APUNTE SOCIEDADES 2012

Persona Jurídica de Derecho privado con fines de lucro 2012 Prof. Dra. María Fernanda Vásquez Palma

UNIDAD I: Identificando las nociones elementales de las personas jurídicas de Derecho privado. I. CUESTIONES GENERALES SOBRE EL DERECHO DE SOCIEDADES. 1. El Derecho de sociedades en general. La forma tal como está regulado el Derecho societario en Chile, puede parecer un conjunto abigarrado, asistemático y caótico de normas civiles y mercantiles contenidas en el Código civil, Código de comercio y leyes especiales. Esta realidad no presenta más justificación que el devenir histórico que ha atravesado el Derecho societario, al intentar cumplir con las crecientes y modernas necesidades que surgen en este ámbito. La sociedad es una institución jurídico-privada que puede analizarse desde diversas perspectivas. Según la primera, es un contrato que relacionando y ligando a varios socios permite agrupar trabajo y capital para realizar una actividad que normalmente escapa a las posibilidades individuales. Según la segunda, permite crear una empresa, con las aportaciones de los socios, cuya titularidad corresponde a la persona jurídica que de la sociedad nace y que fundamentalmente se destina a la consecución del objeto social. Según la tercera, la sociedad actúa de causa determinante del posterior nacimiento de una persona jurídica distinta de los socios. Y finalmente, la sociedad hace referencia a una compleja relación corporativa entre dos o más sujetos.1 Asimismo, existen al menos tres dimensiones conceptuales que pueden explorarse para su comprensión: el contrato de sociedad en sentido estricto que celebran las personas para desarrollar una actividad con ánimo de lucro, es decir, para obtener beneficios repartibles entre los socios; un concepto amplio de sociedad que incluye a todas las agrupaciones voluntarias de personas para un fin común; en tercer lugar, existe también un concepto amplísimo de sociedad, entendida como cualquier entidad jurídica privada. El Derecho de sociedades definido en sentido amplio, presenta las siguientes características2: a) Se trata de una técnica de organización predispuesta legalmente; b) Se trata de un conjunto de principios ético-patrimoniales que definen y jerarquizan múltiples intereses económicos y sociales en torno a la empresa; c) Se trata de un conjunto extenso y homogéneo de disposiciones legales, escasamente ordenadas y no sistematizas; d) Es parte del Derecho de los contratos. 2. Fundamento constitucional. El Derecho de sociedades en sentido amplio tiene su apoyo constitucional en la libertad o derecho de asociación consagrado en el Art. 19 Nº15 de nuestra CPº3, así como en el pluralismo que reconoce la Carta Fundamental, y el ejercicio colectivo de la libertad de empresa y de contratación que se reconoce en el derecho de la dignidad humana. El Derecho de asociarse que plantea nuestra Carta Política es amplio y absoluto, en cuanto se consagra como garantía constitucional el derecho de todas las personas de asociarse sin permiso previo, añadiendo que “para gozar de personalidad jurídica, las asociaciones deberán constituirse de conformidad a la ley”. De este modo, se desliga la posibilidad de asociarse de la concesión de la personalidad jurídica, que dependerá del acatamiento de la ley que exista sobre el tipo particular de asociación. Por otra parte la sociedad, en tanto persona jurídica, es un sujeto titular de derechos reconocidos en la Constitución cuando es posible extrapolar los Derechos que 1

BROSETA PONT, Manuel, Manual de Derecho Mercantil, Décima edición, Editorial Tecnos S.A. Madrid, 1994, p. 180. Francisco Vicent Chuliá, Introducción al Derecho mercantil, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, pp. 252-253. Un análisis de la materia para el Derecho español, véase: G. Jiménez Sánchez y A. Díaz Moreno, “¿El derecho a constituir sociedades mercantiles es un derecho fundamental?, en Estudios de Derecho de Sociedades y Derecho concursal, Libro homenaje al Prof. Rafael García Villaverde, T. II, Marcial Pons, 2007. 2 3

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en principio se refieren a las personas naturales. En general, estos derechos son: de igualdad, de inviolabilidad del domicilio, al honor, a la libertad, a la integridad, entre otros.

3. La nacionalidad de las sociedades y su libertad de establecimiento en el escenario internacional. A. Determinación de la nacionalidad y lex societatis. Una sociedad no puede surgir del mero acuerdo entre los socios de realizar una actividad común sino que se exige para ello el cumplimiento de una serie de requisitos que difieren de un ordenamiento jurídico a otro, de esta forma, no se pretende nunca la constitución “de una sociedad anónima” de una “sociedad de responsabilidad limitada”, sino que la de una sociedad anónima chilena, española, francesa, etc. Los fundadores de la sociedad han de determinar cuál será el ordenamiento jurídico que habrá de atribuir al ente que se crea la condición de sujetos de derecho y obligaciones, esto es, la condición de persona jurídica con capacidad para actuar como tal4. La decisión toma en consideración habitualmente el Derecho del Estado en el que la sociedad creada tiene su administración central. La ubicación de dicha administración determina dónde se encuentra la sede real de la sociedad y, con gran frecuencia, es también el Derecho del Estado en el que se encuentra la sede real el que rige la constitución de la sociedad, y si aquél cobija la teoría de la sede y exige tal requisito para que la sociedad se constituya en dicho territorio. De este modo, las sociedades surgen al alero de un ordenamiento estatal que le reconoce como tal, le garantiza ciertos derechos y exige algunas obligaciones. La ley reguladora del estatuto personal de las sociedades (lex societatis) se determina por medio de su nacionalidad, entendiendo a ésta última como una ficción o “antropomorfisación” de la personalidad jurídica, en la medida que se trata del “expediente” por el que el legislador estatal permitirá sujetar una persona jurídica a un determinado Estado y a su ordenamiento jurídico, especificando su ley personal. Esto es así en el entendido que la nacionalidad es un término que designa a un sujeto que pertenece a la entidad política de la nación y en tal sentido expresa la idea de un lazo jurídico que une a los miembros de un Estado y del individuo con su nación. En este sentido, el concepto de nacionalidad presupone una vinculación política cuyo presupuesto mira como destinatario natural a la persona física. Si admitimos que la persona jurídica es una ficción que se asimila para los efectos legales a la persona natural, no existe ningún impedimento para pensar que aquéllas no puedan gozar de ciertos atributos, entre los que ciertamente se encuentra la nacionalidad. Esta posición ciertamente es positivista y no jusnaturalista, en tanto se trataría de un recurso técnico de la ley para el cumplimiento de determinados fines5, lo que no implica sostener que todas las personas jurídicas deban necesariamente contar con una nacionalidad pues existen algunas que por su propia esencia carecen de ella y nadie podría negar su personalidad jurídica (Ej. ONU). La atribución de la nacionalidad liga con la imputación de ciertas consecuencias a la sociedad, por ejemplo, el reconocimiento de aquella constituida en el extranjero, la habilitación a la sociedad para actuar extraterritorialmente, la determinación de la ley aplicable a las distintas relaciones que emergen de sus actuaciones y su posible 4

Como acertadamente señala ARENAS GARCÍA, Rafael, “Sociedades”, en Derecho de los Negocios Internacionales, Atelier, Barcelona, 2010, p. 175. 5 Fueron motivos políticos los que indujeron a sustentar la tesis de la nacionalidad de las sociedades, específicamente referida a las sociedades por acciones, como condición para su protección diplomática. Con motivo de las guerras mundiales, diversos países aplicaron la teoría del control económico de la sociedad a fin de determinar su condición de “propiedad amiga” o “enemiga”, así por ejemplo podría ser considerada “enemiga” una sociedad constituida en Londres, con sede en dicha ciudad, pero cuyos accionistas principales eran alemanes. Sobre el tema, véase: LE PERA, Cuestiones de Derecho Comercial Moderno, Buenos Aires, Ed. Astrea, p. 184; GILBERTO VILLEGAS, Carlos, Tratado de las sociedades, Ed. Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1995, p. 208.

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protección diplomática. En este sentido, la lex societatis tiene como ámbito de aplicación prácticamente todos los aspectos de la vida de la sociedad, como son su “capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción”6. Como es obvio, los Estados tienen libertad para establecer de forma autónoma sus propios criterios de nacionalidad7 destacando entre ellos, desde una perspectiva comparada, los de “sede” y “constitución”8. En ambos casos el Derecho aplicable será aquél con el cual se ha constituido la sociedad, en unos Estados precisamente por esta razón, y en otros porque tal derecho coincide con el de la sede real de la sociedad. Si no se da esta coincidencia entre la sede y el derecho, resultará que la personalidad jurídica no siempre será reconocida en los Estados, principalmente si rige la tesis de la sede, por lo que deja de tener sentido plantearse cuál es el derecho rector de la sociedad, mientras que en los Estados en que rija la tesis de la constitución se reconocerá la personalidad jurídica de la sociedad, sin distinción al respecto. En ningún caso se aplicará el derecho real de la sociedad si no coincide con el derecho de acuerdo con el cual se ha constituido la sociedad. La tesis de la “sede” permite la constitución de personas jurídicas sólo si la sede de la sociedad se encuentra en el Estado del ordenamiento jurídico que la reconoce. De acuerdo con esta doctrina, la constitución de una sociedad ha de regirse por el Derecho del Estado en el que se encuentra la sede real o no, de manera que si se pretende la constitución de la sociedad de acuerdo con un Derecho que no es el del Estado en el que se encuentra su administración central, y tal Derecho sigue esta teoría, deberá considerarse irregular tal constitución, sin que deban colaborar en la misma las autoridades de tal Estado9. El domicilio es la única circunstancia que establece un vínculo efectivo de relación entre la sociedad mercantil y la normativa aplicable, por lo que es el único elemento que se considera para determinar su nacionalidad. El modelo se basa en la idea de que la existencia y actividades de una sociedad mercantil afectan y conciernen esencialmente al Estado donde se localiza su actuación. Si una sociedad comercial extranjera pretende ejercer el comercio desde otro Estado, ello colisiona de facto con el sistema de concesión de éste, ya que el soberano se le ha reservado la facultad de concesión de personalidad jurídica a las sociedades establecidas en su territorio. Esta tesis se aplica por parte importante del continente europeo10. Entre las ventajas de este sistema se esgrime la prevención del fraude a la ley, dado que la determinación no se realiza mediante un criterio exclusivamente jurídico sino por medio de la localización de la actividad desarrollada por la sociedad. Establece como lex societatis la ley vigente en el país donde la sociedad lleva a cabo sus actividades, protegiendo y garantizando los intereses de terceros. Al mismo tiempo se sostiene que con este modelo se asegura la aplicación de la ley con el que la sociedad mantiene un vínculo más estrecho y tiene, por tanto, un mayor interés en regular a la misma. Las críticas que se le formulan son numerosas, entre ellas destaca la gran incertidumbre que genera la determinación concreta de la “sede real”, lo que ocasiona una ardua tarea de calificación no exenta de conflictos (sede de los órganos sociales, sede estatutaria, etc.). El problema se presenta cuando la sociedad tiene diferentes centros de explotación, 6

Sin embargo, tal estatuto no es el único aplicable, en tanto debe ser complementado con otras dependiendo de la situación concreta. Entre éstas se encuentran la ley que rige el contrato; la ley de la situación de los bienes a la hora de concretar el régimen de las aportaciones no dinerarias; la ley de mercado de valores; la normativa voluntaria que regulará, a falta de texto expreso, otras materias. 7 Para GARCIMARTIN, Derecho de sociedades y conflictos de leyes: una aproximación contractual, Endersa, Madrid, 2002, p. 43, este reconocimiento de la personalidad jurídica implica la configuración de derechos subjetivos de los interesados. 8 Otros relevantes, son los sistemas de la “autonomía de la voluntad” que recoge el Código de Bustamante y el del “control”, que predominó principalmente luego de la 2º guerra mundial, en que interesaba saber quiénes eran los inversionistas, de donde emanaba la directiva de la empresa, de dónde provenían sus recursos, es decir, quién controlaba la empresa. Sobre el particular, véase: GILBERTO VILLEGAS, Carlos, Tratado cit. nota n. 4, pp. 213-213; PALAO MORENO, Guillermo, en Derecho del Comercio Internacional, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia. 2003, p. 108. 9 Esta es la situación de Alemania, aunque en la práctica esta teoría no se lleva a sus últimas consecuencias siendo posible la constitución de una sociedad de acuerdo con el Derecho alemán, pese a que no tenga en Alemania su sede real. Véase. FERNÁNDEZ ROZAS, J.C., ARENAS, R. y DE MIGUEL ASENSIO, P. Derecho de los negocios internacionales, 2º ed. Iustel, Madrid, 2009, p. 174. 10 Alemania, Francia, Bélgica, Luxemburgo, Austria, Portugal, entre otras. Cada uno con características particulares.

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todos ellos igualmente importantes o cuya valoración es variable de acuerdo al mercado o legislación, lo que pone en duda sus cimientos y justificación. Asimismo, la aplicación más estricta de este modelo perjudica seriamente el traslado de una sociedad de un Estado a otro, pues ello exige la liquidación de la sociedad en el Estado de origen y su posterior re-constitución en el Estado de destino, imposibilitando la movilidad de las sociedades entre distintos países11. Por otra parte, no reconoce personalidad jurídica a las sociedades cuya sede real no coincida con la del registro o constitución, de modo que los ordenamientos jurídicos que siguen esta tesis dificultan la realización de operaciones a las sociedades constituidas de acuerdo con un derecho extranjero si aquél no se corresponde con el Estado en que se encuentra la sede real de la sociedad, lo que se deriva de la falta de reconocimiento de la personalidad jurídica atribuida por un derecho diferente a la del Estado en que la sociedad tiene su sede, lo que provoca la imposibilidad de constituir sucursales en los Estados en que se sigue esta tesis, y/o la privación de la capacidad procesal a la sociedad extranjera, y de participar en operaciones cuya legalidad se vea controla por las autoridades del Estado en el que su personalidad no se ve reconocida, de manera que no autorizan sus operaciones12. De acuerdo al segundo criterio, de “la constitución”, las sociedades ostentan la nacionalidad del Estado con arreglo a cuyas leyes se han constituido, inscribiéndose en el Registro Mercantil o de sociedades de dicho Estado, con independencia si en el mismo se encuentra su domicilio social. Este es el sistema escogido principalmente por países de influencia nórdica o anglosajona13. Si bien en un principio esta tesis establecía un radio amplio de libertad en cuanto a la explotación del negocio, o de administración general, posteriormente en todos los ordenamientos en los que se aplica se ha establecido un vínculo indisoluble entre el lugar de constitución y la sede estatutaria de la sociedad la cual, al ser el domicilio oficial de la sociedad, es el lugar donde deben ejercerse todos los actos relevantes tanto internos, como externos, incluyendo la administración central de la sociedad14. El fundamento de la aplicación del modelo de constitución reside en la voluntad corporativa de los socios expresada en el contrato de sociedad, en la medida en que son éstos quienes deciden dónde constituir la sociedad sujetándose a un ordenamiento jurídico determinado. Entre sus beneficios se menciona la claridad del criterio utilizado para determinar la ley aplicable al estatuto societario. El factor decisivo es de naturaleza formal y ofrece absoluta garantía de seguridad jurídica a la hora de determinarlo, con lo que se protegen de mejor manera los intereses. Permite, asimismo, un mayor grado de movilidad internacional dado que la ley que rige el estatuto societario no varía y es conocida por los terceros con los que la sociedad interactúa en el tráfico económico, de este modo, ésta puede movilizarse sin poner en riesgo la seguridad jurídica ni los derechos adquiridos por sus acreedores. Por el contrario, el principal problema que presenta este modelo reside en que su aplicación práctica se deriva de la posibilidad de constituir una sociedad con arreglo a un ordenamiento jurídico determinado sin que, entre la sociedad y dicho ordenamiento, exista ningún otro vínculo de naturaleza objetiva, posibilitando la libre elección a favor de “países oasis” con los que la sociedad no tiene relación real. Otro 11

RODAS PAREDES, Paola, Libertad de establecimiento y movilidad internacional de las sociedades mercantiles, Ed. Comares, Granada, 2011, p. 37. 12 El rechazo del reconocimiento de la personalidad jurídica creada de acuerdo con un Derecho que no es el que se encuentra en la sede real de la sociedad puede ser objeto de matizaciones. Por ejemplo, el Derecho español, se reconocerá la personalidad jurídica de las sociedades constituidas de acuerdo con un derecho extranjero cuando tengan su sede real en España (arts. 5 LSA). En otros Estados se ha admitido tal reconocimiento si la personalidad jurídica es reconocida en el Estado donde se encuentra la sede real de la sociedad, por ejemplo, una sociedad con sede en Inglaterra que se constituyó de acuerdo con el Derecho de Delaware (EEUU), pretende la inscripción de una sucursal en Alemania, en que prima la tesis de la sede. Esta última podrá reconocerla porque en Inglaterra se reconoce dicha personalidad jurídica. Es lo que se conoce en el DIRr como la teoría del reenvío. 13 A modo de ejemplo: Reino Unido, Estados Unidos, Irlanda, Dinamarca, Países Bajos. 14 El origen de este modelo corresponde a Inglaterra donde, a través de la analogía entre el lugar de constitución y el domicilio de origen de las personas físicas, se estableció que las personas jurídicas sólo pueden ser consideradas sujetos de derecho si una norma jurídica les atribuye esta condición, por tanto, es el ordenamiento jurídico el que otorga a la sociedad su subjetividad, el que debe regirla. RODAS PAREDES, Paola, Libertad de establecimiento y movilidad internacional de las sociedades mercantiles, Ed. Comares, Granada, 2011, pp. 28-29.

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tanto habría que señalar respecto de la competencia y aspectos tributarios de las sociedades15. Se trata del sistema característico de los países anglosajones (Reino Unido, Irlanda) de algunos estados europeo continentales debido a la influencia histórica de aquellos (Holanda, Dinamarca), y en especial, de los Estados Unidos16. Las principales consecuencias de la aplicación de este modelo son dos: respecto de las sociedades nacionales, éstas tienen un pasaporte que le permite ser internacionalmente reconocidas como sociedades del país en el que han sido constituidas, de modo que basta la constitución de una sociedad mercantil cumpliendo las normas vigentes de dicho país para considerarla válida. Ello provoca que la libre movilidad de elementos tales como el centro principal de intereses, o la administración central de las sociedades constituidas bajo las normas que utilizan este modelo normativo, esté garantizada (una vez cumplidos los requisitos formales impuestos por el país de constitución). La sociedad será libre de establecer estos elementos de acuerdo a su conveniencia menos en lo que respecta a su sede estatutaria, pues ello no siempre ello se reconoce. A través de este modelo de reconocimiento se ha implementado una competencia de leyes a nivel internacional con la consiguiente oportunidad para que los Estados especialicen sus leyes. Adicionalmente a estas tesis que se explican en base a la determinación de una nacionalidad en particular, tenemos las denominadas sociedades multinacionales, que son aquellas en que los centros de interés de la compañía responden a diversas nacionalidades; y las denominadas sociedades trasnacionales, que son aquellas que estando constituidas en un determinado país e incluso teniendo socios de una nacionalidad, su centro de actividades excede el ámbito geográfico de dicho país17.

B. Determinación de la nacionalidad de las sociedades chilenas. Revisión normativa. La normativa sobre sociedades en Chile no regula de manera particular la nacionalidad de las sociedades, de hecho, no existe un pronunciamiento respecto a su definición, criterios, elementos, efecto u otras cuestiones de relevancia en la materia. Este vacío normativo y el hecho que el artículo 10º de la Constitución Política la reserva para las personas naturales ha posibilitado que cierta doctrina le haya negado la nacionalidad a las sociedades18. Se trata, sin embargo, de una posición minoritaria, pues si bien el legislador no regula la nacionalidad como atributo general de las sociedades, si lo hace de manera particular en relación con determinados cuerpos normativos, como son el DFL Nº 252 de 1931, en materia de seguros (Arts. 4 y 6) y el DL 2.222 de 1978, en su art. 11. En otros casos el legislador hace referencia a las sociedades extranjeras, de lo 15

Es lo que se conoce como pseudos-foreign corporations, descritas como sociedades que realizan la mayor parte de sus actividades o que tienen la mayor parte de sus socios en un Estado, pero que están constituidas bajo las leyes de otro Estado, para evitar la aplicación de normas más restrictivas. Véase: SÁNCHEZ LORENZO, S., “El derecho de establecimiento secundario de las sociedades ficticias en el ámbito comunitario”, en VVAA, Derecho de Sociedades, Libro homenaje al profesor SÁNCHEZ CALERO, Fernando Vol. I, Madrid, 2002, pp. 451 y ss. 16 En Delaware, uno de los Estados más pequeños y pobres de dicho país, el sistema de incorporación fue aprovechado para atraer a las sociedades, gracias a una ley extraordinariamente liberal y flexible. La mitad de las sociedades cotizadas en la Bolsa de Nueva York y más de la mitad de las grandes sociedades están registradas en Delaware. Como consecuencia de ello, la jurisprudencia de los Tribunales de dicho Estado ha marcado de forma indeleble la interpretación de su Ley de Sociedades por acciones y de las Leyes de otros Estados miembros, que han tenido que competir con Delaware, rebajando las exigencias normativas. 17 BAEZA OVALLE, Gonzalo, Tratado de Derecho Comercial, Tomo II, cuarta edición, Legal Publishing, Santiago de Chile, 2008, p. 592. 18 PUELMA ACCORSI, Álvaro, Sociedades, Tomo 2, Reimpresión tercera edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, p. 165.

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que se desprende que en Chile se acepta la nacionalidad como elemento o atributo diferenciador de la misma19. El Código de Derecho Internacional Privado (CDIPr) que rige en Chile desde 1934, se pronuncia sobre esta materia en sus artículos 18 y 1920, a partir de ellas el Código de Bustamante distingue entre las sociedades anónimas y las restantes y en ambos casos plantea como criterio para determinar la nacionalidad la autonomía de la voluntad de las partes; en su defecto indica respecto del caso de las sociedades no anónimas que éstas tendrán la nacionalidad del lugar donde radicare habitualmente su gerencia o dirección principal, y en el caso de las anónimas aquélla se definirá por la ley del lugar en que se reúna normalmente la junta general de accionistas o bien, por la ley del lugar en que radique su principal junta o Consejo directivo o administrativo. En este último caso, se aprecia un matiz diferenciador entre ambas, pues mientras en el primero se llega a una solución sustantiva, en el segundo se opta por una norma de conflictos. La pregunta que surge de lo anterior es si la citada normativa puede aplicarse en nuestro ordenamiento de acuerdo a la reserva efectuada. En otras palabras, si los socios fundadores de una sociedad en Chile podrían, de acuerdo a la autonomía de la voluntad, atribuir a su sociedad una nacionalidad diversa a la chilena. No se trata de una materia pacífica, pues la doctrina ha sido reacia a resolver este dilema. En mi opinión, en Chile rige como criterio general la legislación del lugar en que se perfecciona el contrato de sociedad de acuerdo al principio “locus regit actum”, de manera que si la sociedad se constituye en Chile se entenderá chilena de acuerdo a la lógica territorialista que impregna a nuestro Derecho privado21, lo que provoca que su lex societatis sea chilena. Las sociedades que como personas jurídicas están regidas por normas foráneas, se consideran sociedades extranjeras. Por otra parte, si analizamos los requisitos de constitución, visualizaremos que no se exige que la sociedad tenga su establecimiento o sede real en el territorio nacional. El art. 352 Nº 11 del CCo., señala que la escritura social deberá expresar el domicilio, norma que se aplica para las sociedades de personas y que se reproduce para el caso de las sociedades anónimas en el art. 4º de la LSA. No se trata, sin embargo, de una mención o requisito esencial pues el art. 355 del citado cuerpo legal dispone que si en la escritura social se hubiere omitido el domicilio social se entenderá domiciliada la sociedad en el lugar de otorgamiento de aquélla22. Idéntica disposición se reproduce en el art. 5ª de la LSA. La sociedad por acciones, por su parte, no plantea entre los requisitos de constitución el domicilio de la sociedad. Derivado de lo anterior podemos afirmar que el legislador chileno sigue la tesis de la constitución pues no exige para otorgar la nacionalidad chilena que la sociedad que se constituye en nuestro país tenga su sede o establecimiento real en territorio nacional. Si aquélla no menciona su domicilio, la ley presume que aquél se encontrará en el lugar del otorgamiento de aquélla, esto es, donde se formalizó la escritura de constitución, que se corresponde con el lugar en que se inscribe el extracto en el Registro de Comercio de conformidad a lo prescrito en el art. 354 del CCo., y 5 de la LSA. Tampoco tiene importancia a estos efectos, la nacionalidad de los socios que la forman y/o el origen de los capitales o aportes realizados en la constitución. Entonces, ¿Podrían los socios estipular una nacionalidad diferente en la escritura de constitución social de conformidad a lo dispuesto en los arts. 18 y 19 del CB? Considero que no23, pues el criterio territorialista se superpone al de la autonomía de la 19

Véase Arts. 121 y siguientes de la Ley de Sociedades Anónimas. En primero expresa que “Las sociedades civiles, mercantiles o industriales que no sean anónimas, tendrán la nacionalidad que establezca el contrato social y, en su caso, la del lugar donde radicare habitualmente su gerencia o dirección principal”. Por su parte, el art. 19 señala que “Para las sociedades anónimas se determinará la nacionalidad por el contrato social y en su caso por la ley del lugar en que se reúna normalmente la junta general de accionistas y, en su defecto, por la ley del lugar en que radique su principal junta o Consejo directivo o administrativo” 21 Véase: Art. 14 CC 22 Norma que fue incorporada mediante la ley 19.499 de 11 de abril de 1997. 23 En contra, Camilo Pérez de Arce, para quien predomina la tesis de la autonomía privada. PÉREZ DE ARCE, Camilo, “Nacionalidad de las sociedades. Apuntes y reflexiones”, Microjuris, RDJ. XC., Nº3M 1993, pp91 MJD62, disponible en: 20

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voluntad en este caso, de manera que si la sociedad se constituye en Chile, con independencia de su real domicilio, se entenderá chilena, a menos que se le reconozca la categoría de sociedad multinacional caso en el cual se estimará nacional de varios países. Esta situación podría cambiar si el criterio se modifica24, más allá de los que acontece en el seno de la Unión Europea25. C. Reconocimiento y actuación de las sociedades extranjeras en la legislación chilena. En general, el reconocimiento de una sociedad extranjera depende de la tesis a la que se afilie la legislación nacional, así por ejemplo, la doctrina de la sede dirá que se debe tener en cuenta la ley del país donde la sociedad actúa o tiene su principal centro de explotación, de manera que un Estado que sigue esta tesis puede rehusar el reconocimiento de una sociedad extranjera si su sede no coincide con su legislación, como ocurre en el caso de España26. La doctrina de la constitución afirmará, en cambio, la existencia de la sociedad cuando haya cumplido las formalidades y requisitos del lugar de constitución. Esta última tesis parece haber sido recogida en parte por la Convención de La Haya de 1956 sobre “Reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades, asociaciones y fundaciones”, que adoptó el principio de la personalidad jurídica de una sociedad, en tanto esta debe ser reconocida de pleno derecho siempre que se hayan cumplido las formalidades y del país de constitución y, además, esté en ese país la sede estatutaria de la sociedad. Producido este reconocimiento, la sociedad tiene capacidad para celebrar contratos y otros actos jurídicos para poseer bienes y participar como sujetos en juicios. En lo que respecta a nuestra normativa el Código de Bustamante no define la cuestión y sólo plantea un criterio de corte general en su Art. 9 al señalar que cada Estado aplicará su propio derecho a la determinación de la nacionalidad de origen de toda persona individual o jurídica y de su adquisición, pérdida o reintegración posteriores, que se hayan realizado dentro o fuera de su territorio, cuando una de las nacionalidades sujetas a controversia sea la de dicho Estado. El Art. 19 Nº15 de la Constitución Política establece que las asociaciones para gozar de personalidad jurídica deben constituirse de conformidad con la ley, debemos entender que esta norma se refiere a la ley del país en que se constituyó la sociedad, pues ello nos permite reconocer a las sociedades extranjeras en cuanto personas jurídicas, de manera que éstas últimas podrían actuar como sujetos de derecho en nuestro país en determinados casos. No puede ser de otra forma pues si bien en nuestra legislación no existe una norma general que deslinde una sociedad nacional de una extranjera, o defina lo que ha de entenderse como tal en cada caso, lo cierto es que si existen normas que se pronuncian sobre las sociedades extranjeras con lo que se http://cl.microjuris.com/getContent?reference=MJCH_MJD62&links=[SOCIED, EXTRANJ] (visitado el 18 de agosto de 2011). 24 Así, por ejemplo, la legislación española introdujo en la LSA de 1989, una norma que dispone “Serán españolas y se regirán por la presente ley todas las Sociedades Anónimas que tengan su domicilio en territorio español, cualquiera que sea el lugar en que se hubieren constituido” (Art. 5º), estableciendo con ello un sistema de sede real 25 En la actualidad, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha ido más allá, provocando una revolución en la doctrina tradicional, al suprimir en la práctica la distinción de los dos sistemas (incorporación y sede real), dando preferencia a la incorporación voluntaria en la legislación estatal aplicable y derogando el sistema legal imperativo de sede real, aproximándose al efecto Delaware. De hecho, se considera pacífico que en virtud de la libertad de establecimiento de una sociedad pueda constituirse e inscribirse en un Estado miembro, fijar en sus estatutos el domicilio social de dicho Estado y, no obstante, establecer su sede social efectiva y desarrollar toda o parte de su actividad en otro u otros Estados miembros. Esta conclusión no afecta al régimen establecido en la legislación de cada Estado para la adquisición y conservación de la personalidad jurídica y para el traslado de domicilio a otro Estado. VICENT CHULIÁ, F., Introducción al Derecho Mercantil, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, pp. 258-259. 26 Del Art. 5º de la LSA española se deriva que no se reconocerá la personalidad jurídica de las sociedades constituidas de acuerdo con un derecho extranjero cuando tienen su sede real en España, entendiendo como tal no solamente el lugar donde se encuentre su administración central, sino también donde se halle su establecimiento principal. Si cualquiera de estos tres elementos se encuentra en España, la sociedad debe constituirse de acuerdo al Derecho español no reconociéndose la personalidad jurídica creada de acuerdo con otro Derecho.

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reconoce la personalidad jurídica de éstas últimas27. Por otra parte, teniendo claro que el legislador chileno acuña la tesis de la constitución, parece evidente admitir que en Chile se reconoce ampliamente la personalidad jurídica de toda sociedad constituida en el extranjero, de acuerdo a ésta su propia normativa, pues de conformidad al art. 32 del Código de Bustamante el concepto y reconocimiento de las personas jurídicas se regirán por la ley territorial28. La pregunta es entonces, ¿cómo pueden actuar en Chile las sociedades constituidas en el extranjero? Frente a ello debemos distinguir, en primer lugar, respecto del tipo de actuación que la sociedad podrá tener en Chile. Si la sociedad extranjera pretende actuar en forma transitoria, bastará con la designación de un representante con residencia o domicilio en Chile, él que tendrá las facultades que se le otorguen por medio de un mandato; sin embargo, más allá de ciertas actuaciones temporales, no podrán de pleno derecho operar en el país (Art. 34 CDIPr). En general, todas las legislaciones reconocen capacidad en las sociedades en cuanto personas jurídicas, de manera que se les posibilita actuar frente a determinados supuestos (Ej. Capacidad procesal para actuar en juicio, capacidad contractual para generar obligaciones y derechos contractuales, etc.). La situación cambia cuando lo que se pretende es una actuación permanente, pues los países que siguen la tesis de la sede exigen más requerimientos que aquéllos que se guían por la constitución.

D. Requisitos de instalación de las sociedades extranjeras en Chile: Creación de sucursales. Para este último caso la legislación chilena plantea una respuesta concreta. En efecto, la LSA autoriza y regula el funcionamiento de las sociedades anónimas extranjeras que quieren operar en Chile de manera expresa en su Título XI (Arts. 121 a 124), normativa que desde el año 2009 se reprodujo para los restantes tipos societarios29. Esta normativa plantea requisitos de instalación, legalización, y en lo relativo a las modificaciones que sufra. En su oportunidad veremos en detalle estos requerimientos.

4. Efecto Delaware y competencia legislativa. La sola posibilidad de que los factores móviles (capital, tecnología, trabajadores, directivos) cambien de lugar supone una presión constante para mejorar la calidad de los factores inmóviles, entre ellos la legislación30. Ello ha provocado un cambio generalizado 27

Véase, a modo de ejemplo, DL 600, LSA, art. 38 del Código Aeronáutico, etc. A esta norma debemos adicionar el Título Segundo “De los Contratos especiales del Comercio”, Capítulo I, “De las compañías mercantiles”, del CDIPr. El art. 249 de este cuerpo legal prescribe que “En lo relativo a la constitución y manera de funcionar de las sociedades mercantiles y a la responsabilidad de sus órganos, está sujeto al contrato social y en su caso a la ley que lo rija”. El art. 252, por su parte, expresa que “Las sociedades mercantiles debidamente constituidas en un Estado contratante disfrutarán de la misma personalidad jurídica en los demás, salvo las limitaciones del derecho territorial”. 29 Esta situación si bien era particular para las sociedades anónimas pues no existían normas que se pronunciaran sobre el particular respecto de las restantes sociedades, ello cambió a partir de la ley 20.382 que introdujo perfeccionamiento a la normativa que regula los gobiernos corporativos de las empresas, al intercalar el nuevo Título VII, del Libro II del Cco, a continuación del artículo 446, el siguiente párrafo 9: “De las Agencias de Sociedades Extranjeras u otras Personas Jurídicas con fines de lucro”, que se pronuncia en los mismos términos que los antes relatados (Arts. 447 a 451 CCo.). En general, esta norma copia integrante lo antes señalado para las sociedades anónimas. 30 BALLBÉ, M. y PADRÓS, C., Estado competitivo y armonización europea, Ariel, Barcelona, 1997, pp. 17 y 60 y ss.; VICENT CHULIÁ, F., Introducción F., cit. nota n. 42, pp. 255-256. 28

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en la pluralidad de legisladores orientados a ofrecer un ordenamiento jurídico favorable a la constitución de sociedades en sus respectivos países, generando una competencia innegable en la materia. La causa de este fenómeno parece encontrarse en los Estados Unidos, específicamente en el conocido “Efecto Delaware”. En Delaware, uno de los Estados más pequeños y pobres de dicho país, el sistema de incorporación fue aprovechado para atraer a las sociedades, gracias a una ley extraordinariamente liberal y flexible. La mitad de las sociedades cotizadas en la Bolsa de Nueva York y más de la mitad de las grandes sociedades están registradas en Delaware. Como consecuencia de ello, la jurisprudencia de los Tribunales de dicho Estado ha marcado de forma indeleble la interpretación de su Ley de Sociedades por acciones y de las Leyes de otros Estados miembros, que han tenido que competir con Delaware, rebajando las exigencias normativas de constitución. En la actualidad esta competencia propia del Estado Federal en comento se ha reproducido en parte de la Unión Europea. Por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha provocado una revolución en la doctrina tradicional al suprimir en la práctica la distinción de los dos sistemas (incorporación y sede real), dando preferencia a la incorporación voluntaria en la legislación estatal aplicable y derogando el sistema legal imperativo de sede real, aproximándose al efecto Delaware 31. A partir de lo anterior, podemos colegir que hoy se considera pacífico que en virtud de la libertad de establecimiento de una sociedad pueda constituirse e inscribirse en un Estado miembro, fijar en sus estatutos el domicilio social de dicho Estado y, no obstante, establecer su sede social efectiva y desarrollar toda o parte de su actividad en otro u otros Estados miembros. Esta conclusión no afecta al régimen establecido en la legislación de cada Estado para la adquisición y conservación de la personalidad jurídica y para el traslado de domicilio a otro Estado32. En este camino, la simplificación del Derecho de sociedades ha sido un tema latente en las agendas legislativas. La causa de ello no debe hallarse únicamente en la situación de graves crisis económicas vividas por los países, sino en una serie de fenómenos económicos, jurídicos y tecnológicos, que se iniciaron hace ya algún tiempo y que ahora han comenzado a desplegar sus efectos. El conocimiento de los fenómenos subyacentes es esencial para tener una visión completa del Derecho societario, y la mirada que de él tienen las diversas disciplinas jurídicas, así, se puede dar una suerte de huida del Derecho de sociedades al Derecho civil, provocando una competencia interdisciplinar, aunque no siempre de forma consciente, a la hora de ofrecer soluciones organizativas simplificadas a los empresarios33. En esta lucha no se puede ignorar el papel que la libertad de establecimiento puede llegar a ejercer dentro de cada Estado miembro en el proceso de huida del Derecho societario al concursal34, donde la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha ejercido una presión importante sobre los ordenamientos societarios menos flexibles, obligándolos a cambiar sus antiguos paradigmas. La Comisión Europea ha ido más allá convirtiendo la simplificación del Derecho de sociedades en una de sus principales áreas de actuación, integrada dentro de su política general de mejoras legislativas35.

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Entre los casos más emblemáticos vistos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea pueden citarse los asuntos: 75/85 Segers; 81/87 Daily Mail; C-212/97 Centros Ltd.; c-208/00 Uberseering BV c. Nordic Construction Company Baumanagement GmbH; C-167/01 Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam c. rechtpersononlijkeid bexittende vennootschaap naar Engels Recht Inspire Art. 32 F. Vicent Chuliá, op.cit., pp. 258-259. 33 Este fenómeno de la competencia entre disciplinas también se ha dado en Europa, entre los ordenamientos societarios, Santiago Hierro Anibarro, Simplificar el Derecho de Sociedades, Marcial Pons, Madrid, 2010, pp. 18-19. 34 Para una aproximación al tema: N. Bermejo y E. Rodríguez, “Normas de protección de acreedores: entre el Derecho de sociedades y el Derecho concursal”, InDret, 4/2006. 35 Uno de los principios básicos consiste en plantearse y calcular, antes de adoptar una medida legal, el coste económico que para el empresario supone cumplir con una nueva disposición del ordenamiento societario. Comunicación de la Comisión relativa a la simplificación del entorno empresarial en los ámbitos del Derecho de sociedades, la contabilidad y la auditoría COM (2007), 394 final, de 10 de julio de 2007, p. 2. Esta comunicación vino precedida de un estudios de costes

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La simplificación del Derecho de sociedades no sólo se circunscribe a la fundación de la sociedad, sino que se extiende al resto de las instituciones societarias, como son la organización interna y el funcionamiento de los órganos sociales, la aplicación de las nuevas tecnologías y la adopción de fórmulas más ágiles y racionales de organización de los socios y administradores. Asimismo, afecta otros ámbitos como el derecho de separación del socio en las sociedades de capital, la disolución de la sociedad y la fusión y división societaria, entre otros36. 5. Aspectos históricos del Derecho de sociedades. A. Datos generales del Derecho de sociedades. El origen de las sociedades parece encontrarse en la propia naturaleza humana y su ánimo lucrativo, tomando la decisión de reunir sus fuerzas o permanecer unidos, en tanto solos no podrían obtener idénticos resultados. Esto nos lleva a plantear que detrás del surgimiento del Derecho de sociedades subyace siempre un interés económico y no necesariamente jurídico, como sería el revestimiento de dicha unión. Los resabios históricos avalan tal afirmación37, así en el Derecho romano se visualiza a las sociedades desde sus inicios como una especie de “Consorcio” que versaba sobre formas de organización de la comunidad hereditaria familiar continuadora de la gestión del cojus. Con el transcurso del tiempo se llegó a una forma societaria en la que los herederos se transformaron en socios (Societas omnium bonorum), esta sociedad era de tipo familiar, origen hereditario y de carácter universal. Luego se dio paso a la “Societas quae ex quaestu venit”, también universal, pero que sólo estaba compuesta por las ganancias futuras. Se consideraba cumplida tal finalidad con el logro de la utilidad económica, considerando en ello la mera unión de patrimonios. Más adelante, para satisfacer crecientes necesidades económicas y comerciales, se reconocieron en Roma las llamadas “sociedades particulares”, que a diferencia de las anteriores solo afectaban una parte de los bienes de los socios. Sus principales tipos fueron las sociedades “unius rei” cuyo giro estaba limitado a uno o varias operaciones; “alicujus negotiationis” dedicada a explotar rubros económicos en forma permanente (por ejemplo, de banqueros, transporte, entre otras). También existieron las “Vectigalium” o sociedades entre republicanos, destinadas a cobrar impuestos, esta sociedad podía enajenar a terceros los derechos del socio, al igual que las sociedades de capitales. En este mapa histórico, debemos tener presente que sólo algunas de las sociedades gozaban del “Corpore o corpus”, institución que presenta cierta similitud con la noción moderna de personalidad jurídica. Se reconocía que aquélla la tenían la sociedad vectigalum y las alicujus negotiation. La sociedad era consensual y pertenecía al ius Pentium de modo que podían celebrarla todas las personas sin requerir ninguna formalidad. Las sociedades primero fueron de personas, las sociedades anónimas surgieron muy tardíamente. En general, Roma veía a la sociedad como un mero contrato vinculatorio entre las partes sin personalidad jurídica y sin que sus efectos fuesen trascendentes a terceros. Concibió sus elementos fundamentales en la obligación de aportar, el fin económico de toda sociedad y la repartición de utilidades. La separación del patrimonio personal de los socios del familiar parece venir de la creación del crédito pues cuando se comenzaron a realizar negocios a largo plazo apareció la necesidad de garantizar el crédito. Otro antecedente se encuentra en la imposición de la responsabilidad solidaria de todos los socios por las deudas de la razón social común, de manera que nace la necesidad de dar lugar a la separación de los patrimonios del socio de las obligaciones que el Derecho societario impone a las empresas, vid. Internal Market and Services Directorate General (DGMARKT), Study on Administrative Cost of the EU Company Law Acquis, Final Report, Julio 2007. 36 Para un estudio detallado de estas materias en el Derecho español, Véase: S. Hierro Anibarro, op.cit., p. 21. 37 Sobre el tema, Véase: A. Puelma Accorsi, Sociedades, Tomo I, 3º edición, Editorial Jurídica de Chile, 2003, pp. 15-39; C. Gilberto Villegas, Tratado de las sociedades, Ed. Jurídica de Chile, 1996, pp. 17-24..

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respecto del de la compañía, sobre todo considerando la incorporación de personas extrañas a la familia a dicha asociación. Se distinguían las sociedades universales de las particulares, las primeras comprendían todos los bienes presentes y futuros o todas las ganancias y deudas provenientes de la actividad de los socios, a diferencias de las sociedades particulares. Un dato relevante es que la sociedad romana carecía de efectos respecto de terceros, pues era un contrato que producía solamente un vínculo obligatorio entre los socios: ellos se obligaban a repartir los beneficios y a liquidarla en caso de disolución. El vínculo, por tanto, era interno. En el Derecho anglosajón encontramos el partnership (relación), no propiamente como un contrato, sino precisamente como una relación que existe entre dos o más personas que realizan un negocio común, y de éstos con un tercero. La partnership exhibe la existencia de una “asociación” de parners (partícipes) reunidos para realizar uno o más negocios en común. Todos ellos pueden contratar obligando a los demás, los que son responsables ilimitadamente. En todo caso, los bienes contribuidos al negocio común y los adquiridos por la comunidad no estaban protegidos contra la acción de los acreedores de los partícipes. Para consagrar esa separación patrimonial era necesaria la intervención del parlamento. En la Partnership act de 1890 se establece expresamente que los bienes de la partnership no son atacables por los acreedores de los partners, el acreedor del partícipe tiene derecho sobre el interés de su deudor en la partnership, pero no un derecho sobre los bienes de la misma, de manera que el derecho de los acreedores de los partícipes se limita a la posibilidad de cobrarse de las utilidades que correspondan a éstos, sin perjuicio de la responsabilidad “ilimitada” de los partners por los negocios de la comunidad. En todo caso, no se le reconoce personalidad jurídica a pesar de su separación patrimonial, nombre y domicilio y otras cualidades que son inherentes a la personalidad. Antes de ello existían las Companies Act, cuya idea básica era que mediante la inscripción del contrato social en un registro, una compañía quedaba incorporada, lo que quería decir que los fundadores y quienes sean miembros de esa compañía constituían un “cuerpo corporativo”, donde sus integrantes tenían la responsabilidad de contribuir al capital social en caso de disolución, ya sea de manera limitada o ilimitada. La company es, en realidad, una corporación independiente de cada uno de sus miembros y equivale a lo que denominamos como persona jurídica. En el Derecho musulmán, la idea general de la asociación la encontramos en el shikart que tiene un carácter mixto de asociación y sociedad. Se trata de una comunidad de bienes que en la antigüedad podría abarcar los intereses de todo un clan o tribu. Su finalidad fue facilitar la explotación colectiva de bienes de un determinado grupo. Tenía al mismo tiempo un carácter lucrativo y de asistencia mutua. La sociedad surge para satisfacer necesidades económicas. A la sociedad este Derecho la hace cumplir finalidades distintas que aquellas concebidas para la sociedad por el Derecho occidental moderno, que consiste en considerarla una vía eficaz para que dos o más personas unan sus fuerzas o capitales para obtener con ello un beneficio común. En ningún caso, la autonomía es ilimitada, en tanto existen reglas que necesariamente debían cumplirse principalmente en lo relativo a la repartición de beneficios. Asimismo, tenían aspectos éticos que debían primar en las relaciones sociales, insistiendo en que deben imperar la justicia y el juego limpio, de manera que consagró el principio de la “transparencia”. Así, adolecían de objeto ilícito las sociedades que versan sobre materias prohibidas (haram) o tienden a ejecutar cualquier negocio que tenga influencia viciosa para la sociedad islámica. En el Derecho canónico, por su naturaleza, no se trató a las sociedades con fines de lucro, pero influyó fuertemente en la concesión de la personalidad jurídica a estas entidades. En el Derecho germánico existieron las llamadas comunidades de marcas o villas. También se recuerdan las asociaciones industriales o corporaciones de artesanos con Página | 11


oficios similares que se asemejan a los gremios en cuanto forma organización corporativa. Igualmente existían las asociaciones mineras “Gewerkschaften”, en que la mina poseída en común se entendía dividida e cuotas o kux. Los comuneros pueden ser dueños de una o más de esas cuotas y así se regulaba el derecho a la utilidad y el monto de los aportes, donde las cuotas eran susceptibles de ser enajenados e hipotecados. Finalmente encontramos las “Genossenschaften” que eran verdaderas asociaciones o sociedades contractuales que podían versar sobre marcas u otros objetos. En éstas se requería de la mayoría o de la unanimidad de los miembros, dependiendo de la importancia o trascendencia de la decisión. Se reconocían ciertos derechos a los socios, como la de deliberar, tomar decisiones, y el derecho a percibir utilidad. En la organización germana existió una propiedad común de la tierra y ciertos bienes correspondientes a la familia o el grupo tribal, y esos bienes eran utilizados por los integrantes de la comunidad de acuerdo con su propia organización interna, pero sin que ninguno de ellos tuviera individualmente un derecho específico sobre una parte de esos bienes ni una cuota determinada en el total. La participación en la comunidad derivaba de la pertenencia al grupo y no podía ser transferida a terceros ajenos a él. Los integrantes estaban asociados entre sí por el “derecho de venganza” por el cual, cada uno de ellos era responsable frente a cualquier miembro de otra estirpe por los daños cometidos por alguno de los integrantes de su comunidad. La propiedad del grupo formaba una unidad colectiva y la gestión de ese patrimonio es conducida siempre en interés del grupo y no individual. Las ventajas esgrimidas frecuentemente a sus titulares son las siguientes: 1) Por medio de ella, el empresario individual puede dividir o separar su patrimonio, que podríamos calificar como meramente civil (los bienes dedicados para la vida familiar, sus ahorros, etc.), del patrimonio preciso para el ejercicio de la empresa de la que es titular. 2) A raíz de lo anterior, su responsabilidad patrimonial por los actos y contratos celebrados a nombre de la sociedad, también se ve disminuida ya sea parcial o totalmente, dependiendo del tipo social que se constituya. 3) Frente a las dificultades que se presentan a una persona natural o jurídica para ser titular a un mismo tiempo de varias empresas o negocios diversos (es decir, dedicados a actividades diferentes), ofrece indudables ventajas la constitución de varias sociedades que tengan por objeto cada una de ellas el desarrollo de las diversas actividades, con la consiguiente especialización. El control del conjunto de sociedades sometidas a una dirección unitaria da ha lugar a los grupos de sociedades. 4) Pero la constitución de la sociedad tiene indudablemente un interés especial para la acumulación de capitales por parte de varias personas en una cuantía que difícilmente puede alcanzar una persona individual. Es más, sólo por medio de determinados tipos de sociedad podrá acudirse a la difusión de sus acciones entre el público, por medio del llamado mercado de valores o de capitales.38 B. Aspectos históricos del Derecho societario en Chile. En Chile se habló por vez primera de las sociedades con las Ordenanzas de Bilbao que en su capítulo X se referían a las compañías de comercio y a las calidades y circunstancias con las que debían hacerse o constituirse (1795), tal ordenanza operó hasta la dictación del 1º Código de Comercio en 1865-1867. No obstante ello, ya en 1854 se dictó en Chile la primera ley sobre sociedades anónimas (publicada en el Diario “El Monitor Araucano”. La citada normativa ha sufrido distintas reformas en la materia a partir de diversas legislaciones, como son: la Ley 3.918 (1923) sobre sociedad de responsabilidad limitada; Ley 18.046 (1981) Ley sobre sociedades anónimas, Ley 19.499 (1997), sobre saneamiento de vicios de nulidad de sociedades; ley 19.705 de 2000, de 38

F. Sánchez Calero – J. Sánchez Calero Guilarte, op.cit., p. 286-287 y ss.;

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oferta pública de valores; la ley 19.987 que crea y regula a la empresa individual de responsabilidad limitada, entre otras; Ley 20.382 (2010), que introduce modificaciones a los gobiernos corporativos; y la creación de la sociedad por acciones que se insertó en el Código de Comercio (Arts. 424 y ss.). Se aprecia que la sistemática legislativa en relación al Derecho de sociedades, ha sido adoptar una serie de leyes sectoriales tendientes a la creación de nuevas figuras societarias, modificando de paso –en algunos casos- el Código de Comercio. Sólo con la sociedad por acciones existe un intento del legislador en orden a introducir su regulación en el mismo código. Con ello se evidencia, una posición poco clara sobre la manera de legislar esta institución, no sólo en los aspectos de forma, sino más en la ausencia de una visión conjunta sobre este Derecho. II. LA SOCIEDAD EN CUANTO PERSONA JURÍDICA. 1. Nociones básicas de esta relación. La personalidad jurídica es la técnica de organización unitaria de un patrimonio de un grupo de personas mediante el reconocimiento por el ordenamiento positivo de la titularidad de derechos subjetivos así como de obligaciones. Como consecuencia del nacimiento de la personalidad jurídica la sociedad tiene: 1) Un patrimonio propio, separado del patrimonio de los socios, quienes enajenan a aquella sus aportaciones sociales a cambio de “participaciones sociales”. Este patrimonio se encuentra adscrito al pago de los acreedores sociales que han contratado con la sociedad y no con los socios; 2. Nombre o razón social, domicilio y nacionalidad propios; 3) Un estatuto legal integrado por derechos y obligaciones, determinado por su nacionalidad, que puede ser distinta a la de sus socios; 4) Capacidad de obrar que realiza a través de sus representantes legales u orgánicos; 5) La titularidad de la empresa, pudiendo adquirir y transmitir bienes y derechos mediante negocios jurídicos a título singular o a título global (fusión, división, etc.); 6) Capacidad procesal, para demandar y ser demandada ante los tribunales judiciales y arbitrales; 7) Es, además, sujeto pasivo de sanciones administrativas e incluso penales39. La evolución histórica de las sociedades nos muestra, sin embargo, que la concesión de una personalidad jurídica no era un requisito sine qua non de aquéllas. En sus orígenes las sociedades eran un contrato que producía solo un vínculo obligatorio entre los socios, en el Derecho romano, por ejemplo, no se consideraba a la sociedad como un sujeto distinto de los asociados, sin embargo, se reconocieron a algunos entes morales ciertas características que presentan similitud a las personas jurídicas, como la facultad de adquirir bienes y administrarlos, concedida en cierta medida a las sociedades vectigalum o sociedades de republicanos, entes a los que se conocían como “corpore”. Éste último se les reconoce a las “universitas” o universales, que estaban formadas por ciertos bienes que de algún modo constituyan una unidad y que podían estar afectados por deudas propias. En plena época del predominio del carácter absolutista del Estado (despotismo ilustrado), bajo la influencia de los escolásticos y ius naturalistas, se comenzó a elaborar la tesis de la persona moral amparadas en el Derecho natural y el Derecho internacional que no quedan supeditados, en cuanto a su reconocimiento, al arbitrio del príncipe. Luego, en los siglos 18 y 19 surge la llamada “persona jurídica” de la mano de la Revolución Francesa, Códigos napoleónicos, y la Escuela histórica del Derecho encabezada por Savigny de gran influencia en el derecho alemán. Los principios constitucionales y legales franceses consagran como derecho del ciudadano su libre asociación, empero la personalidad jurídica no nace del hecho de la asociación, sino de la ley, por medio de una autorización o por el cumplimiento de trámites o solemnidades legales, como ocurría con las sociedades anónimas, corporaciones y fundaciones que 39

Véase: Francisco Vicent Chuliá, Introducción al Derecho Mercantil, op.cit., p. 266.

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requerían de una autorización gubernamental. Esta afirmación surgió al comprender que la sociedad no es la suma de ellos, sino que está por encima de los sujetos que la conforman, rebasando su personalidad física. Adicionalmente, se requería explicar las relaciones que se originaban entre la sociedad y los terceros. Su fundamento se encontraría en el bien común o interés general, al conferir seguridad a los inversores, un medio técnico que permite diferenciar patrimonios, derechos, obligaciones y responsabilidades40. La personalidad jurídica es al fin de cuentas la técnica de organización unitaria de un patrimonio o de un grupo de personas mediante el reconocimiento por el ordenamiento positivo de la titularidad de derechos subjetivos así como de obligaciones. Implica un principio de separación entre la sociedad y sus miembros (Art. 2053 CC), la que se proyecta en dos dimensiones: jurídico-corporativo y patrimonial-financiera. Desde el primer ángulo, la sociedad actúa como un sujeto de derecho completamente independiente, es representado y tiene atributos propios (domicilio, capacidad, nombre, etc.); desde la segunda perspectiva la sociedad posee un acto y un pasivo organizado contablemente con un inventario y balance inicial, adscrito a un riesgo propio. Concibe al patrimonio social como una inversión procedente del exterior (socios y terceros acreedores), de la que se ha de rendir cuenta. Puede concebirse igualmente como la vestidura orgánica con la sociedad ante la vida del derecho41. Por norma general, las personas jurídicas comienzan su existencia desde el día en que son autorizadas a funcionar como tales por el órgano estatal pertinente, o cumpliendo con los requisitos legales de constitución como en el caso de las sociedades. El fundamento de esta atribución mira al bien común o al interés general, en cuanto busca salvaguardar dichos intereses. Al mismo tiempo, este ente les confiere seguridad a los inventores que no desean participar en la actividad concreta que desarrolla la sociedad, pero tiene interés en invertir ahorros en busca de beneficios. Los derechos y obligaciones de los miembros con relación a este ente están reglados en los estatutos respectivos. Allí se establece con precisión el objeto de la corporación, y se organizan su representación, administración, deliberación y fiscalización. 2. Tesis que explican la personalidad jurídica. Distintas teorías han intentado explicar la naturaleza jurídica de dichos sujetos42, el respaldo que ellas logren en una legislación respectiva modela el especial entendimiento que adquiere este sujeto para dicho ordenamiento jurídico43. Entre ellas destacan la tesis de la ficción de Savigny que sostiene que la personalidad jurídica es una creación del ordenamiento jurídico, ya sea por una necesidad real o creada. Esta tesis parte del supuesto que el derecho subjetivo es un poder atribuido a una voluntad y que en tal sentido solo el hombre puede ser naturalmente sujeto de derechos en cuanto es el único ente que puede tener razón y voluntad, no obstante dicha realidad, la capacidad de goce también puede ser conferida por el derecho positivo a otros seres ficticios como son las personas jurídicas. En este caso, su capacidad no sería natural sino artificial en cuanto ha sido creada por el derecho. Dicha personalidad no descansa en uno de sus miembros individualmente considerado ni en su conjunto, sino en un conjunto ideal, esto es, el fin general que le está asignado a dicha persona jurídica. Esta teoría sienta dos principios fundamentales: a) La entidad ficticia a la cual se atribuye personalidad jurídica y, en consecuencia, capacidad de derecho no equivale ni a 40

C. Gilberto Villegas, op.cit., p. 46. A. Lyon Puelma, Personas jurídicas, Ed. Universidad Católica de Chile, 2002, pp. 23-24. 42 Destacan las teorías de Savigny, Ihering, Kelsen, Brinz y Becker, Ferrara, entre otros. Sobre el particular, Véase, Ferrara, Teoría de la persona jurídica, pp. 136 y sgtes. 43 Nuestro legislador adopta en parte, la tesis de Savigny en el art. 545 del CC., en cuanto considera a las personas jurídicas una ficción, sin embargo, se aparta de ella, al conferirles voluntad propia (Art. 550 CC.) 41

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sus miembros individualmente considerados ni a la suma total de estos sujetos, por lo que concluye que la entidad no reconoce fundamento en ellos; y b. El sustrato sería el fin que le ha sido asignado o simplemente es la nada. En tal contexto, el nacimiento y la extinción de las personas jurídicas depende de la voluntad o autorización del poder estatal. Ello resulta del hecho que las personas jurídicas serían creaciones intelectivas de la ley, en la convicción que sería muy peligroso dejar entregado su nacimiento a voluntades individuales en tanto ellas arrojarían marcadas incertidumbres y abusos del derecho. Para su disolución también se requeriría la voluntad del poder supremo pues su existencia es independiente de los miembros que actualmente pueden conformarla. Siguiendo esta ilación lógica, la persona jurídica no muta al cambiar total o parcialmente sus miembros, pues el interés, que es lo que le da vida, podría permanecer a pesar de dicho cambio. La propiedad de ella pertenece a la persona jurídica considerada como una unidad y los miembros no tienen poder individual alguno. Dado que la persona jurídica es un ser ficticio que no existe, procedería la devolución al fisco del patrimonio de la persona extinguida. En cuanto a su posible responsabilidad criminal, Savigny no considera que sea aplicable en tanto persona jurídica, sobre los actos ilícitos responderían criminalmente sólo las personas naturales que personalmente hayan intervenido en ellos. Asimismo, no se les puede imputar responsabilidad civil a la persona jurídica misma, pues el delito o cuasidelito importa dolo o culpa que sólo pueden cometer personas naturales, sin perjuicio de que sean responsables de los actos de sus representantes y, por tanto, deben devolver o restituir el beneficio que les hubiere reportado el fraude de sus jefes o miembros directivos. El gran problema que se atribuye a esta teoría reside en haber visto un mero artificio donde existe una realidad concreta y sobre dicha base planteó diversos postulados, como fue el señalar que la persona natural es la única capaz de ser sujeto de derechos, pues es el único que puede tener voluntad, lo que no es posible admitir, pues implicaría negar subjetividad a los locos y niños, pues al no tener voluntad, tampoco podrían tener derechos. Igualmente crea un falso concepto de reconocimiento legal de las personas jurídicas pues confiere al legislador un arbitrio ilimitado en la concesión o denegación de la personalidad que puede caprichosamente conceder o suprimir. La teoría de Ihering parte de la base que todo derecho privado existe para asegurar al hombre una ventaja cualquiera, venir en ayuda de sus necesidades, salvaguardar sus intereses y concurrir al cumplimiento de los fines de la vida. En consecuencia, el verdadero titular del derecho es aquel al cual la ley le destina la utilidad del derecho. La misión del derecho no es otra que garantizar el goce. Según esto, ninguno puede engañarse sobre el verdadero sentido real y el fin de la relación que se oculta bajo la forma jurídica de la personalidad moral. Ésta, no tiene ni intereses ni fines, y no puede tener más derechos que como instrumento técnico necesario para corregir la falta de determinación de los sujetos. Su mérito consiste en revelar que el derecho existe para un interés y para la satisfacción de intereses humanos. Esto forma el fin del derecho y no la esencia del derecho subjetivo. Si aceptásemos que éste no es más que la personalidad jurídica del goce, debiéramos también concluir que aquellos que gozan del derecho son los titulares del mismo y esto no es efectivo porque el goce es una facultad fisiológica que puede corresponder a otros seres de la naturaleza, incluso a las cosas inorgánicas y a los animales y como no se puede aceptar que ni lo uno u otro sea sujeto de derechos, tenemos que concluir que la concepción de Ihering es, de alguna manera, errada. La PJ no es un simple mecanismo, un intermediario artificial que permite asegurar el goce de los individuos aislados o sujetos indeterminados, se trata de una modalidad de asociados, es la configuración jurídica que la totalidad de los miembros reviste para conseguir permanentemente sus fines44. La teoría de los patrimonios reservados fue elaborada por Brinz y Bekker, para ellos si se parte de la idea inicial de Ihering que el derecho no pertenece jamás sino a sus 44

Sobre el particular, Vid. Ferrara, Teoría de la persona jurídica, pp. 136 y sgtes.

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destinatarios, habrá que admitir que si los destinatarios no tienen más que una representación ideal y por lo mismo un goce indirecto, en lugar de destinatarios es preciso hablar de destinación y la fórmula llegará a ser: los derechos pertenecen a su destinación, destinatario cuando hay un destinatario directo, o fin ideal cuando sólo hay destinatarios indirectos o indeterminados, disimulados detrás de una afectación ideal. La persona jurídica disimula en consecuencia sólo la existencia de un patrimonio afectado a la consecución de un fin. Se pueden tener dos situaciones: la disposición y el goce, la primera es el derecho de comportarse como dueño que sólo puede pertenecer a un ser dotado de voluntad, el goce puede pertenecer no sólo a un hombre sino a una cosa o un animal. Si el destinatario del goce es o no sujeto de derecho no importa mucho, pues la cosa o el animal pueden reportar las ventajas de la disposición hecha a su favor y el derecho en ciertos límites debe admitir estas disposiciones, aunque en principio sean hechos para el hombre, pues en el fondo se protege la voluntad humana. Esta sería la situación de las PJ. Esta teoría acentúa la idea del fin que sería el punto central en torno al cual viene a constituirse el patrimonio, pero la afectación de aquél no explica por sí solo el sustrato de la personalidad jurídica, además, el fin no es particularidad de ningún patrimonio sino el carácter general de todos, incluso el patrimonio de una persona natural está destinado a la consecución de los fines que el individuo se propone, por lo demás, hay casos en los que el sustrato de la personalidad no está constituido por un patrimonio, porque éste no habría resultado relevante para la consecución de los fines de la entidad, como en el caso de los sindicatos. La teoría de Kelsen proclama que el concepto de persona sólo designa un haz de obligaciones, de responsabilidades y de derechos subjetivos; un conjunto, pues de normas. El hombre no es una noción jurídica que expresa una función específica del derecho, es una noción biológica, fisiológica y psicológica. La persona física designa el conjunto de normas que regulan la conducta de un solo y mismo individuo; la persona jurídica, en cambio, hace lo propio con un conjunto de normas que regulan la conducta de una pluralidad de individuos. En ambos casos, la persona representa un punto común al cual deben ser referidas las acciones y las omisiones reguladas por esas normas. La persona jurídica se convierte en un punto de imputación de actos, derechos y obligaciones, es decir, una entidad ficticia a la cual deben ser referidas las acciones y las omisiones reguladas por las normas jurídicas. Por su parte, Von Gierke, en su obra “la teoría de la asociación y la jurisprudencia alemana”, afirma que la corporación es una persona real colectiva formada por hombres reunidos y organizados en una existencia corporativa que tiende a la consecución de fines que trascienden de la esfera de los intereses individuales, mediante la común y única fuerza de la voluntad y de acción. Asimismo, Ferrara señala que las personas jurídicas son una realidad ideal jurídica y no una ficción, del mismo modo que son reales las obligaciones, la herencia o los contratos. El reconocimiento por el ordenamiento jurídico es un factor constitutivo de la personalidad jurídica. Para esta tesis, el término persona implica la de sujetos de derechos. En tal sentido, persona no implica ninguna condición de corporalidad o espiritualidad en el investido; el ser punto de reunión de derechos subjetivos, basta formalmente para que exista un sujeto y tal cualidad forma la personalidad. Por lo tanto, personalidad es sinónimo de capacidad jurídica, de subjetividad de derechos y obligaciones, de receptividad de los efectos del orden jurídico.

3. La personalidad jurídica en legislación chilena. Si bien nuestro legislador señala en el art. 545 del CC., que “Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”, no podemos sostener que siga la tesis de la ficción, pues luego considera que las personas jurídicas son capaces de voluntad Página | 16


propia, circunstancia que había rechazado Savigny. En efecto, el Art. 550 del CC establece que “la voluntad de la mayoría de la sala, que es la reunión legal de los miembros de la corporación, es la voluntad de la corporación”. En cuanto a la responsabilidad civil de la persona jurídica por delitos o cuasidelitos cometidos por sus representantes, se apartaba también de la solución dada pues hacía responsable a la persona jurídica por los daños que provoquen los delitos y cuasidelitos cometidos por sus representantes, siempre que obraren dentro de la esfera de sus atribuciones. No toda asociación goza de personalidad jurídica. De acuerdo al inc. 2º del Art. 2053 del CC, la sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, de manera que lo hará sólo aquélla que reúna los requisitos exigidos para la constitución de la misma. Tal personalidad durará mientras la sociedad tenga existencia legal, prolongándose hasta su liquidación total. La excepción a este respecto reside en cierto tipo de sociedades nulas que, a pesar de ello, gozan de personalidad jurídica y se liquidan como sociedades. Se trata del caso de las sociedades que no cumplen todos los requisitos constitutivos, pero que por la sola voluntad legislativa gozan de personalidad jurídica para ciertos efectos concretos (Art. 357 CCo.). La razón de ello parece encontrarse en la protección de los intereses de terceros. Es la ley y no la naturaleza la que les atribuye “personalidad” y les reconoce una cierta esfera de acción dentro del mundo jurídico convirtiéndolas en centro de imputación de derechos, obligaciones y responsabilidades45, es decir, en un sujeto de derecho responsable en forma diferente de sus representantes, administradores y demás miembros que la integran. La personalidad jurídica es un instrumento técnico que viene a designar de modo abreviado la disciplina que el Derecho positivo establece para brindar un tratamiento unitario de la organización de personas y su patrimonio. Cuando se afirma que una sociedad goza de personalidad jurídica lo que se quiere es poner de manifiesto que el ordenamiento trata de manera especial, con una disciplina específica, ese fenómeno de asociación de personas, y que prescinde (al menos a ciertos efectos) de las diferentes titularidades de los integrantes del grupo para configurar una única titularidad de relaciones jurídicas que se atribuye propiamente a la organización o ente creado y no a sus componentes considerados individualmente. Ahora bien, este régimen positivo no tiene que ser el mismo en todo caso, de modo que la personalidad de las sociedades producirá efectos diversos, dependiendo de lo que concretamente establezcan las normas aplicables46. Uno de los problemas de la personalidad jurídica de las sociedades es que tiene estrecha relación con el derecho subjetivo, pues éste solo encaja bien cuando su titular es una persona natural, mas no cuando se trata de una persona jurídica, pues es difícil encontrar el sujeto a quien le corresponde el poder jurídico47. 4. La doctrina de la capacidad general de la sociedad. La personalidad jurídica no se concede para la consecución de un fin, no se atribuye a dicha concesión una capacidad funcional en razón del fin específico, por lo que estos sujetos tienen, al igual que la persona natural, una capacidad jurídica general que tiene, sobretodo, a proteger a los terceros. La institución de la personalidad jurídica y, en general, la de toda institución del derecho, no queda circunscrita para los fines que el legislador previó en un determinado momento sino que encuentra su limitación natural en aquellos fines que el orden jurídico rechaza como ilícitos. En otras palabras, el fin u objeto de la sociedad es el motor interno 45

OLAVARRÍA, Julio. Manual de Derecho Comercial. Ed., en Barcelona. España. Tercera Edición. 1970. Pág. 241. DÍAZ MORENO, Alberto, “Las Sociedades Mercantiles”, en: Lecciones de Derecho Mercantil, Sexta edición, revisada y puesta al día, Cood. JIMÉNEZ SÁNCHEZ, Guillermo J., Editorial Tecnos, Madrid, España, 2000, p.162. En el mismo sentido, BAEZA OVALLE, Gonzalo, Tratado de Derecho Comercial, Tomo II, cuarta edición, Legal Publishing, Santiago de Chile, 2008, p. 565. 47 Cf. A. Lyon Puelma, op.cit., p. 26. 46

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que encauza y limita la actividad de las personas jurídicas, pero de ninguna manera es la medida de su personalidad o capacidad. Los límites de actuación de una sociedad provienen tanto de disposiciones legales como de las estatutarias48. Entre los primeras destaca el fin lucrativo que la sociedad debe tener (art. 2053 CC), de un objeto social exclusivo (Ejemplo, actividades bancarias, de seguros, etc.), o de prohibición de realizar determinadas actuaciones (Ej. De Adquisición de las propias participaciones); el segundo dirá qué personas pueden obligar o representar a la sociedad y en qué actividades (objeto social). Derivado de ello, podremos hablar de nulidad si existe una norma legal que expresamente prohíba y, por tanto, anule los actos y contratos extravagantes al objeto, mientras que en el segundo la sanción será la inoponibilidad. La extensión de la actividad de una persona jurídica que se desvió del fin estatutario podrá justificar una medida administrativa interna o externa, pero no más que eso. Será interna cuando el órgano de la persona jurídica que se desvió del fin estatutario sea sancionado por la junta de accionistas en el caso de una sociedad anónima, o por alguno de sus socios en el caso de una sociedad de personas, o por la asamblea en el caso de una corporación. Será externa cuando para el caso de esta última y de las fundaciones, el Presidente de la República disponga la cancelación de su personalidad jurídica por no corresponder al objeto de su institución (Art. 559 inc. 2° CC). 5. La separación de la persona jurídica y sus miembros. Como señalamos, un elemento esencial que cruza esta institución es el principio de la radical separación entre la entidad y los miembros, tanto desde una perspectiva jurídica como patrimonial. En otras palabras, el fundamento que subyace a la atribución de personalidad a un ente colectivo implica que los deberes, responsabilidades y derechos subjetivos le son imputados o conferidos de manera diferenciada, en cuanto sujeto de derecho, de los miembros que la conforman. Nuestra legislación reconoce este principio en el Art. 549 del CC que expresa “Lo que pertenece a una corporación no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen; y recíprocamente, las deudas de una corporación no dan a nadie derecho para demandarlas, en todo o en parte, a ninguno de los individuos que componen la corporación, ni dan acción sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporación”. Se concluye entonces que la personalidad jurídica se construye sobre esta separación entre entidad y miembros, a se conforma a su vez de dos elementos: a) La imputación de actos, derechos y responsabilidades, y b) La aplicación de las normas jurídicas con independencia del sustrato personal de las entidades morales. Al respecto la Corte Suprema, con fecha 06 de abril de 2009, en causa José Miguel Carlos Piñera Echeñique con Mauricio Santana Sepúlveda; Miguel y Miguelos Pub Limitada49, señaló: “Conforme al artículo 2053 del Código Civil, las sociedades constituyen una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, por lo que no es posible confundir el patrimonio social con el patrimonio de cada uno de los socios La sociedad de responsabilidad limitada tiene como elemento distintivo que la responsabilidad personal de los socios queda limitada a sus aportes, o a la suma que a más de éstos se indique. En las sociedades colectivas, por el contrario, los socios son responsables de todas las obligaciones legalmente contraídas bajo la razón social En consecuencia, no se ajusta a derecho autorizar la persecución del patrimonio personal de los socios de una sociedad de responsabilidad limitada, empleadora del trabajador demandante, para responder de las obligaciones que aquélla contrajo con éste, es decir, 48 49

Véase: F. Vicent Chuliá, Introducción al Derecho mercantil, op. cit., pp. 269-270. Sentencia disponible en www.legalpublishing.cl; N° Legal Publishing: 41808, visitada el 05 de septiembre de 2011.

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resulta improcedente pretender hacer efectiva la responsabilidad patrimonial del empleador sobre bienes personales del socio”. Si bien se suele subrayar como nota característica de este principio la autonomía patrimonial, lo cierto es que ésta no es indispensable para que se pueda sostener que un ente goza del tal revestimiento. En efecto, en una sociedad colectiva que goza por ende de personalidad jurídica, los socios deben responden conjunta o solidariamente de las deudas sociales y la quiebra de aquélla trae como consecuencia la de los socios individualmente considerados (Arts. 2094, 2095 CC, 370 del CCo., Art. 46 Libro IV CCo.). Lo mismo acontece con las sociedades en comanditas en que sus socios gestores son indefinida y solidariamente responsables de todas las obligaciones y pérdidas de la sociedad, los socios comanditarios, en cambio, sólo responden de unas y otras hasta la concurrencia de sus aportes prometidos o entregados50 a menos que el comanditario permita o tolere la inserción de su nombre en la razón social, caso en que se constituye responsable de todas las obligaciones y pérdidas de la sociedad en los mismos términos que el socio gestor. Asimismo, el comanditario que violare la prohibición del artículo 484 del CCo., esto es, ejecutar actos de administración social, aún en calidad de apoderado de los socios gestores, quedará solidariamente responsable con éstos últimos de todas las pérdidas y obligaciones de la sociedad, sean anteriores o posteriores a la contravención51. Reconociendo lo anterior, la CS con fecha 7 de junio de 2007, en causa “Inversiones Fabjanovic Ltda. c/ Comercial Araucaria y otros”, señaló: “Toda vez que las sociedades constituyen una persona jurídica distinta de aquellas de sus socios, para que un socio de una determinada clase de sociedad responda de las obligaciones sociales, se requiere un texto de ley que así lo determine o un acto o contrato del socio que comprometa su responsabilidad por las deudas sociales. La ley impone esta responsabilidad a los socios de las sociedades colectivas y a los socios gestores de las en comandita”. Adicionalmente, cabe señalar que la sociedad de hecho descrita en el Art. 357 del Cco., provoca que la persona jurídica se mantenga y los socios respondan solidariamente junto con la sociedad las obligaciones que tenga ésta última frente a terceros. 6. Desestimación del principio de separación frente al abuso de la personalidad jurídica: aplicación de la doctrina del levantamiento del velo. El principio de separación que cruza la concesión de personalidad jurídica se ha utilizado para fines que el Derecho no protege, como la evasión fiscal, trasladar el riesgo de pérdidas a los acreedores de un modo abusivo, violar determinadas prohibiciones de ejercicio de actividades empresariales que recaen sobre ciertas personas, separar formalmente titularidades de actividades que -en el plano económico- integran una única empresa sometida a una dirección, entre otros52. De este modo, la figura de la personalidad jurídica hace posible que, bajo la apariencia de un acto ajustado a derecho, se persigan fines ilícitos53. 50

Vid. Art. 483 del Cco. El Código Civil a este respecto, establece una norma similar al señalar que “Se prohíbe a los socios comanditarios incluir sus nombres en la firma o razón social, y tomar parte en la administración. La contravención de la una o la otra de estas disposiciones les impondrá la misma responsabilidad que a los miembros de una sociedad colectiva”, debiendo entenderse por tal, de naturaleza civil. 52 DÍAZ MORENO, Alberto, “Las Sociedades Mercantiles”, en: Lecciones de Derecho Mercantil, Sexta edición, revisada y puesta al día, Cood. JIMÉNEZ SÁNCHEZ, Guillermo J., Editorial Tecnos, Madrid, España, 2000, p.163. 53 Se ha escrito abundantemente sobre esta tesis. A modo de ejemplo véase: Carmen Boldó Roda, Levantamiento del velo y persona jurídica en el Derecho Privado Español, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2006; Alberto Lyon Puelma, Personas jurídicas, Abuso de la Forma- Gobierno Corporativo y Responsabilidad-Derechos y Obligaciones de los MiembrosDivisiones-Fusiones-Conflictos de Interés-Control, Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2004, pp. 62 y ss.; Patricia López Díaz, La doctrina del levantamiento del velo y la instrumentalización de la Personalidad Jurídica, Santiago, 51

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La doctrina moderna ha podido decir que se usa y abusa de la personalidad jurídica, siendo los ejemplos más claros de este fenómeno la constitución de sociedades capitalistas mediante testaferros, la sociedad de un solo socio utilizada para ejercer una actividad económica con el beneficio de la responsabilidad limitada, la constitución en cadena de grupos de sociedades con participaciones recíprocas debilitando sus patrimonios respectivos, la atribución de gastos personales a la sociedad para eludir la imposibilidad fiscal, la constitución de sociedades nacionales por extranjeros con el fin de eludir directas prohibiciones de comerciar, etc.54 Lo anterior ha provocado una reacción por parte de la doctrina y jurisprudencia en orden a desconocer –frente a casos excepcionales- la existencia de la personalidad jurídica, apreciando las relaciones y obligaciones como directamente entabladas por las personas naturales que la conforman. Es lo que se conoce como “desestimación” o “levantamiento del velo” de la personalidad jurídica. La cuestión más compleja reside en discernir frente a qué circunstancias podría prescindirse de esa estructura formal para penetrar el velo corporativo hasta su mismo sustrato y alcanzar así a las personas que se han encubierto tras esa fachada para obtener resultados que el derecho les prohíbe obtener como personas naturales. Tal disección no es un tema sencillo pues está en jaque el principio de separación entre los miembros y la persona jurídica con el riesgo latente de llegar incluso a la desnaturalización de la misma, de manera que no se trata de dejar de aplicar este principio sino más bien de desentrañar la correcta aplicación del fin de la ley reaccionando contra la utilización de las formas legales para contrariar o burlar el orden jurídico. Frente a ello, es preciso comprender que la determinación de esos límites implica también interpretar la norma, determinando si ella puede serle aplicable a una persona jurídica y hasta dónde ello es posible prescindiendo de las particularidades de sus miembros55, por otra parte, antes de aplicar esta tesis, se debe recurrir y descartar en su caso, en primer lugar, la aplicación de otras instituciones, por ejemplo, la nulidad, la simulación, acciones revocatorias, paulianas, etc56, de tal manera que su aplicación es subsidiaria y limitada al objeto de frustrar la finalidad ilegítima perseguida. En principio tres han sido los principios que se han esgrimido para levantar el velo jurídico de una sociedad: 1. Que esa personalidad no puede amparar los actos ejecutados en fraude a la ley; 2. Que los derechos han de ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe; y 3. Que la ley no ampara el abuso del derecho en daño ajeno o del derecho a los demás, de manera que entre seguridad y justicia debe prevalecer ésta última57. Otros autores entienden que existe una sola causal que permite desestimar la estructura formal de una persona jurídica que es el atentado a la “buena fe”, que a su vez se produce en tres casos específicos: burla a la ley, burla o lesión del contrato y otros daños fraudulentos causados a terceros58. En tal sentido, el juez deberá tener en consideración que la persona jurídica constituye una ficción creada en atención al tráfico LexisNexis, 2003, pp. 35-68; Alejandra Aguad Deik, “Los límites de la personalidad jurídica. La doctrina del levantamiento del velo”, en Estudios sobre reformas al Código Civil y Código de Comercio. Teoría de los riesgos. Reformas al Derecho Internacional privado. El abuso de la personalidad jurídica. La protección de la apariencia en el Derecho civil. Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 2002, p. 293 y ss.; Elina Mereminskaya, “Levantamiento del velo societario”, Gaceta Jurídica, 2003, Nº 280, pp. 35-38; Diego López Fernández, La empresa como unidad económica, Ed. Abeledo Perrot-LegalPublishing, 2010, p. 2 y ss.; Pedro Irureta Uriarte, “Aplicaciones de la doctrina del levantamiento del velo corporativo”, en Actas de las II Jornadas de Derecho de la Empresa, Santiago, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, 2005, pp. 253-258; Andrés Varela Fleckenstein, “La doctrina del levantamiento del velo en la jurisprudencia nacional, en Estudios de Derecho Comercial (Dra. Ma. Fernanda Vásquez), Ed. AbeledoPerrot-LegalPublishing, 2011, pp. 83-113. 54 BROSETA PONT, Manuel, op. cit. P. 191. 55 En tal sentido, la desestimación es una técnica judicial, en virtud de la cual es lícito a los tribunales, en ciertas ocasiones, ignorar o prescindir de la forma externa de la persona jurídica, para con posterioridad, penetrar en su interior; a fin de develar los intereses subyacentes que se esconden tras ella y alcanzar a las personas y bienes que se amparan bajo el velo de la personalidad, con el objeto de poner fin a fraudes y abusos, mediante la aplicación directa de las normas jurídicas a los individuos que pretendían eludirlas y la declaración de inoponibilidad de la persona jurídica respecto de los terceros que resulten perjudicados. Véase: Patricia, López Díaz, op.cit., p. 64. 56 Véase: A. Puelma Accorsi, Sociedades, tomo I, pp. 106-109. 57 Sobre el tema, véase: F. Sánchez Calero – J. Sánchez Calero Guilarte, op.cit., p. 317 y ss.; 58 Véase: A. Lyon Pulema, op.cit., p. 65; A. Aguad Deik, op.cit., p. 293.

