registro del órgano administrativo competente para resolver. El problema se plantea cuando el particular presenta su solicitud en el registro de un órgano incompetente para resolver el procedimiento. (art. 14. inc. 2º LBPA). En tal caso no se produce ni interrupción ni contabilización de plazo útil en función del silencio, hasta tanto no se ingrese la instancia ante el órgano con competencia. 6.1.3. Efectos de la iniciación del Procedimiento 72 Una

regla distinta contiene el decreto supremo N°95, Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), que en su artículo 20 previene que las solicitudes que no reúnen los requisitos “no se admiten a tramitación”. Es decir no hay posibilidad alguna de subsanación.


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6.1.3.1. Efectos necesarios. 6.1.3.1.1. Obligación de resolver. Consagrada en el artículo 14 inciso 1º, LBPA: “La Administración estará obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma de iniciación”.

6.1.3.1.2. Impulsión de oficio. Queda establecido en el artículo 7, inc. 1º, LBPA. “El procedimiento, sometido al criterio de celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites”.

6.1.3.1.3. Prioridad formal de la solicitud. La determina el artículo 7, inc. 3º, de la LBPA. “En el despacho de los expedientes originados en una solicitud o en el ejercicio de un derecho se guardará el orden riguroso de ingreso en asuntos de similar naturaleza, salvo que por el titular de la unidad administrativa se dé orden motivada en contrario, de la que quede constancia”.

6.1.3.2. Efectos eventuales: las Medidas provisionales. Remisión. 6.1.4. Las medidas provisionales. 6.1.4.1. Concepto. Medidas provisionales son todos aquellos actos de carácter cautelar, preventivo o conservativo que tienden a asegurar la eficacia de la resolución definitiva que pudiera recaer en el procedimiento. (art. 32, LBPA) Debe recalcarse que por su naturaleza este tipo de medidas aparecen especialmente vinculadas a los procedimientos de naturaleza sancionatoria. 6.1.4.2. Clases. La ley regula dos tipos de medidas provisionales: a) Medidas provisionales procedimentales: aquellas que pueden adoptarse una vez iniciado el Procedimiento Administrativo; b) Medidas provisionales pre‐ procedimentales o provisionalísimas: pueden adotarse aún antes de la iniciación del procedimiento. 6.1.4.3. Características. 1.‐ Son ACCESORIAS al procedimiento ya iniciado o por iniciar. Se trata de típicos procedimientos “conexos”, de facilitación de eficacia.


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2.‐ INDETERMINADAS. Iniciado el procedimiento, el elenco de medidas provisionales que puede adoptarse es indeterminado en principio. La discrecionalidad del órgano competente puede ser limitada por la normativa especial que regule el procedimiento que puede exigir la adopción de concretas medidas provisionales. Así, por ejemplo, en el sumario administrativo el fiscal del mismo puede resolver la suspensión provisional del inculpado de sus funciones o determinar su destinación a otro cargo, hasta el sobreseimiento o “dictamen” del fiscal (art. 136, Ley Nº18.834, Estatuto Administrativo, DFL N°29, 2005). En el sumario sanitario (procedimiento sancionatorio sanitario), según el artículo 178 inc. 2º del Código Sanitario, el inspector con el sólo mérito del acta de fiscalización puede adoptar las medidas que la misma norma consagra cuando “exista un riesgo inminente para la salud”. (paralización, clausura, prohibición de funcionamiento, desnaturalización o destrucción de productos, etc.) Otro caso es el del art. 39 de la Ley Nº18.168, General de Telecomunicaciones , que autoriza adoptar la medida de suspensión del funcionamiento de un servicio de radiodifusión televisiva o de servicios limitados de televisión, en carácter de medida cautelar. En la misma línea el artículo 179 de la Ley N°18.290, de Tránsito, autoriza a Carabineros o a las Municipalidades el retiro de automotores de la vía pública en caso de desperfecto o accidente.

En todo caso el órgano administrativo debe adoptar la medida provisional que se encuentre en el ámbito de sus funciones propias y siempre que sean proporcionales y congruentes con la decisión definitiva (ej. procedimiento sancionatorio de multa no puede venir precedido por una medida de clausura: es incongruente e inoficiosa). 3.‐ Son TEMPORALES. Se extinguirán con la eficacia de la resolución definitiva o si con anterioridad a ella “circunstancias sobrevenidas la vuelven innecesaria o improcedente”. 6.1.4.4. Órgano competente. El órgano competente para la adopción de las medidas cautelares es aquel que tenga atribuida la facultad de resolución del procedimiento , correspondiendo al órgano instructor, en su caso, simplemente la facultad de proposición de la medida.


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La adopción se puede producir de oficio o petición de parte (art. 32., inc. 1º, LBPA). La resolución que adopte medidas cautelares debe ser necesariamente fundada , de conformidad con el art. 11, inc. 2º, de la LBPA. 6.1.4.5. Requisito de procedencia. La adopción de estas medidas tras el inicio del procedimiento, o su confirmación o modificación si se habían adoptado con anterioridad, requiere como presupuesto la existencia en el procedimiento de «ELEMENTOS DE JUICIO SUFICIENTES». Este requisito implica que su adopción exige una motivación razonable por parte del órgano competente en base al “fumus boni iuris” (“apariencia de buen derecho”). Este requisito exige de parte del órgano instructor la valoración de los elementos de la solicitud cautelar que la dotan de aparente legitimidad. 6.1.4.6. Limitaciones. En ese sentido, no son lícitas aquellas medidas que: a) prejuzguen el fondo de la cuestión;73 b) causen perjuicios irreparables; c) o impliquen una violación de derechos amparados por las leyes. Si la medida incurre en alguna de estas prohibiciones, el acuerdo de adopción, confirmación o modificación de la medida provisional o provisionalísima es susceptible de impugnación, a pesar de corresponder por su naturaleza a un acto trámite en principio irrecurrible (arts. 32 y 15 inc. 2º, LBPA). La razón de lo anterior es que dicha circunstancia encuadra en una de las excepciones a la inimpugnabilidad de los actos preparatorios: cuando estos causan indefensión. 6.1.4.7. Extinción. Como su finalidad es asegurar eficacia de la futura resolución, la medida provisional debe ser eliminada o modificada, de oficio o a instancia de parte, con anterioridad a la terminación del procedimiento cuando concurra alguna circunstancia sobrevenida que no pudo ser tenida en cuenta en su momento, que convierta aquélla en innecesaria o improcedente (art. 32, inc. 5. LBPA).

73 Se

ha estimado en el Derecho comparado que se prejuzga el fondo del asunto si se decide directa o indirectamente la materia del procedimiento. Lo relevante aquí es tener presente que no está llamada la medida provisional a resolver la cuestión planteada en el procedimiento principal, cuestión que vulneraría el principio de defensa jurídica.


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Lo normal será que, dado el carácter accesorio o instrumental de la medida provisional, la misma queda extinguida con la adopción de la resolución que ponga fin al procedimiento. Aquí la Ley realiza una precisión (art. 32 inc. final, LBPA): la vigencia de la medida provisional queda condicionada al despliegue de la eficacia de la resolución adoptada, por lo que debe tenerse en cuenta la posible concurrencia de excepciones al principio de eficacia inmediata del acto respectivo. 6.1.4.8. Las Medidas Provisionales pre‐procedimentales o provisionalísimas. Este tipo de medidas específicas plantea un problema delicado por sus consecuencias en el principio de contradictoriedad y de defensa del administrado. administrado. Les son aplicables las mismas reglas y requisitos de las medidas provisionales procedimentales ya señaladas, más lo previsto en el inciso 2º y 3º del art. 32 de la LBPA. Sólo cabe adoptar medidas con anterioridad a la incoación del procedimiento con carácter provisionalísimo, si se reúnen además 2 requisitos adicionales: periculum in mora o peligro en el retardo); a) Urgencia ( periculum b) Protección provisional de los intereses implicados;74

Estas medidas provisionalísimas deberán ser ratificadas, modificadas o eliminadas en la resolución que dé por iniciado el procedimiento, quedando sin efecto si: a) Dicha decisión de iniciación no se produce en el plazo de quince días desde la adopción de la medida previa; o b) Si no se pronuncia dicho acuerdo expresamente sobre esta cuestión. cuestión. Dada su naturaleza discrecional las medidas provisionales y especialmente las medidas pre‐ procedimentales, pueden ser campo apto para excesos o demasías de la autoridad administrativa. Lo anterior genera que la tutela en contra de dichas actuaciones mediante el Recurso de Protección presente plena pertinencia , por dos razones: i.

La potencial arbitrariedad que implican en atención a la amplia discrecionalidad que la ley reconoce al órgano administrativo para adoptarlas;75

74 Estos

intereses podrán ser tanto públicos como privados ya que la normas no distingue. Dentro de los intereses públicos podrá tratarse de cautela referida a materias sanitarias, de seguridad de tránsito, medio ambiente, etc.

75

Regularmente el enjuiciamiento de la razonabilidad de una medida de esta índole deberá efectuarse en base a los principios de proporcionalidad y competencia del órgano actuante. Nos parece en todo caso que la medida provisional no puede ser nunca más limitativa ni gravosa que aquélla que debe ser objeto de la decisión final del órgano administrativo.


ii.

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Genera al ente administrativo competente para acordarlas la posibilidad de anticipar de hecho resolución final sin esperar la tramitación del procedimiento, burlándose así las garantías del debido proceso administrativo.76

6.2. INSTRUCCIÓN 6.2.1. Concepto y contenido. La instrucción tiene por objeto determinar los hechos relevantes para el procedimiento, conocer e conocer e incorporar los incorporar los datos de trascendencia para trascendencia para él y todas las circunstancias que pueden que pueden influir en influir en la decisión. Esta fase permite introducir elementos fundamentales para que el órgano adopte la resolución de la cuestión de fondo que constituye la finalidad del procedimiento. Concepto legal: art. 34: “Los actos de instrucción son aquellos necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse el acto”. Debe distinguirse: a) principios generales de la fase instrucción b) instrucción b) los actos de instrucción de origen externo; c) los de origen interno; d) los actos mixtos de carácter probatorio; e) los actos de comunicación. 6.2.2. Principios generales de la fase instrucción Hay varias reglas comunes que enuncia la Ley Nº19.880 , y que se refieren a diversos aspectos de la instrucción o tramitación de los procedimientos. Podemos tratarlas en tres grupos: 6.1.2.1. El principio inquisitivo (impulsión de oficio) Una vez iniciado, el desarrollo del procedimiento se rige prioritariamente por el principio inquisitivo; su tramitación no queda al arbitrio de los interesados (ni siquiera en el caso de los iniciados a su instancia y en su beneficio), su beneficio), siendo deber de la Administración: 76 En este caso el exceso o abuso podrá fundarse en el prejuzgamiento de part e de la autoridad, lo que haría ilusorio y quebrant quebrantaría aría el derecho a la defensa jurídica.


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tanto impulsarlo de oficio en todos sus trámites (esto es, haciéndolo pasar de una fase a otra: art. 7, inc. 1º, LBPA), ‐

como realizar, también de oficio, ʺlos actos de instrucción necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse el actoʺ. (art. 34, inciso 2°) ‐

6.1.2.2. El principio dispositivo (impulsión de parte) El criterio de la impulsión de oficio por la propia administración no obsta al derecho de los interesados a “... proponer aquellas proponer aquellas actuaciones que requieran su intervención o constituyan trámites legal o reglamentariamente exigidos” (art. 34, inc. 1º y 2º, LBPA); 6.1.2.3. Principio de celeridad y economía Reglas tendientes a asegurar que la instrucción de los procedimientos se lleva a cabo sin trámites innecesarios y de forma ágil. Manifestaciones concretas son: REGLA DE SIMULTANEIDAD: conforme a la cual ʺse decidirán en un solo acto todos los trámites que, por su naturaleza, admitan un impulso simultáneo, siempre que no sea obligatorio su cumplimiento sucesivo” (art. 9, inciso 2º, LBPA); p. ej., si deben solicitarse dos informes relativos a cuestiones diversas, no hay razón para que la solicitud del segundo haya de esperar a que se emita el primero; ambos habrán de solicitarse al tiempo; ‐

REGLA DE ACUMULACIÓN: art. 33: ʺel órgano administrativo que inicie o tramite un procedimiento, cualquiera que haya sido la forma de su iniciación, podrá disponer su acumulación a otros más antiguos con los que guarde identidad sustancial o íntima conexiónʺ (p. ej., varias solicitudes formuladas por diversos funcionarios, todos los cuales, con el mismo fundamento, solicitan el reconocimiento de un derecho); ‐

REGLA DE NO SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO: el planteamiento de cuestiones incidentales (p. ej., una discusión que se suscite entre varios interesados sobre la propiedad de un inmueble para el que se solicita permiso de subdivisión predial) no suspende la tramitación del procedimiento; a menos que el órgano por resolución fundada determine lo contrario;” (art. 9, inciso 3º, LBPA) ‐


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6.2.3. Actos de instrucción de origen externo Se trata de actividades mediante la cual ciertas personas ajenas a la administración aportan al procedimiento elementos necesarios para su instrucción. 6.2.3.1. Alegaciones Es un acto típico del interesado en el Procedimiento Administrativo, manifestación de su “derecho de defensa”. Se efectúan mediante escritos que aportan datos de hecho y argumentaciones de orden jurídico. orden jurídico. Pueden formularse por escrito, pero nada impiden que se expresen oralmente y se deje constancia por escrito. escrito. En la LBPA constituye un derecho de los interesados (personas), esto es un acto de parte, “los interesados podrán, en cualquier momento de] procedimiento anterior al trámite de audiencia, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicioʺ. (art. 17, letra f). Pero hay una posibilidad ilimitada que abre ya que “los interesados en cualquier momento del Procedimiento pueden aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio” de juicio” . (art. 10) Si se abre el trámite de información pública , también pueden alegar quienes no tienen la condición de interesado; incluso, tienen derecho a obtener una “respuesta razonada” de la Administración (art. 39, inc. final, LBPA). La administración debe obligatoriamente tomar en cuenta las alegaciones de los interesados en la resolución final (art. 41, en relación al artículo 17, letra f, Ley N°19.880). 6.2.3.2. Trámite de audiencia previa conexas; e invalidación del art. 53, Nuestra ley sólo lo acoge en dos casos (art. 41, cuestiones conexas; LBPA). Se trata del último trámite de la fase de instrucción. En efecto se lleva a cabo en la etapa final de la instrucción, cuando el expediente está completo e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución o de resolver derechamente. Se compone de 2 fases: i) vista del expediente; y ii) presentación de alegaciones y de documentos y justificaciones que se estimen pertinentes.


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Es expresión de principio jurídico general de que ʺnadie puede ser condenado sin ser oídoʺ. Este trámite se practicará al final de la secuencia procedimental , cuando el expediente contiene todos los datos y fundamentos que se han ido acumulando. Sólo aquí el interesado puede ejercer adecuadamente la defensa de su pretensión. Cuestión importante es la referida al caso en que la Administración otorga el trámite a destiempo; es decir, antes de que el expediente estuviere completo. Doctrina señala que si la Administración ha realizado, con posterioridad a la audiencia, nuevas diligencias, LA AUDIENCIA DEBE REITERARSE DESPUÉS. Otro problema que surge es en el caso de que la Administración no hubiere otorgado la audiencia , pero después de haberse dictado el acto el interesado, mediante el recurso, argumenta sobre su pretensión. ¿se subsana la omisión del trámite? Es dudoso: la audiencia es un trámite esencial cuya subsanación no se puede producir por las alegaciones que incluya el recurrente en su escrito de recurso. Pero es renunciable el trámite y se puede prescindir si en el expediente no figuren más alegaciones y pruebas que las aportadas por el interesado; ni hechos distintos, a tener en cuenta en la resolución. En ley chilena es cuestionable por lo excepcional y extraordinario del trámite: se le quiso dar preponderancia. El trámite supone: a) Puesta de manifiesto del expediente y realización de alegaciones , con la presentación de los documentos y demás instrumentos justificativos que se estimen convenientes por el interesado. b) El expediente debe manifestarse en su integridad; por excepción caso de documentos afectos a secreto o reserva. (art. 16, LBPA). Las alegaciones pueden presentarse con documentos acreditativos es decir, material probatorio que puede añadirse a las alegaciones. 6.2.3.3. Información pública Es el trámite destinado a dar participación a ʺcualquier persona ʺ, para que “pueda examinar el procedimiento (expediente) o la parte del mismo se indique” y deducir alegaciones (art. 39., LBPA). Está orientado a dar eficacia a la finalidad de participación del Procedimiento Administrativo:


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La doctrina ha señalado que se trata de un trámite de ʺaudiencia indiscriminadaʺ , y quienes se hagan presentes en ella pueden obtener la vista del expediente y realizar la defensa de sus derechos. Su objeto es doble: es la (a) aportación de datos para el mejor acierto en la decisión, pero reviste también un marcado carácter de (b) oportunidad para los eventuales interesados o afectados de alegar o reclamar en defensa de sus intereses respectivos. La información pública es también un trámite previsto en determinadas Leyes sectoriales (ej. art. 43, LGUC, en materia de elaboración de planos reguladores comunales; arts. 26 al 31 Ley N°19.300, Bases Generales del Medio Ambiente en materia de procedimientos de calificación ambiental). En cuanto a sus formalidades. la LBPA señala que podrá acordarse por el órgano a que corresponda la resolución del procedimiento, ʺcuando la naturaleza de éste lo requieraʺ (art. 39, inc. 1º). Se anunciará en el Diario Oficial o en un diario de circulación nacional. El plazo para formular observaciones no puede ser inferior a 10 días fijando lugar de exhibición. La comparecencia en el trámite no confiere, por sí misma, la condición de parte en el procedimiento; pero quienes presenten alegaciones u observaciones tienen derecho a obtener de la Administración una ʺrespuesta razonada” que podrá ser común a todas aquellas alegaciones que planteen cuestíones sustancialmente igualesʺ (art. 39, inc. final). 6.2.4. Actos de instrucción de origen interno: Los Informes Son elementos de juicio que provendrán internamente de la actividad de los órganos administrativos, ya sea del propio órgano competente para resolver o bien de un órgano distinto. Puede ser variados. Aportación de documentos, realización de pruebas periciales, pero lo fundamental es la emisión de informes. El informe es un acto de trámite mediante el cual un órgano aporta hechos o razonamientos en tomo al objeto de un procedimiento.


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Contienen en cuanto actos, una declaración de conocimiento (simple aportación de datos) o de juicio (razonamiento de carácter técnico o jurídico) sobre la cuestión planteada o alguno de sus aspectos. Proceden de un órgano distinto al que realiza la instrucción del Procedimiento Administrativo, bien sea del mismo órgano administrativo o, lo más habitual, de otro distinto. 6.2.4.1. Tipos de informes. Los informes pueden ser: i. Facultativos o preceptivos; ii. Vinculantes o no vinculantes. Son preceptivos aquellos que impone la ley como un trámite obligatorio en el procedimiento de que se trate; Debe citarse el precepto legal que lo exige (art. 37) Serán facultativos , aquellos que el órgano de instrucción “juzgue necesarios para resolver” el procedimiento. Debe fundamentarse la conveniencia de su requerimiento (art. 37) Son vinculantes aquéllos cuyo parecer debe ser acogido por el órgano que dicte la resolución. En el fondo encubren el ejercicio conjunto o compartido de competencias. La regla general es que los informes sean facultativos y no vinculantes (art. 38, inc. 1º). 6.2.4.2. Plazo para evacuar los informes. La LBPA fija un plazo máximo de diez días para evacuar la diligencia (art. 24, inc. 3º) debiendo siempre (por ser trámites) indicarse en la comunicación a otro órgano el plazo establecido para evacuar la diligencia (art. 9, inciso 2º) , ¿Qué ocurre si no se emite dentro de plazo el informe? El artículo 38 inc. 2º LBPA resuelve que podrá seguirse adelante el Procedimiento Administrativo: “Si el informe debiera ser emitido por un órgano de la Administración distinto del que tramita el procedimiento en orden a expresar el punto de vista correspondiente a sus competencias respectivas, y transcurriera el plazo sin que aquél se hubiera evacuado, se podrán proseguir las actuaciones.


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6.2.4.3. Consecuencias formales y valor del informe. El informe no es, en principio, una pericia; es decir, la aportación que realiza un perito en la fase de prueba de un proceso. Puede ser una simple opinión, y puede abarcar tanto alegaciones como pruebas. Aún cuando no sea vinculante el informe, puede tener importancia como antecedente para motivar la resolución. Según el art. 41 inc. final de la LBPA: “La aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma”.

A este tipo de fundamentación por referencia al informe se le denomina en doctrina “motivación per relationem” y aparece justificada en razones de economía y simplificación procedimental. Estimamos sí que para dar cabal cumplimiento al principio de contradictoriedad y al derecho de defensa del administrado, será menester adjuntar al acto el informe fundante, si no se transcribe en el cuerpo de la resolución, o bien, establecer referencias claras que permitan al interesado su cómodo acceso y conocimiento para facilitar, en su caso, la impugnación posterior. Si en definitiva el órgano decisor se aparta de la opinión aportada, tratándose de informes no vinculantes, estimamos que la resolución deberá fundamentar ese criterio contrario como exigencia básica de congruencia de la decisión adoptada. 6.2.5. Actos mixtos de instrucción: la Prueba 6.2.5.1. Concepto y objetivo de la actividad probatoria en el Procedimiento Administrativo La prueba constituye una actividad de instrucción fundamental de todo Procedimiento Administrativo. Puede definirse como el acto o serie de actos con los que se trata de averiguar la realidad o adquirir certeza respecto de los hechos, los que deberán ser determinados mediante la valoración de los antecedentes recopilados en la resolución final del procedimiento. Esta actividad aparece orientada a la determinación de la exactitud y veracidad de los hechos relevantes que deben de servir de base a la resolución administrativa final.