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jurídico y negocial que ha de respetar el principio de buena fe y el espíritu de las disposiciones sociales en general. Por lo demás, no puede concebirse a una persona jurídica sin la existencia de personas naturales que actúan tras ella y determinan su conducta. Una ley puede ser burlada con la utilización de la figura de la persona jurídica cuando los individuos a quienes la norma se dirige se ocultan tras aquélla tanto si ya existía como si sólo fue creada para tal fin, con lo que se logra sustraerse al mandato legal. En estas circunstancias, el mandato imperativo o prohibitivo no aparece formalmente infringido, pues el que figura absteniéndose de ejecutar un hecho o por el contrario, realizando la conducta prohibida es una persona distinta a la destinataria del mandato legal. También puede ser burlado un contrato utilizándose abusivamente la estructura formal de la persona jurídica. Por ejemplo, A y B se obligan frente a C a no realizar determinado acto, pero tal acto lo realiza la sociedad X cuyos socios son A y B que es creada con posterioridad. Por otra parte, podría suceder que mediante la utilización de la estructura de la persona jurídica se impida la aplicación de una ley que los debiera regular, por ejemplo, X ha celebrado un contrato de compraventa con una persona jurídica que comparece representada en las conversaciones preliminares y en la celebración del contrato por su gerente general, un empleado dependiente de la entidad. Al mismo tiempo X ha sido objeto de un engaño doloso por parte de los socios de la misma entidad, con el objeto de obtener el consentimiento para el contrato, engaño que el gerente de la sociedad contratante desconoce. En este caso no se podría pedir la nulidad del contrato pues el dolo no habría sido obra de la contraparte. En todos estos casos se obtiene un resultado práctico consistente en sustraerse de la fuerza coactiva del derecho, se pretende huir de la aplicación de una norma jurídica conformando su conducta de tal modo que no pueda reprobarse directamente pero que consigue un resultado que la ley quería impedir. Así también podría ocurrir que con el objeto de burlar la prohibición impuesta por el Art. 1798 del CC, dos empleados públicos, que no pueden comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por su ministerio, forman una sociedad y hacen que esta persona jurídica sea la adquirente o compradora. Asimismo, se puede crear una compañía para que esta ejecute hechos o actos que el infractor personalmente no puede realizar, burlando con ello normas contractuales o legales y generar con ello un perjuicio, como ocurre en el caso de aquel que viola la obligación de no competir en la venta de un establecimiento, o la obligación legal de un socio, de no efectuar competencia desleal a la sociedad (Art. 404 CCo.). O bien, el directorio de una sociedad matriz A, dueña de varias subsidiarias, acuerda vender a una persona B diversos paquetes accionarios de una importante sociedad, los que en conjunto aseguran el control de la entidad, por lo que se pactó un precio mayor. Para llevar a cabo la operación se celebran varios contratos de compraventa en los cuales figura como vendedor A o alguna de sus subsidiarias y como comprador B o alguna de sus subsidiarias, en tal entendido surge la pregunta de si la mora de entregar la cosa vendida por parte de A, purga la mora en pagar el precio en que ha incurrido B respecto de una de sus filiales o subsidiarias de A, en otras palabras, cómo se debería aplicar la excepción de contrato no cumplido o la condición resolutoria tácita. De los ejemplos precedentes se desprende que en líneas formales todo se encuentra ajustado a la ley, de manera que no se puede hablar de una nulidad del acto o de una simulación, sin embargo, el objeto que con su creación se pretende burla una disposición legal imperativa o prohibitiva. Se trata de casos en que la norma intenta prevenir una situación con un determinado objeto y aquél es logrado por medio de otros mecanismos que implican la aplicación del manto protector que brinda la personalidad jurídica de una sociedad. A partir de ello, mantener a ultranza la separación entre los socios y sociedad puede conducir a situaciones que repugnan al sentido jurídico, por lo que se requiere de la penetración del velo de la persona jurídica para dar paso a una correcta interpretación de la ley y no tiene por objeto atribuir a la persona jurídica las cualidades o características de sus miembros sino, por el contrario, producir una Página | 21


completa identificación entre la persona jurídica y sus socios. Por otra parte habrá que discernir la buena o mala fe involucrada respecto de los agentes intervinientes en una determinada operación o cuando exista abuso de la forma de la persona jurídica. El acto jurídico en fraude a la ley por medio de la utilización abusiva de la estructura formal de la persona jurídica no es una figura de simulación, éste última se caracteriza por ocultar la realidad y la existencia del acto verdadero. Apartando el velo engañador, queda el negocio en su verdadera esencia, en su realidad desnuda y si este negocio resulta en contradicción con una ley prohibitiva, se tendrá en contra legem agere, no in fraudem legis agere. El acto jurídico fraudulento no es un negocio simulado, se trata de un acto que se ha realizado con todas las consecuencias que corresponden a la forma jurídica escogida, tanto más cuanto representa la única forma de obtener el fin práctico que la ley prohíbe, de manera que no es posible emplear la misma lógica y normativa jurídica. En Derecho comparado se ha abordado el tema del abuso de las personas jurídicas utilizando diferentes herramientas jurídicas. Así, por ejemplo, en los EEUU se ha creado la “disregard of corporate entity” o “piercing the veil of corporate entity”, que comenzó a ser usada en el año 1809 y desde entonces ha provocado abundante doctrina y jurisprudencia59. Para esta corriente, el desconocimiento de la personalidad jurídica dependerá de las circunstancias de hecho que el juez deberá apreciar en casa caso. En general, los jueces norteamericanos e ingleses han desestimado la personalidad jurídica de las sociedades aplicando directamente a los socios los efectos de las normas legales que éstos habían pretendido eludir teniendo en consideración: los intereses públicos generales, cuando el uso de la forma corporativa funcionó en contraste con los intereses públicos o generales protegidos por leyes generales (antitrust); cuando el objeto de la sociedad estaba directamente dirigido a penetrar un fraude a terceros; en el caso que la responsabilidad limitada de la corporación lesionaba la equidad; y cuando la desestimación de la personalidad jurídica de la sociedad era necesaria para evitar que se consumara una injusticia. En los países de legislación codificada, constreñidos por el respeto tradicional de los textos positivos, no se ha podido exhibir una amplitud de criterios, no obstante, como el problema es latente en la práctica, han elaborado ciertos criterios para corregir los abusos o arbitrios venidos desde el abuso de la personalidad jurídica60. Tal doctrina asume que la personalidad jurídica de la sociedad es una creación para favorecer sus relaciones con los terceros y en beneficio de éstos, no se concibe que ella pueda ser utilizada en su perjuicio, o para vulnerar el ordenamiento jurídico bajo cuyo amparo nació61. La legislación chilena contempla diferentes campos normativos que prevén la posible comisión de abusos como ocurre con la relativa a las acciones de nulidad, acciones revocatorias y de actos simulados. En especial, la LSA intentando impedir un determinado tipo de abusos ha normado las relaciones que pueden presentarse entre las sociedades matrices y filiales; otras normas se acercan a la idea de prescindir de la personalidad jurídica en ciertos casos, por ejemplo, la Ley General de Bancos establece varios límites en relación a las operaciones de crédito que puede otorgar un banco (Arts. 3º letra a) e inciso final, 4º inciso final, 84 y 85). El art. 12 letras c), d) y e) de la Ley 19.957 que regula la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, recoge supuestos concretos que permiten descorrer el velo de la personalidad jurídica de la empresa individual a fin de penetrar en el sustrato personal del empresario individual, con lo que desaparece el fundamento de la responsabilidad limitada del empresario individual, debiendo, por tanto, responder ilimitadamente en concordancia con el derecho de prenda

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WORMSER, Maurice, “Piercing the veil of corporate entity”, en 12 Columbia Law Review 496, 1912, citado por OLAVARRÍA, Julio. Manual de Derecho Comercial. Ed., en Barcelona. España. Tercera Edición. 1970. Pág. 243. 60 OLAVARRÍA, Julio. Manual de Derecho Comercial. Ed., en Barcelona. España. Tercera Edición. 1970. Pág. 243.. 61 OLAVARRÍA, Julio. Manual de Derecho Comercial. Ed., en Barcelona. España. Tercera Edición. 1970. Pág. 244.

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general (Arts. 2465 y 3469 CC)62; los arts. 17, 18 y 96 de la LMV relativos a los grupos de empresas, controladores y personas relacionadas; así como los artículos 86 y sgtes., de la LSA, relativas a las filiales y coligadas; arts. 94 y siguientes relativas a la división, fusión y transformación de las sociedades. El Derecho del trabajo ha permitido un mayor desarrollo de esta doctrina, lo que obedece a su especial arquitectura normativa y los principios que la orientan. Entre ellos podemos mencionar los Arts. 3, a), e inc. Final, y 4º, inc. Final del Código del Trabajo que, con el objeto de proteger a los trabajadores y sin derogar las normas generales civiles de las obligaciones y contratos, concibe al “empleador” no como un mero contratante, sino como aquella persona natural o jurídica que utiliza los servicios de un asalariado sujeto a dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo. Ello significa que si de hecho cambia quien utiliza los servicios del trabajador, éste, sin perjuicio de que mantiene los derechos derivados del contrato respecto de su contratante, puede hacerlos valer además respecto de la nueva persona que sustituye a su primitivo empleador. Por su parte, este cuerpo normativo en su art. 4º dispone que las modificaciones totales o parciales relativas al domicilio, posesión o mera tenencia de la empresa no alteran los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo que mantendrán su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores (Principio de continuidad). Otra norma relevante contenida en este cuerpo normativo es el art. 8º, que consagra el principio de la primacía de la realidad. Asimismo, el art. 507 del CT, sanciona la contratación simulada de trabajadores a través de terceros y el subterfugio laboral63; por su parte los arts. 183A y 183U, sancionan a la empresa principal que aparenta un trabajo en régimen de subcontratación, en tanto que el segundo hace lo propio con aquellas empresas usuarias que celebran contratos de servicios transitorios en casos no contemplados por la ley. El art. 183 I dispone que las empresas de servicios transitorios no podrán ser matrices, filiales, coligadas, relacionadas ni tener interés directo o indirecto, participación o relación societaria de ningún tipo, con empresas usuarias que contraten sus servicios. Finalmente, el art. 444 de este Código señala que en el ejercicio de la función cautelar, el juez decretará todas las medidas que estime necesarias para asegurar el resultado de la acción, así como para la protección de un derecho o la identificación de los obligados y la singularización de su patrimonio en términos suficientes para garantizar el monto demandado. Estas normas no importan en derecho estricto alguna forma de desestimación de la persona jurídica, pero sí establecen formas de paliar los efectos del abuso de la personalidad jurídica, sin perjuicio de la normativa relativa al cumplimiento de contratos que es perfectamente aplicable. Con todo, en muchos casos no hará falta levantar el velo corporativo sino que bastará con analizar la finalidad de la regla objeto de aplicación para concluir que resulta extensible a la sociedad. Aquello es lo que llama “extensión de la imputación”, a partir de la cual se entiende que se viola la prohibición impuesta a los extranjeros de comprar determinados terrenos en territorio nacional cuando son adquiridos por una sociedad española de la que forman parte exclusivamente tres socios alemanes. La doctrina de la “desestimación” de la personalidad jurídica es residual y debe ser aplicada con cautela y atendiendo a la concurrencia de elementos de abuso o fraude a la ley. El hecho de que se “levante el velo” de la personalidad para dar respuesta satisfactoria a ciertas situaciones, pero ello no autoriza a concluir que la sociedad haya dejado de ser, en todos los demás aspectos de su actividad, un centro autónomo de imputación de derechos y obligaciones, no que haya necesariamente de disolverse64. 62

Véase: Edison Lara Aguayo, “Descorriendo el velo corporativo de la empresa”, en Jornadas Chileno-Uruguayas de Derecho Comercial, Ed. Librotecnia, Santiago, 2011, pp. 53-63. 63 En detalle, véase: Irene Rojas Mino y Andrés Aylwin Chiorrini, Los grupos de Empresas en el Derecho chileno del Trabajo, Santiago, Ed. Lexis Nexis, 2006; Diego López Fernández, La empresa como unidad económica, op.cit., pp. 23 y ss. 64 DÍAZ MORENO, Alberto, “Las Sociedades Mercantiles”, en: Lecciones de Derecho Mercantil, Sexta edición, revisada y puesta al día, Cood. JIMÉNEZ SÁNCHEZ, Guillermo J., Editorial Tecnos, Madrid, España, 2000, p.162.

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En Derecho comparado la doctrina mayoritaria se ha orientado a desconocer o atravesar la personalidad jurídica frente a casos concretos (grupos de casos), entre los que se encuentran: 1. Unidad de empresas: cuando, por encima de la pluralidad de sociedades, existe identidad de sujetos o esferas, unidad de empresa o confusión de patrimonios; 2. Infracapitalización (nominal o material), en el caso de las sociedades no han sido dotadas de capital propio o adecuados a los riesgos empresariales asumidos, lo que sugiere ignorar la personalidad jurídica de la sociedad y exigir la responsabilidad personal de sus socios de control (en su caso, la sociedad dominante)65; 3. Control o dirección externa efectiva, que permite afirmar que de los acuerdos de la sociedad controlada debe responder la sociedad dominante, lo que supone una falta de capacidad de autodeterminación de una sociedad que satisface en realidad los intereses de otra que es dominante, lo que se da comúnmente en los grupos de sociedades y supone una situación de concentración empresarial y de subordinación entre las sociedades a partir de la “dirección económica unificada” o “el control” que puede ser interno o externo, jurídico o económico. Este criterio no puede generalizarse pues impediría las participaciones de control, debe en cambio tenerse en cuenta para impedir que una empresa competidora mediante la adquisición del control y, con él, de la participación indirecta de una sociedad filial de la sociedad controlada, se introduzca en las relaciones contractuales de carácter personal, por ejemplo, burlando las restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones o participaciones establecidas en los estatutos sociales de la filial que en principio sólo obligan a la sociedad cuyo control se ha adquirido; 4. Fraude a la ley o de acreedores, por ejemplo, venta a bajo precio a determinadas sociedades del grupo o “transfer pricing” o venta del paquete de control de una sociedad a una sociedad instrumental para que ésta lo revenda al verdadero comprador a un precio muy superior, lucrándose los vendedores como socios de la sociedad instrumental. En todos los casos, más que desconocer la personalidad jurídica, se añade la responsabilidad de los socios de control que abusan de ella a la responsabilidad del patrimonio social66. Nuestros tribunales superiores de justicia se han pronunciado sobre esta materia en contados casos, reproduciendo tímidamente los criterios que ya se han asentado en Derecho comparado. Así por ejemplo, se ha esgrimido la unidad de empresas como causa de la desestimación en los fallos pronunciados por la Corte Suprema, con fecha 25 de marzo de 2008, en causa “Banco Scotiabank Sudamericano c/ Campodónico Quiroga, Oscar”, que dispuso: “Siendo público y notorio que Banco Sud Americano y Banco Scotiabank Sud Americano corresponden a la misma persona jurídica, que únicamente cambió de nombre o razón social, no puede estimarse, que esta mera modificación, en el sentido dicho, haga perder la vigencia de los mandatos conferidos por la primera, desde que aquella sigue constituyendo la misma entidad que conforma la segunda; razón por la cual y no constando que se le haya puesto término al mandato otorgado por el antecesor jurídico, por las causales que indica el artículo 2163 del Código Civil, debe considerarse resultan suficientes para acreditar la representación que sostiene, por reunir los requisitos establecidos por la ley y, en consecuencia, que quien compareció en estos autos tenía la personería suficiente para actuar en nombre del acreedor del ejecutado.”.

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Sobre este punto debemos recordar que la legislación chilena exige un capital mínimo en contadas ocasiones: Por ejemplo: DFL Nº251 sobre Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio (Ley 18.045); Art. 24 del DL Nº3.500 que establece el Nuevo Sistema de Pensiones y el art. 178 del DFL Nº1 QUE FIJA EL TEXTO REFUNDIDO, COORDINADO Y SISTEMATIZADO DEL dl nº2.673 de 1979 y de las Leyes Nº18.933 y 18.469. Otra forma de protección para los terceros es la que establece la legislación laboral (art. 183 del CDT). Esta norma obliga a la empresa de servicios transitorios a constituir una garantía permanente a nombre de la Dirección del Trabajo, cuyo monto mínimo es de 250 UF, que debe ajustarse cada 12 meses considerando el número de trabajadores transitorios que se encuentren contratados. 66 F. Vicent Chuliá, op.cit., p. 273.

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Y en sentencia de la CS de fecha 2 de junio de 2009, en causa “Consorcio Allianz de Seguros Generales (actualmente AGF Allianz Compañía de Seguros Generales S.A.) c/ Sociedad Naviera Ultrajas Ltda. y otra”, Rol Nº 1527-08; MJJ20190, que sentenció: “… La finalidad de la formulación doctrinaria de la teoría del levantamiento del velo, permite dar solución a situaciones de manifiesto abuso de la personalidad jurídica, en que sociedades aparentemente autónomas e independientes jurídica y económicamente, responden a una misma unidad económica y de organización, porque existe tal control de la una sobre la o las otras, que esta o estas últimas no son sino el «alter ego» de la dominante, utilizada para obtener un resultado antijurídico. Con la teoría del levantamiento del velo se previenen los abusos del derecho y fraudes a la ley, privilegiándose los principios de supremacía de la realidad y de buena fe, que podrían verse sobrepasados si, en virtud de una interpretación puramente formalista, se diera estricta aplicación a los preceptos que la recurrente entiende vulnerados, conforme a los cuales una sociedad es titular del 99,9% del capital de la demandada y alega que sería una entidad completamente distinta e independiente de la primera, siéndole por tanto inoponible lo obrado en estos autos, solución que el derecho no podría avalar”. Por otra parte, el criterio del “fraude a terceros”, fue empleado por la CS con fecha 12 de enero de 2006, Rol 2331-2006, al señalar que: “Los jueces de fondo no han establecido en la sentencia impugnada, como hecho de la causa, que la mala fe de los socios que contrataron con el fallido se encuentra acreditada con la sola lectura del contrato de sociedad, en la que aparece que estos son la cónyuge y un hijo del fallido, personas que por su vinculación de parentesco no podían sino conocer del mal estado de los negocios de este último y que el aporte de los bienes de éste a la sociedad se verificó en fraude a los acreedores y en su propio beneficio”. Finalmente, cabe citar la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, con fecha 27 de marzo de 2008, en causa Salomón Catrilef Hernández y otros con Pesca Cisne S.A., que refiriéndose a esta materia esgrimió como fundamento el control o dirección externa: “Las instituciones de derecho civil y de derecho comercial buscan dar protección a la seguridad y transparencia en el tráfico jurídico e instar a la práctica de la buena fe, ofreciendo los canales para determinar la responsabilidad de los actos y el resarcimiento del daño que corresponda, esto es, buscar responsabilidades por encima del uso instrumental de nombres o de sociedades de pantalla y establecer las relaciones jurídicas directas entre los interesados cuando se ocultan para cometer fraude a la ley, combatiendo el abuso de la personalidad jurídica (considerando 2º) Para enfrentar los problemas que puedan suscitarse debido a la posible ocultación del verdadero estado de las cosas que se puede hacer con los atributos de la personalidad jurídica, esto es, cuando se muestra al exterior algo distinto de lo que es en realidad, la jurisprudencia anglosajona creó la Teoría del Levantamiento del Velo, que consiste en una técnica judicial que permite al tribunal, en ciertas ocasiones, ignorar o prescindir de la forma externa de la persona jurídica para penetrar en su interior, a fin de develar los intereses subyacentes que se esconden tras ella y alcanzar a las personas y bienes que se amparan bajo el velo de la personalidad, con el objeto de poner fin a fraudes y abusos mediante la aplicación directas de las normas jurídica respecto de los terceros que resulten perjudicados. Esta teoría se sustenta en la equidad, la buena fe, la transparencia en el tráfico jurídico, la prevención de la simulación y la sanción del fraude Aplicando esta teoría, el juez realiza una operación de conocimiento, observando: a) si la situación jurídica societaria equivale a la situación real subyacente, b) la situación patrimonial, c) la dirección de la empresa, d) los socios integrantes y otros, comprobando Página | 25


si hay fraude o abuso, caso en el cual levantara el velo presentado al exterior, y e) imputando los derechos, obligaciones y responsabilidad directamente a los socios. Este desconocimiento de la personalidad jurídica es restrictivo y excepcional, pues sólo se justifica ante ilícitos y fraudes al derecho La Corte Suprema ha recogido esta teoría sosteniendo que no puede mantenerse a ultranza la separación entre socios y sociedad utilizando su personalidad jurídica, porque pueden producirse situaciones que repugnan al ordenamiento jurídico y que sirvan de pretexto para vulnerar las leyes (considerando 4º). En síntesis, si bien la empresa está reconocida por la Constitución, el uso de ella debe ser para dar seguridad y transparencia en el tráfico jurídico, debiendo primar en sus actuaciones la buena fe, asumiendo su responsabilidad y reparando los daños que ha causado. Ante el abuso de la personalidad jurídica mediante fraudes al derecho o actos reñidos con la buena fe, puede desnaturalizarse la institución, observando la situación jurídica de la sociedad para imputarle a sus socios los derechos, obligaciones y responsabilidades a que hubiere lugar (considerando 5º) Se concluye que distintas empresas que pertenecen a un conglomerado han mal utilizado las instituciones jurídicas, ocupando la estructura formal de la personalidad jurídica para atentar contra la buena fe, la seguridad y transparencia del tráfico jurídico, abusando del derecho y evadiendo responsabilidades y obligaciones que le corresponden de acuerdo a la ley, porque estas empresas están ejecutando negocios propios, y no negocios ajenos en forma transitoria (considerando 12º) En definitiva, la demandada, siendo parte del conglomerado de empresas, debe responder por el hecho ilícito que ha causado perjuicios al demandante, consistente en que fue detenido, privado de libertad y expulsado de un país porque el capitán del barco que tripulaba ingresó sin autorización a las aguas de ese país, existiendo un nexo causal entre la conducta negligente del capitán del barco y el daño experimentado por el actor (considerando 15º)”. (Control o dirección externa). En materias laborales la jurisprudencia ha sido más abundante y concluyente. Así, se ha precisado el concepto de “unidad económica” o holding que sirve como denominador común a los jueces laborales para extender la responsabilidad más allá del empleador formal. Ejemplos de ello los encontramos en las sentencias de la Corte Suprema de fecha 19 de julio de 2001, Rol 1.933 (ID LegalPublishing 22314), que en lo medular sentenció: “Que, a mayor abundamiento, esta Corte considera útil establecer que constituye un derecho del hombre organizarse para producir y que tal derecho emana de su naturaleza. La ley tiene que reconocerle ese derecho. No se lo otorga, sino que sólo puede estar en condiciones de reglamentarlo y ampararlo. Tal facultad del ser humano ha ido variando, en cuanto a su forma de ejercicio, con el transcurso del tiempo y ha ido adoptando evolucionados y diferentes modelos. Uno de ellos es el denominado "holding" o conjunto de empresas relacionadas, las que, en general, presentan un patrimonio en común o parte de éste es compartido. Atento a tales cambios, en la especie, ha de hacerse primar el principio de la realidad, esto es, la verdad o autenticidad en las relaciones laborales, aquello que son y no lo que las partes han querido que sean. Es la supremacía de este principio la que se ha impuesto en la resolución de los jueces del grado y este Tribunal de Casación no puede sino considerarlo acertado”. Asimismo, la Corte Suprema de fecha 13 de agosto de 2003, Rol Nº 4.005-02, (Nº ID LegalPublisging 28437), expuso: “Que es un derecho del ser humano producir y tal derecho emana de su naturaleza. La ley sólo tiene que reconocerlo y ampararlo. Tal facultad del ser humano ha ido variando, en cuanto a su forma de ejercicio y ha ido adoptando evolucionados y diferentes modelos. Uno de ellos es el denominado "holding" o conjunto de empresas relacionadas, Página | 26


las que en general presentan un patrimonio común o parte de éste es compartido. Atento a tales cambios, en la especie, ha de hacerse primar el principio de la realidad, esto es, la verdad o autenticidad en las relaciones laborales, aquello que son y no lo que las partes han querido que sean. Sexto: Que en la confrontación de los hechos de esta causa con las normas previstas en los artículos 3 y 4 del Código del Trabajo en examen y lo razonado, se evidencia que en el caso de autos se está en presencia de un "holding". En efecto, ya está dicho que las empresas individualizadas, aparte de tener la calidad de relacionadas, se ordenan bajo una misma dirección, lo que las hace actuar ante los trabajadores y terceros como unidad económica”. Por el mismo camino, la Corte de Apelaciones de Concepción, con fecha 20 de junio de 2006, en causa Rol Nº 3.199-05, (NºID Legal Publishing 35115), sentenció: “Que trascendencia tiene este documento porque es concordante con los testimonios del actor, quienes, de una u otra manera, han sostenido que las empresas se encuentran relacionadas. El testigo César Antonio Sepúlveda Silva asegura que el demandante pertenece a la empresa de vigilancia Unimarc S.A., pero presta servicios íntegros a Supermercado Unimarc, porque dentro de éste hay varias empresas del mismo Holding. La testigo Viviana Manríquez Salgado, afirma que el demandante celebró contrato de trabajo con la empresa Administradora de Servicios de Vigilancia Unimarc S.A., pero, todo el trabajo y remuneraciones son recibidas por Supermercado Unimarc. 6. Que el mismo documento a fs. 61 deja establecido que en sesión de directorio del Supermercado Unimarc S.A. de 16 de diciembre de 2003, las personas abajo indicadas tomaron conocimiento y se declaran responsables respecto de la veracidad de la información incorporada en el presente informe anual, individualizando a cinco directores, indicándose fecha de 25 de mayo de 2005. 7. Que todo ello es derivativo de acuerdo a la primacía de la realidad de la existencia de un supuesto de hecho en que un conjunto de empresas relacionadas, o “Holding , como también les denomina la jurisprudencia, se organiza bajo una sola dirección, lo que las hace actuar frente a los trabajadores y terceros como una unidad económica, sin poder exigir al trabajador que tenga una certeza absoluta de la forma como se encuentra organizado su empleador. Todo ello se acredita con la prueba rendida por el actor, que son una serie de indicios, como lo es también el contrato de trabajo de fs. 1 entre la Administradora de Servicios y Vigilancia Unimarc S.A. con el trabajador, documento que tiene el logotipo de “Supermercados Unimarc , lo que aisladamente no tendría importancia, pero apreciado de acuerdo a la sana crítica y, a la luz de las demás pruebas ponderadas, llevan a la misma conclusión arribada por el a quo. 8. Que, en este orden de ideas, este reconocimiento de las sociedades que integran el grupo de empresas constituye una sola entidad para los efectos jurídicos laborales. La jurisprudencia judicial ha asumido la tesis de reconocer al grupo de empresas o de sociedades como una sola entidad como responsables bajo el concepto de empresa que impone la ley para los efectos jurídicos laborales, vale decir, el artículo 3º inciso 3º del Código del Trabajo: “...que constituye un derecho del hombre organizarse para producir y que tal derecho emana de su naturaleza. La ley sólo tiene que reconocerlo y ampararlo. Tal facultad del ser humano ha ido variando en cuanto a su forma de ejercicio y ha ido adoptando evolucionados y diferentes modelos. Uno de ellos es el denominado “Holding o conjunto de empresas relacionadas, las que en general presentan un patrimonio común o compartido. Atento a tales cambios, en la especie ha de hacerse primar el principio de la realidad, esto es, la verdad o autenticidad en las relaciones laborales, aquello que son y no lo que las partes han querido que sean. Es la supremacía de este principio la que se ha impuesto en la resolución de los Jueces del grado y este Tribunal de Casación no puede sino considerarlo acertado”.

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Los presupuestos para el reconocimiento de la unidad económica pueden encontrarse en sentencia de la CS, de fecha 11 de noviembre de 2009, Rol 6.070-09, (Nº ID LP 43085), al exponer: “Quinto: Que el artículo 3, inciso 3°, del artículo del Código del Trabajo prescribe: "Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada". Es decir, la empresa ha sido concebida como la coordinación de ciertos elementos orientada a la obtención de finalidades de variada índole y que posee una personalidad propia, caracterizándose fundamentalmente por la independencia e iniciativa para la consecución de los fines productivos o de servicio que le son propios. Sexto: Que a partir de la exégesis reseñada, en varias ocasiones, esta Corte ha calificado y tratado como un único empleador a empresas cuya existencia legal, giros comerciales y vínculos dan cuenta de la concurrencia de los dos presupuestos contemplados por el legislador en el concepto amplio de empresa que establece, a saber, la coordinación hacia la consecución de ciertos objetivos comunes y la concurrencia de una individualidad legal. Se ha considerado, para estos efectos, que todas las demandadas han ejercido la misma actividad, mantienen giros estrechamente relacionados o complementarios, funcionan en un mismo lugar y bajo una sola administración, por cuanto dichos hechos dan cuenta, caso a caso, de la efectividad de haberse prestado servicios por el trabajador a un grupo económico, a una unidad jurídica, comercial, patrimonial o empresarial. De esta forma, el principio inmerso en la norma de que se trata, no puede ser soslayado con la sola división de una empresa en tantas partes como etapas tenga el proceso productivo que desarrolla o el servicio que ofrece, como ocurriría por ejemplo con la entidad que procesa o adquiere la materia prima, la que manufactura el producto, la que lo distribuye y la que lo vende”. Otros fallo relevantes en la materia son los pronunciados por la Corte de Apelaciones de Talca, 29 de junio de 2010, Rol 50-2010, Nº ID LP 45551; Corte de Apelaciones de Talca, 27 de mayo de 2010, Rol 1869-09, revocada por la CS con fecha 22 de julio de 2010, Rol 4192-10, ID LP 45243; Corte Suprema, 12 de agosto de 2010, Rol Nº 865-2009, ID LP 45513. Los indicios generalmente reconocidos o identificados para atribuir la unidad económica son normalmente los siguientes: identidad de domicilio entre dos o más sociedades, número telefónico común, identidad total o parcial de socios de dos o más sociedades, relación de parentesco entre los socios de las sociedades, identidad de representantes o administradores, gestión común de las compañías, identidad o similitud de nombre o razón social o nombre de fantasía, giro común o complementario o unidad de propósito, patrimonio o gestión de patrimonio en común, sociedad propietaria de acciones o derechos de otra. Adicionalmente, para causas laborales, se agrega que los trabajadores prestan servicios indistintamente para dos o más de las empresas integrantes de la unidad económica o demandada67. 7. Aplicación de los atributos y derechos de la personalidad a las personas jurídicas. La personalidad jurídica conferida a la sociedad se convierte en un mecanismo de imputación de derechos y obligaciones que desemboca en la generación de un sujeto de Derecho, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones y de ser representado judicial y extrajudicialmente. En tanto sujeto, posee determinados atributos y derechos de

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En detalle sobre esta materia, véase: Andrés Varela Fleckenstein, op.cit., p. 105.

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la personalidad. El uso del concepto de persona jurídica simplemente ahorra ese complejo proceso de explicación”68. La sociedad como persona jurídica comparte la generalidad de los atributos que poseen las personas físicas, a saber: un patrimonio, un nombre, un domicilio, y una nacionalidad. A. El patrimonio. Este atributo implica que la sociedad es propietaria de los bienes que han sido aportados en este carácter por los socios, ella puede igualmente adquirir otros bienes durante la vida social después de su constitución. La sociedad es la propietaria de los bienes aportados por los socios, quienes tienen contra ella un crédito representado por su parte que les da derecho a ejercer ciertas facultades: a participar en los beneficios sociales, a que se devuelva el valor de su aporte, a participar en las asambleas generales. Los acreedores sociales tienen un derecho de prenda para hacerlo efectivo en el patrimonio de la sociedad (Art. 2565 CC) y no sobre el patrimonio de los socios, salvo algunas excepciones en que el principio de separación patrimonial no presenta aplicación. Por otra parte, ninguna compensación es posible entre los créditos o deudas de la sociedad y los créditos o deudas de los socios. Es así como un tercer deudor de la sociedad no puede pretender compensar su deuda con el crédito que él tenga contra un socio. A la muerte de un socio, sus herederos no tienen ningún derecho directo sobre los bienes que componen el patrimonio social. B. La capacidad. La sociedad que obtiene personalidad jurídica es un ente capaz de contraer derechos y obligaciones y de ser representada judicial y extrajudicialmente, de manera que pasa a ser un sujeto de derechos que actúa válidamente en la vida jurídica. Si bien parte de la doctrina ha señalado que una sociedad no adquiere a partir de la personalidad jurídica una aptitud jurídica para realizar todos los actos que puede ejecutar una persona física o natural mayor de edad, en tanto aquélla estaría limitada por su objeto social69, lo cierto es que tal postulado no es acertado y requiere varias precisiones a las que ya nos hemos referido70. La capacidad presenta un límite general establecido en las leyes en tanto la sociedad no puede desatender sus principios básicos y configuradores (por ejemplo, su ánimo lucrativo) o especiales, referidos a ciertas operaciones permitidas a ciertas sociedades (Ejemplo, sociedad de seguros, bancos, etc.); y otro límite convencional definido por sus estatutos sociales que dirán qué personas pueden obligar y representar a la sociedad y bajo qué actividades puede desarrollar ésta. En este último caso, los socios podrían ampliar esta capacidad ya sea de manera expresa, vía reforma de estatutos o ratificación de actos, o tácita, si al contratar y/o efectuar operaciones no descritas en su objeto social por medio de sus representantes, los socios no oponen alguna acción de inoponibilidad o responsabilizan al administrador por dichos actos. Si éstas operaciones fuesen realizadas por todos su miembros, tampoco podría incoar tal acción en base a la doctrina de los actos propios. Una sanción diversa a la nulidad o inoponibilidad, en uno u otro caso, consiste en la aplicación de un régimen jurídico diferente al contemplado inicialmente por la sociedad, por ejemplo, si una sociedad se constituye con un objeto civil, pero en la práctica realiza

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PAZ-ARES, Cándido, “Las sociedades mercantiles”, en: Lecciones de Derecho Mercantil, Cood. MENÉNDEZ, Aurelio, Séptima edición, Editorial Aranzadi S.A., Navarra, España, 2009, p. 300. 69 Véase: C. Gilberto Villegas, op.cit., p. 47. 70 Véase Infra Nº.

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actividades comerciales de manera reiterada se deberá aplicar a la sociedad la normativa de éstas últimas sociedades para todos los efectos legales71. En general, las sociedades actuarán por medio de sus representantes que también tendrá una esfera de actuación precisa, de manera que se imputarán a la persona jurídica todos los actos que éste efectúe en el radio de su competencia y giro social. Esta es la relevancia de publicitar los estatutos sociales, si aquél excede dicho ámbito, la sociedad podrá oponer la inoponibilidad de los actos ejecutados de esta forma. C. La nacionalidad. En verdad la nacionalidad no es propiamente un atributo de la personalidad jurídica sino más bien un prius que la antecede72. En el caso de las sociedades, para determinar si ha surgido una persona jurídica debe saberse primero qué ordenamiento jurídico la rige (lex societatis), en tal contexto, la nacionalidad tiene un significado particular, en tanto actúa como mecanismo de selección de las normas aplicables al contrato de sociedad tanto en su dimensión obligatoria como en su dimensión organizativa. Afirmar que una sociedad es nacional de un Estado no es más que un modo de identificar qué ley las regirá en lo referente a su capacidad, constitución, representación, funcionamiento, disolución y extinción, es, por tanto, el factor tomado en consideración por las normas de conflicto para determinar el Derecho aplicable”73. En Chile prima, como expresamos más atrás74, el espíritu territorialista (art. 14 CC) y por tanto rige el criterio de constitución, de manera tal que son chilenas las sociedades que se han constituido en Chile de acuerdo a la ley chilena, las demás son extranjeras. Las sociedades extranjeras son reconocidas en Chile con independencia de la tesis que sigue su lex societatis. Ello importa reconocerles personalidad jurídica y con ello la posibilidad de que sean sujetos de derecho que pueden actuar de manera general en territorio chileno75. Para realizar actos específicos en el giro de su sociedad, deben sujetarse a la ley chilena que plantea modos de actuación concretas76. D. Domicilio. Las normas que determinan el domicilio de las personas físicas resultan útiles para las personas jurídicas, aunque requieren de cierta adaptación (Arts. 59 al 73 CC). La sede estatutaria de la persona jurídica normalmente se fija en su acto constitutivo (Art. 352 Nº11), si así no se hiciere, el art. 355 del Cco., prevé que la sociedad se entenderá domiciliada en el lugar del otorgamiento de la escritura pública77, de manera que se trata de una cláusula de la naturaleza. Un extracto de la escritura social deberá inscribirse en 71

De este modo nos apartamos de la tesis acuñada en el Derecho inglés conocida como “ultra vires” consistente en declarar nulo todo acto realizado por cuenta de una sociedad si no entra dentro de los límites de los objetos indicados en los estatutos o no está razonablemente ligado a ellos, y nos acercamos, en cambio, a la tesis alemana para la cual, la sociedad tiene plena capacidad frente a terceros, sin perjuicio de los que los administradores incurran en responsabilidad cuando actúen fuera del objeto social o se excedan en sus poderes Para ésta. la noción de personalidad de la sociedad por acciones es mucho más amplia, pues contrariamente al derecho inglés no está restringida por el objeto social ni tampoco por las limitaciones estatutarias a los poderes de los administradores, pues tanto el objeto social como las limitaciones a los poderes tienen efecto puramente interno. C. Gilberto Villegas, op.cit., p. 47. 72 PAZ-ARES, Cándido, “Las sociedades mercantiles”, en: Lecciones de Derecho Mercantil, Cood. MENÉNDEZ, Aurelio, Séptima edición, Editorial Aranzadi S.A., Navarra, España, 2009, p. 302. 73 DÍAZ MORENO, Alberto, “Las Sociedades Mercantiles”, en: Lecciones de Derecho Mercantil, Sexta edición, revisada y puesta al día, Cood. JIMÉNEZ SÁNCHEZ, Guillermo J., Editorial Tecnos, Madrid, España, 2000, p.167. 74 Véase Infra. 75 En el derecho comparado, en España específicamente, según la doctrina más distendida en este país, son consideradas como españolas, aquellas sociedades no solo constituidas en éste, sino además, se exige que estén domiciliadas en aquel país. Por lo tanto, son consideradas extranjeras, aquellas sociedades constituidas en España, pero domiciliadas en otro país. O bien, una sociedad que se ha constituido en el extranjero, podrá adquirir la nacionalidad española si adapta su régimen a la ley española (lo que equivale a la constitución) y fija su domicilio en España. F. Sánchez Calero – J. Sánchez Calero Guilarte, op.cit., pp. 325-326. 76 Véase: Arts. 121 y ss. De la LSA y …del CCo. 77 Artículo agregado por el artículo 11 de la ley 19.499 de 1997.

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el registro de comercio correspondiente al domicilio de la sociedad en el lugar del otorgamiento de aquella. La sociedad puede tener varios domicilios, no se exige legalmente que el domicilio estatutario corresponda al de su sede principal, por lo que debe primar el declarado en los estatutos con independencia de este último hecho. Si la sociedad es consensual debiera entenderse como domicilio de la sociedad su sede principal. El Art. 142 del COT establece una presunción sobre el particular al declarar: “Cuando el demandado fuere una persona jurídica, se reputará por domicilio, para el objeto de fijar la competencia del juez, el lugar donde tenga su asiento la respectiva corporación o fundación. Y si la persona jurídica demandada tuviere establecimientos, comisiones u oficinas que la representen en diversos lugares, como sucede con las sociedades comerciales, deberá ser demandada ante el juez del lugar donde exista el establecimiento, comisión u oficina que celebró el contrato o que intervino en el hecho que da origen al juicio”. Sobre el particular, la CS, con fecha 11 de noviembre de 2008, en causa “Aquagen Chile S.A. c/ Servicios de Acuicultura Acuimag”, expresó: “De acuerdo al inciso 1º del artículo 142 del Código Orgánico de Tribunales, se reputa para los efectos de fijar la competencia del juez- por domicilio de la persona jurídica el lugar donde ella tenga su asiento, esto es, donde se halla establecido. De acuerdo al inciso 2º del precepto, si la persona jurídica tiene varios lugares que le sirven de «asiento», como ocurre con las sociedades comerciales, el juez competente es el del lugar donde a través de una agencia o sucursal tiene «asiento» la sociedad. Sin embargo, una sentencia de la CA de Concepción, con fecha 17 de junio de 1992, en causa “Banco BHIF con Sociedad Agrícola y Forestal Las Bandurrias Ltda.”78. “13º Que, por tanto, para los efectos de las notificaciones poco o nada importa el domicilio de la persona jurídica, sólo interesa la habitación de la persona natural que la representa; o el lugar en que esta persona ejerce ordinariamente su industria, profesión o empleo; o el domicilio de esta misma persona o su morada, que son algunos de los lugares hábiles para notificar y que podrían prestarse para alguna duda en el caso de que se trata.” E. El nombre. El nombre individualiza a la persona. En esencia es el signo que la ley reconoce a las personas para distinguirlas entre sí como sujetos de derechos. Se trata de un elemento esencial de la personalidad, pues esta supone la individualidad propia. Al respecto, la Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 28 de septiembre de 1984, en causa “Rodríguez S., Jorge con Contreras R., Adrián”. “La ley, que establece derechos y obligaciones que afectan a las personas, sean éstas naturales o jurídicas, ha creado todo un sistema a fin de obtener que éstas tengan su respectiva individualidad, partiéndose del nombre que cada cual debe tener y que se registra en una repartición pública creada para tales fines. De modo que un atributo esencial de toda persona es su nombre, que le imprime su sello personal y que lo distingue de cada uno de sus semejantes El nombre confiere a las personas jurídicas un reconocimiento público que se protege jurídicamente. Sobre la materia, la Corte Suprema, con fecha 22 octubre de 2007, en

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Véase: Cita: MJCH_MJJ1712 | RDJ1712 :

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causa “Márquez Carich, Víctor H.”, brindando protección al nombre de una sociedad, expuso: “Toda vez que el daño moral no sólo puede producirse respecto de las personas naturales, sino que también pueden sufrirlo las personas jurídicas en cuanto tienen entre los atributo de su personalidad, un reconocimiento, fama o prestigio comercial, que puede verse afectado por la comisión de un ilícito de esta naturaleza y como se aprecia en el escrito de adhesión y demanda civil, la querellante señaló que los hechos originaron en su representada, graves perjuicios de carácter tributario ante el Servicio de Impuestos Internos, en su calidad de contribuyente, ya que ha sido bloqueada del sistema negándole la posibilidad de timbrar facturas y boletas por cuanto aparece como deudora del impuesto; lo que lógicamente ha impedido de ejercer su actividad como comerciante y desarrollar su giro. Todo lo anterior, ha ocasionado más que un lucro cesante, un perjuicio moral y detrimento psicológico que es necesario indemnizar, el que no puede ser inferior a la suma de $10.000.000, suma por la que demandó respecto de este rubro”. En nuestra legislación el nombre queda entregado tanto a la voluntad de las partes como al legislador, pues la ley exige que en el nombre de cada sociedad incluya, por lo general, una referencia al nombre de la sociedad y a la naturaleza de la persona jurídica de que se trate. En el caso de las sociedades colectivas comerciales, el Art. 352 del CCo., se establece que la escritura social debe contener el nombre de la sociedad y el Art. 365 señala que la razón social es la fórmula enunciativa de los nombres de todos los socios o de alguno de ellos, con la agregación de las palabras “Compañía o Cía.” En el caso de las Sociedad de Responsabilidad Limitada, el Art. 4° de la ley 3.918 establece que la razón o firma social podrá contener el nombre de uno o más socios, o una referencia al objeto de la sociedad, debiendo, en todo caso, terminar con la palabra “limitada”, pues de lo contrario los socios responderán solidariamente con su patrimonio las deudas de la sociedad. Ejemplos: “Díaz y Valenzuela Limitada”, “Constructora de Viviendas Limitada”. En las Sociedades en comanditas simples el Art. 476 del CCo., se establece que la razón social debe comprender necesariamente el nombre del socio gestor si fuere uno solo, o el nombre de uno o más de los gestores si fueren muchos, al mismo tiempo que prohíbe la inclusión en la razón social del nombre de un socio comanditario. En relación a las SA, el Art. 8° de la ley 18.046 establece que el nombre debe incluir las palabras “sociedad anónima” o la abreviatura “S.A”. No debemos confundir el nombre como institución civil con el derecho al nombre. Éste último corresponde a un derecho de la personalidad que intenta proteger el interés de la persona individual en una característica que hace posible distinguir sus relaciones sociales y comerciales de las de los demás. En este sentido, el aludido Art. 8º de la ley 18.046, establece que si el nombre de una sociedad fuere idéntico al de otra ya existente, ésta última tendrá derecho a demandar su modificación en juicio sumario. No existe ninguna razón para sostener que al existir dos personas jurídicas con el mismo nombre se está cuidando el nombre como atributo de la personalidad o como institución de policía civil, como no lo hay en el caso de las personas naturales. Para éstas, el ordenamiento jurídico no impide la existencia de dos nombres iguales, lo que la ley protege en este caso es el interés de la persona jurídica en una característica que hace posible distinguir sus relaciones sociales y comerciales de las de los demás. Asimismo, debemos advertir que la ley prefiere en dicho caso, la Sociedad más antigua porque protege la “ya existente” por sobre la nueva. En tal caso, no sólo se debe considerar la constitución conforme a la ley chilena, sino también lo pertinente en relación a las personas jurídicas extranjeras, sobre todo si consideramos que lo que se protege es el “interés”. Finalmente, otra cuestión distinta es el nombre de dominio, materia que se rige por normas especiales.

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III. CONCEPTO DE SOCIEDAD Y NATURALEZA JURÍDICA. 1. Concepto de sociedad. El Art. 2053 del CC define a la sociedad en los siguientes términos: “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados”. El Código de Comercio no define a la sociedad, de manera que la citada norma tiene una aplicación general que se extrapola a todas las sociedades (Art. 2º CCo.). Sobre esta base puede afirmarse que las características que estructuran a la sociedad son las siguientes: a) Se trata de un contrato en el que pueden participar más de dos personas, es decir, se concibe en términos plurilaterales y no unilateral; b) Los socios se obligan a hacer aportaciones que han de constituir el fondo común para realizar una actividad también común; c) los socios tienen como finalidad común el reparto de los beneficios que obtenga la sociedad. Además debiera señalarse que tiende a crear una organización que se sitúa dentro de las líneas esenciales del tipo de sociedad que los socios adoptan, en que las partes pueden acordar las reglas que estimen convenientes si no son incompatibles con el tipo social elegido79. Toda sociedad debiera tener necesariamente un origen voluntario que se manifiesta a través de un negocio jurídico de Derecho privado80, derivado de ello, no debieran existir las sociedades obligatorias o necesarias81. 2. Tesis que explican la naturaleza jurídica de este contrato. Las tesis que han tendido a explicar la naturaleza jurídica de las sociedades a través del tiempo no han sido pacíficas según veremos a continuación. La tesis clásica o contractualista explica que la sociedad tiene su origen en un acuerdo entre los socios, que adopta la forma de un contrato. Esta doctrina se mantuvo sin contrapeso hasta finales del siglo XIX, siendo recogida en las principales codificaciones civiles y mercantiles de comienzos de dicho siglo82. Para admitir esta concepción se han matizado sus postulados señalando que la sociedad es un contrato con ciertos rasgos definitorios especiales, pues se trata de un contrato plurilateral de carácter organizativo83. Es plurilateral porque en él intervienen dos o más partes cuyas voluntades van encaminadas hacia el logro de un fin común, siendo por su propia naturaleza un contrato abierto en el que normalmente pueden incorporarse con posterioridad otros sujetos. Como consecuencia de ello, las partes adquieren obligaciones y derechos de idéntica naturaleza jurídica de manera que convergen sus intereses hacia un núcleo o centro y no se enfrentan entre sí84. Es organizativo y no 79

Sobre el tema, F. Sánchez Calero – J. Sánchez-Calero Guillarte, Instituciones de Derecho mercantil, 29º edición, Thomson-Aranzadi, 2006, pp. 292-293. 80 Véase: C. Paz-Ares, op.cit., p. 271. 81 A partir de ello, en Chile sería discutible la sociedad minera, precisamente por su carácter impositivo legal. 82 Los más relevantes para Chile fueron el Código Civil francés de 1804, el Código de Comercio francés de 1807, el Código de Comercio español de 1829. El Código Civil chileno acoge esta figura en 1857. 83 En contra, Baeza Ovalle señala que, en nuestro Derecho, basta argumentar que la sociedad es un contrato por expresa disposición del Código; los intereses de los socios no son en realidad opuestos, en tanto tienden a un mismo fin, esto es, la utilidad del negocio83. 84 ASCARELLI: “Appunti Società”, p. 22, citado por OLAVARRÍA, Julio. Manual de Derecho Comercial. Ed., en Barcelona. España. Tercera Edición. 1970. Pág. 239.

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sinalagmático, porque a través del mismo se coordinan elementos que integran la persona jurídica en sí, esto es, la entidad corporativa, estableciéndose los órganos mediante los cuales se genera y expresa su voluntad propia. Se discute si ese contrato perdura durante la vida de la sociedad o si, por el contrario, la noción de contrato se esfuma a partir del momento en que, adquirida la personalidad jurídica, la relación contractual originaria se convierte en corporativa. Entre las falencias acusadas a esta tesis se pregona el hecho que regularmente de un contrato no nace una persona jurídica como sí surge de la sociedad, por lo cual se trata de una forma contractual excepcional considerando que la ley le atribuye una personificación propia e independiente de los miembros que la componen. A ello se suma la existencia de ciertos acontecimientos que resultan imposibles de explicar desde un ángulo contractualista, como acontece con los acuerdos adoptados en junta de accionistas que requieren del quórum de la simple mayoría y no de la unanimidad, o con la permanente transacción de acciones de grandes sociedades anónimas abiertas que implican un constante ingreso y salida de accionistas, que además conlleva una consecuente especulación. Messineo y gran parte de la doctrina alemana, niegan el carácter contractual de la sociedad, basándose en los siguientes argumentos: 1) a diferencia de lo que ocurre en los contratos conmutativos, en el acto constitutivo de la sociedad no existen prestaciones de las partes que se crucen como contraprestación, sino prestaciones que salen de la esfera patrimonial de cada una de ellas y que concurren a la formación de un patrimonio social; 2) A diferencia de lo que ocurre en aquellos contratos, en el negocio constitutivo de la sociedad no existen dos partes con intereses contrapuestos que intentan armonizarse a través de un consentimiento perfeccionador, sino una sola parte (integrada por todos los socios) caracterizada por la posesión de un mismo interés (crear la sociedad con ánimo de lucro); 3) a consecuencia de las razones anteriores, se afirma la imposibilidad de aplicar al negocio constitutivo de la sociedad gran parte del régimen jurídico de los contratos bilaterales (v. gr.: la cláusula resolutoria tácita y la anulabilidad por vicios del consentimiento); 4) y, finalmente, se le niega naturaleza contractual, porque a diferencia de lo que ocurre en los contratos bilaterales, del contrato de sociedad nace una persona jurídica distinta de los socios85. Se trataría entonces de un contrato asociativo que implica la unión permanente de dos o más sujetos destinada a la consecución de un propósito económico determinado y que lleva implícita la obligación de colocar algo en común, lo que envuelve la idea de riesgo. Estas ideas, de gran acogida por parte de la doctrina moderna, se califican de neocontractuales y fueron desarrolladas en gran medida por T. Ascarelli86. Von Gierke, (según Broseta Pont, pag. 186, Gierke sí admite la naturaleza contractual del negocio constitutivo de las sociedades personalistas y la rechaza en las sociedades de capitales, señalando que los autores que apoyan la teoría del acto constitutivo son Messineo y Garrigues) a partir de la teoría del acto constitutivo, señala que la sociedad se constituye por un acto unilateral de los fundadores, mediante el cual se impone el estatuto que rige a esta corporación. El acto se produce debido a la suma de varias declaraciones de voluntad, es decir, la voluntad de cada uno de los participantes está unificada traduciéndose en la unanimidad o en un acuerdo legítimo de mayoría, a diferencia del contrato, en que las declaraciones e intereses se someten recíprocamente en el acuerdo contractual. Esta pluralidad se explica de la misma forma que las partes en un contrato, en tanto si en nuestro Derecho cada parte en un contrato puede estar constituida por uno o varios sujetos, no hay inconveniente en que varios sujetos puedan concurrir para crear un negocio unilateral87. Por su parte, Maurice Hauriou y Georges Rénard sostienen la teoría de la institución que, sin perjuicio de reconocer el origen contractual de la sociedad, afirma 85

BROSETA PONT, Manuel, op. Cit. P. 186. Sobre el tema, Véase: Puelma Accorsi, p. 63; Derecho de Sociedades”, Óscar Torres Zagal, Lexis Nexis, 2006. 87 OLAVARRÍA, Julio. Manual de Derecho Comercial. Ed., en Barcelona. España. Tercera Edición. 1970. Pág. 240. 86

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que de éste nace una institución, entendida como un ser o un ente intermedio entre el individuo y el Estado. Configura un organismo investido de personalidad y voluntad propia, y tiene asimismo un fin social que predomina sobre el interés individual de los socios, por lo que son ilegítimos los actos contrarios a ese fin social. Se trataría de un ente con voluntad propia que se genera en los órganos sociales, directorios y juntas de accionistas, cuyas funciones no son delegables por radicar en un cuerpo colegiado y no en los miembros de este organismo. Sus facultades emanan de la ley y no de los accionistas y se ejercen colectivamente en sala legalmente constituida o en el seno de las juntas ya constituidas (Arts. 1º, 39 y 40 Ley Nº 18.046). Incluso se podría sostener el predominio del fin social sobre el interés individual de los accionistas, en la prohibición de celebrar contratos donde haya intereses contrapuestos. La institución se entiende como un organismo dotado de propósito de vida y de medios de acción, superiores en poder y en duración a aquellos individuos que lo componen. En tanto persona jurídica importa un verdadero centro de imputación de derechos y obligaciones diferentes de las personas físicas o naturales que la conforman, con derechos, obligaciones y responsabilidades que afectan a dichas organizaciones. Tiene naturaleza de derecho privado con fines de lucro, debido a que las personas que la efectúan estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí, los beneficios que de ella provengan. Desde una óptica social y económica, la sociedad es una organización de capital y trabajo para la producción de bienes y servicios, cuyos beneficios se dividirán entre sus miembros, por ello la noción de sociedad se asimila a la de “empresa”. La sociedad sería un instrumento técnico creado por el derecho para la mejor actuación de la empresa económica88. El fundamento de esta creación, reside en una cuestión económica, en cuanto dar seguridad a la circulación de las riquezas, por ello, desde esta perspectiva, la sociedad importa un instrumento técnico creado por el derecho para la mejor actuación de la empresa económica. Desde otra perspectiva amplia, la sociedad sería una asociación creada por la voluntad de las partes o por disposición legal, como ocurre en el caso de las sociedades de hecho. 3. Revisión del escenario legislativo actual y reformulación de su noción. Si bien se ha señalado que las discusiones sobre la naturaleza jurídica de las sociedades tienen escasa importancia en la práctica, pues cualquiera sea la naturaleza jurídica que se le reconozca al instituto, no varían las normas aplicables en forma directa, ni se divisan diferencias en cuanto a legislación supletoria89, lo cierto es que ello no puede afirmarse tal abiertamente, toda vez que la inclinación por una u otra naturaleza presenta efectos trascendentes a la hora de comprender la institución del Derecho de sociedades y dar aplicación a un conjunto normativo basal en la resolución de determinados conflictos. Pues bien, desde el escenario legislativo chileno la sociedad puede ser vista y analizada como un contrato (Art. 2053 CC, 349 y 351 del CCo. y 103 Ley 18.046); como una institución creada por un fondo común que se constituye con los aportes de los socios (Art. 2061 CC y Art. 1º ley 18.046); y como una persona jurídica (Art. 2053 inc. 2º, Art 1º Ley 18.046; y Art. 424 del Cco.). Dentro de ellas la más emblemática es la primera concepción, en tanto que define a la sociedad como un contrato formado por dos o más personas, posición que reafirma el Art. 103 Nº2 de la Ley 18.046, al plantear la disolución de este tipo societario por la reunión de todas las acciones en manos de un solo accionista. En tal lineamiento, el contrato sería del tipo bilateral o plurilateral, abierto por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, si ello se permite, con ánimo de repartir entre sí las ganancias o lucro. 88 89

En esta línea, C. Gilberto Villegas, op.cit., p. 29. A. Puelma Accorsi, Sociedades, t. I, Editorial Jurídica de Chile, Tercera Edición 2003.

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En la normativa más reciente, el legislador no sólo sigue un camino divergente en cuanto a rehuir la noción contractual- y describir a la sociedad como una persona jurídica guardando silencio sobre su carácter contractual, sino que ha dado un paso más allá restando un elemento fundante de la definición descrita en el Art. 2053 CC, esto es, la necesidad que sea formada por dos o más personas. En efecto, al definir a la sociedad por acciones señala que ésta es “(…) una persona jurídica creada por una o más personas mediante un acto de constitución perfeccionado de acuerdo con los preceptos siguientes, cuya participación en el capital es representada por acciones” (Art. 424 Cco.). Se aparta, de esto modo, de la clásica definición societaria al permitir su creación incluso por una sola persona. Debido a ello no puede afirmarse con claridad la tesis contractual acuñada en el Art. 2053, toda vez que el Art. 424 del CCo. posibilita la creación societaria por una sola persona, y en otros casos, la subsistencia de la misma, abandonando la idea legislativa general de requerir “dos o más personas para su conformación”90. En esta línea de pensamiento parece lógico sostener que en la actualidad nuestro legislador prevé como fuente generadora de una sociedad al acto jurídico unilateral que subsiste por sí solo o sincronizado con otros de idéntica especie en pos de un fin común. Tal acto tiene un objetivo lucrativo, organizativo y normalmente colaborativo. Una vez que dicho acto cumple las pautas normativas requeridas para la constitución societaria se da paso a una persona jurídica y como tal se entenderá como un sujeto de derecho con voluntad propia a la que se le reconocen atributos tales como el nombre, patrimonio, domicilio, capacidad y nacionalidad, y que se relaciona frente a terceros como un sujeto de derechos, entre ambos existe un conjunto organizacional. Los socios conviven asociados con otros con los cuales podrá discrepar o conciliar en la toma de decisiones pero es la institución social la que finalmente prosperará pues está por encima de la voluntad de sus miembros. Con la base expuesta, la sociedad debiera ser entendida como una institución compleja creada por un acto jurídico fundacional consistente en una declaración unilateral que sola o en concordancia con otras de idéntica característica acuerdan un tipo organizativo, con miras a la obtención de ganancias lucrativas. Es compleja, en tanto en ella confluyen un conjunto de actividades relacionadas entre sí y que comprende varios tipos de relaciones: las que se producen entre los socios que forman la sociedad; las relaciones que nacen entre ésta y los acreedores; las que se producen entre los socios y los acreedores de la sociedad, todas directamente interrelacionadas. El acto jurídico fundacional es insustituible para dar nacimiento a la sociedad y explicar las relaciones que emergen entre los socios entre sí, en cambio, para explicar las relaciones que emergen entre la sociedad y los acreedores adquiere relevancia la personalidad jurídica de la que goza la sociedad una vez que se encuentra constituida91.

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Junto a Eduardo Jequier, pensamos que el Art. 424 del Cco., no tiene el efecto de derogar tácitamente la definición general del Art. 2053 del CC., sin embargo, tras la incorporación de la SpA en su forma unipersonal originaria, la noción tradicional allí contenida resulta insuficiente, incompleta y parcial, lo que hace necesaria su reformulación. E. Jequier Lahuede, “Unipersonalidad y sociedad con un solo socio; alcances de su reconocimiento en la estructura dogmática del derecho chileno”, Rev. Ius et Praxis, Año 17 Nº2, 2011, 00. 189-230. 91 Al respecto se han elaborado varias doctrinas, las que sin duda tienen importancia al momento de establecer el régimen normativo que la regula, como así también para determinar las reglas supletorias que le son aplicables. Vid. Supra.

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Unidad I: Identificando las nociones elementales de las personas jurídicas de Derecho privado.

IV. EL CONTRATO DE SOCIEDAD Y SUS ELEMENTOS. Como vimos, en la regulación de las sociedades se pueden distinguir tres esferas diferenciadas: la negocial, la organizacional, y la de sujeto de derecho respectivamente. Con tal distinción se quiere centrar la atención en el hecho de que el contrato de sociedad –en cuanto acto jurídico- va dirigido a la creación de una entidad, cuya organización ha de ser más o menos compleja, y su contenido es claramente obligatorio–patrimonial, en tanto de él surgen derechos y obligaciones con dicho contenido. El régimen de esta organización que nace del acuerdo varía según el tipo o clase de sociedad que los contratantes eligen92. La persona jurídica es el revestimiento de dicho acuerdo y organización si cumple los requisitos legales. La sociedad en cuanto contrato debe reunir los requisitos relativos a la validez de todo contrato y otros relativos al contrato de sociedad en particular. Los revisaremos a continuación. 1. Requisitos comunes a todo contrato. A. El consentimiento. Ha de versar sobre los elementos del contrato de sociedad, en especial sobre tipo societario, el fin común y las aportaciones. Al igual que en todo contrato, el consentimiento ha de expresarse libremente, esto es, sin vicios de la voluntad y por personas con capacidad suficiente para obligarse. En cuanto al número de personas que han de prestar su consentimiento, debemos reiterar que la lógica del Art. 2053 si bien se ha desvanecido en torno a requerir la voluntad de 2 o más personas, aún permanece para la mayoría de los tipos societarios. Sólo la sociedad por acciones se encuentra exenta de dicha obligación, en tanto que puede formarse unilateralmente. Este consentimiento debe prestarse en términos amplios en aras de dar vida a la sociedad con todas las consecuencias que de ello provienen. Los contratos no pueden obligar de por vida, por ello una cláusula de indisolubilidad de la sociedad es inadmisible93. En base a lo anterior y de modo general se requiere el consentimiento de él o los sujetos fundadores de la sociedad, el que para su validez debe prestarse sin vicios. Los vicios que pueden afectar el consentimiento son el error, la fuerza y el dolo. El error no es frecuente en el contrato de sociedad, pues podría presentarse solamente en el caso de que una persona se equivocara sobre la naturaleza del acto o contrato que está celebrando (piensa en asociación y no en sociedad) o bien en la naturaleza o tipo de la sociedad (sociedad colectiva, sociedad de responsabilidad limitada). Asimismo, podría pensarse en la hipótesis del error sobre la realidad de un aporte o en el error en la persona de uno de los socios, caso que sólo importaría para las sociedades intuito personae. A su vez el dolo podría tener aplicación cuando una persona se hace socia de una sociedad con información fraudulenta, por ejemplo, en una anónima un socio adquiere un paquete de acciones inducida por la exhibición de un balance inexacto de dicha compañía. En relación a la fuerza, ésta debe tratarse de una violencia moral, puesto que la violencia física prácticamente elimina la existencia del consentimiento. En materia societaria este elemento implícito adquiere algunas particularidades, pues podría 92

SÁNCHEZ CALERO, Fernando, SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, Juan, Instituciones de Derecho Mercantil, Volumen I, Editorial Aranzadi, S.A., Navarra, España, 2006, pp. 291-292. 93 F. Vicent Chuliá, op.cit., p. 273.

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ocurrir que una persona quede incorporada a una sociedad sin que exista una especial voluntad de su parte. Así, por ejemplo, el CC prevé en los Arts. 2103, 2104 y 2105 una situación donde el consentimiento está ausente y de donde emerge la llamada sociedad obligatoria. Es el caso del heredero socio. Se trata de un supuesto de incorporación obligatoria a una sociedad donde la ley ha prescrito, en defensa de la continuidad de la sociedad la validez de los pactos del contrato constitutivo respecto de los herederos. Otro caso de obligatoriedad, se presenta en la sociedad minera que nace del hecho que se inscriba un pedimento o una manifestación formulada en común por dos o más personas (Arts. 173 y ss. Del Código de Minería) 94. El consentimiento puede darse de manera verbal, si la sociedad es consensual, o solemne, si la sociedad debe perfeccionarse de esta forma. Con todo, será necesaria la escritura pública si se aportan bienes inmuebles u otros bienes cuya transmisión exija publicidad registral frente a terceros. B. La capacidad. La capacidad de obrar necesaria para prestar el consentimiento no presenta ninguna particularidad, en principio todos son capaces para constituir una sociedad (Art. 1447 CC). Si se realiza en nombre propio o por sí mismo, el sujeto debe tener capacidad de obrar general, los menores de edad o incapacitados pueden formar sociedad por medio de sus representantes. Si han de aportar los bienes requerirán autorización judicial. Una sociedad comercial no requiere que sus integrantes sean comerciantes, de manera que no es preciso aplicar las normas establecidas a estos efectos en el Código de Comercio (Arts. 10 y ss.). La sociedad como persona jurídica puede, a su vez, ser socia de otra sociedad. En materia económica éste pareciera constituir el medio por el cual se genera el denominado fenómeno de la concentración, es decir, la agrupación o agrupamiento de sociedades, generalmente de acciones, que convergen para constituir nuevas sociedades, bajo el dominio o control de una de ellas, la matriz, actuando las demás como sociedades controladas, filiales. En el Derecho chileno se regula en los Arts. 86 y siguientes de la ley 18.046 no establece ninguna limitación a este respecto. En relación a la mujer casada, debemos recordar que éstas tienen capacidad a partir de la ley 18.802. La mujer puede, cualquiera que sea el régimen en que se encuentre casada, integrarse a una sociedad sin necesidad de autorización alguna. Los problemas que subsisten a este respecto dicen relación con la posibilidad de cumplir con el aporte y el derecho esencial de tener la facultad de acceder directamente a los beneficios sociales en caso que esté casada en el régimen de sociedad conyugal y no disponga de patrimonio propio (Art. 150 CC). No obstante ello, el aporte siempre podría hacerlo en trabajo o servicios si el tipo societario así lo permite. En relación a la validez de la sociedad entre cónyuges, baste con señalar que aquella no se encuentra prohibida por el legislador, de manera que es perfectamente posible que marido y mujer se unan en sociedad. El régimen en el que se encuentran casados tampoco parece ser relevante a estos efectos95. También aquí se plantean los problemas relativos al aporte y el derecho a la mujer a la utilidad. Al respecto la CA de Valparaíso señaló: “El contrato de sociedad celebrado entre cónyuges es válido; la ley prohíbe la compraventa entre ellos, pero no la sociedad” (9 de enero, de 1948 R.L.J. CC y Leyes complementarios, Ed. Jurídica de Chile, 1997). C. El objeto lícito. 94

Otro caso ocurre, por ejemplo, con las sociedades anónimas que recurren al “ahorro público”, en que una persona queda incorporada como socia de la sociedad sin que haya mediado acuerdo alguno de su parte con los demás consocios la compra de acciones por intermedio de un corredor de bolsa o agente de valores. 95

En contra, Puelma Accorsi, para quien debieran estar casados en régimen de separación toral o parcial de bienes.

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En el contrato de sociedad la doctrina se ha referido al objeto tanto desde la óptica de las obligaciones, a las aportaciones de los socios, como la actividad económica de cuya explotación los socios piensan obtener beneficios repartibles96. En tal sentido, se debe distinguir el objeto del contrato propiamente tal (conjunto de derechos y obligaciones que genera el contrato: poner algo en común y luego repartir los beneficios), de aquél que se deriva del funcionamiento mismo de la sociedad definido fundamentalmente por las partes (giro social). Debiéramos distinguir entre el objeto del contrato de sociedad y el objeto de las obligaciones de los socios, constituyendo los primeros, las obligaciones que el contrato crea para los socios, mientras que el segundo se traduce en la aportación (dinero, bienes, derechos o trabajo). Seguidamente agrega que también se debe distinguir el objeto de la sociedad, entendido como la actividad o actividades para cuya realización la sociedad se constituye.97 La actividad económica a que se dedique la sociedad tiene que ser lícita, posible y determinada, de manera tal que adolecerían de objeto ilícito las sociedades que contravengan el Derecho público chileno o se dedique a actos expresamente prohibidos por la ley. Existen algunas actividades reservadas a ciertos tipos sociales (Ej. Bancos, Cías de seguros) que normalmente requieren el cumplimiento de requisitos adicionales. Generalmente las sociedades con objeto legalmente reservado tienen además un objeto social exclusivo de modo que no pueden desarrollar actividades ajenas al mismo ni siquiera indirectamente. El objeto social, además de estar permitido, debe estar expresamente determinado en los estatutos sociales en protección de los socios y terceros. Como señalamos, no importa una medida de capacidad de la sociedad, pero si el ámbito de competencia que adquiere el administrador societario, en cuanto puede realizar los actos del giro social. En tal sentido, la sociedad podría desligarse de la responsabilidad que le cabe a su administrador que ha actuado fuera del giro social con un tercero que ha tenido la posibilidad de revisar los citados estatutos. Ello tendría una excepción si el acto beneficia a la sociedad (Art. 373 del CCo.), en que la responsabilidad del administrador o socio se limita a la cantidad concurrente con el beneficio que hubiere reportado la sociedad. Con todo, existen ciertos actos que aún cuando no han sido mencionados expresamente en el giro societario, se entienden neutros, en tanto sirven para la explotación del objeto (Ej. Préstamos, garantías, etc.). El Art. 397 del CCo., dispone al efecto que los administradores no necesitarán poder especial para tomar en mutuo las cantidades estrictamente necesarias para poner en movimiento los negocios de su cargo, hacer las reparaciones indispensables en los inmuebles sociales, alzar las hipotecas que los graven o satisfacer otras necesidades urgentes. La Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 30 de abril de 2010, en causa Inversiones Civiles Oscar, Alice y Cía. c/ Municipalidad de Santiago s/ Patente municipal Reclamo de ilegalidad98, sentenció: “Debe abonar la patente municipal requerida la sociedad de inversión reclamante si de acuerdo al principio de realidad, analizado su objeto social, éste consiste en efectuar inversiones permanentes, directamente o a través de otras sociedades de cualquier tipo, y define inversión permanente como aquella con la que se persigue obtener utilidades o beneficios a través de sus frutos o dividendos, tales actos no sólo se entienden incorporados en la Ley de Rentas Municipales, por tratarse de actividades lucrativas, sino que además contempla la realización de actos que de acuerdo al propio artículo 3° del 96 97

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F. Vicent Chuliá, op.cit., p. 274. BROSETA PONT, Manuel, op. cit. P. 188 y 189. Sentencia disponible en www.microiuris.com; ROL:5862-09, MJJ23827, visitada el 29 de agosto de 2011.

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Código de Comercio pueden comprenderse que son comerciales, por lo que no puede más que rechazarse el reclamo de ilegalidad por la sociedad deducido”. D. La causa lícita. La finalidad de toda sociedad es el interés social, es decir, la obtención de una ganancia o lucro repartible entre los socios. El concepto de ánimo de lucro, así entendido, no es un dogma que pueda ser superado por la doctrina sino que es fundamental para comprender el régimen jurídico de la sociedad en sentido estricto. El concepto en comento no se encuentra delimitado legislativamente en Chile, por lo que habríamos de entender que se trata de todo incremento en el patrimonio social repartible entre los socios. La búsqueda de esta finalidad y el patrimonio repartible serían los elementos esenciales para reconocer todo tipo de sociedad99, de manera que si en los estatutos sociales o en la práctica esta repartición se merma en relación a uno o más socios sin razón suficiente, podría argumentarse que la sociedad se desnaturaliza. El interés social coincide con los “interés individual de cada socio en obtener beneficios dentro de la sociedad” y, por tanto, todos los actos y acuerdos sociales deben respetar dicho interés social o interés de la sociedad. La mayoría estaría facultada legalmente para interpretar lo que conviene al interés social en cada momento, pero debe hacerlo con lealtad. Este concepto de causa permite descubrir sus relaciones con el objeto del contrato y con el objeto de las obligaciones de los socios. Estos dos poseen una función instrumental respecto de la causa del contrato de sociedad, supuesto que sus obligaciones y las respectivas aportaciones nacen y se realizan para constituir un patrimonio (empresa) que al explotar una actividad económica ha de permitir la obtención de un lucro.100 La ilicitud sobre la causa no siempre es coincidente con la ilicitud del objeto social. Así la sociedad que pretende ganancias lucrativas ilícitas o no permitidas por la ley, podría manifestarlo en sus estatutos por medio de ciertas actividades señaladas en el giro (actividades de comercio prohibido); o bien ocurrir que aún cuando la causa sea ilícita se declare formalmente en sus estatutos un objeto lícito. En ambos casos la sociedad no sería válida. Con todo, la motivación individual que pudiera tener uno o más socios en particular no es suficiente para articular causa ilícita respecto de la sociedad, lo relevante es la voluntad de ésta última en cuanto persona jurídica101. Mientras existan por lo menos dos socios y aunque uno de ellos tenga la mayoría del capital social, los acuerdos sociales deberán respetar el “interés común de los socios”, en base al deber de lealtad entre socios derivado del contrato. Ello supone la nulidad de todo contrato que suponga un acuerdo leonino y no sólo la exclusión de un socio en las ganancias o en las pérdidas. En caso de conflicto de intereses (en las relaciones sociales internas, en la contratación con la sociedad o en la competencia con ella en el mercado), entre socio y sociedad, y entre administrador y sociedad, debe prevalecer el interés social invocando el deber de lealtad de los socios. Lo anterior se conecta con los “conflictos de intereses”102. Desde otra óptica, la causa de los aportes efectuados por los socios a la sociedad está constituida por los aportes de los demás socios y del interés social. Al respecto, existe una sentencia pronunciada por el J. Civil de Concepción, agosto de 1991, Rol Nº 8.888, que señala: “Que, en relación con el contrato de sociedad, los Arts. 2055 y 2101 del CC., establecen la necesidad del aporte de los socios para que el contrato sea válido; si uno de ellos no 99

F. Vicent Chuliá, op.cit., p. 261. BROSETA PONT, Manuel, op. cit. P. 188. 101 No concordamos con lo señalado por Puelma Accorsi, en cuanto a que los vicios sobre la causa que afectan a uno o más de los socios fundadores de una sociedad pueden acarrear la nulidad de la compañía. Puelma Accorsi, op.cit., pp. 149-150. 102 Véase Supra… 100

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efectúa el aporte, los demás pueden declarar disuelta la sociedad, pues sus obligaciones carecerían de causa. En efecto, se dice que el aporte de los demás, el interés jurídico que los ha determinado a celebrar el contrato, y si falta este aporte, los demás carecerán de causa…”. E. Formalidades: El contrato de sociedad es, por norma general, consensual. Será solemne cuando el legislador le ha dado tal carácter, lo que acontece respecto de todas las sociedades comerciales y una civil, como es la Sociedad de Responsabilidad Limitada (Arts. 2 y ss Ley 3.918). Además de esta restricción legal, los mismos socios a partir de su autonomía de la voluntad, podrán decidir que una sociedad no comercial por su naturaleza, se sujete a las reglas de la sociedad comercial (Art. 2060 CC), caso en el cual podrían constituirse de manera solemne. 2. Requisitos especiales. Los requisitos especiales de la sociedad son: los aportes, repartición de las pérdidas y los beneficios, y la intención de formar la sociedad, esta última se conoce con la expresión de affectio societatis.

1. Aporte. A. Tipos y modalidades de aportes. De acuerdo al Art. 2053 del CC, en el contrato de sociedad dos o más personas “Estipulan poner algo en común”, con la mira de repartir los beneficios que de ello provengan. Por su parte, el Art. 2055 del citado cuerpo legal establece que “No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero”. A cambio de su aporte (en dinero, en especies o en trabajo) el socio pasa a ser titular de una parte social, esta parte puede ser una acción en las sociedades anónimas o una parte de interés en las sociedades de personas. El conjunto de las partes sociales debe corresponder al conjunto de los aportes. La necesidad del aporte no implica sostener que se trata de un contrato real. La validez del acto jurídico fundacional de la sociedad sólo precisa que los socios estipulen poner algo en común, asumiendo con ello la obligación de realizar un aporte, no es necesario que aquél se materialice o entere efectivamente103. Entonces, el elemento esencial que debe concurrir a la existencia de la sociedad queda limitado, a la generación de la obligación de realizar un aporte sin que sea necesario que esa obligación se cumpla enterando el aporte. Ello también se desprende del artículo 375 del Código de Comercio al señalar que “El fondo social se compone de los aportes que cada uno de los socios entrega o promete entregar a la sociedad”. Los artículos 2082 a 2087 del CC, dan normas generales que se refieren a esta materia. Los aportes pueden consistir en cosas corporales e incorporales, en particular se podrá tratar de dineros, especies, trabajos o servicios. También podrían ser aportados derechos o créditos (Art. 2053 CC) siempre y cuando éstos cumplan el requisito de cuantificación económica real y determinada. La exigencia de que la cosa aportada sea apreciable en dinero implica que ella tenga objetivamente un valor de mercado o que al menos sea susceptible de tenerlo. En general no son susceptibles de apreciación 103

BAEZA OVALLE, Gonzalo, Tratado de Derecho Comercial, Tomo II, cuarta edición, Legal Publisching, Santiago de Chile, 2008, p. 600.

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pecuniaria aquellas cosas que no son comerciables, tampoco sería posible aportar por esta vía aquellas obligaciones que recaigan en hechos inciertos. Los oficios públicos de corredor, agente de cambio y cualquier otro que sea servido en virtud de nombramiento del Presidente de la República, no pueden ser materia de un aporte (art. 377 CCo.). Se prohíbe toda sociedad a título universal, sea de bienes presentes y venideros, o de unos u otros; o toda sociedad de ganancias a título universal excepto entre cónyuges. Podrán con todo ponerse en sociedad cuantos bienes se quiera con la limitación que deben especificarlos (Art. 2056 CC). Los aportes efectuados en dinero no exigen mayor explicación, ellos pueden ser enterados de una sola vez en el momento de la constitución de la sociedad o en épocas fijas y determinadas en los estatutos sociales. El aporte en especies consiste en entregar otra cosa que dinero, por ejemplo, un bien determinado (un inmueble, mercadería, materiales, etc.), o elementos de un establecimiento de comercio (marca comercial, nombre comercial, patente de invención, etc). Para que el aporte en propiedad se perfeccione y produzca efectos respecto de terceros, deben cumplirse las formalidades propias de la enajenación en cada caso atendiendo a la naturaleza del bien aportado. El aporte en especies puede revestir dos formas: aporte en propiedad o en usufructo. Cuando el aporte en especies es una propiedad, es la sociedad la que se hace dueña de la cosa aportada, lo que equivale a una venta en el caso de las cosas corporales, o a una cesión de crédito cuando se trata de un bien de naturaleza incorporal. En relación a las consecuencias, en uno y otro caso los frutos pertenecen a la sociedad desde el momento del aporte (Art. 2082 CC). Si se aporta la propiedad, el peligro de la cosa pertenece a la sociedad según las reglas generales y la sociedad queda exenta de la obligación de restituirla en especie. Si sólo se aporta el usufructo, la pérdida o deterioro de la cosa, no imputable a culpa de la sociedad, pertenecerán al socio que hace el aporte. Si éste consiste en cosas fungibles, que se deterioran por el uso, tasadas, o cuyo precio se ha fijado de común acuerdo, en materiales de fábrica o artículos de venta pertenecientes al negocio o giro de la sociedad, pertenecerá la propiedad a ésta con la obligación de restituir al socio su valor. Este último será el que tuvieron las mismas cosas al tiempo del aporte, pero de las cosas que se hayan aportado apreciadas se deberá la apreciación (art. 2084 CC). El que aporta un cuerpo cierto en propiedad o usufructo es obligado en caso de evicción al pleno saneamiento de todo perjuicio (Art. 2085 CC). Si la sociedad se disuelve el socio que aportó una especie en propiedad no puede exigir de la sociedad la restitución de la cosa misma, sino la de su valor en ese momento, una vez pagados los acreedores sociales. Al contrario, cuando la especie ha sido aportada a la sociedad en usufructo, ella permanece en el patrimonio del socio aportante quedando la sociedad autorizada para usarla y obtener sus frutos, pero sin adquirir su propiedad. La sociedad queda en calidad de usufructuaria y el socio aportante como nudo propietario. Permaneciendo la cosa en el dominio del socio, los riesgos de ella deben soportarse por éste. El aporte constituido por el trabajo o la actividad que el socio aportante efectúa o promete efectuar, tiene normalmente un carácter sucesivo en el sentido de que debe prestarse durante la vida de la sociedad y terminar sólo con el deceso del socio aportante. El aporte debe ser lícito, así, por ejemplo, el tráfico de influencias no cumple con tal requerimiento. Este aporte no forma parte del capital social pues sobre él no es posible constituir derecho general de prenda para los acreedores sociales. El aporte de industria es perfectamente válido en las sociedades de personas, donde todos los socios responden personal y solidariamente del pasivo social, pero se encuentra prohibido en las sociedades de capital en las cuales los socios limitan su responsabilidad al monto de los aportes (ej.: en la sociedad anónima). La valorización del aporte de industria debe hacerse en el momento de la constitución de la sociedad para saber en qué proporción va a participar en las utilidades y pérdidas (Art. 2068 y 2069 CC), si no se determina la parte del socio industrial en los beneficios sociales, ésta será igual a la del socio que hubiere hecho el aporte de capital de menor valor. Página | 42


Este tipo de aporte debe distinguirse del trabajo desempeñado en la sociedad por un director remunerado (director técnico, director comercial, etc.), la diferencia surge del origen de la remuneración. Cuando se trata del aporte de industria de un socio, su remuneración se paga mediante la participación de éste en los beneficios sociales, en cambio, cuando se trata de la función remunerada de un administrador social, su salario se paga con cargo a los gastos generales de la sociedad. B. Cumplimiento del aporte. Los aportes efectuados o prometidos efectuar por los socios deben ser específicos, en tanto se prohíbe toda sociedad a título universal, sea de bienes presentes y venideros. Podrán ponerse en sociedad cuantos bienes se quiera, especificándolos (Art. 2056 del CC). Así mismo, del artículo 379 del CCo. se desprende entre quiénes es generado el vínculo derivado del acto jurídico fundacional, lo que deja en evidencia que los socios no asumen obligaciones entre sí, sino para con la sociedad. Los aportes deberán enterarse en la época y lugar señalados en los estatutos sociales. A falta de estipulación, la entrega se hará en el domicilio social luego que la escritura de la sociedad esté firmada (Art. 377 CCo.). El socio que ha retardado la entrega de lo que le toca poner en común, sea cual fuere la causa que lo produzca, autoriza a la sociedad para excluir de la sociedad al socio moroso o proceder ejecutivamente contra su persona y bienes para compelerle al cumplimiento de su obligación. En uno u otro caso el socio moroso responderá de los daños y perjuicios que la tardanza ocasionare a la sociedad (Art. 379 CCo.). Si bien el art. 379 del CCo., se refiere como sujeto acto a los asociados, debemos entender que el único legitimado activamente para reclamar perjuicios por el incumplimiento o cumplimiento tardío de la obligación de aportar es la sociedad, no los socios, ya que, entre los socios no hay vínculo jurídico directo. El sujeto pasivo de la obligación de aportar es el socio, pero puede pagar por él un tercero, aún sin su consentimiento e incluso contra su voluntad, según lo señala el Art. 1572 del CC. A ningún socio podrá exigirse más aporte que aquél a que se haya obligado, pero si por una mutación de las circunstancias no pudiere obtenerse el objeto de la sociedad sin aumentar los aportes, el socio que no consienta en ello podrá retirarse y deberá hacerlo si sus consocios lo exigen (Art. 2087). Los aportes no tienen que ser equivalentes o simétricos entre los socios, la única consecuencia que ello provoca es que normalmente las utilidades y pérdidas irán de la mano con dicha medida, a menos que dispongan lo contrario en sus estatutos sociales. Lo relevante es que cada uno de los aportes efectuados sea aceptado por el resto de los socios como base del acuerdo constitutivo Para que el aporte se entienda válido debe cumplirse con los requisitos de existencia y validez que establece la legislación. No valdrán los aportes de cosas que adolezcan de objeto ilícito, si la obligación de aportar está sujeta a alguna condición suspensiva, no logre enajenar el aporte, o no cumpla con los requisitos legales para su transferencia. El asunto es de suma relevancia, en tanto podría suceder que para aportar un bien específico se requiera de la autorización de otro sujeto no socio, por ejemplo, la cónyuge del socio en relación a un bien que pertenece a la sociedad conyugal y para ser enajenado requiera de dicha autorización. Esta situación sucedió en la causa “Banco do Brasil SA c/ Cornejo Chacoff Carlos Guillermo”. La CS, resolviendo un recurso de casación en el fondo, con fecha 7 de noviembre de 2006, en que uno de los socios aportó un bien perteneciente a la sociedad conyugal que él administraba sin la autorización respectiva y a causa de ello, su cónyuge solicitó la rescisión del aporte, la que en definitiva fue conferida. En este caso se discutía precisamente la validez de una sociedad que no contaba con un aporte válido, con todo, en la causa en cuestión, el sujeto había planteado otro aporte adicional, lo que en definitiva provocó el rechazo del recurso en comento. La pregunta que surge en este caso es qué habría sucedido si la declaración de Página | 43


nulidad versaba sobre un único bien aportado, ¿sería válida la sociedad? La respuesta entronca, en nuestra opinión, con la declaración misma de nulidad. Si ésta declara como nulo la declaración del aporte, la sociedad también lo sería, en cambio, si declara nulo sólo el aporte efectuado, la resolución no tendría más consecuencia que obligar al socio a cumplir con el aporte prometido y no entregado. Por su parte, la CS, en sentencia de fecha 7 de noviembre de 2006, Rol Nº 1661-2004, expresó: “No puede declararse la inexistencia ni nulidad absoluta de una sociedad basada en la falta de aporte de capital, cuando consta en los libros de contabilidad de la sociedad afectada, la realización del aporte por los socios, no habiendo sigo alegada su falsedad por la parte demandante, sin que obste a la acreditación de este hecho, la circunstancia de que existen en el Código de Comercio limitaciones probatorias respecto de los libros de contabilidad, puesto que sólo se trata de un impedimento para el comerciante quien no puede desvirtuar por otros medios de prueba lo que resulta de sus libros de contabilidad”. C. Capital social. El conjunto de aportes que cada uno de los socios entrega o promete entregar a la sociedad configura el fondo o capital social (Art. 375 CCo.). El valor nominal de este capital corresponde al valor de los aportes en el momento en que han sido efectuados, y representa una deuda de la sociedad respecto de los socios, porque la sociedad debe el valor de los bienes que han sido aportados por éstos. Siendo deuda, debe figurar en el pasivo del balance de la sociedad. Por otra parte, el capital social constituye el derecho de prenda general en el que los acreedores de la sociedad harán efectivos sus créditos. Se trata esencialmente, de un sistema de protección preventiva de los acreedores sociales o ex ante, frente a otros sistemas jurídicos, como el norteamericano, en el que la tutela de los acreedores se realiza ex post a través, principalmente, de la exigencia de responsabilidad a los administradores en caso de insolvencia de la sociedad104. Los socios no pueden exigir la restitución de sus aportes antes de concluirse la liquidación de la sociedad, a menos que consistan en el usufructo de los objetos introducidos al fondo común (Art. 381 CCo.). De este modo, los socios tienen una acreencia en contra de la sociedad a fin de retirar sus aportes que sólo pueden hacer efectiva al momento de la liquidación de la misma, con todo, podría ocurrir que ello no pueda hacerse efectivo cuando las deudas de las sociedad superan su activo, ello en el entendido que el capital social constituye, a su vez, una garantía para los acreedores sociales. En efecto, el capital social y sus normas regulatorias es en su esencia un mecanismo de protección de los acreedores. En la actualidad han perdido parte de su funcionalidad frente al florecimiento de otros medios de protección que el ordenamiento jurídico pone a disposición de los acreedores, y los excesivos costos que genera tanto al momento de constituir la sociedad como a lo largo de su vida105. Durante la sociedad el capital social debe permanecer fijo, intangible e igual al valor de los aportes de origen, no puede variar a menos que se realice una reforma estatutaria. Esto explica el hecho de que los socios no puedan retirar durante la existencia de la sociedad los aportes que han efectuado. En el momento en que la sociedad se constituye por los aportes, el capital social corresponde al activo social; con éste último se van a 104

ALONSO LEDESMA, Carmen, Algunas reflexiones sobre la función (la utilidad) del capital social como técnica de protección de los acreedores, en: Alemán Lain, Pedro et al, Estudios de Derecho de Sociedades y Derecho Concursal. Libro Homenaje al Profesor Rafael García Villaverde, Tomo I, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Madrid, España, 2007, p. 132. 105 ALONSO LEDESMA, Carmen, Algunas reflexiones sobre la función (la utilidad) del capital social como técnica de protección de los acreedores, en: Alemán Lain, Pedro et al, Estudios de Derecho de Sociedades y Derecho Concursal. Libro Homenaje al Profesor Rafael García Villaverde, Tomo I, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Madrid, España, 2007, p. 133.