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Ley Nº19.880 sigue en esta materia la línea de la ley española vigente que hace una amplia referencia al derecho procesal jurisdiccional al concebir la prueba como un ʺperíodoʺ o “fase” identificada dentro del procedimiento (artículo 35, Ley N°19.880). Tal estructuración no es necesariamente estricta en la medida que esta misma preceptiva autoriza a los interesados a realizar todo tipo de actividades, alegatorias y probatorias, en cualquier momento del procedimiento , entre la iniciación del mismo y su resolución (artículo 10, Ley N°19.880). Según la doctrina la regla de los artículos 35 y 36 de la Ley N°19.880 configura un conjunto de normas generales aplicables a todas las actividades de acreditación de hechos que tienen lugar en el procedimiento, cualquiera que sea el momento en que se practiquen. Sin embargo, se enfatiza que el trámite especial de prueba, con su término formal regulado en el artículo 35 de la Ley Nº19.880, está esencialmente reservado para aquellos supuestos en que la naturaleza del medio empleado haga fundamental el logro de los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que impone por su naturaleza que determinadas pruebas se practiquen en presencia y con participación de los interesados.77 Son reglas aplicables a la actividad probatoria que se desenvuelve en todo Procedimiento Administrativo conforme a la Ley Nº19.880, las siguientes: 6.2.5.2. Principio de oficialidad de la prueba. La actividad probatoria se rige en la Ley Nº19.880 por el principio de oficialidad o inquisitivo , en cuanto a la iniciativa para provocar la prueba, sin perjuicio del ofrecimiento que realicen los particulares interesados. Lo anterior supone que en el Procedimiento Administrativo corresponde al órgano competente el deber de acordar de oficio la realización de las actividades probatorias necesarias para la completa determinación de los hechos, lo pidan o no los interesados. Por ello la Administración goza de facultades amplias para ordenar las actividades probatorias, eso sí con las siguientes importantes restricciones: 1. Debe en todo caso practicar las pruebas que le soliciten los interesados, salvo cuando las mismas ʺsean manifiestamente improcedentes o innecesariasʺ , es decir cuando su práctica no pueda tener relevancia alguna en la decisión que se dicte. Ello supone que el rechazo por esta causa de las pruebas propuestas por el interesado debe siempre efectuarse mediante resolución motivada (art. 35, inc. final). Dicha negativa en todo caso puede ser causa de indefensión, habilitando la impugnación del acto de rechazo y produciendo en su caso la ilegitimidad del acto final que se dicte en el procedimiento (art. 15, Ley 19.880). 77 Así

lo concluye la doctrina española en presencia de la norma que inspira el art. 36 de la Ley Nº19.880. Cfr. B ARRERO R ODRÍGUEZ, CONCEPCIÓN, La Prueba en el Procedimiento Administrativo, 3ª ed., Thomson-Aranzadi, Navarra, 2006, pág. 242.


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2. El Órgano administrativo está obligado a abrir un término probatorio, esto es, a realizar actividades probatorias en una fase especialmente contradictoria, si ʺno le constan los hechos alegados por los interesadosʺ o bien cuando la “naturaleza del procedimiento lo exija” (art. 35, inc. 1º). La doctrina comparada deduce de esta norma una regla que sanciona la pasividad probatoria de la Administración: los hechos sobre los que la Administración no ha producido prueba en el procedimiento deben entenderse, a contrario, como tácitamente reconocidos por la Administración que no podrá dictar resolución desconociéndolos o negándolos, sea expresa o tácitamente. En cuanto a la expresión “naturaleza del procedimiento” se ha entendido que en ciertas ritualidades especialmente perjudiciales para el particular, como son los procesos sancionatorios, resulta obligado el decretar un periodo de prueba en que rija plenamente la regla de contradictoriedad. 3. Finalmente, está obligado el órgano administrativo a realizar las actividades probatorias respetando siempre el principio de la contradictoriedad que analizaremos a continuación. 6.2.5.3. Principio de contradictoriedad probatoria. Existen ciertas pruebas que, por sus características, deben siempre ser practicadas en presencia y con la participación de los interesados. A ello responde el artículo 35 de la Ley Nº19.880 que faculta al órgano instructor para abrir un plazo específico de prueba, de 10 a 30 días (inciso 2º). La garantía de contradictoriedad se aprecia al imponer la ley al instructor del procedimiento la obligación de comunicar a los interesados, con la antelación suficiente el: 1. inicio de las actuaciones probatorias (art. 36), y 2. lugar, fecha y hora en que se practicará la prueba, con la advertencia, en su caso, de que el interesado puede nombrar peritos para que le asistan (art. 36, inciso final). En caso que no se dé cumplimiento a esta regla de contradictoriedad se configura el vicio de indefensión para la parte que aparece privada de su derecho a rendir prueba de manera debida y oportuna o bien a participar o presenciar dicha práctica para la que necesariamente debe ser citado. Este defecto autoriza la impugnación, tanto de los actos preparatorios que hubieren incurrido en esta irregularidad, sin perjuicio de la influencia que dicho acto pueda tener en lo dispositivo de la resolución final del procedimiento (art. 15, inc. 2°, Ley N°19.880).


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Es oportuno enfatizar que la Ley Nº19.880 considera a tal punto la importancia de esta exigencia de audiencia en materia procedimental que contempla en su artículo 60 como primera causal de interposición del recurso extraordinario de revisión de los actos firmes en vía administrativa, el que la “la resolución se hubiere dictado sin el debido emplazamiento” , hipótesis que estimamos comprensiva de la ausencia de debida contradicción en el procedimiento y en particular en su fase probatoria. Un reciente dictamen de Contraloría General, ha expresado que el afectado goza en general del recurso extraordinario de revisión en los procedimientos sectoriales por tratarse de una materia no prevista normalmente por la normativa especial pudiendo ser incorporada supletoriamente esta institución de la ley N°19.880 en dichas tramitaciones.78 En un reciente dictamen de Contraloría General,79 evacuado a propósito de un proceso disciplinario sumarial, se ha expresado que la apertura de un término de prueba debe ser comunicado formalmente a los interesados , única manera de posibilitar que dicho periodo tenga una, “[...] fecha cierta y determinada de inicio, lo cual no sólo será necesario para efectuar el cómputo del mismo y, por ende, también para los efectos de precisar su término, sino que, además, para que el inculpado pueda rendir, dentro del plazo fijado para ello, las pruebas que estime procedentes”.

Para ello es imprescindible – agrega el ente contralor – la existencia de: “[...] una actuación formal en el proceso que otorgue certeza al inculpado respecto de la data desde la cual se cuenta el plazo concedido por el fiscal y no, como parece estimarlo el ocurrente, en orden a que dicho plazo debe computarse desde que se dicta la resolución que lo concede y cuyo conocimiento queda sujeto a la obligación del inculpado de ‘informarse’ de los actos del procedimiento”.

Finalmente sostiene Contraloría General que: “[...] la falta de notificación de la resolución que dispone un término probatorio, puede tener una influencia decisiva en el respectivo proceso sumarial, en la medida, por cierto, que tal omisión haya implicado que el inculpado no tomó conocimiento de dicho acto administrativo y, por consiguiente, no

78 Dictamen

N° 12.971 de 2006, Contraloría General de la República.

79 Dictamen

N° 55.290 de 20 de noviembre de 2006


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rindió las pruebas que estimaba pertinentes, toda vez que ello perjudicaría gravemente su derecho a defensa”.

6.2.5.3. Principio de libre aportación de la prueba. Esta regla supone las siguientes consecuencias: 1. Medios de prueba. En el Procedimiento Administrativo cabe utilizar “cualquier medio de prueba admisible en Derechoʺ (art. 35, inc. 1º). Aquello según la doctrina tienen dos consecuencias: i) supone desde luego una remisión tácita a las normas del derecho procesal común , en cuanto fueren aplicables;80 y, ii) supone además la posibilidad de utilizar cualquier sistema de acreditación de hechos en la medida que no tenga el carácter de una prueba ilícita, contraria a Derecho; Prueba “admisible en Derecho”, es la prueba “amparada por el Derecho”, con exclusión de pruebas legalmente prohibidas o que resulten sencillamente contrarias a la naturaleza y características del procedimiento administrativo. Por ello se ha afirmado que en el Derecho Administrativo la prueba “ilícita” posee un significado más amplio aun que en el ordenamiento procesal general, en que sólo designa habitualmente a la prueba obtenida con vulneración de derechos y libertades fundamentales. “La ilicitud genérica de la prueba en el procedimiento administrativo se proyecta pues en un doble plano. En primer término, en el de su admisibilidad pues habrá que considerar prueba de ese carácter la no permitida por alguna disposición o norma ya con carácter general, ya con relación a determinado procedimiento concreto. En segundo lugar, en el de su práctica, pues ilícita es, también, la prueba desarrollada en forma contraria a Derecho, ámbito en que adquiere singular relevancia la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales y libertades públicas”.81

2. Momento en que se rinde. Las pruebas, al igual que las alegaciones, pueden aportarse o realizarse en cualquier momento del procedimiento administrativo por el particular interesado (artículo 10, inc. 1º y 17, letra f, Ley Nº19.880). Lo que se entiende sin perjuicio de que puedan rendirse por éste también en el periodo probatorio a que alude el art. 35 y 36 de la Ley Nº19.880, cuando deban producirse con especiales garantías de contradicción. 80 Por

todos: G ARCÍA DE ENTERRIA , EDUARDO y F ERNÁNDEZ, TOMÁS R AMÓN, Curso de Derecho Administrativo, t. II, 7ª ed., Civitas, Madrid, 1995, pág. 485. 81

B ARRERO R ODRÍGUEZ, CONCEPCIÓN, La Prueba en el Procedimiento Administrativo, pág. 249.

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3. Apreciación de la prueba. En materia administrativa “se aprecia en conciencia” (art. 35, inc. 1º), lo que en el ámbito procesal supone remitir a la idea de la sana crítica, esto es la aplicación de reglas lógicas y de máximas de experiencia.82 En el procedimiento administrativo rige el principio de libertad en la apreciación de la prueba.83 Así se desprende de lo expresado en la parte final del inciso 1° del artículo 35 de la Ley N°19.880, que reitera que los hechos relevantes del procedimiento pueden acreditarse por cualquier medio probatorio y que aquéllos se apreciarán “en conciencia” por el órgano decisor, regla habitual en las leyes de procedimiento administrativo hispanoamericanas.84 Esta regla ha sido interpretada tradicionalmente acudiendo a dos elementos fundamentales que integran este concepto, la denominada apreciación conjunta de la prueba y el concepto de sana crítica. Conforme al primer principio la apreciación de la prueba en el ámbito administrativo es integral o de conjunto , sin que se necesite justificarla en la preferente atención de un medio probatorio específico respecto de otros. Este principio de apreciación conjunta de la prueba no hace sino subrayar la regla de libertad en la apreciación de ésta en la medida que habilita al órgano competente para decidir según su propia convicción qué hechos han de reputarse como probados, sobre la base de valorar concienzuda y escrupulosamente cada prueba por separado y todas las pruebas como un conjunto y teniendo en cuenta el resultado de esa totalidad.85 Pero, en segundo lugar, esta libertad de juicio no es absoluta. Se somete a las reglas de la sana crítica:

82

MENÉNDEZ R EXACH, Á NGEL; R ODRÍGUEZ-CHAVES MIMBRERO, BLANCA

básicas del procedimiento administrativo, Centro de Estudios, Madrid, 2005, pág. 56

Y

CHINCHILLA PEINADO, JUAN A NTONIO, Las garantías

83 En

doctrina los sistemas de apreciación o valoración de la prueba en materia administrativa se pueden reducir a dos: el de la prueba legal o tasada, que establece la fuerza probatoria de cada medio probatorio, con lo que el órgano decisor resulta vinculado en la apreciación de la prueba a lo que resulte de la aplicación automática del precepto legal, y el de la prueba libre , que deja libertad al órgano para determinar la eficacia de la prueba practicada. Cfr. GONZÁLEZ N AVARRO, FRANCISCO, Derecho Administrativo Español. El acto y el Procedimiento Administrativos, t. III, Pamplona, EUNSA, 1997, pág. 761. 84

BREWER -C ARÍAS, A LLAN R., Principios del Procedimiento Administrativo en América Latina , Legis, Bogotá, 2003, pág. 144.

85 Cfr.

GONZÁLEZ N AVARRO, FRANCISCO, Derecho Administrativo Español. El acto y el Procedimiento Administrativos, t. III , pág. 762.


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“En el procedimiento administrativo [...] rige el principio de la libre valoración de la prueba por el órgano decisor con sujeción a las reglas de la sana crítica; reglas que en cuanto criterios de lógica y razón en la apreciación de la prueba practicada, de exclusión de soluciones incoherentes o, aun, absurdas y disparatadas [...] encuentran fundamento en el principio de interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, límite infranqueable en la apreciación de las pruebas por propio imperativo constitucional y plenamente aplicable, por consecuencia en este ámbito”.86

En definitiva el órgano decisor de un procedimiento administrativo puede y debe apreciar con absoluta libertad – sin perjuicio del límite de la sana crítica ‐ las pruebas suministradas al expediente gubernativo. Adelantemos desde ya que la regla de libre apreciación de la prueba implica una importante consecuencia para la fijación del valor de convicción de ciertos antecedentes probatorios de gran importancia en el plano del control administrativo: las actas de fiscalización. Al negarse la existencia de un sistema de prueba legal o tasada en materia administrativa, nunca podrán ser consideradas esas actas, salvo expresa consagración legal, como elementos que per se obliguen al órgano decisor a resolver en el sentido establecido en ellas, al margen de la apreciación conjunta con las otras pruebas obrantes en el expediente administrativo respectivo.87 6.2.5.4. La Prueba en particular: las Actas de Fiscalización. Concepto y naturaleza. Las actas de fiscalización , actas de inspección o actas fiscales de inspección , como indistintamente las denomina la doctrina, constituyen una forma habitual de plasmación del ejercicio de las facultades de control y supervigilancia que ejerce la Administración del Estado. Configura un instrumento jurídico de primera magnitud en el seno de la Administración fiscalizadora, expresión que engloba la actividad administrativa de comprobación o constatación del cumplimiento de la normativa vigente por los sujetos particulares regulados.88 El fundamento de su naturaleza es consecuencia natural de su condición de acto administrativo. Ello partiendo de la definición amplia contenida en el inciso 6º del artículo 3 de la Ley Nº19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, que expresa que “Constituyen, también, actos administrativos los dictámenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus competencias”, y considerando que la función fiscalizadora constituye precisamente una potestad o 86 Cfr. B ARRERO R ODRÍGUEZ, CONCEPCIÓN,

La Prueba en el Procedimiento Administrativo , pág. 261.

87

Ibid ., pág. 345.

88

G ARCÍA URETA , A GUSTÍN , La potestad inspectora de las Administraciones Públicas , pág. 180.


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competencia administrativa. Por ello se define a estas actas de inspección o fiscalización como “declaraciones de conocimiento emanadas de la Administración en ejercicio de su potestad de inspección” .89 Las actas de fiscalización, aun cuando actos administrativos, no siempre configuran actos definitivos que resuelvan con carácter final un procedimiento, sino que asumen normalmente la condición de actos interlocutorios de variada índole, que preparan el contenido resolutorio de otras decisiones administrativas o que sirven de base instrumental a actos posteriores que afectan la situación jurídica de los sujetos fiscalizados. Lo anterior no obsta a su significativa relevancia externa por los efectos futuros que posibilitan generar, v. gr., como prueba de cargo en los procedimientos sancionatorios.90 6.2.5.4.1. Presunción de certeza. La característica saliente, pero problemática, que concierne a las actas de inspección radica en la presunción de certeza o veracidad que el Derecho les reconocería. En virtud de esta presunción se estimaba tradicionalmente que los hechos reflejados en el acta eran ciertos, salvo prueba en contrario. Es decir debían tenerse por verdaderos a menos que quedare debidamente constatada su falta de sinceridad. El origen de esta característica radica en la sutil conversión de la presunción de legalidad de que aquellas gozan por su condición de actos administrativos (artículo 3º, inciso final, Ley Nº19.880) en una pretensión de veracidad de los hechos constatados en ellas, de forma que esos hechos harían prueba, salvo que el sancionado demostrase lo contrario. La evolución del Estado de Derecho , el afianzamiento del principio del debido proceso en materia administrativa y la afectación sensible que supuso esta “pretensión de certeza” al derecho fundamental a la “presunción de inocencia” en los procedimientos sancionatorios seguidos por la administración (“nadie está obligado a ‘probar’ su propia inocencia”), han supuesto un paulatino debilitamiento del citado principio de veracidad, circunscribiendo progresivamente su valor a un simple medio probatorio de cargo, eminentemente controvertible por el interesado y siempre que cumplan con exigentes requisitos formales y objetivos, según se pasará a exponer.91 6.2.5.5. Valor probatorio de las Actas de Fiscalización. El valor probatorio de las actas de inspección no ha sido objeto de atención preferente en nuestro ordenamiento, que ha carecido 89

R IVERO ORTEGA , R ICARDO, El Estado Vigilante. Consideraciones jurídicas sobre la función inspectora de la Administración, pág. 204.

90

Ibidem..

91 S ANTAMARÍA P ASTOR , JUAN A LFONSO,

Principios de Derecho Administrativo, t. II, Ceura, Madrid, 1999, pág. 401.


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en general y crónicamente de normas reguladoras del Procedimiento Administrativo hasta hace sólo algunos años. Sin embargo dicha ausencia contrasta con la preocupación que evidencia la doctrina y la Jurisprudencia comparadas que analiza habitualmente el conflicto que se produce entre el derecho a la “presunción de inocencia” y la eficacia probatoria de estas actuaciones inspectivas de los órganos de la Administración del Estado que usualmente sirven de base a su actividad sancionatoria. 6.2.5.5.1. Presunción de inocencia y potestad sancionadora. Para el Derecho Administrativo Sancionador el punto de partida de la eficacia probatoria de las actas de fiscalización otorgadas por los funcionarios es el principio de “presunción de inocencia”, garantía consagrada en nuestro ordenamiento en el artículo 19 Nº3, inciso 6º, de la Constitución Política (“La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal”) y en el artículo 4º del Código Procesal Penal (“Ninguna persona será considerada culpable ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por una sentencia firme”) que tanto la doctrina como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno estiman de plena aplicación al ejercicio de la potestad punitiva de la Administración: “9º. Que, los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitución Política de la República han de aplicarse, por regla general, al derecho administrativo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado” (Tribunal Constitucional, sentencia rol Nº244, 26.08.1996, considerando 9º) “Considerando, pues, lo dicho respecto de la aplicación de unos mismos principios al derecho penal y al derecho administrativo sancionador, forzoso es concluir que la presunción comentada [de inocencia] igualmente ha de regir tratándose de los procesos conducidos por la administración, y en los cuales la experiencia aconseja – además – guardar una mucha mayor vigilancia sobre el proceder de los empleados públicos que aquél dirigido a fiscalizar la actividad de los jueces”.92

Esta presunción de inocencia aplicada al ejercicio de la potestad sancionadora gubernativa tiene como efecto trasladar al órgano administrativo la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción. La trascendencia de este principio fundamental concede a la

R ODRÍGUEZ, ENRIQUE, Los principios generales del Derecho. Su función de garantía en el Derecho Público y Privado chileno , Ediciones Universidad Católica, Santiago, 2003, pág. 235. 92 A LCALDE


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actividad probatoria en el procedimiento sancionador una especial relevancia, aun con respecto a los restantes procedimientos de esta índole.93 El contenido administrativo de esta presunción comporta según la doctrina más autorizada tres garantías: 1º. Que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; 2º. Que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; 3º. Y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio.94 En consecuencia, la presunción de inocencia, de indiscutible raíz constitucional, impone en los procesos sancionatorios instruidos por la Administración una doble concurrencia de certeza, tanto de los hechos imputados como del juicio de culpabilidad efectuado. La interpretación del valor probatorio de las actas de fiscalización emanadas de los funcionarios de la Administración no puede sino partir de esta presunción. Sólo si se verifican las dos certezas señaladas cabrá que dicha presunción quede desplazada. Por ello toda resolución sancionadora administrativa implica el rechazo de responsabilidades presuntas u objetivas, así como de la inversión de la carga de la prueba en relación con el presupuesto de la sanción. Con acierto se ha expresado que cuando el inculpado en el procedimiento sancionatorio aporta pruebas llamadas a rebatir el cargo formulado “no está, en puridad, probando su inocencia, lo que sería contrario a la Constitución, sino actuando contra el acto de prueba aportado por la parte contraria”.95 6.2.5.5.2. Relativización del valor probatorio de las actas de fiscalización. Las actas de fiscalización no son actos de “fe pública”. En efecto, por regla general y salvo expresa mención de la ley,96 los funcionarios fiscalizadores de los Órganos de la Administración del G ALLEGO A NABITARTE, A LFREDO y MENÉNDEZ R EXACH, Á NGEL, Acto y Procedimiento Administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2001, pág. 189-190. 93

94

NIETO G ARCÍA , A LEJANDRO, Derecho Administrativo Sancionador , 3ª ed. ampliada, Tecnos, Madrid, 2002, pág. 381.

95

B ARRERO R ODRÍGUEZ, CONCEPCIÓN, La Prueba en el Procedimiento Administrativo , pág. 348

96 Un

caso excepcional es el de los inspectores laborales de la Dirección del Trabajo, que de conformidad al artículo 23 de la ley orgánica de dicho servicio, el DFL Nº2 de 1967, tienen tal carácter: “Artículo 23.- Los Inspectores del Trabajo tendrán el carácter de ministros de fe de todas las actuaciones que realicen en el ejercicio de sus funciones, dentro de las cuales podrán tomar declaraciones bajo juramento.

“En consecuencia, los hechos constatados por los Inspectores del Trabajo y de los cuales deban informar de oficio o a requerimiento, constituirán presunción legal de veracidad para todos los efectos legales, incluso para los efectos de la prueba judicial”.

En el mismo sentido de excepcional plena prueba puede mencionarse el artículo 166 del Código Sanitario: Artículo 166. Bastará para dar por establecida la existencia de una infracción a las leyes y reglamentos sanitarios el testimonio de dos personas contestes en el hecho y “ en sus circunstancias esenciales; o el acta, que levante el funcionario del Servicio al comprobarla”.


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Estado no son Ministros de fe, no están investidos de fe pública ni tampoco son “fedatarios públicos”. Dicha circunstancia, en el caso de la Superintendencia de AFP aparece avalada por lo dispuesto en el artículo 14, inciso final, de la ley orgánica de esa entidad, el DFL Nº101, de 1980, en relación a su artículo 18, inciso 1º, que sólo otorga la condición de fedatario al Jefe de la División de Administración Interna de ese servicio y para los limitados efectos que en esos preceptos se establecen.97 Lo anterior no significa que los hechos que constaten dichos funcionarios no tengan valor probatorio. Pero dicha eficacia no se configura sobre la base de su consideración como un acto emanado de un “Ministro de fe” cuando en derecho no tienen tal calidad, salvo excepciones, sino sobre la base de su consideración como un instrumento probatorio más. Para algunos autores con “un valor especial, a medio camino entre la prueba que vincula al órgano competente en su resolución y una prueba realmente libre en su valoración”.98 Mientras que para otro sector de autores dichas actas sólo tendrían una simple calidad de prueba, sin valor jurídico especial ninguno.99 Así lo corrobora el artículo 94 Nº8, inciso 6º, del DL 3500 de 1980, que a propósito de las reclamaciones jurisdiccionales deducidas en contra de los actos sancionatorios de la Superintendencia de AFP, expresa que los “Los funcionarios de la Superintendencia prestarán declaraciones ante los Tribunales, en las reclamaciones a que se refiere este número, mediante informes escritos, los que constituirán presunciones legales acerca de los hechos por ellos personalmente constatados, sin perjuicio de la facultad del Tribunal de citarlos a declarar verbalmente como medida para mejor resolver”. Este precepto reafirma lo dicho: se trata de una presunción simplemente legal, iuris tantum, que no es absoluta ni indiscutible; que puede ser enervada por otras pruebas que conduzcan a soluciones diversas. Por ello nada impide que frente a las actas de fiscalización se puedan utilizar medios de defensa oportunos. Este último carácter atribuido por la ley de “presunción legal” bien puede ser vinculado con su condición documental. En efecto, las actas pueden ser calificadas legalmente como “instrumentos públicos” del artículo 1.699 del Código Civil, en la medida en que se autorizan por funcionarios competentes en el ejercicio de sus funciones y con las solemnidades legales. De ahí 97

“Artículo 14°.- Corresponde a la División de Administración Interna en general el manejo operativo interno del Servicio y principalmente: […]

“El jefe de esta División tendrá el carácter de Secretario del Servicio y tendrá la calidad de Ministro de Fe en aquellas actuaciones que digan relación con transacciones y otorgamiento de certificados y copias de documentos oficiales emanados de la Superintendencia, y en los casos que así lo dispongan las leyes y reglamentos”. “Artículo 18° .- Las resoluciones del Superintendente que impongan multas o la disolución de una administradora serán fundadas y se notificarán personalmente a su representante legal por intermedio de quien se desempeñe como Ministro de Fe de la Superintendencia o de un Notario Público”. 98

B ARRERO R ODRÍGUEZ, CONCEPCIÓN, La Prueba en el Procedimiento Administrativo , pág. 345.

99



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que no sea sino un medio ordinario de prueba más, sin que la participación del funcionario pueda de suyo atribuirle veracidad automática e incontrarrestable al contenido mismo de su constatación. Por ello las actas de fiscalización constituyen sólo un primer medio de , prueba , esto es, un elemento inicial fundamentador, pero no concluyente, para la posterior decisión administrativa sobre los hechos que constan en las diligencias de fiscalización, cuyo valor o eficacia deberá examinarse a la luz del principio de la libre valoración de la prueba que consagra el artículo 35 de inciso 1º, de la Ley Nº19.880: “Los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento, podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en derecho, apreciándose en conciencia”. En consecuencia el acta de fiscalización es un medio de prueba que siempre puede ser vencido mediante la aportación de elementos que lo contradigan. El ordenamiento jurídico, salvo casos expresos y excepcionales, no atribuye a las actas y a sus constataciones “fe pública”, sino sólo “relevancia probatoria”. Y este valor probatorio no es pleno, sino limitado. No obligan al órgano fiscalizador a resolver en el sentido de éstas marginando el resultado que arrojen otras pruebas aparejadas en la tramitación del procedimiento sancionatorio. Por el contrario, lo verificado por el acta de inspección no posee una veracidad absoluta e indiscutible: siempre puede ceder frente a otras pruebas que aportadas por el interesado conduzcan a conclusiones diversas; o bien en objeciones que realicen los interesados destinados a desconocerle su valor por diversos motivos, que serán apreciados en forma fundada y basados en las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. Así lo corrobora la doctrina:100 “Las actas no constituyen pruebas incontrovertibles, sino elementos probatorios susceptibles de ser valorados y llevar al convencimiento de la realidad de la conducta que se impute en las mismas. Por tanto, nada impide que frente a las actas se puedan utilizar los medios de defensa oportunos, lo cual no supone invertir la carga de la prueba, sino actuar contra el acto de prueba aportado por la parte contraria”.

En nuestro ordenamiento procesal administrativo es esta la conclusión obligada frente a los derechos actualmente reconocidos por la Ley Nº19.880 en todo Procedimiento Administrativo. En efecto, el “derecho a utilizar todos los medios de prueba admisibles en Derecho” consagrado en el artículo 35 de esta ley y la facultad que de conformidad al Principio de Contradictoriedad asiste a los interesados para “formular alegaciones y presentar pruebas en cualquier momento del procedimiento” (artículo 10) serían preceptos sencillamente vacíos de todo contenido si quisiera atribuirse a las constataciones de los funcionarios un valor 100

Ibid ., pág. 229.


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incontrovertible y absoluto, más allá de cualquier otra prueba que pueda producirse en la tramitación administrativa contradictoria, lo que pugna por lo demás abiertamente con el sistema de la sana crítica o apreciación de la prueba en conciencia. En consecuencia: si se hace oposición a los cargos sustentados en el acta de fiscalización, su valoración debe hacerse por la autoridad administrativa en la resolución definitiva, sea porque se rindió prueba en contrario, o bien porque no puede darse valor probatorio a las actas para disipar la presunción de inocencia si no cumplen los principios de objetividad y de imparcialidad. 6.2.5.5.3. Las Actas de Fiscalización no producen “plena prueba”. Esta es la conclusión general de la doctrina: no tienen un valor probatorio pleno. Este valor absoluto, como se comentó, no se puede sostener ya que estas actas no pueden sin más quebrar la presunción de inocen‐ cia. Por ello se sostiene que la eficacia de las actas se sitúa en un plano intermedio entre los hechos apreciados por un particular (v. gr., a través de una simple denuncia) y los instrumentos públicos, que poseen valor probatorio pleno. Pero hemos señalado que aun cuando no pleno, se puede predicar de estos documentos un cierto valor probatorio, el que debe ser determinado por el tribunal o la autoridad administrativa conforme a las reglas de la sana crítica o apreciación en conciencia, por no corresponder en este tipo de procedimientos el sistema de prueba tasada. Ello se fundamenta, en primer lugar, en que se trata de medios de prueba admisibles en Derecho , referencia general que aparece en el artículo 35 de la Ley N°19.880, norma que resulta aplicable a la Administración. Esto implica que pueden aportarse al procedimiento y al proceso jurisdiccional posterior, en la medida que no se encuentren viciadas de ilegalidad. En segundo lugar poseen un valor probatorio que, en ningún caso, llega al nivel superior que se admite en Derecho, esto es, el de prueba plena. No obstante, tampoco se limitan a ser simples denuncias. Su virtualidad radica en que gozan de una presunción de que sus hechos se corresponden a la realidad constatada, en la medida que concurran a su respecto los demás requisitos que contempla el ordenamiento, en especial la nota de necesaria imparcialidad del funcionario que la levanta y que formaliza su comprobación en documento público. Pero hasta ahí llega su valor. Por ello, pueden ceder frente a la prueba en contra que presente un tercero o destruirse ese valor por las alegaciones que efectúe la parte interesada dirigidas a demostrar que no se está en presencia de un medio probatorio eficaz conforme a las reglas de la lógica y las máximas de experiencia. 6.2.5.5.4. Justificación de los hechos constatados en las actas: imparcialidad y objetividad del órgano administrativo. La presunción de certeza encuentra justificación para la doctrina


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en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al funcionario actuante.101 La objetividad garantiza que los fiscalizadores actuarán ajenos a toda orientación, de manera indiferente y sin prejuzgamiento en el despliegue de su actividad inspectora. La imparcialidad pasa a configurar por ello el tamiz esencial a través del cual debe evaluarse el mérito probatorio del acta de fiscalización.102 Debe recordarse que el principio de imparcialidad constituye actualmente una regla general del procedimiento administrativo, que consagrada en el artículo 11 de la Ley Nº19.880, impone a todos los órganos de la Administración “el deber de actuar con objetividad y de respetar el principio de probidad consagrado en la legislación, tanto en la substanciación del procedimiento como en las decisiones que se adopten”. Esto implica que la autoridad administrativa debe expresar concretamente los hechos y fundamentos de derecho en los actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos. Según este principio las autoridades deben actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos es asegurar y garantizar los derechos de las personas sin discriminación, proporcionando a los ciudadanos igual trato. Se relaciona en fin con la idea de proscribir el abuso o la desviación de poder.103 Por su parte, cuando la autoridad fiscalizadora omite el cumplimiento del deber de imparcialidad y objetividad , no hace sino incurrir en una grave omisión y en una torcida utilización de sus facultades, que en nuestro ordenamiento importa también una infracción al Principio de Probidad administrativa pues este consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular, según el artículo 54 de Ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado. Cabe recordar que el interés general aludido por esta norma se expresa, entre otros, en el recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas, en lo razonable e imparcial de sus decisiones y en la rectitud de la ejecución de las normas , entre otros elementos, según el artículo 55 del mismo cuerpo legal.

101

G ARCÍA URETA , A GUSTÍN , La potestad inspectora de las Administraciones Públicas , pág. 221

102

Ibid., pág. 222.

103

CORDERO V EGA , LUIS, El Procedimiento Administrativo, pág. 72.


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Corrobora lo anterior, lo dispuesto en el artículo 64 numeral 8º de la mencionada Ley N° 18.575, en cuanto señala que infringe especialmente el principio de la probidad administrativa, entre otras conductas, el contravenir el deber de legalidad que rige el desempeño de los cargos públicos, legalidad que está constituida también por las normas aplicables al procedimiento administrativo según se ha examinado, que imponen a la autoridad titular de la potestad sancionatoria, la obligación de ejercerla de modo imparcial y objetivamente fundado. 6.2.5.5.5. Requisitos y exigencias generales de las actas de fiscalización. Como se reconoce a las actas de inspección la posibilidad de ser utilizadas como prueba de cargo, producida aun con anterioridad al propio procedimiento sancionador, resulta necesario a su respecto el cumplimiento de mínimas condiciones objetivas y subjetivas que las hagan fiables. Dentro de estas condiciones la más importante se refiere a la posibilidad de contradicción , que implica que el sujeto pasivo del acta pueda ser oído con carácter previo a su levantamiento, a menos que resulte materialmente imposible. También resulta necesario reconocer el derecho a oponerse a su contenido. Todo ello deriva de su condición de acto administrativo de constancia según el artículo 3° de la Ley N°19.880, que impone a partir de su vigencia el cumplimiento en las diligencias de inspección de las exigencias propias de la producción de prueba en el orden administrativo. Ahora bien, desde un ángulo estrictamente formal, las actas de fiscalización deben cumplir las exigencias subjetivas y documentales propias de estos diligenciamientos. En primer lugar, deben constar por escrito, con indicación de lugar y fecha de la actuación, requisito derivado del principio de escrituración que fija el artículo 5 de la Ley N°19.880. En seguida deben contener la individualización del funcionario o autoridad que las extiende, exigencia que se justifica en la necesidad de precisar la competencia y la calidad funcionaria de quien aparece suscribiéndolas. Finalmente, el principio de transparencia administrativa obligaría también a la previa publicación de los modelos de actas inspectivas, en especial si recogen constataciones que luego pueden ser utilizados como prueba en contra de la posición jurídica del ciudadano. Así lo estima la doctrina.104 Pero son sin duda los requisitos concernientes a la forma misma de constatación de los hechos en el acta de inspección los que merecen especial consideración, según se pasa a exponer. 6.2.5.5.6. Necesidad de apreciación directa de los hechos. Objeto esencial de las actas como documentos son los hechos constatados y la forma en que estos se han percibido por parte del funcionario. Esta es una labor que requiere de debido detalle a fin de dotarla de valor de 104

G ARCÍA URETA , A GUSTÍN , La potestad inspectora de las Administraciones Públicas , pág. 214


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convicción. En caso contrario su eficacia probatoria quedará rechazada sea por su parcialidad a la hora de aportar datos relevantes o bien por su insuficiencia.105 En esta línea uno de los pilares básicos de las actas de inspección es el relativo a la apreciación directa de los hechos por parte del funcionario inspector: “Sólo aquellos hechos que verifique personalmente el funcionario o autoridad y en un documento público, tendrán dicha presunción de certeza, en los términos ya expresados. Es decir para que la presunción iuris tantum de certeza se otorgue a las afirmaciones de ciertos funcionarios que den cuenta de hechos directamente apreciados por ellos, esa constatación debe ser posible de efectuar de forma objetiva y sin necesidad de realizar valoraciones críticas y siempre que por su fugacidad o por cualquier otra causa realmente no puedan ser probados de otro modo en el proceso posterior”.106

Según se dijo, el fundamento del valor probatorio iuris tantum de las actas radica en la imparcialidad del funcionario, en la objetividad que debe presidir su actuación y en su capacidad técnica. Esto implica que sólo aquellos hechos que él mismo haya podido verificar pueden amparar este valor relativo para sus constataciones. Esta necesidad de comprobación directa deriva del propio carácter instrumental de las actas de inspección. En estos documentos la posibilidad de certidumbre llega hasta donde alcanza la percepción u observación del funcionario , pero en ningún caso abarca a la veracidad de las declaraciones realizadas por las partes que escapan de dicha percepción. Por otra parte, las actas sólo pueden verificar hechos objetivos que se incorporen a las mismas. Esto es, deben limitarse a hechos que por su objetividad sean susceptibles de percepción directa por el inspector o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados en la propia acta. Ello exige la completa descripción de tales hechos, y además la especificación de la forma en que se ha llegado a su conocimiento, no bastando la pura consignación del resultado final de la investigación. Estos hechos además deben ser coetáneos con la labor fiscalizadora. Los autores han precisado que si el acta se refiere a hechos situados en el pasado, lógicamente insusceptibles de captación directa por el inspector, su comprobación pasa a ser un enjuiciamiento de hecho y no una constatación, por lo que esa acta no puede beneficiarse con la

105

Ibid., pág. 215.

106

Ibid., pág. 232.


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presunción de certeza atribuida a dichos documentos.107 Por ello deben quedar excluidas del acta de fiscalización las calificaciones jurídicas, los juicios de valor, las simples opiniones, las meras conjeturas, que ya no corresponde a una labor imparcial del funcionario, constatando hechos objetivos, sino que pasa a introducir en ellos su propia perspectiva subjetiva. Las posibles deducciones que pueda llevar a cabo un inspector carecen por ello de virtualidad en el acta misma por faltar, precisamente, el conocimiento directo de los hechos ciertos y objetivos que le permitieron levantar el acta. Así lo expresa la doctrina: “[...] la presunción de veracidad “sólo alcanza o beneficia a los hechos consignados en el acta por percepción directa del inspector actuante, de forma que al desempeñar la función los advierte y recoge”; no se extiende, por consiguiente, “a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas del inspector. En suma, para que las actas de inspección puedan surtir plenos efectos y comportarse como una auténtica prueba de cargo han de cumplir escrupulosamente con el conjunto de exigencias que las vinculan”. En la medida en que en el acta no se hagan constar con claridad los hechos que imputa, posea un contenido más allá del normativamente establecido o se haya levantado infringiendo las reglas formales propias, habrá de considerarse que nos hallamos ante un acto contrario a Derecho, carente de la corres‐ pondiente eficacia”.108 Finalmente, en el caso de incorporación al acta inspectiva de alegaciones o declaraciones del sujeto fiscalizado, éstas sólo pueden ser atribuidas a quien figura realizándolas, sin que les sea aplicable la presunción de que emanan de hechos “comprobados” por el funcionario.109

6.2.5.5.7. Deber de ratificación del acta en el procedimiento posterior. La obligación de ratificación del funcionario que constata los hechos materia de cargo resulta una exigencia ineludible. Ello se justifica, sobre todo, si el presunto responsable niega los hechos en el procedimiento sancionatorio instruido con posterioridad. Lo anterior se justifica porque la negativa del inculpado en la investigación sumaria postrera puede implicar un indicio de que las circunstancias referidas por el funcionario en su acta deben ser examinadas con mayor detención antes de su simple aceptación por el órgano sancionador. Precisamente según el artículo 35, inciso 2°, de la Ley N°19.880, una de las causas que pueden motivar la apertura de la fase de prueba en el procedimiento es que “no consten” los hechos alegados por el interesado. Así la oposición de éste a los hechos 107


108

B ARRERO R ODRÍGUEZ, CONCEPCIÓN, op. cit., pág. 351.

109



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constatados por el funcionario fiscalizador puede suponer un indicio de contradicción que precise de la realización de prueba adversarial con la necesaria ratificación del funcionario de sus actuaciones previas. 6.2.5.5.8. Situación de las actas de fiscalización cuando integran a su contenido otros medios de prueba. Limitaciones. El acta de inspección, como elemento probatorio especial, se justifica en la necesidad de reflejar hechos objetivos “in situ” que pasan ante el funcionario inspector y que éste comprueba personalmente. Es tal situación eminentemente “externa” al observador imparcial la que permite dejar constancia de ellos.110 Sin embargo no es inhabitual que estas actas de fiscalización en la práctica extiendan su eficacia a hechos que carecen de dicha cualidad, caso en que resulta imperativo, en amparo del debido proceso administrativo, la explicitación de los verdaderos medios de prueba que subyacen a esa pretendida constatación documental.111 Se trata de casos frecuentes en que el fiscalizador actuante se sirve por ejemplo de declaraciones de testigos o bien de un informe técnico pericial. La doctrina ha expresado acertadamente que en tales casos, debe entenderse que dichos medios probatorios deben practicarse con sometimiento al conjunto de garantías que les son propias y que tienden, en definitiva, a salvaguardar el conocimiento del interesado y la consiguiente posibilidad de rebatir esos elementos de convicción, dando así cumplimiento a la exigencia de que las pruebas de cargo deben ser obtenidas con todas las garantías.112 En relación a esta materia y en particular a la integración de hechos que no son directamente cognoscibles por el funcionario fiscalizador, sino que precisan, para acceder a ellos, de otros medios de prueba, concretamente de la declaración de testigos, una sentencia extranjera ha expresado la siguiente doctrina que estimamos aplicable a nuestro orden procesal administrativo: “En estos casos, si la empresa expedientada niega los hechos imputados, la prueba debe practicarse en el procedimiento sancionador, con las adecuadas garantías de publicidad, y en su caso, de identidad y responsabilidad de los testigos que aporten los datos de conocimiento pertinentes. No cabe en tal sentido sustituir la declaración del concreto testigo, por simples referencias genéricas de informaciones dadas al Inspector por los trabajadores, lo que daría al 110


111

Ibidem.

112



155

procedimiento sancionador una morfología de opacidad y secretismo, incompatibles con las garantías de defensa que proclama [...] la Constitución [...]”.113

6.2.6. Actos de comunicación: notificaciones y publicación El Procedimiento Administrativo exige una comunicación permanente, fluida y desformalizada entre los órganos que lo tramitan y los interesados que participan en él. 6.2.6.1. Fundamento. Su justificación encuentra estrecha relación con uno de los derechos esenciales de toda persona en sus relaciones con la Administración: “ [el derecho] a conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, así como a obtener información acerca de los requisitos de su actividad” (artículo 17, LBPA, letras a) y h)

Ciertas actuaciones del Procedimiento Administrativo exigen por su importancia una comunicación mucho más solemne y formalizada que deje debida constancia de que el acto ha llegado a conocimiento de su destinatario. A ello responde la regulación de la i) notificación administrativa; y de la ii) publicación , referidas, respectivamente, a las comunicaciones formales de carácter individualizado y de carácter general o público. 6.2.6.2. Situación previa a la vigencia de la Ley Nº19.880. En la materia destacó la dictación del célebre decreto supremo Nº2710 de 25/05/1942, de Interior, que reguló la publicación de los decretos supremos que afectaran a los particulares.

113 Sentencia

del Tribunal Supremo español de 17 de junio de 1997, citada por: B ARRERO R ODRÍGUEZ , CONCEPCIÓN, La

Prueba en el Procedimiento Administrativo, pág. 353, en nota.


156

Con posterior la jurisprudencia administrativa de Contraloría General mediante su dictamen Nº61.403 de 1961, consagró en los hechos una regulación general de publicidad del Acto Administrativo y que ahora aparece sustancialmente traspasada al artículo 48 de la ley N° 19.880. Según este señero dictamen de Contraloría la regla fue que se publicaban los actos cuando: a) la ley expresamente así lo ordenaba; b) cuando su contenido afecte indeterminadamente a los particulares, o se trate de decretos reglamentarios o reglamentos, atendido a que constituyen normas de general aplicación, cuyo conocimiento es imprescindible por quienes deben obedecerlas; c) cuando el Presidente de la República así lo disponga expresamente en el acto respectivo; En los restantes casos el referido oficio contralor expresaba que los actos se sujetaban al trámite de notificación. 6.2.1.3. Eficacia: en la LBPA el efecto más relevante: Art. 51, inc. 2º, LBPA “Los decretos y las resoluciones producirán efectos jurídicos desde su notificación o publicación, según sean de contenido individual o general”.

También es importante para el cómputo de múltiples plazos de recursos y reclamaciones (invalidación, art. 53, reposición y jerárquico, art. 59, extraordinario de revisión, art. 60, etc.,) 6.2.6.4. La notificación Debe distinguirse la práctica normal y expresa; de aquellos supuestos de notificaciones tácitas. 6.2.6.4.1. La notificación expresa Está regulada en los artículos 45 y 46 de la LBPA. 6.2.6.4.1.1. Destinatario


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Serán los interesados en el procedimiento. Todas las notificaciones que deban hacerse en el expediente deben efectuarse, en principio, a todos los interesados, salvo que, excepcionalmente, no afecten en modo alguno a sus derechos o intereses. Lo anterior se relaciona con el derecho que reconoce el artículo 17 letra a) de la ley: “conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados”, facultad que se hace efectiva a través de un adecuado sistema de notificaciones. El simple “denunciante”, en principio, no es destinatario de notificaciones. 6.2.6.4.1.2. Objeto de la notificación La notificación tiene por objeto (qué ha de notificarse) colocar en conocimiento el acto administrativo respectivo, lo que debe hacerse con copia íntegra de la resolución respectiva. 6.2.6.4.1.3. Contenido de la notificación El contenido de la notificación exige: a) el texto íntegro de la resolución; b) si es una resolución definitiva, indicación de los recursos que proceda interponer contra ella; c) el órgano ante el que hubieran de presentarse dichos recursos; y d) plazo para interponerlos; Se trata de requisitos fundamentales. Su falta o consignación errónea convierte a la notificación en defectuosa. 6.2.6.4.1.4. Forma Se refiere a la manera de practicar la notificación. a) Por escrito, mediante carta certificada dirigida al domicilio que el interesado hubiere designado en su primera presentación. En este caso se entenderá practicada la notificación a contar del tercer día siguiente a su recepción en la oficina de Correos que corresponda. b) de manera personal, con dos modalidades: b.1. por medio de un empleado del órgano correspondiente, en el domicilio del interesado y dejando copia íntegra de la resolución; b.2. en las oficinas del servicio si el interesado se apersona. Debe firmar recepción y puede requerir copia la que se le dará en el mismo momento.