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adquirir los insumos básicos para el funcionamiento de la sociedad (Ej. máquinas, mercaderías, etc.). Con el correr del tiempo este activo va a evolucionar, podrá aumentar de valor o disminuir según que la sociedad obtenga beneficios o pérdidas. D. Posibilidad de embargar el aporte del socio. Siendo los aportes contribuciones de los socios a la sociedad se ha planteado la inquietud de si un tercero acreedor del socio podría embargar dichos aportes, sin embargo la doctrina no ha dado una solución unívoca sobre el particular106. Al respecto se ha distinguido entre una sociedad de personas y una de capital. En éste último caso no existe inconveniente pues la enajenación de las acciones se encuentra completamente permitido por norma general sin el consentimiento de los restantes socios, en las primeras, en cambio, tal posibilidad se ha cuestionado sobre la base que se trata de una sociedad intuito personae en que la confianza que recae en cada uno de los sujetos que la integran es fundamental; en tal sentido, se sostiene que no sería posible admitir un embargo sobre el aporte y posterior remate judicial del mismo en tanto en la práctica ello implicaría incluir a un tercero extraño en la sociedad o cambiar a la persona del socio, según sea el caso, cuestión que se encuentra expresamente prohibida, a menos que consientan en ello expresa y unánimemente el resto de los socios. Esta situación presenta un marco legal concreto. En efecto, el Art. 2088 del CC dispone que “Ningún socio, aún ejerciendo las más amplias facultades administrativas puede incorporar a un tercero en la sociedad, sin el consentimiento de sus consocios, pero puede sin este consentimiento asociarle a sí mismo, y se formará entonces entre él y el tercero una sociedad particular, que sólo será relativa a la parte del socio antiguo en la primera sociedad”. Por su parte, el art. 404 del Cco. prescribe al respecto que “Se prohíbe a los socios en particular:… 3º Ceder a cualquier título su interés en la sociedad y hacerse sustituir en el desempeño de las funciones que le correspondan en la administración. La cesión o sustitución sin previa autorización de todos los socios es nula”. La sustitución de un socio por otro en una sociedad de personas importa una modificación substancial del contrato porque altera la esencia misma de la sociedad. e esgrime en esta línea que la calidad de socio, constitutiva de derechos y obligaciones, no es embargable. Sólo se pueden embargar bienes y no calidades jurídicas, máxime si comprenden obligaciones que no pueden cederse sin el consentimiento del acreedor. Además, debe considerarse que en la cesión o traspaso forzado de la calidad de socio que pudiera derivarse del remate que origina una ejecución, requiere en este caso del consentimiento de los demás socios107. Así también lo ha expresado la CA de Santiago, con fecha 10 de enero de 2008, en causa “Contreras Saavedra, Sergio F. c/ Paredes Gaete, Mario”108, al señalar: “…Las sociedades comerciales de responsabilidad limitada, al igual que las sociedades colectivas comerciales, son sociedades de personas porque se forman «intuito personae», por las responsabilidades que la ley establece. Y el artículo 404 del Código de Comercio, en su número 3º, prohíbe a los socios ceder a cualquier título su interés en la sociedad y hacerse sustituir en el desempeño de las funciones que le correspondan en la administración, agregando que la cesión o sustitución sin previa autorización de todos los socios es nula, lo que es indiciario que los actos relacionados con la administración de la sociedad son actos personalísimos” Por su parte, la Corte de Apelaciones de Concepción, con fecha 27 de abril de 1993, en causa “Daroch Neumann, Hernán”. 106

Véase: José Luis López Blanco, “Embargo y remate judicial de los derechos sociales”, en Microjuris ID MJD281. Uno de los mayores exponentes de esta doctrina es A. Puelma Accorsi, Sociedades, op.cit., pp. 285-286. 108 Sentencia disponible en www.legalpublishing.cl; ID N° Legal Publishing: 38167. 107

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“No resulta procedente que el adquirente de los derechos sociales embargados pueda tomar la calidad de socio y menos pedir en esa calidad el nombramiento de partidor para liquidar la sociedad, por impedírselo imperativamente la ley, toda vez que para incorporar a un tercero como socio de una sociedad de esta naturaleza debe hacerse con el acuerdo de los demás socios. Es nula la sociedad aunque se haga la cesión a otro socio, sin previa autorización de todos los demás”. Una sentencia más reciente, pronunciada por la Corte de Apelaciones de Santiago, el 10 de enero de 2008, en causa Rol 767-2007, caratulada "Sergio Contreras S. c/ Mario Paredes G." en el mes de enero de 2008, la Iltma. Corte resolvió lo siguiente: "9°) Que siguiendo en esta parte la doctrina sustentada por la Excma. Corte Suprema de Justicia en fallo de 27 de octubre de 2004, rol 2231-03 de ese alto tribunal, las sociedades comerciales de responsabilidad limitada, al igual que las sociedades colectivas comerciales, son sociedades de personas porque se forman intuito personae, por las responsabilidades que la ley establece. Y el artículo 404 del Código de Comercio, en su número 3°, prohíbe a los socios ceder a cualquier título su interés en la sociedad y hacerse sustituir en el desempeño de las funciones que le correspondan en la administración, agregando que la cesión o sustitución sin previa autorización de todos los socios es nula, lo que es indiciario que los actos relacionados con la administración de la sociedad son actos personalísimos, como lo reconoce el autor don Gabriel Palma Rogers en su obra Derecho Comercial, Editorial Nacimiento, 1940, Tomo I, página 156. 10°) los artículos 1618 N° 9 del Código Civil y 445 N° 15 del Código de Procedimiento Civil disponen que no son embargables los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal; 11°) Que, en consecuencia, no se encuentra ajustado a derecho el embargo de los derechos sociales que le corresponden al ejecutado en la sociedad tantas veces nombrada, por lo que se procederá a revocar la resolución que no dio lugar a excluirlos del embargo".

En otro incidente entre las mismas partes la Corte de Santiago, con fecha 9 de mayo de 2008, confirmó el criterio anterior revocando también el embargo que se había trabado en primera instancia en derechos sociales del mismo deudor en otra sociedad de responsabilidad limitada. Al respecto, señaló: "1°) Que los derechos sociales de que se trata y cuya exclusión del embargo se solicita, son derechos de socio en una sociedad de responsabilidad limitada, esto es, una sociedad de personas, cuyo contrato de formación se caracteriza por ser "intuito personae", lo que se expresa en el "afectio societatis" que vincula a los contratantes. 2°) Que lo dicho importa que de estimarse embargables los derechos referidos se los estará colocando en la situación de poder ser subastados, pues ello es el lógico fin de los bienes embargados, permitiéndose así la incorporación de un tercero extraño -el adjudicatario- a la sociedad, sin el acuerdo de los otros socios y contraviniendo las características referidas como propias -entre otras- del contrato de sociedad, sin que exista autorización legal para ello. 3°) Que las sociedades de responsabilidad limitada están regidas por la Ley 3.918 y en lo no reglado en ella, por los artículos 349 a 423 del Código de Comercio; siendo dable consignar que el artículo 404 de este último estatuto dispone, en su N° 3, que se prohíbe a los socios ceder a cualquier título su interés en la sociedad y hacerse sustituir en el desempeño de las funciones que le correspondan en la administración, y que la cesión o sustitución sin previa autorización de todos los socios es nula, conteniéndose similar regla en el artículo 380 de ese Código. Lo cual corrobora el carácter personalísimo que Página | 46


corresponde al derecho social en referencia. 4°) Que, por otra parte, los artículos 1.618 del Código Civil y 445 del Código de Procedimiento Civil, disponen que son inembargables los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal. 5°) Que en el sentido razonado se ha pronunciado la jurisprudencia y doctrina mayoritaria, lo que si bien no es vinculante -como es sabido-, constituye un argumento adicional a favor de dicho razonamiento. 6°) Que, en tales condiciones, no procede disponer el embargo de los derechos sociales del socio ejecutado en la compañía de que se su solicitud de excluir ese trata, por lo que debió accederse a bien de esa cautelar, motivo por el cual se revocará en lo pertinente la resolución en alzada. 7°) Que lo recién concluido no obsta a la aplicación de normas especiales, cuando ellas existieren, ni tampoco a solicitar y obtener de la jurisdicción las retenciones y demás cautelares que sean procedentes en resguardo de los derechos de la parte que los impetra. Por estos fundamentos, se revoca la resolución de treinta de octubre del año pasado, escrita a fojas 750-347 de este cuaderno-, en cuanto, resolviendo lo pedido a fojas 53 136 de este cuaderno- niega lugar a la solicitud de que se excluya los derechos sociales de don Mario Paredes Gaete en la Sociedad Constructora e Inversiones Marga Marga Limitada, del embargo efectuado en autos el 15 de marzo de 2007, decidiéndose, en cambio, que se accede a dicha petición, quedando alzado dicho embargo y debiendo oficiarse al Conservador de Comercio respectivo para los fines pertinentes”. La tesis anterior no logra convencer, pues si bien la calidad de socio no puede ser embargada, ello no puede impedir que los acreedores de un deudor moroso puedan ejercer sus derechos en bienes que están en el patrimonio de esa persona, como son sus derechos sociales. Por otra parte, dicha afirmación se ha puesto en entredicho básicamente porque los aportes realizados en este tipo de sociedades no constituyen una causa especial de inembargabilidad (Art. 1618 CC), y por otra parte, si ello no pudiera realizarse bajo ningún respecto se podría terminar afectando un interés superior, como es el orden público económico, que circunscribe el derecho de prenda general de los acreedores (Art. 2465 CC), pudiendo permitirse incluso fraude a la ley y a la buena fe en esta materia. Por otra parte, si bien el Art. 380 del CCo. dispone que “Los acreedores personales de un socio no podrán embargar durante la sociedad el aporte que éste hubiere introducido”, si les permite solicitar la retención de la parte de interés que en ella tuviere para percibirla al tiempo de la división social”. Finalmente, el art. 404 del CCo. no puede interpretarse en los términos expuestos, pues no puede extrapolarse una limitación legal relativa al socio en relación, a los acreedores y así afectar sus intereses legítimos y el derecho de prenda general sobre los bienes del deudor. La pregunta que surge es qué debemos entender por “la parte de interés que el socio tiene en la sociedad”. La doctrina jurisprudencial se ha pronunciado en el sentido de posibilitar el embargo de los derechos del aportante sin que el socio llegue a perder su calidad de socio. Así, la CS, en causa “Hott Schwalm, Ernesto.”, con fecha 30 de junio de 1983, expuso sobre el particular: “Asimismo pueden embargarse los derechos de un socio en una sociedad de personas y subastarse, pero en el entendido de que el deudor no pierde la calidad de socio, ni la administración de la sociedad si la tuviere y el subastador sólo adquiere el derecho a percibir las asignaciones que se hagan al ejecutado, a cuenta de los beneficios o sus aportes o acciones al momento de producirse la disolución de la sociedad y división o liquidación del haber social, según se trate de sociedades civiles o comerciales”. La sentencia pronunciada por la Corte Suprema, con fecha 27 de junio de 1991, en recurso de queja Rol Nº 16218, sienta los fundamentos más relevantes en esta dirección, al señalar: Página | 47


1º) "Que si bien el deudor es libre para contraer una obligación no lo es para dejarla sin efecto, ésta debe extinguirse por alguno de los medios que el Código Civil o la legislación especial contemplan. Por lo tanto, si el deudor no cumple con la prestación a que se encontraba válidamente obligado, su acreedor tiene derecho a recurrir a los tribunales para exigir el cumplimiento forzado de la obligación. De otra parte debe tenerse presente que el que contrae una obligación obliga a todos sus bienes a la satisfacción de lo debido, este es el derecho general de prenda que consagra el artículo 2465 del Código Civil. Las únicas excepciones a este principio son los llamados bienes inembargables, que excluyen parte del patrimonio a la posibilidad de someterlo al cumplimiento de la obligación. El patrimonio está formado por todos los derechos y obligaciones apreciables en dinero que tienen por titular a una misma persona". 2º) "Que en la especie se embargaron derechos que le corresponden al demandado como socio en una sociedad de responsabilidad limitada y el punto que debe resolverse es si estos derechos del socio, que están en su patrimonio, se encuentran dentro de la regla general de los bienes embargables o si, por el contrario son inembargables. Si se consideran embargables el presente recurso de queja debe ser acogido, si se consideran inembargables debe ser desestimado, manteniéndose la sentencia dictada en el proceso respectivo". "Estamos en presencia de bienes incorporables en el patrimonio del ejecutado que no cuenta con bienes corporales suficientes para responder al pago de sus obligaciones". 3º) "Que para una acertada resolución del presente recurso es menester precisar el alcance del artículo 2096 del Código Civil que señala que los acreedores de un socio no tienen acción sobre los bienes sociales y en especial el artículo 380 del Código de Comercio que expresa que los acreedores personales de un socio no podrán embargar durante la sociedad el aporte que este hubiere introducido, agregando que le será permitido solicitar la retención de la parte del interés que en ella tuviese para percibirla al tiempo de la división social". "Se apoya también esta tesis en el artículo 404 que prohíbe a los socios -Nº 3- ceder a cualquier título su interés en la sociedad y hacerse sustituir en el desempeño de las funciones que les correspondan en la administración, sin autorización de los socios. A esto se agrega la naturaleza intuito personae de estas sociedades, en que el subastador de los derechos del socio no podría ingresar por imposición del juez". 4º) "Que lo que prohíbe el artículo 380 del Código de Comercio es el embargo del aporte que el socio hubiere introducido en la sociedad, cosa distinta a que se embarguen los derechos que el socio tiene en la sociedad, derechos que los tiene incorporados a su patrimonio. Si resulta natural que no se pueda embargar el aporte, puesto que desde el momento en que se hizo dejo de serlo del socio para ingresar a la sociedad. Por lo tanto, lo que puede embargarse son sus derecho de socio, ya que estamos en presencia de un bien que pertenece al deudor y queda incluido en el derecho de prenda general regulado por los artículos 2094 y 2096 del Código Civil. No existe en el derecho chileno ninguna prohibición a este embargo ni tampoco ninguna norma que declare que los derechos de los socios sean inembargables. Esta Excma. Corte Suprema, en fallo de 7 de noviembre de 1983 declaró embargables los derechos sociales en el proceso seguido por el Allied Bank Trust con Comercial Santa Cecilia Ltda. y otros". 5º) "Que por lo tanto, queda absolutamente establecido que los derechos sociales en las sociedades de personas son bienes embargables, toda vez que su inembargabilidad no se encuentra establecida en la ley general, artículo 1618 del Código Civil, ni Nº 18 del Código de Procedimiento Civil, como tampoco es consecuencia de las prohibiciones establecidas en los artículos 380 del Código de Comercio y 2096 del Código Civil, pues éstos se refieren a bienes sociales". Confirmando lo expresado por el profesor Álvaro Puelma en su libro "Sociedades", en cuanto a que en esta materia existen importantes discrepancias jurisprudenciales, las varias sentencias comentadas en este capítulo, contienen conceptos jurídicos absolutamente divergentes entre sí, de manera que, en los primeros Página | 48


fallos citados se dice que tales derechos "no son embargables" y que, en consecuencia, tal embargables "no se encuentra ajustado a derecho". Por su parte, las dos sentencias de la Corte Suprema, citadas después, contienen un criterio muy preciso y diferente del anterior, en tanto sostienen que "no existe en el derecho chileno ninguna prohibición a este embargo ni tampoco ninguna norma que declare que los derechos de los socios sean inembargables". Sin embargo, la misma Excma. Corte, con fecha 27 de octubre de 2004, en causa “Sociedad Forestal, Agrícola y Ganadera Los Ñadis Ltda. c/ Emaldía Alvarado, Eduardo y otro”, ha dado un paso atrás al señalar que: “Si durante la vigencia de la sociedad, el acreedor personal de un socio no puede embargar el aporte que éste hubiere introducido en aquélla, ello ha de significar también que tampoco podrá embargar los derechos representativos que tal aporte le otorgan al socio en la sociedad, esto es, sus derechos sociales en la misma, porque parece obvio que los bienes aportados, al salir del patrimonio del socio e ingresar al patrimonio social, dejaron de ser embargables por los acreedores personales del socio. Las sociedades comerciales de responsabilidad limitada al igual que las sociedades colectivas comerciales, son sociedades de personas porque se forman "intuito personae" por las responsabilidades que la ley establece”. De lo anterior se desprende que la jurisprudencia ha sido vacilante seguramente frente a la falta de disposición clara sobre esta materia. Nosotros consideramos, en virtud principalmente del art. 380 del CCo., y las demás disposiciones antes relatadas, que si bien el aporte del socio no es embargable, si lo es la parte de interés que en ella tuviere para percibirla al tiempo de la división social. De este modo, la cuota de interés del socio en la sociedad es perfectamente embargable. Surge la interrogante de saber qué se entiende y cuál es la naturaleza jurídica de esta última expresión (cuota de interés). La expresión no presenta una precisión conceptual, de hecho la doctrina y jurisprudencia emplean indistintamente las expresiones “cuotas de interés”, “parte de interés”, “derecho social”, u otras análogas, para referirse a esta materia. Nuestro CC alude a este término en el inc. 2º del art. 2089 y en ambos incisos del art. 2095, en los tres casos se alude a “interés social” y del contexto normativo se desprende que se trata de una “cuota de interés social”. Si bien no existe una definición legal de este término, habría que entender que aquél implica cuotas o porcentajes del capital social de carácter universal, integrado por un conjunto de bienes y derechos, que se traducen normalmente en las “utilidades” que percibe el socio de acuerdo a lo estipulado en los estatutos sociales, o bien, en la devolución del aporte al momento de liquidar al sociedad. Esta cuota tiene el carácter de un derecho que forma parte del patrimonio del socio al momento de constituir la sociedad y como tal puede ser enajenado, transmitido, cedido, etc. Así también lo expresa el art. 2096 del CC al señalar que los acreedores de un socio podrán pedir que se embarguen a su favor las asignaciones que se hagan a su deudor (socio) por cuenta de los beneficios sociales o de sus aportes o acciones. Lo anterior nos permite afirmar que la nomenclatura utilizada en Art. 404 Nº3 del CCo., si bien se plantea en términos similares (“interés en la sociedad”), no es interpretable de la misma forma, en tanto lo que aquí parece prohibirse es que el socio ceda su calidad de socio en la sociedad de manera completa y universal y no sólo una cuota, de manera que aquí se pone en jaque precisamente el carácter intuito personae de este tipo societario. El embargo sobre esta cuota es factible en tanto el socio es un acreedor f rente a la sociedad de las ut ilidades generadas y liquidadas a su f avor y un acreedor eventual f rente a ut ilidades f uturas. Asimismo, es acreedor de su aporte societario al momento de liquidar la sociedad. De este modo, su de recho Página | 49


de crédito constituye un bien que puede ser objeto de un embargo. Los acreedores de un socio podr ían cobrar su deuda tanto en las utilidades del socio, como en los bienes que el socio se adjudique en la liq uidación de la sociedad cuando ella se disue lva. La inquietud puede surgir en relación a aquellas utilidades devengadas y no distribuidas por decisión societ aria, sin embargo, frente a tal hipótesis no podemos sino pensar que si bien estas reser vas pudieran realizarse en f raude de los acreedores del socio, las reser vas sociales no podr ían ser alcanzadas por el embargo, máxime si se considera que los acr eedores personales del socio no t ienen legit imación para im pugnar las resoluciones sociales. Este embargo podr ía concr etarse por parte del tr ibunal of iciando a la sociedad para que retenga el dividendo, utilidad a pagar, o bienes del socio, respect ivamente, y le ordene depositar a la orden del juzgado. 2. Repartición de beneficios. De acuerdo con la definición del contrato de sociedad, se requiere la intención de percibir beneficios lucrativos que deben repartirse entre los socios aportantes (Art. 2053 CC). No hay sociedad sin participación de beneficios (Art. 2055 CC). Dicha búsqueda y su correspondiente reparto es un elemento esencial de este contrato que permite diferenciarlo de otros como la asociación o corporación. Sobre este punto debemos detenernos en tres puntos: qué debemos entender por beneficios, el derecho a percibir utilidades, y la repartición de los mismos. En relación a la delimitación de beneficios, podemos distinguir una noción restringida y una amplia. En el primer caso, se trata de un enriquecimiento efectivo o de una ganancia positiva, en el segundo, debe entenderse como toda ventaja material apreciable en dinero, tanto una ganancia positiva cuanto la economía de un gasto. Para el legislador chileno, no se entiende por beneficio el puramente moral no apreciable en dinero (Art. 2055 CC), de manera que el beneficio puede ser de cualquier orden siempre y cuando tengan un carácter pecuniario, entendiendo por tal aquél que es apreciable en dinero, de manera que se permiten beneficios directos e indirectos (como podría ser evitar un daño o conseguir bienes a menor precio, etc.)109. A contrario sensu no son beneficios las ventajas materiales, aun apreciables en dinero, que no tienden a aumentar el patrimonio de los socios, permitiéndoles solamente hacer economías o reducir sus gastos. En los últimos tiempos, se ha ampliado la noción de beneficio considerándose como sociedades aquéllas cuya finalidad es simplemente la de evitar una pérdida, sin buscar, por lo tanto, un beneficio directo. La finalidad de este razonamiento es extender la aplicación normativa de las sociedades a estos grupos, así por ejemplo, en Francia se aplica el régimen de las sociedades a las cooperativas de producción, de créditos y de consumo, a los grupos que tienen por objeto la construcción, la adquisición o la administración de inmuebles divididos en apartamentos, a las sociedades de profesionales, entre otras, aunque no puedan distribuir beneficios entre sus miembros. La extensión de este vocablo tiene por objeto quebrar la rigidez de las categorías jurídicas tradicionales. En relación al derecho a percibir utilidades, es preciso advertir que el CCo. exige que en la escritura de constitución de la sociedad colectiva comercial exista una norma sobre repartición de las utilidades y pérdidas, sea ésta de origen estatutario o legal (Arts. 352 Nº6, 382 y 383). Lo mismo se dispone en la LSA (Art. 4 Nº8 y 56 Nº2). Se trata de un derecho personal o crédito del cual es titular el socio en contra de la sociedad. El socio tiene en relación a éste un derecho de dominio, amparado por la garantía constitucional del Art. 19 Nº 24. Con todo, los socios podrían prever que las utilidades no se repartirán 109

Puelma Accorsi, cita a estos efectos las notas de D. Andrés Bello en su Proyecto Inédito, quien a su vez cita a Troplong. Op.cit., pp. 71- 72.

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en determinados períodos (Ej. Dos primeros años de ejercicio), pero en ningún caso dicha norma podría ser indefinida, en tanto ello equivaldría a anular el derecho a obtener beneficios provocándose la nulidad de la sociedad. En cuanto a la repartición de los beneficios, se estará a lo acordado por los socios en los estatutos sociales. Los contratantes pueden fijas dichas reglas libremente (Art. 2066 CC.) y sólo a falta de estipulación se dividirán a prorrata de sus respectivos aportes (Art. 382 CCo. y Art. 2068 CC). En cuanto a las ganancias y pérdidas correspondientes al socio industrial, se estará a lo que se hubiere estipulado en el contrato; y no habiendo estipulación, el socio industrial llevará en las ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte más módico, sin soportar parte alguna en las pérdidas (Art. 383 CCo.), sin perjuicio de la estimación judicial que puede efectuarse a estos efectos (Art. 2069 CC). La distribución de los beneficios y pérdidas no se debe efectuar en relación a la gestión de los socios y negocios en particular. Normalmente ello se llevará a cabo en la fecha estipulada en los estatutos sociales y dice relación con la aprobación del ejercicio contable correspondiente. Las pérdidas de la sociedad deberán compensarse con los beneficios y las cuotas estipuladas recaerán sobre el resultado definitivo de dicha operación (Art. 2070 CC). El art. 2067 del CC, disponen que los contratantes pueden encomendar la división de los beneficios y pérdidas a ajeno arbitrio y no se podrá reclamar contra éste, sino cuando fuere manifiestamente inicuo máximo en el plazo de tres meses desde que fue conocido del reclamante o si ha empezado a ponerse en ejecución por él. No se podrá encomendar este arbitrio a ninguno de los socios. Frente a ello cabe preguntarse por la naturaleza jurídica de este “arbitramiento”. Este término ha sido objeto de frecuentes discusiones doctrinales principalmente en relación a su diferenciación con el arbitraje. En general se considera que en el arbitramiento el arbitrador sustituye a las partes en alguna de las actividades del “iter negocial” aportando un criterio que va a complementar o integrar el negocio aún no definido totalmente; mientras que en el arbitraje la actividad del tercero no puede considerarse nunca como sustitutiva de las partes, ya que éste tiene por misión resolver un conflicto jurídico y no completar una relación jurídica 110. En tal escenario, y comprendiendo que la sociedad se encuentra perfecta y que existe en realidad entre los socios una divergencia o desacuerdo respecto de la forma de distribuir las utilidades, consideramos que lo aquí subyace en realidad es un arbitraje y no un arbitramiento. Siendo así, debieran considerarse a estos efectos las reglas del arbitraje en las sociedades111. Sobre esta misma base, la frase final de la aludida disposición (Si la persona a quien se ha cometido el encargo fallece antes de cumplir su encargo, o por otra causa cualquiera no cumple, la sociedad es nula), no se comprende, toda vez que frente a este supuesto bastará que el conflicto en comento sea resuelto por otro árbitro. La nulidad de la sociedad es a todas luces una sanción extrema que no se justifica en este contexto.

4. Repartición de pérdidas Si bien el Art. 2053 del CC, no alude a las pérdidas como un elemento esencial de la sociedad, llegamos a ella a partir de la esencia misma del riesgo que subyace a toda 110

Sobre esta temática en profundidad véase: M. Fernanda Vásquez Palma, Arbitraje en Chile. Análisis crítico de su normativa y jurisprudencia, Ed. LegalPublishing, Santiago, 2009, pp. 22-26. 111 Ibid, pp. 469-549.

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sociedad112. Las pérdidas son en su esencia un hecho económico que nace de toda operación económica y se entiende la contrapartida de los beneficios de manera que si la sociedad las sufre, éstas deberán compensarse con las ganancias y sólo luego de ello se podrá efectuar una repartición de utilidades entre los socios en la forma que se encuentre acordada en los estatutos sociales (Art, 2070 CC). En otras palabras, el derecho del socio a percibir utilidades se verá afectado o disminuirá con las pérdidas sociales que disminuyen el capital efectivo de la sociedad o patrimonio neto. Sólo afectará al capital social en forma directa, en cuanto sea necesario absorber la pérdida con cargo a capital por ser insuficientes las otras cuentas patrimoniales, incluyendo a las reservas. La repartición de las pérdidas se distribuirán entre los socios de la manera que se hubiere acordado y a falta de ello, a prorrata de sus respectivos aportes (Art. 382 CCo. y Art. 2066 CC). A partir de esta libertad, puede ocurrir que se acuerden y redacten cláusulas que tiendan a favorecer a uno o más de los socios, en el sentido de excluirse o disminuir al máximo su obligación de soportar pérdidas, lo que en doctrina se conoce como “cláusula leonina”. Frente a este supuesto consideramos que las cláusula estatutarias que permitan una repartición en extremo inequitativa iría en contra de los principios básicos de nuestro derecho, como son la buena fe, reciprocidad de prestaciones en los contratos onerosos, equidad, y la prohibición del enriquecimiento injusto. Este bloque de orden público constituye un límite a la autonomía de la voluntad de las partes, de manera que no es posible que se fundamente en la sola voluntad de los socios estos acuerdos. Por otra parte, ello desnaturalizaría el propio contrato de sociedad, al vulnerar su causa e interés social, que no es más que el cúmulo de finalidades individuales de los socios en orden a obtener beneficios. A partir de lo anterior, en esta materia debieran respetarse los límites establecidos en la teoría de la simulación, de manera que si se observa que no hay un real consentimiento de los socios en cuanto a que todos ellos corran efectivamente los riesgos de la gestión social, debe concluirse que no habría sociedad113. La sociedad tiene el deber de reflejar las pérdidas en sus balances o cuentas de resultado y en su contabilidad. Siendo la pérdida y los beneficios que sufre una sociedad en un período determinado algo fáctico no podrían los socios, ni aún la unanimidad de los socios, variar esta realidad por la vía de acuerdos, aprobación, modificación o rechazo de balances. Si se trata de una sociedad cuyo fin es la realización de un negocio determinado, como compra y venta de determinados productos, entonces, las utilidades y pérdidas se determinarán al término de dichas operaciones, pero si tiene en vista obtener lucros periódicos, y se han fijado términos del ejercicio financiero, deben determinarse los resultados de la sociedad a partir de balances u otros sistemas114. La norma en comento no es de orden público y se puede modificar por tanto a partir de normas estatutarias. Finalmente, debemos distinguir la idea de pérdida de la deuda. La existencia de deudas sociales no implica necesariamente que haya pérdidas.

4. Affectio societatis Se entiende como tal a la intención de formar sociedad, elemento que no puede confundirse con el consentimiento general que debe prestarse respecto de todo contrato. Este requisito no es legal, sino doctrinario. Tiene su origen a finales del siglo pasado en manos de la doctrina francesa que elaboró una nueva tesis consistente en que la affectio 112

A diferencia del CC francés, cuyo Art. 1855 dispone “La convención que otorgue a uno de los asociados la totalidad de los beneficios es nula. Y lo es, del mismo modo la estipulación que liberte de toda contribución a las pérdidas, a las cosas o efectos aportados al capital o fondo social por alguno de los asociados”. 113 En el mismo sentido, A. Puelma Accorsi, op.cit., 114 En la línea de lo sostenido por Puelma Accorsi, op.cit. pp. 78-79.

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sería un elemento interno o subjetivo que debe concurrir en todos los socios. Este elemento consistiría en que todo socio debe tener la voluntad decidida de cooperar activamente a la obra social estando dispuesto a organizar sus esfuerzos para conseguir el fin común de una manera activa y sobre un pie de igualdad. Supone la presencia de dos o más asociados y su intención de trabajar en común aceptando lo aleatorio de la empresa. Dicho de otro modo, se trata de un elemento sicológico que implica que el socio no puede contentarse con hacer el aporte y esperar las cuentas sociales y su parte en los beneficios y pérdidas, lo que constituiría una actitud pasiva. Tal participación exige un plano de igualdad, todo vínculo de subordinación está excluido porque de existir se estaría en presencia de otro contrato diferente del de sociedad. La affectios es, en resumen, una voluntad de unión de parte de los socios que implica una organización y una convergencia de intereses para correr un riesgo común en el destino de la empresa. Dada sus características, este elemento se relaciona con las sociedades de personas y no con las sociedades de capital. En nuestra opinión, este requisito creado doctrinariamente no responde a un elemento esencial de la sociedad, sólo puede atribuirse a la affectio societatis una cualidad administrativa en el entendido que si falta lo más probable será que la sociedad fracase por razón de que encontraremos ausente la necesaria adhesión de los socios a la realización del o de los objetos sociales, pero ello no va a traer aparejado un vicio jurídico como la nulidad o la inexistencia del acto jurídico fundacional115. Nuestra doctrina jurisprudencial, sin embargo, ha entendido esta tesis como un elemento de la esencia. Así por ejemplo, en fallo de 22 de abril de 1965 de la Corte de Apelaciones de Concepción, publicado en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXII, sección 4a, página 479, señalaba: “Es elemento de la esencia del contrato de sociedad la affectio societatis, esto es, la intención clara, precisa y definida de asociarse permanentemente y no de manera accidental o transitoria ni menos fingiéndose asociados ante terceros, para lograr determinado lucro, constituyéndose en el contrato una persona jurídica, que es distinta de los socios individualmente considerados”. Sin embargo, la Corte Suprema en un fallo reciente de fecha 12 de julio de 2010, en causa Patricio Nicolás González Cortés con Belisario González Jara116, ha morigerado tal entendimiento al comprender que la affectio puede corresponder tanto a un elemento de la esencia como a una forma de interpretación del contrato de sociedad. En lo medular expresó: “Si bien los incumplimientos imputados al socio administrador no tienen la suficiente entidad como para constituir prueba completa de que hubiese incurrido en hechos de tal gravedad que permitan su remoción, no es menos cierto que pueden concurrir otros motivos graves –no sólo aquellos invocados en las acciones deducidas– que puedan justificar el cambio en la administración e incluso la disolución de la sociedad, por ejemplo, la falta del deber de colaboración entre los socios, de la armonía o del affectio societatis que debe reinar entre ellos, la pérdida de la confianza entre socios, indispensable para la marcha de una sociedad de personas. La Ley consideró imposible reglamentar todos los casos, estableciendo como regla general el “grave motivo” que debe calibrar la justicia en cada oportunidad, y pueden hacer justificable la remoción del administrador o la disolución de la sociedad en su caso (considerando 11º, sentencia Corte de Apelaciones).

115

BAEZA OVALLE, Gonzalo, Tratado de Derecho Comercial, Tomo II, cuarta edición, Legal Publishing, Santiago de Chile, 2008, p. 625. 116 Sentencia disponible en www.legalpublishing.cl; N° ID Legal Publishing: 45299, visitada el 02 de septiembre de 2011.

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La affectio societatis, entendida como el espíritu y propósito de colaboración entre socios, ya sea, como un elemento esencial del contrato de sociedad o como una forma de interpretación del contrato de sociedad, no puede estar ausente en las sociedades de responsabilidad limitada. El afecto o ánimo societario ha de consistir en una disposición de la voluntad tan manifiesta entre los contratantes, que denote de tal forma el propósito asociativo, que represente el ánimo de subordinar el interés individual y personal de cada uno de los socios al interés general o social, de suerte que prime el esfuerzo en dirección al cumplimiento del objetivo social. Lo anterior debe llevar a los socios a un imperativo de conducta que es el de cumplir el fin social, siendo este propósito el sentido más genuino en un contrato de esta especie (considerando 12º, sentencia Corte de Apelaciones). Por lo expuesto, si del mérito de autos y los antecedentes traídos a la vista aparece que los socios se han perdido el mutuo respeto, que entre ellos reina la desarmonía y la animadversión, que no existe el espíritu de colaboración y se han perdido la confianza recíproca, resulta aconsejable el cambio del administrador de la sociedad, otorgando un plazo para que acuerden una nueva forma de administración de éste, y si no fuera posible se decrete la disolución de la misma (considerando 13º, sentencia Corte de Apelaciones)”.

Unidad I: Identificando las nociones elementales de las personas jurídicas de Derecho privado. V. EFECTOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD. 1. La creación de una organización con personalidad jurídica. El contrato de sociedad tiene como efecto principal la creación de esta organización que goza de personalidad jurídica. No expresándose plazo o condición para que tenga principio la sociedad se entenderá que principia a la fecha del mismo contrato; y no expresándose plazo o condición para que tenga fin, se entenderá contraída por toda la vida de los asociados, lo que no implica que los socios no puedan renunciar. Si el objeto de la sociedad es un negocio de duración limitada, se entenderá contraída por todo el tiempo que durare el negocio (Art. 2065 CC). De este contrato surge una organización a la que se otorga personalidad jurídica, hace preciso que el complejo de relaciones jurídicas que nacen en torno a ella puedan adaptarse, dentro de los límites legales, a las circunstancias venideras, lo que debe implicar la posibilidad de modificación del régimen de las normas que los socios fundadores establecieron en el momento fundacional. Por otra parte, debemos considerar que la creación de un patrimonio social y el nacimiento de un conjunto de relaciones jurídicas entre la sociedad y los terceros exigen un régimen preciso que determine los términos en los que tales relaciones pueden afectar o no a los socios117. Los acuerdos sociales constituyen el cumplimiento del contrato social y deben respetar su causa que es la finalidad individual del socio de obtener beneficios dentro de la sociedad. La sociedad da origen a dos tipos de relaciones diferentes entre sí: entre los socios y la sociedad (interna), y entre la sociedad y los terceros (externas). 2. Relaciones internas. Las relaciones internas están dominadas por los principios de igualdad de trato de la sociedad hacia los socios y por el deber de fidelidad del socio hacia la sociedad. Entre 117

F. Sánchez Calero – J. Sánchez Calero Guilarte, op.cit., pp. 319 y ss.

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estas relaciones pueden mencionarse los derechos y obligaciones que surgen entre socios y sociedad, en los primeros tenemos derechos políticos, como la posibilidad del socio de participar en las decisiones de la sociedad (administración y uso de la razón social), y patrimoniales, lo que se traduce en la repartición de los beneficios de acuerdo a lo acordado en los estatutos sociales o de conformidad a lo dispuesto en la ley, si nada han señalado a este respecto. En este escenario, se debe distinguir las relaciones que se dan en las sociedades de personas de aquellas que se producen en las sociedades de capital pues se plantean diferencias relevantes entre ambas, así mientras en las sociedades de personas la condición de socio tiene carácter personal y no puede transmitirse inter vivos sin el consentimiento de los demás socios y la transmisión mortis causa puede llegar a ser motivo de la disolución de la sociedad, en las sociedades de capital la condición de miembro es, en principio, transmisible, aun cuando pueden existir limitaciones a su libre transmisibilidad. Desde una generalidad, dentro de las obligaciones que tienen los socios con la sociedad se contemplan: a. Realizar los aportes que se ha prometido entregar. El socio que aún por culpa leve ha retardado la entrega de lo que le toca poner en común, resarcirá a la sociedad todos los perjuicios que le haya ocasionado el retardo (Art. 2083 CC.). A ningún socio podrá exigirse aporte más considerable que aquel a que se haya obligado, no obstante, si por un cambio de circunstancia no pudiere obtenerse el objeto de la sociedad sin aumentar los aportes, el socio que no consienta en ello podrá retirarse, y deberá hacerlo si sus consocios lo exigen (Art. 2087 CC). b. Ningún socio, aún ejerciendo las más amplias facultades administrativas, puede incorporar a un tercero en la sociedad, sin el consentimiento de sus consocios; pero puede sin este consentimiento asociarle a sí mismo, formando entonces entre él y el tercero una sociedad particular, que sólo será relativa a la parte del socio antiguo en la primera sociedad (Art. 2088 CC). c. Todo socio es responsable de los perjuicios que aun por culpa leve haya causado a la sociedad y no podrá oponer en compensación los emolumentos que su industria haya procurado a la sociedad en otros negocios, sino cuando esta industria no perteneciere al fondo social (Art, 2093 CC). d. Los socios no pueden ejercer o explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad y hacer sin consentimiento de todos los consocios operaciones particulares de cualquiera especie cuando la sociedad no tuviera un género determinado de comercio; aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y usar en éstos la razón o firma social, entre otros (Art. 404 CCo.). Entre los derechos de los socios, además de los beneficios a los que ya os hemos referido latamente, se añade el derecho a que la sociedad le reembolse las sumas que él hubiere adelantado con conocimiento de ella, por las obligaciones que para los negocios sociales hubiere contraído legítimamente y de buena fe, y a que le resarza los perjuicios que los peligros inseparables de su gestión le haya ocasionado. Cada uno de los socios será obligado a esta indemnización a prorrata de su interés social y la parte de los insolventes se repartirá de la misma manera entre todos (Art. 2089 CC).

3. Relaciones externas. La sociedad, en cuanto sujeto de derecho, es el que asume derechos y obligaciones con los terceros que contraten. En este sentido, requiere precisar el régimen de su gestión que se ha de concretar en una actividad tendente a la consecución del objeto social. De este modo, la escritura o estatutos sociales determinarán la forma de estructurar la organización de él o los órganos de la administración social y la forma en que deben actuar sus miembros, es decir, conjunta o separadamente. También aquí Página | 55


existen diferencias notables entre las sociedades de personas, que suelen tener una administración personalista, de las sociedades capitales, cuya administración recae en un órgano diverso. La administración de una sociedad de personas puede confiarse a uno o más socios, sea por contrato de sociedad o por un acto posterior. En el primer caso las facultades administrativas del socio o socios forman parte de las condiciones esenciales de la sociedad, a menos que se exprese lo contrario (Art. 2071 CC). No habiéndose conferido la administración a uno o más socios en particular, se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder general de administración con las prevenciones señaladas en el art. 2081 del CC. El socio que contrata a su propio nombre y no en el de la sociedad, no la obliga respecto de terceros ni aún en razón del beneficio que ella reporte del contrato; el acreedor sólo podrá intentar contra la sociedad las acciones del socio deudor. No se entenderá que el socio contrata a nombre de la sociedad, sino cuando lo exprese en el contrato o las circunstancias lo manifiesten de un modo inequívoco. En caso de duda se entenderá que contrata a nombre privado. Si el socio contrata a nombre de la sociedad, pero sin poder suficiente, no la obliga a terceros sino en subsidio y hasta la concurrencia del beneficio que ella hubiere reportado del negocio (Art. 2094 CC). Los acreedores de un socio no tienen acción sobre los bienes sociales sino por hipoteca, anterior a la sociedad, o por hipoteca posterior, cuando el aporte del inmueble no conste por inscripción en el competente Registro. Podrán, sin embargo, intentar contra la sociedad las acciones indirecta y subsidiaria que les conceden el Art. 2094. Así también, podrá pedir que se embarguen a su favor las asignaciones que se hagan a su deudor por cuenta de los beneficios sociales o de sus aportes o acciones (Art. 2096 CC). VI. CLASIFICACIÓN Y TIPOS DE SOCIEDADES. El Código Civil establece dos distinciones sobre esta materia, y ambas deben necesariamente complementarse con las normas previstas en el CCo., y leyes especiales. Por una parte, el Art. 2059 CC dispone que la sociedad puede ser civil o comercial, adicionalmente, el Art. 2061 señala que la sociedad, sea civil o comercial, puede ser colectiva, en comandita o anónima. Esta clasificación no es verás ni completa, toda vez que las sociedades anónimas nunca podrán ser consideradas civiles (Art. 2064 CC, Art. 1º LSA), de manera que incluirla en dicha categoría no puede ser sino un error legislativo, y por otra parte, a ellas deben agregar las sociedades de responsabilidad limitada y la sociedad por acciones, posteriores a la creación del Código Civil. 1. Sociedades civiles y comerciales. A. Criterios delimitadores. Esta clasificación constituye un reflejo de la clásica distinción efectuada entre el Derecho civil y el mercantil. En nuestra legislación, aquélla se manifiesta tanto en relación al objeto de la sociedad, como en el ente social que se crea118, de manera que podríamos pensar en un criterio objetivo y otro subjetivo. El primero, de corte general, reside en el objeto para el cual se ha formado la sociedad, así, si la sociedad se forma para la realización de algún acto de aquellos que la ley califica de comerciales, la sociedad se entenderá comercial, las demás serán civiles (Art. 2059 CC). Ahora bien, se entiende que la frase “negocios que la ley califica de actos de comercio” acuñada en el Art. 2059 hace referencia a los actos de comercio contemplados en el Art. 3º del CCo., a los que debemos agregar otros actos y negocios mercantiles que no estando allí enumerados se entienden comerciales, tales como: las operaciones 118

Se debe precisar que la sociedad civil, en diversos Estados de la Unión Europea, ha ido perdiendo importancia, en el sentido que cada vez son menos las sociedades de este tipo, a diferencia de España cuyo incremento se justifica en la exclusión del impuesto de sociedades. F. Sánchez Calero –J. Sáchez-Calero Guilarte, op.cit., p. 295.

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de leasing, factoring, franshising y, en general, todas las nuevas operaciones del tráfico comercial119. Así también lo ha entendido la CS, en causa “Mercosur Invesment Ltda. c/ Solari Gramático, Juan”, de fecha 22 de octubre de 2003, al expresar que: “La actividad de comerciante incluye un amplio espectro de actividades y operaciones, conforme se describe en el citado artículo 3 en concordancia con el artículo 7 del mismo código, entre las que se destaca las del empresario, en cuanto es titular, propietario o directivo de una industria, negocio o empresa, entre las que se cuentan las de fábricas o manufacturas, a quien se le dice y se le tiene también como industrial, puesto que por industria se entiende el conjunto de operaciones materiales ejecutadas para la obtención o transformación, entre otros, de productos o bienes, de modo tal que una persona como el Sr. Solari, que vive y obtiene los ingresos declarados para el cálculo de su impuesto anual a la renta en forma casi exclusiva de una industria y compromete parte importante de su patrimonio en su gestión y operación, es considerado un industrial, esto es, una especie de comerciante”. El objeto social normalmente quedará plasmado en las respectivas escrituras de constitución sociales o estatutos por exigencia legal120. Dado que la sociedad civil es normalmente consensual, a diferencia de las comerciales121, será en éstas últimas donde se podrá contemplar con claridad la estipulación del objeto y con ello su carácter. Las sociedades que pretendan dedicarse a actividades mercantiles deberán necesariamente regirse por la normativa comercial, en cambio una sociedad civil podrá adoptar voluntariamente ésta última (Art. 2060 CC). En este caso no se entenderá a la sociedad como comercial. Surge la inquietud de determinar la naturaleza jurídica de las sociedades con objeto mixto, es decir, que contiene tanto actos civiles como mercantiles. El legislador nada señala al respecto, de manera que debemos dilucidar este punto por vía interpretativa. En tal sentido, podríamos distinguir entre actos principales y accesorios, de manera que si el primero es comercial, la sociedad también lo será y viceversa; otro camino podría alejarse de este ejercicio y plantear la comercialidad de la sociedad si cualquiera de los objetos para los que se forma la sociedad posee tal carácter. Nos inclinamos por esta última opción en razón que el legislador dispone que la sociedad será comercial si se forma para negocios que la ley califique de comerciales, sin especificar su número y carácter (principal o accesorio). Además, la distinción entre ambas categorías tiene importancia para la aplicación de la normativa respectiva como un modo de protección a los acreedores, de manera que si la sociedad realiza cualquier acto comercial, la normativa comercial debiera alcanzarla. Lo relevante es el objeto para el cual ha sido formada la sociedad con independencia de los negocios que realice en la práctica. Lo mismo ha de predicarse en relación a su denominación y la profesión de los socios que la conforman. Al respecto, la CA de Santiago, con fecha 12 de febrero de 1999, en causa “Laihacar Cintolesi con Soc. Agrícola e Ind. Lahicar”, sentenció: “El hecho de habérsele dado equivocadamente a la sociedad en el encabezamiento de la escritura social, el nombre de comercial, de que se hayan llenado algunas de las formalidades, no son causa para que pierda su verdadero carácter civil.”

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Debemos recodar frente a este punto que la calidad de comerciante no nace de la voluntad de las partes sino que proviene de la ley, cuando la persona ejecuta los actos que tengan este carácter de manera habitual (Art. 7º CCo.). Véase: Ricardo Sandoval López, Derecho Comercial. Actos de comercio. Noción general de la empresa individual y colectiva. Ob. Cit. Pág. 85. 120 A modo de ejemplo, el Art. 352 del CCo. señala: “La escritura social deberá expresar: (…) Nº5 Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad”. 121 Véase: Art. 350, 474 y 491 del Cco.; Art. 3º Ley 18.046; Art. 2º Ley 3.918.

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No altera la naturaleza “civil” (sociedad colectiva civil) de la sociedad la circunstancia de haber intervenido en la ejecución de actos de comercio, toda vez que el legislador no atiende, para clasificar la sociedad, a los actos que ella puede realizar durante la vigencia del contrato, sino que toma en cuenta los negocios para los que ha sido formado”. El segundo criterio, esto es, el subjetivo, asume la mercantilidad de la sociedad en virtud de la persona jurídica que se crea, con independencia de los actos que ejecute o para los cuales se forme, rompiendo la correlación general entre mercantilidad y actividad mercantil. Estas son la sociedad por acciones y la sociedad anónima. En efecto, la ley plantea que el objeto de las sociedades por acciones siempre será considerado mercantil (Art. 425 CCo.) Lo anterior implica dos consecuencias: 1. Que la sociedad por acciones podrá formarse para la realización de cualquier tipo de actos (civiles o comerciales) pero éstos siempre se entenderán mercantiles; y. 2. Dado que el objeto de esta sociedad se reputará comercial, esta persona jurídica también lo será como consecuencia de la citada ficción. Por este mismo camino, el legislador declara comercial a la sociedad anónima con independencia que se forme para la realización de negocios de carácter civil (Art. 2064 CC y Art. 1º de la Ley 18.046). En otras palabras, si una persona jurídica se constituye como una sociedad anónima, ésta siempre se entenderá comercial cualquiera sea el objeto declarado en los estatutos sociales o los que pueda realizar en la práctica. Entre ambos tipos societarios habita una relevante diferencia, pues en el primer caso se entenderá que el objeto de la sociedad es mercantil, aún cuando sólo contemple actos civiles; mientras que en el segundo, es la sociedad la declarada como comercial y no su objeto. De lo anterior surge la inquietud de saber si la SA puede realizar actos civiles, o su objeto se entenderá siempre mercantil. Un sector ha sostenido que en estos casos todos los actos y contratos que realice la sociedad en aras de dicho objeto pasarán a detentar la calidad de comerciales, estén o no contemplados de manera específica en el Art. 3º del CCo, pregonando la accesoriedad por vía subjetiva al fin que constituye el objeto de la sociedad122. En nuestra opinión, el hecho que la ley disponga que la SA es mercantil, implica aceptar la mercantilidad del contrato que le da origen y la persona jurídica que de aquél se ha derivado, y como tal será considerado comerciante con independencia de los actos que efectúe, constituyendo una excepción del Art. 7º CCo. La circunstancia que la ley le otorgue el carácter mercantil a la sociedad anónima, no significa que cualquier acto de ella tenga tal carácter, especialmente cuando la ley exige el ejercicio efectivo de actos mercantiles, como ocurre en los casos previstos en quiebras (Arts. 43 Nº 1 y 52 Nº 1 del Libro IV Ley de Quiebras). De este modo, la SA puede en la práctica ser mixta: mercantil por su forma y realizar actos civiles123, lo que no puede ser de otra forma si se considera que un comerciante puede perfectamente realizar actos civiles124. Así lo ha entendido también la CS, que con fecha 1 de junio de 2009, en la causa “Constructora San Pablo Ltda. c/ Inmobiliaria Vicuña Hermanos S.A.”, citada precedentemente expuso: “Desde luego es preciso dejar señalado que en la historia de la Ley 18.046, se dejó establecido por el Presidente de la Primera Comisión Legislativa de la Junta de Gobierno, mediante oficio Nº 6583/130, de 23/9/1981, que las modificaciones tendientes a establecer el carácter mercantil de las sociedades anónimas, cualquiera sea su giro, no impide que se formen para realizar actos civiles, debiendo evitarse "interpretaciones equívocas en cuanto a que no pueden formarse sociedades anónimas para actos civiles" (Juan Esteban Puga Vial, obra citada, página 144). En tales circunstancias, distintos 122

Vid. G. Baeza Ovalle, op. cit., p. 417. Paz Ares, op.cit., pp. 280-281. En España, la persona jurídica que se crea a partir de un contrato de sociedad mercantil, siempre tendrá el carácter de comerciante124, a diferencia de lo que ocurre en Chile con estas sociedades. F. Sánchez Calero – J. Sánchez Calero Guilarte, op.cit., pp. 291. 123 124

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autores nacionales sostienen que es posible que las sociedades anónimas desarrollen actos civiles, porque los comerciantes, en términos generales, pueden desarrollar actos no comerciales. "La misma situación ocurre tratándose de sociedades que son mercantiles por su giro, aplicando lo dispuesto en el artículo 2059 del Código Civil, que también pueden realizar actos civiles, pues sigue vigente el artículo 3° del Código de Comercio que determina cuáles son los actos de comercio. La circunstancia que la ley le otorgue el carácter mercantil a la sociedad anónima, no significa que cualquier acto de ella tenga tal carácter, especialmente cuando la ley exige el ejercicio efectivo de actos mercantiles, como ocurre en los casos previstos en los artículos 43 Nº 1 y 52 Nº 1 de la Ley de Quiebras” C. Importancia de la distinción. Las diferencias entre una sociedad civil o comercial estriban los siguientes puntos: Formalidades de constitución: Las sociedades comerciales son solemnes, por lo que deben cumplir determinadas formalidades básicas de constitución (escritura pública que contiene el pacto social e inscripción en extracto en el Registro de Comercio). Las sociedades civiles son, por regla general, consensuales, con excepción de las sociedades civiles de responsabilidad limitada (Art. 2º de la Ley Nº 3.918, de 14 de marzo de 1923). La Responsabilidad de los socios es diferente en uno u otro caso, lo que se aprecia con mayor claridad en las sociedades colectivas. En las sociedades colectivas civiles los socios responden con todo su patrimonio de las deudas sociales, esto es, responsabilidad ilimitada, pero a prorrata de su interés en la sociedad (Art. 2095 CC). En las sociedades colectivas comerciales la responsabilidad, además de ser ilimitada, es solidaria, es decir, cada socio debe responder frente al tercero acreedor por la totalidad de la deuda. Obligaciones de los comerciantes: Las sociedades civiles, por regla general, no están obligadas a llevar contabilidad, las comerciales en cambio deben cumplir con todas las obligaciones establecidas a estos efectos y regirse por los Arts. 25 y sgtes. CCo. También tiene relevancia para delimitar las obligaciones tributarias. 2. Sociedades de personas y de capital. Dentro de las primeras podemos incluir las sociedades colectivas, las sociedades comandita simple y la sociedad de responsabilidad limitada. A la segunda categoría pertenece la sociedad comandita por acciones, la sociedad por acciones y la sociedad anónima. Las sociedades de personas presentan la ventaja de la simplicidad en su constitución, basta un pequeño número de personas (dos a lo menos) para que ellas se formen. La base de la unión está en la confianza recíproca que se deben los socios para emprender negocios de pequeña envergadura económica. El mayor inconveniente que presentan reside justamente en las personas pues, al estar constituidas en razón de la persona de los socios, su existencia está ligada a la vida de éstos. Además, como todo el crédito reposa sobre la solvencia de sus socios, quienes responden de las deudas sociales son éstos últimos. En cuanto al régimen de administración, éste se entrega en principio a la voluntad de los estatutos y en subsidio a todos los socios, teniendo cada uno derecho a oponerse a los actos de los otros. Las sociedades de capitales presentan, a su vez, ventajas e inconvenientes en el plano jurídico, económico y social. En general, se encuentran completamente desligadas de la consideración de la persona del socio, en su constitución y funcionamiento. En ellas, los socios titulares de acciones negociables (por norma general, libremente cesibles a terceros), responden de las deudas sociales sólo hasta la concurrencia del monto de sus Página | 59


aportes, y son administradas por mandatarios revocables. Desde el punto de vista económico, puede decirse que las sociedades de capitales son actualmente la estructura jurídica más adaptada a las empresas modernas, empero también presentan inconvenientes, en tanto sus títulos (acciones) experimentan a menudo fluctuaciones en la bolsa que se corresponden muchas veces con las especulaciones de orden financiero, y no necesariamente a la marcha de la sociedad. Estas especulaciones influyen en la diferencia de cotización y provocan artificialmente, a partir de la ley de la oferta y de la demanda, alzas y bajas en el valor de las acciones. En el plano social, el principal inconveniente en las grandes sociedades de capitales lo constituye el hecho de que sus acciones son suscritas por una gran cantidad de ahorrantes que no tienen una real intención de formar sociedad, sino más bien obtener ganancia. En resumen, las sociedades de personas conllevan un elemento intuito personae que representa su presupuesto básico tanto en su génesis como en su funcionamiento y explica los rasgos básicos de su configuración, que son: 1. Intransmisibilidad por regla general de la condición de socio; 2. Personalización de la organización; 3. Descentralización de la administración, esto es, autoorganicismo, y 4. Posible comunicación patrimonial con el patrimonio individual del socio. Las sociedades de capitales se estructuran sobre una base corporativa que se caracteriza por la autonomía de la organización respecto de las condiciones y vicisitudes personales de sus miembros. Las características más relevantes de su estructura jurídica son: 1. Movilidad de la condición de socio; 2. La estabilidad de la organización con independencia de los socios; 3. Centralización de la administración, esto es, separación entre la propiedad y gestión, diferenciación de órganos, heteroorganicismo u organicismo de terceros; y 4. Aislamiento patrimonial, vale decir, responsabilidad limitada de los socios125. 3. Revisión particular de los tipos societarios. Las sociedades civiles pueden ser: sociedades colectivas, de responsabilidad limitada y en comanditas (simple); las sociedades comerciales son: sociedades colectivas, de responsabilidad limitada, en comandita (simple y por acciones), sociedad anónima y por acciones. Con independencia de su carácter civil o comercial, las diferencias entre los tipos societarios residen en la forma de administración, la responsabilidad de los socios, el uso de la razón social y la posibilidad de ceder los derechos en la sociedad. En líneas generales podríamos entender que la elección por el tipo social dependerá de dos factores: económico y jurídico. Entre los primeros se encuentra la necesidad de completar la capacidad de trabajo individual, aumentar el capital de la empresa, y la división de los riesgos. Entre los propósitos jurídicos se pueden mencionar la responsabilidad del socio por las deudas sociales que se liga a la autonomía patrimonial y límites de responsabilidad, de gestión, y sobre el régimen interno de la sociedad. La creación de la SRL ha provocado un decrecimiento de la creación de las sociedades colectivas, así como la aparición de las sociedades por acciones ha hecho lo propio con las sociedades anónimas cerradas. Estos y otros fenómenos han obligado a replantear los marcos tradicionales del Derecho societario y a modificar profundamente los supuestos de una elección. Quizás lo conveniente sería distinguir de acuerdo a la dimensión de la sociedad126.

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PAZ-ARES, Cándido, “Las sociedades mercantiles”, en: Lecciones de Derecho Mercantil, Cood. MENÉNDEZ, Aurelio, Séptima edición, Editorial Aranzadi S.A., Navarra, España, 2009, p. 294-295. 126 Si existen empresas de pequeña o mediana dimensión y otras de gran tamaño, debieran existir tipos de sociedades comerciales destinadas esencialmente a las primeras categorías y otras reservadas a las segundas. Esto implica proponer una distinción de las sociedades comerciales fundada en su tamaño que, sin romper con las ideas tradicionales, conduciría a una nueva redistribución de los diferentes tipos de sociedades comerciales. El criterio de la dimensión permite además una diversificación de la reglamentación aplicable respecto de una misma forma social, particularmente en el seno de la sociedad anónima, cuyas normas no pueden ser idénticas según que se trate de una sociedad abierta o de una sociedad cerrada. Véase R. Sandoval López, op. cit., pp.

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Las sociedades colectivas son aquellas que se constituyen en base a la confianza recíproca entre los asociados, en la cual todos administran y tienen, en principio, el uso de la razón social si no se dispone lo contrario en los estatutos sociales. Los socios responden con sus bienes por las deudas de la sociedad, presentándose diferencias en este punto entre las sociedades colectivas civiles y las comerciales. La razón social en esta clase de sociedades está formada por el nombre de uno o varios de los socios, seguido de la expresión “y compañía”. El legislador, al referirse a esta clasificación, pone el acento en la administración societaria al señalar que las sociedades colectivas son aquellas en que todos los socios administran por sí o por un mandatario elegido de común acuerdo (Art. 2061 inc. 2º CC). Los socios no pueden ceder su cuota de interés en la sociedad por tratarse de un contrato que se perfecciona en consideración a la persona, a menos que los demás socios consientan unánimemente o se pueda continuar con otras personas por disposición legal (Ej. Art. 2104 CC) o convencional. Las sociedades anónimas son aquellas en las cuales el capital está dividido en acciones administradas por un directorio cuyos miembros son temporales y revocables, en las que los socios responden según el monto de sus aportes y conocidas por la designación del objeto de la empresa. Se trata de una sociedad de capitales en la cual los socios pueden ceder libremente su parte social representada por un título negociable denominado acción (Ley 18.046). Las sociedades en comandita. En ellas hay dos tipos de socios: los que aportan bienes para constituir el capital social, llamados socios comanditarios, y los que tienen a su cargo la administración exclusiva de la sociedad, llamados socios gestores. Se trata de sociedades de carácter mixto, por cuanto los socios comanditarios o capitalistas se rigen, en principio, por las normas de las sociedades de capitales, en tanto que los socios gestores se rigen por reglas aplicables a las sociedades de personas. En materia mercantil hay dos clases de sociedades en comandita: la en comandita simple y la por acciones. La sociedad de responsabilidad limitada. En nuestro derecho son verdaderas sociedades colectivas en las cuales los socios limitan expresamente su responsabilidad en el monto del aporte o a lo que más de esto se haya estipulado en los estatutos sociales. La evolución de este tipo societario y su creciente aplicación hacen que se le considere, en el derecho comparado, como una sociedad “a medio camino” entre las sociedades de personas y las sociedades de capitales, adquiriendo en el derecho francés cada vez mayor categoría de sociedad de capitales. La sociedad por acciones. Se trata de una persona jurídica creada por una o más personas mediante un acto de constitución perfeccionado de manera solemne. En silencio de sus estatutos y de las disposiciones legales, la sociedad se regirá supletoriamente, y sólo en aquello que no se contraponga con su naturaleza, por las normas aplicables a las sociedades anónimas cerradas. El objeto de esta sociedad siembre será considerado mercantil.

VII. LA CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD Y SUS FORMALIDADES. 1. Forma del acto constitutivo: El CC no exige requisitos para el perfeccionamiento del contrato de sociedad, a diferencia de lo que ocurre con el CCo., las leyes 3.918 y 18.046, que exigen formalidades concretas. El Art. 350 del CCo. dispone que la sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pública inscrita en los términos del artículo 354. La disolución de la sociedad que se efectuare antes de vencer el término estipulado, la prórroga de éste, el cambio, Página | 61


retiro o muerte de un socio, la alteración de la razón social y en general toda reforma, ampliación o modificación del contrato, serán reducidos a escritura pública con las solemnidades indicadas en el inciso anterior. No será necesario cumplir con dichas solemnidades cuando se trate de la simple prórroga de la sociedad que deba producirse de acuerdo con las estipulaciones que existan al respecto en el contrato social. En este caso la sociedad se entenderá prorrogada en conformidad a las estipulaciones de los socios, a menos que uno o varios de ellos expresen su voluntad de ponerle término en el plazo estipulado mediante una declaración hecha por escritura pública y de la cual deberá tomarse nota al margen de la inscripción respectiva en el registro de comercio antes de la fecha fijada para la disolución. El contrato consignado en un documento privado no producirá otro efecto entre los socios que el de obligarlos a otorgar la escritura pública antes que la sociedad dé principio a sus operaciones (Art. 351 CCo.) La omisión de la escritura pública de constitución o de modificación, o de su inscripción oportuna en el Registro de Comercio, produce nulidad absoluta entre los socios, con la salvedad de lo dispuesto en los Artículos 346, inciso primero, y el 361 inciso primero. El cumplimiento oportuno de la inscripción producirá efectos retroactivos a la fecha de la escritura (Art. 355 A CCo.) Las normas en cita son aplicables adicionalmente a las sociedades en comanditas simple y por acciones (Art. 474 y 491 del CCo.) y a las sociedades de responsabilidad limitada (Art. 2 y 3 de la ley 3.918). La Ley de Sociedades Anónimas plantea requisitos particulares muy similares a los descritos para las sociedades colectivas, en efecto, de acuerdo al Art. 3º de la citada ley dispone que la sociedad anónima se forma, existe y prueba por escritura pública inscrita y publicada en los términos del artículo 5º. El cumplimiento oportuno de la inscripción y publicación producirá efectos retroactivos a la fecha de la escritura. Las actas de las juntas generales de accionistas en que se acuerde modificar los estatutos sociales o disolver la sociedad, serán reducidas a escritura pública con las solemnidades indicadas en el inciso anterior. Por su parte, el Art. 425 del CCo., establece que la sociedad por acciones se forma, existe y prueba por un acto de constitución social escrito, inscrito y publicado en los términos del artículo siguiente, que se perfeccionará mediante escritura pública o por instrumento privado suscrito por sus otorgantes, y cuyas firmas sean autorizadas por notario público en cuyo registro será protocolizado dicho instrumento. Al igual que en los casos anteriores, el cumplimiento oportuno de la inscripción y publicación del acto de constitución de la sociedad producirá efectos desde la fecha de la escritura o de la protocolización del instrumento privado, según corresponda. En relación a la prueba del acto constitutivo, al no contemplar formalidades especiales de constitución, la sociedad civil general que regula el CC se rige por las normas de los contratos en general. Las sociedades comerciales, en cambio, deben atender a las obligaciones de los comerciantes y las normas que regulan el valor de sus medios probatorios. No se admitirá prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas en cumplimiento del artículo 350, ni para justificar la existencia de pactos no expresados en ellas (Art. 353 CCo.). La existencia de las sociedades proviene del acto constitutivo, específicamente de la escritura de constitución social, los restantes requisitos formativos de la sociedad (inscripción y publicación del extracto), dicen relación con razones de seguridad jurídica en cuanto garantía de terceros. Así también lo ha entendido la CA de Santiago, que con fecha 11 de abril de 1991, en causa “Coexport S.A. con Oceanía Chilena S.A. s/ Recurso de casación en la forma y apelación”, expuso: “(….) La existencia de la sociedad data de la fecha de la escritura pública en la que las partes manifiestan su intención de dar existencia a la compañía; ésta nace ya en germen en ese instante, sujeta sí a la condición de que la inscripción y la publicación se hagan oportunamente. Como consecuencia de lo anterior el directorio de la sociedad anónima Página | 62


puede sesionar válidamente desde la fecha de la escritura y otorgar los mandatos que estime conveniente”. Podríamos sostener que respecto a las sociedades comerciales el legislador impone requisitos de forma y de publicidad, por dos causas concretas. En primer lugar, porque la sociedad es un contrato de duración que crea una complicada red de relaciones, de intereses, de derechos y de obligaciones entre los socios, por ello y para mejor prueba, el legislador exige que consten por escrito. Por otra parte, la evolución histórica de las sociedades mercantiles ha ido convirtiendo la comunidad patrimonial que genera en una unidad de imputación jurídica dotada de una esfera patrimonial propia, por la cual sus acreedores deben conocer el alcance de su responsabilidad patrimonial, el nombre y las facultades de sus administradores y otras mil cuestiones que afectan a la esfera de actuación externa de la sociedad. Por ello es necesario dar a conocer a los terceros las reglas constitutivas de la sociedad en sus aspectos internos y externos. Esta publicidad se logra inscribiendo el contrato de sociedad en el Registro mercantil, al que los terceros tienen acceso. Pero para esta inscripción es necesario que el contrato y su contenido consten de un modo indubitado, por lo cual se transforma aquella exigencia de forma escrita en escritura pública127. 2. El acto constitutivo de la sociedad y su contenido. El acto constitutivo tiene como finalidad plasmar los elementos más relevantes de la sociedad, por ejemplo, los socios que la conforman, los aportes efectuados, el giro de la sociedad, su duración, su organización y administración, entre otras. El Código de Comercio en su Art. 352 establece el contenido que debe tener la escritura pública constitutiva de una sociedad colectiva comercial, norma que a su vez es supletoria de las sociedades en comanditas y de responsabilidad limitada. Ocurre lo mismo en el Art. 4º de la LSA relativos a los requisitos que debe contener la escritura de la sociedad y el Art. 425 del CCo, en relación a las sociedades por acciones. En general, podemos distinguir dentro de los estatutos sociales cláusulas esenciales, de la naturaleza y accidentales. Esta clasificación atiende a la relevancia de la mención, la autonomía de la voluntad y la posibilidad que la ley supla el silencio de las partes.

A. Cláusulas esenciales: 1. Cláusulas de individualización. Los nombres, apellidos y domicilios de los socios (Art. 352 Nº1). El Art. 4º de la LSA agrega al nombre y domicilio de los accionistas que concurran a su otorgamiento, la profesión de los mismos. En todos los casos se debe hacer constar el número de identificación tributaria (RUT). La excepción la constituye la sociedad por acciones que no exige la indicación de los nombres de él o los socios. 2. Cláusulas relativas a la razón o firma social. En el caso de las sociedades colectivas se forma con los nombres de los socios y termina con la palabra y “compañía o Cía”; en las sociedades de responsabilidad limitada el nombre podrá conformarse por el nombre de uno o más socios o una referencia al objeto de la sociedad, debiendo concluir con la palabra Limitada o Ltda.” (Art. 4º Ley 3.918); en las Sociedades anónimas se exige indicar el nombre de la sociedad (Art. 4º LSA), que deberá incluir las palabras “Sociedad Anónima o la abreviatura SA” (Art. 8º). La Sociedad por acciones debe contener el nombre de la sociedad que 127

BROSETA PONT, Manuel, op. cit. P. 190.

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deberá concluir con la expresión “SpA”. En el caso de las sociedades en comanditas, el nombre deberá conformarse por el nombre de los socios gestores, si se incluyere el nombre de los socios comanditarios, éste se constituirá en responsable de todas las obligaciones y pérdidas de la sociedad en los mismos términos del socio gestor (Arts. 475 y 477 CCo.)

3. Cláusulas relativas a la administración. Constituye una mención esencial en la sociedad de capitales (Art. 4º Nº 6 LSA; 425 Nº4 CCo.) y de la naturaleza en las sociedades de personas (Arts. 384 y ss.). El contrato debe prever el funcionamiento de los órganos sociales, la oportunidad de las reuniones sociales, el quórum con el que los socios deben aportar a las decisiones, la forma de deliberación, la votación, las mayorías necesarias, etc. Asimismo, debe prever el número de administradores, si deberán ser socios o no, la forma en que deliberarán y adoptarán sus decisiones, la actuación de sus representantes, si deberán actuar en forma unipersonal o colegiada, y lo referente a la fiscalización. 4. Cláusulas relativas al capital social. El capital que introduce cada uno de los socios sea que consista en dinero, créditos o cualquiera otra clase de bienes, el valor que se asigne a los aportes, y la forma en que deba hacerse el justiprecio de los mismos aportes en caso que no se les haya asignado valor alguno. El Art. 4 Nº 5 LSA establece una norma muy similar al disponer que la escritura social deberá expresar el capital de la sociedad, el número de acciones en que es dividido con indicación de sus series y preferencias si las hubiere y si las acciones tienen o no valor nominal, la forma y plazos en que el accionista debe pagar su aporte, y la indicación y valorización de todo aporte que no consista en dinero. El Art. 425 Nº 3º CCo., en relación a las SpA, indican que los estatutos deben señalar el capital de la sociedad y el número de acciones en que el capital es dividido y representado.

5. Cláusulas relativas al giro social. Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad. La sociedad podrá tener por objeto u objetos cualquiera actividad lucrativa que no sea contraria a la ley, a la moral y al orden público o a la seguridad del Estado. Por regla general, el objeto de la sociedad repercutirá en la naturaleza de la sociedad (Art. 2059 CC). En el caso de las SpA el objeto de la sociedad será siempre considerado mercantil. La LSA exige enunciar el o los objetos específicos de la sociedad (Art. 4 Nº3 LSA).

B. Cláusulas de la naturaleza: 1. Cláusulas sobre la disolución y liquidación de la sociedad El régimen de disolución de la sociedad está regulado en el CC (Arts. 2098 a 2115). El Art. 2065 dispone a estos efectos que: “No expresándose plazo o condición para que tenga principio la sociedad, se entenderá que principia a la fecha del mismo contrato; y no expresándose plazo o condición para que tenga fin, se entenderá contraída por toda la vida de los asociados, salvo el derecho a renuncia. Pero si el objeto de la sociedad es de duración limitada, se entenderá contraída por todo el tiempo que durare el negocio”. La SpA dispone que se debe expresar la duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida y, si nada se dijere, tendrá este carácter (Art. 425 Nº5 Cco.). Idéntica mención se establece en relación a las SA (Art. 4º Nº4 LSA)

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2. Reglas sobre beneficios y pérdidas que se asigne a cada socio capitalista o industrial. El Art. 2066 del CC indica que los contratantes pueden fijar las reglas que tuvieren por convenientes para la división de las ganancias y pérdidas. A falta de estipulación expresa, se entenderá que la división de los beneficios debe ser a prorrata de los valores que cada socio ha puesto en el fondo social, y la división de las pérdidas a prorrata de la división de los beneficios (Art. 2068 y Art. 382 CCo.). Mención especial merece la sociedad en la que uno o más socios contribuyen con su industria, servicio o trabajo, en cuyo caso, si no hubiera estipulación especial sobre la parte que le corresponde a ese o esos socios en los beneficios, se fijará por el juez, y si nada se hubiera estipulado sobre las pérdidas, se entiende que solo pierden su industria, servicio o trabajo (Art. 2069 CC).

3. El domicilio de la sociedad. Si bien el Art. 352 Nº 11 exige señalar el domicilio de la sociedad, el Art. 355 prescribe que si se olvidase señalarlo, se entenderá que la sociedad está domiciliada en el lugar del otorgamiento de la escritura social. Ni el CCo., ni la ley 18.046 suministran un concepto especial de domicilio social distinto al del domicilio civil, de manera que a este respecto debemos aplicar las normas generales del CC. El Art. 4º Nº 2 exige también indicar el domicilio de la sociedad anónima y en el Art. 5ºA se establece idéntica mención legal en orden a presumir, frente a la omisión del mismo, que la sociedad se encuentra domiciliada en el lugar del otorgamiento de la escritura social. La SpA nada dispone sobre el particular. La modificación de domicilio importa una modificación del contrato social, y por ello exige escritura pública e inscripción hecho que ha obligado a otras legislaciones a distinguir entre domicilio (entendió como jurisdicción) y sede social. 4. Cláusulas relativas a la resolución de conflictos. El art. 352 Nº10 del CCo. Dispone que debe expresarse en la escritura si las diferencias que les ocurran durante la sociedad deberán ser o no sometidas a la resolución de arbitradores, y en el primer caso, la forma en que debe hacerse el nombramiento. El Art. 4º Nº 10 de la LSA, expresa que debe señalarse la naturaleza del arbitraje a que deberán ser sometidas las diferencias que ocurran entre los accionistas en su calidad de tales, o entre éstos y la sociedad o sus administradores, sea durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidación. Si nada se dijere, se entenderá que las diferencias serán sometidas a la resolución de un árbitro arbitrador128.

C. Cláusulas accidentales: 1. Cláusulas obligatorias de los derechos y obligaciones de los socios: Por ejemplo, la cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos particulares; 2. Pacto de continuar con los herederos del socio (Art. 2104 CC). Excepción la sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada (Art. 4 Ley 3.918) en que dicha mención se entiende de la naturaleza de la sociedad.

128

En detalle sobre esta materia, véase: Ma. Fernanda Vásquez Palma, Arbitraje en Chile…, op.cit., pp. 469-523.

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3. Otras cláusulas. Los demás pactos que acordaren los socios. Así también, el Art. 2066 del CC señala: “Los contratantes pueden fijar las reglas que tuvieren por convenientes para la división de las ganancias y pérdidas”. 3. La publicidad como complemento del acto constitutivo. En relación a las normas generales establecidas para las sociedades colectivas comerciales, el legislador señala que un extracto de la escritura social deberá inscribirse en el registro de comercio correspondiente al domicilio de la sociedad. El extracto contendrá las indicaciones expresadas en los números 1, 2, 3, 4, 5 y 7 del Art. 352 CCo., las fechas de las respectivas escrituras y la indicación del nombre y domicilio del escribano que las hubiera otorgado. La inscripción deberá hacerse antes de expirar los sesenta días siguientes a la fecha de la escritura social. Este requisito de inscripción también se exige en las sociedades en comanditas simple y por acciones (Art. 474 y 491 del CCo.); y de responsabilidad limitada (Art. 3º Ley 3.918). Lo mismo ocurre con las sociedades de capitales: Anónimas y por acciones. En estos dos últimos casos, el extracto se conforma por otras menciones. Así, en el caso de la SpA el extracto deberá expresar: 1. El nombre de la sociedad; 2. El nombre de los accionistas concurrentes al instrumento de constitución; 3. El objeto social; 4. El monto a que asciende el capital suscrito y pagado de la sociedad; y 5. La fecha de otorgamiento, el nombre y domicilio del notario que autorizó la escritura o que protocolizó el instrumento privado de constitución que se extracta, así como el registro y número de rol o folio en que se ha protocolizado dicho documento. En el caso de las SA el extracto debe contener: 1. El nombre, profesión y domicilio de los accionistas que concurran a su otorgamiento; 2. El nombre, el o los objetos, el domicilio y la duración de la sociedad; 3. El capital y número de acciones en que se divide, con indicación de sus series y privilegios si los hubiere, y si las acciones tienen o no valor nominal; y 4. La indicación del monto del capital suscrito y pagado y plazo para enterarlo en su caso. El extracto deberá expresar la fecha de la escritura y el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorgó. De ello se aprecia que las menciones que deben insertarse en el extracto son de la esencia y, en algunos casos, de la naturaleza, según vimos más atrás. En otras sociedades no sólo se debe inscribir el extracto en el respectivo registro, sino que además aquél debe publicarse en el Diario Oficial también dentro de 60 días de la escritura social. Así ocurre en el caso de la Sociedad de responsabilidad limitada (Art. 3 Ley 3.918); sociedad anónima (Art. 5º LSA); y sociedad por acciones caso en el que el plazo para inscribir y publicar el respectivo extracto disminuye a un mes. Todos estos requisitos son solemnidades del acto jurídico de constitución de una sociedad que el legislador ha estimado necesario para la debida seguridad jurídica de los contratantes, así como de los terceros que se relacionen con la sociedad. 4. Modificación de los estatutos. La disolución de la sociedad que se efectuare antes de vencer el término estipulado, la prórroga de éste (que no sea simple prórroga), el cambio retiro o muerte de un socio, la alteración de la razón social y en general toda reforma, ampliación o modificación del contrato serán reducidos a escritura pública con las solemnidades prescritas por la ley (Art. 351 CCo.). La modificación cuyo extracto no ha sido oportunamente inscrita en el Registro de Comercio no producirá efectos ni frente a los socios ni frente a terceros, salvo el caso de saneamiento en conformidad a la ley y con las restricciones que ésta impone. Dicha privación de efectos operará de pleno derecho, sin perjuicio de la acción por enriquecimiento sin causa que proceda. La modificación oportunamente inscrita en el Página | 66


Registro de Comercio, pero que adolezca de vicios formales, produce efecto frente a terceros, mientras no haya sido declarada su nulidad. La declaración a que se refiere el inciso anterior, no produce efecto retroactivo y sólo regirá para las situaciones que ocurran a partir del momento en que esté ejecutoriada la sentencia que al contenga (Art. 361 CCo.). Por modificación de estatutos debe entenderse cualquier alteración de éstos, con independencia de que afecte su contenido o forma, verdadero alcance y trascendencia. Por modificaciones estructurales de la sociedad se entienden ciertas decisiones u operaciones de reestructuración que comportan una alteración sustancial del contrato de sociedad, por afectar a la organización patrimonial o personal de ésta. A diferencia de las modificaciones de estatutos, que limitan sus efectos al marco estatutario por el que se rige una sociedad pero sin afectar propiamente su identidad o naturaleza, las modificaciones estructurales de las sociedades se caracterizan por suponer precisamente un cambio en la estructura de éstas y, por extensión, en la posición jurídica, patrimonial y administrativa, de los socios129. Las modificaciones podrán efectuarse por la mayoría de votos, computada según el contrato, y si éste nada señale al respecto, decidirá la mayoría numérica de los socios. Sólo será necesaria la unanimidad en los casos de modificaciones substanciales en virtud de la ley o el contrato respectivo (Art. 2054 CC). En relación a la modificación no esencial no existe pleno consenso. Al respecto, habrá que estarse primeramente a lo establecido en el contrato y a la intención de las partes, con sujeción a las reglas establecidas en los artículos 1560 y siguientes del Código Civil. Si las partes nada expresaron al respecto o su intención no puede deducirse, hay que entender que estimaron por substancial aquellas cuestiones ligadas con los elementos de la esencia de la sociedad, como lo son los aspectos de importancia relativos a la obligación de aportar o los que pretendieren afectar el derecho a la utilidad y otros derechos individuales de los socios. En tal entendido, no lo serán aquellas cuestiones que digan relación con cuestiones de menor envergadura e importancia, por ejemplo, simple prórroga (Art. 350 CCo.).

VIII. SOCIEDADES SOCIEDADES.

IRREGULARES.