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6.2.6.4.1.5. Oportunidad Artículo 45 al decir que “las notificaciones deberán practicarse a más tardar dentro de los cinco días siguientes a aquél en que ha quedado totalmente tramitado el acto administrativo” . 6.2.6.4.2.

Notificación tácita

Se refiere esencialmente a la ausencia de notificación o al hecho que la notificación practicada tuviera cualquier vicio que la hiciera anulable. La LBPA convalida la comunicación: “si el interesado a quien afectare hiciere cualquier gestión en el procedimiento, con posterioridad al acto, que suponga necesariamente su conocimiento, sin haber reclamado previamente de su falta o nulidad” (artículo 47). Adopta regla análoga al artículo 55 del CPC 6.2.6.4.3 Otras notificaciones exigidas por la LBPA. La administración está obligada a notificar: Art. 50, inc. 2º, LBPA, Notificación de actos de ejecución material. “El órgano que ordene un acto de ejecución material de resoluciones estará obligado a notificar al particular interesado la resolución que autorice la actuación administrativa”.

Art 55. Notificación a terceros sobre recursos. “Se notificará a los interesados que hubieren participado en el procedimiento, la interposición de los recursos, para que en el plazo de cinco días aleguen cuanto consideren procedente en defensa de sus intereses”.

6.2.6.5. La publicación Por razones de eficacia y economía cuando la comunicacación individualizada es inadecuada, onerosa o imposible, se impone otro tipo de formalidad a través del trámite de publicación.


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Los supuestos son: “Deberán publicarse” : a) Los que contengan normas de general aplicación o que miren al interés general. b) Los que interesen a un número indeterminado de personas. c) Los que afectaren a personas cuyo paradero fuere ignorado. En este caso la publicación deberá efectuarse los días 1º o 15 de cada mes o al día siguiente, si fuese inhábil. d) Los que ordenare publicar el Presidente de la República. e) Actos respecto de los cuales la ley ordena especalmente este trámite;

La ley no establece el contenido de la publicación, pero al ser un acto de comunicación semejante a la notificación, estimamos que debe publicarse el texto íntegro de la resolución de que se trate. 6.3. LA TERMINACION DEL PROCEDIMIENTO Tradicionalmente: doctrina viene clasificando las formas de terminación del procedimiento administrativo en normales (emisión de la resolución final) y anormales (todas las restantes). 6.3.1. LA TERMINACIÓN POR DECISIÓN EXPRESA DE LOS SUJETOS 6.3.1.1. Terminación por decisión de la administración: la resolución 6.3.1.1.1. El deber de resolver La forma lógica de terminación del procedimiento consiste en la emisión, por el órgano competente, de una resolución definitiva sobre las cuestiones en él planteadas. Es la forma de terminación legalmente obligada, ya que sobre la administración pesa el deber de dictarla en todo caso:


o

o

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Este deber se consagra explícitamente en el art. 14 de la LBPA, al decir que “la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos, y a notíficarla, cualquiera que sea su forma de iniciación” ; Se confirma en su art. 41 trasladando una norma explicitada a propósito de los Tribunales de Justicia, al decir que ʺen ningún caso podrá la Administración abstenerse de resolver so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de los preceptos legales aplicables al casoʺ.

6.3.1.2.2. Tipos de resolución final

1.‐ Decisión de fondo. Según el artículo 8º LBPA (principio conclusivo) el contenido de la resolución final debe expresar “una decisión sobre el fondo del asunto (objeto del procedimiento) en que la administración exprese su voluntad”. En los iniciados a solicitud del interesado, dicha decisión puede ser tanto estimatoria (total o parcialmente) o desestimatoria de las pretensiones del solicitante, según que la misma se ajuste o no al ordenamiento jurídico. No es por tanto correcta técnicamente la previsión del art. 41 inciso 4º, de la LBPA según la cual la administración ʺpodrá resolver la inadmisión de las solicitudes de reconocimiento de derechos no previstos en el Ordenamiento Jurídicoʺ (ej. peticiones “graciables”, que carecen de cualquier amparo legal). Ellas no se inadmiten sino que se desestiman , lo mismo que una solicitud ilegal ; la inadmisión se refiere a los requisitos de admisibilidad. 2.‐ Decisión formal. La resolución puede terminar también el procedimiento mediante una decisión de carácter formal , que no se pronuncia sobre el tema de fondo planteado en el expediente. Ello puede tener lugar Por meras razones formales , en cuyo caso debe hablarse de inadmisión (p. ej., por haberse planteado la solicitud ante un órgano incompetente, o por adolecer la solicitud de defectos formales no subsanados), o ‐

Por razones de fondo que, sin embargo, impiden pronunciarse sobre el objeto del expediente (p. ej., por apreciarse la prescripción de la infracción disciplinaria en un procedimiento sumarial, o por desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento: caso de destrucción de un inmueble para el que se solicita un permiso de reconstrucción). ‐

6.3.1.2.3. Requisitos de la resolución


161

6.3.1.2.3.1 Requisitos formales: la motivación. La LBPA no impone especiales requisitos formales a las resoluciones que ponen fin al procedimiento. La costumbre administrativa en la práctica, suele acomodar las resoluciones a una estructura típica de 4 partes: I.‐ ENCABEZAMIENTO : se identifica una suma ó síntesis de la materia de que trata (suma);

un número único, correlativo y anual que identifica al acto final (decretos por subsecretaría; resoluciones por servicio); y, una fecha de dictación; II.‐ PARTE EXPOSITIVA ,

constituida por considerandos y los vistos que dejan constancia de los fundamentos del mismo (de hecho ó de derecho). Preámbulo hará referencia a normas tenidas en cuenta (vistos) y a los trámites cumplidos (si el procedimiento los exigía); contiene también la motivación de hecho (considerandos), que exige todo acto fundado. III.‐

PARTE RESOLUTIVA O DECISORIA: que contiene lo decretado o resuelto. Está precedida de las expresiones “decreto” o “resuelvo” y puede ordenarse por artículos o números. IV.‐

CONCLUSIÓN: parte final de resolución y contiene las órdenes de tramitación del decreto o resolución (términos sacramentales), a saber, “anótese” (dése número y fecha); “Tómese razón” (Remítase a Contraloría para examen de legalidad); “regístrese” (tómese nota de la decisión, tratándose de personal o bienes, ya sea en Contraloría o internamente en el Servicio); “refréndese” (constancia que se deja en el servicio y en Contraloría del monto que acumula ítem de gastos y de su saldo disponible); “Comuníquese” (Transcríbase a Tesorería General de la República para que proceda al pago de la cantidad indicada en el decreto); “Notifíquese” (actos particulares, art. 45, LBPA); o “publíquese” (actos de contenido normativo, art. 48, LBPA). Finalmente esta parte final contiene también las firma o firmas de la autoridad respectiva que emite el acto, ya sea ológrafa o electrónica (D.S. Nº81/99, SEGPRES). El artículo 41 inciso 4º, de la LBPA impone como novedad la indicación de “los recursos que contra la resolución proceden, el órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos” , confundiendo un requisito de la resolución con datos que son más propios del acto de comunicación de la misma (su notificación).


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EL ÚNICO REQUISITO FORMAL RIGUROSO impuesto por la LBPA se refiere a la necesidad de motivación de la resolución: “LAS RESOLUCIONES CONTENDRÁN LA DECISIÓN, QUE SERÁ FUNDADA”. Esto es, debe contener la necesaria constancia en el acto de las razones de hecho y de derecho en base a las cuales se adopta la decisión. Este requisito, tradicional en el ámbito judicial, tiene una exigencia sólo parcial en el procedimiento administrativo, tanto en cuanto a su ámbito material como sus requisitos: en cuanto a su ÁMBITO MATERIAL , la Ley Nº19.880 limita la obligación de fundar la decisión a los siguientes tipos de actos: Los actos que afecten los derechos de los particulares (art. 11, inciso 2º, LBPA) Los que resuelvan recursos administrativos (art. 11, inciso 2º, LBPA); Adopción de medidas provisionales (“elementos de juicio necesarios”) previstas en el art. 32 de la Ley Nº19.880.‐ Art. 40 LBPA resolución que declara imposibilidad de continuar procedimiento. Según la doctrina y jurisprudencia las que se dicten en ejercicio de potestades discrecionales; Las que deban serlo en virtud de disposición legal o reglamentaria expresa. ‐

• • •

• •

•

En cuanto a sus REQUISITOS basta que la motivación sea suscinta en cuanto a su contenido, siendo exigible que sea suficiente para hacer explícitos los hechos y razones en que la decisión se apoya, de forma que sea posible su control e impugnación posterior. A fin de facilitar la motivación el art. 41 (inc. final) de la LBPA contempla que “la aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma” 6.3.1.2.3.2 Requisitos materiales: la congruencia. La LBPA centra los requisitos materiales de la resolución en la congruencia de la misma. El artículo 41 inciso 1º, señala que “la resolución que ponga fin al procedimiento decidirá las cuestiones planteadas por los interesados” i) el término ʺcuestionesʺ que emplea el precepto no tiene el mismo sentido que en el ámbito del proceso; son cuestiones las peticiones concretas formuladas por el interesado en su solicitud (en los procedimientos iniciados a su instancia), pero también todos aquellos otros temas sustantivos que el mismo o la administración pudieran plantear con posterioridad al acto de iniciación, en todo tipo de procedimientos, y que puedan ser objeto de decisión;


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La resolución de cuestiones que no hubieran sido planteadas por los interesados , sino por la Administración, está sujeta a dos límites que tratan de impedir que el procedimiento se convierta en una “trampa” para estos:

ii)

con carácter general (esto es, en todo tipo de procedimientos), cuando se trate de CUESTIONES CONEXAS QUE NO HUBIERAN SIDO PLANTEADAS POR LOS INTERESADOS , el órgano competente podrá pronunciarse sobre las mismas previa audiencia por un plazo no superior a quince días, para que formulen las alegaciones que estimen pertinentes y aportar, en su caso, medios de pruebaʺ (art. 41, inc. 2º, LBPA); se trata de asegurar el principio de audiencia y defensa de los interesados respecto de cuestiones nuevas surgidas al hilo de la tramitación del expediente; ‐

y, en relación exclusiva a los procedimientos tramitados a instancia del interesado, el art. 41 inciso 3º, LBPA prescribe que ʺla resolución deberá ajustarse a las peticiones formuladas por éste [esto es, debe resolver sobre todo lo que se pide, y sólo sobre lo que se pide, con la excepción vista en el párrafo anterior], sin que en ningún caso pueda agravar su situación inicial y sin perjuicio de la potestad de la Administración de incoar de oficio un nuevo procedimiento, si procedeʺ; Se quiere excluir la posibilidad de las resoluciones in pejus (Reformatio in peius) , forma indirecta de desalentar las solicitudes comprometidas o incómodas para la Administración. ‐

6.3.1.2. Terminación por decisión del interesado: desistimiento y renuncia a) El procedimiento administrativo puede terminar también por decisión del interesado que lo inició mediante un acto formal de apartamiento del mismo , que puede revestir dos modalidades diversas: 

el DESISTIMIENTO , acto mediante el cual el interesado declara su voluntad de poner fin al procedimiento cuya tramitación había instado; esta declaración no afecta al derecho o interés material que trata de hacerse valer o reconocer en el procedimiento, que permanece. Sólo afecta al procedimiento mismo (el art. 42, inciso 1º, LBPA habla de ʺdesistirse de su solicitudʺ) El Procedimiento Administrativo podrá volver a iniciarse en un momento posterior (salvo que el derecho haya prescrito al volver a ejercitarse);



la RENUNCIA , acto por el cual el interesado abdica unilateralmente el derecho o interés esgrimido en el procedimiento el que se extingue (ʺrenunciar a sus derechosʺ , dice el art. 42, inciso 2º); la finalización del Procedimiento Administrativo es un pura consecuencia de la extinción o desaparición de su objeto.


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b) En el régimen jurídico del desistimiento y de la renuncia es preciso distinguir sus aspectos materiales y formales , así como sus efectos sobre el procedimiento: EN EL PLANO MATERIAL , el desistimiento es un acto absolutamente libre , carente de i) limitaciones; en tanto que la renuncia está limitada: sólo es posible cuando respecto del concreto derecho que extingue, no esté prohibida su renuncia por el ordenamiento jurídico (la prohibición debe ser expresa). Es aplicación del artículo 12 del Código Civil: “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal de que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia”. ii) EN EL PLANO FORMAL, tanto el desistimiento como la renuncia pueden declararse con una absoluta libertad de forma: ʺ por cualquier medio que permita su constanciaʺ , dice el art. 42, inciso 3º, LBPA); y, según el inciso 2º de esa norma sólo afecta a quienes la hubieren formulado y jamás a los demás interesados que hubieren iniciado el procedimiento (interesados promotores). Por lo tanto sí afectará a los demás interesados que se hubieren apersonado a él con posterioridad a su iniciación. iii) Los EFECTOS que sobre el procedimiento tienen el desistimiento y la renuncia son extintivos: tras aceptarlas la Administración declarará terminado el procedimiento. “Art. 14. inc. 3°. En los casos de prescripción, renuncia del derecho, abandono del procedimiento o desistimiento de la solicitud, así como la desaparición sobreviniente del objeto del procedimiento, la resolución consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables”.

6.3.2. LA TERMINACIÓN POR INACTIVIDAD: EL ABANDONO El procedimiento administrativo debe desarrollarse no sólo dentro de un plazo máximo preestablecido (art. 27, LBPA, que si se sobrepasa, da lugar al silencio administrativo), sino con un ritmo y continuidad determinados , que no deben sufrir interrupciones prolongadas e injustificadas. La Administración tiene el deber de impulsarlo de oficio de forma que tales interrupciones no son legalmente correctas. Pero, si se producen: la LBPA prevé como efecto su extinción por abandono: un efecto que en la ley chilena sólo tiene lugar cuando la inactividad es debida al interesado.


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Ley chilena adoptó terminología del CPC. Ley española sobre la base de redacción análoga habla de “caducidad procedimental” o “perención” En la ley Nº19.880 el legislador no reguló la caducidad procedimental si es imputable a la propia Administración que lo tramita. 6.3.2.1. El abandono por inactividad del interesado 6.3.2.1.1. Requisitos de aplicación: Al igual que sucede con el desistimiento y la renuncia, el abandono es aplicable sólo a los procedimientos que se inician a instancia del interesado , y ha de reunir dos requisitos:

1.‐ La inactividad debe ser imputable al interesado que instó la iniciación del procedimiento (no procede, por tanto, cuando se deba en última instancia a la Administración o a la conducta de un tercero o si afecta a los terceros interesados que se hubieran apersonado posteriormente en el expediente al amparo del art. 21 Nº3, LBPA); 2.‐ La inactividad debe implicar una auténtica paralización del procedimiento , no la simple falta de realización de un trámite que deba cumplimentar el interesado; La ley Española es más clara en este punto ya que señala de manera expresa que ʺno podrá acordarse la caducidad por la simple inactividad del interesado en la cumplimentación de trámites, siempre que no sean indispensables para dictar resolución. Dicha inactividad no tendrá otro efecto que la pérdida de su derecho al referido trámiteʺ. 6.3.2.1.2. Procedimiento de declaración del abandono: la Administración que tramita el expediente debe formular una advertencia formal al interesado (esto es, por escrito), en el sentido de que, si su inactividad continúa durante 7 días , se producirá el abandono del procedimiento; y transcurrido este plazo sin que el particular requerido realice las actividades necesarias para reanudar la tramitación, la Administración, sin más trámite, declarará abandonado el procedimiento ordenará el archivo del expediente, notificándoselo al interesado; 6.3.2.1.3. Limitación: no obstante el art. 44 establece que el abandono podrá no declararse ʺen el supuesto de que la cuestión suscitada afecte al interés general, o fuera conveniente continuarla para su definición y esclarecimientoʺ; una previsión absurda , ya que, en tal caso, lo que la Administración hará normalmente, es no poner en marcha el mecanismo de la caducidad.


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6.3.2.1.4. Efectos. Los efectos del abandono son, además de la finalización del procedimiento , su ineficacia a efectos de prescripción. prescripción. El art. 43 de la LBPA dispone,  de un lado, que ʺel abandono no no producirá producirá por por sí sí solo solo la prescripción la prescripción de las acciones del particular o de la Administración” ; Mención absolutamente obvia, por cuanto la prescripción de los derechos sigue un camino y un régimen completamente distintos de las vicisitudes del procedimiento;  y, de otro, que la incoación del procedimiento que se declara abandonado no produce el efecto de interrupción de la prescripción extintiva de los derechos que se han hecho valer en el mismo; así lo señala el precepto al decir que ʺlos procedimientos abandonados no interrumpirán el plazo el plazo de prescripción de prescripciónʺ. 6.3.2.2. ¿Abandono por inactividad de la administración?. ¿Vacío legal?. La Ley Nº19.880 no reguló el abandono tratándose de los procedimientos iniciados de oficio, cuando la paralización de su trámite se debiera a la propia Administración. Aquí es más preciso hablar de caducidad procedimental o de perención, que de abandono del procedimiento que según el Código de Procedimiento Civil aparece muy asociado a las partes y no al órgano instructor. Esta institución es apreciablemente aplicable en los procedimientos en que la Administración ejercita potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen. Existe un caso parcial, no de caducidad sino que que de “prescripción” de la acción disciplinaria en el artículo 159 de la Ley Nº18.834 (D.F.L. N°29/2004), Estatuto Administrativo: “Si el proceso administrativo se paraliza por más de dos años o transcurren dos calificaciones funcionarias sin que hubiese sido sancionado, continuará corriendo el plazo de la prescripción como si no se hubiese interrumpido”. En doctrina el único requisito para la producción caducidad procedimental de la administración es que haya vencido el plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa. En tal caso el abandono debe declararse de plano, una vez comprobado el transcurso del plazo citado, lo que puede hacerse bien de oficio, bien a instancia del interesado; con esta declaración, el procedimiento termina a todos los efectos y se procede al archivo de las actuaciones con los efcetos generales del abandono del interesado.


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Sin embargo el art. 65 LBPA declaró que en los procedimientos iniciados de oficio y al no dictarse resolución dentro del plazo legal opera el silencio negativo. Es una clara contradicción de la norma ya que “si hay solicitud de parte es porque no hay actuación de oficio”. Por otro lado se obliga a pedir certificación al interesado: lo que asume en tal caso un carácter de “autodenuncia”, aspecto incongruente con el principio del debido proceso (auto inculpación; declarar sobre sí mismo). 6.3.3. TERMINACIÓN POR CAUSAS OBJETIVAS: IMPOSIBILIDAD DE CONTINUARLO. Esta causal no opera de pleno derecho. Según prevé la LBPA debe ser determinada por una resolución fundada de carácter específico que declare la concurrencia de la causal (“declaración de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables , art. 14, inc. final). Art. 14 y 40 se refieren a dos expresines diferentes que es pertinente comprender: “extinción del objeto del procedimiento” del procedimiento” (art. (art. 14, LBPA) e “imposibilidad material de continuarlo por continuarlo por causas sobrevinientes” (art. 41, LBPA). La doctrina española, interpretando normas análogas en su legislación, ha sostenido que ambos preceptos contemplan casos de imposibilidad de instruir los Procedimiento Administrativo por causas sobrevenidas a su iniciación. El primero (“pérdida del objeto del procedimiento”) referido a causas de “imposibilidad jurídica” de proseguirlo (modificación legislativa posterior a la incoación; prescripción, caducidad o extinción de la potestad o agotamiento de su plazo de ejercicio; muerte del interesado si no es transmisible el derecho a los herederos, etc.). También comprende los casos de “imposibilidad material” (destrucción de inmueble que perseguía ser declarado monumento nacional”). 7. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO. 7.1. SITUACIÓN PREVIA A LA LEY Nº19.880. Se trata de la novedad más importante introducida por la Ley N°19.880 (LBPA). Se encuentra en íntima conexión con el deber que la LBPA fija a los órganos de la administración de someterse a los plazos y términos de resolución. Como la declarada finalidad de la LBPA es combatir la ausencia de celeridad de los órganos administrativos se ve en la atribución de efectos a la inactividad administrativa, que es su base su base fáctica, la forma eficaz de enfrentar dicho vicio burocrático. vicio burocrático.


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En Chile sólo existían normas dispersas sobre regulación del silencio administrativo, sin una reglamentación orgánica como la que ahora se introduce. Cabe mencionar casos de silencio negativo (reclamos de ilegalidad regional y municipal, a falta de pronunciamiento del reclamo administrativo para acceder a la vía jurisdiccional: art. 102, de la Ley Orgánica Constitucional (en adelante LOC) Nº19.175 sobre Gobierno y Administración Regional; y el artículo 140 de la LOC de Municipalidades, Ley N°18.695). El caso más amplio de silencio positivo es el de la LOC de Enseñanza, Ley N°18.962, Arts. 22, 40, 62 y 67 en materia de reconocimiento de establecimientos de educación básica, media, universidades, institutos profesionales y centros de formación técnica). También la LOC del Banco Central art. 45; la Ley Nº18.118, de Martilleros Públicos; el art. 7 del Código sanitario; la Ley de Bases del Medio Ambiente 19.300, arts. 15, 17 y 18., entre otros. 7.2. FUNDAMENTOS 7.2.1. .2.1. Garantía jurisdiccional El silencio administrativo es antes que nada una técnica para permitir el acceso a la revisión jurisdiccional en los sistemas administrativos basados en el carácter revisor de la jurisdicción administrativa y en el principio del “acto previo”. Como el administrado precisa de un acto para acudir en demanda de justicia de justicia a los tribunales (“impugnar”) y ante la inactividad de los órganos administrativos, la ley “finge” que existe tal acto. La existencia de un acto previo es presupuesto de dicho control y tutela jurisdiccional. Su ausencia a causa de la inactividad de la Administración , a través de su simple actitud de no resolver expresamente sobre las pretensiones deducidas por los administrados configura un obstáculo que resquebraja el sistema jurídico‐administrativo, vulnerando el deber de respuesta frente al derecho de petición (art. 19 Nº14 CPR) y el principio de servicialidad de la Administración del Estado que la sujeta al deber de funcionamiento continuo y permanente. (Art. 8, LOCBGAE) La técnica del silencio administrativo intenta superar estos inconvenientes disponiendo la producción de determinadas consecuencias (bien el surgimiento de un acto administrativo, bien la simple presunción de su surgimiento a los efectos de despejar la vía judicial, vía judicial, según se trate de silencio positivo o negativo), configurando una garantía del interesado ante la pasividad de la Administración.


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justicia , a la garantía del proceso Su objetivo esencial es asegurar el derecho de acceso a la justicia , contencioso‐administrativo, o bien la efectividad de otros derechos de carácter sustantivo que pueden resultar bloqueados por la inactividad de la Administración, atribuyéndole al silencio el carácter de decisión estimatoria (positiva) o desestimatoria (negativa). 7.2.2. .2.2. Obligación de resolver expresamente. Base de sustentación de este mecanismo es la obligación legal de la Administración de dictar resolución expresa en todos los procedimientos y de notificarla , cualquiera sea su forma de iniciación (art. 14, inc. 1º LBPA); Dicha resolución debe producirse en el plazo máximo resultante de la regulación especial aplicable o de la norma supletoria general del art. 27 de la LBPA (6 meses). Esta obligación legal es la base la base del silencio, en tanto que, aparte las responsabilidades que de él puedan seguirse para los titulares de los órganos y, en general, el personal al servicio de la Administración, el silencio es el efecto principal del incumplimiento aludido. El sólo transcurso del plazo legal no implica la liberación de la obligación legal de resolver expresamente del art. 14 de la LBPA, en tanto no se denuncia por el interesado dicho incumplimiento y se certifique dicha circunstancia según señala el artículo 66 de la LBPA. 7.3. CONCEPTO. ELEMENTOS. NATURALEZA 7.3.1. .3.1. Concepto. Formalmente la falta de respuesta, el silencio de la Administración, frente a la petición o recurso de un particular no es un acto , sino un hecho jurídico , pues falta la declaración de voluntad que es propia de los actos administrativos (art. 3, LBPA). El mensaje del proyecto de ley de procedimiento administrativo definió el silencio administrativo en esta línea al expresar que “es un hecho jurídico que produce consecuencias jurídicas negativas o positivas para positivas para la pretensión la pretensión del interesado en el procedimiento, el procedimiento, mediante el uso de una ficción una ficción legal.” En doctrina se lo ha definido como “una ficción legal en cuya virtud, incumplido por la administración el deber de resolver en un cierto plazo, se tiene por dictada una resolución administrativa al efecto de imponer, ex lege, determinados efectos jurídicos propios de esa clase de actos administrativos” (GOMEZ PUENTE, 2003). 7.3.2. .3.2. Elementos. Los elementos de esta definición son los siguientes:


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ES UNA FICCIÓN LEGAL. No es una técnica de interpretación de la voluntad administrativa (no hay acto tácito ni presunto). El acto es declaración de voluntad mediante decisión formal y orgánica. Si no hay resolución no cabe hablar de voluntad de la administración en sentido técnico. Si no la hay menos se puede “interpretar su contenido”. Todo lo contrario. En el silencio es la ley la que impone directamente las consecuencias de un determinado hecho o conducta sin presumir voluntad alguna de la administración. Se trata de un caso excepcional en que la ley se dota directamente de ejecutividad sin un proceso de intermediación administrativa o judicial. “A TRAVÉS DEL SILENCIO, LA LEY QUE LO PUEDE TODO, FINGE LA EXISTENCIA DE UN ACTO Y SE DOTA A SI MISMA DE EJECUTIVIDAD”. En ese sentido, el significado que atribuye la ley puede no corresponder a la intención del órgano que ha guardado silencio e incluso ser contraria a su voluntad. INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN LEGAL DE PRONUNCIARSE DENTRO DE UN PLAZO DETERMINADO. Dicha obligación se encuentra establecida en la propia Ley Nº19.880, que señala que “todo procedimiento administrativo debe terminar con una resolución final que contenga la decisión y los motivos que la justifican y dispone plazos para su dictación”. Los plazos los determina el artículo 27 de la LBPA que impone un término máximo de 6 meses. Pero puede ser menor si de conformidad al artículo 24, inc. final, se certifica, a petición del interesado, que se encuentra en estado de resolverse: en ese caso hay 20 días siguientes a la certificación para resolver. A través del silencio la ley resta trascendencia al incumplimiento del deber legal de resolver en plazo protegiendo la posición del administrado, por lo que se ha dicho que es una institución que se encuentra establecida en su beneficio. IMPONE DETERMINADOS EFECTOS JURÍDICOS.

El silencio suplanta la decisión omitida. Por imperativo legal tienen lugar determinados efectos jurídicos característicos de una decisión ejecutiva que no se ha dictado nunca. Como ha dicho un autor “la ley anticipa el efecto a la causa” , absurdo lógico que se sustenta en una ficción jurídica. El alcance de la ficción es variable. En unos casos el acto se finge al sólo efecto de autorizar la revisión administrativa o jurisdiccional (impugnación) de la situación creada por la inactividad, en que se finge una decisión negativa sin que al acto ficticio quepa asociar otras propiedades o consecuencias jurídicas (silencio negativo). En otros casos la ley finge la existencia de un acto a todos los efectos legales como sucede en el caso del silencio positivo.

7.3.3. Naturaleza. En cuanto a su naturaleza la doctrina estima que deben diferenciarse ambas especies de silencio (negativo y positivo) ya que sirven a necesidades distintas y por lo tanto deben obedecer a mecanismos diversos y no a dos especies de una misma institución.


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En esa línea se destaca que el silencio negativo tiene una naturaleza eminentemente formal y procesal a fin de garantizar el derecho de defensa del interesado para permitirle acceder a la vía de recurso administrativa o jurisdiccional sorteando el requisito de la decisión previa, fingiendo la existencia de un pronunciamiento negativo. Por el contrario el silencio positivo tiene un marcado carácter sustantivo y material. Aquí se producen ex lege TODOS los efectos jurídicos propios de una decisión administrativa ejecutoria estimatoria de lo solicitado. Como se ve su ámbito es más intenso y grave. Como su esfera propia es el de la actividades sujetas a permisos o autorizaciones, la doctrina estima que debe invertirse el planteamiento de análisis señalándose que el silencio positivo es más bien una técnica de intervención económica que da una posibilidad a la administración de flexibilizar los permisos o autorizaciones expresas previas sustituyéndola por una técnica de comunicación previa puesta a cargo del interesado que queda sujeta al ejercicio de una facultad impeditiva por el órgano que en su caso dictará una orden prohibitiva para ejercer la actividad (denegación de la solicitud). 7.4. CARÁCTER FACULTATIVO DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO Si bien la eficacia del silencio se construye sobre la base de una “ficción jurídica” – con lo que se justifica la directa ejecutividad que adquiere la ley a través del silencio – para hacer operativo sus efectos es necesaria, además de la inactividad y el transcurso del plazo, la voluntad del interesado a cuyo beneficio se encuentra establecido. Ello no significa que se produzca a voluntad de éste, sino que el interesado puede o no invocar los efectos jurídicos a que da lugar ex lege el silencio administrativo. Por eso se ha dicho que su operatividad está a disposición del interesado y depende de su conducta. El interesado retiene la opción de instar por la certificación del silencio o esperar – aún indefinidamente ‐ la resolución expresa en su caso. El artículo 66 de la Ley N°19.880 señala ‐ con una defectuosa redacción ‐ que los actos (SIC, los procedimientos) que culminen mediante aplicación de esta técnica tendrán iguales efectos que los que culminaren con una resolución expresa de la Administración, desde la fecha de la certificación respectiva. ARTÍCULO 66. Efectos del silencio administrativo. Los actos administrativos que concluyan por aplicación de las disposiciones de los artículos precedentes, tendrán los mismos efectos que aquéllos que culminaren con una resolución expresa de la Administración, desde la fecha de la certificación respectiva.


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Esta asimilación supone que los efectos derivados de estos actos presuntos pueden hacerse valer tanto ante la Administración, como ante cualquier otra persona, natural o jurídica, pública o privada, debiendo los interesados, para su eficacia, acreditar esa circunstancia mediante certificación emitida por el órgano competente que debió resolver expresamente el procedimiento. 7.5. EL SILENCIO NO OPERA EN RELACIÓN A ACTUACIONES INTERMEDIAS O INCIDENTALES DEL PROCEDIMIENTO. Debe puntualizarse que la institución del silencio apunta a atacar la contumacia administrativa en relación a la resolución del “fondo” del procedimiento administrativo. Por ello sólo puede hacerse valer en caso de mora o retardo de la autoridad en resolver la cuestión principal en que recae la solicitud administrativa respectiva del particular. Por el contrario, la inactividad del órgano instructor en resolver los actos sucesivos de impulso del procedimiento acarrean consecuencias diversas al silencio, como sería la pérdida del trámite respectivo por quien lo solicitó o bien la responsabilidad del funcionario que demora la dictación de los actos de prosecusión del procedimiento. Por lo demás si aquella inactividad “incidental” del órgano administrativo se llegare a prolongar al punto de desbordar los márgenes temporales máximos de duración del procedimiento general (art. 27, Ley N°19.880) o especial, ya no cabrá oponer un supuesto “silencio incidental”, sino propiamente denunciar el incumplimiento del plazo máximo de procedimiento, persiguiendo los efectos de fondo establecidos en el artículo 64 y 65 de la Ley N°19.880. Así lo ha resuelto la Contraloría General en su dictamen 7.453 de 15 de febrero de 2008: “Respecto de la pertinencia de aplicar el silencio positivo a la solicitud de prórroga del plazo, entendiendo que ha sido admitida por haber transcurrido el término para resolverla, cabe señalar que ello no resulta admisible, según se deduce tanto de la naturaleza incidental de dicha solicitud, como de los requisitos que el artículo 64 de la ley N° 19.880 contempla para esa institución”. ”En efecto, la solicitud de prórroga del plazo ‐prevista. en el artículo 26 de la ley N° 19.880‐ , constituye una cuestión incidental, de aquéllas a que se refiere el inciso cuarto de su artículo 9°, que se debe resolver previa y separadamente de la cuestión principal sobre que recae el respectivo procedimiento, en tanto que el silencio positivo, por el que se entiende aceptada la solicitud del interesado, sólo resulta aplicable a la cuestión de fondo planteada por éste, todo lo cual se deduce de los artículos 8° y 14 de la ley N°19.880, en relación con su artículo 66, el que dispone que los actos administrativos que concluyan por aplicación de las disposiciones de los artículos precedentes, tendrán los mismos efectos que aquéllos que culminen con una resolución expresa de la Administración”. ”A mayor abundamiento, refuerza la conclusión enunciada el examen de los requisitos que contempla el artículo 64


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de la ley N°19.880, puesto que para entender que una solicitud ha sido aceptada resulta necesario, por una parte, que previamente el interesado denuncie el incumplimiento del plazo respectivo ante la autoridad que debía resolver el asunto, requiriéndole una decisión acerca de su solicitud, y, por otra, que desde esta denuncia, transcurran cinco días sin que esa autoridad se pronuncie acerca de ella, circunstancias que no se han verificado en la especie”.

7.6. FORMAS Y REQUISITOS APLICABLES. 7.6.1. Silencio positivo El silencio positivo, como ficción legal, es aquel que produce todos los efectos jurídicos de una resolución estimatoria de la solicitud del interesado. Está regulado en el artículo 64 de la LBPA, el que dispone los elementos que deben concurrir para su operatividad, teniendo presente que es siempre la actividad del interesado la que gatilla sus efectos. De esta forma, y SÓLO SI ESTAMOS FRENTE A UN PROCEDIMIENTO INICIADO A SOLICITUD DE PARTE , la ley establece un procedimiento especial que consta de las siguientes etapas: a) Denuncia de mora. El interesado interpela ante la autoridad que debía resolver, el incumplimiento del plazo legal para resolver, requiriéndole una decisión expresa. b) Recibo de denuncia y elevación al superior jerárquico. La autoridad llamada a resolver debe otorgar recibo de la denuncia con indicación de la fecha, y elevar copia a su superior jerárquico (24 horas). Si no hay superior en la jerarquía esta obligación no existe. c) Plazo de gracia. Una vez presentada la denuncia de mora se abre un un nuevo plazo de gracia para la resolución del procedimiento por parte de la autoridad que debió resolver, que es de cinco días hábiles. d) Certificación. Vencido dicho plazo de gracia, sin decisión expresa, el interesado podrá pedir se certifique por la misma autoridad que su solicitud no ha sido resuelta, certificado que deberá expedirse “sin más trámite”. “Artículo 64. Silencio Positivo. Transcurrido el plazo legal para resolver acerca de una solicitud que haya originado un procedimiento, sin que la Administración se pronuncie sobre ella , el interesado podrá denunciar el incumplimiento de dicho plazo ante la autoridad que debía resolver el asunto, requiriéndole una decisión acerca de su solicitud. Dicha autoridad deberá otorgar recibo de la denuncia, con expresión de su fecha, y elevar copia de ella a su superior jerárquico dentro del plazo de 24 horas.


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Si la autoridad que debía resolver el asunto no se pronuncia en el plazo de cinco días contados desde la recepción de la denuncia, la solicitud del interesado se entenderá aceptada. En los casos del inciso precedente, el interesado podrá pedir que se certifique que su solicitud no ha sido resuelta dentro del plazo legal. Dicho certificado será expedido sin más trámite.” 7.6.2. Silencio negativo El silencio negativo es aquel que entiende producido el rechazo o desestimación de la solicitud del interesado, facultándolo para interponer los recursos que procedan en contra del acto. Su regulación la encontramos en el artículo 65 de la LBPA, que dispone, contemplando esta forma de silencio, en aparente excepción, que procede en los siguientes casos: •

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Cuando la solicitud afecte el patrimonio fiscal , por ejemplo cuando el particular solicita una subsidio del Estado. La expresión es virtualmente amplísima. Sin embargo para ilustrarla cabe señalar que la fuente legal española del procedimiento básico, en el mismo caso, se refiere a las solicitudes que tienen por objeto actos relativos a los bienes del “dominio público”, alcance que habría que dar a la locución patrimonio. Por lo demás se da el absurdo que en esta redacción no se incluye el patrimonio de los órganos administrativos descentralizados. En los casos de procedimientos iniciados de oficio por la administración, previsión que resulta ilógica si se repara en que el artículo 64 y 65 ya circunscribía el silencio administrativo sólo a los procedimientos iniciados a solicitud de parte. Cabe señalar que tratándose de procedimientos iniciados de oficio por la administración la inactividad se sanciona mediante otra institución: el abandono de procedimiento o caducidad procedimental. Sin embargo ya se señaló en su oportunidad que el legislador chileno en el artículo 42 de la LBPA restringió la hipótesis de abandono a los procedimientos iniciados a solicitud de parte, con lo cual el eventual afectado en un procedimiento oficioso (ej. sancionatorio) está obligado a denunciar el silencio de la propia administración, ante la propia administración morosa, lo que en los hechos equivale a una “advertencia” para que ésta dicte el acto que debe y que afectará al denunciante (autodenuncia).


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Solicitudes de impugnaciones o revisiones de actos administrativos. (En el derecho comparado se introduce la técnica de la “represión del doble silencio”: significa que la no resolución en plazo de un recurso administrativo interpuesto contra un acto presunto derivado a su vez del silencio negativo, genera la consecuencia contraria: la estimación del mismo. Se trata de desincentivar un silencio continuado. La ley chilena no acogió esta hipótesis. Ejercicio del derecho de petición del Nº14 del artículo 19 de la CPR.

El procedimiento que debe iniciar el interesado, es más simple que en el caso del silencio positivo, pues basta que solicite ante la autoridad llamada a resolver que se certifique que su solicitud no ha sido proveída en el plazo legal , frente a lo cual el certificado se debe otorgar sin más trámite. Repárese eso sí la dudosa constitucionalidad de la certificación exigida. En la medida que la existencia de ese comprobante, en los hechos, habilita la posibilidad de acceder al juez ordinario o especial para impugnar la inactividad del órgano administrativo, puede estimarse valederamente que atenta en contra de la esencia del derecho de acceso a la justicia. En efecto, la continuada reticencia en emitir este certificado, que queda a criterio de la administración en la regulación vigente, parece configurar una de aquellas “condiciones o requisitos” que impiden el libre ejercicio (Nº26) de un derecho fundamental, en este caso del derecho a la igual protección de la ley (Nº3) que proclama el artículo 19 de la Carta Política. “Artículo 65. Silencio Negativo. Se entenderá rechazada una solicitud que no sea resuelta dentro del plazo legal cuando ella afecte el patrimonio fiscal. Lo mismo se aplicará en los casos en que la Administración actúe de oficio , cuando deba pronunciarse sobre impugnaciones o revisiones de actos administrativos o cuando se ejercite por parte de alguna persona el derecho de petición consagrado en el numeral 14 del artículo 19 de la Constitución Política”. “En los casos del inciso precedente, el interesado podrá pedir que se certifique que su solicitud no ha sido resuelta dentro de plazo legal. El certificado se otorgará sin más trámite, entendiéndose que desde la fecha en que ha sido expedido empiezan a correr los plazos para interponer los recursos que procedan”.

7.7. PROBLEMAS EN LA REGULACIÓN LEGAL DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO De las normas citadas de la LBPA y de la regulación comparada se deducen varias situaciones complejas y que plantean dudas aplicativas que es necesario analizar: 7.7.1. LA SITUACIÓN DE LAS LLAMADAS RESOLUCIONES TARDÍAS O EXTEMPORÁNEAS.


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Esta situación consiste en discernir si la administración puede resolver una vez que han transcurridos los plazos máximos para dictar resolución definitiva o final en el procedimiento administrativo y qué acontece en esa situación. Esta situación se origina porque la obligación de resolver expresamente (art. 14 inc. 1º, LBPA) no cesa ni expira por haber llegado el plazo de término del procedimiento. Por el contrario la ley reconoce en el artículo 64 inc. 2º un plazo de gracia de 5 días para resolver lo que ratifica esta conclusión. Por otra parte el artículo 40 de la ley no cita entre los modos de terminación del Procedimiento Administrativo el silencio, aún cuando el art. 66 deja la sensación que configuraría una modalidad de culminación de éste. Este problema no surge tanto tratándose del silencio negativo. La resolución tardía o bien confirmará dicha denegatoria, o mejor, estimará la solicitud. En este último caso es conforme a la finalidad legal del silencio que el interesado pueda aprovechar los efectos favorables del acto estimatorio aún cuando fuere cuando fuere extemporáneo. En el caso del silencio positivo, dado el carácter favorable de la estimación de la solicitud, la situación es relevante. Sobre el particular habría que distinguir la época en que se produce la resolución tardía , según los 3 siguientes momentos: a) Dentro de los 5 días desde la recepción de la denuncia de la mora (art. 64, inc. 2º) Puede resolverse sin inconveniente ni vinculación al sentido del silencio toda vez que la propia norma autoriza el plazo adicional ya que mientras no hay interpelación y certificado, no hay efecto alguno del silencio. El órgano administrativo resuelve dentro del propio plazo que la ley le confiere como última oportunidad antes de producirse los efectos del silencio. b) Luego de este plazo este plazo y antes de la expedición del certificado; Esta es la situación más compleja y discutible. La regulación legal parece dar a entender que el órgano llamado a resolver aún puede hacerlo en la medida que no hubiere sido certificado el silencio. Ello porque los efectos del silencio, según la parte final del artículo 66 de la ley, rigen desde la fecha de la certificación, lo que pudiera dar pie a que el órgano decidiera sin vinculación al silencio que hasta ese momento sólo configuraría una expectativa, pero no un derecho adquirido para el administrado.


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Hay aquí una aparente oscuridad en la técnica de la regulación ya que debió preverse que de no emitirse el certificado, éste pudiera suplirse con el escrito de denuncia del retardo incluyendo el timbre de recepción por el servicio. A nuestro juicio y en armonía con la inteligencia que le da la legislación española, fuente inspiradora de la nueva regulación, debe entenderse que una vez que transcurre el plazo de gracia de 5 días para resolver y no obstante adeudarse la certificación, la Administración ya aparece vinculada al efecto del silencio. En efecto la habilitación excepcional de plazo para resolver sólo opera en ese estrecho margen temporal. Más allá de él, el órgano administrativo actúa fuera de dicho plazo y el acto así emitido puede considerarse extemporáneo e inaválido. Si bien Si bien el artículo 66 de la LBPA parece dar a entender que esa eficacia se hace depender del certificado, creemos que una interpretación garantista a favor del ciudadano, debe llevar a concluir que el certificado sólo configura un medio de prueba del efecto ya producido, medio eminentemente facultativo para el beneficiario, lo que aparece avalado con la expresión “podrá” que emplean esas disposiciones en lo referente a dicho acto de constatación. Por lo demás así lo avala el principio de que la institución del Silencio debe interpretarse siempre a favor del beneficiario del beneficiario del mismo: el particular interesado. c) Luego de emitirse el certificado En caso de silencio positivo y una vez operado éste y aun luego de emitirse la certificación respectiva, habría que distinguir el sentido de la resolución tardía. Si es desestimatoria y por ello contraria al sentido positivo del silencio, se trataría de un acto revocatorio que sería improcedente y improcedente y antijurídico ya que contravendría uno de los límites que la revocación impone en el artículo 61 de la Ley N°19.880 (“actos creadores de derechos adquiridos legítimamente, en su letra a). En efecto el acto ficto que surge del silencio positivo ha operado la adquisición de derechos o situaciones subjetivas a favor del interesado. El acto expreso en sentido contrario al silencio constituye en el fondo un retiro administrativo de la resolución presunta que fluye de esta institución. Pero si la resolución tardía acoge o estima la solicitud (en la misma línea del silencio positivo) en tal caso el acto no incurriría en la prohibición aludida antes y podría estimarse ajustado a Derecho. En la doctrina se destaca que en estos casos incluso el acto expreso puede ser oportuno o conveniente ya que precisaría el contenido y alcance de la aprobación desde el punto de vista de la seguridad jurídica. seguridad jurídica. Sería una especie de acto aclaratorio o rectificatorio.