NULIDAD

Y

SANEAMIENTO

DE

LAS

1. La nulidad de la sociedad y sus causas. Como sabemos las sociedades se encuentran definidas en el Art. 2053 del CC como un contrato, siendo así debe darse aplicación a las normas de nulidad establecidas en el CC para tales efectos (Arts. 1681 y sgtes.), sin embargo, dado que se trata de un acto negocial que presenta características especiales, tales normas deben ser aplicables con precaución130. Así también se desprende del fallo pronunciado por la CA de San Miguel, con fecha 30 de enero de 1990, sobre la declaración de nulidad de oficio de una sociedad que realizó el juez de primera instancia al actuar la sociedad en la vida jurídica sin constituirse con las formalidades que exige la ley: “3°. Que en materia civil- los tribunales sólo están facultados para obrar de oficio, aun sin petición de parte, en aquellos casos expresamente señalados por la ley como ocurre en el caso previsto en el artículo 1683 del Código Civil, cuando la nulidad absoluta "aparece de manifiesto en el acto o contrato" que se ejecuta o celebra; 129

IGLESIAS, Juan Luis, GARCÍA DE ENTERRÍA, Javier. Las modificaciones estructurales de las sociedades, en: Lecciones de Derecho Mercantil, Director Menéndez, Aurelio, Editorial Aranzadi S.A., Navarra, España, 2009, p. 501. 130 Véase Infra.

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4°. Que la expresión "manifiesto", a que se refiere el artículo 1683 del Código Civil, significa dejar algo "a descubierto, patente, claro", esto es, cuando se encuentra presente en el propio instrumento o escrito que contiene el acto o contrato, sin que para ello se requiera relacionarlo con otra prueba o antecedente del proceso o del examen de las demás probanzas que se rindan; 5°. Que en la especie al no existir un instrumento en el cual conste la sociedad que las partes hayan convenido, no es posible sostener que la nulidad de tal contrato se encuentre de manifiesto en el acto; 6°. Que, como consecuencia de lo anterior, no apareciendo la nulidad absoluta declarada de manifiesto en el acto o contrato el cual se atribuye, debe concluirse que el juzgador de primera instancia ha actuado fuera de los casos determinados por la ley para ejercer sus facultades y, por lo tanto, es procedente acoger el recurso deducido por la causal invocada”131 Así, los vicios que pueden afectar el vínculo del socio con la sociedad no produce, en principio, la nulidad o anulación del acto constitutivo, pues el contrato social no se funda en una mera coincidencia de dos voluntades, sino que en un núcleo de declaraciones de voluntad de naturaleza especial, es por ello que si se afecta la voluntad de uno de los socios, éste verá afectada su vinculación con la sociedad, frente a determinados casos y condiciones, mas, la sociedad no siempre resultará dañada. Este principio admite una excepción en la medida que la voluntad del socio resulte esencial, por ejemplo, si la sociedad es intuito personae y fue constituida por dos socios, o se afecta la voluntad de quien ostente el aporte principal sin el cual la sociedad no puede subsistir. Refiriéndose a esta materia, el legislador civil dispone que si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir legalmente, ni como sociedad, ni como donación, ni como contrato alguno, cada socio tendrá la facultad de pedir que se liquiden las operaciones anteriores y de sacar sus aportes. Esta disposición no se aplica a las sociedades que son nulas por causa u objeto ilícito, las que se regirán por normas penales y a los delitos tipificados como tales (Art. 2057 CC). De acuerdo al artículo transcrito, para que sea aplicable esta norma se requiere: Que de hecho se forme una sociedad, lo que implica que dos o más personas hayan realizado los actos que suponen la existencia de una sociedad, tales como la entrega de aportes o contratación con terceros a nombre de la sociedad, pero no es perfecta de manera tal que no puede subsistir. Esto podría darse frente a la falta de consentimiento y su posible afectación de vicios, o la falta de aporte o capital, más no en el objeto o causa ilícita que se excluyen derechamente del ámbito de aplicación de esta disposición. Así, la CS con fecha 25 de julio de 1951, ha expresado sobre el particular: “Son elementos fundamentales de toda sociedad, que deben reunir tanto las sociedades de hecho como las legalmente constituidas: 1. La existencia del aporte; 2. El reparto de los beneficios y 3. La intención de formar sociedad (…). La diferencia entre la sociedad de hecho y la legal consiste en que en ésta última se han cumplido todas las formalidades que la ley establece para su existencia, atendido el tipo de que se trate; y en la de hecho se han omitido una o más de tales exigencias” (R.L.J, Código Civil y Leyes Complementarias, Editorial Jurídica de Chile, 1997). La sociedad de hecho que trata el Art. 2057 del CC se diferencia tanto de la sociedad ficticia como de la comunidad, en el primer caso dos o más personas simulan la existencia de una sociedad, pero sin que exista voluntad real para crearla, sea absolutamente o encubriendo otro contrato. La comunidad se diferencia de la sociedad de hecho pues en ella los comuneros no han formado ni pretendido constituir una sociedad. Si en la creación de una mera comunidad las partes equivocadamente han 131

Sentencia disponible en http://www.microjuris.cl/ Cita: RDJ4133, MJJ4133, visitada el 31 de enero de 2012.

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querido o creído formar una sociedad, deberá estarse a las reglas de la comunidad para la partición de ella. Sin embargo, respecto de terceros, podrán ser aplicables las normas de la sociedad de hecho si se hubiere operado bajo la apariencia de sociedad132. La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad (Art. 2058 CC). Esto implica que, a pesar de faltar en ella personalidad jurídica ello no puede justificar el incumplimiento de las obligaciones contraídas por la sociedad con terceros, evitando de este modo un posible fraude de los socios. En relación a las formalidades debemos recodar que éste requerimiento se exige de manera general a las sociedades comerciales y por excepción a un tipo de sociedad civil (Art. 2 Ley 3.918), a menos que ésta últimas voluntariamente se sometan a la legislación comercial (Art. 2060 CC). En tal sentido, estas sociedades podrían ser afectadas por un mayor espectro de vicios, no sólo de fondo sino también de forma. Frente a este último elenco el legislador comercial ha establecido sanciones menos rigurosas a la nulidad tradicional, tal como veremos más adelante. En efecto, en Art. 355 A del CCo. prescribe que “La omisión de la escritura pública de constitución o de modificación, o de su inscripción oportuna en el Registro de Comercio, produce nulidad absoluta entre los socios, con la salvedad de lo dispuesto en los artículos 356 inc. 1º y 361. El cumplimiento oportuno de la inscripción producirá efectos retroactivos a la fecha de la escritura”. Por su parte, el Art. 356 del CC. establece que la sociedad que no conste en escritura pública, o de instrumento protocolizado, es nula de pleno derecho y no podrá ser saneada, si existiere de hecho dará lugar a una comunidad. Las ganancias y pérdidas se repartirán y soportarán y la restitución de los aportes se efectuará entre los comuneros con arreglo a lo pactado y, en subsidio, de conformidad a lo establecido para la sociedad. Los miembros de la comunidad responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de ésta; y no podrán oponer a los terceros la falta de los instrumentos mencionados en el inciso primero. Los terceros podrá acreditar la existencia de hecho por cualquiera de los medios probatorios que reconoce este Código, y la prueba será apreciada de acuerdo a las reglas de la sana crítica. A su vez, el Art. 357 plantea que si la sociedad adolece de nulidad por incumplimiento de las formalidades prescritas en el Art. 350 gozará de personalidad jurídica y será liquidada como una sociedad, si consta de escritura pública o de instrumento reducido a escritura pública o protocolizado. Todo ello, sin perjuicio del saneamiento del vicio en conformidad con la ley. Los socios responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de la sociedad de hecho. De este modo, si se cumple con el requisito de la escrituración del acto constitutivo en la forma aquí indicada, la sanción de nulidad será menos drástica que en el caso anterior, en tanto el legislador entiende que la sociedad goza de personalidad jurídica. Con ello se pretende que este vicio pueda ser subsanado y así evitar que cualquier incumplimiento en la formalidad pueda afectar la validez de la sociedad. Con todo, la ejecución voluntaria del contrato de sociedad no purga la nulidad de que adolezca por incumplimiento de solemnidades legales, sin perjuicio del saneamiento a que alude el artículo 357. Asimismo, el que contratare con una sociedad que no ha sido legalmente constituida, no puede sustraerse por esta razón al cumplimiento de sus obligaciones (Art. 359 CCo.). 132

Puelma Accorsi, op.cit., pp. 155-156.

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Por su parte, el Art. 361 del CCo., preceptúa que la modificación cuyo extracto no ha sido oportunamente inscrito en el Registro de Comercio no producirá efectos ni frente a los socios ni frente a terceros, salvo el caso de saneamiento en conformidad a la ley y con las restricciones que ésta impone. Dicha privación de efectos operará de pleno derecho, sin perjuicio de la acción de enriquecimiento sin causa que proceda. La modificación oportunamente inscrita en el Registro de Comercio, pero que adolezca de vicios formales, produce efecto frente a los socios y terceros, mientras no haya sido declarada la nulidad. Esta declaración no produce efecto retroactivo y sólo regirá para las situaciones que ocurran a partir del momento en que esté ejecutoriada la sentencia que la contenga. En relación a los efectos que irrogan estos vicios en relación a terceros, el legislador previene que el que contratare con una sociedad que no ha sido legalmente constituida, no puede sustraerse por esta razón al cumplimiento de sus obligaciones (Art. 359 CCo.). El conflicto entre dos terceros sobre la existencia, inexistencia o nulidad de la sociedad se produce cuando uno de ellos tiene un crédito que goza de privilegio, caso en el cual le interesa que la sociedad no sea nula para conservar dicho privilegio. Por el contrario al acreedor común le interesa que se declare la nulidad, porque de esa manera cae también el privilegio constituido, de modo tal que puede haber conflicto entre socios, socios con terceros, entre terceros y la sociedad y también entre terceros entre sí. A su vez, existen relaciones entre los acreedores personales de los socios y acreedores sociales. A éstos les conviene que la sociedad no sea declarada nula mientras que a los primeros les conviene que la sociedad sea declarada nula porque aumenta su patrimonio en contra del cual pueden ejercer sus acciones133. Existen casos en que el legislador ha establecido opciones diversas a la nulidad en miras al especial carácter de las sociedades comerciales. Así, por ejemplo, el Art. 351 del CCo., establece un caso de “conversión del acto nulo”, es decir un efecto distinto a la nulidad. Indica dicha norma que el contrato consignado en un documento privado no produce otro efecto entre los socios que obligarlos a otorgar la escritura social antes que la sociedad de principio a sus operaciones. Así las cosas, podemos entender que ley permite que una sociedad nula se transforme en una promesa de celebrar el contrato de sociedad bajo condición extintiva. Por otro lado el Art. 4º inciso primero de la ley 3.918 establece otro caso de semejantes efectos, al señalar que la falta de la palabra limitada en la razón social se genera la sanción de solidaridad de los socios por las obligaciones sociales, con lo que se elimina el riesgo de nulidad. En tal sentido, la Corte Suprema, con fecha 07 de junio de 2007, en causa Inversiones Fabjanovic Limitada con Comercial Araucaria y otros134, sentenció: “Pretender extender las consecuencias de la nulidad de la constitución de una sociedad, no procede, toda vez que la sociedad se constituyó efectiva y legalmente en tiempo oportuno, y por lo mismo debe ser rechazada su argumentación destinada a comprometer la responsabilidad solidaria del socio demandado respecto de la sociedad demandada, en relación al pago de dinero por los diversos conceptos por los que deduce la acción, ya que por tratarse de una sanción de derecho estricto contemplada exclusivamente para el evento de escrituras sociales nulas, no puede aplicarse por analogía a este caso”.

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CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo. Instituciones de Derecho Comercial. Tomo I. Ed. LexisNexis. Chile. 2005. Pág. 246247 134 Sentencia disponible en www.legalpublishing.cl; N° Legal Publishing: 36562, visitada el 08 de septiembre de 2011.

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2. Saneamiento de ciertos vicios de nulidad. A. Requerimientos básicos. La Ley 19.499, que establece normas de saneamiento de vicios de nulidad de sociedades y modifica Código de Comercio y otros cuerpos legales135, plantea ciertas causales que permiten sanear algunos de los vicios que provocan la nulidad societaria. Para que pueda darse aplicación a esta ley se requiere que la sociedad nula conste a lo menos de escritura pública o de instrumento reducido a escritura pública o protocolizado (Art. 357 CCo. y Art. 1º Ley 19.499). La nulidad que puede sanearse mediante esta ley debe proceder necesariamente de vicios formales, que afecte la constitución o modificación de la sociedad. La sociedad nula por estas causales es considerada una sociedad de hecho, liquidada como una sociedad con personalidad jurídica. A partir de ello, puede acogerse al procedimiento legal de saneamiento de sociedades aquí dispuesto y sus socios se constituyen solidariamente responsables frente a los terceros que hayan contratado con ella. Esta ley tiene la virtud de haber brindado seguridad jurídica, antes de ella se aplicaba a las sociedades sólo el estatuto de las nulidades civiles, lo que provocaba bastantes trabas en la materia, principalmente desde la perspectiva económica. Con todo, la nulidad aplicable a las sociedades no exactamente igual a la regulada en el Código Civil136.

B. Ámbito de aplicación subjetivo y material. En cuanto al ámbito de aplicación subjetivo, las sociedades que pueden emplear este mecanismo son: las sociedades colectivas mercantiles, las de responsabilidad limitada (civil o mercantil); las en comandita simple mercantiles, las en comanditas por acciones, la sociedad anónima y la sociedad por acciones (Art. 1º Ley 19.499 y 428 CCo.). Es decir, todas las sociedades que requieren para su validez el cumplimiento de requisitos formales de constitución. En relación al ámbito de aplicación material se debe indicar que esta ley permite sanear sólo vicios formales que consistan en el incumplimiento de alguna solemnidad legal, tales como la inscripción o publicación tardía del extracto de la escritura o la falta de cumplimiento o el incumplimiento imperfecto de las menciones que la ley ordena incluir en las respectivas escrituras como, por ejemplo, lo relacionado con la razón social. Los vicios de fondo, entendiendo como tales los relativos al contenido de las escrituras que implican la privación de algún elemento esencial al concepto de sociedad o algún vicio de carácter substancial de general aplicación a los contratos, no podrán ser saneados. Como se puede apreciar, el legislador no da un detalle sobre las causales que hacen posible la aplicación de esta ley, más bien señala ejemplos de ello. En tal escenario, podemos señalar que éstas se darían básicamente frente al incumplimiento de alguno de los requisitos de forma prescritos en el artículo 350 del Código de Comercio, como sería el caso de:

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DO. 11 de abril de 1997. BAEZA OVALLE, Gonzalo, Derecho Comercial, Tomo II, LexisNexis, Santiago de Chile, 2003, pp. 1148-1149.

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1. Si en vez de escritura pública, la sociedad consta de instrumento reducido a escritura pública o de instrumento protocolizado. 2. Si a la escritura social le falta alguna de las menciones esenciales señaladas por la ley (Art. 352 CCo.; Art. 425 CCo.; Art. 4 LSA). 3. Si falta el extracto o éste omite alguna de las menciones esenciales que prescribe la ley para cada caso (Ej. Art. 354). 4. Contradicciones entre las menciones de la escritura social y las indicaciones del extracto que se inscribe; 5. Inscripción y/o publicación del extracto fuera del plazo de 60 días fatales ordenados por la ley 6. Inscripción del extracto ante un Conservador de Comercio que no es el competente. No todos los errores contenidos en la escritura constituyen vicios de forma para el legislador, y por tanto no todos requieren ser saneados. Entre ellos cabe citar los errores ortográficos o gramaticales o la contracción o resumen de palabras, si de ello no puede derivarse dudas en cuanto al sentido de la estipulación. Esta regla se aplicará aún cuando se trate de expresiones que constituyan una formalidad legal, errores cometidos en la individualización de los socios, accionistas o representantes, si de ello no puede derivarse dudas en cuanto a la identidad de la persona de que se trata, entre otros señalados en el Art. 9 de la ley. Requisitos y operatividad del saneamiento. De acuerdo a lo establecido en los artículos 6 y 7 de la ley N° 19.499, quien pretenda impetrar una acción de nulidad aduciendo la concurrencia de un vicio que afecte al acto jurídico fundacional de una sociedad o atinente a la reforma de sus estatutos, debe cumplir al menos dos requisitos: uno referido a la legitimación en causa activa, es decir, acreditar en el proceso que la existencia del vicio causa un efectivo perjuicio de carácter pecuniario a quien lo hace valer; el otro referido a la exigencia de que la acción no esté prescrita. En relación a este último, la nulidad de la constitución o modificación de una sociedad derivada de omisiones de que adolezca el extracto inscrito o publicado, o de contradicciones entre éste y la correspondiente escritura pública, o de defectos en la convocación o desarrollo de juntas de accionistas de sociedades anónimas o en comandita por acciones, no podrá ser hecha valer después de dos años contados desde la fecha del otorgamiento de la escritura. Esta prescripción correrá contra toda persona y no admitirá suspensión alguna. Vencido este plazo las disposiciones de la escritura prevalecerán sobre las del extracto. En cuanto a la legitimidad activa, el Art. 8º exige que se acredite en el proceso respectivo que el vicio causa un efectivo perjuicio de carácter pecuniario a quien lo hace valer. La doctrina jurisprudencial, por su parte, ha planteado que ella consiste en un derecho subjetivo o una posición jurídica reconocida que se vea amenazada por la realización de dicho acto. Así también lo ha declarado la CS, en fallo pronunciado en causa “Orellana López, Beatriz R. C/ Mechasqui Montenegro, Leonardo A. y otros”, con fecha 20 agosto de 2007, al señalar: “Toda vez que la demandante no tenía a la fecha de celebración del contrato de sociedad cuya nulidad se pretende, ni a la fecha de interponer la acción que motiva la tramitación de estos autos, un derecho subjetivo o una posición jurídica reconocida que se viera amenazada por la realización de dicho contrato, tampoco es posible considerar que hubiere sufrido un perjuicio con el acto aparente, ya que no existía el interés, como se exige, al tiempo en que se habría producido -eventualmente- la infracción motivante de la nulidad; razón por la que la demandante carece de legitimidad activa, requisito de Página | 72


procesabilidad necesario para accionar y por ello ha de rechazarse el recurso de casación en el fondo”. Corte suprema con fecha 20 de agosto de 2007, en causa Beatriz Rosa Orellana López con Leonardo Andrés Mechasqui Montenegro y otros137: “(Prevención) Acoger la acción de nulidad basado en el “interés” del demandante que la alega puede llevar en alguna forma a mejorar la situación personal de éste, la que se encontraría más beneficiada o quedaría en un mejor pie para afrontar una situación particular El concepto jurídico de interés ha suscitado diferentes calificaciones en relación al antecedente que lo origina y el acto o contrato que motiva la demanda, tales como personal, directo, grave y legítimo, determinaciones que han llevado a establecer la teoría de los “círculos de interés”, esto es, el conjunto de personas interesadas en impugnar un mismo acto o contrato, excluyendo solamente aquellos círculos muy lejanos y configurando la noción de “círculo de intereses suficientes”, que apunta a la calidad que se esgrime para impugnar el acto o contrato, cuestión que la ley ha entregado a la jurisprudencia. Consiguientemente, el demandante de la nulidad de un acto podrá encontrarse en una situación mejor para reclamar sus derechos, si la acción es acogida y, por lo mismo, tiene el interés que el legislador exige en el artículo 1683 del Código Civil para accionar, el que dice relación con una situación que le afecta personalmente de manera directa, que puede importar una diferencia relevante en su situación patrimonial y en la que está ejerciendo las acciones que el ordenamiento legal prevé”. Los trámites de saneamiento son prácticamente los mismos que aquellos exigidos por la ley en la constitución o modificación de la sociedad que se sanea. Con todo, a la escritura de saneamiento sólo deben concurrir los actuales asociados o socios, salvo que se trate de sanear una escritura de cesión de derechos, caso en que deben concurrir cedente y cesionario o sus causahabientes. Tratándose de una sociedad anónima, el saneamiento, sea de la sociedad o de una modificación, es materia de junta extraordinaria de accionistas, requiere el quórum mínimo de los dos tercios de las acciones emitidas y otorga en ciertos casos derechos a retiro al disidente. La ley no limita el número de veces que puede practicarse el procedimiento de saneamiento, por otra parte, la ley no obsta a otras formas de extinción de acciones de nulidad, como puede ser la prescripción, la ratificación en el caso de nulidad relativa, la repactación de la sociedad y otras vías. Finalmente, puede sanearse la nulidad proveniente de los vicios a que se refiere la ley mientras ésta no haya sido declarada por sentencia firme y no obstando la existencia de juicios pendientes. IX. EXTINCION Y LIQUIDACIÓN DE LAS SOCIEDADES. 1. Causales. Las normas sobre extinción de las sociedades se establecen en el CC y se aplican indistintamente a las sociedades civiles y comerciales. La sociedad colectiva se disuelve por los medios que determina el Código Civil (Art. 407 CCo). Disuelta la sociedad se procederá a la liquidación por la persona que al efecto haya sido nombrada en la escritura social o en la de disolución. Si se hubiere omitido señalar la forma de su 137

Sentencia disponible en www.legalpublishing.cl; N° Legal Publishing: 36927, visitada el 07 de septiembre de 2011.

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nombramiento, éste se hará por unanimidad de los socios, y en caso de desacuerdo por el tribunal competente. Un socio podría ser designado a estos efectos si todos estuviesen conformes (Art. 409 CCo.). La disolución de la sociedad puede originarse por voluntad de los socios, o por la ocurrencia de alguna causal legal o estatutaria. Si existe discrepancia sobre la ocurrencia de la causal, esta materia podrá ser resuelta por arbitraje. La disolución no comporta el fin de la sociedad sino básicamente el inicio de su liquidación, de manera que la disolución es un presupuesto de la extinción de la sociedad. En nuestro ordenamiento jurídico subsiste la personalidad jurídica para los efectos de la liquidación. La razón o fundamento de esta norma es hacer posible la forma de partición extrajudicial constituida por la liquidación comercial, mucho más expedita y menos onerosa que la partición civil. Dado su carácter es excepcional este efecto debe interpretarse restrictivamente. Si bien las causales van a depender en gran medida del tipo societario, en general, éstas pueden dividirse de la siguiente forma: A. Voluntad de las partes: Acuerdo unánime de los socios (artículo 2107 C.C.) que equivale a una resciliación. B. Plazo: Expiración del plazo o cumplimiento de la condición fijada para que tenga fin (artículo 2098 C.C.). C. Objeto: Término del negocio para el cual se contrajo, a menos que se haya pactado una duración determinada y el término del plazo llegue antes (artículo 2099 C.C.). Extinción de las cosas que forman su objeto social (artículo 2100 C.C). Si tal pérdida es parcial la sociedad continúa hasta que se declare que con lo que resta no se puede cumplir el objeto social. Pérdida de la cosa aportada en usufructo a menos que el aportante, que es quien sufre el riesgo, la reponga (artículo 2102 C.C.). D. Capital: Insolvencia de la sociedad que debe ser objeto de una declaración judicial (artículo 2100 C.C.). Falta de cumplimiento del aporte de un socio por su hecho o culpa (artículo 2101 C.C.) la que debe ser declarada a petición de otros socios. E. Socios: Muerte de algún socio, salvo que por disposición legal o contractual se deba continuar con los herederos de los socios fallecidos. (Artículos 2103 y 2104 C.C.). Incapacidad o insolvencia sobreviviente de un socio (artículo 2106 C.C.). Renuncia de uno de los socios (Arts. 2108 al 2113 C.C.) siempre que se encuentre en las situaciones descritas en las disposiciones legales antes indicadas. En relación a este último punto, renuncia del socio, la Corte Suprema, con fecha 04 de marzo de 2011, en causa Patricio Labbé Castro con Fernando Córdova López y otro138, señaló: “(….) Por lo demás, el artículo 2113 del Código Civil establece que las disposiciones de sus artículos precedentes comprenden al socio que de hecho se retira de la sociedad sin renuncia, que ha sido precisamente la actitud que ha asumido efectivamente el actor por las desavenencias suscitadas con otro de los socios, con motivo de los incumplimientos en que incurrió. Por consiguiente, habiéndose notificado a los socios, actuando el actor de buena fe, siendo oportuna la renuncia y habiéndose fundado en un motivo grave, como quiera que no se rindió prueba en contrario, procede dar lugar a la disolución (considerando 44º, sentencia juez árbitro)”. 138


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Por su parte, frente a la causal de muerte del socio, la Corte Suprema con fecha 22 de mayo de 2006, en causa Ximena Patricia Maluenda Valdivia; con Banco Santiago139, sentenció: “La muerte de un socio no ocasiona la disolución de la sociedad frente a terceros, si se omitió en el extracto de reducción a escritura pública e inscripción este hecho como causal de término. Y aunque dicha muerte tiene como efecto la imposibilidad de prorrogar tácitamente el plazo de duración de la sociedad, ello no es oponible a terceros (Considerando Cuarto, Corte Suprema)”.

3. Fecha desde la cual la disolución produce sus efectos. De acuerdo al Art. 2065 del CC, no expresándose plazo o condición para que tenga principio la sociedad, se entenderá que principia a la fecha del mismo contrato; y no expresándose plazo o condición para que tenga fin, se entenderá contraída por toda la vida de los asociados, salvo el derecho a renuncia. Pero si el objeto de la sociedad es un negocio de duración limitada, se entenderá contraída por todo el tiempo que durare el negocio. Por regla general, las causales de disolución no operan de pleno derecho, de manera que se debe solicitar su declaración judicial. La ley establece que la disolución puede alegarse u oponerse frente a terceros (artículo 2114 C.C.) en los siguientes casos: 1. Si se trata de un día cierto y prefijado en el contrato 2. Si se da noticia del hecho por tres avisos en un periódico del departamento donde funciona la sociedad o de la provincia, si no lo hay 3. Si se prueba que los terceros tuvieron conocimiento de la disolución prueba que, obviamente, no es de cargo de ellos. A partir de lo anterior, podemos afirmar que si la causal es la expiración del plazo estatutario, la disolución produce efecto de inmediato entre los socios y es oponible a terceros (Arts. 2114 CC. y 350 CCo.), las demás requieren del cumplimiento de trámites de publicidad para ser oponibles a éstos últimos. Ciertas causales se estiman renunciables de manera que se extinguen por renuncia expresa o tácita, ésta última se produce cuando el socio efectúa actos que suponen la persistencia de la sociedad, sin hacer reserva de su derecho, como sería el caso en que concurra a una reforma de estatutos o realizar actos de administración. Para que la disolución de una sociedad civil produzca efectos respecto de terceros, es necesario probar que éste ha tenido conocimiento, por cualquier medio de la disolución, salvo que se haya dado noticia de ella por medio de tres avisos publicados en un periódico del departamento o de la capital de la provincia, si en aquel no lo hubiere, en conformidad con el artículo 2114 del Código Civil. La publicación debe hacerse en el domicilio social, sin perjuicio de poder realizarse en otros lugares si la sociedad tiene allí agencias o sucursales. Tratándose de una sociedad comercial, para que la disolución produzca efectos en relación con los terceros se requiere de la extensión de una escritura pública, que dé cuenta de la disolución inscrita en el Registro de Comercio que 139


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corresponda al domicilio social y tratándose de una sociedad limitada debe publicarse dentro de los 60 días a contar desde la fecha de la escritura. Salvo los casos en que la ley requiere la concurrencia de todos los socios, como ocurre en la disolución por mutuo disenso no se exige que la escritura de disolución sea firmada por todos ellos. Para determinar quién suscribe la escritura habrá que estarse al tipo de causal. Si se trata de un caso en que se requiera declaración judicial, el juez o cualquier socio podrán reducir a escritura la sentencia con su certificado de ejecutoria. Si la causal importa el ejercicio del derecho respectivo por algún socio, el que ejerce el derecho, lo debe hacer por escritura pública.

4. Efecto de la disolución Los efectos comunes a toda clase de sociedades son los siguientes: 1. Termina la representación de la sociedad por sus administradores, y la de los mandatarios de éste último. 2. Terminan las obligaciones de la sociedad con los socios y de los socios con la sociedad, las que son reemplazadas por el estatuto de la liquidación o partición, según corresponda. 3. Los derechos de socios contra la sociedad en liquidación o sobre la comunidad resultante de la liquidación, son libremente transferibles por éstos. 4. Obliga a presentar la declaración de término de giro de conformidad a lo establecido en el artículo 69 del Código Tributario. En relación al primer punto, la Corte Suprema con fecha 10 de abril de 2008, en causa Banco A. Edwards con Agropecuaria Puquereo Limitada; Inversiones Andrés Lamoliatte y Cía. Limitada140, sentenció: “El Banco requirente y ejecutante, al ejercer su acción y notificar luego del requerimiento lo hizo en la persona de don Miguel Lamoliatte Elissabide, en el entendido que éste seguía siendo el representante legal de la sociedad deudora por garantía Inversiones Andrés Lamoliatte y Cía. Limitada, cuestión que claramente no correspondía, tanto porque, con la disolución de la sociedad terminan todos los poderes e incluso la vida de la sociedad, cuanto porque ésta se encontraba en liquidación y con liquidadores legalmente nombrados, los que de conformidad con los artículos 410 y 411 del Código de Comercio, asumen la representación legal de la sociedad en liquidación para todos los efectos legales, entre otros para ser válidamente emplazados por los acreedores por las obligaciones pendientes de la sociedad disuelta Así las cosas, si bien el requerimiento produce todos sus efectos legales respecto del deudor directo “Agropecuaria Puquero Limitada”, que representa el señor Lamoliatte Elissabide y de la misma manera a su respecto, se ha producido la acción y excepción de cosa juzgada al quedar ejecutoriada la sentencia que rechaza las excepciones que éste opuso por dicha demandada y que él, efectivamente representa, ningún efecto civil puede tener contra el otro demandado “Inversiones Andrés Lamoliatte y Compañía” tanto el requerimiento, ni mucho menos la sentencia ejecutoriada que se ha dictado en 140


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los autos.(Considerando 3º y 4º sentencia Corte de Apelaciones)” 5. Liquidación de la sociedad. De conformidad al Art. 2115 del CC, disuelta la sociedad se procederá a la división de los objetos que componen su haber. Las reglas relativas a la partición de los bienes hereditarios y a las obligaciones entre los coherederos se aplican a la división del caudal social y a las obligaciones entre los miembros de la sociedad disuelta, salvo en cuanto se opongan a las disposiciones de este título. Esto ocurre porque tras la disolución una sociedad civil pervive a ella una comunidad, de ahí estas especiales reglas de partición que no se aplican a las comerciales. Para éstas últimas existen normas específicas sobre el particular, a las cuales se pueden someter las civiles, si así se pactase por sus socios (artículo 2060 C.C.). La liquidación, consecuencia inmediata de la disolución, es el proceso en el que la sociedad realiza cuantos actos sean necesarios para fijar el haber social con el objeto de pagar las deudas sociales, devolver a los socios su aporte, si ello fuere posible, según lo determinado en la escritura o en proporción a lo aportado. Esta operación se rige por las reglas establecidas en la escritura o, en su defecto, por las previstas en la ley. El liquidador tendrá unas determinadas facultades y no podrá ejecutar otros actos y contratos que los que tiendan directamente al cumplimiento del encargo y las señaladas por ley (Art. 411 y 413 CCo.). Las cuestiones a que diere lugar la presentación de la cuenta del socio o gerente o del liquidador se someterán a compromiso (Arts. 414 y 415 CCo.). Según lo señalado por el artículo 350 N° 9 del Código de Comercio se permite a los socios estipular en los estatutos el sistema de liquidación que estimen pertinente. Luego de ocurrida la disolución, los socios pueden unánimemente determinar un sistema de liquidación o modificar, por la vía de la reforma de estatutos, el primitivamente pactado. Entre otros, los socios pueden acordar los siguientes sistemas de liquidación: hacer aplicable todas o algunas de las normas de la partición civil; acogerse a la normativa del Código de Comercio; designar como liquidadores a uno o varios terceros o socios, o ex administradores; o pactar que la liquidación se efectuará de común acuerdo por los socios señalando el procedimiento en el caso que no exista tal acuerdo unánime. La libertad contractual en materia de liquidación está limitada: 1. Por la naturaleza de la institución, así por ejemplo, señala que no serían válidas reglas que mantuvieran a la sociedad en liquidación, como un ente operante, en forma permanente. 2. No tendría valor eliminar la regla contenida en el artículo 367 del Código de Comercio, que prohíbe el uso de la razón social luego de disuelta la sociedad, que estima de orden público. Sin embargo, se ha dicho que no se infringe esta norma, si el liquidador usa la razón social unida de las palabras “en liquidación”, que se acostumbra poner entre paréntesis. 3. Tampoco tendrían validez, cláusulas o acuerdos que impidan la representación judicial activa o pasiva de cualesquier liquidador, que establece el artículo 8 del Código de Procedimiento Civil. Cree que la representación legal obligatoria, en materia judicial, de todo liquidador actuando individualmente, la establece el artículo 8 del CPC, pues el liquidador es un administrador de una sociedad comercial. 4. Primaría la ley y no la estipulación que pretendiera desconocer lo prescrito en los artículos 227 N° 3 del Código Orgánico de Tribunales y 414 del Código de Comercio; precepto que establece que las cuestiones a que diere lugar las cuentas de los Página | 77


liquidadores, deben ser resueltas necesariamente y obligatoriamente por árbitro. 5. Las partes no pueden, legítimamente, privar al liquidador de las facultades y obligaciones que la ley le impone mediante normas de orden público. No se requerirá liquidación, si la disolución ha operado porque la totalidad de los derechos sociales ha quedado radicada en una persona o porque se ha disuelto la sociedad antes de haber empezado sus operaciones. También la ley en caso de fusión de sociedades exime de la obligación de liquidación a las sociedades que se disuelven con motivo de la fusión. En la liquidación puede no estar comprometido solo el interés de los socios, sino de terceros, a los cuales pueden interesar que no se confundan el patrimonio de la sociedad en liquidación con el patrimonio de los socios. Con tal objetivo, el tercero interesado puede impetrar la separación de patrimonios.

RÉGIMEN PARTICULAR DE LAS SOCIEDADES I. SOCIEDAD COLECTIVA. 1. Concepto: La sociedad colectiva proviene de la “sociedad general”, que surge principalmente en el seno familiar. En efecto, a través de su evolución histórica vemos que está constituida con frecuencia como continuación de la comunidad formada por los herederos de un comerciante. Pero aun cuando se constituya con terceras personas, siempre se presupone que existe una recíproca confianza, una relación de compañeros (ad unum panem et vinum).141 En nuestro ordenamiento jurídico no existe una definición de sociedad colectiva comercial, sólo el Código Civil en el artículo 2061 nos entrega una base para su entendimiento al señalar que: “Es sociedad colectiva aquella en que todos los socios administran por sí o por un mandatario elegido de común acuerdo”. Sin embargo, como definición es incompleta, ya que sólo hace referencia a la administración de la sociedad y no a los restantes elemento que la caracterizan, y es errónea, por cuanto la sociedad 141

SANCHEZ CALERO, F. y SANCHEZ-CALERO J., Instituciones de Derecho Mercantil, Volumen I, 29° edición, Editorial Aranzadi, S.A., Navarra, 2006, p. 329.

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colectiva no solamente admite dos sistemas de administración que señala la definición142. También podríamos pensar que es insustancial por cuanto lo fundamental de la sociedad colectiva no está allí representado143. La sociedad colectiva presenta tres características fundamentales que permiten construir una noción de la misma. Se trata de sociedad intuito personae en que existe libertad para establecer un sistema de administración y en que los socios responden del pago de las obligaciones sociales personalmente. Por su parte, Sánchez Calero, la define como una sociedad personalista que desarrolla una actividad mercantil bajo una razón social, con la particularidad que del cumplimiento de las deudas sociales responden en forma subsidiaria todos los socios personal, ilimitada y solidariamente.144 En su carácter de sociedad, goza de personalidad jurídica; dado su carácter personal, la cesión de partes o cuotas sociales se encuentra limitada a los socios, la muerte o incapacidad de los socios puede afectar la continuidad de la sociedad, y su razón social se conforma del nombre de todos los socios más la expresión “y compañía” o “cía.” (Art. 365 CCo.). La sociedad colectiva está reglada en los arts. 2071 y 2115 del CC y en los arts. 349 a 423 del Código de Comercio. Tales normas han sufrido desde su creación escasas modificaciones. La más relevante, aunque indirecta, ha sido la creación de la sociedad de responsabilidad limitada (1923), en tanto siendo una sociedad de personas al igual que las colectivas, resguarda la responsabilidad limitada de sus socios, lo que ha provocado que la constitución de sociedades colectivas disminuyera notablemente debido a los riesgos que ella implica. En España, ocurrió el mismo fenómeno, causado precisamente por la limitación de la responsabilidad de los socios tanto respecto de las sociedades de responsabilidad limitada y anónima. Sin embargo, en otros países persiste un número estimable de esta clase de sociedades, aun cuando siempre inferior al de las sociedades de capitales, gracias a un tratamiento fiscal favorable.145 Las sociedades colectivas pueden ser civiles o comerciales, será comercial la que se forme para negocios que la ley califica de actos de comercio y las otras serán civiles. Entre ambas se prevén algunas diferencias, las más relevantes dicen relación con las formalidades de constitución y la responsabilidad de los socios. Si tiene objeto mixto, se debe regir por la normativa comercial de acuerdo a lo indicado más atrás146. A continuación analizaremos sus normas de manera conjunta realizando las precisiones en cada caso. 2. Formación de la sociedad colectiva. La ley no exige solemnidades especiales para constituir una sociedad colectiva civil, de manera que se concibe con carácter consensual. Esta falta de exigencia de solemnidades para constituir o modificar la sociedad provoca cierta incertidumbre respecto de terceros, especialmente en cuanto al contenido de sus estatutos, esto es, aportes, socios, representantes, duración, etc. Esta falta de certeza sólo puede decaer si la sociedad civil se sujeta a las reglas de la sociedad comercial (Art. 2060 CC). Adicionalmente, se debe aplicar a esta sociedad lo dispuesto en el art. 1709 del CC.

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Otros sistemas podrían consistir en: representantes estatutarios, un órgano colegiado, consejo o directorio nombrado por los socios y, en general, cualquier otro sistema válido de administración. PUELMA ACCORSI, Alvaro, Sociedades, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Tercera edición, Santiago de Chile, 2006, p. 239. 143 BAEZA OVALLE, Gonzalo, Tratado de Derecho Comercial, Tomo II, cuarta edición, Legal Publisching, Santiago de Chile, 2008, p. 628. 144 SANCHEZ CALERO, F. y SANCHEZ-CALERO J., op. cit. P. 330. 145 Ibíd. p. 331. 146 Vid Supra.

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La sociedad colectiva comercial se regula como un acto jurídico solemne que debe cumplir con ciertos requisitos de existencia y validez (Arts. 350 a 358 CCo.). En lo referente a la capacidad, es importante mencionar que el artículo 349 del Código de Comercio señala que “Puede celebrar el contrato de sociedad toda persona que tenga capacidad para obligarse. El menor adulto y la mujer casada que no esté totalmente separada de bienes necesitan autorización especial para celebrar una sociedad colectiva. La autorización del menor será conferida por la justicia ordinaria y la de la mujer casada por su marido”. En realidad esta norma se limita a repetir la disposición contemplada en el art. 1446 CC, de manera que se requiere capacidad general; en relación a la mujer casada, esta norma se encontraría derogada a partir de lo prescrito en el art. 2º de la ley 18.802147. La sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pública inscrita en los términos del art. 354 del CCo. Las modificaciones efectuadas a la misma deberán cumplir con idénticas solemnidades, a menos que se trate de simple prórroga de la sociedad que se produzca de acuerdo a las estipulaciones del contrato social, y no exista oposición de uno o más socios en orden a ponerle término en el plazo estipulado mediante una declaración hecha por escritura pública, de la cual deberá tomarse nota al margen de la inscripción respectiva antes de la fecha fijada para su disolución (art. 350 CCo.). Las modificaciones producen efecto respecto de terceros desde que se deje constancia de su ocurrencia en la forma aquí indicada, si así no se hiciere, no producirá efectos frente a los socios o terceros, salvo en virtud de saneamiento y con las restricciones que ésta impone (Art. 360, 361 y ley 19.499). De acuerdo a ello, las formalidades que señala la ley para la constitución de estas sociedades son las siguientes: A. Escritura pública: La escritura pública que contiene el contrato de sociedad colectiva comercial se denomina “estatuto o pacto social”148. El contrato consignado en un documento privado no producirá otro efecto entre los socios que el obligarlos a otorgar la escritura pública antes que la sociedad de principio a sus operaciones (Art. 351 CCo.). De acuerdo al art. 353 del CCo. No se admitirá prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas en cumplimiento del art. 350, ni siquiera para justificar la existencia de pactos no expresados en ellas. Las menciones que debe contener se encuentran establecidas en el artículo 352 del CCo. y son las siguientes149: Nº1: Los nombres, apellidos y domicilio de los socios. Si comparecen sus representantes, también deben individualizarse y acompañar los poderes respectivos. El domicilio exigido es el civil (Art. 61 y 62 del CC), sin mayor precisión. Nº2: La razón o firma social, es decir, el nombre de la compañía. Nº3: Los socios encargados de la administración y del uso de la razón social. Debemos considerar que no siempre la administración recaerá en los socios, puede también nombrarse a estos efectos a uno o más terceros según veremos más adelante, Nº4: El capital que introduce cada uno de los socios; el valor que se asigne a los aportes que consistan en muebles o inmuebles; y la forma en que deba hacerse el justiprecio de los mismos aportes en caso que no se les haya asignado valor alguno. La ley exige que 147

En el mismo sentido, A. Puelma Accorsi, op.cit., p. 251. SANDOVAL LOPEZ, Ricardo, “Derecho Comercial. Sociedades de personas y de capital”, tomo I, editorial jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2007, p. 40 149 De conformidad a lo dispuesto en el art. 417 del COT, las escrituras de constitución, modificación, resciliación o liquidación de sociedades sólo pueden ser extendidas por el notario sobre la base de minutas firmadas por abogado. 148

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la escritura precise al menos la obligación de aportar, la naturaleza o clase de aporte, su ubicación y otros necesarios para su singularización. Normalmente se admite la referencia a inventarios que se protocolizan para determinar el número y especificación de los activos. Nº5: Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad. Adicionalmente, se acostumbra a señalar una cláusula general que indica que la sociedad podrá realizar cualquier otro negocio que acuerden los socios. Nº6: La parte de beneficios o pérdidas que se asigne a cada socio capitalista o industrial. Nº7: La época en que la sociedad debe principiar y disolverse. Nº8: La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos particulares. Nº9: La forma en que ha de verificarse la liquidación y división del haber social. Nº10: Si las diferencias que les ocurran durante la sociedad deberán ser o no sometidas a la resolución de arbitradores, y en el primer caso, la forma en que debe hacerse el nombramiento. El art. 415 del CCo. plantea que si en la escritura se hubiere omitido esta designación, se entenderá que las cuestiones que se susciten entre los socios, durante la sociedad o el tiempo de la disolución, serán sometidas a arbitraje150. Nº11: El domicilio de la sociedad. Si no se señala el Art. 355 plantea una norma supletoria. Nº12: Los demás pactos que acordaren los socios. La formalidad relativa a la escritura pública se exige por vía de solemnidad y prueba. Así también lo ha entendido la Corte Suprema, que con fecha 21 de junio de 2010, en causa Hugo del Carmen Jara Lagos y otros con Sociedad Alfonso Belart y Cía. y otros151, sentenció: “En el caso de las sociedades colectivas, la formalidad relativa a la escritura pública inscrita se exige por vía ad solemnitatem y ad probationem, tratándose así de una exigencia categóricamente imperativa e insoslayable, que no puede suplirse por otros medios probatorios. Teniendo presente que la solidaridad no se presume, en la especie era la parte demandante la que de acuerdo a las reglas del onus probandi debía comprobar la existencia de la supuesta sociedad colectiva comercial, cuestión que no hizo. La probanza anterior obviamente no puede ser suplida por otro medio de convicción, teniendo en cuenta que el legislador ha consagrado determinadas inadmisibilidades probatorias en cuanto a la prueba de la existencia de una sociedad colectiva comercial y, por ende, no puede pretenderse su justificación legal mediante el expediente de utilizar otros medios probatorios”. Son menciones esenciales de esta escritura las indicadas en los números 1, 2, 4, 5 y 7, esto es: la individualización de los socios, la razón o firma social, el capital social y los aportes que introducen los socios, y el giro social. Las menciones suplidas por la ley, es decir, que de faltar estipulación voluntaria de las partes son resueltas por la ley, son las contempladas en los números: 3, 6, 7, 11, 8, 9, y 10. La forma de administración está contenido en los arts. 384 y ss.; la estipulación de los beneficios y pérdidas está suplido en los arts. 382 y 383, respecto a las sociedades 150

Sobre la interpretación y conjugación de estas normas en extenso, véase: Ma. Fernanda Vásquez Palma, Arbitraje en Chile…., op.cit., pp. 151 Sentencia disponible en www.legalpublishing.cl; N° Legal Publishing: 44913, visitada el 02 de septiembre de 2011.

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comerciales, y art. 2068 y 2069, para las sociedades civiles; la duración de la sociedad, en el art. 2065; el domicilio, en el art. 355 en virtud del cual se entenderá domiciliada, a falta de mención expresa, en el lugar de otorgamiento de la escritura; la omisión que permite a los socios hacer retiros de fondos de la sociedad durante el año para gastos particulares deja vigente la regla general sobre la época de pago de obligaciones, de manera que los socios tienen un crédito en contra de la sociedad por las utilidades al aprobarse el balance respectivo; en relación a la liquidación, regirán los arts. 408 y ss. Del CCo. o a las normas dadas por el Código Civil en su caso (Art. 2115); en relación a la manera de dirimir los conflictos, tenemos la norma del art. 415 Cco, 227 nº4 COT, en relación al arbitraje. Las menciones accidentales son todas aquellas que las partes pueden acordar a estos efectos. Como es obvio, esta autonomía tiene como límite las normas de orden público, y entre ellos debemos comprender a los elementos de la esencia de toda sociedad. Deben tener como objeto las relaciones entre los socios, de éstos con la sociedad, y la de sus administradores. B. Inscripción del extracto: de la escritura social deberá redactarse un extracto que debe inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad en el plazo de 60 días contados desde la escritura social. Se trata de un plazo de días corridos y expira hasta la medianoche del último día del plazo. Si se hubiere omitido el domicilio social, se entenderá domiciliada en el lugar del otorgamiento de la escritura. La inscripción deberá realizarse antes de expirar los sesenta días siguientes a la fecha de la escritura social. De acuerdo al artículo 354 del CCo., el extracto deberá contener: 1. Nombres, apellidos y domicilio de los socios. No precisa la de los comparecientes no socios. 2. La razón o firma social. 3. La forma de administración de la sociedad y sus administradores, y las cuestiones relevantes que surjan a propósito de esta figura. 4. Los aportes prometidos y enterados por cada socio, sus respectivos avalúos y otras menciones relevantes sobre el capital social. 5. Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad 6. La época en que la sociedad debe principiar y disolverse. El extracto deberás ser autorizado por el Notario ante quien se hubiese extendido la escritura pública, debiendo agregarse en aquél la fecha de la escritura y la indicación del notario y su domicilio. Si la escritura social establecen varios domicilios sociales, habría que entender que la sociedad debe realizar la inscripción en los Registros de Comercio de los diversos Conservadores. Dado que no todas las menciones aquí señaladas constituyen contenido esencial de la sociedad, si aquellas no se encuentran contempladas en la escritura de la sociedad, no es preciso extractarlas pues se entenderán suplidas por la ley. Si existe una falta de correlación entre la escritura y el extracto de manera que causan errores formales, podrá darse aplicación a la ley 19.499 sobre saneamiento de sociedades. El art. 8º del Reglamento del Conservador de Comercio, ordena inscribir en el Registro de Comercio los documentos que se presenten. Podrá rechazar tal inscripción Página | 82


invocando alguna de las causales que taxativamente se señalan en dicha disposición. Si el Conservador rechaza la inscripción por otras causales o, argumentando una causal legal, el solicitante discrepa de la decisión, se permite a éste último recurrir ante el juez letrado del domicilio del Conservador para que resuelva el asunto. En caso de rechazo y posterior susbsanación, de acuerdo a los arts. 15 a 17 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, las anotaciones efectuadas en el Repertorio se transformarán en inscripción una vez subsanados los vicios, surtiendo efectos desde la fecha de anotación del Repertorio.

C. Modelo de escritura social. REP. Nº CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD DE SOCIEDAD COLECTIVA COMERCIAL “……………………………… y Compañía” En …………………………., a …………. de ……………………….. de …………., ante mí ……………………………………………………………………….., Notario Público de ………………………………., comparecen: don …………………………… ……………………., de nacionalidad ……………………., de profesión ……………… , de estado civil …………………., cédula nacional de identidad N° …………………; y don ……………………………………………………………………., de nacionalidad ……………………….., de profesión ………………………, de estado civil …………………………, cédula nacional de identidad N° ………………………... domiciliado en calle …………………………………. N° ………………, comuna de … ……………….., ciudad de …………………….; mayores de edad, a quienes conozco por haber acreditado sus identidades con sus respectivas cédulas de identidad, y exponen: PRIMERO: Los comparecientes por medio del presente instrumento vienen en constituir una sociedad colectiva comercial, cuya razón social será “…………………… …………………….. y Compañía”, la cual se regirá por las disposiciones de este contrato y por las normas contenidas en los artículos 2053 y siguientes del Código Civil y artículos 349 a 423 del Código de Comercio, y por las demás disposiciones legales que versen sobre la materia. SEGUNDO: El objeto de la sociedad colectiva que se constituye por medio del presente instrumento será ………………………………………………………………... …………., y toda clase de actividades similares o conexas, especialmente la explotación del establecimiento comercial denominado “……………………………….. ……………………”, que se encuentra ubicado en calle ………………………………... N° ……………, comuna de ………………….., ciudad de ……………, y sucursales que en el futuro puedan acordar los socios. TERCERO: El domicilio será la ciudad de ……………………., sin perjuicio de las sucursales que puedan instalarse en otras localidades. CUARTO: El plazo de duración de esta sociedad será de ……. Años, contado desde la fecha de la presente escritura, y se entenderá prorrogado en las mismas condiciones, por iguales períodos sucesivos de …… años, si ninguno de los socios expresaré su voluntad de ponerle término por medio de una escritura pública con seis meses de anticipación, a lo menos, al vencimiento del plazo estipulado o prorrogado. De ella se tomará nota al margen de la inscripción de la sociedad en el Registro de Página | 83


Comercio. QUINTO: El uso de la razón social y la administración general corresponderán a ambos socios, pudiendo ellos actuar de consuno o separadamente e indistintamente, con las más amplias facultades para obligar y representar a la sociedad en toda clase de actos, declaraciones y contratos, y ante cualquiera persona, autoridad o institución, fundación o corporación y ante toda persona natural o jurídica. Cada uno de los socios podrá contratar en los Bancos Comerciales, Banco Estado y demás instituciones de crédito, cuentas corrientes de depósito o de crédito y girar y sobregirar en ellas, endosar, avalar, cancelar y protestar cheques, letras de cambio, pagarés y demás documentos mercantiles y bancarios; solicitar avances contra aceptación ; retirar depósitos a plazo, vista, condicionales y de ahorro; constituir prenda sobre acciones, debentures, bonos, certificados de warrants y otros valores, ya sean nominativos, a la orden o al portador; entregar y retirar valores en custodia, alzar prendas, comprar y vender acciones, bonos, debentures y otros valores, y firmar los traspasos y escrituras respectivas, firmar recibos de dinero y cobrar y percibir cuanto se adeudare a la sociedad; endosar y retirar cualquier documento que diga relación con la sociedad; retirar giros portales y telegráficos, piezas certificadas, encomiendas y cuanto valor, especie o artículo venga destinado a nombre de la sociedad; celebrar contratos de mutuo, de seguro y de arrendamiento; constituir y cancelar hipotecas; aceptar toda clase de garantías; retirar documentos de embarque, pólizas de Aduana, certificados consulares, manifiestos y otros documentos que digan relación con la sociedad . En el orden judicial podrán representar a la sociedad ante cualquier Tribunal con las más amplias facultades que se requieran, pudiendo delegar el mandato; tendrán al efecto todas las facultades que se conceden en el artículo 7°, ambos incisos, del Código de Procedimiento Civil, que se dan por reproducidos expresamente uno a uno. SEXTO: Queda prohibido a los socios que, obrando en representación de la sociedad afiancen, se constituyan en codeudores solidarios o realicen cualquier otro acto semejante que no tenga estricta relación con los negocios sociales. SÉPTIMO: El capital social es la suma de …………………………………………… ………………pesos ($...................................), que los socios aportan por iguales partes y que consiste en los artefactos, maquinarias e instalaciones del local de calle………….. ………………N° ……………………….., de la ciudad de ……………………….. . OCTAVO: Las utilidades o pérdidas se distribuirán por iguales partes entre los socios. NOVENO: Cada socio podrá retirar con la anuencia del otro hasta el total de lo que le corresponda en las utilidades. DÉCIMO: Los balances, estados financieros e inventarios de la sociedad serán anuales, realizándose al día 31 de diciembre de cada año, sin perjuicio de que los socios puedan acordar realizarlos en otras fechas para determinar la marcha de la sociedad. DECIMOPRIMERO: En el evento del fallecimiento de uno de los socios, la sociedad continuará con sus herederos, los que deberán hacerse representar por una sola persona, hasta el término de su período de duración, con los poderes suficientes para actuar a nombre y en representación de ellos, pero no tendrá la representación ni el uso de la razón social; además, podrá fiscalizar la marcha de los negocios con las facultades y atribuciones que confiere el Código de Comercio. Las facultades de administración serán, en consecuencia, del socio sobreviviente. DECIMOSEGUNDO: Toda cuestión que se suscite entre los socios o sucesores acerca de la aplicación, interpretación o subsistencia del presente contrato, sea durante su vigencia, al tiempo de la disolución de la sociedad, durante su liquidación o durante el período de comunidad, será resuelta por un árbitro arbitrador, quien no se sujetará a procedimiento alguno, quedando ejecutoriada la resolución que dicte por el solo hecho de notificarse a las partes, quienes no podrán intentar recurso alguno en Página | 84


su contra, renunciando desde ya a todos ellos. Las partes nombrarán al árbitro arbitrador de común acuerdo y si no se llegase a ningún acuerdo, tocará a la justicia ordinaria, en subsidio, designar un árbitro de derecho, cuyas resoluciones no serán susceptibles de recurso alguno. DECIMOTERCERO: La liquidación de la sociedad se hará por los socios de común acuerdo, y si éste no se produjere, las partes convienen en que designarán de común acuerdo un liquidador, y si no se produce, se nombrará un liquidador por la justicia en subsidio. DECIMOCUARTO: El socio que desee enajenar sus derechos en la sociedad, deberá venderlos al otro socio, siempre que éste iguale o mejore las ofertas más convenientes de terceros DECIMOQUINTO: Se faculta al portador de copia autorizada de la presente escritura para requerir las inscripciones, subinscripciones y anotaciones que procedan. En comprobante, firman…………………………………………………………………

D. Sanción frente al incumplimiento de formalidades. La omisión de la escritura pública de constitución o de modificación, o de su inscripción oportuna en el Registro de Comercio, produce nulidad absoluta entre los socios (Art. 355 A y 356 CCo.). El cumplimiento oportuno de la inscripción producirá efectos retroactivos al momento de la escritura. Si la sociedad no consta de escritura pública, o de instrumento reducido a escritura pública o protocolizado, será nula de pleno derecho y no podrá ser saneada, de manera que si existe de hecho sólo dará lugar a una comunidad y los miembros responderán solidariamente frente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de ésta (Art. 356 Cco.). Si la sociedad consta de escritura pública o de instrumento reducido a escritura pública o protocolizada, pero adolece de vicios por incumplimiento de lo prescrito en el art. 350, que exige escritura pública e inscripción del extracto, su nulidad podrá ser saneada en conformidad a la ley (Ley 19.499). Al igual que en el caso anterior, los socios se entenderá responsables solidariamente con los terceros con quienes hubiere contratado la sociedad, pero a diferencia del caso anterior, ésta gozará de personalidad jurídica y se liquidará como una sociedad (Art. 357 Cco.)152. La ejecución voluntaria del contrato de sociedad no purga la nulidad de que adolezca por incumplimiento de las solemnidades legales (Art. 358). Asimismo, el que contratare con una sociedad que no ha sido legalmente constituida, no puede sustraerse por esta razón del cumplimiento de sus obligaciones (Art. 359). E. Modificaciones sociales. El art. 350 del CCo. establece que las modificaciones deben constar en escritura pública inscrita en el Registro de Comercio en el plazo de 60 días contados desde la fecha de la escritura. Por su parte, el art. 353 no admite prueba de ninguna especie en contra del tenor de las escrituras otorgadas en cumplimiento de lo previsto en el artículo en referencia. En general, las escrituras y contratos se modifican de la misma forma como se hacen, debiendo por tanto cumplir con los requisitos del art. 352 del CCo., y el consentimiento unánime de todos los socios que debe constar en la escritura que reforma los estatutos153. Sobre la necesidad de unanimidad de la voluntad de los socios, Sanchez 152 153

Sobre este tema nos remitido a lo ya analizado. Vid Supra.. Véase art. 18 y 34 del Reglamento sobre Conservador de Comercio.

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Calero plantea que esto admite modificación de las partes, en el sentido de poder establecer en los estatutos un quórum diferente. Sin embargo, señala que tal pacto ha de entenderse que no es admisible cuando se trate de algún acto o contrato mediante el cual el socio colectivo transfiera a otra persona el interés que tenga en la sociedad o sustituya a otro socio en su lugar para que desempeñe los cargos y funciones que a él le correspondiesen en la administración.154 Los efectos de estos actos si se cumplen en tiempo y forma se retrotraen al momento de celebración de la escritura (Art. 355A y ley 19.499). 4. Giro social. El objeto de la sociedad es una de las menciones esenciales u obligatorias que debe contener la escritura social (art. 352 Nº5 Cco.), sin embargo podemos diferencias dos tipos de giros: el estatutario es aquél declarado en la escritura de constitución de una sociedad, y el giro efectivo que se constituye por las actividades o negocios que la sociedad efectúa en la práctica. Se puede distinguir entre un giro amplio y el giro específico; giro civil, comercial y mixto; y el giro de gestión, de inversiones y mixtas155. El objeto o giro social ha de ser lícito y estar permitido. En el primer caso, el límite es general al requerirse una actividad lucrativa que no sea contraria a la moral, al orden público y a las buenas costumbre; en el segundo, se trata de limitaciones particulares estipuladas por la ley para ciertos tipos sociales, así, la sociedad de responsabilidad limitada no puede desarrollar negocios bancarios (art. 2º LSRL) y cualquier tipo de negocios que la ley reserve exclusivamente a un tipo especial de sociedad, por ejemplo: actividades de seguro y de AFP, sólo pueden desarrollarse por las sociedades anónimas. El giro tiene importancia para determinar la naturaleza de la sociedad, civil o mercantil, de conformidad a lo preceptuado en el art. 2059 CC y con ello, la legislación aplicable. Delimita las facultades del administrador. Determina la obligación de los socios en orden a no desarrollar el mismo giro para no competir con la sociedad. Puede ocasionar la nulidad de la sociedad, si se trata de un objeto ilícito. Finalmente, tiene efectos para determinar las obligaciones tributarias y para materia de quiebra (Art. 41 y 43 del Cap. IV del CCo sobre Quiebras, en cuanto contribuye a configurar al deudor calificado.

5. Estatuto de la administración de la sociedad Colectiva. A. Libertad para regir la administración. Por administración comprendemos las labores materiales e intelectuales necesarias para el manejo de los negocios sociales156. En este tipo societario existe amplia libertad para determinar las reglas de administración por los socios. Si nada se indicare esta materia se regirá por lo establecido en la ley. Al respecto, es preciso enfatizar la utilidad práctica para que las reglas de la administración queden prefijadas en el pacto social ya que al existir normas que suplen el silencio de los contratantes en esta materia, estas traen aparejadas un sin número de dificultades en relación a su interpretación y las certezas jurídicas.

154

SANCHEZ CALERO, F. y SANCHEZ-CALERO J., op. cit. P. 332. Véase, Puelma Accorsi, op.cit., pp. 350-351. 156 Véase Puelma Accorsi, op.cit., p. 358. 155

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Pueden actuar en representación de una sociedad distintos personeros cuyas relaciones jurídicas con la sociedad tienen diversa naturaleza. Encontramos a los administradores sociales, que son las personas naturales o jurídicas nombradas por el pacto o la ley; encargados de usar la razón social, de acuerdo al pacto social o la ley; los delegados de los administradores, apoderados o mandatarios sociales, gerentes, factores, etc.157, a los cuales se les ha conferido poder para representar a la sociedad. Se entiende que sólo podrán delegar las facultades de administración cuando la ley o el estatuto lo permitan, lo contrario importará una infracción estatutaria o legal, según sea el caso (Art. 404 Nº3 CCo., 2136 CC). La ley lo permite en el caso del art. 385 CCo. Con todo, en la delegación de facultades persiste la responsabilidad del administrador delegante frente a la sociedad. Las modalidades de administración son variadas, por ejemplo: Un administrador que puede ser o no socio; dos administradores conjuntos o independientes entre sí; más de dos administradores con el requisito de que deben actuar dos de ellos; más de dos administradores con la exigencia de que no podrán actuar menos de dos y que uno de ellos deberá necesariamente ser el que se indique nominativamente por su nombre o cargo; más de dos administradores requiriéndose la firma de uno en especial, dependiendo de las operaciones que se vayan a realizar, entre otras. En relación a la naturaleza jurídica que existe entre los administradores y la sociedad, se discute si rige la tesis del órgano o del mandato. La doctrina nacional, en su mayoría, se inclina por ésta última en lo relativo a las sociedades de personas158. En tal sentido, para que la sociedad se entienda obligada por un acto de un personero, se requiere que en el contrato respectivo se exprese que se está contratando por la sociedad o que las circunstancias del caso lo manifiesten de un modo inequívoco. En caso de duda se entiende que ha contratado personalmente (Art. 2094 CC y 372 CCo.). Las mismas reglas se aplican al mandato civil y mercantil de acuerdo a lo que señalan los artículos 2151 CC y arts. 254 a 257 CCo. La sociedad no será responsable de los documentos suscritos con la razón social, cuando las obligaciones que los hubieren causado no le conciernan y el tercero los aceptare con conocimiento de esta circunstancia. En el derecho comparado, específicamente en España, esta relación entre la sociedad y el administrador, es calificada como orgánica.159 B. Administración regulada por los socios. Conferida la facultad de administrar en los estatutos, los demás socios quedan por este solo hecho inhibidos de toda injerencia en la administración social (Art. 392 CCo.). La administración de la sociedad colectiva puede confiarse a uno o más de los socios, sea en el contrato de sociedad o en un acto posterior unánimemente acordado. De este modo, se puede distinguir entre administrador estatutario y mandatario (Arts. 2071 a 2074 CC). En el primer caso, las facultades administrativas del socio o socios forman parte de las condiciones esenciales de la sociedad a menos que se señale otra cosa en el contrato. Derivado de ello, el socio al que se le ha confiado la administración por el acto constitutivo de la sociedad, no puede renunciar a su cargo sino por causa prevista en el acto constitutivo o unánimemente aceptada por los consocios, ni podrá ser removido de su cargo sino por los casos previstos o por causa grave y se tendrá por tal la que le haga indigno de confianza o incapaz de administrar útilmente. Con todo, cualquiera de los socios podrá exigir la remoción justificando la causa. Si falta la causa, la renuncia o 157

Véase: Arts. 328, 340 y 346 CCo. Véase, Puelma Accorsi, op.cit., p. 361. 159 SANCHEZ CALERO, F. y SANCHEZ-CALERO J., op. cit. P. 336. 158

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remoción pone fin a la sociedad, a menos que todos los socios convengan en continuar la sociedad y en la designación de un nuevo administrador (Arts. 2071 - 2073 CC). La administración conferida por acto posterior al contrato de sociedad puede, en cambio, renunciarse por el socio administrador y revocarse por la mayoría de los consocios, según las reglas del mandato ordinario. No constituye una cláusula esencial del contrato de sociedad, lo que ocurre cuando existe intención de las partes en orden a que la sociedad pueda continuar aunque falte tal administrador. La falta, renuncia o remoción del mandatario no afecta la existencia legal de la sociedad, en tal caso, los socios deberán designar un reemplazante o bien ejercer la administración en la forma prevista en la ley. Dentro de la amplia libertad que se otorga para reglamentar las materias del estatuto social, se discute si es posible establecer administradores sin uso de la razón social o personas que teniendo la calidad de representantes sociales, estén relevados de las obligaciones de administración160. En nuestra opinión, ello es perfectamente posible en tanto la disposición contemplada en el art. 393 del CCo., que prescribe que “La facultad de administrar trae consigo el derecho de usar de la firma social”, no es una norma de orden público inderogable por las partes, de manera que es posible que se separen ambas funciones en los estatutos sociales. Los administradores tendrán únicamente las facultades que designe su título y cualquier exceso que cometa en el ejercicio de ellas, lo hará responsable a la sociedad de todos los daños y perjuicios que le sobrevenga (Art, 394 CCo.). Si no se determina la extensión de los poderes que le confieren, el delegado será considerado como simple mandatario y sólo tendrá las facultades necesarias para ejecutar los actos y contratos enunciados en el art. 387 CCo, esto es, el giro ordinario de la sociedad o que sean necesarios o conducentes a la consecución de los fines que ésta se hubiere propuesto (Art. 2077 CC). El administrador requiere poder especial para vender ni hipotecar los bienes inmuebles de la sociedad, alterar su forma, transigir o comprometer los negocios sociales de cualquier naturaleza que fueren. Con todo, las alteraciones que el administrador hiciere a vista y paciencia de los socios, se entenderán autorizadas y aprobadas por éstos para todos los efectos legales. No necesitan poder especial para vender los inmuebles sociales, siempre que tal acto se halle comprendido en las operaciones que constituyen el giro ordinario de la sociedad. Tampoco requieren poder especial para usar la razón social. (Art. 393 CCo.). Si la administración es conferida a dos o más de los socios, se entiende que cada uno de los administradores podrá ejecutar por sí solo cualquier acto administrativo, salvo que se haya ordenado otra cosa en el título de su mandato. Si se les prohíbe obrar separadamente, no podrán hacerlo ni aún a pretexto de urgencia (Art. 2076 CC). En relación a la actuación conjunta y el derecho de oposición, existen algunas diferencias entre el Código Civil y el Comercial. Para la sociedad colectiva civil, en caso que no se cumpla con lo dispuesto en los estatutos y actúe un administrador por sí solo debiendo hacerlo conjuntamente, el acto no empecerá a la sociedad. Si existe oposición, la mayoría numérica de los socios puede oponerse a todo acto de los administradores que no haya producido efectos legales (Art. 2075 CC). Para la sociedad comercial, si no existe cumplimiento en las normas estatutarias sobre administración conjunta y aun las legales sobre derecho de oposición, el acto surte efectos respecto de terceros de buena 160

Véase Olvarría, op.cit., 3º edición, p. 275.

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fe. Frente al derecho de oposición y existen dos o más administradores, el derecho queda radicado en la mayoría de los otros administradores, no en los socios (Art. 392 Cco.). El administrador nombrado por una cláusula especial de la escritura social puede ejecutar, a pesar de la oposición de sus consocios excluidos de la administración, todos los actos y contratos a que se extienda su mandato con tal que lo verifique sin fraude. Pero si sus gestiones produjeren perjuicios manifiestos a la masa común, la mayoría de los socios podrá nombrarle un coadministrador o solicitar la disolución de la sociedad (Art. 400 CCo.). El término de las funciones de los administradores también liga con el tipo de nombramiento. Si se trata de una norma estatutaria, el administrador no puede renunciar a su cargo, salvo invocando causal prevista en el contrato o si la remoción es aceptada unánimemente por los socios. Si falta alguna de estas causas, la renuncia pone fin a la sociedad y el administrador incurre en incumplimiento de contrato con la consiguiente indemnización, todo ello salvo acuerdo unánime en contrario (Art. 2072 CC). Se entiende que la renuncia es justa si se justifica en la equidad, fuerza mayor o caso fortuito, por ejemplo, a causa de una enfermedad161. El mandatario, en cambio puede renunciar a su cargo de acuerdo con las reglas del mandato (art. 2.167 CC). La remoción de administradores puede tener dos causas: acuerdo de los socios o decreto judicial. Si se trata de un administrador estatutario, deben reformarse los estatutos por medio de la unanimidad de los socios y si es removido por la justicia debe existir una causa grave (art. 2072 CC); el mandatario puede ser removido por la voluntad de la mayoría numérica de los socios (art. 2074). C. Régimen legal frente al silencio de las partes. Es extraño que los socios no regulen la administración de la sociedad, debido a la importancia de este tema y los problemas que de ello pueden derivarse. Sin embargo, si las partes nada señalaren y no designa administrador en el contrato social, la ley indica las siguientes reglas: a) La administración corresponde de derecho a todos los socios. Vale decir cualquiera de los socios puede ejercer actos válidos de administración de la sociedad que puede desempeñar por sí mismo o por medio de delegados, sean socios o extraños (Art. 385 CC.). De este modo, se entienden recíprocamente conferidas las facultades de administrar a todos los socios por el hecho de ser tal. b) En el caso precedente, se entiende que los socios –además de conferirse la facultad de administrar- también confieren la facultad de obligar solidariamente la responsabilidad de todos sin su noticia y consentimiento (Art. 386 CCo.). c) En virtud del mandato legal, cada uno de los socios pueden hacer válidamente todos los actos y contratos comprendidos en el giro ordinario de la sociedad o que sean necesarios o conducentes a la consecución de los fines que ésta se hubiere propuesto (art. 387 CCo.). d) Cualquiera de los socios tiene derecho a oponerse a la consumación de un acto de administración proyectado por otro socio, a menos que se refieran a la mera conservación de las cosas comunes (Art. 388 CCo.). Los efectos de la oposición son diferentes según se trate de una sociedad civil o comercial (art. 2081 y 389 CCo.), en el primer caso la oposición surtirá efectos mientras esté pendiente su ejecución o no haya producido efectos legales, en el segundo, la oposición suspende provisionalmente la ejecución del acto o contrato hasta que la mayoría numérica de 161

Puelma Accorsi, op.cit., p. 378.

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los socios califique su conveniencia o inconveniencia. El acuerdo de la mayoría sólo obliga a la minoría cuando recae sobre actos de simple administración o sobre disposiciones comprendidas en el círculo de las operaciones designadas en el contrato social (Art. 390 Cco.). Si, a pesar de la oposición, se ejecuta el acto o contrato con terceros de buena fe, los socios que lo efectúan quedarán obligados solidariamente a cumplirlo, sin perjuicio de las acciones por indemnización contra el socio que lo ejecutó (artículo 391). e) En todos los casos, los administradores representan judicial y extrajudicialmente a la sociedad. f) Cada socio puede servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social con tal que las emplee según su destino ordinario y sin perjuicio del uso o empleo por la sociedad y del justo uso de los otros socios (art. 2081 nºs 2 a 4 CC). g) La facultad de administrar es intransferible a los herederos del gestor (Art. 401 Cco.). D. Derechos y deberes de los administradores. En relación a los derechos, el administrador puede ejercer la administración aún contra la voluntad de los otros socios (Art. 2076 CC y 400 CCo.). Si se trata de un tercero (no socio), tiene derecho a remuneración de acuerdo a las reglas del contrato de prestación de servicios inmateriales, arrendamiento de servicios o contrato de trabajo, de acuerdo a la naturaleza del vínculo que lo una con la sociedad. Si es socio, se requiere de un pacto expreso (Art. 353 Cco.). Las obligaciones son las siguientes: - Debe administrar personalmente la sociedad (Art. 404 Nº3 Cco.). Es una obligación connatural a su cargo en tanto debe prestar los servicios necesarios para la adecuada marcha de la sociedad. Constituye una obligación de hacer. Si se trata de un socio designado administrador, su obligación nacerá del contrato social, si el administrador es un tercero, se requerirá que preste su consentimiento para que exista la obligación de administrar; para determinar su alcance, habrá que estarse al contrato de prestación de servicios o laboral que lo vincule con la sociedad. - Cuidar de la conservación, reparación y mejora de los objetos que forman el capital fijo de la sociedad. No podrá empeñarlos, hipotecarlos, ni alterar su forma, a menos que se trate de algo urgente, y en ese caso, se le considerará en cuanto a ellas como agente oficioso de la sociedad. (Art. 2078 CC). - Dar cuenta de su gestión en los períodos designados al efecto por el acto que le ha conferido la administración. Esta obligación se cumple mediante la presentación a los socios del balance anual. A falta de designación del tiempo, se rinde anualmente (Art. 2080 CC) - Están obligados a llevar libros que debe tener todo comerciante y a exhibirlos a cualquiera de los socios que lo requiera (Art. 403 CCo.). El administrador debe llegar la contabilidad y exhibirla a los socios que la requieran. En las sociedades civiles, si bien no se exige llevar contabilidad, los administradores deben llevar algún sistema contable que permita conocer los negocios sociales, la rendición de cuentas, utilidades y pérdidas. - Debe actuar válidamente y ceñirse a los términos de su mandato o los poderes especiales. Si obra de otra manera, se hará responsable personalmente (Art. 2079 CC). - Otras obligaciones legales. Por ejemplo, dar cumplimiento a las obligaciones tributarias, laborales, etc. Para que se efectúe válidamente un acto de administración, se requiere: a. Que las obligaciones hayan sido adquiridas por quien posee la facultad de administrar. b. Que se ejecuten en nombre de la sociedad (uso de la razón social). c. Que tenga poder para ello, general o especial. Página | 90


En relación a esta materia, la Corte Suprema, con fecha 9 de septiembre de 2009, en causa “Saenz Acuña, Roxana c/ Comercial Village S.A”, sentencio: “Corresponde acoger el recurso de casación en el fondo en cuanto funda la declaración de nulidad que solicita en que la sentencia recurrida ha dado lugar a una demanda ejecutiva que había sido preparada a través de una gestión en la que no se citó a quien representaba a la sociedad ejecutada, incurriendo el fallo impugnado en error de derecho por infracción al artículo 464 N° 7 del Código de Procedimiento Civil, puesto que a la fecha de presentación y notificación de la gestión preparatoria de la vía ejecutiva, quien fuera citado no detentaba la calidad de representante de la sociedad ejecutada” (…) Cuando el representante de una sociedad actúa por ella, los efectos del acto se radican directamente en esta última, puesto que está regulando los intereses de su representado en virtud de una autorización expresa. Sin embargo, en la especie, se citó a reconocer firma a los efectos de preparar la vía ejecutiva a quien no detentaba la representación de la sociedad ejecutada, no obstante se notificó la resolución por la cual se le citaba a reconocer firma en su calidad de «representante de la sociedad ejecutada» con los subsecuentes resultados que dicha gestión judicial genera. En efecto, las consecuencias de su comparecencia o incomparecencia a la gestión respecto de la cual se le citó, no pueden radicarse directamente en la sociedad ejecutada ni obligarla. E. Responsabilidad de los administradores. Responden frente a los socios y terceros por varias clases de responsabilidad en el ejercicio de su cargo. Los administradores pueden cometer delitos penales por acción u omisión. Asimismo, pueden incurrir en responsabilidad civil contractual y extracontractual. En el primer caso, se trata de la responsabilidad propia del mandatario en relación a su mandante. En este caso, el administrador responde de culpa leve de acuerdo a las normas generales del artículo 1547 y 2129 CC. Esta responsabilidad, además de obligar al administrador a indemnizar, puede dar origen a la disolución de la sociedad o a su exclusión. El administrador tiene derecho a que la sociedad le indemnice las pérdidas que haya sufrido en cumplimiento de su misión, sin culpa (art. 2158 CC). En el derecho comparado, la responsabilidad del administración es de negligencia grave.162 En el caso de la responsabilidad extracontractual, debemos atender a lo preceptuado en los arts. 2314 y 2329 CC. De manera que si un administrador social incurre en hechos o actos dolosos o negligentes que dañen a terceros, incurre en responsabilidad frente a ellos, sin perjuicio de la responsabilidad que recaiga sobre la sociedad. Por su parte, la C.S., con fecha 12 de mayo de 2011, en causa Banco de Crédito e Inversiones c/ Sociedad Nocera y Torreblanca s/ Recurso de casación en el fondo163, sentenció: “Corresponde acoger el recurso de casación en el fondo interpuesto en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, que procediendo de oficio, invalidó todo lo obrado en autos, retrotrayendo la causa al estado de notificar válidamente la demanda a los sucesores del socio fundador fallecido, toda vez que al haber procedido de este modo, dejaron de aplicar, con influencia substancial en lo dispositivo de la resolución impugnada, lo previsto en los artículos 350, 354 y 356 del Código de Comercio.

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SANCHEZ CALERO, F. y SANCHEZ-CALERO J., op. cit. P. 337. Sentencia disponible en www.microiuris.com; ROL:1019-10, MJJ27381, visitada el 22 de agosto de 2011.

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En efecto, conforme a los artículos 350, 354 y 356 del Código de Comercio, los antecedentes que obran en autos y lo previsto en los artículos 19 y siguientes del Código Civil, lo jueces del fondo debieron concluir que la demanda de la causa fue válidamente notificada a la sociedad demandada, la que, por ende, fue legalmente emplazada, resultando irrelevante, en lo que interesa a esta situación procesal, el fallecimiento del socio fundador, circunstancia que al haber sido erróneamente apreciada les hizo incurrir en una decisión equivocada. Según se advierte del mérito del proceso, la demandada de autos es una persona jurídica, de aquéllas que persiguen un fin de lucro y conforme se infiere del pacto social, se trata en concreto de una sociedad comercial colectiva, constituida con plena observancia de las exigencias previstas en el Código de Comercio y, habiendo fallecido uno de sus socios fundadores, es necesario observar lo estatuido en la escritura social, conforme a la cual, debe entenderse la continuidad de la sociedad con el socio sobreviviente y con los herederos del socio fallecido, quienes deberán designar un representante o curador común para actuar ante la sociedad, mandatario que no tendrá la calidad de administrador, ni podrá hacer uso de la razón social, teniendo no obstante claridad en cuanto a que la administración de la sociedad y el uso de la razón social corresponderá al único socio sobreviviente, con la totalidad de las facultades, incluyendo aquella que derechamente le permitirá, en el orden judicial, contestar demandas, sin que pueda obstar a ello la situación de fallecimiento del otro socio constituyente”. La C.A., de San Miguel, con fecha 04 de abril de 2011, en causa Rodríguez Portales, Ricardo por sí y en representación de la sociedad Puente Alto Ingeniería y Servicios Limitada c/ Bachler Magalhaes, Carlos s/ Derecho de propiedad - Recurso de protección164, sentenció: “Corresponde acoger el recurso de protección interpuesto en contra de la decisión de recurrido en orden a impedir al recurrente el acceso a las oficinas de la sociedad, pues si bien los poderes de administración y representación de las sociedades, le fueron revocados, éste mantiene vigente su calidad de socio. de ello impedir el acceso de un socio al lugar donde funcionan las empresas, a enterarse del estado de las mismas teniendo en consideración que se trata de sociedades de personas, importa una conducta de autotutela, que ha vulnerado la garantía constitucional del N° 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Comprobándose a través de la documental acompañada por la recurrente y por la recurrida, que existe un procedimiento arbitral, para solucionar los conflictos entre las partes, se puede concluir que los actos denunciados por el recurrente en su recurso -a excepción del que se indicará- pueden dar lugar a procedimientos cuya forma, finalidad y principios no tienen ningún vínculo con la naturaleza cautelar de la acción de autos intentada, no siendo ésta la vía idónea para impugnarlas, ya que cuentan con otros mecanismos de reclamo que persiguen de mejor forma su objeto que la presente acción, la que se utiliza para resolver y remediar de manera pronta evidentes afectaciones a las garantías constitucionales, razón por la cual necesariamente, el recurso se ve restringido sólo en cuanto se le impide al recurrente, el acceso a las oficinas de las dos sociedades, de las cuales es co-dueño”. 4. Estatuto de los socios. A. Derechos de los socios. Los socios de la sociedad colectivas tienen los siguientes derechos: 164

Sentencia disponible en www.microiuris.com; ROL:39-11, MJJ27034, visitada el 22 de agosto de 2011

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a. Derecho a cuota sobre el capital social. Su dominio sobre la cuota, cuya titularidad conlleva la calidad de socio, sólo puede ser cedido su se cuenta con el consentimiento de los demás socios por vía de reforma de estatutos. Constituye un derecho personal o de crédito en contra de la sociedad, inseparable de las obligaciones que le corresponden como socio, por ello debe mirarse como una unidad. Ello no implica que el socio no pueda ceder para de sus derechos, por ejemplo, el que tiene respecto de la utilidad societaria. b. Derecho a la utilidad. Se trata de un derecho eventual que depende de una condición suspensiva. Se transforma en Derecho una vez que se aprueba el balance respectivo, si aquél entrega datos positivos. Allí nace un derecho de crédito del socio en contra de la sociedad exigible de carácter patrimonial que puede ser embargado por los acreedores del socio y/o cedido a terceros (Art. 2053 CC). c. Derecho en la liquidación de la sociedad. Puede exigir la devolución del aporte de los bienes que hubiere aportado en usufructo, o del valor de sus aportes transferidos en dominio si la sociedad ha cubierto su pasivo. Se trata, por tanto, de un derecho eventual. Asimismo, el socio tiene derecho al remanente que puede resultar de la liquidación en proporción a lo estipulado o a sus aportes. d. Derecho a retiro o separación. El socio puede abandonar o renunciar a la sociedad y exigir que se le pague en dinero por sus derechos sociales si así está establecido en los estatutos o la ley. Tal pago se puede realizar considerando el tipo de causal (dolo, culpa, voluntaria, etc.) La ley establece casos de retiro o exclusión en el Art. 2087 y 2103 CC y los arts. 379 y 404 Nº2 del Cco., a las que pueden sumarse causales estatutarias165. e. Derecho a examinar la contabilidad de la sociedad. f. Derecho a participar con voz y voto en las reuniones de los socios. g. Derecho a administrar la sociedad, en caso que no se haya previsto una administración especial (Art. 385 CCo.). h. Derecho a ejercer pretensiones judiciales derivados de conflictos societarios. El tribunal competente a estos efectos es el arbitral (Art. 352 Nº10, 414 y 415 CCo.) en el caso de rendición de cuentas, conflictos entre los socios y de éstos con la sociedad166. En el caso de partición de las sociedades colectivas civiles opera lo dispuesto en el Art. 2115 CC. i. Derecho a retirar dinero de la sociedad a cuenta de sus utilidades de acuerdo al estatuto o lo acordado por los socios unánimemente. Además de estos derechos individuales, también encontramos derechos colectivos, que pueden ejercerse en forma conjunta o por la unanimidad de los socios. En este último caso encontramos la posibilidad de modificar el pacto social respecto de la sustitución o cesión de socios o acordar la disolución anticipada de la compañía, transformación, fusión o división de sociedades. La unanimidad no es necesaria para las modificaciones no sustanciales (Art. 2054 CC). También pueden autorizar o ratificar los actos administrativos no comprendidos en el objeto social; autorizar a un socio a competir con la sociedad, entre otros. Los acuerdos que deben tomarse por mayoría son: pronunciarse sobre el balance social; designar o remover administradores mandatarios y en su caso, designar un coadministrador; oponerse a los actos administrativos, y disponer de las reservas sociales. C. Obligaciones y prohibiciones.

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Hoy en día, la tendencia es proclive a aumentar el ámbito de aplicación del receso, retiro o exclusión de un socio y a continuar la empresa. Véase: Puelma Accorsi, op.cit., pp. 411-412. 166 Véase: Ma. Fernanda Vásquez Palma, Arbitraje en Chile…, op.cit., pp.

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En cuanto a las obligaciones, el socio tiene el deber general de colaborar con la consecución de los fines sociales. En especial, tiene las siguientes: a. Debe cumplir con su obligación de enterar el aporte convenido. Los aportes que cada debe realizar reflejan la obligación más importante de éstos con la sociedad e importa un requisito esencial de toda sociedad. El cumplimiento del aporte debe regirse por lo estipulado en los estatutos sociales, y a falta de pacto por las normas legales que regulan esta materia (Arts. 2082 a 2093 CC y 375 a 383 CCo.)167. En esta línea se distingue entre el aporte suscrito y el pagado, el primero corresponde a los aportes prometidos, esto es, aquel que los socios están obligados a pagar y el segundo a aquellos enterados o pagados, esto es, aquel que los socios efectivamente han ingresado al patrimonio social. Los aportes pueden ser de distintas clases, según la naturaleza de los bienes aportados o del derecho que se radica en la sociedad: aporte en dinero, aporte en especie (en dominio o usufructo), aporte en trabajo (socio industrial) o servicio. Si el aporte es el trabajo, es avaluado de común acuerdo y a falta de acuerdo es avaluado por el juez. b. Asimismo, tienen la obligación de lealtad o competencia leal con la sociedad en cuanto a no competir con ella (Art. 404, 405 y 406 CCo.). En tal sentido, para que el socio pueda realizar determinados negocios requiere de la autorización de sus consocios. No estaría comprendida en esta figura la mera incorporación del socio en otras sociedades del mismo giro que tengan el carácter de sociedades de capital o de personas sin posibilidad de actuación personal168. Los consocios no podrán negar la autorización que solicite alguno de ellos para realizar una operación mercantil, sin acreditar que las operaciones proyectadas les preparan un perjuicio cierto y manifiesto (Art. 405 CCo.). El socio industrial no podrá emprender negociación alguna que le distraiga de sus atenciones sociales so pena de perder las ganancias que hubiere adquirido hasta el momento de la violación (art. 406 Cco.). La violación de este deber provoca el efecto contemplado en el numeral 4º del art. 404, es decir, el socio que contravenga esta disposición está obligado a llevar al acervo común las ganancias y a soportar individualmente las pérdidas que les resultaren. Con todo, los estatutos podrán establecer otras sanciones que puede considerar la naturaleza de los actos realizados (Ej. Know how). c. Obligación de soportar las pérdidas sociales. d. Cumplir las restantes obligaciones señaladas en el pacto social. En relación a las prohibiciones, el Art. 404 del Código de Comercio prescribe sobre el particular las siguientes: a. Extraer del fondo común mayor cantidad que la asignada para sus gastos particulares. La mera extracción autoriza a los consocios del que la hubiere verificado para obligar a éste al reintegro o para extraer una cantidad proporcional al interés que cada uno tenga en la masa social. b. Aplicar los fondos comunes a sus propios negocios o usar en éstos la firma o razón social. En este caso es obligado a integrar a la masa común las ganancias, y cargar con las pérdidas del negocio en que invierta los fondos distraídos, sin perjuicio de restituirlos a la sociedad e indemnizar los daños que ésta hubiere sufrido. En este caso, también podrá ser excluido de la sociedad por sus consocios. c. Ceder a cualquier título su interés en la sociedad y hacerse sustituir en el desempeño de las funciones que le correspondan en la administración. La 167 168

Véase Supra. Véase: Gabriel Palma, op.cit., tomo II, p. 157; Puelma Accorsi, op.cit., p. 354.

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cesión o sustitución sin previa autorización de todos los socios es nula. A este respecto, debemos recordar que para que la cesión sea válida y produzca algún efecto el socio tiene que ceder sus derechos con autorización de la unanimidad de los socios, lo que implica una modificación de la sociedad. d. Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad, y hacer sin consentimiento de todos los consocios operaciones particulares de cualquiera especie cuando la sociedad no tuviere un género determinado de comercio. Los socios que contravengan estas prohibiciones serán obligados a llevar al acervo común las ganancias y a soportar las pérdidas que resultaren individualmente. C. Responsabilidad de los socios. El art. 2095 del CC establece que “Si la sociedad colectiva es obligada respecto de terceros, la totalidad de la deuda se dividirá entre los socios a prorrata de su interés social, y la cuota del socio insolvente gravará a los otros. No se entenderá que los socios son obligados solidariamente o de otra manera que a prorrata de su interés social, sino cuando así se exprese en el título de la obligación, y ésta se haya contraído por todos los socios o con poder especial de ellos”. De este modo, en las sociedades colectivas civiles los socios responden solidariamente con la sociedad pero entre ellos a prorrata de su interés social. Éste último no presenta una delimitación conceptual y puede depender de múltiples factores, en tal sentido, de modo general habría que entender como tal las utilidades presupuestadas en los estatutos sociales para cada socio y si allí nada se indica, determinarlas en proporción a los aportes. Por insolvente deberá entenderse el socio fallido o declarado en quiebra, en ambos casos, se requiere de una declaración judicial. Frente a este evento, la ley permite excluir al socio insolvente, con lo que la deuda social se distribuirá entre menos personas en proporción a su interés social. El artículo 370 inc. 1 del CC, señala que “los socios colectivos indicados en la escritura social son responsables solidariamente de todas las obligaciones legalmente contraídas bajo la razón social”. Se trata de una norma de orden público inderogable por las partes. El tipo de responsabilidad que contempla esta disposición es solidaria e ilimitada, a diferencia del caso anterior. En el caso de España, los socios tienen una responsabilidad subsidiaria, ya que gozan de beneficio de excusión, respondiendo por consiguiente, en la medida de que el patrimonio social sea insuficiente.169 Para que tal responsabilidad exista es menester que: 1) Al momento de contraer la obligación social, la o las personas sean socias de una sociedad colectiva comercial; 2) La obligación vincule a la sociedad, esto es, que sea válida de acuerdo a las reglas generales y haya sido contraída bajo la razón social por quien corresponda y dentro de sus facultades. La distinción entre una sociedad colectiva civil y comercial es relevante, toda vez que el tipo de responsabilidad que surge entre los socios es diferente en uno u otro caso. Así también, lo ha expresado recientemente la Corte de Apelaciones de Concepción, el 4 de mayo de 2009, en la causa Rol Nº 442–2008, la que señala que: “Para la creación de determinadas instituciones que exige entre los requisitos de su esencia la escritura pública y su inscripción en el registro respectivo para probar la constitución de las sociedades colectivas comerciales, y no puede ser de otra manera, pues sólo así se tendrá certeza jurídica de quienes son sus socios, especialmente, si 169

SANCHEZ CALERO, F. y SANCHEZ-CALERO J., op. cit. P. 341.

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responden solidariamente de todas las obligaciones legalmente contraídas bajo la razón social”. Surge la pregunta de si la responsabilidad de los socios es subsidiaria de aquella de la sociedad, es decir, si se permite que los socios puedan oponer el beneficio de excusión, en tanto le permita excepcionarse de pagar la deuda mientras no se persiga primero a la sociedad en tanto deudor principal. El legislador no se pronuncia respecto de esta materia, por lo que parte de la doctrina ha argumentado que los acreedores podrán requerir el pago indistintamente contra la sociedad o contra los socios170. La prescripción de las acciones de terceros contra la sociedad se rige por las normas propias de la acción de que se trate, debiendo considerarse a este respecto las normas particulares contempladas en los artículos 419 a 423 del CCo. 5. Razón social. El artículo 365 de Código de Comercio señala que “la razón social es la fórmula enunciativa de los nombres de todos los socios o de alguno de ellos, con la agregación de la palabra: y compañía”. El artículo siguiente agrega que “Sólo los nombres de los socios colectivos pueden entrar en la composición de la razón social”. Se entiende que no es necesario que figure el nombre completo de los socios, bastando sólo el apellido. También, y no obstante los términos de la ley, se ha estimado que la frase “y compañía” no es sacramental, y por ende puede remplazarse por “sociedad”, “sociedad colectiva” o “cía.”, y que no necesariamente debe figurar al final de la razón social. Aún se ha considerado que puede omitirse la referencia a “compañía” en el caso de sociedades en que los nombres o apellidos de todos los socios aparezcan en la razón social171. La razón social no es un accesorio de la sociedad, por consiguiente no es transmisible, ni transferible. No debe confundirse con el nombre comercial, bajo el cual la sociedad explota un establecimiento comercial o industrial de su propiedad, en consecuencia, ella no se transfiere junto con el establecimiento, no es elemento integrante de él. Tampoco se trata de un bien patrimonial, como ocurre con las marcas comerciales. La importancia del nombre de los socios en la razón social tiene ciertas consecuencias;  Sólo puede figurar el nombre de los socios actuales en la sociedad. El nombre del socio fallecido o que se retira de la sociedad debe dejar de figurar en la razón social (Art.366 CCo.).  La inclusión en aquélla del nombre de un tercero extraño a la sociedad constituye una estafa.  El que tolera la inserción de su nombre en la razón social extraña, queda responsable a favor de las personas que hubieren contratado con ella.  La razón social da a conocer a terceros el nombre de los socios que responder solidaria e ilimitadamente de las obligaciones contraídas por la sociedad. De ahí que no pueda permitirse la inclusión del nombre de un extraño a la sociedad, y si éste la consiente, responderá frente a terceros al igual que los socios colectivos (Art. 368 CCo.)172.

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Uno de los autores que toma esta posición es Luís Morand, quien expresa; “se puede demandar indistintamente a la sociedad o a cualquiera de sus socios colectivos por una obligación contraída legalmente bajo la razón social”. MORAND VALDIVIESO, Luís, Sociedades, , editorial jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1999, p. 42 171 PUELMA ACCORSI, Álvaro, Sociedades, Tomo I, editorial jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1996, p. 198 172 SANDOVAL LOPEZ, Ricardo, Derecho Comercial. Organización jurídica de la empresa mercantil. Parte General, tomo I, editorial jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1997, p. 320

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

Si la razón social se usa después de disuelta la sociedad, se comete el delito de falsedad (Art. 367). En la práctica debe agregarse a la razón social de la sociedad que se encuentra en liquidación la frase “en liquidación” para no incurrir en tal delito173.

La razón social sólo puede utilizarse por el socio o los socios a quienes se les ha encomendado en la escritura social, y a falta de delegación expresa todos los socios usarán la razón social. Al igual que en la administración, el uso de la razón social puede encomendarse a un tercero. El mandatario o delegatario deberá indicar en los documentos públicos o privados que firma la frase “por poder”, so pena de pagar los efectos de comercio que hubiere puesto en circulación, toda vez que la omisión de la antefirma induzca a error acerca de su cualidad a los terceros que los hubieren aceptado (Art. 372 CCo.). La facultad de administrar trae consigo la posibilidad de usar la razón social (Art. 393 Cco.). Si un socio no autorizado usare la firma social, la sociedad no será responsable del cumplimiento de la obligación que aquél hubiere suscrito, salvo si la obligación se hubiere convertido en provecho de la sociedad. En este caso, la responsabilidad se limitará a la cantidad concurrente con el beneficio que hubiere reportado la sociedad. De este modo, la sociedad responderá de las obligaciones contraídas por sus socios o por el tercero autorizado, siempre y cuando concurran dos requisitos: 1) Que las obligaciones hayan sido contraídas legalmente, es decir, por las personas con facultad para ello. 2) Que haya sido contraída bajo la razón social, o sea, que el representante de la sociedad haya manifestado que actúa por la sociedad. Así, cuando un socio, investido de poder suficiente, contrata a su propio nombre negocios que interesan a la sociedad, ésta no queda obligada, ni tampoco los socios, ni aun en razón de enriquecimiento sin causa. Lo anterior se deduce interpretando, a contrario sensu, la disposición del artículo 2094 del CC174. 3) La sociedad no es responsable de los documentos suscritos con la razón social, cuando las obligaciones que los hubieren causado no le conciernan y el tercero los aceptare con conocimiento de esta circunstancia (Art. 374 CCo.) 6. Disolución y liquidación de la Sociedad colectiva: La sociedad dura la época que se fije al efecto en los estatutos sociales (Art. 352 Nº7 CCo.) o de acuerdo a lo señalado en la ley. Puede terminar anticipadamente si concurre una causal de disolución estatutaria o legal. Se entiende la que la sociedad principia al momento de constituirse, a menos que se disponga lo contrario (Art. 2065 CC). Puede convenirse que ella se entiende contraída por toda la vida de los asociados, salvo el derecho a renuncia de los socios (Arts. 2108 a 2112 CC), o bien establecerse un plazo o una condición. Pueden también combinarse ambas fórmulas, por ejemplo, fijarse el plazo determinado que expirará con anterioridad si ocurre algún evento o condición prevista en el contrato (Art. 2099 CC). La prórroga del plazo debe perfeccionarse vía de reformas de estatutos antes del vencimiento de la sociedad (Art. 2098 CC), o mediante cláusula estatutaria de prórroga automática que se activa frente a determinadas formalidades que deben cumplirse a estos efectos.

173

MORAND VALDIVIESO, Luís, Sociedades, , editorial jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1999, p. 40 SANDOVAL LOPEZ, Ricardo, Derecho Comercial. Organización jurídica de la empresa mercantil. Parte General, tomo I, editorial jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1997, p. 326 174

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De acuerdo al inciso final del Art. 350 del CCo. si se trata de simple prórroga no será necesario la modificación estatutaria, en este caso la sociedad se entenderá prorrogada en conformidad a las estipulaciones de los socios, a menos que uno o varios de ellos expresen su voluntad de ponerle término en el plazo estipulado mediante una declaración hecha por escritura pública y de la cual deberá tomarse nota al margen de la inscripción respectiva en el Registro de comercio antes de la fecha fijada para la disolución. La disolución de la sociedad importa su terminación. En el caso de la sociedad colectiva, la disolución puede derivar de razones legales o estatutarias, y en otros casos puede ser decretada por la justicia cuando existe discrepancia sobre su procedencia o así lo dispone la ley. De acuerdo al artículo 407 del CCo., la sociedad colectiva se disuelve por los modos señalados en el Código Civil (Art. 2098 y ss)175.

Estas causales pueden observarse desde a lo menos cuatro perspectivas. A. Su origen estatutario o legal. A ello debe añadirse la disolución por declaración judicial, la que se requerirá: si se trata de una causal que depende de la ocurrencia de hechos y existe controversia entre los socios; si la causal se basa en el incumplimiento de la obligación de aportar por algún socio (Arts. 2108 y 2108 CC y Art. 379 CCo.); cuando se sostiene que existe grave motivo para decretar la disolución de la sociedad (Art. 2108 CC), por ejemplo, inejecución de las obligaciones de otro socio, la pérdida de un administrador inteligente que no pueda reemplazarse entre los socios, enfermedad habitual del renunciante, la falta del deber de colaboración entre los socios o de la armonía o affectio societatis, mal estado de los negocio por situaciones imprevistas; deber incumplido del Art. 404 Nº CCo., u otros de igual importancia. Se puede prescindir de esta declaración, si existe unanimidad. B. Forma como producen sus efectos entre los socios, es decir, si producen efecto ipso iure, otras que deben hacerse valer, y otras que requieren resolución judicial. C. Oportunidad en que producen sus efectos con los terceros. Si la expiración se produce de acuerdo a los estatutos, es oponibles de inmediato, las demás causales requieren del cumplimiento de trámites adicionales. D. De acuerdo a la naturaleza de la causal. En este sentido, podemos diferenciar entre: i.

ii.

Causales que importan la falta de un elemento esencial, como ocurre con la supresión del tipo social, la desaparición de los socios por renuncia, separación o reunión de todas las partes en una persona o la pérdida total del objeto o se hace imposible continuar con un giro determinado. A ello habría que agregar como causal superar el límite de 50 socios para el caso de las sociedades de responsabilidad limitada. Causales de dependen de la voluntad de los socios, como ocurre con el plazo, acaecimiento de una condición, renuncia de un socio, mutuo disenso (Art. 2107 CC), entre otras.

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La normativa en referencia recoge las siguientes causales: La expiración del plazo o por el evento de la condición que se ha prefijado para tenga fin; La finalización del negocio para el cual ella fue contraída; La insolvencia de la sociedad; La extinción de la cosa o cosas que forman su objeto social; La falta de cumplimiento del aporte; La pérdida de la cosa aportada si la sociedad no puede continuar sin ella; La muerte de cualquiera de los socios, a menos que por disposición legal o estatutaria haya de continuarse con los herederos del socio difunto; La incapacidad sobreviniente o insolvencia de los socios; El consentimiento mutuo de los socios; la renuncia de un socio. La renuncia no tendrá efecto si la sociedad se ha contratado por tiempo fijo o negocios de duración limitada, no hubiere grave motivo (Art. 2108 CC); se hace de mala fe o intempestivamente; o no se notifica a los otros socios o al administrador (Art 2109- 2113 CC).

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iii.

iv.

Causales que afectan a la persona de un socio, como acontece con la muerte de algún socio, a menos que la sociedad continúe con los herederos de éste (Art. 2104 CC) o con exclusión de la sucesión del fallido (Art. 2065 CC); incapacidad sobreviniente de algún socio (Art. 2106 del CC); insolvencia o quiebra de algún socio. Causales que afectan a la sociedad: como ocurre con el fin del negocio para el cual fue contraída (Art. 2099 del CC); insolvencia de la sociedad (Art. 2100 CC); extinción o pérdida de las cosas que forman su objeto total y/o de las cosas aportadas en dominio (Art. 2100, 2102 CC), si no existen bienes sustitutos.

La disolución que se efectuare antes de vencer el término estipulado, deben reducirse a escritura pública inscrita en el correspondiente Registro de Comercio dentro de los 60 días siguientes a la fecha de la escritura, esto en caso de prórroga del término estipulado, el cambio, retiro o muerte de un socio, la alteración de la razón social y en general en cualquier reforma. En estos casos, sólo podrá alegarse contra terceros cuando se cumplimiento a lo dispuesto en el art. 2114 CC, es decir, difundir la disolución por medio de tres avisos publicados en un periódico del departamento o la capital de la provincia, o se pruebe que el tercero tuvo conocimiento por otros medios. Respecto de una sociedad colectiva civil, la disolución provoca la división de los objetos comprendidos en su haber. Se aplican a estos efectos, las reglas previstas en la partición de los bienes hereditarios y las obligaciones entre los coherederos, salvo en cuanto se opongan a las disposiciones societarias (Art. 2115 CC). Sin embargo, no existe inconveniente para que, por vía de pacto estatutario (Art. 352 Nº 9 CCo.) o posterior, se aplique a estas sociedades el procedimiento de liquidación mercantil176. La sociedad colectiva comercial, en cambio, luego de la disolución procederá siempre a la liquidación de la sociedad por la persona que se haya nombrado en la escritura social o en la de disolución. A falta de designación en éstos, el liquidador es nombrado por la unanimidad de los socios y en caso de desacuerdo por el juez. Esta designación puede recaer en un socio o en un tercero extraño y la persona nombrada tiene respecto de la sociedad el carácter de mandatario, esto en virtud del artículo 409 inc.2 del CCo. De este modo, la disolución social en una sociedad colectiva comercial provoca los siguientes efectos: 1. Comienza el periodo de liquidación. 2. A pesar que no existe norma legal que lo contemple, se entiende que la persona jurídica de la sociedad subsiste para los efectos de su liquidación177. En este período se puede continuar el giro provisorio, consistente en realizar aquellas operaciones del giro indispensables para una mejor liquidación. Si se pretende 176

Las diferencias más relevantes entre la partición y la liquidación son las siguientes: la partición constituye un procedimiento judicial, la liquidación es una actuación comercial, extrajudicial; el partidor es juez que actúa a petición de las partes, el liquidador es un administrador representante de la sociedad que debe cumplir su cometido; la administración de los bienes sujetos a partición le corresponde al administrador pro indiviso; la resolución de conflictos derivados de la partición le corresponde al juez partidor; la personalidad jurídica persiste para los efectos de la liquidación, en la partición no persiste la personalidad jurídica; en la partición el partidor debe, a falta de acuerdo por las partes, adjudicar entre los interesados la o las cosas comunes si admiten división, en cambio el liquidador debe enajenar o vender los bienes y no puede realizar adjudicaciones salvo autorización estatutaria o acuerdo de los socios. Véase: Puelma Accorsi, op.cit., p. 438. 177 Así también lo ha manifestado la jurisprudencia chilena, estableciendo “Esto, que está bien en la lógica formal, sería un inconveniente en el plano de los negocios, porque si la sociedad no subsistiera como persona jurídica, entre el momento de su disolución y el momento del último acto de liquidación, sería una simple comunidad. Ahora bien, no siendo ya el haber social de un sujeto de Derecho (la sociedad en liquidación) sino una masa de bienes que pertenecen proindiviso a varios, los acreedores personales de los socios van a concurrir a pagarse sobre ellos conjuntamente con los acreedores de la sociedad, en enorme perjuicio de éstos” Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IX, sección 1°, p 232.

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3.

4. 5. 6.

ampliar este ámbito, se requiere contar con el consentimiento unánime de todos los socios (Art. 413 nº2 CCo.) La persona moral sigue teniendo un domicilio o sede social propia. El patrimonio sigue siendo social, por ende los socios no tienen derecho sobre él. Los acreedores de la sociedad pueden hacer valer sus créditos antes que los acreedores personales de los socios. Estos últimos hacen efectivo los créditos una vez terminada la liquidación. Los administradores dejan de actuar como tales y pierden la facultad de obligar a la sociedad y a los socios. La sociedad puede ser declarada en quiebra, ya que subsiste como sujeto de derecho, como persona moral. Al subsistir la sociedad, el liquidador es representante de ella y no de los socios.

La liquidación es el conjunto de operaciones que van a permitir, en primer lugar, concluir las operaciones ya iniciadas, en seguida reunir los elementos del activo para pagar a los acreedores de la sociedad y reembolsar, en la medida de lo posible, los aportes, con lo cual se obtendrá finalmente un activo neto, llamado también superactivo o bono de liquidación, que será repartido entre los asociados178. La personalidad jurídica de la personalidad persiste para estos efectos, a menos que se pacte que ésta se efectúe de acuerdo a las reglas de la partición civil. Los objetivos de la liquidación son los siguientes: 1. Concluir los asuntos iniciados por la sociedad. 2. Reunir y realizar los bienes que integran el activo de la sociedad 3. Pagar a los acreedores de la sociedad y entre ellos a los socios, a quienes se le reembolsará, en principio, su aporte. 4. Distribuir el activo neto entre los asociados de acuerdo con su cuota de interés en la sociedad. En general los socios tienen libertad para fijar en los estatutos, el sistema de liquidación que estimen pertinente, el que podrán modificar de acuerdo a sus propias necesidades durante el curso de la sociedad o una vez que esté disuelta. Entre otros sistemas, pueden acordar: hacer aplicables todas o algunas de las normas de la partición civil; acogerse a las normas del Código de Comercio, designar como liquidadores a uno o varios terceros o socios, o ex administradores o pactar que la liquidación se efectuará de común acuerdo por los socios, señalando procedimientos para el caso que no consigan acuerdos unánimes. Tal libertad, sólo estará limitada por la naturaleza de la institución de la liquidación; eliminar la norma del art. 367 CCo., que se entiende de orden público; cláusulas o acuerdos que impidan la representación judicial activa o pasiva de cualquier liquidador; privar al liquidador de facultades esenciales a su cargo, entre otras. Los socios podrían efectuar de común acuerdo la liquidación si así lo han pactado en los estatutos o acordado unánimemente con posterioridad (Art. 409 Cco). Si llegan a acuerdo, el art. 418 del CCo., les hace aplicables las normas legales establecidas en los artículos que le preceden. El nombramiento del liquidador puede estipularse en los estatutos sociales o establecerse el procedimiento para designarlo, si allí nada se señala, puede realizarse por acto posterior por unanimidad. Tal nombramiento, exento de formalidad, debe inscribirse en el Registro de Comercio en el plazo de 15 días (Art. 22 Nº4 y 23 CCo. y Art. 7 nº4 RCBR). El liquidador puede ser un socio o un extraño. Se entiende que el liquidador es un administrador o mandatario de la sociedad y, como tal, deberá conformarse a las reglas que le trazare su título y responder frente a los 178

SANDOVAL LOPEZ, Ricardo, “Derecho Comercial. Sociedades de personas y de capital”, tomo I, editorial jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2007, p. 67.

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socios de los perjuicios que resultaren de operaciones dolosas o culpables. No estando delimitadas sus funciones, no podrá ejecutar otros actos y contratos que los que tiendan al cumplimiento de su encargo directamente, sin perjuicio de los actos meramente administrativos, como ocurre con las medidas de conservación de activos. Entre las obligaciones que le son exigibles y que no pueden ser suprimidas por las partes por ser de la esencia del cargo, es preciso atender a lo dispuesto en el Art. 413 del Cco. En lo medular, las obligaciones y/o atribuciones de orden público son las siguientes: a) Formar inventario de bienes, deudas y documentos sociales; b) Continuar y concluir las operaciones pendientes al tiempo de la disolución; c) Exigir rendición de cuentas de administración a los gerentes y administradores sociales, mandatarios y representantes legales de la sociedad, comisionistas y cualesquiera otra persona que haya manejado intereses sociales; d) Liquidar y cancelar las cuentas de la sociedad con terceros y con cada uno de los socios; e) Cobrar judicial y extrajudicialmente los créditos activos, percibir su importe y otorgar los correspondientes recibos y finiquitos; f) Vender las mercaderías y los muebles e inmuebles de la sociedad, aun cuando haya algún menor entre los socios, con tal que no sean destinados por éstos a ser divididos en especie; g) Presentar estados de la liquidación cuando los socios lo exijan; d) El liquidador, como todo administrador, debe rendir cuenta de su administración de forma general, como los estados de liquidación que los socios le soliciten en forma particular. A ello se debe agregar que, en su calidad de representante, pueden usar su razón social. Si existen dos o más liquidadores y existe desacuerdo entre ellos respecto de la forma de ejercer las funciones entre los dos o más liquidadores, decide lo que acuerde la mayoría de ellos, si ello no es posible, prima lo que determine la mayoría de los socios. De no producirse dicho acuerdo, habrá que estarse a lo que resuelva el juez respectivo (Arts. 412 y ss CCo.). Las cuestiones o conflictos que se deriven de la presentación de la cuenta del socio gerente o del liquidador deberán someterse a arbitraje179. La ley no fija plazo al liquidar para ejercer su cargo, de manera que su función está sujeta a término fijo si existe pacto expreso o norma estatutaria al respecto. Podrá tener un origen estatutario o contractual, aplicándose en este caso las reglas vistas para los administradores (Art. 417 Cco. y Art. 2072 CC). Permanecerá en sus labores hasta el término de su cometido, sin perjuicio de la remoción o renuncia o de otras causas que afecten al liquidador en su persona (fallecimiento, quiebra personal) o a la sociedad (quiebra de la sociedad). 8. Prescripción de la Sociedad Colectiva Comercial Las acciones que emanan del contrato de sociedad, entre la sociedad y los socios, o entre éstos entre sí, prescriben en cuatro años desde que pudieran entablarse. Las acciones de terceros contra la sociedad se rigen, en general, por las reglas propias de la acción de que se trate. El párrafo 7 del título VII del Libro II del CCo., otorga ciertas normas particulares sobre la prescripción de acciones de terceros contra socios, en que se hace valer la responsabilidad solidaria de los socios por las obligaciones sociales. Se distingue entre acciones que se ejercen contra los socios liquidadores de aquellas que se deducen 179

Sobre el tema en extenso, véase: Ma. Fernanda Vásquez Palma, Arbitraje en Chile…, op.cit., pp.

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contra los no liquidadores. Respecto de las primeras, se prevé la aplicación de las normas generales del CC que contemplan diversos plazos según sea la naturaleza de la acción deducida, contándose siempre el plazo de prescripción desde que la obligación se hizo exigible. Respecto de los segundos, el plazo es de 4 años desde la disolución180. La distinción que realiza el art. 420 del Cco. Respecto de las personas jurídicas no tiene aplicación en la actualidad. El caso contemplado en el art. 422 sólo fuerza la aplicación de la normativa general.

II. SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. 1. Antecedentes y concepto. Este tipo societario tiene su origen en Alemania181, Inglaterra182, Portugal, Francia, Brasil y otros países que legislaron en esta dirección, pero con tintes diferenciadores no menores. Así, Alemania, Suiza, Italia, España183, Austria, Holanda y otras legislaciones han considerado a esta sociedad de capital en la que los derechos de los socios están representados por cuotas de capital social, que pueden cederse a través de ventas privadas sin necesidad de consentimiento del resto de los socios, salvo norma estatutaria en contrario, y cuyo sistema de administración es muy similar al de las anónimas. Para Inglaterra, Irlanda, Canadá, Australia, entre otros, esta sociedad también tiene una gran similitud con las sociedades de capital, sin embargo, en estos casos el capital social está repartido en acciones (shares) y el número no puede superar 50184. Finalmente encontramos el grupo de legislaciones para las cuales la sociedad de responsabilidad limitada tiene rasgos de sociedad colectiva o sociedad de personas, entre éstas se encuentra Chile, Brasil, Panamá y Nicaragua. Chile promulgó la ley 3.918 con un carácter breve y temprano (1923)185. El legislador no otorga una definición de este tipo societario, pero haciendo alusión a sus características y rasgos fundamentales puede afirmarse que se trata de una sociedad de personas, solemne, en que la responsabilidad de los socios se encuentra limitada al monto de sus aportes o a la suma que más de éstos se indique, los derechos de los

180

Sobre las disparidades que plantea esta materia, véase: A. Puelma Accorsi, op.cit., p. 254. Específicamente en la “Ley General de Sociedades Limitadas”, de 20 de abril de 1892 (Gesellschaft mit beschrankter Haftung o G.M.b.H.) 182 Por medio de las Compañías privadas creadas por la costumbre “Private Company” (1907). 183 En España, la sociedad de responsabilidad limitada es una sociedad capitalista, porque su configuración legal descansa básicamente en la noción de capital social, en cuanto reflejo estatutario de la suma de los valores nominales de las participaciones de los socios y representativa de sus aportaciones, que es diferente a la noción de patrimonio, entendido éste como el conjunto de derechos y obligaciones de contenido económico atribuibles en cada momento a la sociedad. De este modo, el capital es una cifra estatutaria y contable con tendencia a la permanencia y estabilidad que desempeña en esta sociedad, como en la anónima, una función de garantía de los acreedores sociales. No obstante, se advierte en su configuración legal, una mayor consideración de la figura del socio, que se manifiesta en la presencia o influencia de algunas reglas o principios característicos de las sociedades personalistas y permite situar a la sociedad limitada en una cierta posición intermedia entre éstas y el prototipo de sociedad capitalista que es la anónima. Reflejo de esta ubicación es la exigencia de que su capital esté dividido en partes alícuotas, denominadas participaciones sociales, que no tienen la condición de valores mobiliarios y, como también dice la Ley, no podrán estar representadas por medio de títulos o de anotaciones en cuanta, ni denominarse acciones. Es una sociedad de responsabilidad limitada, lo que significa que la condición de socio, resultante de la titularidad de una o varias participaciones, no implica responsabilidad personal por las deudas sociales: del mismo modo que sucede en la anónima, los acreedores de la sociedad solo pueden pretender la satisfacción de sus créditos frente al patrimonio de ella y los socios solo arriesgan el importe de sus aportaciones al capital social o, en su caso, el que hubieran satisfecho al adquirir sus participaciones por otro socio. Sobre el tema, véase: IGLESIAS, Juan Luis, “La Sociedad de responsabilidad limitada: Principios fundamentales. Fundación. Aportaciones sociales. Prestaciones accesorias”. en Lecciones de Derecho Mercantil, Director MENÉNDEZ, Aurelio, Séptima edición, Thomson Reuters, Navarra, España, 2009, p. 355-356. 184 Otras diferencias están dadas por ciertas doctrinas como “ultra vires”, el “trust” y el sistema del “widing up”. Véase: A. Puelma Accorsi, op.cit., p. 281. 185 Tuvo su origen en una moción de Luis Claro Solar. La Ley se publicó el 14 de marzo de 1923. Fue modificada posteriormente por la ley 6.156 de 1938, 12.588 de 1957 y la ley 19.499. 181

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socios están representados por una cuota, y en que existe libertad para establecer el sistema de administración y representación. La contribución más relevante de esta ley consiste en que –pese a tratarse de una sociedad de persona- se aparta del principio generalmente observado en estos tipos societarios de que quien tiene el poder de administrar responde en forma ilimitada de las deudas sociales (todos los socios en las colectivas; los socios gestores en la comandita), y que quien tiene limitada la responsabilidad al monto del aporte está desprovisto del poder de gestión. Se concilian así, las ventajas de las sociedades de personas con las de sociedades de capital, consistentes en poder limitar la responsabilidad de los socios 186, de modo tal si la sociedad tiene pérdidas, pierden todo o parte de los aportes efectuados, pero nunca son responsables frente a terceros personalmente. En Alemania, (que como se dijo, dio origen a este tipo de sociedad) antes de su entrada en vigencia, se discutió mucho por la doctrina de ese país la existencia de ésta, ya que algunos autores postulaban que el privilegio de la responsabilidad limitada a las sociedades anónimas era consecuencia de la necesidad práctica de recoger un número elevado de aportaciones de diversas personas, mientras que otros manifestaban la opinión contraria, precisamente ante el hecho de la existencia de sociedades anónimas con pocos accionistas.187 En definitiva, podemos decir que la sociedad de responsabilidad limitada, es una sociedad solemne, con independencia de su carácter civil o comercial, de personas, con personalidad jurídica, sin fiscalización especial interna o externa, en que existe libertad para establecer el sistema de administración y representación, no respondiendo personalmente los socios frente a terceros de las obligaciones sociales y en la que los derechos de los socios están representados por una cuota. Con el paso del tiempo, esta es la sociedad de personas más utilizada en Chile. En base a ello, se ha reclamado por la brevedad de la legislación y la ausencia de una adecuada reglamentación; la falta de protección suficiente respecto de los terceros que concurren con la sociedad; y la ausencia de un monto mínimo para constituir la sociedad, con la dificultad añadida sobre el aporte en especies que puede realizarse y los posibles sobre avalúos. Como consecuencia de la mínima regulación de esta sociedad, escapan de ella una serie de materias, como lo es la documentación de las participaciones sociales188. 2. Características a. Los socios responden hasta el monto de sus aportes o la suma que a más de estos se indique. b. Los socios no pueden ser perseguidos personalmente por las deudas sociales, a menos que declaren lo contrario (Art. 2º LSRL). c. La SRL está exenta de fiscalización.

186 Sandoval López, Ricardo “Derecho Comercial” Sociedades de personas y de capital Quinta edición actualizada tomo I volumen 2, Editorial jurídica de Chile 1999, p. 89 187 SANCHEZ CALERO, F. y SANCHEZ-CALERO J., op. cit. P. 586. 188 En Derecho comparado se esgrime algo similar en relación a la ausencia de participaciones sociales mediante títulos o anotaciones en cuenta, sin tener, por tanto, el carácter de valores mobiliarios lo que impide que exista y se regule un completo sistema de documentación de su titularidad. Véase, PÉREZ DE LA CRUZ BLANCO, Antonio, “La Sociedad de Responsabilidad Limitada”, en: Lecciones de Derecho Mercantil, Jiménez Sánchez, Guillermo J, 2000, Madrid, España, editorial Tecnos, sexta edición, p. 252-253.

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d. La sociedad no termina, en principio, por la muerte de uno de los socios. Se entiende que continúa con los herederos del difunto (Art. 2104 CC), a menos que se exprese lo contrario. e. Reducida cantidad de asociados. El número de socios no podrá exceder de 50. f. Es solemne tanto si se trata de una sociedad civil o comercial. De este modo, es la única sociedad civil que debe cumplir con formalidades de constitución. g. Existe libertad de estipulación en cuanto a la forma o manera de administrar la sociedad y de representarla. h. El derecho del socio está representado por cuotas o porcentajes en el capital social que sólo pueden cederse con el consentimiento de los demás socios y mediante el trámite de reforma de estatutos. Si se trata de los créditos que contra la sociedad posea el socio (Ej. derecho a retirar la utilidad devengada), no se requiere autorización alguna189. i. Estas sociedades no podrán tener por objeto negocios bancarios (Art. 2º LSRL).

3. Legislación aplicable. Aludiendo a las solemnidades que debe cumplir esta sociedad, el art. 3º de esta ley dispone que la omisión de cualquiera de los requisitos allí señalados (Escritura, inscripción y publicación), se regirá por lo dispuesto en los arts. 350, 255, 255 A, 356, 357 inc. º, 358 a 361 del CCo y se aplicará a la defectuosa o inoportuna publicación del extracto las reglas que estas disposiciones dan para la inscripción del mismo. En base a ello, son aplicables también las normas contenidas en la ley 19.499 (Art. 2º). Desde una perspectiva general, se señala en el art. 4º de la ley que en lo no previsto por la ley, la SRL se regirá por sus disposiciones estatutarias, y a falta de ellas por lo previsto en las sociedades colectivas. Les serán también aplicables las disposiciones del Art. 2014 del CC y de los Arts. 455 y 456 del CCo. Esta materia es relevante para determinar la correcta solución de los problemas que pueden suscitarse en relación a estas sociedades. En virtud de ello, la referencia normativa antes descrita no puede estar exenta de críticas puesto que su lectura obliga podría pensarse que son aplicables tanto las normas del Código de Comercio como del Código Civil a todas las sociedades y ello no es así. En principio debemos sostener que se aplicarán ambos cuerpos normativos atendiendo a si se trata de una sociedad civil o mercantil (Art. 2059 CC), o de acuerdo la voluntad de las partes (Art. 2060 CC). Las formalidades, en embargo, deben excluirse de esta aplicación pues de acuerdo a lo señalado precedentemente han de regirse por la LSRL y en subsidio por la normativa comercial. Los arts. 455 y 456, hoy derogados, se referían a la responsabilidad de los socios frente a las deudas sociales, y señalaban que los socios sólo son responsables frente a la sociedad de la entrega del valor de su aporte. Tal intención se mantiene en la ley 3.918 (art. 4º)190, según lo ha entendido la jurisprudencia191. Finalmente, el Art. 2014 del CC tiene como propósito evitar la liquidación anticipada de la sociedad por la muerte de algún socio en tanto subentiende que continúa con sus herederos.

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Véase: A. Puelma Accorsi, op.cit., pp. 285-286. Véase: Morand Valdivieso, Luis, Sociedades, Editorial Jurídica de Chile, año 1993, Santiago de Chile, página 50; Gilberto Villegas, Carlos, Tratado de las Sociedades , Editorial Jurídica de Chile, año 1995, Santiago de Chile, pagina 274275. 191 Esta es la opinión de la Corte de Apelaciones de Santiago en un fallo de 1978 publicado en la Gaceta Jurídica n° 17 p12. 190

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4. Formalidades para su constitución. A. Requisitos legales. Estas sociedades se deben constituir dando cumplimiento a las formalidades contempladas en los arts. 2 y 3 de la ley 3.918, sin distinguir si son civiles o comerciales. Deben constituirse por escritura pública que contendrá, además de las enunciaciones que expresa el art. 352 del CCo., la declaración de que la responsabilidad personal de los socios queda limitada a sus aportes o a la suma que a más de éstos se indique. Un extracto de la escritura social, o de modificación o que deje constancia de los hechos comprendidos en el inc. 2º del art. 350 del CCo., en su caso, será registrado en la forma y plazo que determina el art. 354 del CCo., es decir, 60 días contados desde la fecha de la escritura social. En el mismo plazo, deberá publicarse el extracto por una sola vez en el Diario Oficial. Ante el incumplimiento de las formalidades son aplicables lo dispuesto en el art. 353, 355, 355 A, 356, 357 y 358 a 363, por lo que nos remitimos a lo ya señalado en la materia192. Asimismo, para corregir vicios formales de constitución o modificación, deberá aplicarse el régimen contemplado en la ley 19.499. Adicionalmente, el art. 4º de la LSRL plantea una sanción diversa frente a la omisión de la palabra “limitada”, al disponer que todos los socios serán solidariamente responsables de las obligaciones sociales. Se trataría de un caso de conversión del acto nulo, toda vez que constituyendo un requisito de constitución, la sanción no es la nulidad de la sociedad. En relación a los aportes efectuados en la constitución de una sociedad y sus posibles implicancias, la Corte de Apelaciones de San Miguel, con fecha 31 de diciembre de 2010, en causa Carlos Enrique Beroud Góngora con Juana Raquel Gutiérrez Bustos y otros193, sentenció: “El aporte en propiedad efectuado a una sociedad es un acto unilateral que constituye un elemento esencial del contrato de sociedad. Ahora bien, el contrato de sociedad de responsabilidad limitada se entiende perfeccionado una vez cumplidas las tres formalidades ad solemnitatem que exige la ley –escritura pública, inscripción en extracto de la escritura en el Registro de Comercio y publicación del extracto en el Diario Oficial–. Por consiguiente, sólo el día de la publicación en el Diario Oficial se entiende constituida la sociedad y efectuado el aporte en propiedad de los bienes. Y, en la especie, entre esta fecha y aquélla en que fue notificada la demanda, no ha transcurrido el plazo de prescripción de la acción pauliana o revocatoria (considerandos 11º a 13º) La responsabilidad extracontractual tiene como elementos: a) una acción libre de un sujeto capaz; b) realizada con dolo o negligencia; c) que el demandante haya sufrido un daño; y d) que entre la acción culpable y el daño exista una relación causal suficiente para que éste pueda ser objetivamente atribuido al hecho culpable del demandado. En la especie, siendo los demandados, deudor y representante legal de la sociedad, capaces de delito o cuasidelito civil y habiendo constituido libremente la sociedad a la que el primero aportó los inmuebles, actuando con dolo, por cuanto el deudor sustrajo fraudulentamente los bienes raíces de su patrimonio y el representante legal de la sociedad no podía menos que saber, en su calidad de abogado, de las consecuencias de su actuar, actuaciones que han irrogado perjuicios al actor y acreedor, ya que no ha podido hacer efectivo su crédito, y existiendo una relación causal suficiente para que el 192 193

Véase Supra. Sentencia disponible en www.legalpublishing.cl; N° Legal Publishing: 47106, visitada el 02 de septiembre de 2011.

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daño sea objetivamente atribuido a las acciones dolosas imputadas, corresponde acoger la acción indemnizatoria (considerandos 23º y 24º)”.

B. Modelo de escritura de constitución. REP. Nº CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA “------------------------- LIMITADA” //En Talca, República de Chile, a cuatro de julio de dos mil once, ante mí, -------------------------------, Abogado, Notario Público Titular para las comunas de Talca, San Clemente, Pelarco, Pencahue, Río Claro, San Rafael y Maule, con oficio en calle Uno Sur Número ochocientos noventa y ocho; comparecen: doña ----------------------------, chilena, casada, dueña de casa, cédula nacional de identidad número, con domicilio en -------------------------------------------------- de la ciudad de Talca; y don ---------------------------------, chileno, soltero, chef, cédula nacional de identidad número ------------------------, con domicilio en calle -------------------------------- de la ciudad de Talca, ambos mayores de edad quienes acreditan su identidad con las cédulas respectivas, exponen: PRIMERO: Por el presente instrumento los comparecientes vienen en constituir una Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada de acuerdo a las prescripciones de la Ley tres mil novecientos dieciocho y sus modificaciones posteriores, y en todo aquello que no estuviere estipulado en el presente contrato se regirá por las disposiciones del Código Civil y de Comercio; SEGUNDO: RAZÓN SOCIAL; El nombre o razón social será “------------------------- LIMITADA”, y su nombre de fantasía “----------------- LTDA”, que podrá usarse incluso en Bancos. TERCERO: OBJETO SOCIAL; El objeto social de la sociedad será elaboración y venta de alimentos, restaurante, comida al paso, servicio de arrendamientos de equipos y transportes, pub, discoteca, producción y distribución de alimentos e insumos gastronómicos, venta de bebidas, alimentos, almuerzos, sándwich y arrendamiento de servicios inmateriales, cursos de gastronomía, hotelería y toda ac tividad conexa o relacionada que los socios acuerden. CUARTO: ADMINISTRACIÓN Y USO DE LA RAZÓN SOCIAL; La administración y uso de la razón social corresponderá conjuntamente a los socios a doña -------------------------------------------- y don ------------------------------------------ quienes actuando por la sociedad y anteponiendo la razón social a su firma, la representará con las más amplias facultades, pudiendo obligarla en toda clase de actos y, sin que la enumeración que sigue sea taxativa, podrá: UNO: Comprar, vender, ceder, y, en general, adquirir y enajenar, a cualquier título, toda clase de bienes corporales e incorporales, raíces o muebles; DOS: Celebrar contratos de promesa; TRES: Dar y tomar en arrendamiento, administración o concesión toda clase de bienes corporales e incorporales, raíces o muebles; CUATRO: Celebrar contratos para constituir o ingresar a sociedades sean civiles o comerciales, anónimas o colectivas, en comandita, de responsabilidad limitada, o de otra especie, constituir o formar parte en comunidades, asociaciones, o cuentas en participación, representarla con voz y voto en unas y otras con facultades para Página | 106


modificarlas, ampliarlas, formar otras nuevas, o en cualquier otra forma; alterarlas y pedir su disolución o terminación, incluso anticipada, expresar su intención de no continuarlas, pedir su liquidación o partición, llevar a cabo unas u otras, y en general ejercitar y renunciar a todas las acciones y derechos y cumplir todas las obligaciones que a la sociedad correspondan como socia, comunera, gestora, liquidadora, de tales sociedades, comunidades, asociaciones, cooperativas; CINCO: Dar y recibir en prenda muebles, valores mobiliarios, derechos, acciones, y demás cosas corporales sean en prenda civil, mercantil, bancaria, agraria, industrial, de cosa mueble vendida a plazo, u otras; SEIS: Constituir, aceptar, posponer, y alzar hipotecas, incluso con cláusula de garantía general, tanto sobre inmueble como sobre naves; SIETE: Celebrar contratos de cuenta corriente mercantil, imponerse de su movimiento y aprobar o rechazar su saldo; OCHO: Celebrar contratos de seguro, pudiendo acordar pr imas, fijar riesgos, estipular plazos y demás condiciones, cobrar indemnizaciones, endosar y cancelar pólizas, aprobar e impugnar liquidaciones de siniestros, etcétera; NUEVE: Celebrar contratos de trabajo colectivos o individuales, contratar trabajadores y poner término a los mismos; DIEZ: Celebrar contratos de comodato, de mutuo, de depósito, de transacción, aún con respecto a cosas no disputadas, de transporte, de cambio, de agencia, de comisión, de correduría, de representación, de edición, de fabricaci ón y, en general en cualquier otro contrato, nominado o no, pudiendo convenir en ellos toda clase de pactos o estipulaciones, estén o no contempladas especialmente por las leyes y sean de su esencia, de su naturaleza, o meramente accidentales; fijar precios, intereses, rentas, honorarios, remuneraciones, reajustes, indemnizaciones o deberes, atribuciones, épocas y formas de pago y de entrega, percibir y entregar, pactar solidaridad o indivisibilidad tanto activa como pasiva, convenir cláusulas penales o multas, a favor o en contra de la sociedad, modificar estipulaciones, ejercitar y renunciar acciones como las de nulidad, rescisión, resolver, resiliar, dejar sin efecto, poner término y solicitar la terminación de actos y contratos, exigir rendiciones de cue ntas, aprobarlas u objetarlas; ONCE: Representar a la sociedad en bancos nacionales o extranjeros, o instituciones financieras, particulares o estatales, con las más amplias facultades que puedan necesitarse, darles instrucciones y cometerles comisiones de confianza; contratar cuentas corrientes de depósito y/o crédito; depositar, girar y sobregirar en ellas, imponerse de su movimiento y cerrar unas y otras, todo ello en moneda nacional o extranjeras, aprobar y objetar saldos, retirar talonarios de cheques, cheques sueltos, contratar préstamos, sea como créditos documentarios, créditos en cuentas especiales o avances contra aceptación, sobregiros, en cualquier otra forma; contratar líneas de crédito, arrendar cajas de seguridad, abrirlas y poner término a su arrendamiento, colocar y retirar dinero, sea en moneda nacional o extranjera y valores en depósito, custodia o garantía y cancelar los certificados respectivos, contratar acreditivos en moneda nacional o extranjera; DOCE: Girar, suscribir, reaceptar, renovar, prorrogar, endosar en dominio, cobro o garantía, avalar, protestar, cobrar y transferir, extender y disponer en cualquiera otra forma de cheques, letras de cambio, pagarés, libranzas, vales y demás documentos mercantiles o bancarios, sean nominativos, a la orden o al portador, en moneda nacional o extranjera y ejercitar todas las acciones que a la sociedad correspondan en relación a tales documentos; TRECE: Contratar cuentas de ahorro, a la vista, a plazo o condicionales, reajustables o no, en el Banco Estado o en los bancos comerciales que Página | 107


existan o se formen y entidades financieras en general, nacionales o extranjeras, estatales o particulares, en el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, en la Corporación de Vivienda, en Asociaciones de Ahorro y Préstamo o en cualquier otro sistema de ahorro, depositar en ellas y retirar el todo o parte y en cualquier tiempo, los dineros de la sociedad, capitalizar y retira intereses y/o reajustes, imponerse de su movimiento, aceptar o impugnar saldos y cerrar dichas cue ntas; CATORCE: Ceder y aceptar cesiones de créditos, sean nominativos, a la orden o al portador y, en general, efectuar toda clase de operaciones con documentos mercantiles, valores mobiliarios y efectos de comercio; QUINCE: Contratar préstamos en cualquier forma con bancos o entidades financieras y otras instituciones de crédito y/o de fomento y, en general, con cualquier persona natural o jurídica, de derecho público o de derecho privado; DIECISÉIS: Caucionar toda clase de obligaciones, civiles, naturales , mercantiles, tributarias o de cualquier naturaleza o fuente, con garantías reales o personales, constituyendo incluso a la sociedad en codeudora solidaria a la vez, y aceptar toda clase de cauciones o garantías en beneficio de la sociedad y que tengan por objeto obligaciones del giro social de la empresa; DIECISIETE: Pagar y en general, extinguir, por cualquier medio las obligaciones de la sociedad, cobrar y percibir judicial y extrajudicialmente todo cuanto se adeude, a cualquier título que sea, por cualquier persona natural o jurídica, de derecho público o de derecho privado, incluso al fisco, servicios o instituciones fiscales, semifiscales o de administración autónoma, ya sea en dinero u otra clase de bienes corporales muebles o inmuebles, o incorporales, valores mobiliarios, etcétera; DIECIOCHO: Firmar recibos, finiquitos y cancelaciones y, en general, suscribir, otorgar, firmar, extender, modificar y refrendar toda clase de documentos públicos o privados, pudiendo formular en ellos todas las declaraciones que estima necesarias o convenientes; DIECINUEVE: Constituir propiedad intelectual, industrial, comercial, nombres, marcas comerciales, modelos industriales, registros sanitarios, patentar inventos; VEINTE: Gravar con derecho de uso, usufructo, habitación, etcétera, y constituir servidumbres activas y pasivas; VEINTIUNO: Obtener concesiones administrativas, de cualquier naturaleza u objeto y sobre cualquier clase de bienes, incluso muebles, y obtener derechos de aprovechamiento de aguas; VEINTIDÓS: Entregar y retirar de las oficinas de correos, telégrafos, aduana, empresas de transporte terrestre, marítimo o aéreo, toda clase de correspondencia certificada o no, giros, reembolsos, cargas, encomiendas, mercaderías, piezas postales, etcétera, dirigidas o consignadas a la sociedad o remitidas por ella; VEINTITRÉS: Concurrir ante toda clase de autoridades, políticas, administrativas, incluso de orden tributario, municipal, aduanero, de comercio exterior, etcétera, y, en general ante toda persona de derecho público o privado o instituciones fiscales o semifiscales, de administración autónoma, de previsión, organismos dependientes del Estado o de las Municipalidades, de servicios que formen parte de ellos; VEINTICUATRO: Representar a la sociedad en todos los juicios y gestiones judiciales ante cualquier Tribunal Ordinario, Especial o Arbitral con las facultades todas señaladas en ambos incisos del Artículo Séptimo de Código de Procedimiento Civil, pudiendo ejercer toda clase de acciones. En el ejercicio de esta representación judicial podrán desistirse de la acción entablada, contestar demandas, aceptar la demanda contraria, renunciar los recursos y los términos legales, absolver posiciones, transigir, comprometer, otorgar a los Árbitros facultades de arbitradores, cobrar, percibir, prorrogar jurisdicción, intervenir en gestiones Página | 108


de conciliación y avenimiento, proponer y aprobar convenios y aceptar sus modificaciones, aceptar avenimientos, conceder y otorgar quitas y esperas; VEINTICINCO: Otorgar mandatos generales o especiales y revocarlos, delegar todo o en parte sus facultades y reasumir; VEINTISÉIS: Establecer Agencias, Sucursales y Establecimientos en cualquier punto del país o del extranjero; VEINTISIETE: Representar a la sociedad en todo lo relacionado con las actuaciones que deberá cumplirse ante el Banco Central de Chile, Servicios de Aduana, Puertos u otras autoridades, en relación con importación y exportación de mercaderías. En el ejercicio de su cometido, podrá el mandatario, ejecutar los actos que a co ntinuación se indican, sin que la enunciación que sigue sea taxativa sino enunciativa; presentar y firmar registros de exportación o importación, conocimientos de embarques, solicitudes anexas, cartas explicativas y toda clase de documentación que le fuere exigida por el Banco Central de Chile, Aduanas o Puertos, tomar Boletas Bancarias o endosar Pólizas de Garantía en los casos que tales cauciones fueren procedentes y pedir la devolución de dichos documentos, endosar conocimientos de embarques y solicitar la modificación de las condiciones bajo las cuales se ha autorizado una determinada operación; VEINTIOCHO: Representar a la Sociedad en todo lo relacionado con la promoción de actividades, tanto dentro como fuera del Territorio Nacional, por cualquier medio de difusión, sea por diarios, radio, televisión, revistas, patrocinando equipos deportivos, etcétera, por servicio de INTERNET y Correo Electrónico.- QUINTO: CAPITAL; El capital social será la suma de UN MILLON DE PESOS, que serán enterados y pagados por los socios de la siguiente manera: a) ----------------------------------------, aporta la suma de quinientos mil pesos, en dinero en efectivo, que ya se encuentra enterados en la caja social; b) --------------------------------aporta la suma de quinientos mil pesos, que ya se encuentra enterados en la caja social.- SEXTO: UTILIDADES Y PÉRDIDAS; La distribución de las utilidades y participación en eventuales pérdidas se hará en el mes de Junio de cada año a prorrata de sus respectivas participaciones en el capital social.- SÉPTIMO: RESPONSABILIDAD; La responsabilidad de los socios queda limitada hasta el monto de sus respectivos aportes en el capital social.- OCTAVO: VIGENCIA; La sociedad tendrá una duración indefinida a contar de la fecha de la presente escritura.- NOVENO: BALANCE; La sociedad practicará un Balance de sus operaciones al treinta y uno de Diciembre de cada año.- DÉCIMO: RETIRO ANTICIPADO DE CADA SOCIO PARA GASTOS PARTICULARES; Se podrá retirar anticipadamente hasta seiscientos mil pesos anuales, cantidad que se reintegrará en tres cuotas mensuales sin intereses ni reajustes, procediendo el primer pago dos meses después del retiro. En caso del no pago del dinero retirado, se procederá al descuento del total de lo adeudado o del remanente que hubiere quedado en la próxima distribución anual de utilidades.- DÉCIMO PRIMERO: LIQUIDACIÓN; Disuelta la Sociedad se procederá a la partición de sus bienes de común acuerdo por los socios. En caso de no existir acuerdo, la liquida ción se practicará con las facultades que se señalan en la cláusula siguiente. - DÉCIMO SEGUNDO: ARBITRAJE; Cualquier dificultad que surgiere entre las partes de este contrato, ya sea con motivo de su aplicación, interpretación, sentido, alcance, o inteligencia de alguna de sus estipulaciones o el cumplimiento o incumplimiento se verá en única instancia y sin forma de juicio, por un Arbitro quien actuará como arbitrador, tanto en el procedimiento como en el fallo y, a cuyas resoluciones renuncian a interponer recurso alguno, con excepción de los de Queja y Casación en la Página | 109


Forma. En caso de impedimento o renuncia de la persona que se indique como Árbitro, la designación se efectuará por los Tribunales Ordinarios de Justicia.- DÉCIMO TERCERO: MUERTE DE UN SOCIO; En caso de fallecimiento de uno de los socios, la Sociedad no se disolverá y continuará con el socio sobreviviente y los herederos del socio fallecido, quienes deberán designar, por escritura pública y dentro del término de ciento veinte días de ocurrido el fallecimiento, un mandatario para que los represente en la Sociedad. El mandatario así designado tendrá la administración, representación legal y uso de la razón social del socio al cual reemplaza.- DÉCIMO CUARTO: DOMICILIO SOCIAL; La sociedad tendrá como domicilio la ciudad de Talca, sin perjuicio de las Agencias y Sucursales que se establezcan en el resto del país o del extranjero. DÉCIMO QUINTO: Se faculta al portador de copia autorizada de la presente escritura para requerir las inscripciones, subinscripciones, anotaciones y aclaraciones a que de origen el presente instrumento. Declaran los comparecientes no haber bloqueado su cédula de identida d conforme a la Ley número diecinueve mil novecientos cuarenta y ocho. Minuta redactada por el abogado XXXX. En comprobante, previa lectura, así la otorgan y firman, se da copia, doy fe. - CERTIFICO, que la escritura que antecede se anotó con el número: Nombre y firma socios

4. Nombre y domicilio de la sociedad. El nombre o razón social de las sociedades de responsabilidad limitada debe contenerse en la escritura social y en su extracto. El nombre debe comprender el nombre de uno o más socios o una referencia al objeto social, y debe terminar con la palabra “limitada”. No existe obstáculo en estipular una razón social mixta, que comprenda tanto el nombre de socios como la referencia al giro194. La agregación final de la palabra “limitada”, es muchas veces resumida por “Ltda.” Esta práctica fue motivo de reparos, pero en la actualidad, acorde con lo que dispone el artículo 9 letra a) de la ley 19.499 no constituye vicio alguno. Si se ha infringido la regla de indicar en la razón social la palabra “limitada”, existe conversión del acto nulo, pues la ley señala para tal infracción una sanción distinta de la nulidad, cual es que todos los socios responden solidariamente de las obligaciones sociales. En los demás casos de infracción a las normas legales sobre la razón social, la sanción será la nulidad absoluta pues se trataría de un requisito exigido por la ley en atención a la naturaleza del acto o contrato. Será nulo el acto de constitución o de modificación según donde se encuentre el vicio respectivo. 194

Deben darse aplicación general a las normas sobre sociedad colectica en relación a si una persona extraña tolera que su nombre figure en la razón social, la sanción será que quedará responsable solidariamente de las obligaciones sociales (Art. 368 CCo.) , o el socio se retira (Art. 366 CCo.)

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En relación al domicilio, nos remitimos a lo señalado sobre el particular, respecto de las sociedades colectivas. 5. Responsabilidad de los socios. Esta materia está contenida en los artículos 1, 2 inciso 1º y artículo 4 incisos 1º y 2º de la Ley 3.918. El artículo 4 inciso 2º, que hizo aplicables a estas sociedades los antiguos artículos 455 y 456 del Código de Comercio, señalan que el socio solo es responsable frente a la sociedad de la “entrega del valor” de su aporte, es decir, de su obligación de aportar o a la suma que a mas de este se obligue, lo que implica reconocer como valida una declaración unilateral sobre el particular. La posterior derogación de los artículos 455 y 456 del Código de Comercio por la Ley 18.046, no implica, que no se mantenga esta conclusión, pues los textos de dichos artículos quedaron incorporados a la Ley 3.918, por la disposición contenida en el artículo 4 de esta ley, precepto que no ha sido derogado. Además el artículo 2 inciso 1º de la Ley 3.918 permite a los socios, que en el estatuto social además de estampar la declaración de limitar su responsabilidad hasta el monto de sus aportes, puedan limitarla “a la suma que a más de estos se indique”. Permitiendo a los socios establecer por la vía de la declaración unilateral de voluntad, su responsabilidad frente a terceros hasta por determinada suma, que puede ser o no reajustable. Es decir, en estas sociedades, el socio no responde frente a terceros de las obligaciones sociales, salvo que haya hecho la declaración unilateral de que se trata en el artículo 2 inciso 1º. Sobre el particular, la Corte Suprema con fecha 07 de junio de 2007, en causa Inversiones Fabjanovic Ltda. c/ Comercial Araucaria y otros s/ Terminación de contrato, rentas y perjuicios, señalo: “Que las sociedades constituyen una persona jurídica distinta de aquellas de sus socios, y por consiguiente, en términos generales, para que un socio de una determinada clase de sociedad responda de las obligaciones sociales, se requiere un texto de ley que así lo determine o un acto o contrato del socio que comprometa su responsabilidad por las deudas sociales. La ley impone esta responsabilidad a los socios de las sociedades colectivas y a los socios gestores de las en comandita. Respecto de las sociedades de responsabilidad limitada, "la responsabilidad de los socios se halla limitada a lo que aparezca de la escritura social" (Arturo Davis, “Sociedades Civiles y Comerciales", Editorial Del Pacífico S.A., 1963, pagina 332 vta.). La escritura de constitución de la sociedad demandada establece en su motivo Sexto que "las responsabilidades de los socios quedan limitadas al monto de sus respectivos aportes."; y siendo el capital de la sociedad Comercial Araucaria Limitada de cinco millones de pesos, el cual los socios se comprometieron a enterar por partes iguales, correspondiendo el aporte individual de cada uno de ellos a dos millones quinientos mil pesos, debiendo en consecuencia el socio demandado Xiuming Xie responder de la acción intentada en su contra, hasta por dicho monto”. En base a ello, no puede perseguirse a los socios de esta sociedad por las deudas sociales. Una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago en Septiembre de 1978 en uno de sus considerandos expuso sobre el particular: “Que siendo claro que el deudor ejecutado es una sociedad de responsabilidad limitada, y no la persona natural que representa, las responsabilidades pecuniarias Página | 111


derivadas de las obligaciones contraídas por una sociedad de esa naturaleza, sólo han podido hacerse efectiva sobre los bienes de dicha persona jurídica, y si bien es cierto que los socios responden hasta el monto de sus aportes, en el juicio no se ha demandado personalmente a los socios para hacer valer tal responsabilidad195”. Lo anterior es sin perjuicio que el mismo socio pueda constituirse en fiador y/o codeudor solidario de la sociedad de que forma parte, o deba responder de las obligaciones sociales cuando la ley le impone responsabilidad solidaria, como acontece en el caso contemplado en el artículo 4 inciso 1 de la LSRL, esto es, cuando se omite la palabra “limitada” en la razón social. 7. Administración Dado que la Ley 3.918 no establece normas especiales sobre el particular, diremos que sobre esta materia se aplican los siguientes principios: a) Libertad de los socios para establecer el sistema de administración en el estatuto social. Tales pactos debieran encontrarse estipulados en la escritura social o en posteriores modificaciones. No existen inconvenientes o limitaciones que restrinjan el tipo de organización que quiera brindarse la SRL, de manera que es posible que se adopte, por ejemplo, un sistema de administración propio de las sociedades de capital, o el régimen del mandato, entre otros. La libertad de las partes para determinar el sistema de administración son: las materias de los estatutos sociales; las reglas que pueden establecer las partes en cuanto deben respetar la esencia de la administración; obligaciones legales de los administradores y sus responsabilidades196. A estos efectos, la normativa permite que los estatutos sociales designen administradores estatutarios o mandatarios; que el administrador sea socio o un tercero y que pueda ejercerse por una o más personas197. b) Sistema supletorio legal, en caso de silencio de los estatutos de acuerdo a la normativa de las sociedades colectivas. Así también se desprende de la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Concepción, con fecha 14 de abril de 2009, en causa Banco de A. Edwards con Agrícola y Forestal Catalina Limitada198, que en lo medular declaró: “En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, según lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley Nº 3.918, en lo no previsto por esa ley o la escritura social, estas sociedades se rigen por las reglas establecidas para las sociedades colectivas. El administrador de la sociedad de responsabilidad limitada está, naturalmente, investido de las facultades necesarias para realizar todos los actos del giro ordinario de la sociedad, de manera que si no están investidos de atribuciones especiales, no pueden hipotecar bienes, salvo que sea propio del giro social (considerandos 8º, 10º y 11º) Por lo anterior, si los estatutos de la sociedad de responsabilidad limitada señalan que el administrador tendrá “las más amplias” facultades, indicando expresamente, entre otras, la de hipotecar y estableciendo como limitaciones que no podrá constituir a la sociedad en codeudora solidaria ni como aval, fiador o garante de obligaciones de terceros, excepciones que deben ser interpretadas en forma restrictiva, no puede entenderse – 195

C. Apelaciones de Santiago, 8 de Septiembre de 1978, Recurso de Queja nº 237-78, Gaceta Jurídica Nº 17 , p. 12. Véase: Puelma Accorsi, op.cit., 372. 197 Véase Supra, p. … 198 Sentencia disponible en www.legalpublishing.cl; N° Legal Publishing: 42069, visitada el 02 de septiembre de 2011. 196

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como pretende la demandada de desposeimiento– que la facultad de hipotecar sólo cubría la de otorgar garantía por obligaciones del giro administrativo ordinario, pues si se señaló expresamente la referida facultad, es porque no estaba comprendida dentro del giro ordinario; así, la limitación debe entenderse referida a constituir a la sociedad en garante personal de deudas de terceros. En consecuencia, debe rechazarse la excepción de inoponibilidad deducida por la sociedad demandada, fundada en que el socio administrador no tenía facultades para otorgar hipoteca para caucionar una obligación de tercero (considerandos 12º a 15º)”.

8. Disolución No hay normas específicas sobre la materia, por lo que en virtud de lo establecido en el art 4° inciso 2° de la ley 3.918 hace aplicable a este tipo societario el art 2104 del Código Civil, esto es, se convierte en cláusula de la naturaleza del contrato de la sociedad de responsabilidad limitada la estipulación de que continúa con los herederos del socio fallecido. No obstante puede pactarse lo contrario. La Corte de Apelaciones de San Miguel, con fecha 29 de octubre de 2007, en causa Sociedad Agrícola Santa Cristo de Manacor Limitada con Consorcio Santa Marta S.A199., sentenció: “Como el Código de Comercio no contempla normas sobre las causales de disolución de la sociedad, deben recurrirse a las normas civiles, conforme al artículo 4º inciso 2º de la Ley sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada, concluyéndose que en la sociedad de responsabilidad limitada, de cualquier clase, el fallecimiento de uno de los socios no es causal para la disolución de la sociedad, salvo que expresamente se hubiera establecido en el pacto social, puesto que el artículo 2104 del Código Civil determina que la estipulación de continuidad de dicha entidad con los herederos del socio fallecido se subentiende en las que se forman para el arrendamiento de un inmueble, labores de minas o anónimas. En síntesis, en las sociedades de responsabilidad limitada, es de la naturaleza del contrato la cláusula de no disolución ipso facto de la compañía por la muerte de algún socio”. En lo restante, debemos distinguir entre las normas de disolución contempladas en el Código civil y el Código de comercio, respectivamente. A estos efectos, nos debemos remitir a lo señalado en su oportunidad200. III. SOCIEDAD EN COMANDITA. 1. Concepto y noción preliminar. La sociedad en comandita tiene un origen remoto y muy antiguo, derivada del contrato de encargo201, desde entonces esta organización se ha caracterizado por tener 199

Sentencia disponible en www.legalpublishing.cl; N° Legal Publishing: 37605, visitada el 07 de septiembre de 2011. Véase Supra. 201 Los caracteres esenciales de esta forma de sociedad aparecen recién en la Edad Media luego de que la Iglesia Católica prohibiera el préstamo a interés, situación que desencadeno la difusión de la comenda, que permitía desvincular al inversionista del gestor. “Este ultimo era la persona que asumía el carácter de comerciante para todos los efectos legales y aun más, constituía la persona a través de la cual era conocida esta asociación, quedando los inversionistas o commendatores en una prudente oscuridad” y participando en partes iguales en los resultados o con la mayor ganancia. Tal práctica fue recogida en el código Francés de 1807, que autorizo no mencionar el nombre del o los socios comanditarios en la respectiva escritura social. Prohibiendo, además, que estos participaran en la administración de la sociedad. 200

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la presencia de dos clases de socios, los comanditarios y los socios gestores, los primeros son socios que aportan recursos al capital social, mientras que los segundos esencialmente administran. Se trata, por tanto, de una sociedad mixta donde se asocian por un lado, uno o más socios que limitan su responsabilidad al aporte de capital efectuado y, por otro, uno o más socios que aportan industria u otros bienes y actúan como socios “colectivos” con responsabilidad ilimitada. De este modo, se produce una mezcla entre las sociedades de personas y las de capital en cuanto a la responsabilidad de los socios. El art. 490 del Cco plantea que en caso de duda, la sociedad se reputará colectiva. El elemento más característico de esta sociedad lo constituye el que la sociedad debe contar con dos tipos o clases de socios: el gestor, a quien cabe privativamente el uso de la razón social, la representación y la administración de la sociedad, responden de las deudas pasociales; y el o los socios comanditarios o capitalistas, que no responden de las deudas y no pueden tener injerencia en la administrativa. Nuestra legislación se refiere a ella en los artículos 2061, 2062 y 2063 del CC. El Código de Comercio la trata en los arts. 470 a 506. Tales preceptos han sufrido escasas modificaciones desde su vigencia. Supletoriamente rigen las normas de la sociedad colectiva en cuanto no se opongan a la naturaleza jurídica de esta sociedad. La limitación de la responsabilidad de los socios comanditarios y su despreocupación por la gestión social significaron en el siglo XVIII y principios del XIX (en los que el ejercicio del comercio y de la industria carecía de una cierta estimación por parte de algunos sectores sociales) los principales atractivos de este tipo social.202 Sin embargo, en la práctica, este tipo societario se encuentra en franco desuso, pues la sociedad en comandita simple ha sido reemplazada, al igual como ocurre con la sociedad colectiva, por la sociedad de responsabilidad limitada, y la en comandita por acciones ha sido sustituida por la sociedad anónima cerrada. El Código de Comercio define esta sociedad de la siguiente forma: “Sociedad en comandita es la que se celebra entre una o más personas que prometen llevar a la caja social un determinado aporte, y una o más personas que se obligan a administrar exclusivamente la sociedad por sí o sus delegados y en su nombre particular. Llámense los primeros socios comanditarios, y los segundos gestores”. La definición es deficiente y equívoca, pues de su lectura se desprende que los socios gestores no efectúan aportes, lo que no es efectivo por contravenir la naturaleza misma de toda sociedad203. En tal sentido, es preciso definir a la sociedad en comandita en función de la responsabilidad ilimitada de los socios en el caso de los gestores y limitada en el de los comanditarios204. Sánchez Calero la define como la sociedad de tipo personalista que ejercita una actividad mercantil y se caracteriza por la coexistencia de socios colectivos, que responden ilimitadamente de las deudas sociales y cuyo nombre ha de servir para formar la razón social, y de los socios comanditarios cuya responsabilidad es limitada.205 Según la manera de constituir el capital social, la sociedad en comandita puede ser simple y por acciones (Art. 471 CCo.).

2. Sociedad en comandita simple. 202

SANCHEZ CALERO, F. y SANCHEZ-CALERO J., op. cit. P. 344. En un sentido similar, véase: Gilberto Villegas, Carlos, Tratado de las sociedades, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1995, pag.252. 204 Véase: VIVANTE, César, Tratado de Derecho Mercantil, Tomo II, p. 139; BAEZA OVALLE, Gonzalo, Tratado de Derecho Comercial, Tomo II, cuarta edición, LegalPublishing, Santiago de Chile, 2008, p. 747. 205 SANCHEZ CALERO, F. y SANCHEZ-CALERO J., op. cit. P. 343. 203

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2.1. Tipos: civil y comercial. Esta sociedad puede ser civil o comercial de conformidad a su objeto (Art. 2059 CC). La primera está normada en los arts. 2061, 2062 y 2063 del CC, más las disposiciones de la sociedad colectiva civil si le fueren compatibles con su naturaleza y, además, por las normas aplicables a toda sociedad con personalidad jurídica. Las diferencias entre ambas residen en la responsabilidad de los socos gestores que debe regirse en los mismos términos que la de los socios colectivos de una sociedad civil o comercial, respectivamente, y por otra parte, en las formalidades de constitución toda vez que la sociedad en comandita civil es consensual, a diferencia de la comercial que es solemne. Adicionalmente puede agregarse que la prohibición legal impuesta a los comanditarios de tomar parte en la administración social es más estricta y reglamentada que la en comandita comercial. 2.2. Formación sociedad en comandita simple comercial. Esta sociedad se forma por la reunión de un fondo suministrado en su totalidad por uno o más socios comanditarios, o por éstos y los socios gestores a la vez (Art. 472 CCo.). En virtud, del artículo 474 del CCo. la sociedad en comandita simple se forma y prueba como la sociedad colectiva comercial y está sometida a las reglas establecidas en los siete primeros párrafos de dicho Título en cuanto dichas reglas no se encuentren en oposición con la naturaleza jurídica de este contrato y las demás disposiciones que regulan a esta sociedad. De este modo, la sociedad debe efectuarse por escritura pública, cuyo extracto debe ser inscrito en el registro de comercio correspondiente al domicilio de la sociedad dentro de los 60 días siguientes a la fecha de la escritura social. La escritura social debe expresar los enunciados señalados en el artículo 352 del código de Comercio y el extracto de la escritura social deberá contener lo señalado en el artículo 354 del Código de Comercio, con la única salvedad de que el nombre de los socios comanditarios no deben figurar en él, según lo dispuesto en el artículo 475 del Código de Comercio. Son aplicables a este respecto las disposiciones contempladas en la ley 19.499 ya analizadas206.

2.3. El nombre social sociedad en comandita simple comercial. El artículo 476 del Código de Comercio prescribe: “La sociedad en comandita es regida por una razón social, que debe comprender necesariamente el nombre del socio gestor si fuere uno solo, o el nombre de uno o más de los gestores si fueran muchos. El nombre de un socio comanditario no puede ser incluido en la razón social. Las palabras y compañía agregadas al nombre de un socio gestor, no implican la inclusión de comanditario en la razón social, ni imponen a éste responsabilidades diversas de las que tiene a su carácter de tal”. Este tipo de sociedades sólo debe ser conocida por las referencias atingentes a los socios gestores207 desligando a los comanditarios con el objetivo de no inducir a errores a terceros, los que podrían llegar a pensar que el patrimonio de los terceros también está comprometido. En caso de contravención a esta normativa se aplica el artículo 477 del 206 207

Véase Supra. BAEZA OVALLE, Gonzalo. P. 919

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mismo cuerpo legal, el que prescribe: “El comanditario que permite o tolera la inserción de su nombre en la razón social se constituye responsable de todas las obligaciones y perdidas de la sociedad en los mismos términos que el socio gestor” 208. Una disposición similar encontramos en el artículo 2062 del Código Civil209. Una sanción más drástica se encuentra en artículo 51 del Libro IV del CCo. sobre quiebras, al señalar que la quiebra de la sociedad en comandita no importa la quiebra de los socios comanditarios, aún cuando éstos sean solidariamente responsables por haberse mezclado con la administración, pero podrán ser declarados en quiebra cuando hayan tolerado la inserción de su nombre en la razón social. Bajo los términos del artículo 3° de la ley 19.499 es posible sanear el vicio consistente en incluir el nombre de uno o de varios socios comanditarios en la razón social, realizándose una nueva escritura pública, en la cual todos los socios ratifican el defecto.

2.3. El capital social sociedad en comandita simple comercial. El capital social de esta sociedad puede estar suministrado en su totalidad por el o los socios comanditarios, o por éstos y los socios gestores a la vez (Art. 472 CCo.). Ambos deben realizan aportes, el primero puede aportar dinero, bienes, privilegios, etc. (art. 376 y 377 CCo.), el segundo podrá aportar, además de su industria o trabajo, los mismos bienes. La restricción está dada por el artículo 478 del CCo., toda vez que el comanditario no puede llevar la sociedad, por vía de aporte, su capacidad, crédito o industria personal. Su aporte puede consistir en la comunicación de un secreto de arte o ciencia, con tan que no lo aplique por sí mismo ni coopere diariamente con su aplicación, lo que representa una clara excepción al artículo 376 del mismo Código. 2.5. La administración sociedad en comandita simple comercial. La gestión social es exclusiva del o los socios gestores, lo que se deduce de la definición de sociedad en comandita que entrega el Código de Comercio en su artículo 470. Los socios comanditarios tienen prohibido intervenir aun en calidad de apoderados de alguno de los socios gestores. La sanción a lo anterior la encontramos en el artículo 485, del que se desprende que el socio comanditario quedará solidariamente responsable con los gestores de todas las pérdidas y obligaciones de la sociedad, sean anteriores o posteriores a la contravención. Sobre el tema, la CA de Concepción, con fecha 27 de octubre de 2007, en causa “Sociedad Inmobiliaria Mercado Central de Concepción Limitada y Cía. CPA c/ Alcaldía de Concepción”, señaló: “La administración de los socios gestores en una sociedad en comandita -en el caso, Mercado Central de Concepción- constituye una obligación, más que un derecho que se encuentre incorporado al patrimonio como real…”. Sin perjuicio de ello, el artículo 487 del Código de Comercio se encarga de enumerar taxativamente actos que no son administrativos de parte de los comanditarios y éstos son: 208

Sobre el tema, véase: MORALES GODOY, Joaquín (Director), Código de Comercio. Doctrina y Jurisprudencia, Tomo I, Thomson Reuters Puntolex, Santiago de Chile, 2010, p. 247. 209 Que establece: “Se prohíbe a los socios comanditarios incluir sus nombres en la firma o razón social y tomar parte de la administración. La contravención a la una o a la otra de estas disposiciones les impondrá la misma responsabilidad que a los miembros de una sociedad colectiva”.

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a) Los contratos que por cuenta propia o ajena celebren con los socios gestores. b) Desempeño de una comisión en una plaza distinta de aquella en que se encuentre establecido el domicilio de la sociedad. c) Consejo, examen, inspección, vigilancia y demás actos interiores que pasan entre los socios, siempre que no traben la libre y espontánea acción de los gestores. d) Actos que colectiva o individualmente ejecuten como comuneros después de la disolución de la sociedad. El Socio comanditario, como es obvio, tiene un interés en la sociedad, por lo tanto tiene un derecho de acceso al control social, el que se traduce en la posibilidad de examinar los libros de contabilidad y los documentos sociales. La excepción la podemos encontrar en el caso del socio comanditario que forma un establecimiento similar al que explota la sociedad o toma parte como socio colectivo o comanditario en uno formado por otra persona, en este caso pierde el derecho a revisar los documentos antes mencionados. Los socios comanditarios pueden ser contratados como trabajadores de la sociedad en la medida que el servicio no involucre asumir labores de administración, desde los empleados pueden ejercer esas actividades por delegación. De no seguir tal idea, sería relativamente fácil burlar las prohibiciones legales por el simple expediente de celebrar un contrato de trabajo por virtud del cual el socio comanditario asume la administración de la sociedad210. 2.6. Responsabilidad de los socios por obligaciones sociales. En la sociedad en comandita comercial, el o los gerentes responden solidariamente con la sociedad y entre sí de las obligaciones válidamente contraídas por la sociedad. Los socios comanditarios sólo responden de las obligaciones sociales hasta la concurrencia de sus aportes prometidos y entregados. (Art. 483CCo y 2064 CC). El socio comanditario que ejecuta actos de administración quedará solidariamente responsable con los gestores de todas las pérdidas y obligaciones de la sociedad, sean posteriores o anteriores a la contravención (Art. 485 Cco.). Asimismo, si permite o telera la inserción de su nombre en la razón social se constituye en responsable de todas las obligaciones y pérdidas de la sociedad en los mismos términos que el socio gestor (Art. 477 CCo.9. Con todo, el comanditario que pagare a los acreedores de la sociedad por alguno de los motivos expresados precedentemente, tendrá derecho a exigir de los socios gestores la restitución de la cantidad excedente a la de su aporte. En ningún caso el gestor podrá reclamar del comanditario indemnización alguna por el solo hecho de la contravención (Art. 486 Cco.). En la sociedad en comandita civil, los socios gestores responden en forma simplemente conjunta.

2.7. Derechos y obligaciones de las partes en una sociedad en comandita comercial.

210

BAEZA OVALLE, Gonzalo, Tratado de Derecho Comercial, Tomo II, cuarta edición, Legal Publisching, Santiago de Chile, 2008, p. 755.

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En general, son los mismos derechos y obligaciones que los de los socios de la sociedad colectiva211. En particular, al socio gestor le corresponde el derecho-obligación de administrar y representar a la sociedad. Si hay varios gestores, esta materia se regula como en la sociedad colectiva comercial. Al respecto, en causa caratulada “Sociedad inmobiliaria mercado central de Concepción Ltda. y CIA con alcaldía de Concepción y otros”212, los administradores, socios gestores, de la sociedad en comandita del mercado central interpusieron un recurso de protección para su derecho de propiedad sobre bienes incorporales, en este caso derecho a conducir la administración del Mercado Central de Concepción, ya que este estaba siendo afectado por el accionar de la municipalidad de Concepción. El recurso fue rechazado por la Corte de Apelaciones de Concepción, bajo el fundamento que la administración de los socios gestores en una sociedad en comandita constituye una obligación, un deber más que un derecho que está incorporado a su patrimonio como real. De esta forma, al no haber derecho que se pueda afectar y por lo tanto que se deba proteger, el recurso se declara improcedente. Ambos deben efectuar aportes a la sociedad. El gestor debe aportar siempre la administración, y puede efectuar otros aportes adicionales. El comanditario en cambio, no puede inmiscuirse en la administración (Art. 484 y 485 Cco.), pero sí pueden exigir que se rinda cuenta de ella en la forma pactada. Éste último, sólo tiene voto consultivo en las asambleas (Art. 481 CCo.). Los socios gestores no pueden ceder su cuota social sino con el consentimiento unánime de todos los socios213, en cambio los comanditarios pueden hacerlo, mas no transferir la facultad de examinar los libros y papeles de la sociedad mientras ésta no haya dado punto a sus operaciones (Art. 482 Cco.).

APUNTE VII: SOCIEDADES DE CAPITAL

IV. SOCIEDAD POR ACCIONES. 1. La sociedad por acciones en Chile. Ideas introductorias. De acuerdo al clásico modelo francés de la institución societaria, la sociedad debe formarse por dos o más personas (Art. 2053 CC). Esta exigencia se ha puesto en tela de juicio recurrentemente, pues en la práctica es frecuente la creación de sociedades en que uno de los socios cumple una función meramente ornamental, en tanto sólo está presente en la sociedad para que el otro socio forme la sociedad. Esta realidad intentó superarse en Chile a partir de la creación de la Ley 19.857 (2003), sobre Empresas individuales de Responsabilidad Limitada, que permite la constitución de una empresa unipersonal, sin embargo, no se trata de una sociedad propiamente tal, sino que de una empresa con revestimiento de personalidad jurídica. Debido a lo anterior, a pesar de esta figura, permaneció subsistente la necesidad de crear otra estructura que permitiera al empresario formar una sociedad unipersonal, limitando su responsabilidad de manera segura y a su vez más flexible.