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Cabe preguntarse a este respecto si la administración puede o no extinguir por vía de revocación o invalidación el “acto” que nace como consecuencia de esta ficción legal. O si por el contrario dicho mecanismo sólo se aplica a los actos expresos. La afirmativa parece lógica en presencia de la norma del artículo 66 que proclama el principio de plena equivalencia entre actos expresos y resoluciones fictas surgidas del silencio. 7.7.2. 7.2. LA TOMA DE RAZÓN Y EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Se ha sostenido que por ser el trámite de toma de razón uno de los requisitos que contempla la Constitución y la ley en el procedimiento de dictación de un acto administrativo (control preventivo de decretos y resoluciones), surgiría un acto administrativo que no ha cumplido el referido trámite. Se ha dicho que: “Ningún efecto produce la norma si no se aborda la forma, el modo y las circunstancias en que se explicitará el efecto del silencio en la toma de razón. De lo contrario se daría la curiosa situación que la inactividad de la administración produce un efecto que no nace a la vida del derecho, pues no ha cumplido un trámite esencial de su existencia: la toma de razón”. (CORDERO, 2003)

Sobre esta base se ha sostenido o que simplemente no opera el silencio o que el certificado debería ir a toma de razón. La LBPA nada dice a su respecto. No estamos de acuerdo con esta opinión. Este problema se soluciona recurriendo a la naturaleza del silencio. Si se ha dicho que el efecto fluye de la propia ley – ex lege‐ no hay que tomar razón de ningún acto, porque en rigor no hay acto, esto es, expresión de voluntad administrativa. Los que piensan que hay una voluntad tácita podrían llegar a una conclusión diversa. 7.7.3. 7.3. SILENCIO POSITIVO ¿“CONTRA LEGEM”? Un aspecto que se debatió en el Congreso Nacional, pero que no se plasmó en la norma legal, fue la necesidad de colocar un límite expreso a la validez de la concesión de la solicitud fundado en la legalidad de la misma. Se dijo en su oportunidad que la ley arbitraba los medios para reclamar de los actos ilegales, sean éstos fruto de un pronunciamiento expreso o de la aplicación de la técnica del silencio. Luego no era necesario colocar este límite que obligaría al solicitante a determinar, por si mismo, si su solicitud se ajustaba o no a la legalidad.


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De todas formas, el problema no se solucionó con la omisión de este límite, ya que la Carta Fundamental obliga no sólo a los órganos del Estado, sino que también a los particulares a respetar el Principio de Legalidad, so pena de nulidad del acto. Generando para los particulares, que deben actuar basándose en actos no dictados expresamente, inseguridad jurídica al no saber si su acto se ajusta o no a derecho. 7.7.4. 7.4. PLAZO DE LA CERTIFICACIÓN. Un problema que no resuelve en forma expresa la ley, es el del plazo de expedición de la certificación. Se limita a señalar que debe ser expedido “sin más trámite”, entregando al criterio del órgano administrativo la definición de su contenido, y en su defecto a la jurisprudencia administrativa o jurisdiccional. En otras legislaciones, como la española, la solución es diversa. En caso de incumplimiento del deber de resolver sobre la solicitud de certificación (con la anotación de la fecha de su presentación y recibo), ésta sustituye a la certificación no expedida en la función de acreditación del acto que nace por aplicación de las normas del silencio. 7.8. 8. BALANCE GENERAL DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO 7.8.1. 8.1. UNA TENDENCIA PELIGROSA: “RESOLVER POR SILENCIO” La regulación introducida puede incentivar una mala práctica administrativa evidenciada en el derecho comparado consistente en “resolver por silencio”. Esto se da cuando la administración puede ganar para sí una posición procesal favorable por el hecho simple de no resolver. Ello constituye una perversión de la institución que se ve reforzada por la nula exigencia de responsabilidad disciplinaria a los funcionarios que no resuelven en plazo. 7.8.2. 8.2. LA DESMITIFICACIÓN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO .114

114 Este apartado en: J en: J ARA SCHNETTLER , J AIME, “Qué queda del silencio administrativo”, en La Semana Jurídica , año 7, N°324, 22 al 28 de enero de 2007, pág. 3.


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La institución del silencio administrativo constituyó la figura central incorporada por la Ley N°19.880 sobre de Bases de los Procedimientos Administrativos a mediados del año 2003. Los poderes colegisladores, bajo un pretendido prisma innovador, estimaron que esta institución solucionaría eficazmente los padecimientos derivados del retardo en la resolución de las solicitudes administrativas. La reforma ‐ conectada a la consagración de una “obligación de resolver en plazo” como deber propio del órgano administrativo ‐ colmaba un vacío en la regulación del derecho constitucional de petición persistentemente cercenado del “deber de respuesta” como elemento esencial de aquella garantía. Más allá de su tradicional sentido negativo, la preceptiva citada sigue la extendida moda de generalizar el silencio positivo que supone en la falta de respuesta una aprobación de lo solicitado. Estimo que aquella apuesta por el silencio positivo no ha sido todo lo eficaz que hubo de prever el legislador. Esta circunstancia obedece a ciertas resistencias propias de nuestra “cultura administrativa”, pero también a limitaciones e insuficiencias que universalmente hoy arrastra esta institución: 1. Inseguridad Jurídica. El silencio positivo suscita para el particular “beneficiado” problemas evidentes de incerteza jurídica. Para quien solicita una autorización, licencia o un permiso a la autoridad no basta el sólo transcurso del plazo y la certificación de la mora en resolver. El acto expreso siempre es preferible porque quien lo insta requiere de un título jurídico habilitante cierto e incontestable para desenvolver la actividad permitida y hacerla oponible a terceros. Esa inseguridad se extiende a la legalidad misma de los efectos ganados mediante el silencio que siempre podrán ser desconocidos si no se ajustan a Derecho. Por ello el efecto real del silencio positivo no es otro que conducir al particular a un nuevo “procedimiento”, esta vez judicial: una acción declarativa para encontrar la certeza de que carece el “acto presunto”. 2. Acto certificatorio. El silencio no opera de manera automática. La regulación introducida exige algo ilógico: que a la renuencia en resolver por el órgano administrativo, suceda una “resolución” certificatoria de esa “inactividad”. Esto viene a ser la confesión misma de la ineficiencia del Derecho. Queda así el silencio remitido a la actividad (certificatoria) del mismo órgano incumplidor. Y por declaración de la ley a esa constatación queda además subordinada la propia eficacia del “acto presunto”, de modo que la vigencia misma del “silencio” se mantiene en la esfera del propio órgano infractor. Si a ello se suma que reiteradamente la Contraloría se ha declarado incompetente para emitir el certificado señalado, resulta clara la ineficacia del mecanismo. El otorgamiento del certificado facilita la posición del funcionario que se abstiene de resolver.


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3. Forma y expresión documental. Nuestra “cultura administrativa” no facilita la recepción del “acto presunto”, base técnica del silencio administrativo. Por el contrario nuestro entorno jurídico impone con fuerza que los actos de esta índole deben materializarse con una forma externa objetiva y comprobable (i.e., decretos y resoluciones), como correlato del principio de solemnidad de las formas que impera en derecho público y como medio de expresión técnica de esa voluntad administrativa. Por otra parte la presencia de un trámite esencial y expreso de integración de eficacia para ciertos actos administrativos (i.e. “toma de razón”) resulta difícilmente conciliable con la existencia de efectos jurídicos surgidos al margen de toda forma jurídica. Este desajuste ha llevado a la Contraloría General a excluir la aplicación del silencio en ciertos procedimientos especiales de naturaleza concesional o autorizatoria (aguas; pesca) ya que estima incompatible la existencia de un título presunto cuando la ley exige formas determinadas para su eficacia jurídica ante terceros (inscripción registral). En la actualidad los especialistas concuerdan en que el silencio positivo no es la técnica necesariamente idónea para imponer la “obligación de resolver”. Lejos de una solución, constituye sólo un “mal tolerado” que diluye la eficacia del deber de resolver que atañe a autoridades y funcionarios. Los autores recomiendan hoy vigorizar este “deber de resolver” para forzar siempre la dictación de un acto expreso. Esta parece ser la única solución claramente aceptable en un Estado de Derecho que proclama la servicialidad como principio fundamental. Más que una ampliación del silencio positivo ha debido preferirse la instauración del derecho ciudadano a la resolución expresa radicando el deber correlativo ‐ no institucionalmente en el órgano administrativo ‐ sino que personalmente en el funcionario o autoridad responsable. Sólo así se irá al fondo del problema: la desvinculación del retardo con la responsabilidad personal de los servidores públicos. Para ello bastaría configurar ese incumplimiento como una específica infracción administrativa otorgando acción civil y disciplinaria directa al particular afectado para perseguir la sanción sumarial del funcionario o la reparación civil de la autoridad indolente. Coincido en que muchos abusos podrían evitarse si los servidores públicos supieran concretamente que el desempeño negligente de sus cargos puede llegar a comprometer la integridad de sus propios patrimonios personales.


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8.‐ REVISIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO Y RECURSOS ADMINISTRATIVOS 8.1.‐ Sistematización. La LBPA agrupa en el título IV “Revisión de los actos administrativos” un conjunto heterogéneo de instituciones y mecanismos de Derecho Administrativo, que pueden ser conceptualizados como medios de revisión, impugnación o en general formas de extinción de los actos administrativos terminales. Desde la perspectiva estática del acto administrativo se trata en el capítulo de ciertas formas de extinción provocada del mismo (invalidación y revocación), dejando fuera el tratamiento de la caducidad como modo de extinción. Se trataría en el espíritu de la regulación de formas de “revisión” distintas a los recursos administrativos. También se aboca a la regulación específica de ciertos procedimientos rogados de impugnación administrativa (Recursos administrativos, el recurso de reposición, el jerárquico y el extraordinario de revisión) y en general, agrupa, a otras formas que impropiamente agrupa bajo esta rúbrica recursiva, a saber la aclaración o rectificación, todos los cuales se contienen bajo la sistematización preferida por la legislación española como “medios de revisión” del acto administrativo. 8.2.‐ La Revisión no recursiva. La invalidación y la revocación administrativas. Para la doctrina administrativa, la invalidación y la revocación son causas provocadas de extinción del acto administrativo que causan el cese total, completo y definitivo de sus efectos por decisión de la propia autoridad administrativa que lo dictó. Esta técnica específica, que comprende también la hipótesis de la caducidad – no regulada en esta ley ‐ se denomina en general retiro o retirada del acto administrativo.

8.2.1. INVALIDACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO 8.2.1.1.Concepto y Fundamento. Se entiende por invalidación el retiro de un acto administrativo por la propia administración por ser contrario a Derecho , esto es, por padecer de un vicio originario de legalidad. Este acto produce sus efectos mientras no se declare su ilegalidad, en razón de la presunción de legitimidad que los privilegia.


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Su fundamento se halla en el deber que tiene todo órgano del Estado (autoridad administrativa) de conformar su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. El principio de legalidad (artículos 6º y 7º, CPE) impone a la Administración el deber jurídico ‐no facultad‐ de invalidar los actos administrativos contrarios a derecho. “La Administración puede y debe invalidar”. En suma se trata del ejercicio de una potestad de contralor jurídico que se funda en el poder de autotutela que la ley reconoce a la administración: Tanto la doctrina como la jurisprudencia de la Contraloría General de la República, han aceptado tradicionalmente que las declaraciones de voluntad de la Administración, afectadas por vicios de legalidad, pueden y aun deben ser invalidadas por la propia Administración que las dictó si se comprobare que son contrarias a derecho.115 El fundamento de dicha prerrogativa radica en el privilegio de autotutela que se reconoce a la Administración para velar por el principio de juridicidad previsto en los artículos 6º y 7º de la Carta Fundamental y en el artículo 2º de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, Ley Nº 18.575 (DFL N°1/19.653). La jurisprudencia administrativa ha expresado en armonía con lo anterior que la “autoridad Administrativa tiene el deber de invalidar los actos administrativos que violan normas preestablecidas, porque existe un interés general en restablecer el ordenamiento jurídico alterado y así mantener la regularidad del sistema positivo” (Dictamen N° 16.794, de 29.04.1980).

Son en consecuencia requisitos para que se invalide un acto administrativo: 1) Que exista un acto irregular, 2) Que exista una autoridad con facultad para invalidar, quien incluso deberá obrar de oficio cuando tome conocimiento de una ilegalidad. La Contraloría General de la República de Chile no tiene, al igual que tratándose de la revocación, la facultad de invalidar directamente un acto que haya dictado la administración activa fiscalizada, pero sí puede representar la ilegalidad al órgano ordenándole dictar un acto invalidatorio. La invalidación en sustancia constituye una “nulidad en sede administrativa” y como tal comparte las características propias de la eficacia de este tipo de actos: produce efectos erga omnes como quiera que el acto es expulsado del ordenamiento con carácter general; por otra parte la invalidación opera ‐ lo mismo que toda nulidad – con efecto ex tunc o retroactivo. 115 Ampliamente: V ARGAS ZINCKE, Osvaldo, Algunos

Jurídica Nº178, págs. 35 ss.

aspectos sobre la invalidación en la jurisprudencia de la Contraloría General de la República, en Gaceta


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No obstante lo anterior, tanto la doctrina como la jurisprudencia, administrativa y judicial, antes de la entrada en vigencia de la Ley N°19.880 había establecido límites a la eficacia del acto invalidatorio sobre la base de los principios de seguridad jurídica , buena fe y de la doctrina de los “derechos adquiridos”. La línea jurisprudencial de la Contraloría General de la República en una evolución cuyos orígenes se remonta a los años 60’ sentó en general la siguiente doctrina: 1º La invalidación tiene como fundamento el principio de la legalidad consagrado constitucionalmente en los artículos 6º y 7º de la CPR, en términos que la autoridad administrativa no sólo puede , sino que debe invalidar sus actos contrarios a Derecho como la forma indispensable de restituir el orden jurídico quebrantado. Por ello se ha afirmado en un dictamen que ʺla autoridad tiene el derecho, y se encuentra en la obligación [ puede y debe] de invalidar los actos emitidos con infracción de las normas legales o basados en errores de hecho, que afecten los presupuestos jurídicos que los hacen admisibles” (Dictamen Nº23.804 de 1989, CGR) 2º En cuanto a los límites de su ejercicio: reconoce la necesidad de conservar las situaciones jurídicas que se producen al amparo de actos ilegítimos de la autoridad, si estas situaciones afectan a terceros de buena fe, como quiera que tendrían derechos adquiridos al respecto, teniendo además en cuenta la presunción de legalidad; 3º Por el contrario si el acto que se trata de anular por vía administrativa ha generado efectos patrimoniales respecto de terceros, pero estos están de mala fe, se ha admitido la posibilidad de invalidación sin limitación; Por su parte la jurisprudencia judicial no ha observado un criterio uniforme. En un principio rechazó la legitimidad de la potestad invalidatoria de la administración con justificación en que la ausencia de una atribución expresa a los órganos administrativos de dicha facultad debía ser entendida como prohibición de la misma porque en el “Derecho Público sólo puede hacerse lo que la ley expresamente autoriza”. Siguiendo este temperamento a partir de la década de los ’80 y en numerosos Recursos de Protección los tribunales superiores acogieron estas acciones contra actos de la administración que invalidaban decisiones previas, argumentando la proscripción de la autotutela, la invasión por esas autoridades de atribuciones de naturaleza jurisdiccional y la afectación del derecho de propiedad constitucionalmente garantizado (19 Nº24, CPR).


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Sin embargo en 1999 la Corte Suprema varió este criterio en un célebre fallo “Salinas Lolic c/ Director de Obras de la Municipalidad de Viña del Mar” (20 de octubre de 1999), validando la tesis de que la potestad invalidatoria es inherente a la función administrativa por lo que todo órgano de administración activa tiene el deber de reaccionar en contra de sus actos contrarios a Derecho en ejercicio de un poder de autotutela inseparable de la finalidad pública que le corresponde servir, sin necesidad que un texto expreso lo autorice. Esta discusión se ha zanjado definitivamente con la dictación de la Ley N°19.880 que entró de lleno a regular esta materia en su artículo 53, con los siguientes elementos: 8.2.2.Características. Es una potestad reglada y obligatoria. La expresión “podrá” que utiliza el artículo 53 es un error. 8.2.3. Iniciativa. Procede tanto de oficio como a petición de parte. Esta última característica es toda una novedad en la nueva regulación. 8.2.4. Formalidad esencial: audiencia previa. Queda sometida al trámite obligatorio de audiencia previa del interesado a fin de salvaguardar el “derecho a ser oído” en el procedimiento invalidatorio, que no sólo comprende la facultad de formular alegaciones, sino la garantía completa de contradictoriedad, incluido el derecho a proponer y practicar pruebas (art. 10, Ley Nº19.880). La ausencia u omisión de este trámite vicia el procedimiento invalidatorio en la medida que priva al particular de su derecho a recurrir posteriormente en juicio sumario el acto respectivo. Así lo ha fallado recientemente la Corte de Santiago:116

116 Corte

de Santiago, 7 de diciembre de 2006, recurso de protección “Inmobiliaria Camino San Antonio S.A. c/ DOM de Las Condes”, en Jurisprudencia al día N°38, Lexis – Nexis, pág. 465.


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10°) “Que Inmobiliaria Camino San Antonio S.A. ha hecho ver, tanto en su recurso de fs. 1 como en su escrito de fs. 184, que la autoridad recurrida ha vulnerado las disposiciones de la Ley N° 19.880, sobre Procedimientos Administrativos, en especial su artículo 53, al invalidar un permiso de edificación. Señala que pretender revocar un acto propio en razón de una supuesta equivocación supone una torpeza en la autoridad y una burla al ciudadano cumplidor, y que en su opinión no procede que la recurrida invalide un permiso de construcción, por tratarse de un acto declarativo o creador de derechos adquiridos legítimamente; pero que si se ha invocado esa ley ‐como lo han hecho las resoluciones impugnadas‐ debe respetarse su normativa, en el sentido de oírse previamente a los afectados, antes de emitir el o los actos revocatorios. Esto es, impugna derechamente la falta de audiencia de su parte en la actuación de la autoridad, reclamo que avala citando jurisprudencia de la Contraloría General de la República. Recuerda, además, que dicha norma dispone que ʺel acto invalidatorio será siempre impugnado ante los Tribunales de Justicia, en procedimiento breve y sumarioʺ , lo que no podrá hacer efectivo con la forma de actuar de la recurrida”. “Tal planteamiento, por fundamentarse en un hecho no discutido y que deja de manifiesto que no se cumplió con un requisito sustancial exigido por la Ley de Procedimientos Administrativos al dictar la autoridad recurrida los actos impugnados, debe ser acogido y, con su mérito, dar por establecido que dicha autoridad al ejecutar esos actos sin la previa audiencia de los afectados, incurrió en una actuación ilegal, que también puede calificarse de arbitraria, atendido el contexto en que fueron dictadas las resoluciones de se trata”.

11°) “Que de la manera dicha la autoridad recurrida ha adoptado decisiones sin respetar los procedimientos establecidos legalmente, en cuanto a audiencia de los afectados, y sin permitirles a éstos la posibilidad de un juicio posterior breve y sumario, lo que importa que, en los hechos, dicha autoridad se ha constituido en una comisión especial, conculcando el derecho consagrado en el inciso 4° del N° 3 del artículo 19 de la Carta Fundamental; sin que obste a considerarlo así la circunstancia de no haberse invocado esta norma por el recurrente. Además, con su actuar ha vulnerado, al menos en grado de amenaza, el derecho de propiedad de los afectados, en cuanto ellos han tenido incorporado a su patrimonio los efectos que presumiblemente emanan de los actos que ahora se invalidan, sin respetar las formalidades que la ley les asegura; y, en su caso, el derecho a dichas formalidades y a las impugnaciones pertinentes”.

8.2.5. Plazo de ejercicio.


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Tiene un plazo para su ejercicio, en función de la seguridad jurídica y de la presunción de validez de los actos administrativos , de 2 años contados desde la notificación o publicación del acto. No es que el transcurso del plazo sanee el vicio. Si no que la acción de oficio de la administración o del particular para ejercerla se extingue en ese plazo. No obsta a la acción judicial de nulidad que un particular pueda interponer ante los tribunales de justicia para que se declare la ineficacia aún después de ese plazo. Es un plazo de caducidad. No se interrumpe. 8.2.6. Causal. La causal para hacer procedente la invalidación es que el acto sea contrario a derecho (artículo 53). Ello comprende los vicios del artículo 7° de la Constitución: a) Si la autoridad que dicta el acto no tenía investidura regular ; b) Vicios de competencia. Por exceso de poder, abuso de poder o desviación de poder. Hay exceso de poder cuando el órgano se excede de su competencia sin invadir competencia ajena; abuso de poder en aquellos casos en que se excede lisa y llanamente de su competencia y abarca la competencia de otro órgano y desviación de poder o de fin cuando la autoridad actúa dentro de su competencia, pero el acto resulta ilegal por arbitrariedad en la ponderación del mérito del acto en aquellos casos de actos discrecionales, o si el órgano se ha excedido, desviándose del fin señalado por la ley. c) Vicios formales o de procedimiento. Condicionado a la concurrencia del doble requisito que impone la LBPA para que tenga eficacia invalidante: “Si recae en un requisito esencial por su naturaleza o por indicación del ordenamiento jurídico y causa perjuicio (art. 13, inc. 2º, LBPA) 8.2.7. Principio de Conservación. La invalidación no puede aplicarse en presencia de vicios intrascendentes o irrelevantes del acto administrativo que pueden ser subsanados por la propia administración (art. 13 inciso 2º, LBPA); Respecto del contenido del acto, la LBPA permite que la invalidación sea total o parcial. Caso, este último, en el cual no afectará las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada (art. 53, inc. 2º, LBPA). 8.2.8. Eficacia Temporal: ¿Retroactiva?. Como el acto administrativo desde su nacimiento presenta el vicio de ilegalidad, la doctrina estima que los efectos en el tiempo de la invalidación son ex‐tunc, lo que implica que el acto invalidatorio tiene efecto retroactivo desde la época de la dictación del acto invalidado.