211

Véase Supra. Se adjunta sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Concepción. 213 Derecho comercial Gonzalo Baeza Ovalle pag. 929 212

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La sociedad unipersonal no es nueva en Derecho comparado, en países como en Francia, EEUU, Holanda, entre otros, esta figura se ha ido desarrollando desde la segunda mitad del siglo XX214. En Chile, la creación de esta sociedad se concretó con la ley 20.190 de mercado de Capitales II (MK2)215, la que en su mensaje consagró la creación de este nuevo tipo societario bajo el nombre de “Sociedades por acciones”216. La ley en comento toma algunos postulados de las legislaciones precedentes, principalmente se advierte la cercanía con las Limited Liability Companies norteamericanas (LLC) introducidas en EEUU en el año 1977 y de la Sociedad por Acciones Simplificada colombiana (SAS)217, o la Sociedad Anónima Simplificada Unipersonal (SASU) con un solo accionista que existe en Francia desde 1994218. La irrupción de la sociedad Unipersonal en Chile constituyó todo un hito para la modernización del derecho Societario Chileno, lo que produjo un quiebre en las arraigadas concepciones tradicionales clásicas219 que miraban a la sociedad sólo desde un prisma contractual, negando existencia a las sociedades que no tuvieran el carácter de contrato plurilateral. El fundamento de la esta ley reside220, según se aclara en el proyecto legislativo, en brindar mayor flexibilidad a la forma societaria capitalista mediana en la industria de los capitales en riesgo, muchas veces suplidas por medio de artificiosos mecanismos legales que buscaban superar dichas dificultades por medio de pactos privados, paralelos a la estructura estatutaria de la sociedad anónima cerrada, con la consecuente pérdida de transparencia y aumento de los costos. Las empresas de capital de riesgo requieren estructuras sociales flexibles en la determinación de derechos y obligaciones. La sociedad anónima cerrada responde a ciertos principios de protección de minoritarios que no la hacen adecuada a esta industria, a su vez, la sociedad de personas impone altos costos de transacción y una lógica no orientada al movimiento fluido de capital221. Se refuerza en este tipo social fuertemente el predominio de la autonomía de la voluntad, cuyas virtudes han trascendido de los principios inspiradores, empleándose en la actualidad más allá de la industria de capital de riesgo. En base a ello, y a su particular fisonomía, parte de la doctrina le ha negado el carácter de sociedad stricto sensu222. 214

Este tipo societario ha sido desarrollando desde la segunda mitad del siglo XX en Derecho comparado. En Francia se comenzó a gestar en 1966, pero sólo con la ley de 11 de julio complementada con el decreto 86-909 de 1986, se instituye la sociedad Unipersonal de Responsabilidad Limitada, lo cual llevó a una modificación del artículo 1832 del CC por el siguiente: “La sociedad es instituida por dos o más personas que convienen por un contrato afectar a una empresa común sus bienes o sus industrias en vista de partir los beneficios y aprovechar la economía que pudiera resultar. Ella puede ser instituida en los casos previstos por la ley por acto de voluntad de una sola persona”. En Holanda, se creó la ley el 16 de marzo de 1986 al modificar los artículos 67 y 175 del libro II del CC, admitiendo las sociedades unipersonales con un único fundador, ya sea persona física o jurídica. Se constituyen en documento público y deben obtener del Ministerio de Justicia una declaración de legalidad; el acta constitutiva deberá presentarse ante un notario en un plazo de 3 meses. 215 Publicada en el Diario Oficial el 5 de julio de 2007. 216 En el Proyecto de la ley se aludía a la sociedad de Responsabilidad Limitada por Acciones, sin embargo luego de la tramitación en el Congreso éste sufrió variadas transformaciones, pasando a denominarse de la forma actual. 217 Véase: Francisco Reyes Villamizar, SAS La sociedad por acciones simplificada, Ed. Legis, Colombia, 2010. 218 Con justa razón, Andrés Jara Baader señala que la SpA chilena no es novedosa, sino un mero compendio de proyectos legislativos foráneos, reducidos y sistematizados. Andrés Jara B. “Sociedades por acciones”, Ley Nº 20.190, Revista Chilena de Derecho, vol. 34, pp. 382-383, 2007. 219 En Chile, las sociedades unipersonales han intentado normarse hace varias décadas, sin embargo, en la primera oportunidad sólo se dio origen a la Ley 19.857 (2003), sobre Empresas individuales de Responsabilidad Limitada, que permite la constitución de una empresa unipersonal, más no de una sociedad propiamente tal. Debido a lo anterior, a pesar de esta figura, permaneció subsistente la necesidad de crear otra estructura que permitiera al empresario formar una sociedad limitando su responsabilidad de manera segura y a la vez más flexible, ello llevó a la ley 20.190, sobre fomento de industria de capital de riesgo del mercado de capitales II, a crear a la sociedad por acciones. 220 Los objetivos principales de la ley, de acuerdo a su historia fidedigna, se pueden agrupar en los siguientes: a. Fomentar el desarrollo de la industria de capital de riesgo, introduciendo para ello ciertos beneficios tributarios al capital, b. fortalecer la seguridad en el mercado de valores, y c. promover la integración y desarrollo del mercado financiero. Véase: www.bcn.cl 221 Véase Informe de la Comisión de Hacienda en la tramitación del proyecto de ley. 222 Véase: Juan Esteban Puga Vial, La sociedad anónima y otras sociedades por acciones en el Derecho chileno y comparado, Ed. Jurídica de Chile, 2011, pp. 716-717; Hamilton…, op.cit., pp. 24-25. Andrés Jara Baader, “Sociedades por Acciones”, Ley nº 20.190, Revista Chilena de Derecho, vol. 34, pp. 382, 2007.

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La abstracción que realiza el legislador en este tipo societario tuvo como finalidad principal incentivar la participación de los inversionistas en el capital de riesgo, acompañado de una disminución en los costos legales y financieros. Esto se debe a que son mínimas las exigencias con carácter obligatorio establecidas por el legislador para la formación y funcionamiento de este tipo social, lo que en definitiva posiciona a la SpA, como una mejor opción en relación a otro tipo de sociedad, todo esto, basado principalmente en las nuevas necesidades del mercado en cuanto a su agilidad y dinamismo. Por otra parte, llama la atención que esta nueva figura, a diferencia de otros tipos sociales creados en estos últimos años, no goce de un cuerpo normativo independiente y, por el contrario, se inserte en el anacrónico Código de Comercio en su Parágrafo 8 del Título VII del Libro II, en sus artículos 424 a 446, ambos inclusive. Tal normativa debe ser complementada con los estatutos sociales que, como hemos expresado, presentan la característica de ser un elemento fundamental que resguarda la autonomía privada de sus socios recogida aquí en forma más amplia y concluyente que en otras sociedades223. En tercer lugar, puede ser aplicable la ley 18.046 y otros preceptos de la sociedad anónima cerrada, de hecho para efectos tributarios esta sociedad se considera como una sociedad anónima, de manera que están obligadas a llevar contabilidad completa y afecta al impuesto de primera categoría sobre rentas efectivas224. Si se dan las condiciones para que se transforme a una sociedad anónima abierta, entonces, la legislación aplicable será la de este tipo societario, más la ley de mercado de valores (Ley 18.045). En este caso, debido al fuerte ámbito que poseen las normas de orden público aquí registradas, el estatuto quedará relegado y en su caso debe modificarse de acuerdo a las nuevas necesidades. En subsidio de ellas, habrá que recurrirse a las normas otorgadas a las sociedades en el Código de Comercio 2. Definición y características. El Art. 424 del CCo. dispone “La Sociedad por acciones o simplemente la sociedad para los efectos de este Párrafo, es una persona jurídica creada por una o más personas mediante un acto de constitución perfeccionado de acuerdo con los preceptos siguientes, cuya participación en el capital es representada por acciones”. Esta definición, al igual como ocurre con la sociedad anónima, pone el acento en el carácter de “persona jurídica” de la sociedad, y no en el aspecto contractual que inspiró al art. 2053 del CC en la materia. Dado que no se aclara qué persona puede formarla, una interpretación acertada nos dirá que puede hacerlo tanto una persona natural como jurídica, a diferencia de la EIRL que sólo posibilita su formación a través de una persona natural. De este modo, el legislador rehúye tal encorsetamiento posibilitando su origen incluso de manos de una sola persona. En cuanto al régimen aplicable, la misma disposición prescribe que la sociedad tendrá un estatuto social en el cual se establecerán los derechos y obligaciones de los accionistas, el régimen de su administración y los demás pactos que, salvo por lo dispuesto en la normativa, podrán ser establecidos libremente. Tal disposición plantea un propósito liberal en que predomina la autonomía de las partes respecto de las materias allí señaladas, a diferencia de lo que acontece con las sociedades anónimas que, sean abiertas o cerradas, están regidas por un cuerpo normativo más rígido y con menor En silencio de lo anterior, la sociedad se regirá supletoriamente y sólo en aquello que no se 223

En base a ello, a esta sociedad se le ha denominado como un nuevo “producto financiero”, pues las acciones de estas sociedades deberán leerse no como un título autónomo regido esencialmente por la ley, como ocurre con las acciones de las sociedades anónimas, sino como un título cuyo contenido y valor dependerá principalmente de lo previsto en el estatuto de la sociedad. Véase. Puga Vial, op.cit., p. 717. 224 Véase Circular del SII Nº46, 4 de septiembre de 2008.

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contraponga con su naturaleza, por las normas aplicables a las sociedades anónimas cerradas según ya señalamos. Esta libertad puede plasmarse, por ejemplo, en la organización interna de la sociedad, de manera de establecer uno o varios administradores individuales o colectivos, con o sin directorio, con o sin administradores subrogantes, la única exigencia en tal sentido, es que ello se estipule en los estatutos societarios y en la escritura de constitución. Asimismo, puede prescindirse de los títulos de acciones, si se previene en los estatutos la omisión de “láminas físicas” para los títulos, es decir, los títulos de las acciones, con lo que se avanza en su desmaterialización de las acciones (art. 434 Cco.). Otro tanto ocurre con la creación de series de acciones o acciones privilegiadas o preferidas, de manera que pueden existir diferentes series de acciones ordinarias (art. 436 Cco.); no existe límite temporal para las preferencias y se acepta la creación de acciones con voto múltiple o con dividendo de monto fijo con mayor flexibilidad. También se admite la creación de acciones asociadas a inversiones específicas de la sociedad que se pagan sobre la base de utilidades de esa inversión específica y no sobre los resultados generales de la sociedad; y la creación y emisión de acciones por la administración. Las acciones no pagadas podrían gozar de derechos (ej. dividendos) si así se estipula en los estatutos (Art. 434 Cco.). Se permite establecer límites mínimos y máximos de acciones que pueda tener una persona directa o indirectamente, y se permite mayor flexibilidad en el régimen de adquisición de acciones por la propia sociedad emisora (Art. 438 Cco.). En materia de comunicaciones entre la sociedad y los accionistas, el art. 445 del CCo., permite crear o estipular cualquier sistema “siempre que den razonable seguridad de su fidelidad” y, en silencio de los estatutos se fija como sistema supletorio el correo electrónico. Por otra parte, es posible regular el funcionamiento, frecuencia, facultades y otras materias concernientes a la junta de accionistas. Éstas pueden ser ordinarias, extraordinarias, especiales, etc., pues la ley no obliga a ceñirse a ninguna regla en particular, a menos que los estatutos guarden silencio en la materia, caso en que regirán las normas de las sociedades anónimas cerradas. Respecto a la resolución de ciertos temas, como la fusión, división, creación de preferencias, modificación de facultades de administración, entre otros, pueden acordarse los quórum que se estimen pertinentes. Además de la amplia libertad de la que goza esta sociedad, entre las características pueden mencionarse las siguientes: a) Se posibilita con su creación un objeto de comercio, pues una misma persona puede tener varias de estas sociedades y enajenarlas como unidades de negocios sin tener que acudir a otros socios225, y a diferencia de lo que ocurre con la EIRL que sólo puede enajenarse por vía de aporte a otra sociedad (Art. 15 Ley 19.857). b) Los accionistas sólo responden de sus aportes (Art. 429 CCo.). Si bien la ley no lo indica, podría colegirse que, al igual, como sucede con las SRL, el socio podría comprometerse a más de su aporte, en atención a su autonomía de la voluntad. c) El nombre de la sociedad puede mantener en el anonimato el nombre del socio fundador, siendo sólo relevante el nombre de la sociedad. De acuerdo al Art. 432 del CCo, si el nombre de una sociedad fuere idéntico o semejante a otra ya existente, ésta tendrá derecho a demandar la modificación del nombre de aquélla mediante juicio sumario. Esta norma, es muy similar a la contemplada en la ley 225

Puga Vial, op.cit., p. 721.

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18.046, art. 8º, pero a diferencia de ésta última, se señala el tipo de procedimiento (juicio sumario) que ha de seguirse a estos efectos. d) Por otra parte, si la SpA registra voluntariamente sus acciones en el Registro de Valores a que se refiere la ley 18.045, sobre mercado de valores (LMV), o se dan las condiciones para que se vea obligada a hacerlo, entonces esa sociedad se transformará en una sociedad anónima abierta por el solo ministerio de la ley, a condición de que los factores para ser considerada como tal permanezcan por más de 90 días continuos. En este caso, la sociedad deberá ajustarse a lo dispuesto en la LMV las normas de los estatutos de la SpA quedarán subordinadas a las normas aplicables a la SA abierta y en la siguiente junta directiva deberán resolverse las adecuaciones que reflejen la nueva modalidad social y elegir los nuevos miembros del directorio que continuará la administración (art. 430 CCo.).

3. Formación de la sociedad, modificación y saneamiento. A. Acto de constitución social. La sociedad se forma, existe y prueba por un acto de constitución social escrito, inscrito y publicado en los términos del artículo 426 del CCo. Se perfecciona mediante escritura pública o por instrumento privado suscrito por sus otorgantes, cuyas firmas deben ser autorizadas por notario público, en cuyo registro será protocolizado dicho instrumento. El cumplimiento oportuno de la inscripción y publicación del acto de constitución de la sociedad producirá efectos desde la fecha de la escritura o de la protocolización del instrumento privado, según corresponda. La lectura de esta norma nos muestra un tibio camino hacia la desformalización societaria, en el entendido que se trata del primer tipo social comercial cuya formalidad no se exige sólo mediante escritura pública, sino que se permite el instrumento privado protocolizado. Con todo, la principal innovación es ciertamente la posibilidad de formar la sociedad por un solo accionista. Esta unipersonalidad puede ser originaria, al momento de constituir la sociedad, o derivada, por reunirse todas las acciones en manos de una misma persona, a menos que los estatutos dispongan lo contrario (Art. 444 Cco.). El acto de constitución de la sociedad irá acompañado de su estatuto, el que deberá expresar, a lo menos, las siguientes materias: 1. El nombre de la sociedad, que deberá concluir con la expresión SpA; 2. El objeto de la sociedad, que será siempre considerado mercantil; 3. . El capital de la sociedad y el número de acciones en que el capital es dividido y representado; 4. La forma como se ejercerá la administración de la sociedad y se designarán sus representantes; con indicación de quienes la ejercerán provisionalmente, en su caso, y 5. La duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida y, si nada se dijere, tendrá este carácter. El domicilio no es un elemento esencial, si su indicación se hubiere omitido en la escritura social, se entenderá domiciliada en el lugar de otorgamiento de ésta (art. 433 Página | 122


CCo.). Se repite, de este modo, lo dispuesto en el art. 5 de la LSA y 355 A CCo. De este elenco surge la mercantilidad de la sociedad por acciones, en tanto esta sociedad será mercantil en virtud de su objeto, que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 425 será siempre considerado como tal, a diferencia de lo que acontece con la sociedad anónima cuya mercantilidad proviene de la formalidad en su creación en tanto persona jurídica, y no desde el objeto que puede ser incluso civil. La importancia de ello reside en que estas sociedades se reputarán como sujetos calificados del art. 41 del Libro IV del Cco., a diferencia de lo que acontece con la sociedad anónima que –pese a su calificación de comercial- puede realizar actos civiles226. Esta distinción no es baladí, por lo que necesariamente debemos cuestionar sus fundamentos, sobre todo si se considera que la ley 20.190 introdujo modificaciones a la ley de sociedades anónimas, pero no sobre esta materia227. Asimismo, y a diferencia de los otros tipos sociales regulados en la legislación chilena, no se exige la individualización de él o los socios. Por otra parte, en el estatuto se da la libertad para que los socios dispongan libremente los derechos y obligaciones de los accionistas, el régimen de su administración y otros pactos, con lo que se flexibiliza su organización y funcionamiento (Art. 424 inc. 2º). De este modo, se permite regular libremente una serie de materias como son: a) La forma de administración, en que no se obliga a la sociedad a constituir un directorio, pese a ser de capital. La única exigencia en tal sentido es que la institucionalidad del órgano administrador debe figurar en los estatutos de la sociedad y en la escritura de constitución. b) El estatuto social podrá establecer porcentajes o montos mínimos o máximos del capital social que podrá ser controlado por uno o más accionistas, en forma directa o indirecta. En caso de existir tales normas, el estatuto deberá contener disposiciones que regulen los efectos y establezcan las obligaciones o limitaciones que nazcan para los accionistas que quebranten dichos límites, según sea el caso. En su defecto, dichas estipulaciones se tendrán por no escritas. c) El estatuto también podrá establecer que bajo determinadas circunstancias se pueda exigir la venta de las acciones a todos o parte de los accionistas, sea a favor de otro accionista, de la sociedad o de terceros. En caso de existir tales normas, el estatuto deberá contener disposiciones que regulen los efectos y establezcan las obligaciones y derechos que nazcan de los accionistas. En su defecto, dichas estipulaciones se tendrán por no escritas (art. 435 CCo.). d) Puede prescindirse de los títulos de acciones, si se previene en los estatutos la omisión de “láminas fijas” para los títulos (At. 434 Cco.). e) Se permite la creación de series de acciones o acciones privilegiadas o preferidas. Así, pueden haber varias series de acciones ordinarias (art. 436), no existe límite temporal para las preferencias, se acepta la creación de acciones con dividendo de monto fijo, lo que es posible en las sociedades anónimas, pero no de manera tan flexible. f) Se permite la creación y emisión de acciones por la administración. g) Las acciones no pagadas podrán gozar de derechos si así lo establecen los estatutos (art. 434 CCo.) h) Se permite mayor flexibilidad en el régimen de adquisición de acciones por la propia sociedad emisora (Art. 438 CCo.) i) Se permite regular el régimen de disminución de capital fijando en los estatutos las 226

Véase Supra. Compartimos con Puga Vial que parece razonable que cualquier actividad se mercantilice por la forma, porque se degenera el sentido de discriminación entre deudores. Puga Vial, op.cit., p. 719. 227

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mayorías que los constituyentes pacten, de lo contrario se requerirá unanimidad. j) El derecho de suscripción preferente de acciones de nueva emisión puede pactarse en los estatutos, de manera que no es de la esencia de la sociedad (Art. 439 CCo.) k) Se permite crear o estipular cualquier sistema de comunicación siempre que de razonable seguridad y fidelidad (Art. 445 CCo.). l) Se permite crear un sistema original de control de la administración. m) Pueden fijarse obligaciones adicionales para los accionistas. n) Es posible regular el funcionamiento, frecuencia, poderes, asistencia a distancia y materias de las juntas de accionistas. Asimismo, es posible fijar determinados quórum para la adopción de las decisiones (Ej. Transformación, fusión, etc.)

B. Inscripción del extracto. Dentro del plazo de un mes contado desde la fecha del acto constitutivo, un extracto del mismo, autorizado por el notario respectivo, deberá inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad y publicarse de una sola vez en el Diario Oficial. Las menciones que debe contener el extracto difieren de las menciones mínimas que deben expresar los estatutos de la sociedad. En efecto, de acuerdo al art. 426 éste debe señalar: 1. 2. 3. 4. 5.

El nombre de la sociedad; El nombre de los accionistas concurrentes al instrumento de constitución; El objeto social; El monto a que asciende el capital suscrito y pagado de la sociedad, y La fecha de otorgamiento, el nombre y domicilio del notario que autorizó la escritura o que protocolizó el instrumento privado de constitución que se extracta, así como el registro y número de rol o folio en que se ha protocolizado dicho documento.

C. Modelo de escritura de constitución.

D. Registro de la sociedad. De acuerdo al art. 431 del CCo., la sociedad llevará un registro en el que se anotará, a lo menos, el nombre, domicilio y cédula de identidad o rol único tributario de cada accionista, el número de acciones de que sea titular, las fechas en que éstas se hayan inscrito a su nombre y tratándose de acciones suscritas y no pagadas, la forma y oportunidades de pago de ellas. Igualmente, el registro deberá inscribirse la constitución de gravámenes y de derechos reales distintos al dominio. En caso de que algún accionista transfiera el todo o parte de sus acciones, deberá anotarse esta circunstancia en el registro. Este podrá llevarse por cualquier medio, siempre que éste ofrezca seguridad de que no podrá haber intercalaciones, supresiones u otra adulteración que pueda afectar su fidelidad, y que, además, permita el inmediato registro o constancia de las anotaciones que deban hacerse y estará, en todo tiempo, disponible para su examen por cualquier accionista o administrador de la sociedad.

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Los administradores y el gerente general de la sociedad serán solidariamente responsables de los perjuicios que causaren a accionistas y a terceros con ocasión de la falta de fidelidad o vigencia de las informaciones contenidas en el registro a que se refiere este artículo.

E. Modificación y saneamiento. En relación a los posibles cambios o modificaciones del estatuto social, éstos podrán ser efectuados por acuerdo de la junta de accionistas del que se dejará constancia en un acta que deberá ser protocolizada o reducida a escritura pública, a menos que la totalidad de los accionistas suscribieren una escritura pública o un instrumento privado protocolizado en que conste la modificación. Tampoco será necesaria, en caso que la sociedad por acciones sea unipersonal, ya que bastará que este único accionista realice la declaración de modificación por los medios antes señalados. Un extracto del documento de modificación o del acta respectiva, según sea el caso, será inscrito y publicado en la misma forma establecida en el artículo precedente, cuando se haya modificado algunas de las materias señaladas en dicho artículo (art. 427 Cco.). La sociedad por acciones que durante más de 90 días seguidos reúna los requisitos de los números 1 o 2 del inc. 2º de la ley 18.046, se transformará en una SA por el solo ministerio de la ley, siéndole totalmente aplicable las disposiciones pertinentes de dicha ley, las que en este caso prevalecerán sobre el estatuto social. La siguiente junta de accionistas deberá resolver las adecuaciones que reflejen la nueva modalidad social y elegir los miembros del directorio que continuarán la administración. Por su parte, si se hubiere omitido alguno de los requisitos y menciones en ellos establecidos, al sociedad podrá ser declarada nula, y se aplicará al respecto lo dispuesto en los artículos 6 y 6 A de la Ley de sociedades anónimas. El saneamiento de las nulidades que afecten la constitución y modificaciones de sociedades por acciones se efectuará de acuerdo a lo dispuesto en la ley Nº 19.499. Si se llegara a declarar nula la sociedad o no es procedente su saneamiento, los accionistas podrán liquidar por sí mismos la sociedad de hecho o designar a uno o más liquidadores (Art. 428 CCo.), de manera que siempre se conservará la personalidad jurídica para el proceso de liquidación.

4. Capital de la sociedad por acciones. A. Fijación del capital. El capital de la sociedad debe ser fijado de manera precisa en el estatuto y estar dividido en un número determinado de acciones nominativas. El estatuto puede establecer que las acciones de la sociedad sean emitidas sin imprimir láminas físicas de dichos títulos, siendo esto último una novedad de la ley 20.190 que se encamina nuevamente en beneficio de la desformalización. El capital social y sus posteriores aumentos deberán quedar totalmente suscritos y pagados en el plazo que indiquen los estatutos. Si nada señalare al respecto, se aplica una norma supletoria en que el plazo será de cinco años, contados desde la fecha de constitución de la sociedad o del aumento respectivo, según corresponda. Si no pagare oportunamente al vencimiento del plazo correspondiente, el capital social quedará reducido al monto efectivamente suscrito y pagado (art. 434 CCo.). Salvo disposición en contrario de los estatutos, las acciones cuyo valor no se encuentre totalmente pagado, no gozarán de derecho alguno, a menos que los estatutos dispongan lo contrario y a Página | 125


diferencia de lo que acontece con las SA., por cuanto en éstas últimas, las acciones no pagadas sólo privan al accionista del derecho a dividendo y del derecho a restitución del aporte y sólo en la proporción no pagada, pero no de sus derechos políticos (Art. 16 LSA). El estatuto social podrá establecer porcentajes o montos mínimos o máximos del capital social que podrá ser controlado por uno o más accionistas, en forma directa o indirecta (Art. 435 CCo.). Los aumentos de capital serán acordados por los accionistas, sin perjuicio que el estatuto puede facultar a la administración en forma general o limitada, temporal o permanente, para aumentar el capital con el objeto de financiar la gestión ordinaria de la sociedad o para fines específicos. Esta última autorización puede ser general, es decir, que el directorio pueda en cualquier momento aumentar el capital; o limitada, esto es, fijada en los estatutos en cuanto a montos o circunstancias específicas. La pregunta que surge en tal sentido es qué ocurrirá si los accionistas no quieren financiar tal incremento decretado por la administración, en relación a lo dispuesto en el art. 429 del CCo.228 Al tratarse de una reforma de los estatutos, este aumento, aún propuesto por los administradores, debe ser acordado por la junta de accionistas (Art. 427 Cco.) o instrumento otorgado por todos los accionistas, lo que podríamos pensar como un instrumento de control, pero que puede provocar una colisión. Mientras estuviere pendiente una emisión de bonos convertibles en acciones, deberá permanecer vigente un margen no suscrito del aumento de capital por la cantidad de acciones que sea necesaria para cumplir con la opción, cuando ésta sea exigible conforme a las condiciones de la emisión de los bonos respectivos (Art. 439 CCo.) Por su parte, todo acuerdo de reducción de capital deberá ser adoptado por la mayoría establecida en los estatutos. En silencio de éste, se requerirá voto conforme de la unanimidad de los accionistas. No podrá procederse al reparto o devolución de capital o a la adquisición de acciones con que dicha disminución pretenda llevarse a efecto, sino desde que quede perfeccionada la modificación estatutaria (Art. 440 Cco.). El dato relevante es que los acuerdos pueden ser adoptados por las mayorías que fijen los estatutos, y en caso contrario se exige la unanimidad de los accionistas, incluidos aquéllos que no tienen derecho a voto. En este caso también es procedente la modificación estatutaria, lo que pasa por el trámite previo de autorización del SII. Las sociedades por acciones pueden adquirir y poseer bonos de su propia emisión, siempre y cuando su estatuto social no lo prohíba. Este tipo de acciones son del dominio de la sociedad, éstas no se pueden considerar al momento de querer constituir el quórum en una asamblea de accionistas o al aprobar modificaciones del estatuto social, además de no tener en ningún caso derecho a voto, dividendo o preferencia al suscribir aumentos de capital. Si la sociedad por acciones ha adquirido bonos emitidos por ella misma, éstas deben enajenarse en el plazo de un año, contado desde su adquisición, si dichas acciones no salen de la sociedad, el capital de la misma se reduce de pleno derecho y las acciones se eliminan del registro (Art. 438 CCo.).

B. Acciones de la SpA: Libertad en la creación, tratamiento de las preferencias y traspasos.

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Ma. Fernanda Juppet Eein, “Capital de riesgo: el caso de las sociedades de responsabilidad limitada por acciones”, Rev. Actualidad jurídica Nº16, pp. 404-405.

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También en este campo se otorga un amplio margen de libertad a los socios, tanto para crear preferencias, series, entre otras. Por su parte, no existe la exigencia de que todas las acciones de una serie tengan idéntico valor, de modo que se admiten las acciones con voto múltiple. Como en las sociedades anónimas, las acciones pueden ser ordinarias o preferidas, con la única limitación que las segundas deben figurar, al igual que las sociedades anónimas, en los estatutos. Éstos deberán establecer en forma precisa las cargas, obligaciones, privilegios o derechos especiales que afecten o de que gocen una o más series de acciones (art. 436 Cco.). Se permite crear distintas series pues la ley dispone que no es de la esencia de las preferencias su vinculación a una o más limitaciones en los derechos de que pudieran gozar las demás acciones, aún cuando lo habitual será crear una serie con los mismos valores y derechos. En relación a los votos, cada accionista dispondrá de un voto por cada acción que posea o represente, sin embargo, se permiten acciones con voto múltiple, a diferencia de las SA. El estatuto podrá contemplar series de acciones sin derecho a voto, con derecho a voto limitado o a más de un voto por acción (art. 437 Cco.); en cuyo caso, deberán determinar la forma de computar dichas acciones para el cálculo de los quórum. Cada acción es un título- crédito que puede ser cedido, por ello si estas acciones se transfieren y esta transferencia se traduce en cambios en la persona del accionista, no afecta la existencia legal de la sociedad, pudiendo ésta última, subsistir sin inconvenientes. Si la preferencia consiste en el derecho a un dividendo fijo, determinado o determinable, estos se pagan con preferencia a las demás acciones, lo que no admite modificación estatutaria. Lo que si puede ser modificado es que no se apliquen las reglas supletorias del artículo 442 CCo., que establece que en el evento que los resultados de un ejercicio no permitan pagar ese dividendo fijo, el titular de las acciones puede optar por: a. Crear una cuenta de patrimonio donde se acumulen esos dividendos impagos, de manera que la sociedad no puede distribuir dividendos a los demás accionistas sino una vez saldada esta cuenta; b. Ejercer el derecho a retiro de la sociedad. En este caso se le debe pagar al accionista el valor de rescate de la acción, si alguno se fijó en los estatutos o el valor libro, más los dividendos fijos no pagados en el silencio de éstos. Otras acciones preferentes pueden estar ligadas a una inversión específica de la sociedad, caso en que las acciones siguen la pérdida o la utilidad de ese proyecto en particular, debiendo llevar una contabilidad separada, en este caso, las utilidades de cuentas separadas son utilidades sociales y tributan como cuentas separadas, si ellas no se distribuyen en el ejercicio siguiente a su gestación, deben confundirse y colacionarse con los resultados generales del ejercicio en que no se vayan a distribuir esas utilidades, lo que les permite funcionar como una especie de fondos mutuos, aunque con notables diferencias. Las acciones de industria no se encuentran prohibidas, de manera que podrían también establecerse en los estatutos fijando claramente los beneficios que pueden percibir. En Colombia tienen una clara consagración con la limitación de que el pago de remuneraciones con acciones debe ajustarse a las normas de Código del Trabajo229, norma que también podría ser aplicable en nuestro caso. Al brindarse tantas facultades sobre la materia a los socios, con la sola limitante de establecerlo en los estatutos, las acciones de estas sociedades no presentan una lectura objetiva descrita legalmente, lo que puede afectar la libre cesibilidad de las mismas. Ello justifica que en los traspasos de las acciones se deba contar con la 229

Francisco Reyes Villamizar, SAS, Sociedades por Acciones Simplificadas, p. 93.

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declaración del cesionario en el sentido que conoce la normativa legal que regula este tipo social, el estatuto de la sociedad y las protecciones que en ellos puedan o no existir respecto del interés de los accionistas. La omisión de esta declaración, lejos de anular la operación, hará responsable al cedente de los perjuicios que ello irrogue (art. 446 Cco.). De este modo, se trata de una sanción que desconoce la esencialidad de dicho conocimiento para declarar la validez de la cesión, relegando tal obligación y cuidado al cedente, como medida de protección del cesionario. A estos efectos, se contempla el registro de accionistas a que alude el art. 431 del CCo., cuyo cuidado, vigencia y fidelidad queda a cargo de los administradores y el gerente general de la sociedad, que serán solidariamente responsables de los perjuicios que se ocasionaren frente a dicho incumplimiento. En cuanto al derecho de suscripción preferente de acciones o valores de nueva emisión, la normativa indica que la sociedad también podrá emitir acciones de pago que se ofrecerán al precio que determinen libremente los accionistas o quien fuere delegado al efecto por ellos como ocurre con la administración. El estatuto puede establecer que las opciones de aumento de capital o de valores convertibles en acciones de la sociedad, o de cualquiera otros valores que confieran derechos futuros sobre estas, sean de pago o liberadas, sean ofrecidas a lo menos por una vez, preferentemente a los accionistas a prorrata de las acciones que posean. En silencio de los estatutos los accionistas carecen del derecho de opción preferente para suscribir acciones de pago de nueva emisión, como ocurre con la sociedad anónima. Por otra parte, en las SpA se admite que sus estatutos regulen porcentajes máximos de tenencias de acciones y que este fije porcentajes o montos mínimos o máximos del capital social que podrá ser controlado por uno o más accionistas y no solo en forma directa, sino también indirecta. De este modo, este instrumento podrá contener disposiciones que regulen los efectos y establezcan las obligaciones o limitaciones que nazcan para los accionistas que quebranten dichos límites, según sea el caso, fijando plazos para incrementar o disminuir la participación del accionista que sobrepase los límites y sanciones a los infractores, lo que obliga a los infractores que se exceden a enajena sus acciones a los restantes accionistas para mantener las proporciones. La sanción frente a un pacto no detallado se tendrá por no escrito sin necesidad de una sentencia que declare la nulidad. Otros pactos susceptibles de ser acordados estatutariamente son los asociados a las restricciones a la compraventa de acciones para los accionistas, en tal sentido se permite estipular que si el que vende es el mayoritario, éste debe invitar a participar en dicha venta al mismo precio a los accionistas minoritarios en la proporción que a cada uno le corresponda (tag along); o bien si un accionista recibe una oferta por sus acciones bajo la condición de que vendan los demás, forzar a los restantes a adherirse a dicha oferta y vender al tercero (drag along). Esta cláusula puede ser característica en los pactos de accionistas en que no hay mayoritarios o paquetes de control. Asimismo, se puede acordar que si un accionista quiere vender sus acciones debe primer ofrecerlas a los restantes accionistas (firts refusal), o bien que las acciones deben ser enajenadas obligatoriamente frente a determinadas circunstancias, por ejemplo cuando los administradores o ejecutivos se retiran o tienen intereses en otras sociedades (buyback rigth) (art. 435 CCo.)

Finalmente, a menos que el estatuto disponga otra cosa, la sociedad no se disolverá por reunirse todas las acciones en un mismo accionista (art. 444 Cco.).

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C. Pago de dividendos. Los estatutos deberán establecer los pagos de dividendos que la sociedad debe efectuar por un monto fijo, determinado o determinable, a las acciones de una serie específica, éstos se pagarán con preferencias a los dividendos a que pudieren tener derecho las demás acciones. A menos que los estatutos señalen otra cosa, si las utilidades no fueren suficientes para cubrir el dividendo fijo obligatorio, el accionista podrá optar por alguna de las siguientes opciones: 1. Registrar el saldo insoluto en una cuenta especial de patrimonio creada al efecto y que acumulará los dividendos adeudados y por pagar. La sociedad no podrá pagar dividendos a las demás acciones que no gocen de la preferencia de dividendo fijo obligatorio, hasta que la cuenta de dividendos por pagar no haya sido completamente saldada. En caso de disolución de la sociedad, el entero de la cuenta de dividendos por pagar tendrá preferencia a las distribuciones que deban hacerse, o; 2. Ejercer el derecho a retiro respecto de las acciones preferidas a partir de la fecha en que se declare la imposibilidad de distribuir el dividendo. Si el estatuto no señalare otra cosa, el precio a pagar será el valor de rescate si lo hubiere o en su defecto el valor libros de la acción, más la suma de los dividendos adeudados a la fecha de ejercer el derecho a retiro. En caso que la sociedad deba pagar dividendos provenientes de las utilidades de unidades de negocios o activos específicos de ésta, deberá llevar cuentas separadas respecto de ellos y las utilidades sobre las que se pagarán dichos dividendos serán calculadas exclusivamente sobre la base de esta contabilidad, sin importar los resultados generales de la sociedad. Por su parte, la sociedad no computará las cuentas separadas para el cálculo de sus utilidades generales, en relación con el pago de dividendos ordinarios a los accionistas. Las ganancias provenientes de las unidades de negocios o activos separados que no sean distribuidas como dividendos se integrarán a los resultados generales del ejercicio correspondiente (art. 443 Cco.). 5. Estatuto del accionista: sus facultades y limitaciones. En relación al estatuto jurídico del accionista, es posible advertir los siguientes derechos y obligaciones: a) El derecho a voto: Cada accionista dispone de un voto por cada acción que posea o que represente, pero en el estatuto social puede pactarse que ciertas acciones tengan menor o mayor valor, por ejemplo estipular acciones sin derecho a voto, acciones con voto limitado o acciones a la que le corresponda más de un voto. En el mismo estatuto debe señalarse claramente cuáles serán las formas de computar dichas acciones para el cálculo de los quórum. b) Derecho a suscribir acciones: La ley permite a los accionistas pactar en el estatuto social que aquellas opciones para suscribir acciones correspondientes a las acciones de aumento de capital, de valores convertibles en acciones u otro valor que confiera derechos futuros sobre las mismas, deben ofrecérsele, primero a los accionistas a prorrata de las acciones que posean.

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c) Derecho a dividendos: Si el estatuto estableciere que la sociedad debe pagar un dividendo por un monto fijo, determinado o determinable a aquellas acciones de una serie específica, estos dividendos deben pagarse primero que los que el resto de las acciones pudieren tener. Si la sociedad no está preparada para cubrir este dividendo obligatorio, el accionista puede optar por dos soluciones: primero registrar el saldo insoluto en una cuenta especial de patrimonio creada para tales efectos, en este registro se acumularán los dividendos adeudados y la sociedad estará impedida de pagar dividendos que no gocen de preferencia; segundo, el accionista puede ejercer su derecho a retiro respecto de las acciones preferidas a partir de la fecha en que se declare la imposibilidad de distribuir el dividendo. d) Cesión de las acciones: el estatuto puede exigir la venta de las acciones a todos los demás accionistas o a una parte de ellos. De ser así el estatuto debe contener normas que regulen los efectos y establezcan las obligaciones y derechos que nazcan de los accionistas. Este tema se relaciona directamente con la venta forzada de acciones, las cláusulas que suelen ocuparse para utilizar esta herramienta son: El buyback right, que tiene lugar cuando ocurre una determinada condición, como por ejemplo que uno de los accionistas haya dejado de ser empleado de la compañía y esta condición permite que el accionista recompre sus acciones. También está el buy- sell agreement en el cual el accionista se encuentra obligado a vender sus acciones a otro accionista, si ocurre un determinado hecho. El drag along es otra modalidad de cláusula que permite al accionista que recibió una oferta forzar la venta del 100% del capital social. Finalmente el Squeeze- out, permite al socio mayoritario (cuando su participación sea de un 90 a 95 %) forzar la salida de los socios minoritarios. Según el artículo 429 del Código de Comercio los accionistas sólo son responsables hasta el monto de sus respectivos aportes, lo que no impide estipular algo diferente en los estatutos sociales. 6. Administración y gobierno. En cuanto a la administración de este tipo societario, la ley legitima el régimen estatutario que acuerden los socios (Arts. 424 y 425 Nº 4 Cco.), de manera que tienen amplia libertad en la materia. Frente a ello, los socios pueden acordar un sistema de administradores, regulando de manera completa este ámbito, incluido la responsabilidad que les cabe. Se desprende también que se podría establecer un directorio, sin necesidad de tener una mayor regulación, pues en silencio de los estatutos, la sociedad será administrada por un directorio de tres miembros con las particularidades contempladas en la ley 18.046 para las sociedades anónimas cerradas, en tanto norma supletoria de la SpA (Arts. 31 y 40 LSA). 7. Junta de accionistas. Si nada señalan los estatutos, las juntas deben ajustarse a las normas de las sociedades anónimas cerradas. Para modificar los estatutos, el acta de la junta puede ser reducida a escritura pública o protocolizada, a elección de la sociedad. Excepcionalmente, se posibilita que se modifiquen los estatutos sin necesidad de junta, si los accionistas suscriben unánimemente la escritura pública o el instrumento protocolizado de modificación. En todos los casos, se debe inscribir y publicar un extracto dentro del plazo de un mes contado desde la escritura. En lo demás, las materias de juntas pueden ser reguladas libremente por los accionistas. 8. Transformación de la SpA en sociedad anónima abierta. Página | 130


El artículo 430 del Código de Comercio establece que si la Sociedad por Acciones, reúne por más de 90 días seguidos los requisitos de los números 1 ó 2 del inciso segundo del artículo 2º de la ley 18.046, se transforma por el solo ministerio de la ley, en una sociedad anónima abierta, siéndole aplicable la normativa de este tipo de sociedad. Se estima que esta modificación tiene como fin el crecimiento preciso y potencial de las empresas, que rompe con lo regulado anteriormente en materia societaria. 9. Disolución y liquidación de la SpA. Las causales de disolución de las Sociedades por acciones son: a. El vencimiento del plazo; b. Acuerdo de la junta de accionistas; c. Ser declarada nula o no poder sanearse, ya que según el 428 debe liquidarse; d. Por otras causales que se establezcan en los estatutos. La ley 20190 admite que la Sociedad por acciones que haya nacido pluripersonal y que con el paso del tiempo se transforma en unipersonal, siga actuando. Esto se debe a que expresamente se exime de la disolución a este tipo societario cuando se han reunido todas las acciones en un mismo accionista, según el art. 444 del Código de Comercio, salvo que los estatutos dispongan algo distinto. En relación a la liquidación, esta sociedad se rige por la autonomía de la voluntad para determinar el sistema de liquidación, liquidadores, plazos, procedimiento, rendición de cuentas, etc. 10. Solución de conflictos. Las diferencias que se susciten, ya sea, entre los accionistas, los accionistas y la sociedad o sus administradores o liquidadores, y la sociedad y sus administradores o liquidadores, deben resolverse a través de arbitraje, según el artículo 441 Código de Comercio. Ante esto, el estatuto de la sociedad debe indicar en primer momento, el tipo de arbitraje y el número de integrantes del Tribunal Arbitral, si no se señala, conocerá de esta disputa en única instancia un solo árbitro de carácter mixto, esto es que si bien actúa como arbitrador, resuelve conforme a derecho. Así también el estatuto deberá señalar el nombre o la modalidad de la designación de los árbitros y sus reemplazantes; de no ser designados en el estatuto, lo hará el Tribunal de Justicia del domicilio social. La redacción y claridad expositiva de esta norma difiere de la contemplada a estos efectos por la LSA230. V. SOCIEDAD ANÓNIMA. 1. Historia de la sociedad anónima en Chile. La creación de la sociedad anónima tiene como antecedente el financiamiento del Estado para grandes emprendimientos económicos para la explotación de las Indias orientales y occidentales en el norte de Europa, de manera que su generación no fue jurídica, sino económica en cuanto se concebía como un instrumento de inversión 231. En 230

Véase art. 4º y 125 LSA. Ma. Fernanda Vásquez Palma, Arbitraje en Chile, op.cit., pp. Se citan como ejemplos la Compañía holandesa de las Indias orientales de 1602, que trató de una concesión de derecho público emanada del soberado en beneficio de particulares que les permitió emitir acciones para recolectar fondos del público. En Inglaterra se cita a East India Company fundada en 1660, cuyo precedente había sido la Russia Company de 1555 y el Bank of England en 1668. En Francia se cita a la Compañía de las Indias Orientales de 1664. Las características de estas entidades eran que nacían por un charter of incorporation o concesión del soberano que regulaba su funcionamiento y existencia. No se las concebía como sociedades sino como institutos de derecho público. 231

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el mundo jurídico continental, esta sociedad fue recogida por vez primera por el Code de Commerce francés de 1807232. Varias han sido las causas del éxito de las sociedades anónimas, pero entre ellas debemos destacar a dos: en primer lugar, la división del capital en acciones que son participaciones de un valor nominal reducido representadas por valores negociables, lo que facilita la inversión, pues puede canalizarse hacia las sociedades anónimas la masa del ahorro aun cuando sea modesto, con la posibilidad además de que cualquier socio aumente fácilmente el importe de sus participaciones (mediante la adquisición de otras acciones) o lo disminuya (a través de su venta). Y en segundo lugar, la ausencia de responsabilidad personal de los socios por las deudas sociales, a las que ha de hacerse frente únicamente con el patrimonio social.233 En Chile, hasta antes de 1854, las Sociedades anónimas se constituían por ley especial del Congreso. Con la entrada en vigor del Código de Comercio de 1865234 cambia dicha fisonomía y las sociedades tendrán una raíz marcadamente contractual, aplicando supletoriamente las normas contenidas en el Código Civil. Las reglas del Código eran aplicables en general a todas las sociedades anónimas, con excepción de las creadas por ley antes de la entrada en vigencia del Código y las Compañías de seguros. De acuerdo a esta normativa, toda sociedad anónima nacía, previo otorgamiento de una escritura pública de constitución, en virtud de un Decreto del Presidente de la República que autorizaba su existencia y/o modificación. La escritura social y los estatutos debían inscribirse en el Registro de Comercio, publicarse en carteles, y en el Diario Oficial y el Decreto en el Boletín de Leyes. El Presidente de la República debía velar porque el objeto de la sociedad no fuere contrario al orden público, las buenas costumbres y la ley, como asimismo que el capital estuviere enterado y que además no fuere insuficiente para el cumplimiento del objeto social. Asimismo, se revisaba la estructura de su administración y que el control fuere eficaz, es más, el Presidente tenía facultades para designar un comisario para el control de la administración y también para revocar la autorización de existencia en caso de violación de los estatutos235. La sociedad anónima ha sufrido varias modificaciones en estos últimos años. Las más relevantes se han introducidos a partir de la ley 17.308 de 1970, modificando el Código de Comercio en lo atingente a la regulación de las sociedades anónimas y el DFL Nº251 DE 1931; Ley Nº 19.705 (2000); Ley 18.046 de 1981, que regula en detalle a la sociedad anónima, perfeccionando el mercado de capitales constituyendo a las sociedades anónimas en instrumentos de inversión. Con esta ley se elimina la necesidad de autorización pública para constituir, modificar o disolver anticipadamente una sociedad anónima, salvo aquellas sociedades de giros en que expresamente la ley exige la Originalmente los accionistas sólo eran ahorristas privados que “invertían” en la sociedad, administrada por un grupo limitado de personas, habitualmente nobles. La noción orgánica de junta de accionistas y arreglos de mayorías sólo se universaliza a partir de la segunda mitad del siglo XIX. Por su parte, la dependencia de la autoridad pública para la creación de las sociedades anónimas ha sido uno de los caracteres más persistentes en el tiempo. Sobre el tema véase. Puga Vial, op.cit., pp. 21-24. 232 Recordemos que es a las sociedades anónimas a las que se confiere personalidad jurídica y responsabilidad limitada de los socios como características inherentes a la misma, el resto de las sociedades no gozaron siempre de estas cualidades. Sobre los aspectos históricos generales de estas sociedades, véase Supra; Sergio Suárez en “Notas para una historia de las sociedades”, Revista de Derecho de la Empresa, Nº 10, pp. 21 y 22. 233 SANCHEZ CALERO, F. y SANCHEZ-CALERO J., op. cit. P. 356. 234 El Código se inspiró en el Código de Comercio español de 1829, Código de Comercio holandés de 1838 y el Código de Comercio de Reino Unido de Wùrttemberg van Koophandel de 1839 que nunca entró en vigencia, el Código de Portugal de 1833 y principalmente del Code de Commerce francés de 1807. 235 El capital social era fijo y no tenía posibilidades de disminución. Se admitían aportes no dinerarios, pero siempre sujetos a tasación de peritos, la que además debía ser aprobada por la junta de accionistas. Este capital se dividía en acciones de igual valor. Las acciones podían ser de capital o de industria y necesariamente debían emitirse en series de acciones. Las acciones de industria quedaban en custodia de la compañía hasta que el socio industrial cumpliera el empeño y no tenía derecho a participar de las reparticiones del fondo social, sólo de las utilidades. Se admitían las acciones nominativas y al portador. Véase: Puga Vial, op.cit., pp.

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injerencia de la autoridad (bancos, seguros, administradoras de fondos mutuos, etc.); se limita la fiscalización de la Superintendencia a las sociedades anónimas abiertas; se distingue entre sociedades anónimas abiertas y cerradas, se eliminan las acciones de industria y la prima, se admite la creación de acciones sin valor nominal, entre otras. Luego de esta ley, encontramos el Reglamento contenido en el Decreto Supremo Nº 587 de Hacienda de 1982; Ley de Mercado de Valores Nº 18.045 y las reglas relativas al sistema privado de pensiones, DL Nº3500. Otras modificaciones significativas están contenidas en la ley 19.705 de 2000, que tenía por finalidad mejorar y actualizar a nivel internacional nuestra normativa sobre mercado de capitales; la ley 19.499 (1997), sobre saneamiento de los vicios de constitución de las sociedades; y ley 20.382 (2010), que introduce modificaciones a los gobiernos corporativos236, con el objetivo de incorporar a la legislación chilena los cambios que en materia de auditoría externa e interna se habían llevado a cabo por medio de Sarbanes Oxley de 2002, a propósito de los escándalos Enron y Worldcom. Con ello se pretendía, además, alcanzar altos estándares internacionales y, a su vez, cumplir los compromisos adquiridos por Chile en el proceso de integración a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). De manera general, la normativa se enfoca en aumentar la información que deben entregar las sociedades, tanto a sus propios accionistas como a las entidades fiscalizadoras, asegurar una adecuada supervisión de los mercados, permitir mayor fluidez de las operaciones, y proteger a los accionistas minoritarios237. La ley 20.382 modifica la ley de mercado de valores Nº 18.045238 y la ley de sociedades anónimas. Por medio de ella se crea el comité de directores y a la figura de los directores independientes. Hasta antes de la entrada en vigor de esta ley, se requería que las sociedades cotizadas cuyo patrimonio bursátil fuese igual o superior a 1.500.000 de UF, debían tener un comité de directores independientes. Con la ley se introduce la novedad de que, además, será necesaria la creación del comité de directores cuando al menos un 12,55 de las acciones emitidas con derecho a voto de la sociedad se encuentren en poder de accionistas que, de forma individual, controlen o posean menos del 10% de esas acciones. De esta manera, no sólo se tiene en cuenta el capital de la sociedad, sino también su distribución, protegiendo así a los accionistas minoritarios en sociedades donde un existe un alto porcentaje de participación. El comité estará integrado por tres miembros, la mayoría de los cuales deberá ser independiente. En caso que hubiere más consejeros con derecho a integrar el comité, ellos deberán resolver por unanimidad quienes lo habrán de integrarlo. En caso de 236

En vigor desde el 1 de enero de 2010. Cuatro son los principios que subyacen a la formulación de esta ley: 1. Transparencia. Se pretende incrementar el flujo de información al mercado, permitiendo a los accionistas y al regulador, Superintendencia de Valores y Seguros (SVS), un mayor control y eficacia en la supervisión y evaluación de las sociedades. Por otra parte, y con el objeto que no se abuse de la información privilegiada, se prevé que el órgano de administración tenga un papel determinante en la definición de políticas que promuevan la transparencia; 2. Corrección de asimetrías de información y reducción de costes de información y coordinación. Los accionistas minoritarios tienen, en general, una falta de incentivo en la inversión, derivada de los problemas para hacer valer sus derechos, lo que genera problemas de agencia, y riesgos de abuso por parte de quienes gozan de ventajas de información y coordinación, con la consiguiente menor profundidad y desarrollo de los mercados. La ley propone mecanismos tendientes a que los accionistas y el público obtengan acceso a información completa y oportuna, disminuyendo los problemas de asimetría de información, agencia y riesgos de abuso; 3. Fortalecimiento de los derechos de los accionistas minoritarios. En concordancia con lo antes señalado, y como una forma de resolver problemas que afectan negativamente a los accionistas minoritarios y al mercado, la ley introduce la figura del director independiente como mecanismo idóneo para la defensa de dichos actores. Este director, actuando a través de un comité de directores, se configura como una herramienta más eficaz en la protección de estos intereses y mejorar el flujo de la información al mercado, sin privar de sus legítimos derechos a los accionistas que ostentan al control. 4. Autodeterminación. Los accionistas, por medio de la junta o del conejo, deben tomar las decisiones claves acerca de cómo proceder en casos individuales, atendiendo a las circunstancias particulares de cada sociedad y sus preferencias. Con todo lo anterior, se pretende asegurar un mejor gobierno corporativo en las sociedades chilenas. Véase tramitación de la ley en: www.bcn.cl 238 Entre ellas cabe destacar: A. Normas que miran a una mayor divulgación de la información al mercado a través de varios mecanismos. B. Normas sobre información privilegiada; C. Normas sobre el ejercicio del derecho a voto de acciones en custodia; D. modificaciones a la regulación de las ofertas públicas de acciones; E. y la creación de Empresas de auditoría externa. 237

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desacuerdo, se dará preferencia a la integración del comité por aquellos consejeros que hubiesen sido elegidos con un mayor porcentaje de votación de accionistas que individualmente controlen o posean menos del 10% de tales acciones. Si hubiese sólo un consejero independiente, éste nombrará a los demás integrantes del comité de entre los consejeros que no tengan tal cantidad, que gozarán de plenos derechos como miembros. La importancia del comité recae en sus facultades, entre éstas se encuentran las de examinar los estados financieros y balances antes de que sean presentados a la junta de accionistas, la de examinar los antecedentes relativos a las operaciones en que pueda existir algún interés de un ejecutivo relevante de la compañía y la de proponer al consejo auditores externos y calificadores de riesgo. Por otra parte, la ley obliga a realizar votaciones en juntas de accionistas que aseguren la simultaneidad de la emisión de votos y el voto a distancia. En cuanto a los accionistas ausentes, se establece que los que no concurran a las juntas ni cobren dividendos durante 10 años continuados no serán considerados para efectos de la norma sobre el registro que lleva la SVS, ni para aquella que determina cuándo debe constituirse el comité de directores. Finalmente, podemos mencionar la ley 20.190 que crea las sociedades por acciones que es un tipo de sociedad de capital. 2. Definición y características. La ley Nº 18.046, sobre sociedades anónimas, en su artículo 1º define a la sociedad anónima como una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables 239. La disposición agrega que la sociedad anónima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realización de negocios de carácter civil240. De la disposición transcrita podemos inferir las siguientes características: - Se trata de una asociación, no de personas, sino de capitales. - El patrimonio es el elemento fundante de la sociedad y forma una persona jurídica. - La responsabilidad de los socios es hasta el monto de sus aportes. - La administración es ejercida por un órgano denominado directorio. - Es siempre mercantil. De ellas, cabe destacar el carácter mercantil y la concepción no contractual de la sociedad. El sello mercantil de las sociedades anónimas, independiente de su objeto, ha tenido por finalidad mercantilizar las actividades desarrolladas bajo la forma jurídica de una sociedad anónima para todos los efectos legales. Esta solución no nos parece adecuad pues con ello la sociedad anónima pasa a ser una especie de acto formal de comercio, asimilándolo a los demás actos tratados en el Art. 3° del Código de Comercio, ignorando así su carácter subjetivo. Si lo que se pretendía era aplicar a estas sociedades el estatuto del Derecho comercial, entonces, así debió declararse evitando con ello en incurrir en una serie de ambigüedades que han propiciado no menores discusiones. No 239

El Código de Comercio la definía en su Art. 424 como “Una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común suministrado por accionistas responsables sólo hasta el monto de sus respectivos aportes, administrada por mandatarios revocables y conocida por la designación del objeto de la empresa”. 240 Se ha criticado que la definición señale que se trata de un fondo común, pues en realidad el fondo es de la sociedad; el socio no responde de las obligaciones sociales hasta el monto de sus aporte, quien responde siempre es la sociedad, ésta última tiene el derecho de exigir el cumplimiento del aporte. Se omite la referencia a las acciones, pese a la importancia que ellas revisten en la configuración y que tiene un ámbito específico de actuación que limita su esfera de actividad. Véase Puga Vial, La sociedad anónima…, op.cit., pp. 79-80.

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puede pensarse que la sociedad será comerciante (art. 7º CCo.) por una ficción legal, si en la práctica ella realiza sólo actos civiles, por ejemplo, una sociedad de profesionales. De este modo, la sociedad anónima es un acto sujeto a la ley mercantil, pero no nace de ella un comerciante241, no es posible aplicar a su respecto la tesis de lo accesorio, que se explica a partir de las actividades económicas y no de las formas jurídicas, de modo que puede perfectamente realizar actos civiles a pesar de esta calificación. Por otra parte, la disposición transcrita rehúye, al igual como lo hace la SpA, la calificación contractual de la sociedad (Art. 2053 CC). Ello no es un dato menor si consideramos que no es escasa la doctrina que alude a esta sociedad como un instituto autónomo que sólo comparte algunos elementos con las sociedades, sin llegar a serlo. Si analizamos esta situación llegaremos a la conclusión que no existe un contrato de sociedad anónima, pues quienes suscriben acciones o las compran por intermediarios no conocen ni esperan conocer a los restantes suscriptores, de manera que no son en verdad “socios”242. La sociedad anónima no se guía por el dictado de sus socios, las decisiones son tomadas por un órgano denominado juntas de accionistas y administrada por otro órgano llamado directorio. Se trata, por tanto, de una organización que se amolda y se administra a sí misma por medio de su propia orgánica. No existe una relación jurídica entre los accionistas, a menos que tengan pactos parasociales o pactos de accionistas, sino de ellos con la sociedad, lo único que los une es estar vinculados con la sociedad, como lo pueden estar dos aportantes de un fondo mutuo243. Los socios son en verdad accionistas que pretenden una inversión en la sociedad, cuyos derechos son esencialmente transferibles. Se puede agregar como características, pese a la omisión en la definición, que esta sociedad nace por un acto fundacional donde es esencial la formación del patrimonio. Éste debe estar formado por bienes corporales o incorporales susceptibles de avaluación pecuniaria, pues se prohíben las acciones de industria y de organización en que se valoriza el trabajo o gestión (Art. 13 LSA). Este capital se divide en acciones esencialmente transables, que representan para el accionista el derecho patrimonial a participar de ese fondo y la persona jurídica tiene un ámbito específico de actuación que limita su esfera de actividad. 3. Tipos de sociedad anónima. Desde la ley 20.382, las sociedades anónimas pueden ser de tres clases: abiertas, especiales o cerradas244. A. Sociedades anónimas abiertas. Son sociedades abiertas aquéllas que inscriban voluntariamente o por obligación legal sus acciones en el Registro de Valores. Este Registro lo lleva la SVS, y de conformidad al Art. 5º de la Ley de Mercado de Valores (LMV), en él se inscriben: 241

En Francia este debate se desarrolló inmediatamente luego de la ley de 1896 que modificó la Ley de sociedades anónimas de 1867, dividiéndose la doctrina entre quienes estimaban que no porque las sociedades civiles eran reputadas mercantiles toda su actividad se mercantilizaba y quienes señalaban que los actos de comercio tenían este carácter por su naturaleza intrínseca, y no por la forma de la sociedad. Véase, Puga Vial, Derecho concursal, El Juicio de Quiebras, t. 1, 3º edición, pp. 206 y ss. 242 De hecho, los autores ingleses no consideraban a la company como nacida de un contrato, sino de un acto “el registro” al que la ley confería los efectos de crear una corporación Véase Puga Vial, op.cit., p. 12; Sergio Suarez, op.cit., p22 243 Las únicas normas que generan un vínculo entre accionistas son el art. 4º Nº10, que prescribe el arbitraje como fórmula de solución de conflictos, y el art. 30 de la LSA que nos señala que los accionistas deben ejercer sus derechos sociales respetando los de la sociedad y los de los demás accionistas, disposición que se advierte como una obligación legal, en cuanto nace de la ley y no de la sociedad, por tanto genera responsabilidad extracontractual. Véase Puga Vial, op.cit., pp. 83-84. 244 Antes de esta ley sólo se reconocían dos tipos: abiertas y cerradas.

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a. Los valores que son objeto de oferta pública, sean valores, bonos, debentures, etc. b. Las acciones de las sociedades anónimas que tengan 500 o más accionistas o, al menos, el 10% de su capital suscrito pertenezca a un mínimo de 100 accionistas, excluidos los que individualmente o a través de otras personas naturales o jurídicas, excedan dicho porcentaje. Estas sociedades son abiertas por el número y la atomización de sus accionistas; c. Las acciones emitidas por sociedades anónimas que voluntariamente así lo soliciten o que por obligación legal deban registrarlas. Este es el caso de una sociedad anónima cerrada que no siempre esperan colocar valores de oferta pública, sino brindar garantías de seriedad al giro. Estas sociedades quedan por el hecho del registro convertidas en sociedades anónimas abiertas, por el ministerio de la ley. En este caso, los estatutos de las cerradas quedarán derogados en todos aquellos aspectos normativos en que se opongan a las normas que la ley da para las abiertas, sin perjuicio de la obligación de adecuar sus estatutos en la próxima junta. Las sociedades anónimas deberán inscribirse en el Registro de Valores dentro de los 60 días siguientes a la fecha que se reúna el requisito correspondiente. Si la sociedad voluntariamente adoptó el acuerdo, este plazo se contará desde la fecha de la junta que adoptó el acuerdo. El trámite de la inscripción se sujetará a la LMV. (Art.3º Regl.). Las sociedades anónimas que dejen de cumplir las condiciones para estar obligadas a inscribir sus acciones en el Registro de Valores, continuarán afectas a las normas que rigen a las sociedades anónimas abiertas, mientras la junta extraordinaria de accionistas no acordare lo contrario por los dos tercios de las acciones con derecho a voto. En este caso, el accionista ausente o disidente tendrá derecho a retiro (Art. 2º inc. 6º LSA). Mientras la inscripción en el Registro de Valores no sea cancelada, a las sociedades anónimas inscritas en él, se les aplicarán las disposiciones legales y reglamentarias propias de las sociedades anónimas abiertas. Si una sociedad abierta acredita que durante el curso de 6 meses precedentes no ha reunido los requisitos establecidos en el artículo 1º del mismo reglamento podrá solicitar a la SVS la cancelación de la inscripción y la sociedad será considerada cerrada desde que así ocurra. Las sociedades que se hubieren sometido al régimen de sociedades anónimas abiertas voluntariamente deberán, además, acompañar copia de la escritura pública que contenga el acta de la junta extraordinaria de accionistas que tomó el acuerdo de retirar a la sociedad del Registro de Valores (Art. 4 Regl.). B. Sociedades anónimas especiales. Son especiales, las indicadas en el Título XIII de esta ley. Son aquellas que hagan o no oferta pública de sus valores y cualquiera sea el número o estructuración de sus accionistas, están sujetas a la fiscalización de la SVS por el objeto de las mismas. Son las compañías de seguros, de reaseguros, las administradoras de fondos mutuos, las bolsas de valores y otras que determine la ley (art. 126 LSA). Estas sociedad se forma, existen y prueban por escritura pública y por la obtención de una resolución de la SVS que autorice su existencia para constituirse y además tiene como causal de disolución especial, la revocación de dicha autorización de existencia (art. 103 Nº 4 y 126 LSA). Las sociedades anónimas abiertas y las especiales quedarán sometidas a la fiscalización de la superintendencia de Valores y Seguros, en adelante SVS, salvo que la ley las someta al control de otra Superintendencia. En éste último caso, quedarán Página | 136


además sometidas a la primera, en lo que corresponda, cuando emitieren valores. C. Sociedades anónimas cerradas. Son cerradas las que no califican como abiertas o especiales. Éstas pueden ser cerradas o cerradas afectas a un régimen especial sin ser sociedades anónimas especiales. La SAC pueden por estatutos someterse a las normas de las abiertas o por ley quedar afecta a fiscalización de la SVS, como ocurre con las empresas sanitarias, las concesionarias de obras públicas, los casinos, las sociedades de telecomunicaciones, entre otras. Estas sociedades se inscribirán en un Registro Especial de Instituciones Informantes y, en principio, se asimilan a las SAA en cuanto a las obligaciones de información y publicidad para con los accionistas, la Superintendencia y el público general. En todo lo demás se rigen por las sociedades anónimas cerradas245. D. Diferencias entre sociedad anónima abierta y cerrada. En general, existe una diferencia relevante en la forma de financiamiento. La abierta financia su fondo recurriendo al crédito público y la privada lo hace por medio de colocación o transacciones privadas. Las normas dadas a las abiertas tienden a proteger a los inversionistas, principalmente los minoritarios, pues la conciben como un instrumento o elemento del mercado de capitales para grandes emprendimientos. Así, ellas quedan sometidas a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros y se les aplica la Ley N° 18.045 sobre Mercado de Valores, y se encontrarán obligadas a comunicar información esencial al mercado, proporcionar información financiera trimestral y anual, entre otras obligaciones. Una consecuencia directa de lo señalado anteriormente viene dado por el control público, vale decir, la Superintendencia de Valores y Seguros, puede aplicar sanciones administrativas a los miembros del directorio de las sociedades anónimas abiertas que se encuentran bajo su supervigilancia, lo que no ocurre respecto de las sociedades anónimas cerradas. Esta pesada normativa tiende a la protección del orden público económico, limitando la autonomía de la voluntad246. Otra diferencia importante se vislumbra en relación a la dirección, en tanto las sociedades anónimas abiertas deben integrar su directorio al menos con 5 miembros, mientras que las cerradas deben constituirlo, a lo menos, con 3. Ahora bien, el artículo 2 del D.S. Nº 587 de 1982 establece que las sociedades cerradas pueden voluntariamente, por acuerdo de la junta extraordinaria de accionistas, sujetarse a las normas que rigen a las sociedades anónimas abiertas. Dicho acuerdo deberá reducirse a escritura pública. En este caso, la SA cerrada quedará sometida a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros, para lo cual deberá inscribirse en el Registro de Valores y observar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas aplicables a las sociedades anónimas abiertas. Dicha inscripción deberá realizarse dentro de los 60 días siguientes a la fecha de la junta que adoptó el acuerdo y de la forma prescrita en el Título II de la Ley de Mercado de Valores. En el caso de España, la distinción es similar. En palabras de Sánchez Calero, en las cerradas, la cantidad de socios es reducida, en las que con frecuencia son relevantes las características personales de los socios, cuyos estatutos normalmente establecen cláusulas que limitan el libre traspaso de las acciones, y en que la junta general ocupa de modo efectivo la función de órgano soberano de la sociedad. En el caso de las abiertas, estas están formadas por un número elevado de socios, que pueden transmitir libremente 245

Estas sociedades anónimas cerradas han quedado inscritas en dicho Registro para todos los efectos legales desde marzo de 2010. Véase: Norma de Carácter General de la SVS Nº 284/2010, conforme Circular Nº600 del mismo organismo de 26 de abril de 2010. 246 Fue por ello que se creó una nueva figura exenta de tal delimitación, como es la sociedad por acciones por medio de la ley 20.190. Véase Supra.

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sus acciones, en las que se refuerza el poder de los administradores, produciéndose una división entre la propiedad y el control de la sociedad, y en las que se aprecia un declive en el poder efectivo de la junta general en la sociedad.247 4. Constitución de la Sociedad Anónima: A. Escritura de constitución e inscripción del extracto. La sociedad anónima se forma, existe y prueba por escritura pública inscrita y publicada en los términos del artículo 5º. El cumplimiento oportuno de la inscripción producirá efectos retroactivos a la fecha de la escritura. No se admitirá prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas en cumplimiento de los incisos anteriores, ni aun para justificar la existencia de pactos no expresados en ellas (Art. 3º LSA). Las sociedades anónimas especiales requieren, adicionalmente, la autorización previa de existencia por parte de ciertos organismos. En particular, se requiere la autorización la SVS por la sociedad aseguradora, reaseguradora, administradoras de fondos mutuos, bolsas de valores y otras sociedades que establezca la ley (art. 126 LSA). Esta autorización se materializa mediante una resolución de la SVS que debe ser inscrita y publicada dentro del plazo de 60 días corridos y fatales contados desde el otorgamiento de la referida resolución, como el extracto de la escritura de constitución en base a un certificado especial que emana de la misma autoridad, el que contiene un extracto de las cláusulas del estatuto que determine la SVS y además mención expresa de la autorización respectiva. Los bancos e instituciones financieras (art. 27 DFL Nº3, Ley General de Bancos) requieren también una autorización de existencia que, para ellos, emite la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF). Lo mismo en el caso de las Administradoras de Fondos de Pensiones les otorgue la autorización de existencia con un procedimiento análogo al de la autorización de existencia de los bancos e instituciones financieras (Arts. 130 y 131 LSA). Por su parte, las sociedades anónimas extranjeras pueden operar en Chile mediante una agencia para llevar adelante negocios esporádicos, pues reconoce la personalidad jurídica de las sociedades extranjeras en virtud del principio “lex locus regit actum”248. Para constituir una agencia en Chile, esto es, con carácter permanente, la sociedad anónima extranjera debe dar cumplimiento a lo dispuesto en los Arts. 121 y siguientes de la LSA249. De conformidad al Artículo 4º, la escritura de la sociedad debe expresar: a. El nombre, profesión u oficio, el domicilio de los accionistas que concurran a su otorgamiento, y el rol único tributario o documento de identidad, si debiera tenerlos. b. El nombre y domicilio de la sociedad. Si se omitiere éste último, se entenderá domiciliada la sociedad en el lugar de otorgamiento de aquella (Art. 5ºA). c. La enunciación del o de los objetos específicos de la sociedad; d. La duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida y, si nada se dice, tendrá este carácter; e. El capital de la sociedad, el número de acciones en que es dividido con indicación de sus series y preferencias si los hubiere y si las acciones tienen o no valor 247

SANCHEZ CALERO, F. y SANCHEZ-CALERO J., op. cit. P. 362. Véase Arts. 204, 249, 250 y 252 del Código de Bustamante. 249 Nos referimos extensamente a esta materia. Véase Supra. 248

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nominal; la forma y plazos en que los accionistas deben pagar su aporte, y la indicación y valorización de todo aporte que no consista en dinero; f. La organización y modalidades de la administración social y de su fiscalización por los accionistas; g. La fecha en que debe cerrarse el ejercicio y confeccionarse el balance y la época en que debe celebrarse la junta ordinaria de accionistas. Si nada se dijere, se entenderá que el ejercicio se cierra el 31 de diciembre y que la junta ordinaria de accionistas debe celebrarse en el primer cuatrimestre de cada año; h. La forma de distribución de las utilidades; i. La forma en que debe hacerse la liquidación; j. La naturaleza del arbitraje a que deberán ser sometidas las diferencias que ocurran entre los accionistas en su calidad de tales, o entre éstos y la sociedad o sus administradores, sea durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidación. Si nada se dijere, se entenderá que las diferencias serán sometidas a la resolución de un árbitro arbitrador250; k. La designación de los integrantes del directorio provisorio y, en las sociedades anónimas abiertas, de los auditores externos o de los inspectores de cuentas, en su caso, que deberán fiscalizar el primer ejercicio social; En caso de omisión de cualquiera de estas designaciones, podrá efectuarla una junta de accionistas de la sociedad (Art. 5ºA). l. Los demás pactos que acordaren los accionistas. Un extracto de la escritura social, autorizado por el notario respectivo, deberá inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio social y publicarse por una sola vez en el Diario Oficial. La inscripción y publicación deberán efectuarse dentro del plazo de 60 días contados desde la fecha de la escritura social. De acuerdo al art. 5º, el extracto de la escritura de constitución deberá expresar: 1) El nombre y domicilio de los accionistas que concurran a su otorgamiento, y el rol único tributario o documento de identidad, si debieren tenerlos; 2) El nombre, el o los objetos, el domicilio y la duración de la sociedad; 3) El capital y número de acciones en que se divide, con indicación de sus series y privilegios si los hubiere, y si las acciones tienen o no valor nominal; y 4) Indicación del monto del capital suscrito y pagado y plazo para enterarlo, en su caso. El artículo 5 del Reglamento agrega la fecha de la escritura y el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorgó. Antes de la inscripción y publicación se reconoce un germen de sociedad que valida las actuaciones del directorio. Así lo ha reconocido la Corte de Apelaciones de Santiago, que con fecha 11 de abril de 1991, en causa Coexport S.A. con Oceanía 250

No se trata de un arbitraje obligatorio. Así se deprende de la sentencia pronunciada por la Corte Suprema con fecha 22 de julio de 2008, en causa Agrícola y Ganadera Arco Iris S.A. con Agrícola Ganadera y Forestal Los Ríos S.A, que en lo medular señaló: “Si bien el Código Orgánico de Tribunales establece como arbitraje obligatorio la solución de las diferencias que se produzcan en el seno de las sociedades anónimas, la ley especial que rige estos asuntos, cual es, la Ley sobre Sociedades Anónimas y que por lo mismo debe aplicarse con preeminencia sobre cualquier otra, permite expresamente en su artículo 125 inciso segundo, que el demandante ocurra ante la justicia ordinaria o la arbitral, en consecuencia, resulta ser facultativo del actor ante cual órgano jurisdiccional deduce su acción. En efecto no corresponde dar aplicación al artículo 227 Nº 4º del Código Orgánico de Tribunales, puesto que la solución de las diferencias que se produzcan en el seno de las sociedades anónimas está hoy día regulada por lo establecido en los artículos 4º Nº 10 y 125 de la ley 18.046, de 22 de octubre de 1981,De modo que, a partir de la vigencia de la ley 18.046, a menos de existir una estipulación sobre arbitraje en el pacto social de una sociedad anónima, las diferencias que se produjeren pueden aun no quedar sujetas forzosamente a arbitraje, según lo recién referido”.

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Chilena S.A. s/ Recurso de casación en la forma y apelación251, sentenció: “Para que exista una sociedad anónima o la transformación a ésta, debe haberse cumplido con los requisitos de inscripción y publicación del extracto según lo dispone el artículo 5º de la Ley 18.046. La existencia de la sociedad data de la fecha de la escritura pública en la que las partes manifiestan su intención de dar existencia a la compañía; ésta nace ya en germen en ese instante, sujeta sí a la condición de que la inscripción y la publicación se hagan oportunamente. Como consecuencia de lo anterior el directorio de la sociedad anónima puede sesionar válidamente desde la fecha de la escritura y otorgar los mandatos que estime conveniente”. En relación al nombre de los socios, lo cierto es que dado el carácter intuito personae de esta sociedad, estos datos en principio no parecen relevantes, además de no ser aplicables a una persona jurídica que perfectamente puede ser accionista. La única importancia en la identificación de los fundadores reside en responsabilidad que en ellos recae frente a una eventual nulidad de la sociedad. Así, de acuerdo al Art. 6º, los otorgantes del pacto declarado nulo responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de la sociedad. Las sociedades anónimas tienen un nombre y no una razón social, como ocurre con las sociedades de personas. Los accionistas no responden de las obligaciones sociales, es la sociedad quien lo hace. De acuerdo al art. 8º de la LSA, el nombre de la sociedad deberá incluir las palabras “Sociedad Anónima” o la abreviatura “S.A.”, no indicando el lugar en que tal expresión debe incluirse dentro del nombre252. Por otra parte. El nombre no se limita en ningún sentido, de manera que pueden emplearse nombres y/o apellidos de los accionistas, el objeto social o un nombre de fantasía 253. Con todo, si el nombre de una sociedad fuere idéntico o semejante al de otra ya existente, ésta última tendrá derecho a demandar su modificación en juicio sumario, de manera que –si bien la ley no lo exige- es recomendable que el nombre se encuentre inscrito como marca comercial. En relación al domicilio, la indicación de la ley no exige un detalle del mismo, sino que se limita a un área geográfica normalmente pensada para que abarque la jurisdicción de un solo Conservador de Bienes Raíces y así evitar las inscripciones múltiples en varios registros de comercio. La ley presume que si nada señala los estatutos, el domicilio de la sociedad será el lugar donde se otorgó la escritura de constitución (Art. 5º LSA), es decir, el domicilio del Notario. Esto tiene importancia para determinar el área de inscripción del extracto y sus modificaciones. De acuerdo al art. 142 del Código Orgánico de Tribunales, la sociedad tendrá su asiento, norma que coincide con lo dispuesto en el art. 62 del Código Civil. Asimismo, la indicación del domicilio en la escritura social no aporta un dato relevante para la individualización del domicilio social en que se pueden hacer exigibles las obligaciones, pues para inscribir la sociedad en un determinado lugar, no se exige que ello deba realizarse en el lugar de su sede social o sede principal. Otro elemento esencial es la indicación del objeto social, esto es, la actividad económica lucrativa y específica a la que se destinará el capital de la sociedad anónima. El objeto deberá ser lícito, posible y determinado. En general se admite que una sociedad anónima pueda tener objetos múltiples, excepcionalmente ciertas sociedades tienen un objeto restringido (Ej. Bancos e instituciones financieras, compañías de seguros, etc.).

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Sentencia disponible en www.microiuris.com; RDJ2988, MJJ2988, visitada el 25 de agosto de 2011. A diferencia de lo que ocurre con la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (Art. 3º). Excepcionalmente existen sociedades que deben indicar en su razón social su objeto que son por ej. Bancos, agentes de bolsas, bolsas de comercio, etc. 252 253

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Si bien puede ser amplio, el objeto social debe ser específico, de modo que debe determinar las actividades que lo integran. El cumplimiento de ello es una cuestión de hecho, que debe resolverse en el sentido que la mención del giro social sea claramente indicativa de la actividad económica concreta a que pretende dedicarse la sociedad. Dada la gran variedad de las actividades comerciales o industriales, no sería específico el objeto social que señalara que el objeto de la sociedad es realizar toda clase de operaciones mercantiles e industriales pero sí cumpliría con la exigencia legal alguna determinación de ellas, como precisar que se trata de actividades de intermediación en el mercado de bienes y servicios. No pueden incluirse en el objeto referencias genéricas, como, por ejemplo “cualquier actividad de lícito comercio” o similares, ni las relativas a actos necesarios para desarrollar el propio objeto. La determinación del objeto es fundamental dentro del esquema de la Ley, pues, repercute, por ejemplo sobre el ámbito de representación de los administradores, el derecho de separación del accionista (cuando se modifica el objeto), o la disolución de la sociedad (cuando se concluye el objeto). El incumplimiento de este requisito provoca la nulidad de la sociedad de conformidad a lo prescrito en el art. 6 inciso 2º de la L.S.A. La singularización del objeto tiene implicancias para efectos tributarios. Así, determina del régimen de impuesto a la renta a que se somete la sociedad (normalmente 1º categoría y dentro del régimen de renta efectiva); la habitualidad en el desarrollo de una determinada actividad, puede fijar la forma de tributación y posible exención, según sea el caso (arts. 17 Nº8 y 18 de la Ley de Renta DL Nº824); y también para determinar la calidad de vendedor o prestador de servicios (Ley Sobre Impuesto a las Ventas y Servicios DL Nº825). Asimismo, el objeto sirve para determinar la mercantilidad de la sociedad lo que tiene importancia para la quiebra. Fija, por otra parte, el ámbito de actuación jurídico-económico de la sociedad, la sanción frente a un acto realizado por la sociedad que no se encuentre contemplado en el giro social es discutible pues no existe una norma que regule esta materia. Parte de la doctrina se inclina por la inoponibilidad a la sociedad, en el entendido que el directorio debe realizar operaciones comprendidas en el objeto social, y puede extenderse en dicho ámbito si la actividad es ratificación posterior (Art. 40 LSA en concordancia con el art. 329 del CCo.). Dado que esta solución beneficia a la sociedad y castiga al tercero que contrató con ella, otro sector argumenta que la sanción debe ser necesariamente la nulidad, en el entendido que el directorio no es un mandatario, y la sociedad tiene una personalidad ligada a un objeto, de manera que es incapaz en todo cuanto le exceda (Art. 1683 CC)254. Servirá también para conocer la extensión de los poderes del gerente (Art. 328 del CCo.), y la determinación de la ilicitud del objeto, esto es, contrario a la ley, al orden público o a las buenas costumbres (Arts. 1460 y 1461 CC). Los accionistas, a diferencia de lo que ocurre con las sociedades de personas, no tienen prohibición para competir en el mismo ámbito de actuación de la sociedad anónima. La duración de la S.A. es una mención que puede o no contenerse en los estatutos sociales. Si nada se expresa se entiende que dura indefinidamente. La ley no limita la libertad de las partes sobre la fórmula que deseen estipular para determinar la duración de la sociedad. Tratándose de las S.A. de curación indefinida, ellas persisten en el tiempo mientras no decida su disolución, lo que puede acordarse por junta extraordinaria de accionistas (Art. 57 y 67 Nº2 y 3). Es preciso reducir a escritura pública el acta de la junta que acuerda la disolución e inscribir su extracto en el Registro de Comercio del domicilio social y publicarla en el Diario Oficial (Art. 3º inciso 2º y 57 Nº L.S.A). 254

Inclinándose por esta segunda vía, Juan Esteban Puga Vial, op.cit., p. 110.

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Si la sociedad se disuelve por el vencimiento del término estipulado, en dicho evento el directorio debe extender una escritura pública de declaración e inscribirla y publicarla, bajo sanción de que sus miembros quedan solidariamente responsables por los perjuicios que puede causar esta omisión legal, Art. 108 LS.A. Sin embargo aún faltando la escritura de declaración y su inscripción y publicación, la disolución por vencimiento del plazo, produce plenos efectos respecto de los accionistas y de terceros desde el solo vencimiento del plazo.

B. Modelo de escritura pública. C. Modificación de la sociedad anónima. Las reglas contempladas en el art. 3º se aplican también a las modificaciones que experimente la sociedad anónima, pues el apartado siguiente del mismo artículo señala “Las actas de las juntas de accionistas en que se acuerde modificar los estatutos sociales o disolver la sociedad, serán reducidas a escritura pública con las solemnidades indicadas en el inciso anterior”. La inscripción y publicación del extracto es obligatoria en toda modificación de los estatutos sociales, no sólo en los casos en que se modifiquen los elementos esenciales de la sociedad, referidos en los números 1 al 4 del art. 5º de la LSA, toda vez que el Art. 5º inc. 3º de la LSA señala que “el extracto de una escritura y el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorgó”, y añade que “sólo será necesario hacer referencia al contenido de la reforma cuando se hayan modificado algunas de las materias señaladas en el inciso precedente”. De este modo, si no se modifican estas materias, el extracto sólo debe indicar que se modificaron los estatutos sin señalar qué se modificó. 6. Sanción por incumplimiento de las formalidades A. Normativa legal. Los arts. 6 y 6A de la LSA establecen los casos y sanciones por vicios de constitución de sociedad. De acuerdo al art. 6ºA de la LSA, si la sociedad anónima no consta de escritura pública, ni de instrumento reducido a escritura pública, ni de instrumento protocolizado, es nula de pleno derecho y no podrá ser saneada. Si existiere de hecho, dará lugar a una comunidad entre sus miembros. Las ganancias y pérdidas se repartirán y soportarán y la restitución de los aportes se efectuará entre ellos con arreglo a lo pactado y, en subsidio, de conformidad a lo establecido para las sociedades anónimas. Los miembros de la comunidad responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de ésta, y no podrán oponer a los terceros la falta de instrumentos mencionados precedentemente. Los terceros podrán acreditar la existencia de hecho por cualquiera de los medios probatorios que reconoce el Código de Comercio, y la prueba será apreciada de acuerdo a las reglas de la sana crítica. Asimismo, la modificación cuyo extracto no haya sido oportunamente inscrito y publicado no producirá efectos ni frente a los accionistas ni frente a terceros, salvo el caso de saneamiento en conformidad a la ley y con las restricciones que ésta impone. Página | 142


Dicha privación de efectos operará de pleno derecho, sin perjuicio de la acción por enriquecimiento sin causa que proceda. Sin perjuicio de lo anterior, y de acuerdo al art. 6º del citado cuerpo legal, si la sociedad anónima no se ha constituido por escritura pública o en su escritura de constitución se ha omitido alguna de las menciones que exigen los números 1, 2, 3 o 5 del art. 4º, o cuyo extracto haya sido inscrito o publicado tardíamente, o se hubiere omitido en él alguna de las menciones a que alude el art. 5º, la sociedad será nula absolutamente, sin perjuicio del saneamiento de acuerdo a la ley Nº 19.499. Esta sociedad, sin embargo, gozará de personalidad jurídica y será liquidada como una sociedad anónima si consta de escritura pública o de instrumento reducido a escritura pública o protocolizado. De la misma nulidad adolecerán las reformas de estatutos y el acuerdo de disolución de una sociedad, oportunamente inscritos y publicados, pero en cuyos extractos se omita cualquiera de las menciones que exige el art. 5º. Estas reformas y acuerdos producirán efectos frente a los accionistas y terceros mientras no haya sido declarada su nulidad. La declaración de esta nulidad regirá pata las situaciones que ocurran a partir del momento en que quede ejecutoriada la resolución que la contenga, sin perjuicio del saneamiento de conformidad a la ley. Se equiparará a la omisión cualquiera disconformidad esencial que exista entre las escrituras y las inscripciones o publicaciones de sus respectivos extractos. Se entiende por disconformidad esencial aquella que induce a una errónea comprensión de la escritura extractada. Los otorgantes del pacto declarado nulo responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de la sociedad. No podrá pedirse la nulidad de una sociedad o de una modificación del estatuto social, luego de transcurridos 4 años desde la ocurrencia del vicio. B. Examen de la normativa legal. En general, una sociedad puede ser inexistente, nula por vicios formales o nula por vicios de fondo. La ley 19.499 borró toda expresión de inexistencia contenida en la LSA que la prescribía en caso que la sociedad no se otorgara por escritura pública o cuyo extracto no se inscribiera o publicara oportunamente. Luego de la ley en cita, la sociedad de hecho quedó relegada a la sociedad nula de pleno derecho. Las sociedades nulas de pleno derecho son aquellas sociedades que nos constan de escritura pública, ni de instrumento reducido a escritura pública, ni de instrumento protocolizado. La calificación de “pleno derecho” implica que ellas no pueden ser saneadas. Si existieren de hecho, darán lugar a una especial comunidad entre sus miembros en tanto no se rige por las normas del cuasicontrato de comunidad (Art. 2304 CC) en lo referente a su liquidación, pues ésta se regulará de acuerdo a lo pactado y en subsidio por las normas de la sociedad anónima. Los miembros responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado en nombre de la sociedad (Art. 6 A LSA). Esta nulidad no requiere ser alegada, los terceros pueden proceder como si la sociedad no existiera. Si pretenden probar su existencia de hecho para reclamar los incumplimientos y responsabilidades podrán hacerlo mediante cualquier medio probatorio reconocido en el Código de Comercio y la prueba será apreciada conforme a las normas de la sana crítica255. 255

Sobre esta materia, véase L. Ubilla Grandi, De las Sociedades y las EIRL, op.cit., p. 308.