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Hoy dicha retroactividad no se menciona expresamente entre los casos de excepción que señala el artículo 52 de la Ley N°19.880 lo que ha llevado a algunos autores a discutir que la invalidación regulada en esta ley tenga efecto hacia el pasado. Sin embargo Contraloría General a través de diversos dictámenes ha ratificado el criterio de que por su naturaleza “la invalidación opera con efecto retroactivo cualquiera sea la época en que ella se produzca”, única forma efectiva de restablecer el imperio de la legalidad quebrantada por el acto irregular.117 En otro informe reciente, el ente contralor interpretando el mismo artículo 52 de la Ley N°19.880 ha expresado una posición “intermedia” distinguiendo ciertos casos en que existirá o no efecto retroactivo atendida la naturaleza favorable o desfavorable del acto invalidado: “[...] de conformidad con lo previsto por el artículo 52 de la citada ley N° 19.880, los actos administrativos no tendrán efecto retroactivo, salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros”. “En relación con el alcance de dicha norma respecto de la invalidación, es necesario puntualizar que en la medida que ésta debe contenerse en un acto administrativo, como tal, se rige por el precepto citado precedentemente, el que pasa a constituir un límite a la potestad invalidatoria de la Administración, en cuanto ésta no puede afectar desfavorablemente al interesado, de modo que, en la medida que signifique una privación o una merma para éste, el acto invalidatorio no puede producir el efecto retroactivo que le es propio”.118

Por su parte la doctrina comparada más reciente reafirma que los actos anulatorios e invalidatorios, en general, vienen dotados de una “retroactividad natural”, aun en silencio de la ley, que va incluso más allá de la simple “retroactividad legal” que pudiere reconocer el ordenamiento jurídico.119 8.2.9. Impugnación del Acto invalidatorio.

117 Cfr.

Dictámenes N°34.053 de 1999 y N°3.985 de 2008.

118 Cfr.

Dictamen N°12.391 de 19 de marzo de 2008.

119 BELANDO G ARÍN, BEATRIZ, La eficacia retroactiva

de los actos administrativos, Thomson-Civitas, Madrid, 2008.


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El artículo 53 inciso 3º de la LBPA facilita a los particulares la vía jurisdiccional de impugnación del acto invalidatorio. Junto con reconocer el principio de impugnabilidad ante los tribunales de justicia, dispone que éstos conocerán en procedimiento breve y sumario , por lo que serán aplicables las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil, para el Juicio Sumario.

8.2.10. Límites a la Potestad Invalidatoria. Al margen del lapso de dos años impuesto por la disposición transcrita, para el ejercicio de la potestad invalidatoria, tanto la doctrina como la jurisprudencia administrativa y judicial, concuerdan en expresar que dicha prerrogativa no es absoluta y que reconoce límites. En especial el referido a la intangibilidad de los derechos incorporados al patrimonio de terceros de buena fe que impide en consecuencia la revisión de dichos actos , permitiendo la consolidación de situaciones creadas al amparo de estos. Se propende excepcionalmente así a la conservación de los efectos de los actos administrativos irregulares restringiendo la autotutela anulatoria (invalidatoria) reconocida a la propia Administración.120 El desarrollo de ese conjunto de limitaciones apunta a la exclusión del remedio invalidatorio en resguardo de los principios de buena fe y de seguridad jurídica a favor de terceros que hubieren adquirido derechos sobre la base de la confianza dispensada al acto administrativo ilegítimo. Esos terceros no pueden ser afectados por nulidad alguna.121 Este criterio aparece nítidamente configurado en el Dictamen N°40267, de 4 de diciembre de 1997: “Por regla general, los órganos administrativos que han dictado actos en contravención a la Constitución y a las leyes y que, por ende, acorde con el al artículo 7, inciso final, de la Carta Política, son nulos [...] se encuentra [n] en el deber de invalidarlos dictando otro acto que los derogue o deje sin efecto, para restablecer el ordenamiento jurídico quebrantado, todo ello conforme a los artículos 6 de la Carta Fundamental y 2° de la Ley N°18.575. No obstante, el ejercicio de esa potestad invalidatoria esta restringida, cuando el acto administrativo ilegal atenta contra los principios de la seguridad jurídica o la certeza que de ella deriva, y la buena fe de los terceros involucrados, esto es, la creencia de los administrados de 120 J ARA SCHNETTLER , J AIME A.,

La Nulidad de Derecho Público ante la Doctrina y la Jurisprudencia , Libromar, Santiago, 2004, págs. 200 y 201.

Ibidem . En esta línea el Dictamen 14.218, de 17.04.2001 expresó: “Sobre el particular, cabe manifestar, en primer término, que la reiterada jurisprudencia de este Organismo Superior de Control, ha manifestado [...] que -en razón de la protección de los principios de la buena fe y de la seguridad o certeza jurídica- los terceros de buena fe que hubieran adquirido derechos sobre la base de un acto administrativo irregular, no podrán ser afectados por nulidad alguna. Tales pronunciamientos discurren sobre la base de las obligaciones impuestas por la Constitución Política del Estado y la legislación vigente. En efecto, el artículo 1° de la Carta Fundamental, prescribe en su inciso 4° que el Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común [...]. 121


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encontrarse frente a una situación regular y legitima , valores que priman por sobre dicha potestad administrativa. Ello, sin desmedro de hacer efectivas las responsabilidades administrativas pertinentes. Debe tenerse presente que los principios referidos, no son sino la aplicación del ʺmal menorʺ , y además con el objeto de protegerlos y de lograr el fin último de la administración que es el bien común, ella está obligada a perseguir, a través del correspondiente proceso administrativo, la responsabilidad de los funcionarios por cuya actuación, negligencia u omisión, se incurrió en las ilegalidades de que se trate. El ejercicio de la potestad invalidatoria de los actos administrativos y sus limitaciones, debe armonizarse con otros principios informadores del ordenamiento jurídico, de modo que si se produce una colisión entre esa facultad y estos, en determinadas situaciones, deben prevalecer estos últimos para respetar y garantizar las situaciones jurídicas ya consolidadas, como asimismo, la buena fe de terceros, teniendo para ello en especial consideración el artículo 1° de la Constitución, cuyo inciso 4° establece que el Estado esta al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común.”122

Como se observa, la buena fe de los terceros consiste en la convicción, a la fecha de emanación del acto, de la plena regularidad de la decisión administrativa creadora de derechos, cuyos eventuales vicios no deben recaer en caso alguno sobre el particular, sino sobre la propia Administración. Según manifiesta Contraloría General, el desconocimiento de estos límites “atentaría contra principios básicos de seguridad en las relaciones jurídicas. Así, se debe considerar la conveniencia de proteger a las personas que han actuado de buena fe y mantener la estabilidad de las situaciones jurídicas originadas al amparo de actos irregulares de la administración, ya que no puede desconocerse los efectos derivados de las mismas, en especial cuando afectan a terceros. Además, deben ponderarse adecuadamente las dificultades de orden administrativo que implica deshacer un acto administrativo que ya ha surtido sus efectos y los perjuicios que se puede causar a personas que han actuado de buena fe” (Dictamen N° 16.794, 29.04.1980).123 De tal manera que: “la potestad invalidatoria de la administración debe entenderse restringida cuando el acto administrativo ilegal atenta contra los principios de la seguridad jurídica o certeza que de ella deriva y de la buena fe de los terceros involucrados, principios generales del derecho que se resguardan en toda situación jurídica consolidada.” (Dictamen N°12.266, 08.04.99).

122 Este

criterio, sustentado en el principio de certeza o confianza legítima, aparece por primera vez consagrado como tal en su dictamen N°24776/95, que reconsideró toda la jurisprudencia anterior en lo relativo al derecho de funcionarios irregularmente designados que como afectados tenían derecho a conservar la titularidad de sus empleos, pues habían actuado con la certeza de una medida que rigió sin observaciones era regular, precisándose en dicho pronunciamiento que debía además considerarse el tiempo transcurrido y los principios generales de derecho relativos a la seguridad jurídica y a la buena fe de los terceros involucrados. 123 Vid.

Dictámenes de Contraloría General de la República en este mismo sentido: Nºs 71.415, de 1968; 56.647, de 1971; 16.211, de 1979 16.794, de 1980; 39.212, de 1982; 2.196, de 1993; 19.966 y 31.493, de 1995, entre otros.


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A su turno este mismo ente fiscalizador ha entendido que una vez entrada en vigor la Ley N°19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, estas limitaciones, lejos de desaparecer, se reafirman en el texto de dicha nueva preceptiva. Así lo expresa el Oficio Nº25.117, de 17 de mayo de 2004, del organismo contralor: “[...] de lo expuesto aparece que la ley N° 19.880 ha venido a consagrar expresamente un principio rector de nuestro ordenamiento jurídico, que hasta antes de su dictación tenía, fundamentalmente, sustento doctrinario y jurisprudencial, en virtud del cual, la potestad invalidatoria de que está dotada la Administración para enmendar los vicios que afecten a los actos que dicte en cumplimiento de sus funciones, no puede afectar los derechos que, en virtud de ese acto, hayan adquirido terceros”.

Al margen de lo anterior, interesa advertir que cierta jurisprudencia reciente de Contraloría General ha considerado como elemento determinante para limitar o inhibir el impulso invalidatorio de la Administración, especialmente frente al caso de permisos de construcción irregulares, el que dicha autorización se hubiere traducido necesariamente en hechos u obras materiales de ejecución. En esta línea se encuentra el dictamen Nº44.492 de 20 de noviembre de 2000. En este caso Contraloría constata la irregularidad en el otorgamiento de un permiso de edificación. Frente a la evidencia de la ejecución objetiva del proyecto inmobiliario (construcción de dos torres de departamentos), en función de la confianza generada por el acto, el órgano contralor determina desplazar la anulación del referido permiso ilegal a favor de otras consecuencias diversas: “ [...] Limitación importante al anterior criterio y que le hace excepción [invalidación], se presenta cuando, en relación al acto irregular, se han consolidado, de buena fe, situaciones jurídicas sobre la base de la confianza de los particulares en la Administración , puesto que la seguridad jurídica de tal relación posterior asentada en esos supuestos amerita su amparo. De otro modo, podría presentarse el caos y daños irreparables e injustos. Concordante con lo anterior la doctrina propugna que la nulidad de Derecho Público se justifica en la medida que ella se aplica para no originar situaciones más graves que las que se pretenden evitar con su vigencia. Dicha conclusión además indica que, en tal situación, corresponde investigar y establecer las responsabilidades de los agentes públicos que han vulnerado el principio de juridicidad.” “[...] Lo anterior revela por cierto, que sobre la base de la confianza en los actos de la administración [...], se han establecido relaciones jurídicas con terceros relativas al desarrollo tanto de la urbanización de los terrenos en todo su conjunto, cuanto al trabajo también total del proyecto arquitectónico y de la construcción a lo menos de dos torres”.


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“En estas condiciones y teniendo en cuenta que se conjugan en este caso, la buena fe, la confianza en el actuar de la administración y la necesidad de la certeza jurídica, y de acuerdo con los criterios jurisprudenciales expuestos anteriormente, cabe concluir en que tanto el permiso de edificación Nº 202, de 1998, de la Dirección de Obras Municipales de ese Municipio como la resolución sección 2 Nº 40 de esa misma procedencia no pueden ser invalidadas y por tanto sustentan la ejecución de las obras correspondientes a todas las autorizadas por tales actos administrativos”.124 Como se observa este dictamen, aparte de amparar la “buena fe” del destinatario del permiso, hace prevalecer la “certeza” y “confianza” generada por el acto autorizatorio, tutelando las decisiones económicas de los particulares en actual desenvolvimiento.125 Finalmente y en lo referido a la jurisprudencia judicial, la limitación de los efectos invalidatorios ha sido también la línea general de recientes fallos de la judicatura. Es de destacar, ya publicada la Ley N°19.880, sobre Bases de Procedimiento Administrativo, la sentencia de la Corte Suprema de 10 de septiembre de 2003, recaída en los autos “Saffirio Espinoza, René con Jefe del Departamento Provincial de Educación” , ingreso Nº3125‐03.126 Los fundamentos del fallo que avalan la tesis sostenida, son los siguientes: 1º Que es efectivo que, en virtud de lo que dispone el artículo 6º de la Constitución Política de la República, la administración tiene un poder de autotutela en cuya virtud el Estado o sus órganos pueden invalidar sus actos o corregirlos para encuadrarlos en el ordenamiento jurídico alterado por tales actuaciones irregulares. 2º Que, no obstante, tal facultad no es absoluta y reconoce límites. Desde luego, no podrá la Administración invalidar sus actos propios cuando de estos emanen derechos que se hayan incorporados al patrimonio de terceros, como sucede en la especie en que, en virtud de la 124 Finaliza

la Contraloría desplazando expresamente la solución anulatoria en favor de la responsabilidad administrativa como consecuencia eventual: “[...] las irregularidades que pudieran reflejar los actos municipales antes señalados si bien no corresponde sancionarlas con la nulidad de los actos que las contienen, bien pueden ser investigadas y determinadas en el procedimiento sumarial respectivo , para establecer si hay responsabilidades administrativas comprometidas [...]”.( loc. cit ) Puede citarse también el Dictamen N°53.409 de 16 de noviembre de 2003 de Contraloría General, recaído en el caso del Cerro Isla “Cerro del Medio”, comuna de Lo Barnechea, sector La Dehesa ( Universidad Finis Terrae). A esta última institución se había otorgado un permiso de edificación para un “centro científico”, autorización que el dictamen contralor ordena invalidar al municipio por estimar que se otorgó con infracción al ordenamiento urbanístico. Respecto de dicho dictamen se interpuso recurso de protección por parte de la entidad universitaria, recurso que fue rechazado por la Corte de Apelaciones de Santiago, confirmándose luego por la Excma. Corte Suprema ( “Universidad Finis Terrae c/ Contralor General de la República y otros” , ingreso ICA N°8.765-03. Sentencia de 11 de mayo de 2004. Confirmada por la Corte Suprema, sentencia de 12 de julio de 2004, ICS N°2132-04). El Contralor al informar mediante Of. N°4373 de 30.01.04, a la Corte de Apelaciones en el recurso interpuesto y para los efectos de fundamentar su orden invalidatoria expresa: “Es preciso agregar que no se omitió sopesar las consecuencias derivadas del respectivo pronunciamiento. Así, al aceptarse la nulidad del permiso de edificación N°221 se tuvo en consideración la situación de hecho, que consiste en que no existe obra material alguna iniciada como consecuencia del otorgamiento de dicha autorización, elemento que además, forma parte de los considerandos de la resolución secc. 13 N°228/2003, de 15 de diciembre de 2003, de la Dirección de Obras Municipales de Lo Barnechea que dejó sin efecto dicho permiso. Por tanto, no se trata de demoler o destruir edificaciones sino solamente de dejar sin efecto un acto administrativo irregular” (Of. N°4373, 30.01.04, pág. 5). 125

126

Gaceta Jurídica Nº279, pág. 60, especialmente su considerando 3º.


193

entrega por parte de la Dirección Provincial de Educación Cautín Norte a la Municipalidad de Temuco, de la subvención por Jornada Escolar Completa de los segundos, terceros y cuartos medios del Liceo Gabriela Mistral de esa ciudad desde el año 2001, se ha procedido por dicho Municipio a pagar a profesores y demás personal del mencionado establecimiento sus respectivas remuneraciones; 3º Que, por último, cabe consignar que la tesis anterior, si bien se ha sostenido de antiguo, aparece ahora expresamente recogida en los artículos 13 inciso final y 61 de la ley 19.880, publicada en el Diario Oficial de 29 de mayo de 2003, en cuanto señala el primero que la Administración podrá subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con ello no se afectaren intereses de terceros y, el segundo, que la revocación de los actos administrativos no procederá cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente.”

8.2.2. REVOCACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO 8.2.2.1. Concepto. La revocación, a diferencia de la invalidación, es el retiro del acto administrativo por motivos de mérito, oportunidad o conveniencia administrativa considerando razones de bien común o interés público.127 Son ejemplos: •

•

Revocación de un acto que modifica el sentido del tránsito en un sector por haber cambiado la situación que hizo aconsejable la dictación original del acto; o Revocación de un permiso precario de un quiosco en la vía pública para facilitar la construcción de una rampla para discapacitados.

8.2.2.2. Requisitos. Son requisitos para la revocación de un acto administrativo: 1.‐ Existencia de un acto válido , perfecto y discrecional. Tratándose de actos reglados deben cumplirse los presupuestos de extinción establecidos específicamente por el legislador. (artículo 61, letra b, LBPA) 127 La

jurisprudencia administrativa de Contraloría General -coincidiendo con la doctrina - ha señalado reiteradamente que la revocación consiste en dejar sin efecto un acto administrativo por la propia Administración mediante un acto de contrario imperio, en caso que aquel vulnere el interés público general o específico de la autoridad emisora. Conforme a dicha jurisprudencia la revocación debe fundarse en razones de mérito, conveniencia u oportunidad, entendiéndose limitada por la consumación de los efectos del acto o por la existencia de derechos adquiridos. Cfr. Dictámenes N°s. 89.271, de 1966; 16.211, de 1979; 27.386, de 1991; 199, de 1994; 15.553, de 1995; 1.710, de 1997; 4.614, de 2004 y N°2.641, de 2005).


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2.‐ Debe existir un órgano administrativo con potestad revocatoria. Estos órganos son: a) la autoridad que dictó el acto en virtud de las potestades de reacción (contrario imperio) que son inherentes y consubstanciales a sus potestades de acción. Todo órgano administrativo dotado de facultad de imperio está a su vez atribuido de facultades de “contrario imperio” aún cuando expresamente el ordenamiento no se las atribuya. A la autoridad administrativa le cabe en todo momento el irrenunciable deber de ajustar sus actos a las finalidades de interés público o bien común que se tuvieron en vista al momento de su dictación de modo que sean aptas al objeto que con ellos se tutela; b) los superiores jerárquicos de la autoridad que emitió el acto, mediante el denominado Recurso Jerárquico o en caso de existir, del poder de avocación. Contraloría General de la República no puede ejercer la facultad de revocación toda vez que aquella resulta de exclusiva competencia de los órganos de la Administración activa. 3.‐ Debe existir un acto administrativo posterior (revocatorio), que reúne las siguientes características: 

emana siempre de la administración activa,



es un acto unilateral,



es un acto de naturaleza constitutiva,



es un acto discrecional.



No tiene plazo, a diferencia de los actos emanados de la potestad invalidatoria;



Sólo procede a iniciativa de la propia administración (no a iniciativa de parte);

Como en la revocación el acto que se retira ha sido desde su origen ajustado a derecho, ésta sólo tiene eficacia ex nunc o pro futuro; nunca retroactiva. 8.2.2.3. Fundamento.


195

El acto es conforme a derecho, pero la Administración decide dejarlo sin efecto por causal de demérito (oportunidad o conveniencia). Radica en la potestad revocatoria que posee la autoridad y que consiste en la atribución que tiene el órgano emisor de un acto administrativo de revisar sus actos, verificando, no sólo al momento de su surgimiento sino que a lo largo de toda su vida, que el acto se conforme al interés público para el cual fue dictado. 8.2.2.4. Características. Es una potestad discrecional. A diferencia de la invalidación, la iniciativa revocatoria queda entregada al margen de apreciación del órgano administrativo. 8.2.2.4. Iniciativa. Procede sólo a iniciativa del órgano administrativo. 8.2.2.5.Plazo. A diferencia de la invalidación, la potestad revocatoria no prescribe ni caduca en el tiempo. 8.2.2.6. Efecto. Si el acto administrativo es plenamente válido por no afectarle causal de ilegalidad, el acto revocatorio produce sus efectos ex‐nunc , es decir, desde su dictación y hacía el futuro, no tiene efectos retroactivos. 8.2.2.7. Límites. La revocación, no obstante los términos amplios en que se formula, encuentra límites en el artículo 61 de la LBPA que determinan la irrevocabilidad de ciertos actos. No procede la revocación (art. 61, inc. 2º): a) Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente. Actos de efectos generales (reglamento), se podrían revocar sin limitaciones, pues en forma directa no confieren derechos a los administrados (actos de contenido abstracto). Norma se refiere a los actos de efectos particulares y dentro de éstos a los actos favorables ‐no a los actos de gravamen que son revocables en la medida que no sean arbitrarios perdones administrativos o condonación de deberes públicos de inexcusables observancia. El presente límite configura en el fondo un resguardo legal al derecho de propiedad amparado en la Carta Fundamental.


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b) Cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extinción de los actos. En casos de actos reglados puede haber otras formas para dejar sin efecto un acto administrativo: un acto de nombramiento de un funcionario público por causal de demérito es necesario procedimiento disciplinario y medida disciplinaria de destitución. Otro caso: caducidad por incumplimiento de obligaciones en Concesiones o permisos c) Cuando, por su naturaleza, la regulación legal del acto impida que sean dejados sin efecto. Se trata de actos “irrevocables”. Aplica a actos reglados en que ley prohíbe que el acto sea dejado sin efecto cuando sus circunstancias o características esenciales así lo exijan. Ej. Calificaciones de los funcionarios públicos no pueden ser “revocadas”. Naturaleza lo impide. Sólo faculta a la Administración para realizar una nueva calificación el año siguiente. Otro ej. un indulto. O la concesión de personalidad jurídica o un acto certificatorio o un informe o un dictamen (actos de juicio o conocimiento) y actos de efectos instantáneos.

8.3. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN LA LEY N°19.880 8.3.1. Principio de impugnabilidad y Recursos Administrativos. Inherente a la condición de acto productor de efectos jurídicos que detenta el acto administrativo, es que tales efectos puedan ser discutidos por los interesados mediante la interposición de recursos administrativos o jurisdiccionales. Los actos “inimpugnables” en sí mismos no existen en un Estado de Derecho, salvo la sentencia judicial que con autoridad de cosa juzgada marca la preclusión máxima en el contexto del proceso. “Impugnar” en sentido amplio quiere significar tanto “revisar” la legalidad del acto como la oportunidad y mérito del mismo. La impugnabilidad del acto administrativo se configura como una contrapartida indispensable al reconocimiento de la “presunción de legalidad” y de la “imperatividad” que beneficia ordinariamente a la potestad de los órganos de la administración, proveyendo al individuo medios eficaces para cuestionar y discutir la validez del acto que se estima perjudicial (GORDILLO, 1998) La impugnabilidad como efecto y carácter del acto administrativo se encuentra reconocida en la propia Carta Política y en las leyes orgánicas constitucionales que reglan la materia. La Constitución Política en el inciso 2º de su artículo 38, expresa:


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Artículo 38: ....... (inc. 2º) “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”.

A su turno los artículos 2º y 10º del actual texto refundido de la Ley Nº18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (D.F.L. Nº1/19.653 de 2000), desarrollan este principio constitucional de la siguiente forma: Artículo 2º.‐ Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes.” ʺ

“Artículo 10º.‐Los actos administrativos serán impugnables mediante los recursos que establezca la ley. Se podrá siempre interponer el de reposición ante el mismo órgano del que hubiere emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el recurso jerárquico, ante el superior correspondiente, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar”.