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Si la sociedad ha cumplido con los requerimientos mínimos de constitución, esto es, consta de escritura pública o documento reducido a escritura pública o protocolizado, se ha omitido la individualización de los accionistas, de la sociedad, la enunciación de el o los objetos, o el capital y número de acciones en que se divide, o bien el extracto no se ha inscrito y publicado oportunamente, la sociedad se entiende existir. Se tratará de una sociedad irregular pero de derecho, y podrá ser saneada de acuerdo a la Ley 19.499, pues todos estos vicios corresponden a formalidades. Estas sociedades gozan de personalidad jurídica y la nulidad operará ex nunc, esto es, como una causal de disolución de la sociedad, que no tiene efecto retroactivo. Con todo, los otorgantes del pacto declarado nulo responderán solidariamente a los terceros con quienes hubiere contratado a nombre y en interés de la sociedad. El vicio puede sanearse avanzado el juicio de nulidad (Art. 7º), para su declaración se precisa demostrar un daño pecuniario (Art. 8º) y la sociedad no debe encontrarse disuelta (Art. 10). No puede impetrar la nulidad quien concurrió al acto sabiendo o debiendo saber del vicio que la invalidaba (Art. 1683 CC). El límite para impetrar la nulidad es de cuatro años desde la ocurrencia del vicio que la origina, luego de ese plazo se entenderá que la sociedad es perfectamente válida (Art. 6 inc. final). Si la sociedad incurre en vicios de fondo, la sociedad será nula pero no podrá sanearse. Los vicios de fondo son aquellos vicios que afectan la esencia de una sociedad, por ejemplo, a partir de los vicios del consentimiento, la ilicitud de la causa o del objeto, la falta de aportes o de la repartición de utilidades. Esta nulidad debe arreglarse conforme a las normas de Derecho común (Arts. 1682 y sgtes.). La sociedad no podrá subsistir como tal, ni como contrato alguno, y cada socio tendrá la posibilidad de pedir que se liquiden las operaciones anteriores y de sacar sus aportes, de manera que se dará inicio a un proceso de liquidación (Art. 2057 CC y Art. 110 LSA). Esto implica que la sociedad gozará de personalidad jurídica y subsistirá para estos efectos, no se forma una comunidad entre los socios. Estos vicios no son saneables (Art. 1º Ley 19.499), los terceros pueden accionar en contra de la sociedad nula o de los asociados (Art. 2058 CC), pero no está previsto que éstos respondan solidariamente, sino a prorrata del interés que tienen en la deuda conforme al art. 1511 del CC. En todos los casos, la acción de nulidad debiera ejercerse en contra de la sociedad en tanto sujeto pasivo, y no los socios fundadores que, en el caso de estas sociedades, no presentan una mayor vinculación que la inicial con la sociedad, en tanto se trata de accionistas que ceden libremente sus derechos.

APUNTE VIII: ÓRGANOS Y CONTROL DE LA SA 1. Órganos de la sociedad anónima: de gestión, deliberante y de gestión. Dentro de una sociedad anónima es posible distinguir al menos entre 3 órganos Página | 144


ejecutores de las facultades que el ordenamiento jurídico contempla a las compañías, clasificables en: órganos de gestión, deliberante y de control. Las esferas de actuación de cada uno de estos órganos son diversas, definidas por la ley o los estatutos y, al mismo tiempo, complementarias entre sí. La administración es fundamentalmente una función del directorio, mientras que a las juntas les corresponde tomar ciertas decisiones que afectan a la sociedad. Al directorio le corresponde esencialmente la gestión de la sociedad, pues él fija, instruye y controla el cumplimiento de las políticas comerciales y de otro tipo de la compañía. Este órgano es de la esencia de la sociedad anónima y ha sido tradicionalmente colegiado. En el día a días estos actos son parte de las funciones de personas naturales, en el caso de las sociedades anónimas, recae en los gerentes. Los órganos de control, tienen básicamente una función fiscalizadora. 2. La Junta de Accionistas. A. Ideas preliminares y facultades. Es el órgano deliberante de la Sociedad Anónima, el que toma las decisiones o en otras palabras, el que expresa la voluntad de la sociedad. Se trata de una reunión de accionistas debidamente convocada para deliberar y decidir por mayoría sobre determinados asuntos sociales propios de su competencia256. No es un órgano jerárquicamente superior al directorio, sino que un órgano al que la ley y/o los estatutos de la sociedad encomiendan ciertos aspectos relativos a la sociedad, que pueden dividirse en: a) Control anual de la administración; b) Designación de la administración; c) adopción de actos administrativos determinantes en la vida de la sociedad; d) modificación de los estatutos. Con todo, la junta no representa a los accionistas de la sociedad, sino que ésta tiene por función manifestar la voluntad social en aquellos aspectos que la ley o los estatutos estiman que deben ser resueltos consultando a los accionistas. En cuanto a su funcionamiento, se reúne ocasionalmente para aprobar ciertos asuntos que la ley o los estatutos entregan a su voluntad. La voluntad social se manifestará a partir de los quórums que se contemplan en la ley. El alcance de esta voluntad podrá tener un diverso valor jurídico, algunas veces vinculante frente a terceros (Ej. Modificaciones de estatutos) y otras meramente habilitante, caso que se da cuando debe luego materializase el acuerdo (Ej. Cauciones, enajenaciones, etc.). En suma, este órgano se integra con dos elementos: uno estrictamente jurídico, que está constituido por un conjunto de facultades, funciones y atribuciones que le confiere el ordenamiento legal y que, por lo mismo, la limitan; y otro subjetivo, viendo a las personas que lo integran y ejercen, aplican y usan de dichas facultades, funciones y atribuciones. Ante lo anterior, la participación en la administración de la sociedad que ejerce la junta de accionistas no es la principal, en la medida que ella concierne al Directorio; se puede apreciar por ende, que la coordinación y colaboración entre el Directorio y la junta serán esenciales para el buen funcionamiento de la Sociedad. Si bien la administración le corresponde fundamentalmente al directorio (Art. 40 LSA), a la junta también le corresponden ciertas funciones de esta índole, entre las que destacan: 256

Broseta Pont, op.cit., p 274.

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a) Designar y remover a los directores, pero con el límite de que la remoción revocación debe ser en bloque; b) Designar y remover a los contralores permanentes de la administración: inspectores de cuentas y auditores externos; c) Autorizar la distribución o capitalización de utilidades. d) Fijar la remuneración de los directores; e) Acordar la emisión de bonos como fórmula de financiamiento para proyectos sociales; f) Acordar la enajenación del 50% o más de su activo o de planes de negocios que impliquen dicha enajenación e incluso la enajenación de un 20% de su activo si ese porcentaje resulta de la enajenación de un 50% o más del activo de una filial o la enajenación de acciones que implique para la sociedad la pérdida de su calidad de controladora de la sociedad emisora de las mismas. g) Acordar el otorgamiento de cauciones para garantizar obligaciones de terceros que no sean filiales de la sociedad. Otras funciones se refieren al control interno de la sociedad, de manera directa o indirecta, ejemplo de este último caso consiste en cuando se requiere de su opinión, o deba autorizar determinados actos o contratos. Con todo, la infracción a las reglas estatutarias de administración sólo admiten como sanción la responsabilidad civil de los directores o gerentes que violaron la estructura interna de toma de decisiones. De acuerdo al Art. 55 LSA257, las juntas de accionistas se clasifican en ordinarias y extraordinarias258. La diferencia básica, que reconoce el legislador entre las juntas ordinarias y extraordinarias y explica su diversa reglamentación, dice relación con los objetos o materias propias de la respectiva junta. Los accionistas deben reunirse, al menos una vez al año para resolver asuntos de necesaria u ordinaria ocurrencia en la vida de la sociedad, como lo son pronunciarse sobre las cuentas de resultado, reparos de dividendos o capitalizaciones, elegir los administradores y fiscalizadores y otras materias del mismo carácter que se señalan en la ley o lo estatutos. Se rigen en general por las mismas normas, pero presentan entre ellas las siguientes diferencias: Las juntas ordinarias por mandato de la ley, deben realizarse una vez al año, en el primer cuatrimestre. Las extraordinarias convocarse cuando alguien facultado para ello lo acuerda o exija. Sin embargo, si no se cita a junta ordinaria en el tiempo fijado, la que se celebre después, para tratar de asuntos propios de la junta ordinaria, se rige en cuanto a convocatoria y citación por las normas de la junta extraordinaria. En las juntas ordinarias, puede tratarse de cualesquier asunto propio de junta que la ley o los estatutos no reserven a la junta extraordinaria, sin que sea necesario señalar materias en la citación. Las juntas extraordinarias sólo pueden abocarse a los asuntos indicados en la citación aunque concurra la unanimidad de los accionistas. B. Junta ordinaria de accionistas. Son aquellas que se celebran una vez al año dentro del primer cuatrimestre 257

Artículo 55 “Los accionistas se reunirán en juntas ordinarias o extraordinarias. Las primeras se celebrarán una vez al año, en la época fija que determinen los estatutos, para decidir respecto de las materias propias de su conocimiento sin que sea necesario señalarlas en la respectiva citación. Las segundas podrán celebrarse en cualquier tiempo, cuando así lo exijan las necesidades sociales, para decidir respecto de cualquiera materia que la ley o los estatutos entreguen al conocimiento de las juntas de accionistas y siempre que tales materias se señalen en la citación correspondiente. Cuando una junta extraordinaria deba pronunciarse sobre materias propias de una junta ordinaria, su funcionamiento y acuerdo se sujetarán, en lo pertinente, a los quórum aplicables a esta última clase de juntas”. 258 Doctrinariamente se alude también a un tercer tipo, denominadas juntas especiales que son las que celebran los accionistas de una serie especial de acciones. Véase: Puelma Accorsi, Sociedades, t. II, p. 660.

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siguiente a la fecha del balance y que se caracterizan porque sus objetos son fijos y de mera administración y fiscalización. Su convocatoria debe indicar la naturaleza de la junta, más no los objetos de la misma. En ella se pueden tratar todos los asuntos de interés social, salvo los exclusivos por ley o estatutos de una junta extraordinaria, o de resorte exclusivo del directorio. Son materias de una junta ordinaria, de acuerdo al art. 56 LSA, las siguientes: a) El examen de la situación de la sociedad y de los informes de los inspectores de cuentas y auditores externos y la aprobación o rechazo de la memoria, del balance, de los estados y demostraciones financieras presentadas por los administradores o liquidadores de la sociedad; b) La distribución de las utilidades de cada ejercicio y, en especial, el reparto de dividendos; c) La elección o revocación de los miembros titulares y suplentes del directorio de los liquidadores y de los fiscalizadores de la administración; y d) En general, cualquiera materia de interés social que no sea propia de una junta extraordinaria. La aprobación que la junta dé a los documentos en referencia no comporta necesariamente una aprobación de la gestión del directorio, sino sólo que los mismos reflejan de verdad el desarrollo de los negocios sociales y la situación del activo, pasivo y de ganancias o pérdidas de la sociedad en el ejercicio del año anterior. Debido a ello, la aprobación de éstos no implica renuncia o exención de responsabilidad para el directorio por parte de los accionistas259. De acuerdo al art. 77 de la LSA, la junta de accionistas llamada a decidir sobre determinado ejercicio, no podrá diferir su pronunciamiento respecto de la memoria, balance general y estados de ganancias y pérdidas que le hayan sido presentados, debiendo resolver de inmediato sobre su aprobación, modificación o rechazo y sobre el monto de los dividendos que deberán pagarse dentro de los plazos establecidos en el artículo 81 de esta ley. Si la junta rechazare el balance, en razón de observaciones específicas y fundadas, el directorio deberá someter uno nuevo a su consideración para la fecha que ésta determine, la que no podrá exceder de 60 días a contar de la fecha del rechazo. Si la junta rechazare el nuevo balance sometido a su consideración, se entenderá revocado el directorio, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten. En la misma oportunidad se procederá a la elección de uno nuevo. Los directores que hubieren aprobado el balance que motivó su revocación, quedarán inhabilitados para ser reelegidos por el período completo siguiente. En relación a la distribución de utilidades, la ley fija un mínimo de un 30% de las utilidades líquidas a prorrata de las acciones o, en su caso, del porcentaje que establezcan los estatutos si existieren acciones preferidas, como norma general para las sociedades anónimas abiertas u como norma supletoria para las cerradas, salvo acuerdo unánime de la junta. Estos porcentajes pueden variarse en los estatutos de las sociedades anónimas cerradas, pero no en las abiertas en tanto se trata de una norma de orden público260. La distribución de utilidades o el pago de dividendos deben ser acordadas en la misma junta ordinaria al tiempo que debe fijarse la fecha de su pago (Art. 77 LSA). Las utilidades deben repartirse a todos los accionistas sin excepción, salvo respecto de las acciones suscritas pero no pagadas. En el caso de las abiertas, de acuerdo al Art. 86 del Regl., es materia de la junta ordinaria el acuerdo de pago durante el ejercicio de 259

Por ello, el art. 41 inc. 3º LSA señala expresamente que la aprobación otorgada por la junta de accionistas a la memoria y balance presentados por el directorio o a cualquier otra cuenta o información general, no libera a los directores de la responsabilidad que les corresponda por actos o negocios determinados; ni la aprobación específica de éstos los exonera de aquella responsabilidad, cuando se hubieren celebrado o ejecutado con culpa leve, grave o dolo. 260 En el mismo sentido, Puga Vial, op.cit., p. 559-

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dividendos opcionales con cargo a utilidades del ejercicio inmediatamente anterior expresadas en el balance aprobado en esta junta, en cambio si se trata de utilidades retenidas de ejercicios anteriores, la opción de dividendos pagaderos en acciones es materia de junta extraordinaria. En cuanto a la norma de carácter residual que incluye todas las materias que sean de interés social, se pueden mencionar: los actos o contratos afectos a la regulación de conflictos de interés, las remuneraciones especiales a directores, las indicaciones a la junta del Comité de Auditoría en las sociedades abiertas, en especial su opinión del informe de los auditores, oír el informe del Comité de Auditoría del directorio a que se refiere el art. 50 bis de la LSA, etc. La convocatoria de la junta ordinaria se realiza mediante la publicación de un aviso por al menos tres veces y el primero con una anticipación de al menos 15 días y todos dentro de los 20 días anteriores a la asamblea, señalando la naturaleza de la junta, día, hora y lugar de celebración de la asamblea. Este aviso se publica en un periódico del domicilio social, esto es, que circule en dicho lugar, pero que es resorte de la junta de accionistas determinarlo. En el caso de las sociedades anónimas abiertas debe enviarse, además, una citación por correo a cada accionista antes de 15 días anteriores a la junta. La Ley 20.382 añadió además que “en esta carta debe contener la indicación de la forma de obtener copias íntegras de los documentos que fundamenten las diversas opciones sometidas a su voto, todos los cuales deben figurar en un sitio de Internet de la sociedad. Esta exigencia parece ser sólo para las juntas extraordinarias, pero la ley no hace esa distinción. Como se trata de una junta ordinaria, no es necesario expresar en el aviso el objeto de la reunión, salvo que en dicha junta quiera considerarse el pago de dividendos en acciones de la sociedad, pues en tal caso el Reglamento exige mencionarlo en el aviso (Art. 87 Regl.). Los avisos de segunda citación, en el evento que a la primera no concurran las mayorías requeridas, deben ser idénticos a los de primera citación, con una nueva fecha que no puede ir más allá de 45 días corridos contados desde la junta fallida. Las formalidades para su convocatoria pierden importancia en el supuesto descrito en el Art. 60 LSA, esto es, cuando la junta se auto convoca y se reúne la totalidad de las acciones emitidas con derecho a voto. Para constituir una junta ordinaria de accionistas en primera citación deben asistir al menos la mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto. En segunda citación, la junta se constituye con las acciones que concurran, cualquiera sea su número. Los acuerdo deben adoptarse, por regla general, por la mayoría absoluta de las acciones presentes o representadas en la reunión, sea de primera o segunda citación, pero esta regla general tiene varias excepciones. Solamente podrán participar en las juntas y ejercer sus derechos de voz y voto, los titulares de acciones inscritas en el Registro de Accionistas con cinco días de anticipación a aquel en que haya de celebrarse la respectiva junta. Tratándose de una sociedad anónima cerrada, podrán participar en la junta todos los accionistas que al momento de iniciarse ésta figuren como accionistas en el respectivo registro. Los titulares de acciones sin derecho a voto, así como los directores y gerentes que no sean accionistas, podrán participar en las juntas con derecho a voz. No se computan en estos acuerdos: a. Las acciones preferentes sin derecho a voto, salvo el caso del art. 21 LSA; b. Las acciones cuyos titulares las registraron en el Registro de Accionistas después de los 5 días anteriores a la junta; c. Las acciones cuyos Página | 148


titulares no han cobrado dividendos ni asistido a la junta en los últimos 5 años; d. Las acciones en poder de intermediarios de valores que no han recibido autorización para votar de los clientes por cuenta de quienes tienen determinadas acciones, esto es, de sus mandantes en un mandato a nombre propio (Art. 179 LMV); e. Las acciones de tesorería o de propia emisión adquiridas por la sociedad (Art. 27 LSA). En la votación, los quórum se calculan sobre el universo de asistentes y no sobre el universo de votantes, regla que puede ser modificada por estatuto social con el objeto de incrementar los porcentajes. Siempre que la ley ordene a un accionista emitir su voto de viva voz, se entenderá cumplida esta obligación cuando la emisión del mismo se haga por uno de los sistemas de votación simultánea o secreta y con publicidad posterior referidos en el inciso precedente. Cuando en el ejercicio de la facultad que otorga el inciso anterior, la junta por la unanimidad de los presentes haya aprobado una modalidad diferente, dicho accionista deberá emitir en todo caso su voto de viva voz, de lo cual se dejará constancia en el acta de la junta. En relación a los acuerdos, debemos recordar que el Art. 30 de la LMV obliga a todos los accionistas a ejercer sus derechos respetando los de la sociedad y otros accionistas respetando los de la sociedad y los otros accionistas. Con todo, el deber de lealtad del accionista hacia la sociedad y los restantes accionistas, sólo tiene lugar en la medida que tal decisión no le cause un perjuicio. C. Junta extraordinaria de accionistas. Las juntas extraordinarias, están destinadas a resolver aquellos asuntos de interés social, que no revisten de la característica de periodicidad de aquellos que conoce la junta ordinaria. La distinción no se encuentra en la mayor o menor importancia de las materias, sino en cuanto a si existe o no necesidad o conveniencia de un pronunciamiento periódico de la junta sobre ella. Los objetos de la junta extraordinaria no pueden sino figurar en la ley o los estatutos de la sociedad. Sin materias de junta extraordinaria de acuerdo al Art. 57 L.S.A.: 1) La disolución de la sociedad; 2) La transformación, fusión o división de la sociedad y la reforma de sus estatutos; 3) La emisión de bonos o debentures convertibles en acciones; 4) La enajenación del activo de la sociedad en los términos que señala el Nº 9) del artículo 67261; 5) El otorgamiento de garantías reales o personales para caucionar obligaciones de terceros, excepto si éstos fueren sociedades filiales, en cuyo caso la aprobación de directorio será suficiente. Al respecto, la Corte Suprema con fecha 10 de julio de 2008, en causa Sociedad Galvanizadora del Sur S.A. con Fusión Marine Chile S.A262., sentenció: “Dentro de las materias de la junta extraordinaria de accionista esta la facultad del 261

El Art. 67 de la LSA, dispone que “Los acuerdos de la junta extraordinaria de accionistas que impliquen reforma de los estatutos sociales o el saneamiento de la nulidad de modificaciones de ellos causada por vicios formales, deberán ser adoptados con la mayoría que determinen los estatutos, la cual, en las sociedades cerradas, no podrá ser inferior a la mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto. Requerirán del voto conforme de las dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho a voto, los acuerdos relativos a las siguientes materias: ….Nº9 La enajenación de un 50% o más de su activo, sea que incluya o no su pasivo, lo que se determinará conforme al balance del ejercicio anterior, y la formulación o modificación de cualquier plan de negocios que contemple la enajenación de activos por un monto que supere dicho porcentaje; la enajenación de 50% o más del activo de una filial, siempre que ésta represente al menos un 20% del activo de la sociedad, como cualquier enajenación de sus acciones que implique que la matriz pierda el carácter de controlador…”. 262 Sentencia disponible en www.legalpublishing.cl; N° Legal Publishing: 39414, visitada el 05 de septiembre de 2011.

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otorgamiento de garantías reales o personales para caucionar obligaciones de terceros, excepto si éstos fueren sociedades filiales, en cuyo caso la aprobación del directorio será suficiente. Si en el evento sólo se contaba con poder conferido por el directorio de la primera de las compañías nombradas y no por la junta extraordinaria de accionistas, a esta actuación, que está constituida por el instrumento público que ha servido de título a la presente ejecución, le falta alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que tenga fuerza ejecutiva, y no puede prosperar en el juicio iniciado” Se añade a dicho elenco, las demás materias que por ley o por los estatutos, correspondan a su conocimiento o a la competencia de las juntas de accionistas. Entre éstas cabe señalar el saneamiento de vicios formales de nulidad de la sociedad con arreglo a lo dispuesto en la ley 19.499; la aprobación de aportes y estimación de los bienes no consistentes en dinero; en el caso de las sociedades anónimas abiertas, requiere de junta extraordinaria la adquisición de acciones de propia emisión en los casos de los Arts. 27 A y 27 B de la LSA; la aprobación o ratificación de los actos con eventual conflicto de interés entre un director o personas relacionadas con él y la sociedad en los términos del Art. 44 (SAC) y 147 (SAA); el pago de dividendos con acciones de la sociedad anónima abierta, cuando se trate de utilidades retenidas de ejercicios anteriores al balance del año precedente (Art. 86 del Regl.); los demás asuntos que prescriban los estatutos. Las materias referidas en los números 1), 2), 3) y 4) sólo podrán acordarse en junta celebrada ante notario, quien deberá certificar que el acta es expresión fiel de lo ocurrido y acordado en la reunión. Las normas de convocatoria en primera o segunda citación a una junta extraordinaria son las mismas que para la reunión anual, con el agregado de que en el aviso de convocatoria deben señalarse las materias que se abordarán en la reunión (Art. 55 LSA y Art. 62 Regl.). En todo caso, la segunda citación debe contener las mismas materias que la primera. Los acuerdos en las juntas extraordinarias deben adoptarse con el voto conforme de las acciones que esté previsto en los estatutos. Si éstos no dicen nada, la mayoría será el voto favorable de la mitad más uno de las acciones con derecho a voto. En muchas de estas materias, los acuerdos sólo se logran si reúnen el apoyo de dos tercios de las acciones emitidas con derecho a voto, mayoría que no puede ser incrementada ni disminuida por los estatutos, pues la ley es perentoria en orden a que es la mayoría para lograr estos acuerdos. Requieren de mayoría: la transformación, fusión, disolución anticipada, división, modificación del plazo de duración o cambio de domicilio social de la sociedad. Lo mismo hace falta para disminuir el capital social en los casos en que este no opere de pleno derecho. También hace falta esta mayoría para modificar las atribuciones de la junta o del directorio, del número de directores, entre otras. Por su parte, cuando la reforma de estatutos se refiera a crear, modificar o suprimir preferencias, el acuerdo debe adoptarse por 2/3 de las acciones de la serie afectadas. En cuanto a las formalidades de la junta debemos tener presente que, en tanto acto jurídico, la manifestación de voluntad orgánica debe efectuarse con arreglo a la ley so pena de ser nula tal expresión de voluntad. Éstas pueden ser comunes o especiales para el tipo de junta. Las comunes dicen relación con la iniciativa de la convocatoria, su aviso, el desarrollo mismo de la asamblea, y el acta de la misma, según ya henos relatado precedentemente. Entre ellas deben considerarse la calificación de poderes, la firma de hoja de asistencia, la votación a distancia y el levantamiento y firma del acta. En relación a las formalidades especiales, podemos mencionar que la ley exige para Página | 150


determinados tipos de junta: la presencia de un notario para ciertos acuerdos (Ej. Transformación, fusión y división); y la notificación a la SVS de la convocatoria al menos con 15 días corridos de antelación a la fecha fijada para su celebración. Los poderes para asistir y votar en la junta están regulados como acto solemne. Así, el art. 64 de la LSA dispone que los accionistas podrán hacerse representar en las juntas, tal representación deberá conferirse por escrito y por el total de las acciones de que el mandante sea titular263. Los acuerdos válidamente tomados en una junta de accionistas de una sociedad anónima, son la manifestación de la voluntad colectiva de la sociedad, que por regla general es oponible a los accionistas disidentes o ausentes. El acuerdo de junta, en cuanto acto jurídico unilateral de la sociedad anónima, es impugnable por las mismas vías que son impugnables en general los actos jurídicos 264. Ello puede realizarse por medio de una acción ordinaria, o por vía constitucional de protección si se dan los presupuestos requeridos. También sería posible alegar su nulidad o inoponibilidad. Las causales de impugnación pueden ser formales o de fondo, las primeras se sustentan en la omisión o infracción a las normas procesales esenciales para los acuerdos: Ejemplo, viciada convocatoria; errores en la forma de celebrar la junta; errores en la forma de computar los votos, entre otras. Las segundas dicen relación con el contenido mismo del acuerdo, en tanto acto jurídico que debe tener un objeto y causa lícita, haberse logrado por mayorías no inducidas por fuerza, dolo o error a dicho acuerdo y ser adoptado dentro de cierto marco de competencias. En los casos en que se estime que el vicio de que adolece el acto es de nulidad relativa, nada impide que el mismo acto pueda ser ratificado o saneado expresa o tácitamente conforme a las reglas generales. Si se trata de vicios de nulidad no será posible su saneamiento y se provocará la consecuencia lógica de esta sanción, con todo, en determinados casos se podrá llevar adelante una nueva junta para realizar un nuevo acuerdo.

3. El directorio. A. El Directorio como órgano de la sociedad. No se trata de un mandatario de los accionistas, ni de la sociedad, el directorio es un órgano colegiado cuya función primordial es la administración superior de la sociedad 263

El libro de actas que deberá ser firmado por quiénes actuaron de presidente y de secretario en la junta y por tres accionistas elegidos en ella, o por todos los asistentes si éstos fueren menos de tres. Véase Arts. 63 y siguientes del Regl. El Art. 63 del Regl., dispone que el poder deberá contener: 1. Lugar y fecha de otorgamiento; 2. Nombre y apellido del apoderado; 3. Nombre y apellido del poderdante; 4. Indicación de la naturaleza de la junta y fecha de su celebración, para la cual se otorga el poder; 5. Declaración de que el apoderado podrá ejercer en la junta todos los derechos que correspondan al mandante y entre ellos la delegación del mandato; 6. La declaración de que el poder sólo podrá entenderse revocado por otro que se otorgue en fecha posterior; y 7. Firma del poderdante. 264 En Chile no se encuentra regulado expresamente un procedimiento para impugnar los acuerdos de junta y tampoco existe un régimen formal de causales de impugnación y de los efectos de la misma. En derecho comparado la situación es completamente diferente, véase: Puga Vial, op.cit., pp. 582- 583.

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que fija las políticas legales, económicas y financieras265. Su naturaleza orgánica se desprende del art. 1º de la LSA al aludirse al directorio y no a los directores a diferencia de lo que ocurría antes de la entrada en vigencia de la ley 18.046266, el art. 31 al señalar que la administración de la sociedad la ejerce un directorio; la permanencia colectiva en el cargo (art. 38 LSA); la forma colectiva como se ejerce la función (Art. 39 LSA); el hecho que la representación de la sociedad recaiga en el directorio (Art. 40 LSA), y la propia historia de la ley267. La importancia de ello se traduce en el hecho que los directores no son relevantes por sí mismos, en tanto carecen de facultades, la administración y representación es una labor del directorio cuya voluntad se manifiesta de las formas previstas en la ley. Se trata de un elemento inherente a la sociedad anónima, de manera que no puede existir sociedad sin éste (Art. 1º LSA). Una cuestión distinta es la relación contractual que existe entre los directores y la sociedad268, que se genera a partir de un acto de carácter unilateral realizado por la junta general (nombramiento) y otro dado por la respuesta favorable del director (aceptación). Luego de la aceptación del director se produce una identificación de éste con el órgano administrador269. Parte de la doctrina ha estimado, tras analizar el alcance de estos actos (nombramiento y aceptación), que nos encontramos ante un negocio jurídico bilateral de carácter contractual formado por dos declaraciones de voluntad, lo que perfeccionaría un contrato sui géneris, con matices del mandato y de prestación de servicios, en sentido amplio270. Este contrato se entiende como una especie de mandato en tanto la persona que integra el directorio tiene un encargo de confianza de naturaleza económica, pero sin poder de representación en cuanto individuo, con todo este mandato habría que entenderlo como un mandato para integrar el directorio, no directamente de la sociedad o de los accionistas271. Sin embargo, la postura mayoritaria existente en Chile 272 y en Derecho comparado273, sostiene que lo que aquí subyace es una relación jurídica surgida 265

El carácter orgánico se encuentra consagrado en casi todas las legislaciones modernas. Por ejemplo, Estados Unidos; Reino Unido; Colombia, etc. Véase: Joaquín Garrigues, op.cit., t. II, P. 171; Ricardo Nissen, Curs…, op.cit., p. 459; Puga Vial, op.cit., p. 350; Ricardo Sandoval López, Derecho Comercial, tomo I, Vol. 2, pp. 231 y ss.; Puelma Accorsi, Sociedades, t. II, pp. 594-596; Guillermo Carey, De la Sociedad Anónima y la Responsabilidad Civil de los Directores, pp. 93 y ss: Lyon Puelma, op.cit., p. 152; Luis Morand Valdivieso, Sociedades, p. 100; María Laura Aguirre Brand, Gobiernos corporativo en las Sociedades por Acciones, p. 27. 266 El antiguo Art. 424 del CCo., hablaba de ellos como “mandatarios revocables”. 267 El informe de Hacienda comentando el proyecto de ley deja en claro que el proyecto perfecciona la definición de sociedad anónima, realzándose que su administración compete al directorio, como órgano de gestión, y no a simples mandatarios o accionistas. Véase. Puga Vial, op.cit., p. 351. 268 En el mismo sentido: Hernán Corral Talciani, Osvaldo Lagos Villarroel, La Responsabilidad Civil de los Directores de Sociedades Anónimas, pp. 92-93. En contra Barros Bourie, op.cit., pp. 825-826. 269 El art. 37 de la LSA, si bien no establece un plazo para que medie la aceptación, se entiende que ésta debe prestarse en el más breve plazo en consideración a las necesidades de la sociedad, sin exigir una forma en particular. 270 A modo referencial, véase: E. Polo Sánchez, “Los administradores y el consejo de administración de la sociedad anónima”, en URÍA/MENÉNDEZ/OLIVENCIA (directores), Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, t. IV, Civitas, Madrid, 1992, pp. 50-51; Morillas Jarillo, Las normas de conducta de los administradores de las sociedades de capital, La Ley, Madrid, 2002, pp. 71-142 (con indicación de las diversas perspectivas existentes). En un sentido similar, Broseta Pont, op.cit., p. 288. 271 Puga Vial, op.cit., p. 553. 272 En este sentido, véase: Álvaro Vidal Olivares, “Responsabilidad civil de los directores de sociedades anónimas. Bases para la construcción de un sistema unitario”, en Estudios de Derecho Civil, Lexis Nexis, 2005, p. 740; Álvaro Puelma Accorsi, op.cit., p. 637; Alberto Lyon Puelma, Teoría de la personalidad, Personas naturales, Personas jurídicas. Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 1993, p. 231. Por una vía similar, véase: Guillermo Carey, De la sociedad anónima y responsabilidad civil de los directores, Ed. Universitaria, Santiago, 1992, pp. 97-101, quien aboga por la existencia de un contrato innominado de prestación de servicios; H. Corral Talciani, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Ed. Jurídica de Chile 2003, p. 295; Osvaldo Lagos Villarreal, “La responsabilidad de los directores de sociedades anónimas”, Revista de Derecho de la Empresa, Universidad Adolfo Ibáñez, Nº1, enero-marzo, 2005, p. 93. ¿? 273 La expresión órgano administrativo, más que seguir la doctrina organicista, se emplea para rechazar la contractual del mandato, entendiendo al “órgano” como un instrumento apto para emitir declaraciones de voluntad y necesario legalmente para llevarlas a ejecución en las relaciones internas y externas de la sociedad. Desde esta perspectiva, se considera que la designación tiene un carácter de declaración unilateral sin que requiera el encuentro de la voluntad del designado que acepta (que sería propio del contrato). Se estaría, entonces, en presencia de un concurso, es decir, dos actos unilaterales, de los cuales el del nombramiento tiene carácter de investidura. Véase: J. Garrigues, op.cit., p. 73; F. Sánchez Calero, op.cit., p. 92; José Díaz Echegaray, Deberes y responsabilidad de los admnistradores de Sociedad de Capital, Thomson-

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de la asunción de la titularidad del órgano, ligada, por tanto, a un acto corporativo societario en el que concurre la condición precisa para que el acuerdo del nombramiento produzca sus efectos. Se trataría de una relación orgánica en que la delimitación de sus funciones tiene fuente legal y voluntaria (estatutos), lo que no es óbice para que puedan surgir relaciones internas entre la sociedad y el administrador, de carácter de prestación de servicios en que se precisen las condiciones en las que una persona designada va a ejercer su actividad como administrador (tiempo de dedicación, remuneración, indemnizaciones por la pérdida del empleo, etc.). La relevancia principal de ello reside en el hecho que los directores deben actuar promoviendo el interés social, considerado éste como diverso al de los accionistas en particular. Esta afirmación no surge del Art. 2061 del CC, como la mayor parte de la doctrina se ha apresurado a expresar274, sino del conjunto normativo que regula esta materia275, y principalmente del reconocimiento de la necesidad del directorio para que la sociedad pueda actuar válidamente. Desde esta perspectiva, se entiende que la constitución del órgano de administración es fundamental para el nacimiento de la sociedad, e impide que mientras ello no ocurra la sociedad pueda actuar en el tráfico externo haciendo uso de su personalidad jurídica276. Esta calificación como órgano social no tiene una función simplemente descriptiva o metafórica, sino principalmente normativa277, distinguiendo la estructura del órgano que se incardina con la administración de la sociedad, los deberes de estos administradores y las posibles responsabilidades en que pueden incurrir. B. Formación del directorio: Nombramiento e inhabilidades. El directorio es un órgano colegiado, necesario y permanente, cuyos miembros, accionistas o no, se designan periódicamente por la junta de accionistas. Los estatutos de las sociedades anónimas deberán establecer un número invariable de directores. El primer directorio es elegido por los accionistas fundadores, por unanimidad, en la escritura de constitución y dura hasta que se celebre la primera junta ordinaria de accionistas (Art. 4 Nº11 LSA, en relación del Art. 56 Nº3 de esta ley). El directorio funciona sobre la base de un conjunto de directores que se nombran en la calidad de titulares y/o suplentes (Art. 32), y que podrán ser remunerados por sus funciones de acuerdo a los estatutos sociales (Art. 33 LSA). Normalmente se remuneran a los directores confiando a la junta de accionistas las dietas. Puede tratarse de una suma fija mensual o variable a partir de los resultados de una compañía (Art. 35 Regl.). Cada director podrá tener un suplente, que podrá reemplazarle en forma definitiva en caso de vacancia y en forma transitoria, en caso de ausencia o impedimento temporal de éste. Los directores suplentes podrán participar en las reuniones del directorio, aunque estén los titulares, con derecho a voz, pero sólo tendrán derecho a voto cuando falten sus titulares. A éstos les serán aplicables las normas establecidas para los titulares, salvo excepción expresa en contrario o que de ellas mismas aparezca que no les son aplicables. En relación al número de directores que conforman el órgano administrador, la ley Aranzadi, Navarra, 2006, pp. 75-85; Ma. De los Ángeles Parra Lucán, “Responsabilidad civil de los administradores de sociedad”, en Tratado de Responsabilidad Civil, coordinador L. Fernando Reglero Campos, Aranzadi, Navarra, 2002, p. 1281. 274 Ibid., p. 601. 275 Ello en virtud del art. 2061 del CC, y los arts. 1,31, 39 inc. 3º y 4º de la LSA. 276 Alberto Lyon Puelma, “La responsabilidad del órgano administrador de una sociedad y responsabilidad de ésta por los actos de aquél”, Cuadernos de Extensión Jurídica (Universidad de los Andes), Nº7, 2003, p. 211. 277 Con Fernando Sánchez Calero, Los administradores en las sociedades de capital, Ed. Thomson-civitas, Navarra, 2005, p.38.

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se encarga de precisar los mínimos, no los máximos, por lo que es una materia que puede ser regulada en los estatutos sociales (Art. 31 LSA). El directorio de las sociedades anónimas cerradas no podrá estar integrado por menos de tres directores y el de las sociedades anónimas abiertas por menos de cinco, y si en los estatutos nada se dijere, se estará a estos mínimos. Sin perjuicio de lo anterior, si la sociedad anónima abierta debiere designar al menos un director independiente y constituir el comité a que se refiere el artículo 50 bis, el mínimo de directores será de siete. El artículo 4 numeral 11 de la LSA señala que los estatutos deberán designar los integrantes del directorio provisorio que son designados por los otorgantes de la escritura de constitución de la sociedad y duran en sus cargos hasta la primera junta de accionistas. El mismo directorio puede designar reemplazantes de directores que cesen en sus funciones, conforme al art. 32 LSA. Este reemplazo no es posible sino en caso de vacancia, esto es, de impedimento permanente del director y no por mera ausencia, pues la ley admite este reemplazo sólo en caso de vacancia. Los directores definitivos serán nombrados por medio de acuerdo de la junta general ordinaria de accionistas, conforme lo previene el Nº3 del Art. 56 LSA, sin embargo, también es admisible que sea designado y revocado en junta general extraordinaria de accionistas (Art. 55 inc. final). En caso que no se celebre la elección de los directores, el directorio continuará en sus funciones hasta que se les nombre reemplazante, debiendo convocar en 30 días una asamblea para hacer un nuevo nombramiento. El directorio se designa de una sola vez por la junta de accionistas, no pueden designarse directores por separado y tampoco revocarse el directorio por parcialidades (Art. 38 LSA). Asimismo, el art. 31 LSA obliga a renovar el directorio también de una forma total. Se trata de medidas de protección a los accionistas minoritarios, pues de lo contrario sería muy fácil que el controlador designara a cada director278. La revocación del directorio se produce, en todo caso, de pleno derecho cuando el balance anual objeto de la junta general ordinaria de accionistas sea rechazado por segunda vez por dicha junta. El directorio quedará revocado y la misma junta deberá designar uno nuevo con la agravante que los directores que aprobaron el balance rechazado no pueden ser reelectos para el período siguiente (Art. 77 LSA). Debe revocarse todo el directorio si cesa en sus funciones uno de sus miembros y no tiene un director suplente, pues si bien el directorio está facultado para designar un reemplazante, debe renovarse totalmente ese directorio en la próxima junta ordinaria de accionistas (Art. 32 LSA). Algo similar acontece cuando los directores incurren en una causal de inhabilidad (Art. 35 LSA). Asimismo, debe renovarse el directorio cuando ha cumplido su período y si la junta por cualquier causa no se celebra, el mismo directorio deberá convocar a una junta dentro de 30 días de expirado dicho plazo. El directorio debe renovarse totalmente cuando es revocado por la junta de accionistas, que puede suceder tanto en una junta ordinaria como extraordinaria (Art. 38 LSA). Tal atribución no puede restringirse en ningún momento. En cuanto a su elección, no existen requisitos legales para la elegibilidad de los mismos, pero si se declaran ciertos impedimentos generales, impedimentos particulares para ser director de sociedades anónimas abiertas (Arts. 35 y 36 LSA)279 y otros 278

Cabe recordar que los accionistas pueden acumular los votos como deseen, esto es, a favor de una sola persona o distribuidos en la forma que estimen pertinentes. Vid. Supra. 279 De acuerdo a esta disposición, no podrán ser directores de una sociedad anónima: 1) Los menores de edad; 2) Las personas afectadas por la revocación a que se refiere el artículo 77 de esta ley; 3) Las personas condenadas por delito que merezca pena aflictiva o de inhabilitación perpetua para desempeñar cargos u oficios públicos, y los fallidos o los

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especiales280. El director que adquiera una calidad que lo inhabilite para desempeñar dicho cargo o que incurriere en incapacidad legal sobreviniente, cesará automáticamente en él. De igual forma cesará en su cargo aquel director que notifique su renuncia, mediante ministro de fe, al presidente del directorio o al gerente (Art. 37 inc. 2º LSA). Además de los directores ya señalados, la ley 20.382 agregó la figura del director independiente y el comité de directores281, para el caso de las sociedades anónimas abiertas, cuando tengan un patrimonio bursátil igual o superior al equivalente a 1.500.000 unidades de fomento y a lo menos un 12,5% de sus acciones emitidas con derecho a voto, se encuentren en poder de accionistas que individualmente controlen o posean menos del 10% de tales acciones. Los candidatos a director independiente deberán ser propuestos por accionistas que representen el 1% o más de las acciones de la sociedad, con a lo menos diez días de anticipación a la fecha prevista para la junta de accionistas llamada a efectuar la elección de los directores282. Será elegido director independiente aquel candidato que obtenga la más alta votación. Para ello deberán tomarse en consideración que no se considerarán como independientes a quienes se hayan encontrado en cualquier momento dentro de los últimos 18 meses, en alguna de las circunstancias previstas en el art. 50 bis. El comité de directores estará integrado por tres miembros, la mayoría de los cuales deberán ser independientes. En caso que hubiese más directores con derecho a integrar el comité, en la primera reunión del directorio después de la junta de accionistas en que se haya efectuado su elección, los mismos directores resolverán, por unanimidad, quiénes lo habrán de integrar. En caso de desacuerdo, se dará preferencia a la integración del comité por aquellos directores que hubiesen sido electos con un mayor porcentaje de votación de accionistas que individualmente controlen o posean menos del 10% de tales acciones. Si hubiese solamente un director independiente, éste nombrará a los demás integrantes del comité de entre los directores que no tengan tal calidad, los que gozarán de plenos derechos como miembros del mismo. El presidente del directorio no podrá integrar el comité ni sus subcomités, salvo que sea director independiente. A diferencia de los anteriores, estos directores deber ser remunerados. administradores o representantes legales de personas fallidas condenadas por delitos de quiebra culpable o fraudulenta y demás establecidos en los artículos 203 y 204 de la Ley de Quiebras. 4) Los funcionarios fiscales, semifiscales, de empresas u organismos del Estado y de empresas de administración autónoma en las que el Estado efectúe aportes o tenga representantes en su administración, en relación a las entidades sobre las cuales dichos funcionarios ejercen, directamente y de acuerdo con la ley, funciones de fiscalización o control. Las personas que adquieran la calidad de funcionarios en los organismos o empresas públicas indicadas, cesarán automáticamente en el cargo de director de una entidad fiscalizada o controlada. De conformidad al Art. 36, además de los casos mencionados en el artículo anterior, no podrán ser directores de una sociedad anónima abierta o de sus filiales: 1) Los senadores, diputados y alcaldes; 2) Los ministros de Estado, subsecretarios, intendentes, gobernadores, secretarios regionales ministeriales y embajadores, jefes de servicio y el directivo superior inmediato que deba subrogar a cada uno de ellos, con excepción de los cargos de director de las sociedades anónimas abiertas en las que el Estado, según la ley, deba tener representantes en su administración, o sea accionista mayoritario, directa o indirectamente a través de organismos de administración autónoma, empresas fiscales, semifiscales, de administración autónoma, o aquellas en que el Estado sea accionista mayoritario; 3) Los funcionarios de las superintendencias que supervisen a la sociedad respectiva o a una o más de las sociedades del grupo empresarial a que pertenece, y 4) Los corredores de bolsa y los agentes de valores, así como sus directores, gerentes, ejecutivos principales y administradores. Esta restricción no se aplicará en las bolsas de valores. 280 Véase: Nºs 5, 7 y 8 del Art. 49 Ley General de Bancos, DFL Nº3. Art. 44 bis del DFL Nº 251, Sobre Compañías de Seguros; Art. 156 DL Nº 3.500; Art.46 LMV. 281 Sobre el origen de esta figura, véase Puga Vial, op.cit., pp. 469-477. 282 De acuerdo al artículo en comento, con no menos de dos días de anterioridad a la junta respectiva, el candidato y su respectivo suplente, en su caso, deberán poner a disposición del gerente general una declaración jurada en que señalen que: i) aceptan ser candidato a director independiente; ii) no se encuentran en ninguna de las circunstancias indicadas en los numerales anteriores; iii) no mantienen alguna relación con la sociedad, las demás sociedades del grupo del que ella forma parte, su controlador, ni con los ejecutivos principales de cualquiera de ellos, que pueda privar a una persona sensata de un grado razonable de autonomía, interferir con sus posibilidades de realizar un trabajo objetivo y efectivo, generarle un potencial conflicto de interés o entorpecer su independencia de juicio, y iv) asumen el compromiso de mantenerse independientes por todo el tiempo en que ejerzan el cargo de director. La infracción al literal iii) no invalidará su elección ni los hará cesar en el cargo, pero obligará a responder de los perjuicios que su falta de veracidad o incumplimiento pueda causar a los accionistas.

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La calidad de director se adquiere por aceptación expresa o tácita del cargo. La aceptación tácita se entenderá realizada cuando se realicen actos que supongan el ejercicio de la función propia del Directorio. Los directores duran en sus cargos lo que prescriban los estatutos, con la limitación impuesta por la ley, esto es, tres años. A falta de norma expresa en los estatutos se presume que el directorio se renueva totalmente año a año. Los directores podrán ser reelegidos indefinidamente en sus funciones (Arts. 31 y 34). Mientras no se produce la renovación, los directores en ejercicio siguen siendo responsables del ejercicio de sus funciones, salvo renuncia expresa de un director. Si se produce una vacante, es el mismo directorio quien designa al reemplazante, pero eso obliga a renovar todo el directorio en la próxima junta ordinaria, aunque el plazo de vigencia en sus períodos sea más extenso que el que expira en la próxima asamblea (Art. 32). Si se produjere la vacancia de un director titular y la de su suplente deberá procederse a la renovación total del directorio en la próxima junta ordinaria de accionistas que deba celebrar la sociedad. En el intertanto, el directorio podrá nombrar un reemplazante. En el caso que la referida vacancia corresponda a uno de los directores independientes a que se refiere el artículo 50 bis y su suplente, en su caso, el directorio deberá designar en su reemplazo al candidato a director independiente que le hubiese seguido en votación en la junta en que el primero resultó electo. Si éste no estuviese disponible o en condiciones de asumir el cargo, el directorio designará al que le siguió en votación en la misma junta, y así sucesivamente hasta llenar el cargo. En caso que no fuere posible cumplir con el procedimiento anterior, corresponderá al directorio efectuar la designación, debiendo nombrar a una persona que cumpla con los requisitos que la ley establece para ser considerado director independiente. Art. 32 L.S.A. C. El Presidente del directorio. De conformidad al art. 39 del Regl. En la primera reunión después de la junta ordinaria de accionistas en que se haya efectuado su elección, el directorio elegirá de su seno un presidente que lo será también de la sociedad, y si hay empate el cargo se decide a la suerte. Entre sus funciones se encuentran: el voto decisorio en caso de empate en el seno del directorio, pero siempre que los estatutos no digan otra cosa y no lo hayan privado de dicha potestad (Art. 47 LSA); autentificar el acta de las juntas de accionistas si él estuvo en la asamblea (Art. 72 LSA); presidir las reuniones de directorio y de las asambleas constitutivas de juntas de accionistas (Art. 61 LSA y 72 Regl.); suscribir junto al gerente los títulos de acciones (Art. 19 Regl.); convocar a sesiones extraordinarias de directorio por su propia iniciativa o a instancia de uno o más directores (Art. 38 Regl.); contar los votos y dar cuenta del resultado de las votaciones en las juntas de accionistas (Art. 74 Regl.); recibir la renuncia de un director (Art. 37 inc. 2º LSA); certificar en el acta la presencia virtual de directores ausentes a la sesión, pero conectados permanente y simultáneamente a ella por medios tecnológicos (Art. 47 inc. final LSA). El presidente no puede ser gerente general de la sociedad (Art. 49 LSA). D. Facultades del directorio. De conformidad al Art. 40 LSA, el directorio de una sociedad anónima lo representa judicial y extrajudicialmente y para el cumplimiento del objeto social, lo que no será necesario acreditar ante terceros. Está investido de todas las facultades de administración y disposición que la ley o el estatuto no establezcan como privativas de la Página | 156


junta de accionistas, sin que sea necesario otorgarle poder especial, inclusive para aquellos actos o contratos respecto de los cuales las leyes exijan esta circunstancia. Asimismo, representa a la sociedad, facultad que tiene sin perjuicio de la representación que le compete al gerente de acuerdo al Art. 49 LSA. El directorio podrá delegar parte de sus facultades en los ejecutivos principales, gerentes, subgerentes o abogados de la sociedad, en un director o en una comisión de directores y, para objetos especialmente determinados en otras personas. Se trata de una norma de orden público 283 que no puede ser modificada sustancialmente por las partes. Se desprende de ella que los límites de la facultad administrativa residen en el objeto social284; la ley en cuanto existen atribuciones propias de la junta de accionistas; y los estatutos que en todo caso no pueden modificar la esencia de esta atribución. La administración social viene entendida en general por los autores, en un concepto muy amplio, que comprende un conjunto de actos, de diversa naturaleza, tendentes a la consecución del objeto social. En este sentido resulta claro que se confiere a los administradores una competencia legal sobre asuntos de una cierta complejidad siendo el mismo concepto de administración una noción elástica e indeterminada285. Lo que caracteriza al órgano administrativo es el hecho que en él se forman y se llevan a ejecución las decisiones encaminadas a la consecución de los fines sociales286, de manera que su competencia es general, pues ha de realizar todos los actos que sean precisos para alcanzar el objeto social, a menos que la ley hubiese atribuido dicha competencia a otros órganos (ej. Junta de accionistas) de manera especial. Está investido de todas las facultades de administración y disposición que la ley o el estatuto no establezcan como privativas de la junta general de accionistas, sin que sea necesario otorgarle poder especial alguno, inclusive para aquellos actos y contratos respecto de los cuales las leyes exijan esta circunstancia (Art. 49)287. La función de administración conlleva la asunción de responsabilidad solidaria por las infracciones a los deberes que les impone la ley, el reglamento y los estatutos. El directorio de una sociedad anónima la representa judicial y extrajudicialmente y para el cumplimiento del objeto social, lo que no será necesario acreditar a terceros, está investido de todas las facultades de administración y disposición que la ley o el estatuto no establezcan como privativas de la junta de accionistas, sin que sea necesario otorgarle poder especial alguno, inclusive para aquellos actos o contratos respecto de los cuales las leyes exijan esta circunstancia. Lo anterior no obsta a la representación que compete al gerente, conforme a lo dispuesto en el artículo 49 de esta ley. Por regla general, está investido de todas las facultades de administración y disposición que la ley o el estatuto no establezcan como privativas de la junta de accionistas, sin que sea necesario otorgarle poder especial alguno, inclusive para aquellos actos o contratos respecto de los cuales las leyes exijan esta circunstancia. Por otra parte, le corresponde convocar a juntas de accionistas. El directorio puede convocar cuantas juntas crea necesario. Está obligado a hacerlo en los casos estipulados en el Art. 58 LSA, cumpliendo el resto de los requerimientos legales288. 283

Véase también, el art. 31, 49 LSA y 2061 CC. Nuestra Corte Suprema ha resuelto que el acto del socio administrador que excede sus facultades legales no es nulo, sino inoponible a la sociedad. Corte Suprema, sentencia 1º de agosto de 1951, R. t. 48, sec. 1º, p. 371. 285 Véase: Fernando Sánchez Calero, Los administradores en las sociedades de capital, Ed. Thomson-civitas, Navarra, 2005, p. 41. 286 Véase: Joaquín Garrigues, Comentarios a la ley de Sociedades Anónimas, 3º ed., 2 tomos, (con Rodrigo Uría), Madrid, 1976, p. 18. 287 Por ello es factible anotar ciertas limitaciones a esta representación concebida en términos tan amplios con relación a los actos no comprendidos en el giro social; y actos que la ley o los estatutos establezcan como privativos de la junta de accionistas. Álvaro Puelma Accorsi, Sociedades, t. II, Ed. Jurídica de Chile, 2003, p. 597-599. 288 Arts. 59 y sgtes. 284

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E. Delegación de facultades. De acuerdo al art. 39 de la LSA las funciones de director de una sociedad anónima no son delegables y se ejercen colectivamente en sala legalmente constituida, sin embargo el Art. 40 de la citada ley previene que el directorio podrá delegar parte de sus facultades en los ejecutivos principales, gerentes, subgerentes o abogados de la sociedad, en un director o en una comisión de directores y, para objetos especialmente determinados, en otras personas. Se trata, por tanto, de un cargo personalísimo y sólo es admisible el reemplazo de un director por su suplente, sin embargo, dado que el directorio es un órgano él debe actuar por medio de mandatarios que cumplan funciones de gestión y representación. En este sentido, las sociedades anónimas tendrán uno o más gerentes designados por el directorio, pudiendo sustituirlos a su arbitrio. El cargo de gerente es incompatible con el de presidente, auditor o contador de la sociedad y en las sociedades anónimas abiertas, también con el de director (Art. 49 LSA), y están afectos a las mismas inhabilidades e impedimentos que los directores (Arts. 35 y 36 LSA). El gerente es un mandatario de la sociedad (Art. 234 CCo.). El Art. 237 del Cco. lo define señalando que “factor o gerente de un negocio o establecimiento comercial o fabril, o parte de él, que lo dirige o administra según su prudencia por cuenta de su mandante”. De este modo, el vínculo esencial entre la sociedad y el gerente no descansa necesariamente en un contrato de trabajo, pues es frecuente que existan gerentes que no presenten vínculos de subordinación ni dependencia. Así también se desprende del Art. 49 LSA, al expresar que los deberes y atribuciones del gerente puede sustituirlos la sociedad a su arbitrio. El gerente, en tanto mandatario de la sociedad289, tiene los poderes y atribuciones de que lo inviste el mandante, esto es, la sociedad anónima, pero la fijación de su órbita de facultades y deberes es atribución del directorio, debiendo constar por escrito (Art. 339 CCo.). Adicionalmente, de acuerdo a lo previsto en el Art. 340 del CCo., se encuentran autorizados - aún sin expresa mención- apara todos los actos que abrace la administración del establecimiento que se les confiare, y podrán usar de todas las facultades necesarias para el buen desempeño de su encargo, a menos que el comitente se las restrinja expresamente en el poder que les diere. A lo anterior se añade lo previsto 289

Sobre esta materia, la Corte Suprema, con fecha 23 de marzo de 2004 en causa Thyssen Aceros Especiales S.A.; con Gunter Lange Gernand (Sentencia disponible en www.legalpublishing.cl; N° Legal Publishing: 29891, visitada el 13 de septiembre de 2011), sentenció: “Corresponde analizar la materia concerniente a la gerencia de las sociedades para la debida decisión del recurso, a la luz de las normas sobre el mandato y las propias de la Ley sobre Sociedades Anónimas, pues está claro que el demandante persigue la responsabilidad del demandado como mandatario, por haber excedido sus atribuciones y, en general, por haber incumplido de manera grave las obligaciones inherentes al cargo de gerente general de la sociedad. Sobre el particular, son aplicables en la especie las reglas del contrato de mandato De conformidad al artículo 2131, del Código Civil, el mandatario se ceñirá rigurosamente a los términos del mandato, fuera de los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo.(…..)Por más amplias e indefinidas que hayan quedado redactadas las facultades del mandato no podría entenderse incorporada, en modo alguno, la facultad de castigar la deuda que se tenía con la demandante, ni menos aduciendo que debía incorporarla en el pasivo de la demandante por la obligación legal que tiene el gerente de las sociedades anónimas de llevar los libros y registros sociales. Por otra parte, no son diferentes las conclusiones que surgen del análisis de las reglas que se han establecido para los gerentes en la ley Nº 18.046. En efecto, como expresa el artículo 50 inciso 1º de la referida ley, a los gerentes les son aplicables ciertas normas relativas a los directores. Por otro lado, son aplicables a los gerentes las normas de los artículos 42 Nº 1; 42 Nº 4; 42 Nº 7; 44 y 45 inciso final. Conclusión indubitada de las normas legales precedentes: si la actividad de los gerentes no persigue el fin social o bien se persigue el interés o la ventaja individual, existe culpa y responsabilidad consiguiente. En el presente caso, en la materia referida al castigo de la deuda de la sociedad en que participaba el demandado, no cabe duda que esa operación le proporcionó con infracción de las leyes referidas una ventaja y la correlativa pérdida para la demandante, de la que aquel era gerente. No es posible ocultar el conflicto de intereses entre ambas calidades, la que no puede soslayarse por el mero expediente de señalar que, en esta actividad concreta, actuó como gerente y no como director de la otra sociedad. (Corte de Apelaciones de Santiago)”.

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en los Arts. 328 y 329 del CCo. La ley, por su parte, le atribuye la representación de la sociedad en materia judicial con las facultades de ambos inciso del art. 7º del CPC, y a participar con derecho a voz en las sesiones del directorio. Este poder tiene como contrapartida la responsabilidad del gerente en cuanto participa de la responsabilidad solidaria de los miembros del directorio y de la responsabilidad penal en la mayoría de las figuras propias de los directores, salvo que se oponga a los respectivos acuerdos y siempre que constare su opinión contraria en el acta. A los gerentes les asisten los mismos deberes de lealtad que a los directores de la sociedad (Art. 50 LSA), así, no puede tomar oportunidades comerciales de la sociedad para sí, ni emplear bienes o créditos de la sociedad en su provecho, entre otras. La sanción a que está afecto es la de restituir a la sociedad todos los beneficios que obtenga de dichas infracciones y asumir él todas las pérdidas (Art. 42 LSA y 331 del CCo.). Se suma el deber de guardar reserva sobre los negocios sociales que incumbe a los directores en general y el deber de no divulgar ni abusar de información privilegiada a que tenga acceso en razón de su cargo en los términos del Art. 164 LMV. Igualmente, está afecto a las mismas restricciones de negocios con conflictos de interés reguladas en los Arts. 44 y 146 de la LSA. En relación a su responsabilidad, los gerentes tienen responsabilidades penales y civiles análogas a los directores de una sociedad anónima (Art. 50 y 41 LSA). De acuerdo al Art. 133 inc. 3º de la LSA, el gerente general es responsable no sólo ante los accionistas y la sociedad, sino también frente a terceros, de los daños que emerjan gracias a infracciones que el gerente general haga a la ley, los estatutos, reglamentos y normas de la SVS. Refiriéndose a la responsabilidad de los gerentes, la Corte Suprema con fecha 03 de noviembre de 2008, en causa Leasing Nacional S.A. con Rodrigo Carvallo Portales 290, expuso: “En cuanto a la naturaleza de la responsabilidad de los gerentes hay que distinguir entre aquella que la ley les atribuye respecto de la sociedad y los accionistas, que la que tienen por los perjuicios que causen a terceros, según lo dispuesto en los artículos 45 y 133 de la ley 18.046. La primera es de naturaleza contractual y la segunda extracontractual, siendo innecesario agregarle a ninguna de ellas el apelativo “legal”, porque tratándose de institutos jurídicos, todos tienen su origen, directo o indirecto, en la ley. En consecuencia, la responsabilidad que la demandante imputa es de naturaleza contractual, desde que quien pide hacerla efectiva es la propia sociedad anónima de la cual el demandado era gerente.(Considerando 2º y 3º sentencia Corte de Apelaciones) Esa responsabilidad civil se rige, no sólo por las normas de la ley que rige a las sociedades anónimas, sino también por las que contempla el Código de Comercio en los artículos 237 y 325 a 341, ambos inclusive, desde que esas son las normas que rigen a los factores de comercio y el gerente de una sociedad anónima tiene esa calidad ya que, por una parte, todas las sociedades anónimas son mercantiles (art. 1º de la ley 18.046) y la ley define al factor como “el gerente de un negocio o de un establecimiento comercial o fabril, o parte de él, que lo dirige o administra según su prudencia por cuenta de su mandante” (art. 237 del Código de Comercio). También son aplicables complementaria o subsidiariamente, las normas sobre el mandato que contempla el Título XXIX del Libro IV del Código Civil.(Considerando 3º sentencia Corte de Apelaciones)” 290

Sentencia disponible en www.microiuris.com; ROL:708-03, MJJ17726, visitada el 29 de agosto de 2011.

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Asimismo, la Corte Suprema con fecha 04 de octubre de 2010, en causa Banco del Estado de Chile con Ricardo González Rosas291, sentenció: “La representación judicial de los Bancos corresponderá a su Gerente General Ejecutivo, con las facultades señaladas en el inciso primero del artículo 7° del Código de Procedimiento Civil, y a él deberán notificarse las demandas que se entablen contra el Banco, para emplazarlo válidamente. El Fiscal será el jefe superior del Departamento Jurídico y de su personal. Le corresponderá especialmente ejercer la representación judicial del Banco ante los Tribunales de Justicia, administrativos u otros especiales, personalmente o por intermedio de abogados de su departamento En la especie, ha sido precisamente el Gerente General del Banco quien, en dicha calidad, ha delegado poder para que un agente de la sucursal, en el ejercicio de su cargo, represente a la institución en todos los juicios en que esta sea parte, sea de conocimiento de tribunales ordinarios u otros, donde el mandatario podrá actuar por el Banco como demandante, querellante, denunciante, oponente, demandado, denunciado o tercerista e incluso como peticionario en asuntos no contenciosos. Él es quien ha comparecido en estos autos, no configurándose los supuestos fácticos y jurídicos que harían procedente la excepción de falta de capacidad del demandante o de personería o representación legal del que comparezca en su nombre”. En cuanto a las obligaciones del gerente, la Corte Suprema, con fecha 18 de junio de 2007, en causa Comercio e Inversiones Santa Isabel S.A. con José Ignacio Gibson Aldunate292, señaló: “Según el artículo 50 de la Ley N° 18.046, a los gerentes designados por el directorio les son aplicables las disposiciones de la ley, pero sólo en cuanto sean compatibles con las responsabilidades propias del cargo o función, efectuando mención especial a las normas contempladas en los artículos que indica, entre las que se encuentra el artículo 42 N° 4, que hace alusión a la cuenta. Sin embargo, este precepto únicamente se refiere a la obligación de fidelidad de los directores, la que debe entenderse que es aplicable, conforme a la naturaleza de la función, dependencia y obligaciones de los gerentes, correspondiendo, por consiguiente, descartar la obligación de rendir cuenta, toda vez que los gerentes dependen directa y únicamente del directorio, sin perjuicio de su deber de prestar cooperación a los inspectores de cuenta e información que les sea requerida. Tampoco corresponde sostener la obligación de rendir cuenta del gerente en base a los artículos 233, 234, 237 del Código de Comercio, 2138 y 2155 del Código Civil, que se refieren al deber del mandatario de dar cuenta de su administración, puesto que, en el evento que el gerente desarrolle tal actividad, conforme lo dispone el inciso segundo del artículo 49 de la Ley 18.046, sólo responde ante el directorio, sin perjuicio del deber de información tanto a los accionistas y público en general, en su caso, pero que no llega a imponerse la obligación de rendir cuenta” F. Funcionamiento del directorio. El funcionamiento del directorio está regulado en la ley, lo que no implica que ciertos aspectos queden entregados a la voluntad de sus miembros. La ley distingue dos tipos de reuniones o sesiones: las ordinarias, que son 291

Sentencia disponible en www.legalpublishing.cl; N° Legal Publishing: 46106, visitada con fecha 02 de septiembre de 2011. 292 Sentencia disponible en www.legalpublishing.cl; N° Legal Publishing: 36515, visitada con fecha 07 de septiembre de 2011.

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aquellas que se celebran regularmente en las fechas y horas predeterminadas por el propio directorio y que no requieren, por tanto, citación especial. El número de sesiones ordinarias es fijado normalmente por los estatutos sociales anualmente, la excepción la constituyen ciertas sociedades anónimas especiales cuyo número de cesiones es determinado por la ley293. El Art. 39 LSA que preceptúa que las funciones de un director “se ejercen colectivamente, en sala legalmente constituida”, por excepción se permite que en las sociedades anónimas cerradas se pueda prescindir de las sesiones de directorio si la unanimidad de los directores ejecuta directamente el acto o contrato suscrito o formalizado por escritura pública. Se entiende por unanimidad la totalidad de los directores titulares o, en su caso, sus suplentes en ejercicio. No se puede recurrir a este expediente cuando se trate de sociedades anónimas que tengan como matriz otra sociedad anónima, pues en tal caso si bien el acto es válido, los directores infractores son responsables civilmente por los perjuicios que la sociedad matriz o sus directores sufran a consecuencia de esta violación. La noción de sala legalmente constituida implica que la sesión de directorio pertinente se realice ajustándose a las normas sobre convocatoria y celebración de la sesión de directorio. La sesión ordinaria no es preciso convocarla pues se encuentran preestablecidas, en cambio las extraordinarias deben convocarse por el presidente del directorio por sí o a petición de al menos dos directores, y siempre que a juicio del presidente sea necesaria la sesión. Sin embargo, su la sesión es solicitada por la mayoría absoluta de directores, el presidente debe convocar (Art. 38 Regl.). En las sociedades anónimas abiertas pueden además ser convocadas por la SVS mediante resolución fundada a fin de que el directorio delibere sobre las materias que la misma autoridad determine en la convocatoria (Art. 47 LSA). Las sesiones extraordinarias deben convocarse a través de carta certificada dirigida a cada uno de los directores con despacho de al menos tres días antes de la reunión, o bien mediante citación efectuada por notario. Estas formalidades podrán omitirse si a la sesión concurriere la unanimidad de los directores de la sociedad. Las sesiones deben llevarse a cabo en la sede social, salvo acuerdo unánime de todos los directores. La SVS, a partir de lo establecido en la ley, acepta que éstas se efectúen por conferencia telefónica o videoconferencia. En el caso de las sociedades anónimas abiertas se admite también que se haga por otros medios que determine el directorio, el que debe avisar de esto a la SVS. No se acepta la conexión simultánea por computador294. El acta de la sesión debe ser suscrita tanto por todos. Para formar la sala del directorio es necesario que estén presentes físicamente o en la forma prevista en el Art. 47 LSA los directores cuyo número represente la mayoría absoluta de los directores establecidos en los estatutos, la que puede ser incrementada por los estatutos. Se estima que no es posible exigir la unanimidad pues se desnaturalizaría la noción misma de sociedad anónima295. Pueden asistir a las sesiones los directores titulares, suplentes, y gerentes generales, éstos últimos sólo tienen derecho a voz, empero pueden dejar constancia de su oposición al acuerdo para no ser alcanzado por la responsabilidad (Art. 450 LSA). Igualmente pueden asistir los directores de la sociedad anónima matriz de una filial que lo sean de aquélla (Art. 92 LSA). Los acuerdos deben adoptarse por mayoría absoluta de los directores asistentes con derecho a voto, en sala legalmente constituida296. En caso de empate decide el voto 293

El DFL Nº3, Ley General de Bancos, Art. 45, obliga a celebrar una sesión ordinaria al mes. Véase Circulares de la SVS Nº 1530, 9 de marzo de 2001. 295 Puga Vial, op.cit., p. 482. 296 Con la excepción de lo dispuesto en el Art. 39 inciso final LSA. 294

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del que preside la reunión que si bien puede no ser el presidente del directorio ausente en dicha reunión. Existen materias en que la ley impone el quórum requerido para la validez del acuerdo, como ocurre con la declaración de documentos reservados (Art. 54 LSA y 10 LMV), en que se requiere el voto de un 75% de los directores. De conformidad al Art. 48 LSA, las deliberaciones y acuerdos del directorio se escriturarán en un libro de actas por cualesquiera medios, siempre que éstos ofrezcan seguridad que no podrá haber intercalaciones, supresiones o cualquier otra forma de adulteración que pueda afectar la fidelidad del acta que está firmada por los directores que hubieren concurrido a la sesión. Si algún director fallece o se imposibilita por cualquier razón firmar el acta correspondiente, debe dejarse constancia de este hecho en el acta. El libro de actas debe ser llevado por el directorio (Art. 7º LSA). Los acuerdos del directorio, en cuanto acto jurídico y manifestación de la voluntad del órgano, no son impugnables, es decir anulables por la vía judicial. La única defensa en contra de los malos acuerdos es alegar la nulidad del acto o contrato que se otorgó merced a ellos o demandar la responsabilidad civil de los directores que concurrieron al acuerdo. 4. Gobiernos corporativos y los deberes del directorio de una sociedad anónima. A. Principios subyacentes. El tema del “Buen Gobierno corporativo”297 ha cobrado una innegable relevancia en estos últimos años298, instaurándose como una de las materias más relevantes del moderno Derecho societario299. Esto se debe seguramente a la constatación creciente de que el poder en el ámbito de la administración societaria está necesitada de control y de límites, debido a la aparición de sucesos financieros de elevada repercusión que han puesto de manifiesto la vulnerabilidad de mecanismos tradicionales de supervisión, a lo se suma una pérdida de confianza en la eficacia de los modelos conocidos. Lo anterior ha desatado una singular “cruzada” para restaurar la transparencia en el gobierno de esos centros, principalmente en las sociedades cotizadas300. 297

Dado que no existe un concepto unívoco sobre gobierno corporativo, aquél dependerá de la perspectiva que se utilice a estos efectos. Esto da lugar a dos modelos de gobierno corporativo, por un lado, los legalistas que ven a la empresa como un conjunto de contratos con el propósito exclusivo de servir a sus accionistas y, por el otro, el comunitarista que considera a la empresa como una entidad legal independiente con una responsabilidad más amplia. M. Sava B. Thomas, “Gobierno corporativo en los Estados Unidos a comienzos del siglo XXI y su posición en el ámbito global”, Rev. Chilena de Derecho, Vol Nº 29 Nº 3, pp. 661-671 (2002). En EEUU el término se refiere, en general, a la relación que existe entre los ejecutivos que manejan una empresa pública, su directorio y sus accionistas. Véase: Jonh H. Farrar, “The New Financial Architecture and Effective Corporate Governance”, The International Lawyer, Vol 33, Nº4, 1999, pp. 927-954; Robert W. Hamilton “Corporate Governance in America 1950-2000: Major Changes but Uncertain Benefits”, The Journal of Corporate Law, 2000, pp. 349-373. 298 El interés actual surge desde finales de 1992, fecha en que se hiciera público en el Reino Unido el ya histórico “Informe Cadbury” (Informe Comité sobre los aspectos financiero del Gobierno corporativo). Desde los orígenes de la Verenigde Oostindische Compagnie holandesa (Compañía de las Indias Orientales) en 1602, el debate sobre el gobierno corporativo en Europa se ha centrado en los “sistemas de control efectivo de la gerencia de una empresa”. Uno de los hitos más relevantes ha sido el movimiento de la codificación. El inicio de éste puede situarse en 1992 con la publicación en Londres del Informe del Comité de aspectos financieros del gobierno corporativo. Este informe conocido como Caldbury (nombre del Pdte. del Comité) fue el primero de una serie y está actualmente consolidado en el Código combinado que se emitió como anexo a las Reglas de la cotización en sus distintas versiones desde 2003. 299 Se trata de una materia que depende de muchos factores, no sólo de la cualidad e integridad de los miembros del Consejo de Administración y la determinación de sus deberes de diligencia y fidelidad, sino también del tamaño adecuado del órgano y de su organización, sus respectivos comités (sus nombramientos, remuneraciones y auditoría); buen funcionamiento de los canales comunicacionales; de la estrecha colaboración con los auditores de cuentas; además de muchas otras circunstancias. De este modo, no existe una solución única o ideal porque el derecho de sociedades se desarrolla de una forma diferente en cada sistema (path dependence). Véase en detalle la excelente obra de Santiago Hierro Anibarro (Coord.), Estudios de Derecho de Sociedades y del Mercado de valores, Libro homenaje a Klaus J. Hopt., Marcial Pons, Madrid, 2010. 300 De la mano de ello, en la mayoría de los países preocupados de mejorar sus mercados de valores y Derecho societario, se han elaborado Informes de Gobierno corporativo con diversas técnicas y alcances, que incluso han mejorado en algunos aspectos los iniciales. En España por ejemplo, es el caso del Informe Olivencia (Comisión especial para el estudio de un Código ético de los Consejos de Administración de las sociedades: el gobierno de las sociedades cotizadas), hecho público en 1998. Luego le sucedió el Informe Alabama (Comisión especial para el fomento de la transparencia y seguridad en los mercados y sociedades cotizadas), de 2003. Recientemente, el Grupo especial de trabajo constituido en el seno de la CNMV para armonizar y actualizar las recomendaciones de los Informes Olivencia y Aldana, ha elaborado el denominado Código Unificado de Buen Gobierno (CUBG) que se hizo público en mayo de 2006, acompañado de un

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En esta línea, la OCDE ha señalado que el gobierno corporativo constituye un elemento clave para aumentar el crecimiento económico, así como fomentar la confianza de los inversores. Éste abarca toda una serie de relaciones entre el cuerpo directivo de una empresa, su consejo, sus accionistas y otras partes interesadas. Adicionalmente, proporciona una estructura para el establecimiento de objetivos por parte de la empresa, y determina los medios que pueden utilizarse para alcanzarlos. En esta lógica, un buen gobierno corporativo debiera ofrecer incentivos apropiados al cuerpo directivo, para que persigan objetivos que sirvan a los intereses de la sociedad y de sus accionistas, además de facilitar una supervisión eficaz. La existencia de un sistema eficiente de gobierno contribuye, además, a generar el grado de confianza necesario para el funcionamiento correcto de una economía de mercado301. Con el objetivo de alcanzar altos estándares internacionales de gobierno corporativo y, a su vez, cumplir los compromisos adquiridos por Chile en el proceso de integración a la OCDE, se creó la ley 20.382302, que establece perfeccionamientos a la normativa sobre gobiernos corporativos de las empresas303. La norma modifica la LSA, LMV y el Código de Comercio en diversos aspectos, de manera general, esta reforma se focaliza en aumentar la información que deben entregar las sociedades, tanto a sus propios accionistas como a las entidades fiscalizadoras, asegurar una adecuada supervisión de los mercados, permitir mayor fluidez de las operaciones, y proteger a los accionistas minoritarios. Estos cambios se dirigen a un aumento de los procesos de control en relación con la operatividad de estas sociedades desde una óptica interna y externa304. Cuatro son los principios que subyacen a la formulación de esta ley: 1. Transparencia. Se pretende incrementar el flujo de información al mercado, permitiendo a los accionistas y al regulador, Superintendencia de Valores y Seguros (SVS), un mayor control y eficacia en la supervisión y evaluación de las sociedades. Por otra parte, y con el objeto que no se abuse de la información privilegiada305, se prevé que el órgano de administración tenga un papel determinante en la definición de políticas que promuevan la transparencia; 2. Corrección de asimetrías de información y reducción de costes de información y coordinación. Los accionistas minoritarios tienen, en general, una falta de incentivo en la inversión, derivada de los problemas para hacer valer sus derechos, lo que genera problemas de agencia, y riesgos de abuso por parte de quienes gozan de ventajas de información y coordinación, con la consiguiente menor profundidad y desarrollo de los mercados. La ley propone mecanismos tendientes a que los accionistas y el público obtengan acceso a información completa y oportuna, disminuyendo los problemas de asimetría de información, agencia y riesgos de abuso; 3. Fortalecimiento de los derechos de los accionistas minoritarios. En concordancia con lo antes señalado, y conjunto de definiciones y recomendaciones complementarias de notable interés. Sobre el particular, véase: Jesús Quijano González, “Gobierno corporativo. Administración de sociedades mercantiles y responsabilidad”, en Gobierno corporativo y responsabilidad social de las empresas, (Coord.) Elena Pérez Carrillo, Marcial Pons, Barcelona, 2009, p. 92. 301 En la actualidad la regulación de los gobiernos corporativos tiene relación con los sistemas de deberes establecidos en las legislaciones societarias, donde el régimen de responsabilidad normalmente se estructura sobre la base de la severidad contra el fraude y la negligencia. En este sentido, véase: Cándido Paz- Ares, “Deberes fiduciarios y responsabilidad de los administradores” (reflexiones sobre la reforma legal en Latinoamérica), en http://www.oecd.rg/dataocde/34/19/2576714.pdf, (visitado el 1 de agosto de 2011). 302 Publicada en el Diario Oficial con fecha 20 de octubre de 2009 y que entró en vigencia el 01 de enero de 2010. El Mensaje del Ejecutivo data de fecha 28 de agosto de 2007, Boletín: Nº563-355. http://www.bcn.cl/obtienearchivo?id=recursoslegales/10221.3/3860/2/HL20382.pdf 303 Ma. Fernanda Vásquez Palma, “Una aproximación a los modelos existentes en materia de Gobiernos Corporativos y la elección de Chile, a partir de las reformas incorporadas por la ley 20.382”, en Jornadas Chileno-Uruguayas de Derecho Comercial, Ed. Librotecnia, 2011, pp. 143-155; Oscar Torres Zagal, “La noción de gobiernos corporativos en la ley de sociedades anónima chilena”, en Jornadas Chileno-Uruguayas de Derecho Comercial, Ed. Librotecnia, 2011, pp. 135-142. 304 En esta línea, destaca el incremento de los flujos de información al mercado, permitiendo a los accionistas y sus reguladores, una mejor evaluación y supervisión de las sociedades; la autogeneración de políticas que promuevan la transparencia en su seno; el fortalecimiento del acceso a la información de parte de los accionistas e inversionistas; y la creación del director independiente que actúa a través del comité de directores, con miras a proteger a los accionistas minoritarios. 305 MF. Vásquez Palma, “Revisión del ámbito de aplicación subjetivo y objetivo de la noción de uso de información privilegiada en Chile: Un examen de la normativa a la luz de las tendencias doctrinales y jurisprudenciales”, Rev. De Derecho, Universidad Católica del Norte, 2010, año 17, nº2, pp. 239-297

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como una forma de resolver problemas que afectan negativamente a los accionistas minoritarios y al mercado, la ley introduce la figura del director independiente como mecanismo idóneo para la defensa de dichos actores. Este director, actuando a través de un comité de directores, se configura como una herramienta más eficaz en la protección de estos intereses y mejorar el flujo de la información al mercado, sin privar de sus legítimos derechos a los accionistas que ostentan al control. 4. Autodeterminación. Los accionistas, por medio de la junta o del conejo, deben tomar las decisiones claves acerca de cómo proceder en casos individuales, atendiendo a las circunstancias particulares de cada sociedad y sus preferencias. Con todo lo anterior, se pretende asegurar un mejor gobierno corporativo en las sociedades chilenas306. La reforma no introduce cambios estructurales en la legislación societaria, de manera que se conservan su arquitectura. En relación a los administradores, sus deberes y responsabilidades, las modificaciones que introduce la ley 20.382, en la LSA307, se producen fundamentalmente a partir de las siguientes disposiciones: Arts. 7, 24, 31, 36, 37, 39, 40, 42, 43, 44, 46, 48, 50, 50 bis, 146, 147, 148 y 149. B. Los deberes de los administradores en la actual legislación societaria. La actuación de los administradores se orienta fundamentalmente en dos direcciones conexas entre sí. La primera de ellas hace referencia al cuidado permanente de la gestión o administración de la sociedad en función del objeto social, involucrando el patrimonio y la representación de la sociedad. La segunda actividad va dirigida a la organización de la vida societaria, de modo especial al funcionamiento de la sociedad y al respeto de los derechos individuales de los accionistas. Siguiendo esta enunciación, los deberes de los administradores se concentran en: 1. Deberes de gestión y de representación (Ej. Cuidados de la efectiva aportación de los accionistas, revisión de la contabilidad y rendición de cuentas, etc.); y deberes de organización (Ej. Convocar a las juntas de accionistas, colaborar con los liquidadores, cuidar la documentación de la sociedad, proponer la modificación de los estatutos sociales, etc.). Adicionalmente deben agregarse otros deberes generales que han de incidir en su actuación y que se asientan en el deber general de diligencia y de lealtad. En éstos últimos centraremos nuestra atención. En el caso chileno, la normativa sobre administración y el sistema de responsabilidad no es clara y la reforma introducida por la ley 20.382 no colaboró en esta dirección sustantivamente. La LSA no estipula un deber fiduciario general por parte de éstos en relación con los intereses de la sociedad, lo que si hace respecto de los accionistas308, y las normas que se refieren a esta materia no contienen todos los elementos para una delimitación acertada de este campo. Esto conlleva a una falta de claridad que se evidencia principalmente a partir de la deficitaria sistematización de los deberes impuestos a los administradores, cuyas las alusiones existentes se encuentran diseminadas dentro del título IV “De la Administración de la Sociedad”, sin establecer un elenco ordenado de los mismos. Ello no es baladí, pues una construcción desorganizada de los deberes fiduciarios de los administradores para con la sociedad debe necesariamente verse como una debilidad en relación a un buen gobierno corporativo, si se pretende transparentar la actividad de administración de 306

En concreto, las modificaciones introducidas a la LSA más relevantes son: A. Se crea el comité de directores y a los directores independientes. Por otra parte, la ley obliga a realizar votaciones en juntas de accionistas que aseguren la simultaneidad de la emisión de votos y el voto a distancia. En cuanto a los accionistas ausentes, se establece que los que no concurran a las juntas ni cobren dividendos durante 10 años continuados no serán considerados para efectos de la norma sobre el registro que lleva la SVS, ni para aquella que determina cuándo debe constituirse el comité de directores. En relación a las principales reformas introducidas a la ley de Mercado de Valores, cabe destacar: A. Normas que miran a una mayor divulgación de la información al mercado a través de varios mecanismos. B. Normas sobre información privilegiada; C. Normas sobre el ejercicio del derecho a voto de acciones en custodia; D. modificaciones a la regulación de las ofertas públicas de acciones; E. y la creación de Empresas de auditoría externa. 307 Debemos precisar que 308 El art. 30 de la LSA establece que “Los accionistas deben ejercer sus derechos sociales respetando los de la sociedad y los de los demás accionistas”.