8.3.2. Concepto de Recurso Administrativo. Los recursos administrativos son aquellos procedimientos administrativos de carácter impugnatorio en cuya virtud el afectado por un acto administrativo insta del órgano administrativo autor del mismo su modificación, reemplazo o anulación por motivos de legalidad. Históricamente su aparición tiene un origen estrictamente empírico sobre la base del imperativo del control jerárquico ante la tradicional inmunidad de la administración al control de los Tribunales de Justicia. El fenómeno posterior de pleno sometimiento de la administración al control jurisdiccional ha disminuido su importancia práctica, salvo en aquellos casos excepcionales en que la ley los justifica “en la necesidad de agotar previamente la vía administrativa de recurso” para acceder a la sede recursiva jurisdiccional. Ej. Reclamo de ilegalidad municipal, art. 140, D.F.L. Nº 2/19.602, Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades. En definitiva son mecanismos domésticos que permiten a los particulares instar directamente el sometimiento de la actividad de los órganos del Estado a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella si un acto afecta un derecho o un interés jurídicamente protegido. 8.3.3. Características comunes.


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Del concepto se pueden desprender los siguientes elementos comunes (CORDERO, 2003): a) Según la Ley Nº19.880 todos los actos administrativos son impugnables, regla aplicable a los actos terminales. Los actos de mero trámite no son impugnables, salvo que determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión (artículo 15). b) Se promueven ante la propia Administración para su conocimiento y posterior resolución. Se resuelven en ejercicio de potestades administrativas. No de naturaleza jurisdiccional. La Administración al conocer de los mismos ejerce un control interno del acto a posteriori, constituyendo juez y parte. En lo absoluto supone el ejercicio de funciones de naturaleza judicial. c) Se deducen a solicitud de parte interesada (necesidad de invocar un perjuicio o agravio). A diferencia de las otras formas de revisión no recursiva (en general: invalidación, revocación) los recursos nunca proceden de oficio , es decir, a instancia de la propia Administración. Es requisito para entablarlos tener calidad de interesado , es decir ser titulares de derechos o intereses individuales o colectivos que se estimen afectados por el acto impugnado, según lo dispone el artículo 21 de la Ley Nº19.880. d) La interposición del recurso da origen a un nuevo procedimiento administrativo conexo de naturaleza impugnatoria. Debe cumplir con iguales etapas que el procedimiento general que establece la LBPA (etapa de iniciación , instrucción y finalización). e) La autoridad que conoce del recurso tiene amplia potestad de subsanación de los vicios que advierta en el procedimiento principal (art. 58, LBPA). Esta norma permite ordenar la retroacción del procedimiento o incluso permite al órgano respectivo que conoce del recurso subsanar las notificaciones o recalificar los escritos, previo a conocer del fondo de la impugnación. f) Notificación a terceros. La interposición de recursos administrativos debe notificarse a los terceros interesados que hubieren participado en el Procedimiento. Plazo de 5 días para exponer cuanto consideren procedente en defensa de sus intereses (art. 55, Ley Nº19.880). g) Finalidad. Tienen por objeto obtener un beneficio para el interesado afectado por el acto administrativo ya sea mediante la modificación, reemplazo o anulación del acto. Son los recurrentes los que con su interposición fijan los límites dentro de los cuales la autoridad administrativa debe decidir, quedando excluida la posibilidad de la “reformatio in pejus”.


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h) Facultades. Por último, la autoridad que acogiere el recurso puede dejar sin efecto el acto impugnado y, también, dictar por sí misma el acto de reemplazo (artículo 15, inciso final, Ley Nº19.880). 8.3.4. Efectos de la interposición de Recursos Administrativos 8.3.4.1. Incompatibilidad entre vía administrativa y vía jurisdiccional La Ley Nº19.880 ha dispuesto que es incompatible el conocimiento paralelo de recursos por parte de la autoridad administrativa y de los tribunales de justicia , con fundamento en la separación de funciones. De esta forma interpuesto un recurso administrativo los tribunales de justicia estarán inhabilitados de pronunciarse sobre la misma pretensión , así como la administración será incompetente (deberá “inhibirse”) para conocer de cualquier reclamación una vez deducidos los recursos jurisdiccionales (art. 54, inciso 1º, Ley Nº19.880). La ley no obliga al agotamiento previo de la vía administrativa como pre‐requisito para la interposición de las acciones jurisdiccionales. Sólo si el administrado ha optado por la interposición del respectivo recurso administrativo, facultando a la Administración para conocer y resolver lo planteado, los tribunales de justicia estarán impedidos de conocer. “ARTÍCULO 54, inciso 1º. Interpuesta por un interesado una reclamación ante la Administración, no podrá el mismo reclamante deducir igual pretensión ante los Tribunales de Justicia, mientras aquélla no haya sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba entenderse desestimada”. [...] (Inciso 3º). “Si respecto de un acto administrativo se deduce acción jurisdiccional por el interesado, la Administración deberá inhibirse de conocer cualquier reclamación que éste interponga sobre la misma pretensión”.

8.3.4.2. Interrupción del Plazo del Recurso Jurisdiccional La Ley Nº19.880 establece que interpuesto un recurso administrativo se “interrumpirá” el plazo para ejercer la acción jurisdiccional. Artículo 54,

[...]


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(inciso 2º). “Planteada la reclamación se interrumpirá el plazo para ejercer la acción jurisdiccional. Este volverá a contarse desde la fecha en que se notifique el acto que la resuelve o, en su caso, desde que la reclamación se entienda desestimada por el transcurso del plazo”.

De la lectura del artículo 54, inciso 2º, pueden deducirse dos distintas tesis en cuanto a la operatividad de esta modalidad de interrupción de plazo. a) El plazo se suspende: esto es, una vez notificado el rechazo del recurso administrativo o desestimado éste por silencio, la suspensión no ha hecho desaparecer el tiempo anterior ya transcurrido, por lo que este continúa su cómputo desde el momento en que fue paralizado el término al presentar el recurso administrativo. b) El plazo se interrumpe: aquí entendemos la expresión “interrumpir” que emplea el artículo 54 inciso 2°, en la acepción que le otorga la ciencia del Derecho. Esta alude más bien alude a la idea de pérdida completa del término anterior transcurrido, esto es una desaparición del tiempo anterior consumido hasta a la interposición del recurso. En tal caso una vez notificado el rechazo del recurso administrativo o desestimado éste por silencio, se dará origen a un término completo de recurso. El tema es discutible. Un fallo de la Corte Suprema optó por la tesis de la interrupción: “CUARTO: Que de las normas transcritas y del mérito de los antecedentes resulta que el recurso de protección deducido por don Jaime Aguilera Jara, no es extemporáneo, por el contrario ha sido interpuesto en tiempo, puesto que el plazo de quince días para hacerlo debe contarse desde que se le ha notificado la resolución exenta Nº 04 de 15 de junio de 2004, que

rechazó la reposición deducida en contra de la resolución exenta Nº 03 de 24 de mayo de 2004 que le aplicó la medida disciplinaria de destitución” .128 Cabe expresar que en una decisión más reciente, la 3° sala de la misma Corte resolvió que la disposición no resultaba aplicable para posponer la interposición de un Recurso de Protección: “6º) Que de lo indicado en el motivo precedente, aparece que aunque el recurrente haya deducido recursos administrativos conforme a la Ley Nº19.880, como ocurrió en la especie, ello no obsta a que pueda deducirse la acción cautelar de que se trata, atendido el carácter

128 Corte

Suprema, 8 de marzo de 2005, “Aguilera Jara, Jaime con Dirección Regional del SII ”, ingreso N°821-05.


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constitucional de la misma, más aún cuando el ejercicio de esta última es sin perjuicio de los derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”.129

En esa línea y de modo aún más categórico la propia 3ª sala de la Corte Suprema en el Recurso de Protección rol N°1.714‐2006, “Thunderbird Antofagasta S.A. con Superintendencia de Casinos” asentaba su criterio definitivo al rechazar por extemporánea una acción de esta carácter . En la especie se establece por el máximo tribunal del país que la interposición de un recurso administrativo – un recurso de revisión extraordinario – no impide al afectado deducir la acción de protección del artículo 20 de la Constitución Política, toda vez que este amparo supremo no es condicional ni accesorio a la impugnación administrativa, ni puede suspenderse o interrumpirse de modo alguno ya que su ejercicio irrestricto es “sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer el afectado”: “13º Que en este sentido, en caso alguno puede considerarse que la interposición de que habla el artículo 54 de la acción jurisdiccional, esté referida al recurso de protección porque precisamente el artículo 20 de la Carta Fundamental se anticipó a declarar que esta acción es “sin perjuicio de otros derechos” e implícitamente prohibió a la ley, norma de rango inferior, colocar cortapisas al pleno ejercicio de este arbitrio. En estas condiciones el artículo 54 aludido no impidió de ninguna manera, que los afectados por la resolución 121, recurrida pudieran impetrar la protección constitucional”. 130

8.3.4. Insuspensibilidad de los efectos del Acto Administrativo

“Laboratorio Bestpharma con Instituto de Salud Pública”, Corte Suprema, 25 de abril de 2006, ingreso 1.544-06, en Jurisprudencia al día , Año 1, Nº9, pág. 103, NºID Lexis: 34.189 (“La Semana Jurídica”, año 5, Nº290). 129

“Thunderbird Antofagasta S.A. con Superintendencia de Casinos” , Corte Suprema, 31 de mayo de 2006, en Jurisprudencia al día , Año 1, Nº15, pág. 172, NºID Lexis: 34.443 (“La Semana Jurídica”, año 5, Nº296). 130

Es de destacar el comentario crítico de la profesora Alicia de la Cruz Millar al fallo aludido ( ibid., pág. 174-5). La autora se centra en otro aspecto polémico de esta decisión suprema contenido en su considerando 6° que establece que “la norma del artículo 54 aludida se encuentra en completa contradicción con el artículo 20 de la Constitución Política de la República”. Para esta autora al resolverlo así, la 3ª sala de la Corte Suprema decide con una dudosa competencia ya que virtualmente resuelve la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un precepto legal vigente, prerrogativa que a partir de la reforma constitucional incorporada por la ley N°20.050 de 2005, según el artículo 93 N°6 de la Constitución, ha sido reservada exclusivamente al Tribunal Constitucional. Coincidimos en que si el Tribunal Supremo advirtió una eventual contradicción entre el precepto legal ya citado y el artículo 20 de la Carta Política debió haber sometido dicha duda de constitucionalidad ante el Tribunal respectivo de conformidad con la nueva facultad que le otorga el precepto citado en orden a promover el denominado “incidente de constitucionalidad”.


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La simple interposición de un recurso administrativo no suspende por regla general la ejecución del acto impugnado, en virtud de la presunción de legalidad , imperatividad y exigibilidad del acto administrativo. Sin perjuicio de lo anterior, a solicitud expresa y fundada del interesado que interpuso el recurso , la autoridad llamada a resolver PUEDE suspender su ejecución (facultad discrecional) cuando concurra cualquiera de las circunstancias siguientes: • Cuando el cumplimiento del acto recurrido pudiere causar daño irreparable; o • Cuando su ejecución pudiere hacer imposible el cumplimiento de lo que se resolviere en caso de acogerse el recurso. “ARTÍCULO 57. Suspensión del acto. La interposición de los recursos administrativos no suspenderá la ejecución del acto impugnado. Con todo, la autoridad llamada a resolver el recurso, a petición fundada del interesado, podrá suspender la ejecución cuando el cumplimiento del acto recurrido pudiere causar daño irreparable o hacer imposible el cumplimiento de lo que se resolviere , en caso de acogerse el recurso”.

8.3.5. Tipos de Recursos Administrativos 8.3.5.1. Recurso de Reposición El recurso de reposición, o gracioso, se encuentra consagrado en el artículo 10 de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado y desarrollado en el artículo 59 de la Ley Nº19.880. Se interpone por el interesado ante el propio órgano que dictó el acto, para que éste lo modifique, reemplace o deje sin efecto. El plazo para su interposición es de 5 días hábiles contados desde la notificación o publicación del acto que se pretende impugnar. Una vez deducido la autoridad tiene un término no superior a 30 días para resolver, dentro del cual debe desarrollarse el procedimiento impugnatorio.

La ley faculta al interesado para interponer en forma subsidiaria el recurso jerárquico. Si reposición es rechazada total o parcialmente, en tal caso el órgano respectivo debe elevar el expediente al superior jerárquico de quien dictó el acto impugnado para que conozca del recurso jerárquico subsidiario.


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“ARTÍCULO 59. Procedencia. El recurso de reposición se interpondrá dentro del plazo de cinco días ante el mismo órgano que dictó el acto que se impugna; en subsidio, podrá interponerse el recurso jerárquico.

Rechazada total o parcialmente una reposición, se elevará el expediente al superior que corresponda si junto con ésta se hubiere interpuesto subsidiariamente recurso jerárquico. Cuando no se deduzca reposición, el recurso jerárquico se interpondrá para ante el superior jerárquico de quien hubiere dictado el acto impugnado, dentro de los 5 días siguientes a su notificación. No procederá recurso jerárquico contra los actos del Presidente de la República, de los Ministros de Estado, de los alcaldes y los jefes superiores de los servicios públicos descentralizados. En estos casos, el recurso de reposición agotará la vía administrativa. La autoridad llamada a pronunciarse sobre los recursos a que se refieren los incisos anteriores tendrá un plazo no superior a 30 días para resolverlos. Si se ha deducido recurso jerárquico, la autoridad llamada a resolverlo deberá oír previamente al órgano recurrido el que podrá formular sus descargos por cualquier medio, escrito o electrónico. La resolución que acoja el recurso podrá modificar, reemplazar o dejar sin efecto el acto impugnado.”

8.3.5.2. Recurso Jerárquico 8.3.5.2.1. Concepto. El recurso jerárquico se interpone para ante el superior jerárquico de la autoridad que dictó el acto impugnado, directamente o en subsidio del recurso de reposición. Es manifestación de la potestad de control que se ejerce en virtud del principio jerárquico que informa la función pública chilena (art. 11, Ley Nº18.575). La Ley Nº19.880 fija un plazo para su interposición que es de cinco días hábiles contados desde la notificación o publicación del acto impugnado. También la autoridad llamada a resolver tiene un plazo no superior a 30 días para su resolución, dentro del cual deberá oír al órgano inferior recurrido , para que pueda formular sus descargos, por cualquier medio , escrito (con un formato material) o electrónico. 8.3.5.2.2. Límites.


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Se excluye la posibilidad de interponer recurso jerárquico , en principio, cuando no existe vínculo jerárquico o cuando la ley ha determinado una última instancia de decisión para evitar dilaciones. En función del primer fundamento, se dispone que no procede contra los actos del Presidente de la República, los alcaldes y jefes superiores de servicios descentralizados y en función del segundo, en contra de los actos de los Ministros de Estado. En estos casos el recurso de reposición agotará la vía administrativa. 8.3.5.2.3. ¿Ante quién se interpone el recurso jerárquico si el ejercicio de la competencia se encuentra delegada en un subalterno? Contraloría General ha expresado que el delegado que ejerce la facultad propia del superior (delegante) lo hace en su representación por lo que quien la ejerce en realidad es éste último. Por ello sólo procederá recurso jerárquico si el delegante tiene un superior y en todo caso para ante él. (Dictamen Nº46.423/02). 8.3.5.3. Recurso Extraordinario de Revisión El recurso extraordinario de revisión se contempla por primera vez en nuestro Ordenamiento Administrativo, en el artículo 60 de la Ley Nº19.880. 8.3.5.3.1. Naturaleza. Es un recurso extraordinario y excepcional. Es extraordinario ya que se autoriza sólo en las circunstancias taxativas que expresamente contempla el artículo 60 de la LBPA. Ello implica que no puede utilizarse para hacer revivir asuntos ya planteados y resueltos en recursos administrativos ordinarios. Es excepcional porque debe interpretarse en forma estricta y no amplia a fin de no transformarlo en un recurso ordinario. 8.3.5.3.2. Procedencia. Procede en contra de los actos administrativos firmes , es decir, respecto de los cuales ya se interpusieron los recursos de reposición y jerárquico o transcurrió su plazo sin ser interpuestos. 8.3.5.3.3. Conocimiento. Debe conocer del recurso el superior jerárquico, si lo hubiera o, en su defecto, la autoridad que hubiere dictado el acto. 8.3.5.3.4. Causales.


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Las causales que justifican su interposición están acotadas en las letras a) a la d) del artículo 60, constituyendo todas deficiencias o irregularidades en las que se incurrió en el procedimiento de formación del acto administrativo. a) Que la resolución se hubiere dictado sin el debido emplazamiento; b) Que, al dictarlo, se hubiere incurrido en manifiesto error de hecho y que éste haya sido determinante para la decisión adoptada , o que aparecieren documentos de valor esencial para la resolución del asunto , ignorados al dictarse el acto o que no haya sido posible acompañarlos al expediente administrativo en aquel momento; c) Que por sentencia ejecutoriada se haya declarado que el acto se dictó como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta , y d) Que en la resolución hayan influido de modo esencial documentos o testimonios declarados falsos por sentencia ejecutoriada posterior a aquella resolución, o que siendo anterior, no hubiese sido conocida oportunamente por el interesado.

¿Qué se entiende por falta de debido emplazamiento según la letra a) del artículo 60 de la ley? Esta expresión debe concordarse con el artículo 21 Nº2 de la Ley Nº19.880 que considera como interesados en el procedimiento a todos aquellos que, sin haberlo iniciado, tienen derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en él se adopte. Se trata de interesados que tienen una legitimación “instantánea” sin necesidad de comparecer al procedimiento y frente a la sola posibilidad de ser afectados en sus derechos por la resolución final. Frente a estos interesados del art. 21 Nº2 de la LBPA – ya se señaló – la Administración tiene la obligación de notificarles la existencia y tramitación del procedimiento; de lo contrario se produce un vicio de indefensión al afectarse sus derechos mediante un procedimiento instruido a sus espaldas, inaudita parte. En tal caso el agraviado puede invocar esta causal a fin de reclamar contra la resolución viciada, aún cuando se encontrare firme en vía administrativa. Este carácter de la causal queda de manifiesto en el hecho de que la interposición del recurso extraordinario debe efectuarse en el término de un año contado desde la dictación de la resolución. No desde su notificación a los interesados , como es lo habitual en materia de recursos. Ello confirma que el legislador se pone en el caso de un procedimiento en que la parte agraviada no ha recibido notificaciones ni emplazamientos de ningún tipo, ni aún de la resolución final en él recaída. 8.3.5.3.5. Plazo de Interposición.


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El plazo de interposición es de un año y su forma de cómputo varía según la casual que se haga valer para su procedencia. “ARTÍCULO 60.

(inciso 2º) El plazo para interponer el recurso será de un año que se computará desde el día siguiente a aquél en que se dictó la resolución en los casos de las letras a) y b). Respecto de las letras c) y d), dicho plazo se contará desde que la sentencia quede ejecutoriada, salvo que ella preceda a la resolución cuya revisión se solicita, caso en el cual el plazo se computará desde el día siguiente al de la notificación de ésta.”

8.3.5.4. La Aclaración del Acto Administrativo En rigor no es un recurso administrativo. No va a dejar sin efecto lo resuelto. Es sólo una forma de facilitar el mejor entendimiento y aplicación de un acto administrativo. Se aparta de la mecánica de los recursos ya que la Administración puede incluso actuar de oficio. La propia ley le atribuye la calidad de forma de revisión y no de recurso. Es una forma de revisión simple: no tiene plazo para su verificación. La actuación aclaratoria o rectificatoria por parte de la autoridad administrativa que hubiere dictado el acto puede darse por propia iniciativa del órgano o mediante solicitud de un interesado. En suma configura una revisión material y no un retiro del acto , pues éste no va a ser extinguido ni va a dejar de producir efectos. El supuesto que justifica su procedencia se ocasiona en el momento de producirse la declaración o formalización del acto y consiste en una falta de claridad respecto de lo que se dispone o en un error material o aritmético. En relación a los errores materiales no basta su existencia para que proceda la aclaración, sino que es esencial que sean ostensibles e indiscutibles , como lo establece la ley, que expresa como condición que estos “SEAN MANIFIESTOS”.

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“ARTÍCULO 62. Aclaración del acto. En cualquier momento, la autoridad administrativa que hubiere dictado una decisión que ponga término a un procedimiento podrá, de oficio o a petición del interesado, aclarar los puntos dudosos u obscuros y rectificar los errores de copia, de referencia, de cálculos numéricos y, en general, los puramente materiales o de hechos que aparecieren de manifiesto en el acto administrativo.

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BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA: 1. RAÚL BOCANEGRA SIERRA , Lecciones sobre el acto administrativo , Civitas, Madrid, 2002. 2. RAÚL BOCANEGRA SIERRA , Teoría del acto administrativo, Iustel, Madrid, 2005. 3. JOSÉ LUIS VILLAR PALASÍ Y JOSÉ LUIS VILLAR EZCURRA , Principios de Derecho Administrativo , tomo II, U. Complutense, Madrid, 1999. 4. MANUEL MARTÍN MATEO, Manual de Derecho Administrativo , Trivium, Madrid, 1999. 5. ROLANDO PANTOJA BAUZA, La actividad jurídica de la administración del Estado, Separata de clases, Facultad de derecho, Universidad de Chile, Santiago, s.d. 6. ROBERTO DROMI , El acto administrativo , Ed. Ciudad Argentina, Bs. Aires, 1997. 7. JUAN A. SANTAMARÍA PASTOR, Principios de Derecho Administrativo , tomo II, Ceura, Madrid, 1999. 8. AGUSTÍN GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo , tomo III, 4ª ed., Fundación de Derecho Administrativo, Bs. Aires, 1999. 9. CESAR CIERCO SEIRA, La participación de los interesados en el Procedimiento Administrativo, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 2002. 10. FRANCISCO GONZÁLEZ NAVARRO, Derecho Administrativo español. Tomo III, EUNSA, Pamplona, 1997. 11. JAVIER GARCIA LUENGO, El principio de protección de la confianza en el Derecho administrativo , Civitas, Madrid, 2002. 12. EDUARDO SOTO KLOSS, Derecho Administrativo. Fundamentales. T. II, Ed. Jurídica, Santiago, 1994.

Bases

Apuntes sobre Procedimiento Administrativo_ Jara_UC.pdf

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