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los directores de las sociedades anónimas y privilegiar la protección del interés social por sobre los intereses directos o indirectos de aquellos309. La adecuada comprensión de esos deberes exige tener presentes los elementos que caracterizan la relación jurídica que vincula a los administradores y a la sociedad en la que ocupan el cargo. Como señalamos, se trata de una relación especial y autónoma que se perfecciona con la aceptación del nombramiento por el interesado y cuyo contenido está integrado por las cláusulas estatutarias, códigos de conducta, pactos que las partes establezcan de mutuo acuerdo, y la ley, siendo ésta última un límite de las anteriores en lo que respecta a sus normas imperativas. Los riesgos que suponen los potenciales conflictos de intereses y el carácter incompleto del contrato que fija la relación de administración entre los administradores y la sociedad justifica el empleo de normas claras y completas sobre el contenido de la posición fiduciaria que éstos ocupan en las sociedades310. Ahora bien, los deberes generales fiduciarios son los de diligencia o cuidado y de lealtad. Éstos expresan la voluntad hipotética de los socios y la sociedad en orden a que los administradores desempeñen su cargo esforzándose en la consecución del interés social311, absteniéndose de obtener ventajas propias a costa del sacrificio de la sociedad y evita los costes inherentes a una regulación exhaustiva de la diversa tipología de los conflictos de intereses. Los revisaremos a continuación en detalle. C. Delimitación del deber de diligencia. a. Deber de ejercer sus funciones. Los administradores están obligados a satisfacer frente a la sociedad un deber de cuidado (duty of care or duty to pay attention and to try to make good decisions), o de ejercer con diligencia las obligaciones emergentes del cargo de director. El administrador debe actuar de buena fe con la diligencia que normalmente tendría una persona prudente en esa posición y en similares circunstancias, en el modo en el que razonablemente crea que se persiguen mejor los intereses de la sociedad. Su característica reside en que no se exige una conducta específica sino que desempeñen su cargo cumpliendo con un deber general de administración. Establecer ex ante todas las conductas que exige el desarrollo de esa actividad resulta impracticable por lo poco detallado de los contratos, de modo que este deber constituye la cláusula general para enjuiciar todas aquellas conductas de los administradores que ponen de manifiesto conflictos de intereses. La prestación exigida consiste, entonces, en la realización de todas las actividades precisas para la consecución del fin social que, en este ámbito, se debe identificar con el objeto de la sociedad, anteponiendo siempre el interés social al privado, y cumpliendo los deberes estatutarios y legales. La cuantificación de este deber se recoge en parte en el art. 41 de la LSA, de manera general, al expresar: “Los directores deberán emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios 309

Un análisis de esta materia en Derecho comparado: F. Sánchez Calero, Los administradores en las sociedades de capital, Ed. Thomson-Civitas, Navarra, 2005; Alberto Bercovitz, “La responsabilidad de los administradores de las sociedades anónimas y de las sociedades de responsabilidad limitada”, Rev. De Derecho de la Empresa, Nº19, 2009, pp. 123-144; E. Polo, “La unión europea y la responsabilidad de los administradores”, Rev. Internacional, Foro de Derecho Mercantil, Nº13, 2006, pp. 21-55. Ángel Rojo y Emilio Beltrán (Directores), La responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles, 4º edición, Tirant lo blanch, Valencia, 2011. 310 Estas divergencias de intereses entre socios y administradores comportan costes más o menos importantes en función de las características estructurales de cada sociedad pero son los socios quienes deciden nombrar la persona que ocupa el cargo administrador, de modo que esos costes queden compensados por los beneficios derivados de contar con una persona con mayores conocimientos, experiencia y capacidad para gestionar la empresa social. Jose Oriol Llebot, “Los deberes y la responsabilidad de los administradores”, en La responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles (Dir. A. Rojo y E. Beltrán), 4º ed. Tirant lo Blanch, 2011, p. 28. 311 En relación al significado de éste último, existen diversas formas de entenderlo que pueden sintetizarse en dos posiciones: una que identifica el interés social con el interés común de los socios y otra que lo identifica con el interés de la empresa social que aglutina los intereses de los diferentes grupos que participan en ella. La consecuencia de la primera proporciona una directriz clara para enjuiciar la conducta de los administradores, mientras que la segunda alternativa, dada la pluralidad de intereses que comprende, permite justificar cualquier posición de los administradores, incluso las adoptadas en su propio interés. Ibíd.., p. 30.

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negocios y responderán solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas por sus actuaciones dolosas o culpables”. Esta exigencia, además de genérica, podría calificarse como un resabio de nuestro Derecho, toda vez que tal enunciación ha sido desplazada en Derecho comparado desde hace ya tiempo312 al exigir un nivel de cuidado acorde con la actividad profesional desempeñada. Corrigiendo lo anterior, y en la búsqueda de una mayor precisión, la comprensión de este deber se debiera enmarcar en las obligaciones de cuidado que conlleva la naturaleza del cargo y las funciones específicas de los administradores. En este contexto, este deber comprende la obligación de vigilancia, a partir de la supervisión y el control de la gestión de la sociedad; de investigar, controlando la fiabilidad de la información a partir de instrumentos de control instalado; y de adoptar decisiones con razonabilidad y oportunidad lo que implica contar con la información necesaria para ello313. Entre éstas últimas podemos contemplar el deber de fijar las políticas de la sociedad y la elección de los altos ejecutivos. El administrador debe ejercer el cargo asumiendo los cuidados profesionales propios del mismo. Esto no implica que la obligación que asumen al aceptar el cargo es la de asegurar el éxito económico de la empresa social, sino la de desempeñar el cargo cumpliendo con los deberes impuestos por las leyes con la debida fidelidad al interés social314. Si bien la función de director se ejerce en sala legalmente constituida, esto es, en las sesiones de directorio, ello no es óbice para estar siempre atento a lo que ocurre en la sociedad. Se trata por tanto de un deber continuo de adquirir y mantener un conocimiento suficiente y una comprensión de los negocios de la compañía que les permita cumplir propiamente sus deberes como directores315. No existe una lex artis que sirva para integrar el modelo de conducta del director. La propia naturaleza de la actividad empresarial exige innovación y asunción de riesgos, no obstante ello, podrán imputarse a los administradores las consecuencias de haber cometido graves errores de los que pueda deducirse la infracción del deber de diligencia, por ejemplo: La realización de operaciones alejadas de los precios del mercado, la enajenación de los activos para el desarrollo del objeto social, la inversión de fondos en operaciones sumamente arriesgadas o especulativas de alto riesgo, no reclamar créditos a favor de la sociedad, etc. En suma, las decisiones deben ligar con los procedimientos establecidos con la ley y los estatutos, con la necesidad de pensar siempre en el interés social, y con la obligación de informarse diligentemente antes de adoptarlas, no puede imputárselo los malos resultados objetivos de la sociedad o por su descriterio. La responsabilidad que nace por la infracción de este deber tiene como fundamento una mala o inadecuada gestión, de modo que deberá acreditarse la falta de diligencia que no siempre se identifica con culpa, sino con el incumplimiento mismo de un deber jurídico impuesto316. El deber de diligencia obliga a los administradores a ocuparse positivamente de la gestión social, de manera que puede enunciarse, a modo de ejemplo, algunos casos en que se presenta un incumplimiento de dichas funciones: ausencia injustificada de reuniones del directorio; no ejecutar los acuerdos alcanzados que afecten la gestión 312

En este camino Italia reformó el art. 2.392.1 del Codice Civile abandonando la histórica diligencia del “buen padre de familia” a favor de la diligencia requerida por la naturaleza del cargo y por las funciones específicas de los administradores. Otro tanto ha ocurrido en las legislaciones de España y Portugal. 313 Este deber presenta el siguiente contenido: a) Deber de vigilancia (duty to monitor); deber de investigar (duty of inquiri); deber de adoptar un comportamiento razonable en el proceso de formación de una decisión; el deber de adoptar decisiones razonables. Para ello debe tenerse presente que en las sociedades estadounidenses, la función principal del consejo de administración no es gestionar, pero si vigilar y controlar quién administra la sociedad. 314 José Oriol LLebot, op.cit., p. 35. 315 Véase Puga Vial, citando el famoso caso “Mayson, French & Ryan” (2000), op.cit., p. 402. 316 Este deber de cuidado coincide con la “diligencia de prestación” típica de las obligaciones de medios, cuya inobservancia equivale al incumplimiento de la obligación y se opone a la llamada “diligencia promotora del cumplimiento”, implícita en toda obligación. Sobre esta distinción, véase: Ferrán Badosa Coll, La diligencia y la culpa del deudor en la obligación civil, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1987, pp. 169-212; Luis Diez-Picazo, Fundamentos de Derecho civil patrimonial, tomo II, Las relaciones obligatorias, Civitas, Madrid, 5º edición, 1996, pp. 98-100.

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social y pueda ser perjudicial, no vigilar la contabilidad regular de la sociedad, pasividad o inactividad de los miembros, entre otros317. b. Deber de adoptar decisiones, sin delegar y de acuerdo al procedimiento establecido legalmente. El órgano administrativo en las sociedades anónimas tiene un fuerte componente de gestión o decisorio, más que de control. En relación a la adopción de decisiones, la normativa establece de manera precisa el procedimiento que debe realizarse a estos efectos con miras de respetar ciertos principios básicos, como son la transparencia y la equidad, y en que deben estar presente la preeminencia y resguardo de los intereses sociales. En el cumplimiento de este deber deben tener presente que “Las funciones de director de una sociedad anónima no son delegables y se ejercen colectivamente, en sala legalmente constituida” (art. 39). En el inciso final del art. 39, se plantea que, sin perjuicio de lo anterior, en las sociedades anónimas cerradas se podrá prescindir de los acuerdos de directorio siempre que la unanimidad de sus miembros ejecute directamente el acto o contrato y que éstos se formalicen mediante escritura pública. Esta alternativa no podrá ser utilizada por sociedades anónimas que tengan por matriz otra sociedad anónima, pero la infracción de esta prohibición no afectará la validez del acto o contrato, sino que hará personalmente responsables a los directores de los perjuicios ocasionados a la sociedad matriz o a sus directores, por no haber podido ejercer el derecho previsto en el artículo 92. Por su parte, el art. 47 LSA establece una detallada regulación sobre esta materia al expresar: “Las reuniones del directorio se constituirán con la mayoría absoluta del número de directores establecidos en los estatutos y los acuerdos se adoptarán por la mayoría absoluta de los directores asistentes con derecho a voto. En caso de empate, y salvo que los estatutos dispongan otra cosa, decidirá el voto del que presida la reunión. Los estatutos podrán establecer quórum superiores a los señalados. El Reglamento determinará y los estatutos especificarán la forma en que deberá efectuarse la citación a reunión del directorio de la sociedad y la frecuencia mínima de su celebración. En las sociedades anónimas abiertas, la Superintendencia por resolución fundada, podrá requerir al directorio para que sesione a fin de que se pronuncie sobre las materias que someta a su decisión. Se entenderá que participan en las sesiones aquellos directores que, a pesar de no encontrarse presentes, están comunicados simultánea y permanentemente a través de medios tecnológicos que autorice la Superintendencia, mediante instrucciones de general aplicación. En este caso, su asistencia y participación en la sesión será certificada bajo la responsabilidad del presidente, o de quien haga sus veces, y del secretario del directorio, haciéndose constar este hecho en el acta que se levante de la misma”318. El director que quiera salvar su responsabilidad por algún acto o acuerdo del directorio, deberá hacer constar en el acta su oposición, debiendo darse cuenta de ello en la próxima junta ordinaria de accionistas por el que presida. Por su parte, el director que estimare que un acta adolece de inexactitudes u omisiones, tiene el derecho de estampar, antes de firmarla, las salvedades correspondientes. Salvo acuerdo unánime en contrario, las sesiones de directorio de las sociedades anónimas abiertas deberán ser 317

Con F. Sánchez Calero, op.cit., pp. 172-173. De acuerdo al siguiente artículo (48 LSA), las deliberaciones y acuerdos del directorio se escriturarán en un libro de actas por cualesquiera medios, siempre que éstos ofrezcan seguridad que no podrá haber intercalaciones, supresiones o cualquier otra adulteración que pueda afectar la fidelidad del acta, que será firmada por los directores que hubieren concurrido a la sesión. Si algunos de ellos falleciere o se imposibilitare por cualquier causa para firmar el acta correspondiente, se dejará constancia en la misma de la respectiva circunstancia o impedimento. Se entenderá aprobada el acta desde el momento de su firma, conforme a lo expresado en los incisos precedentes y desde esa fecha se podrán llevar a efecto los acuerdos a que ella se refiere. Con todo, la unanimidad de los directores que concurrieron a una sesión podrá disponer que los acuerdos adoptados en ella se lleven a efecto sin esperar la aprobación del acta, de lo cual se dejará constancia en un documento firmado por todos ellos que contenga el acuerdo adoptado. 318

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grabadas, por quien haga las veces de secretario, en medios que permitan registrar fielmente el audio de las deliberaciones. Dichas grabaciones deberán ser guardadas en reserva por la sociedad, hasta la aprobación del acta respectiva por todos los directores que deban firmarla, y puestas a disposición de los directores que deseen comprobar la fidelidad de las actas sometidas a su aprobación. En caso que un director estime que existen discrepancias fundamentales y substanciales entre el contenido de las actas y el de las grabaciones, podrá solicitar que a ellas se incorporen literalmente sus propias palabras, según el contenido de las grabaciones en los pasajes respectivos. El acta correspondiente, deberá quedar firmada y salvada, si correspondiere, antes de la sesión ordinaria siguiente que se celebre o en la sesión más próxima que se lleve a efecto319. c. Deber de imparcialidad. Los directores elegidos por un grupo o clase de accionistas tienen los mismos deberes para con la sociedad y los demás accionistas que los directores restantes, no pudiendo faltar a éstos y aquélla a pretexto de defender los intereses de quienes los eligieron (art. 39.3 LSA). d. Deber de respetar la ley interna de la sociedad. Esta obligación se recoge en el art. 42 Nº 7, al disponer que los directores no podrán practicar actos ilegales o contrarios a los estatutos o al interés social. e. Deber de actuar en resguardo y persiguiendo el interés social. El art. 42 Nºs 1, 6 y 7 establece que los directores no pueden realizar actos contrarios al interés social. Los beneficios percibidos por los infractores pertenecerán a la sociedad, la que además deberá ser indemnizada por cualquier otro perjuicio. f. Deber de informar e informarse: Deber de informar La información es fundamental para la toma de decisiones, por lo que los directores deben informar e informarse. En el primer caso, se establece un deber de custodia y publicidad en el art. 7º inciso segundo en los siguientes términos: “Es de responsabilidad del directorio la custodia de los libros y registros sociales, y que éstos sean llevados con la regularidad exigida por la ley y sus normas complementarias. El directorio podrá delegar esta función, de lo que deberá dejarse constancia en actas”. Se trata de una norma criticada pues se trata de una carga propia de la gestión, no de la administración320. En relación a la obligación de informar, debe destacarse que este deber mira tanto a los accionistas (desde un punto de vista individual o de órgano); a la Superintendencia; y al público general. En la mayoría de los casos, se trata de un deber orgánico del directorio, mas cada director debe mantener la reserva a que está obligado en razón de su cargo (Art. 43 LSA). El art. 46 prescribe que “El directorio deberá proporcionar a los accionistas y al público, las informaciones suficientes, fidedignas y oportunas que la ley y, en su caso, la Superintendencia determinen respecto de la situación legal, económica y financiera de la sociedad. En las sociedades anónimas abiertas, será responsabilidad del directorio adoptar las medidas apropiadas para evitar que la información referida en el inciso anterior sea divulgada a personas distintas de aquellas que por su cargo, posición o actividad en la sociedad deban conocer dicha información, antes de ser puesta a disposición de los accionistas y el público. Se entenderá que se cumple con este requisito cuando 319

De acuerdo a esta disposición, la Superintendencia podrá autorizar, mediante norma de carácter general, que las sociedades bajo su control adopten para tales fines los mecanismos que permitan el uso de firma electrónica u otros medios tecnológicos que permitan comprobar la identidad de la persona que suscribe. 320 Véase Puga Vial, op.cit., p. 401.

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simultáneamente a dicha divulgación se proporcione la misma documentación o presentaciones al público conforme a la norma de carácter general que dicte la Superintendencia. La obligación de informar prescrita en este inciso, es sin perjuicio de lo establecido en los artículos 9° y 10 de la ley N° 18.045. Si la infracción a esta obligación causa perjuicio a la sociedad, a los accionistas o a terceros, los directores infractores serán solidariamente responsables de los perjuicios causados. Lo anterior no obsta a las sanciones administrativas que pueda aplicar, en su caso, la Superintendencia y a las demás penas que establezca la ley”. Anualmente debe entregar a los accionistas una memoria sobre la marcha de los negocios sociales, una copia del balance de la sociedad al 31 de diciembre del ejercicio anterior y una cuenta de ganancias y pérdidas relativa a dicho ejercicio. Adicionalmente, debe hacer entrega a la junta de accionistas del informe sea de los inspectores de cuentas o de los auditores externo a la sociedad. La memoria anual, el informe de los auditores externos y los estados financieros auditados deben subirse a internet (web page) de la sociedad y estar disponible en las oficinas de la administración (Art. 54, 56 y 74 LSA). La ley ordena al directorio que antes de la junta de accionistas se haga llegar a todos los accionistas la memoria, balance, estado de resultado e informe de los auditores junto con un anexo con una síntesis fiel de los comentarios y proposiciones que formulen por escrito y con 30 días de antelación a la fecha de la junta de accionistas que posean o representen separadamente o en conjunto un 10% o más de las acciones con derecho a voto (Art. 82 del Regl.). En cambio, en las sociedades anónimas cerradas sólo está obligado a hacer llegar copia del balance y cuenta de resultados y sólo a aquellos que lo soliciten (Art. 75 LSA). También debe informar a la junta de los actos, contratos o negociaciones en que uno de sus miembros haya tenido interés en los términos previstos en el art. 44 y 146 LSA; y a dar cuenta en la próxima junta ordinaria de accionistas de las oposiciones de uno o más miembros del directorio a los acuerdos del mismo que figuren en el libro de actas del directorio. Esta obligación vincula directamente al que preside la junta (Art. 48 LSA). Debe dejar constancia en la memoria anual de todas las remuneraciones que hubiere recibido en dicho período, junto con los gastos del directorio, y ser informados a la junta (Art. 39 LSA). Asimismo, debe informar a la junta de las inversiones en las sociedades coligadas o filiales y los balances y memoria de la sociedad (Art. 90 LSA). El directorio debe convocar a una junta de accionistas cumpliendo las formalidades legales (Art. 59 LSA). Si cesa en el pago de obligaciones o es declarada en quiebra por sentencia firme, el directorio debe convocar a una junta en un breve plazo (30 días). Las sociedades anónimas sujetas al control de la SVS, esto es, las sociedades anónimas abiertas, aquellas que requieren de ella autorización de existencia de acuerdo al art. 126 LSA, y todas aquellas que se someten a ella por ley especial, deben informar a ésta su situación legal, económica y financiera trimestral a través de las denominadas FECU (Ficha estadística codificada uniforme), que esencialmente es un balance simplificado; enviarle una copia de la memoria anual, del balance, y del estado de resultados (Art. 76 LSA); notificarle la celebración de cualquiera junta de accionistas ordinaria o extraordinaria, con una anticipación no inferior a 15 días. La SVS puede ordenar la suspensión de la misma o enviar un delegado con derecho a voz y facultades resolutivas (Art- 63 LSA). Es deber del directorio informarle todo hecho constitutivo de información esencial (Arts. 9 y 10 LMV); los acuerdos del directorio que le confiere el carácter de reservado a ciertos hechos o antecedentes (Art. 10 LMV y 54 LSA); las adquisiciones y enajenaciones de sus acciones que efectúen sus personas relacionadas, en la forma que debe determinara aquella por norma de carácter general (Art. 20 LMV); sobre el registro público de presidentes, directores, gerentes, ejecutivos principales, administradores y Página | 169


liquidadores que lleva la superintendencia respecto de las entidades sujetas a su control (Art. 68 LMV). El directorio de una sociedad que controla o que llega a controlar, en forma directa o a través de otras personas, el 10% o más del capital de una sociedad cuyas acciones se encuentren inscritas en el Registro de Valores, informar a la SVS y a la bolsa donde se listen estas acciones, de cualquier adquisición directa o indirecta o enajenación de dichas acciones (Art. 12 LMV). En relación a la obligación de informar al público general, debemos tener presente, entre otras normas321, que el Art. 76 de la LSA obliga a las sociedades anónimas abiertas a comunicar al público, en un periódico diario de amplia circulación en el lugar del domicilio social, de su balance y cuenta de resultados auditados con no más de 20 ni menos de 10 días antes de la junta ordinaria anual llamada a aprobar dichos documentos. Asimismo, las sociedades inscritas en el Registro de la Superintendencia deben comunicar en algún periódico de circulación nacional todos los hechos constitutivos de información especial respecto de ellas mismas y de sus negocios en forma veraz, suficiente y oportuna. La ley ordena al directorio adoptar una norma interna que asegure los procedimientos, mecanismos de control y responsabilidades que aseguren dicha divulgación, ajustándose a las normas de la SVS. El Art. 16 LMV obliga a los emisores de valores a adoptar una política que establezca normas, procedimientos, mecanismos de control y responsabilidades, conforme a las cuales los directores, gerentes, administradores y ejecutivos principales, así como las entidades controladas directamente por ellos o a través de terceros, podrán adquirir o enajenar valores de la sociedad o valores cuyo precio o resultado dependa o esté condicionado, en todo o en parte significativa, a la variación o evolución del precio de dichos valores. El directorio o administrador en conformidad a este artículo, deberá poner en conocimiento del público estas políticas, mediante un aviso insertado en un diario de circulación nacional o bien en su sitio en Internet, cuando cuenten con este medio. Asimismo, los directores, gerentes, administradores y ejecutivos principales, así como las entidades controladas directamente por ellos o a través de otras personas, deberán informar a cada una de las bolsas de valores del país en que el emisor se encuentre registrado, su posición en valores de éste y de las entidades del grupo empresarial de que forme parte (art. 17 LMV), e informar mensualmente y en forma reservada, al directorio o administrador del emisor, su posición en valores de los proveedores, clientes y competidores más relevantes de la entidad, incluyendo aquellos valores que posean a través de entidades controladas directamente o a través de terceros (Art. 18 LMV). Debe mantener igualmente un registro público de presidentes, directores, gerentes, ejecutivos principales, administradores y liquidadores que lleva la Superintendencia respecto de las entidades sujetas a su control y la importancia del mismo para efectos judiciales y extrajudiciales (Art. 68 LMV). Deber de informarse. Por su parte, dado que la información constituye un elemento imprescindible para la adecuada adopción de las decisiones empresariales, es un deber de los directores informarse adecuada y oportunamente. Al respecto, el art. 39 inc. 2º dispone: “Cada director tiene derecho a ser informado plena y documentadamente y en cualquier tiempo, por el gerente o el que haga sus veces, de todo lo relacionado con la marcha de la empresa. Este derecho debe ser ejercido de manera de no afectar la gestión social”322. Es preciso aclarar en este punto que el debido cumplimiento de este deber impone a los administradores la obligación de estar informados sobre la marcha de las sociedades, lo que no implica necesariamente conocer todos los detalles necesarios para la adecuada adopción de las decisiones societarias. No se trata que deba conocer toda la 321

Véase también los arts. 28 y 108 LSA. El hecho que aquí se exprese no implica que en otros tipos sociales no pueda ser exigible esta obligación. En el mismo sentido, Véase, José Oriol LLebot, op.cit., p. 33. 322

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información de la sociedad, pues, además de ser ello en muchos casos impracticables, su costo es muy alto. Desde esta perspectiva la información que debe tener no es sólo de la compañía sino del mercado en general para tomar las decisiones más óptimas en las políticas empresariales. El director debe recabar toda la información necesaria y ello debe hacerlo en cualquier tiempo, lo que deja en evidencia que este deber no se limita sólo a lo que pueda informarse en las sesiones del directorio. En suma, el director debiera saber qué información es relevante para decidir sobre algún punto en concreto. Entre las circunstancias que deber tenerse presentes para valorar el cumplimiento de este deber, pueden mencionarse las siguientes: la trascendencia de la propia decisión para la sociedad, los costos de obtener información adicional, los conocimientos propios que los administradores posean para evaluar la necesidad de disponer de más información, o la decisión de qué hacer con ella, entre otras. g. Los administradores deben actuar de buena fe y no propiciar actuaciones ilegales. El art. 42 de la LSA, dispone a estos efectos: “Los directores no podrán: 1) Proponer modificaciones de estatutos y acordar emisiones de valores mobiliarios o adoptar políticas o decisiones que no tengan por fin el interés social; 2) Impedir u obstaculizar las investigaciones destinadas a establecer su propia responsabilidad o la de los gerentes, administradores o ejecutivos principales en la gestión de la empresa; 3) Inducir a los gerentes, administradores, ejecutivos principales y dependientes, o a los inspectores de cuenta o auditores externos y a las clasificadoras de riesgo, a rendir cuentas irregulares, presentar informaciones falsas y ocultar información; 4) Presentar a los accionistas cuentas irregulares, informaciones falsas y ocultarles informaciones esenciales (…)”. Asimismo, debemos atender a lo establecido en el Art. 37 que impone al administrador: “(…) El director que adquiera una calidad que lo inhabilite para desempeñar dicho cargo o que incurriere en incapacidad legal sobreviniente, cesará automáticamente en él. De igual forma cesará en su cargo aquel director que notifique su renuncia, mediante ministro de fe, al presidente del directorio o al gerente”. h. Deber de vigilancia. En este sentido, tienen la obligación de cobrar lo adeudado a la sociedad. Refiriéndose a esta materia, el art. 24 de la ley plantea, en relación a los acuerdos de las juntas de accionistas sobre aumentos de capital, que una vez vencido el plazo establecido por la junta de accionistas sin que se haya enterado el aumento de capital, el directorio deberá proceder al cobro de los montos adeudados, si no hubiere entablado antes las acciones correspondientes, salvo que dicha junta lo hubiere autorizado por dos tercios de las acciones emitidas para abstenerse del cobro, caso en el cual el capital quedará reducido a la cantidad efectivamente pagada. Agotadas las acciones de cobro, el directorio deberá proponer a la junta de accionistas la aprobación, por mayoría simple, del castigo del saldo insoluto y la reducción del capital a la cantidad efectivamente recuperada. El control de otras materias no recae en el directorio en su totalidad, sino en un comité de directores cuya constitución se fuerza en determinados casos y a los que la ley entrega funciones específicas323 (Art. 50 bis). i. Inmutabilidad del deber de diligencia. Este deber es inmodificable por las partes, en tanto de acuerdo a la ley es nula toda estipulación del estatuto social y todo acuerdo de la junta de accionistas que tienda a liberar o a limitar la responsabilidad de los directores a que se refiere el inciso anterior 323

La fiscalización general de la administración de la sociedad recae en la junta de accionistas, inspectores de cuenta y empresas auditoras. Véase: Título V de la LSA “De la fiscalización de la administración”, arts. 51 y ss.

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(Art. 41 inc.2º LSA), lo que se justifica en la esfera jurídica de protección a terceros, principalmente acreedores324. Se agrega en dicha disposición que la aprobación otorgada por la junta de accionistas a la memoria y balance presentados por el directorio o a cualquier otra cuenta o información general, no libera a los directores de la responsabilidad que les corresponda por actos o negocios determinados; ni la aprobación específica de éstos los exonera de aquella responsabilidad, cuando se hubieren celebrado o ejecutado con culpa leve, grave o dolo. D. Delimitación del deber de lealtad. a. Una apreciación general del deber de lealtad. Este deber consiste genéricamente en la obligación de que el administrador se comporte correctamente (fairly) con la sociedad, principalmente en lo que dice relación con el conflicto de intereses, anteponiendo siempre el interés de la sociedad al personal. Este deber no prohíbe las transacciones entre insiders y la sociedad, pero fuerza a que se utilicen ciertos criterios y conductas (fairness). La estructura de este deber, a diferencia del anterior, corresponde al de las obligaciones de resultado, desde que el director compromete una conducta y un resultado que depende exclusivamente de su propia voluntad y no de una contingencia. En tal sentido, el art. 42 de la LSA establece algunas prohibiciones para los directores asociados a este deber de lealtad, pero no se trata de una lista exhaustiva 325. El administrador podrá, en general, celebrar contratos con la sociedad bajo ciertos requerimientos, como son: el que sea equitativo (fair); en sentido sustancial debe existir full disclosure (la información que presta el administrador debe ser completa); y respetar el fair dealing, es decir, adoptar un comportamiento correcto en el proceso del negocio. Por otra parte, si bien no se impide que los administradores sean remunerados, en la práctica se puede entregar al consejo de administración (board of directors) la tarea de fijar la remuneración de sus miembros y un estándar de revisión por parte de este consejo o los accionistas326. En un segundo grupo de situaciones, el deber de lealtad impide que el administrador haga uso de bienes o de información societaria, abuse de su posición para obtener beneficios personales, se apropie de oportunidades societarias de negocio (corporate opportunities), se aproveche de información privilegiada (insider trading) o de secretos societarios indebidamente. Asimismo, tampoco puede extraer beneficios ilegítimos (undisclosed comissions), aunque el comportamiento no implique ningún daño para la sociedad. En esta misma línea, se encuentra la obligación de no aprovecharse de

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En este sentido, la validez del seguro de responsabilidad civil de administradores no es contradictorio a la inmodificabilidad del deber de diligencia, en tanto el primero sólo garantiza la restitución del patrimonio social mediante el pago de la indemnización correspondiente por la entidad aseguradora por las infracciones del deber de diligencia debidas a las conductas de los administradores. J. Oriol LLebot, op.cit., p. 37. 325 El Art. 42 dispone: “Los directores no podrán: 1) Proponer modificaciones de estatutos y acordar emisiones de valores mobiliarios o adoptar políticas o decisiones que no tengan por fin el interés social; 2) Impedir u obstaculizar las investigaciones destinadas a establecer su propia responsabilidad o la de los gerentes, administradores o ejecutivos principales en la gestión de la empresa; 3) Inducir a los gerentes, administradores, ejecutivos principales y dependientes, o a los inspectores de cuenta o auditores externos y a las clasificadoras de riesgo, a rendir cuentas irregulares, presentar informaciones falsas y ocultar información; 4) Presentar a los accionistas cuentas irregulares, informaciones falsas y ocultarles informaciones esenciales; 5) Tomar en préstamo dinero o bienes de la sociedad o usar en provecho propio, de sus parientes, representados o sociedades a que se refiere el inciso segundo del artículo 44, los bienes, servicios o créditos de la sociedad, sin previa autorización del directorio otorgada en conformidad a la ley; 6) Usar en beneficio propio o de terceros relacionados, con perjuicio para la sociedad, las oportunidades comerciales de que tuvieren conocimiento en razón de su cargo, y 7) En general, practicar actos ilegales o contrarios a los estatutos o al interés social o usar de su cargo para obtener ventajas indebidas para sí o para terceros relacionados en perjuicio del interés social. Los beneficios percibidos por los infractores a lo dispuesto en los tres últimos números de este artículo pertenecerán a la sociedad, la que además deberá ser indemnizada por cualquier otro perjuicio. Lo anterior, no obsta a las sanciones que la Superintendencia pueda aplicar en el caso de sociedades sometidas a su control”. 326 Sobre el tema: Ma. Elisabete Ramos, “Gobierno corporativo y deberes fiduciarios. Cuestiones actuales y reformas pendientes”, en Gobierno corporativo y responsabilidad social de las empresas (Coord. Elena Pérez Carrillo), Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 134.

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una oportunidad societaria, en tanto debe ofrecerla primero a la sociedad (corporate opportunity) antes de tomarla para sí mismo327. Este deber se traduce concretamente en: b. No hacer primar sus intereses particulares por sobre los de la sociedad. Nuestra LSA prescribe en su artículo 44, lo siguiente: “Una sociedad anónima cerrada sólo podrá celebrar actos o contratos que involucren montos relevantes en los que uno o más directores tengan interés por sí o como representantes de otra persona, cuando dichas operaciones sean conocidas y aprobadas previamente por el directorio y se ajusten a condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado, salvo que los estatutos autoricen la realización de tales operaciones sin sujeción a las mencionadas condiciones. El directorio deberá pronunciarse con la abstención del director con interés. En el acta de la sesión de directorio correspondiente, deberá dejarse constancia de las deliberaciones para aprobar los términos y condiciones de los respectivos actos o contratos, y tales acuerdos serán informados en la próxima junta de accionistas por el que la presida, debiendo hacerse mención de esta materia en su citación(…)”. El inciso penúltimo de esta disposición expresa que no será aplicable lo establecido en el inciso primero si la operación ha sido aprobada o ratificada por la junta ex extraordinaria de accionistas con el quórum de 2/3 de los accionistas con derecho a voto (….)”. En el caso de las sociedades anónimas abiertas, se aplicará lo dispuesto en el Título XVI, esto es “De las Operaciones con Partes Relacionadas en las Sociedades Anónimas Abiertas y sus Filiales”. Se aprecia en esta disposición la incorporación del deber de abstención, al prohibir, en principio, que el director afectado con la decisión ejerza su derecho a voto cuando se encuentra en una situación de conflicto de intereses. Por otra parte, aclarando la calificación de “interés” el legislador expresa que se entiende por tal aquél que tiene un director en toda negociación, acto, contrato u operación en la que deba intervenir en cualquiera de las siguientes situaciones: (i) él mismo, su cónyuge o sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad; (ii) las sociedades o empresas en las cuales sea director o dueño, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, de un 10% o más de su capital; (iii) las sociedades o empresas en las cuales alguna de las personas antes mencionadas sea director o dueño, directo o indirecto, del 10% o más de su capital, y (iv) el controlador de la sociedad o sus personas relacionadas, si el director no hubiera resultado electo sin los votos de aquél o aquéllos328. Se agrega que la infracción a este artículo no afectará la validez de la operación y sin perjuicio de las sanciones que correspondan, otorgará a la sociedad, a los accionistas y a los terceros interesados, el derecho de exigir indemnización por los perjuicios ocasionados. En caso de demandarse los perjuicios ocasionados por la infracción de este artículo, corresponderá a la parte demandada probar que el acto o contrato se ajustó a condiciones de mercado o que las condiciones de negociación reportaron beneficios a la sociedad que justifican su realización. De este modo, dicha disposición plantea con claridad los posibles conflictos de interés que pueden presentarse en la materia, así como el procedimiento que debe 327

Para discernir cuando es una oportunidad societaria de negocio, la jurisprudencia ha desarrollado varios tests: interest or expectancy test; line of business test; fairness test y two-step tests. De hecho, la diversidad de criterios propios de estos tests explican que the approach adopted un avoid the use of concepts duch as “line of business”, “intererst” or “expectancy”. 328 La misma disposición en su inciso 4º establece que los efectos de este artículo, se entiende que es de monto relevante todo acto o contrato que supere el 1% del patrimonio social, siempre que dicho acto o contrato exceda el equivalente a 2.000 unidades de fomento y, en todo caso, cuando sea superior a 20.000 unidades de fomento. Se presume que constituyen una sola operación todas aquellas que se perfeccionen en un período de 12 meses consecutivos por medio de uno o más actos similares o complementarios, en los que exista identidad de partes, incluidas las personas relacionadas, u objeto.

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emplearse para realizar alguna de estas operaciones entre el administrador y la sociedad. El fundamento de la referida obligación de comunicar que pesa sobre los administradores radica en que la titularidad del interés protegido recae en la sociedad y es por tanto a ésta a quien le corresponde decidir si levanta la correspondiente prohibición permitiendo la realización de la actividad. c. Deber de no explotar la posición de administrador. Este deber implica la prohibición de usar los activos sociales; la de utilizar información privilegiada; de obtener ventajas de terceros y se funda en la posición aventajada que ostenta éste en dicho cargo. En la ley chilena se encuentra establecido en el art. 42 de la LSA, que expresa: “Los directores no podrán: 5) Tomar en préstamo dinero o bienes de la sociedad o usar en provecho propio, de sus parientes, representados o sociedades a que se refiere el inciso segundo del artículo 44, los bienes, servicios o créditos de la sociedad, sin previa autorización del directorio otorgada en conformidad a la ley; 6) Usar en beneficio propio o de terceros relacionados, con perjuicio para la sociedad, las oportunidades comerciales de que tuvieren conocimiento en razón de su cargo, y 7) En general, practicar actos ilegales o contrarios a los estatutos o al interés social o usar de su cargo para obtener ventajas indebidas para sí o para terceros relacionados en perjuicio del interés social. A ella debemos adicionar la prohibición contemplada en el art. 165 de la Ley de Mercado de Valores relativa al uso de información privilegiada con sus consiguientes sanciones previstas en los artículos 55 y siguientes de la misma ley. d. Deber de guardar reserva. Adicionalmente, los administradores están obligados a guardar secreto de las informaciones de carácter confidencial de naturaleza societaria. Este deber se vulnera cuando los sujetos obligados comunican la información confidencial a terceros particulares o la hace pública (divulgación). Este deber se justifica porque la finalidad del mismo y la naturaleza de su objeto hacen preciso extender su eficacia aún después de que aquéllos cesen en sus funciones, de modo que exceden la temporalidad del cargo desempeñado en miras de velar por el interés social. El precepto que contiene este deber en la LSA es el art. 43, que dispone: “Los directores están obligados a guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad y de la información social a que tengan acceso en razón de su cargo y que no haya sido divulgada oficialmente por la compañía. En el caso de las sociedades anónimas abiertas, se entenderá que se ha producido dicha divulgación cuando la información se haya dado a conocer mediante los sistemas de información al mercado previstos por la Superintendencia, de acuerdo al artículo 10 de la ley N° 18.045, o bajo otra modalidad compatible con lo dispuesto en el artículo 46. No regirá esta obligación cuando la reserva lesione el interés social o se refiera a hechos u omisiones constitutivas de infracción de los estatutos sociales, de las leyes o de la normativa dictada por la Superintendencia en el ejercicio de sus atribuciones”. A esta norma debemos sumar el deber de reserva especial que les asiste a los directores cuando por tres cuartas partes de sus miembros acuerdan dar el carácter de reservado a ciertos documentos que se refieren a negociaciones pendientes que al conocerse pudieren perjudicar gravemente el interés social (Art. 54 LSA). El deber de confidencialidad que pesa sobre los directores es personal y legal, por lo que no puede eximirse a los directores convencionalmente. Cesa este deber en los casos en que el directorio como órgano pueda decidir hacer pública determinada información, si la reserva lesiona gravemente el interés social o si se refiere a hechos u

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omisiones constitutivos de infracción de estatutos, leyes o la normativa dictada por la SVS, o si se obliga al directorio –por acto de autoridad- a divulgar la información. Esta materia se conecta directamente con el ilícito de uso de información privilegiada329, lo que puede revisarse de manera general o particular (Arts. 164 y siguientes LMV)330. En éste último caso podemos mencionar el aprovechamiento de oportunidades comerciales a que acceda a causa de su cargo, en su beneficio o de terceros relacionados (Art. 42 Nº 6 y 148 LSA). e. Inmodificabilidad del deber de lealtad. ¿Puede la sociedad dispensar a los administradores de estas prohibiciones?, es decir, podría modificarse por la voluntad de las partes el régimen de responsabilidad a que están sujetos los administradores. Consideramos que no pues se trata de deberes inherentes al cargo, cuyas prohibiciones están establecidas en la mayoría de los casos mediante texto expreso con fuerza imperativa. Cualquier modificación de la responsabilidad a los administradores equivaldría a otorgarles discrecionalidad para beneficiarse a expensas de la sociedad en determinadas situaciones y, por tanto, ello implicaría la negación de la propia obligación que pesa sobre ellos de desempeñar el cargo cumpliendo los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la debida fidelidad al interés social. Si bien en nuestra LSA no existe una norma general que prevea la responsabilidad por infracción del deber de lealtad (a diferencia del deber de diligencia), sin embargo, esta responsabilidad puede deducirse de varias disposiciones, siendo la más relevante la del inc. 3º del art. 39 de esta ley que establece una regla general de conducta a los directores, que coincide también con el art. 1546 del CC, aquéllas que tipifican conductas específicas (art. 44 y 89) o generales (Arts. 42 Nºs 6 y 7, y 45), y lo dispuesto en los Arts. 133 y siguientes. E. Deberes particulares del comité de directores. En la actualidad los directores independientes se han convertido en el pilar fundamental de los gobiernos corporativos. Su rol es de tal importancia, que se han constituido en un requerimiento de los principales centros bursátiles del mundo. Estos directores independientes tienen como misión, al igual que cualquier director, trabajar en función de los objetivos de la sociedad, por lo que son extrapolables todos los deberes antes analizados. En especial, se espera que la incorporación de directores independientes evite o mitigue la acumulación de poder en determinados agentes, que al no ser debidamente monitoreados, tendrán más facilidades para actuar en su propio beneficio. En este caso, los directores independientes pueden representar un contrapeso y una voz de alerta frente a medidas que perjudiquen el interés social de todos los accionistas. Por lo tanto, el aporte principal de estos agentes se relaciona con la objetividad y el monitoreo de la sociedad331. De acuerdo al Art. 50 bis, las sociedades anónimas allí referidas deberán contar con un comité de directores que tendrán deberes y facultades particulares, como son: 1) Examinar los informes de los auditores externos, el balance y demás estados financieros presentados por los administradores o liquidadores de la sociedad a los accionistas, y pronunciarse respecto de éstos en forma previa a su presentación a los accionistas para su aprobación.

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Ya nos hemos referido en extenso a esta materia y sus problemáticas. Véase: M. Fernanda Vásquez Palma, “Revisión del ámbito de aplicación subjetivo y objetivo de la noción de uso de información privilegiada en Chile: Un examen de la normativa a la luz de las tendencias doctrinales y jurisprudenciales”, Rev. De Derecho Universidad Católica del Norte, Año 17, Nº2, 2010, pp. 239-297. 330 Véase en general:…. 331 Luis Figueroa y Francisco Santibáñez (División de Estudio s y RR.II Superintendencia de Valores y Seguros de Chile), “Gobiernos corporativos y directores independientes”, disponible en: http://www.svs.cl/sitio/otra_informacion/doc/iimv/revista_gc_y_directores_x_lfigueroa_y_fsantibanez_2003_03.pdf (20 de septiembre de 2011).

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2) Proponer al directorio nombres para los auditores externos y clasificadores privados de riesgo, en su caso, que serán sugeridos a la junta de accionistas respectiva. En caso de desacuerdo, el directorio formulará una sugerencia propia, sometiéndose ambas a consideración de la junta de accionistas. 3) Examinar los antecedentes relativos a las operaciones a que se refiere el Título XVI y evacuar un informe respecto a esas operaciones. Una copia del informe será enviada al directorio, en el cual se deberá dar lectura a éste en la sesión citada para la aprobación o rechazo de la operación respectiva. 4) Examinar los sistemas de remuneraciones y planes de compensación de los gerentes, ejecutivos principales y trabajadores de la sociedad. 5) Preparar un informe anual de su gestión, en que se incluyan sus principales recomendaciones a los accionistas. 6) Informar al directorio respecto de la conveniencia de contratar o no a la empresa de auditoría externa para la prestación de servicios que no formen parte de la auditoría externa, cuando ellos no se encuentren prohibidos de conformidad a lo establecido en el artículo 242 de la ley N° 18.045, en atención a si la naturaleza de tales servicios pueda generar un riesgo de pérdida de independencia. 7) Las demás materias que señale el estatuto social, o que le encomiende una junta de accionistas o el directorio, en su caso. Como se puede apreciar, se trata de deberes atingentes a la gestión de la sociedad que deben asumir especialmente. Ello implica que estos directores tienen una carga mayor de deberes y obligaciones, lo que justifica el carácter remunerado que tienen estos administradores (art. 50 bis.). F. Régimen de responsabilidad. En relación con el régimen de responsabilidad civil, si bien se ha discutido en doctrina si ésta tiene sede contractual o extracontractual, lo cierto es que no se siguen diferencias relevantes entre ambas en relación a las materias probatorias y de derecho aplicable332. En nuestra opinión sería aplicable el sistema extracontractual, pero con algunos elementos especiales derivados del art. 41 y 133 LSA, en que se presume la culpa invirtiendo el peso de la prueba. Con todo, la culpa de los directores no se presume por regla general, salvo en los casos específicamente indicados por ley. Lo relevante es que la responsabilidad deriva de una infracción de un deber del director exigido por la ley. Por otra parte, si bien puede esgrimirse que existe un vínculo contractual entre el director y la sociedad, la responsabilidad del primero no puede ser analizada desde la perspectiva contractual contemplada en los Arts. 1556 y siguientes del CC, en tanto prima el estatuto especial de la LSA333. La norma general de responsabilidad está prevista en el Art. 41 de la LSA limitada a la sociedad y a los accionistas. El artículo en cita dispone: “Los directores deberán emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios y responderán solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas por sus actuaciones dolosas o culpables”. Por su parte, el Art. 45 de la LSA dispone: “Se presume la culpabilidad de los directores respondiendo, en consecuencia, solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad, accionistas o terceros, en los siguientes casos: 1. Si la sociedad no llevare sus libros o registros; 2. Si se repartieren dividendos provisorios habiendo pérdidas acumuladas, respecto de los directores que concurrieron al acuerdo respectivo; 3. Si la sociedad ocultare sus bienes, reconociere deudas supuestas o simulare enajenaciones.

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Barros Bourie, op.cit., p. 827. En el mismo sentido, véase Puga Vial, op.cit., p. 493.

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Se presume igualmente la culpabilidad del o de los directores que se benefician en forma indebida, directamente o a través de otra persona natural o jurídica de un negocio social que, a su vez, irrogue perjuicio a la sociedad”. Se presume igualmente la culpabilidad del o de los directores que se beneficien en forma indebida, directamente o a través de otra persona natural o jurídica de un negocio social que, a su vez, irrogue perjuicio a la sociedad en los casos contemplados en los Arts. 42, 44, 45, 89, 106 LSA. Asimismo, se atribuye responsabilidad a los directores cuando el daño causado por la sociedad deriva de una infracción normativa (Art. 133 LSA). Se reconoce a los accionistas y a los terceros una acción directa para dirigirse contra los directores y la sociedad, a quienes se declara solidariamente responsables. La posibilidad de exoneración de responsabilidad (caso fortuito o fuerza mayor) queda descartada, no obstante, si la infracción a este deber se produce por una actuación colectiva del directorio, el director podrá excluirse de la misma si acredita falta de participación u oposición al acuerdo manifestado en la forma prescrita por la ley334. Existen tres tipos de sanciones civiles que pueden reclamarse de los directores que infrinjan sus deberes: indemnización de perjuicios; sanción restitutoria (Art. 42 Nº5, 6 y 7); y nulidad o inoponibilidad del acto o contrato por el que se materializa la infracción (Art. 44 y 146 LSA. Pueden ejercer acciones en contra de los directores los accionistas (Art. 41 LSA), la sociedad (Arts. 42 Nºs 5, 6 y 7 LSA); acciones derivadas (oblicuas) o por terceros (Art. 133 LSA). La responsabilidad también puede ser administrativa, ejercida por la SVS a través de multas en interés fiscal a los directores y gerentes de sociedades anónimas que incurrieren en infracciones a las leyes, reglamentos, estatutos y otras normas que rijan a las sociedades anónimas o por el incumplimiento de instrucciones impartidas por este órgano. En este caso y a partir del principio de legalidad, las sanciones se restringen a las causales legales previstas expresamente en la ley que contemplan los deberes de los administradores (Art. 41 LSA). Estas multas pueden llegar hasta UF 15.000. Finalmente, también es posible perseguir responsabilidad penal en contra de los directores de las sociedades anónimas. Se puede perseguir a las personas naturales y a las sociedades en los casos señalados por la ley335. Los directores son responsables de los delitos que se cometen por intermedio de una sociedad anónima sólo cuando han participado de acuerdo a los Arts. 15, 16 y 17 del Código Penal (Art. 133 LSA). Los delitos más frecuentes son aquellos contemplados en la Ley de Mercado de Valores de manera específica (Arts. 59 b); 59 f); 63) o de forma amplia en las infracciones que dicen relación con uso información de información privilegiada (Arts. 164 y siguientes LMV); y delitos especiales. En éste último caso puede citarse el Art. 232 Libro IV del CCo., que inviste de responsabilidad penal a los directores por las conductas constitutivas de delitos de quiebra culpable o fraudulenta en que haya incurrido la sociedad. Tiene especial relevancia subrayar sobre este particular que la mayoría de los tipos penales de quiebra culpable (Art. 219 Libro IV CCo.) son figuras dolosas constitutivas de negligencia profesional o funcionaria. En general, los directores contratan un seguro de responsabilidad civil trasladando al asegurador el riesgo de la pérdida patrimonial generada por el pago de 334

El art. 48 inc. 4º y 5º expresan al respecto: “El director que quiera salvar su responsabilidad por algún acto o acuerdo del directorio, deberá hacer constar en el acta su oposición, debiendo darse cuenta de ello en la próxima junta ordinaria de accionistas por el que presida. El director que estimare que un acta adolece de inexactitudes u omisiones, tiene el derecho de estampar, antes de firmarla, las salvedades correspondientes. Salvo acuerdo unánime en contrario, las sesiones de directorio de las sociedades anónimas abiertas deberán ser grabadas, por quien haga las veces de secretario, en medios que permitan registrar fielmente el audio de las deliberaciones. Dichas grabaciones deberán ser guardadas en reserva por la sociedad, hasta la aprobación del acta respectiva por todos los directores que deban firmarla, y puestas a disposición de los directores que deseen comprobar la fidelidad de las actas sometidas a su aprobación. En caso que un director estime que existen discrepancias fundamentales y substanciales entre el contenido de las actas y el de las grabaciones, podrá solicitar que a ellas se incorporen literalmente sus propias palabras, según el contenido de las grabaciones en los pasajes respectivos”. 335 Véase Ley 20.393, 2009, que responsabiliza penalmente a las personas jurídicas por los ilícitos de lavado de activos, tráfico de estupefacientes, cohecho de empleados públicos.

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indemnizaciones a terceros y accionistas en virtud de transgresiones al deber de diligencia o cuidado336. Estos seguros pueden permitir el reembolso a la corporación por actos del director; o cubrir al director mismo si ha sido condenado a pagar indemnizaciones personalmente. En general, tienen como límites las indemnizaciones por delitos, por abuso de información privilegiada, por multas u sanciones administrativas o por gestos dolosos del director. Tampoco lo serán las indemnizaciones que reclamen los accionistas controladores de la sociedad337. G. Observaciones sobre el marco jurídico existente. De las modificaciones más relevantes introducidas por la ley 20.382, se infiere que Chile ha cambiado su modelo tradicional europeo continental en la materia. En tal sentido, es notoria la influencia que ha ido adquiriendo el modelo anglosajón, principalmente en lo que respecta a la protección de los accionistas, de manera que en la actualidad Chile sigue un modelo dual, al igual como ocurre en buena parte de Derecho comparado, con una importante tendencia hacia un modelo corporativo orientado al accionista. A partir de la ley 20.382 se intervino el régimen de responsabilidad de la administración de las sociedades anónimas, al aumentar tanto el ámbito de aplicación subjetiva como objetiva en la materia. Se sumaron dos actores nuevos como son los directores independientes y el comité de directores, con deberes particulares, al tiempo que se incrementaron los deberes generales de los directores de la sociedad. Sin embargo, en relación a la normativa que regula la administración societaria, aún queda mucho por hacer, principalmente porque la ley no introdujo cambios sustanciales en el diseño de este sistema, sino que se limitó a complementar el marco legal en algunos puntos requeridos por la OCDE, manteniendo, de este modo, el caótico esquema normativo existente en la materia. El sistema de deberes y de responsabilidades de los administradores no es claro, ni sistemático en la LSA, lo que es perjudicial si se considera que las concreciones de los deberes debieran estar claramente especificados en la ley, a fin de transparentar la actividad de administración de los directores de las sociedades anónimas, y de privilegiar la protección del interés social por sobre los intereses directos o indirectos de aquéllos. En tal sentido, se precisa que el elenco de deberes se establezca de una manera ordenada y coherente, precisando su contenido y las sanciones frente a su incumplimiento. Adicionalmente, la actual LSA no contempla todas las obligaciones relevantes que debieran asumir los directores, de manera que ello debe ser subsanado. En especial, deben agregarse los deberes de “no competir con la sociedad que administran” y “no explotar, de manera directa o indirecta, el mismo, análogo o complementario objeto social de la sociedad que administran” 338, pues sin estas prohibiciones difícilmente podrán cumplir fielmente con los intereses sociales”. Este vacío carece de justificación, si consideramos que este deber se estipula respecto de otros tipos sociales339. Junto con lo anterior, debiera establecerse un deber general de fidelidad en orden a que los directores actúen en el más alto interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de los accionistas, empleados, así como el interés público. Este deber debe contemplar el deber de diligencia y el de lealtad340. Por otra parte, no existe una definición de “independencia” de los denominados directores independientes, a ella llegamos a partir de un listado de incompatibilidades que se describen en la norma respectiva (Art. 50 bis.), de modo que la noción se determina en 336

Véase Lagos Villarroel, op.cit., p. 112. En detalle sobre esta materia, véase Puga Vial, op.cit. p. 517. 338 Sobre el tema en detalle, véase: Régina Díaz Tolosa, “Deber de los administradores de no competir con la sociedad anónima que administran”, Revista de Derecho, Vol. XX, nº1, 2007, pp. 85-106. 339 Vid. Art. 404 Nº 4 CCo. 340 Junto a ello debiera establecerse una política de riesgos, que abarque la especificación de los tipos y grados de riesgo que una sociedad está dispuesta a aceptar en su intento por cumplir sus objetivos. La relevancia de la misma es la de servir de una directriz vital para los directivos encargados de gestionar la sociedad, y permite apreciar con mayor precisar los posibles incumplimientos de los administradores. 337

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términos negativos, en la medida que no se cumple con ciertas inhabilidades. En nuestra opinión, esto debiera modificarse en función de considerar aspectos positivos, como por ejemplo una trayectoria que avale un actuar independiente, o requisitos tendientes a mitigar conflictos entre los intereses personales. Tampoco se precisan las responsabilidades en que podrían incurrir los directores independientes y el comité de directores, lo que provoca cierta incertidumbre que puede ser perjudicial a la sociedad y los gobiernos corporativos, sobre todo si consideramos que la posibilidad de aplicar normas supletorias no mejora la situación por su falta de claridad y dispersión. Asimismo, sería deseable la existencia de requisitos de elegibilidad de los directores en general, que actualmente son inexistentes. No se trata de requerir expertos, pero sí personas que tengan una cierta noción de los temas sociales potencialmente relevantes, en que pueda evidenciarse un juicio crítico y, en general, no estén predispuestos –por su propia actividad- a los conflictos de intereses. Esto podría resultar muy conveniente si se considera que algunos requisitos mínimos para ser nombrados como administradores son recomendables para la correcta marcha de la sociedad (por ejemplo, la exigencia de honorabilidad comercial y profesional). Frente a ello, debe considerarse que el diseño de un directorio eficiente pasa por fortalecer las distintas dimensiones que lo definen y determinan su contribución a la compañía a partir de sus funciones. En este mismo sentido resulta perjudicial que el directorio pueda ser reelegido indefinidamente (Art. 31 LSA), en tanto ello se traduce en una perpetuidad en el cargo, lo que podría ocasionar –en palabras de la OCDE- “un atrincheramiento por parte de la Dirección, en la búsqueda de perpetuarse en sus puestos”, con la consiguiente vulnerabilidad que ello implica en el ejercicio de las funciones y la administración social. Finalmente, en relación a las remuneraciones de estos cargos, debe considerarse que existe un número cada vez más elevado de países en los que la elaboración y la divulgación de una declaración relativa a la política retributiva de los miembros del Consejo y directivos principales son consideradas como una buena práctica. Estas declaraciones de políticas tienen por objeto especificar la relación entre retribución y rendimiento, e incluyen normas evaluables que enfatizan los intereses de la sociedad a más largo plazo, frente a otras consideraciones a corto plazo. 5. Conflictos de intereses. De manera general, los conflictos de intereses de una sociedad anónima son aquellos que existen entre accionistas o entre éstos y la sociedad y sus administradores, sea durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidación, que se promuevan con motivo u ocasión de la sociedad. Se trata de conflictos actuales o potenciales de intereses que pueden surgir en transacciones que la sociedad anónima lleve a efecto con un director o con personas relacionadas con el director. El conflicto se traduce necesariamente en un acto, contrato, negociación u operación. Los conflictos abstractos no se encuentran normados (Arts. 42 Nºs 5 y 6 LSA). Están comprendidos dentro de los conflictos societarios las contiendas sobre interpretación de los estatutos, de las normas legales supletorias, y aquellas que se originen durante la liquidación de la sociedad, entre accionistas y liquidadores, la validez de los actos societarios, acuerdos de juntas de accionistas, declaración de nulidad, caducidad o inhabilidad del título de cualesquier administrador, etc. En nuestra legislación existen dos disposiciones expresas vinculadas a los conflictos de intereses (Artículos 44 y 89 de la LSA), en las cuales se establecen presunciones de derecho. La ley diferencia el tratamiento que recibe esta materia en una sociedad anónima cerrada de lo que acontece en una abierta. En ambos casos la noción de conflicto de interés es equívoca, pues no se intenta resolver de manera clara las situaciones en que un director o personas relacionadas con él lleve a efecto una operación con intereses Página | 179


contrapuestos a los que la sociedad. Lo que hace en verdad la normativa es regular el procedimiento a seguir cuando en dicha transacción el director o sus personas relacionadas tengan interés, aunque no exista conflicto de interés entre la sociedad y el director341. Así se desprende del fallo pronunciado por la Corte Suprema con fecha 07 de julio de 2005, en causa Luis Fernando Mackenna Echaurren; José Yuraszeck Troncoso; Eduardo Gardella Brusco; Marcelo Brito León; Arsenio Molina Alcalde; Marcos Zylberberg Klos; con Superintendencia de Valores y Seguros342, expresó: “Se rechaza casación en el fondo interpuesta por directores de una sociedad anónima, contra el fallo que confirmó la multa impuesta por la Superintendencia de Valores y Seguros, al haber realizado estos directores, operaciones en su beneficio y sin información al directorio. Se argumenta por los recurrentes que no hubo perjuicio para la sociedad y tampoco intereses contrapuestos entre ellos y la sociedad. El Tribunal estima que la ley no exige perjuicio sino solo afectar una expectativa de ganancia de la sociedad y tampoco exige que los intereses sean contrapuesto para configurar la infracción”. La diferencia más radical que existe entre ambos bloques normativos reside en el hecho que en las sociedades anónimas cerradas el régimen legal es supletorio a los estatutos, de forma tal que es posible regular estos conflictos de forma totalmente distinta a la señalada en la ley. Este cambio se introdujo a partir de la ley 19.705 en la convicción que no se trata de conflictos de interés u orden público, como los que se producen en el caso de las sociedades que hacen oferta pública de valores343. El Art. 44 de la LSA, prescribe que una sociedad anónima cerrada sólo podrá celebrar actos o contratos que involucren montos relevantes en los que uno o más directores tengan interés por sí o como representantes de otra persona, cuando dichas operaciones sean conocidas y aprobadas previamente por el directorio y se ajusten a condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado, salvo que los estatutos autoricen la realización de tales operaciones sin sujeción a las mencionadas condiciones. En otras palabras, sólo hay conflicto de interés cuando la sociedad va a celebrar una operación con un director u otra persona relacionada con él. También existe conflicto de interés cuando la sociedad entra en negociaciones con su gerente general (Art. 50 LSA). Para eximir de responsabilidad al director o gerente relacionado es necesario que dichas operaciones sean conocidas y aprobadas previamente por el directorio y se ajusten a las condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado, salvo que los estatutos autoricen la realización de tales operaciones sin sujeción a las mencionadas condiciones. El directorio deberá pronunciarse con la abstención del director con interés. En el acta de la sesión de directorio correspondiente, deberá dejarse constancia de las deliberaciones para aprobar los términos y condiciones de los respectivos actos o contratos, y tales acuerdos serán informados en la próxima junta de accionistas por el que la presida, debiendo hacerse mención de esta materia en su citación. Se entiende que existe interés de un director en toda negociación, acto, contrato u operación en la que deba intervenir en cualquiera de las siguientes situaciones: 1. Él mismo, su cónyuge o sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad; 2. Las sociedades o empresas en las cuales sea director o dueño, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, de un 10% o más de su capital; 3. Las sociedades o empresas en las cuales alguna de las personas antes mencionadas sea 341

Véase Puga Vial, op.cit., p. 447. Sentencia disponible en www.legalpublishing.cl; N° Legal Publishing: 32405, visitada el 09 de septiembre de 2011 343 Véase explicaciones de la Ley de Mercado de Capitales II dadas por Alejandro Ferreiro, Revista de Derecho de la Empresa, p. 24, Universidad Adolfo Ibáñez, 2006. 342

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director o dueño, directo o indirecto, del 10% o más de su capital, y 4. El controlador de la sociedad o sus personas relacionadas, si el director no hubiera resultado electo sin los votos de aquél o aquéllos. Para estos efectos, se entiende que es de monto relevante todo acto o contrato que supere el 1% del patrimonio social, siempre que dicho acto o contrato exceda el equivalente a 2.000 unidades de fomento y, en todo caso, cuando sea superior a 20.000 unidades de fomento. Se presume que constituyen una sola operación todas aquellas que se perfeccionen en un período de 12 meses consecutivos por medio de uno o más actos similares o complementarios, en los que exista identidad de partes, incluidas las personas relacionadas, u objeto. La infracción a lo señalado, no afectará la validez de la operación y sin perjuicio de las sanciones que correspondan, otorgará a la sociedad, a los accionistas y a los terceros interesados, el derecho de exigir indemnización por los perjuicios ocasionados. En caso de demandarse los perjuicios ocasionados por la infracción, corresponderá a la parte demandada probar que el acto o contrato se ajustó a condiciones de mercado o que las condiciones de negociación reportaron beneficios a la sociedad que justifican su realización. Con todo, no será aplicable la prohibición referente a sociedad anónima cerrada a que se refiere el Art. 44 inciso 1º si la operación ha sido aprobada o ratificada por la junta extraordinaria de accionistas con el quórum de 2/3 de los accionistas con derecho a voto. Por su parte, el art. 89 señala que en el caso de las sociedades anónimas cerradas, las operaciones entre sociedades coligadas, entre la matriz y sus filiales, las de éstas últimas entre sí, o con las coligadas, y aquellas realizadas con sus personas relacionadas, definidas en la Ley 18.045, deberán observar condiciones de equidad, similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado. Los administradores de una y otras serán responsables de las pérdidas o perjuicios que pudieren causar a la sociedad que administren por operaciones hechas con infracción a este artículo. Si interviene una sociedad anónima abierta se aplicará lo dispuesto en el título XVI de la ley. Este último contenido fue agregado por la ley 20.382 en su Título XVI, que regula las “Operaciones con Partes Relacionadas en las Sociedades Anónimas Abiertas y sus filiales” (Arts. 146 y siguientes). En relación a las sociedades anónimas abiertas, el art. 146 dispone que son operaciones con partes relacionadas toda negociación, acto, contrato u operación en que deba intervenir la sociedad y, además, alguna de las siguientes personas: 1) Una o más personas relacionadas a la sociedad, conforme al artículo 100 de la ley N° 18.045. 2) Un director, gerente, administrador, ejecutivo principal o liquidador de la sociedad, por sí o en representación de personas distintas de la sociedad, o sus respectivos cónyuges o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad inclusive. 3) Las sociedades o empresas en las que las personas indicadas en el número anterior sean dueños, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, de un 10% o más de su capital, o directores, gerentes, administradores, ejecutivos principales. 4) Aquellas que establezcan los estatutos de la sociedad o fundadamente identifique el comité de directores, en su caso, aun cuando se trate de aquellas indicadas en el inciso final del artículo 147. 5) Aquellas en las cuales haya realizado funciones de director, gerente, administrador, ejecutivo principal o liquidador, un director, gerente, administrador, ejecutivo principal o liquidador de la sociedad, dentro de los últimos dieciocho meses. En relación al procedimiento para ejecutar la operación entre partes relacionadas, de conformidad al Art. 147 de la LSA, una sociedad anónima abierta sólo podrá celebrar operaciones con partes relacionadas cuando tengan por objeto contribuir al interés social, se ajusten en precio, términos y condiciones a aquellas que prevalezcan en el mercado al tiempo de su aprobación, y cumplan con los requisitos y procedimientos que allí se señalan. Página | 181


Finalmente debe considerarse que ningún director, gerente, administrador, ejecutivo principal, liquidador, controlador, ni sus personas relacionadas, podrá aprovechar para sí las oportunidades comerciales de la sociedad de que hubiese tenido conocimiento en su calidad de tal. Se entenderá por oportunidad comercial todo plan, proyecto, oportunidad u oferta exclusiva dirigida a la sociedad, para desarrollar una actividad lucrativa en el ámbito de su giro o uno complementario a él. Los accionistas podrán utilizar para sí tales oportunidades comerciales cuando el directorio de la sociedad las haya previamente desechado, o si hubiere transcurrido un año desde la adopción del acuerdo de postergar o aceptar la oportunidad comercial, sin que se hubiese iniciado su desarrollo. Sin perjuicio de las sanciones que correspondan, la infracción a este artículo no afectará la validez de la operación y dará derecho a la sociedad o a los accionistas a pedir el reembolso, a favor de la sociedad, de una suma equivalente a los beneficios que la operación hubiere reportado al infractor y los demás perjuicios que se acrediten. Sobre el particular, la Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 02 de noviembre de 2009, en causa Fuentes Santis, Enrique c/ Superintendencia de Valores y Seguros s/ Multa por infracciones a los artículos 42 N°4 y 44 de la Ley 18.046 - Recurso de reclamación344, sentenció: “Debe confirmarse la resolución de Superintendente de Valores y seguros que multó a los directores y gerente de una sociedad anónima cuando de los antecedentes allegados al proceso surge que se ha efectuado un acuerdo de traspaso de know how o fórmula química de fabricación de un aditivo con derechos, invenciones, patentes, licencias, uso y tecnología, sin dar cumplimiento a las formalidades dispuestas en el artículo 44 de la Ley 18.046 respecto de la operación de adquisición del aditivo, dejándose toda la operación al criterio y decisión del gerente, quien tenía interés directo en esa negociación por ser socio la sociedad presunta propietaria de la patente de invención , de su know how (fórmula química y otros) y patentes y licencias respectivas. Tratándose de un contrato para asesorar a una sociedad anónima para el desarrollo de un aditivo y de otros dos proyectos, en el que se incumplió con las formalidades establecidas en el artículo 44 de la Ley 18.046, no cabe sino ratificar la infracción constatada por la Superintendencia de Valores y Seguros en que incurrieron los Directores y Gerentes de la referida sociedad desde que correspondía que hubiese sido sancionada en los términos que dicho organismo supervisor lo determinó, y sin que pueda aceptarse la otra alegación de exculpación del recurrente, en cuanto a que no participó o dio a conocer la posible adquisición de los derechos sobre el aditivo, que decían detentar otra persona jurídica de la que el gerente de la primera es socio, al haber concurrido a las siguientes sesiones donde se trató nuevamente dicha negociación e incluso en aquélla en que se decidió contratar a la empresa, como consta en las actas referidas. Tratándose de la infracción del artículo 42 N°4 de la Ley 18.046, por haber ocultado a los accionistas información esencial y cuya sanción ha sido objeto también de esta demanda de reclamación por parte del director debe rechazarse el recurso de apelación pues, se reconoce que la resolución del Superintendente de Valores y Seguros ha sido ajustada los hechos y al derecho”. Por este mismo camino, la Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 17 de junio de 2009, en causa Juan Diéguez Manfredini con Superintendencia de Valores y Seguros345, sentenció:

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Sentencia disponible en www.microiuris.com; ROL:1282-08, MJJ22143, visitada el 29 de agosto de 2011. Sentencia disponible en www.legalpublishing.cl; N° Legal Publishing: 42260, visitada el 02 de septiembre de 2011.

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“Se exige, de forma general a todas las sociedades anónimas, que las operaciones sean aprobadas previamente por el directorio, y es el incumplimiento de dicha exigencia lo que precisamente autoriza la intervención de la Superintendencia de Valores y Seguros. El artículo 44 de la Ley N° 18.046, al efecto, prescribe: “Una sociedad anónima sólo podrá celebrar actos o contratos en los que uno o más de sus directores tengan interés por sí o como representantes de otra persona, cuando dichas operaciones sean conocidas y aprobadas previamente por el directorio y se ajusten a condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado. Los acuerdos que al respecto adopte el directorio serán dados a conocer en la próxima junta de accionistas por el que la presida, debiendo hacerse mención de esta materia en su citación” Las pruebas rendidas por el reclamante, son insuficientes para desvirtuar el cargo efectuado en sede administrativa por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley N° 18.046; reproche que se fundó en el hecho que el gerente general de Essbío, no informó al directorio de dicha sociedad la relación de interés que mantenía con empresas del grupo Hidrosan, por lo que el citado directorio aprobó la celebración de determinados contratos con empresas de dicho grupo desconociendo la relación de interés que aquél mantenía Las normas de la Ley N° 18.046 persiguen dar transparencia a los mercados de valores y velar por su eficiencia y, con ello, proteger a los inversionistas, lo que beneficia el crecimiento económico del país, conductas como la desplegada por el recurrido constituyen un grave atentado a dichos fines. Sin embargo, teniendo en consideración que el gerente general no ha incurrido en otras contravenciones a la citada ley, que su conducta no generó consecuencias de tal entidad que ameriten mantener la multa impuesta, y su capacidad económica, se rebajará la multa impuesta al equivalente a 6.000 unidades de fomento” 6. Control de la administración (Arts. 51 y ss. LSA): La fiscalización puede nacer de los propios accionistas como del púbico en general. Así también debemos distinguir el tratamiento que se otorga a este respecto a las sociedades anónimas abiertas como a las cerradas, siendo más complejo el tratamiento de las primeras. A. Sociedades anónimas cerradas En relación a las sociedades anónimas cerradas el Art. 51 permite prescindir del sistema supletorio legal o bien crear un sistema de control de la administración distinto, con la única formalidad que se cree un régimen original de control, lo que debe quedar plasmado en los estatutos. Si nada se señala, la junta ordinaria deberá designar dos inspectores de cuenta titulares y dos suplentes, o bien auditores externos independientes. En todos los casos existe un deber de reserva y confidencialidad cuyas únicas dos excepciones son: que deben informar a los accionistas, pero sólo en lo que se refiere a su función de control y a de3nunciar a las autoridades judiciales y administrativas competentes los delitos y las irregularidades o anomalías que a su juicio existieren en la administración o contabilidad de la sociedad (Art. 59 Regl.). La función de ambos fiscalizadores es la misma: examinar la contabilidad, inventario, balance y otros estados financieros e informar en la próxima junta ordinaria sobre el cumplimiento de su mandato. Normalmente esta labor implica verificar que las cuentas sociales estén arregladas a las normas generales de contabilidad y a efectuar ciertas normas explicativas de los estados. La función de estos fiscalizadores se traduce en el informe anual que de acuerdo al Art. 54 LSA debe quedar a disposición de los accionistas en la oficina de la administración de la sociedad para su examen durante los Página | 183


15 días anteriores a la fecha de celebración de la junta ordinaria de accionistas, sin perjuicio de su derecho de votar en las juntas de accionistas. Los inspectores de cuenta pueden acceder a todos los libros, registro y antecedentes sociales (Art. 47 Regl.), tampoco es posible negarle su ingreso físico a la junta anual de accionistas (Art. 44 Regl.). Para su nombramiento no se requiere requisitos especiales (Art. 43 Regl.) a diferencia de lo que ocurre con los auditores externos que requieren el título de ingeniero comercial, contador auditor o personas que estén facultadas para emitir informes de auditoría de estados contables financieros y que acrediten ejercicio profesional de a lo menos 3 años (Art. 48 Regl.). Los auditores deben ser también libres administradores de sus bienes y no haber sido condenados por delitos que merezcan pena aflictiva. Si se trata de una sociedad auditora, sus socios principales deben reunir estos requisitos y controlar el 50% del capital social. Finalmente, el Art. 54 del Regl, señala que los auditores están facultados para examinar todos los libros, registros, documentos y antecedentes de la sociedad, incluso los de sus filiales debiendo éstas y aquéllas otorgarles todas las facilidades necesarias para el desempeño de su labor. El Art. 55 de la citada normativa señala algunas de estas funciones. En relación a los conflictos que pueden suscitarse sobre este control, la Corte Suprema con fecha 03 de julio de 2003 en causa Pamela del Carmen Salas Correa con Jorge Orlando Vásquez Morales346, sentenció: “El sistema o régimen de sociedades anónimas cerradas, como la actual, hace descansar en los inspectores de cuenta y los administradores el control financiero de la entidad, de manera que los conflictos o diferencias de informes que aquellos emitan, puedan ventilarse ya ante un árbitro ya ante la justicia ordinaria. Siendo este el mecanismo que gobierna a la sociedad anónima cerrada de acuerdo a sus estatutos, de tal suerte que la demandante, pudo perfectamente ocurrir a la justicia ordinaria en demanda del juicio arbitral para solucionar los conflictos o diferencias derivados de los estados financieros presentados por el inspector de cuentas”. B. Sociedades anónimas abiertas. Este tipo de control, debido a su complejidad e importancia, tiene tres actores: uno privado interno (auditoría interna), otro privado externo (auditoría externa) y un actor público o institucional (SVS, SBIF, SAFP). La auditoría interna es una práctica generalizada en todo tipo de sociedades y que forma parte de la estructura orgánica en las sociedades anónimas abiertas. Se denominan comúnmente como departamento de auditoría interna347. Por su parte, en la legislación chilena es obligatorio que las empresas de auditoría externa emitan opinión en sus informes sobre las deficiencias que detecten en los procesos de auditoría interna de la entidad auditada, debiendo denunciar estos hechos a la SVS si no han sido remediadas por la sociedad (Art. 242 y 246 LMV). Adicionalmente, en las sociedades a que se refiere el art. 50 bis cumplen también una labor de auditoría interna los comités de directores a que se refiere dicha disposición. Otro auditor interno admitido en este campo es el inspector de cuentas. El Art. 52 LSA en su apartado segundo previene que los estatutos podrán establecer, además, en forma permanente o transitoria, la existencia de inspectores de cuentas para los fines y con las facultades idénticas que en las sociedades anónimas cerradas. Éstos son 346

Sentencia disponible en www.legalpublishing.cl; N° Legal Publishing: 28568, visitada el 13 de septiembre de 2011 La Sarbanes-Oxley Act introdujo la obligación de tener un sistema de controles internos. Los directores ejecutivos y otros altos ejecutivos están ahora obligados a proporcionar información y certificaciones muy comprometedoras para ellos, relativos a los controles internos, además de las certificaciones que se exigen sobre estos controles a los auditores externos. La ley prohibió que las auditoras externas pudieren además prestar el servicio de auditoría interna a sus clientes. Esta experiencia fue tomada en parte por la ley 20.382. (Art. 242 a) LMV). Véase Puga Vial: op.cit., p. 539. 347

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complementarios de las EAE y cumplirán por tanto una función de control interno, sin ser ellos trabajadores dependientes de la sociedad (Art. 45 Regl.). De acuerdo al Art. 53 LSA los inspectores no estarán sujetos al control de la SVS pero serán fijadas por reglamento las condiciones que deberán reunir estos inspectores. Los auditores externos (EAE) deben designarse anualmente por la junta ordinaria de accionistas a propuesta del directorio de la sociedad (Art. 50 nº2 y 52 LSA). La relación existente es de mandataria de los accionistas (Art. 247 LMV). Su función la define la ley, por ello son responsables hasta de culpa leve de los perjuicios que causaren en su servicio (Art. 249 LMV). En este caso debe tratarse de una organización empresarial. El art. 239 LMV define a estos auditores como sociedades que, dirigidas por sus socios, prestan principalmente los servicios que allí se indican a los emisores de valores y demás personas sujetas a la fiscalización de la SVS. Entre sus funciones se encuentran: examinar selectivamente los montos, respaldos y antecedentes que conforman la contabilidad y los estados financieros; evalúan los principios de contabilidad utilizados y la consistencia de su aplicación con los estándares relevantes, así como las estimaciones significativas hechas por la administración; y emiten sus conclusiones respecto de la prestación general de la contabilidad y los estados financieros. Para ejercer como tal estas sociedades deber inscribirse en el Registro de Empresas de Auditoría Externa que lleva la SVS (Art. 239 LMV). Los informes que emitan deben ser suscritos por socios y auditores que tengan independencia de juicio respecto de la entidad auditada. La ley indica en qué casos se presume que las personas naturales no tendrán esta independencia (Art. 243 LMV), y cuándo la propia EAE carecería de ella (Art. 244 LMV). Si surge esta falta, la auditora debe informar a la sociedad y/o abstenerse de seguir prestando servicios o corregir la inhabilidad, sea excluyendo a la persona inhabilitada del servicio o corrigiendo la inhabilidad dentro de 30 días. Por su parte, la ley plantea ciertas prohibiciones sobre servicios que no pueden prestar, como son: auditoría interna, desarrollo o implementación de sistemas contables y de presentación de estados financieros; teneduría de los libros contables y otros, efectuar tasaciones o valorizaciones que afecten a los registros contables, asesoría de contratación, entre otros. Cuando para la auditora un cliente, por sí o en conjunto con sus filiales, represente el 15% o más de su facturación, debe poner en conocimiento dicha situación a la sociedad auditada para que se valore esta situación en la votación respectiva (Art. 246 inc. final LMV). La lógica de ello es que no afecte la independencia que debe tener un auditor. Las auditoras de las sociedades anónimas sujetas a control de la SVS deben auditar, además del balance y estado de resultado anual, los informes trimestrales de estas sociedades (FECU). Finalmente, la administración de las sociedades anónimas abiertas, especiales o las cerradas que emitan valores de oferta pública, están sujetas a la supervigilancia del Estado, representado por la Superintendencia de Valores y Seguros, y en algunos casos, la de Bancos e instituciones financieras y de administradoras de fondos de pensiones. La ley orgánica de la SVS está contenida en el DL Nº3.538 de 1980. Sucintamente, sus facultades se traducen en la vigilancia del cumplimiento de la normativa (leyes, estatutos, reglamentos, etc.) por parte de las sociedades. En esta labor de fiscalización la SVS puede armonizar normas contables a fin de que exista una estandarización de la información, y vigilar las actuaciones de todos los auditores externos e inspectores de cuentas de las sociedades sujetas a fiscalización. Para ello, la ley ha dotado a estos organismos de relevantes facultades inquisitivas y sancionadoras. APUNTE IX: CAPITAL SOCIAL Y ESTATUTO DE LOS ACCIONISTAS

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1. Capital social. Aumentos y disminución del mismo. A. El capital social. Se entiende por capital social la cifra que aparece determinada en los estatutos sociales que va a figurar en el pasivo del balance bajo esa denominación y que representa el importe de las aportaciones de los socios, o de lo que se han comprometido a aportar.348 El financiamiento de la sociedad puede obtenerse por distintas vías (créditos de proveedores o acreedores financieros, créditos mediante la colocación de bonos a corto, mediano y largo plazo y, principalmente por la recaudación de capital de riesgo mediante la emisión de acciones en el mercado abierto (de valores) y cerrado349. El art. 10 de la LSA dispone que “el capital de la sociedad deberá ser fijado de manera precisa en los estatutos y sólo podrá ser aumentado o disminuido por reforma de los mismos”. De este modo, el capital de la sociedad es una noción jurídica, en la medida que corresponde al fondo determinado en los estatutos que normalmente difiere del patrimonio efectivo existente conforme a la contabilidad. No debemos confundir el capital social con el “patrimonio social” ni con el “activo social”. El capital social constituye el valor conjunto de los aportes que se mantiene invariable mientras no se modifique el contrato (aumento o reducción) lo que representa un límite para los accionistas, en cambio el patrimonio social está formado por un conjunto de bienes del activo con el cual la sociedad actúa y afronta el pasivo que lo integra350. Esta necesidad de permanencia del capital bajo ciertas condiciones es lo que tratan de asegurar un valor mínimo de capital se conoce como intangibilidad del capital, que de alguna manera resguarda los intereses de terceros. La legislación chilena no exige un capital mínimo para que la sociedad se constituya, o pagar un porcentaje del capital al inicio de su funcionamiento, tampoco exige constituir reservas legales aparte de las revalorizaciones, o permite la disolución y liquidación por la pérdida de un porcentaje significativo de su capital social. Esta situación podría derivar en una infracapitalización351, en tanto el capital social de una sociedad podría ser insuficiente para la magnitud del objeto que se propone la sociedad, lo que es muchas veces subsanado por las legislaciones de Derecho comparado, fijando un capital mínimo352. A pesar de ello, encontramos otras normas que se inspiran en este principio, tales como: la prohibición general de que la sociedad adquiera acciones de su propia emisión (Art. 27 LSA); la necesidad de expresar el monto del capital en la escritura pública de constitución y en el extracto de la misma (Art. 4 y 5 LSA); la prohibición general de distribuir dividendos que no correspondan a utilidades líquidas (Art. 78 LSA); las normas sobre efectividad del capital, esto es, que cuando éste no consta en dinero en efectivo sino en otros bienes, deban seguirse reglas más o menos estrictas para su valorización (Art. 15 LSA); la norma que reduce ipso facto el capital que se no se suscribe y paga dentro de tres años de suscripción (Art. 24 LSA), entre otras. El capital social constituye un asiento constante en la formación del balance social, ha de figurar en el pasivo de cada ejercicio con la cifra establecida en el acto constitutivo. Realiza una función de moderador legal y contable de la vida social, en tanto determina en su función reguladora cuál es el límite máximo de los beneficios que se pueden repartir, el importe de las reservas, cuándo se debe proceder a la disolución de la sociedad …. 353

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SANCHEZ CALERO, F. y SANCHEZ-CALERO J., op. cit. P. 363. Se acostumbra a distinguir entre: Capital autorizado o nominal: Capital que figura en la escritura social o en sus modificaciones que lo aumenta o disminuye. Capital suscrito: Parte del capital autorizado que los accionistas se han comprometido a pagas al suscribir sus acciones. Capital pagado: Parte del capital autorizado y suscrito que los accionistas han enterado en dinero o en otros bienes. Capital de reserva: Utilidades no repartidas entre los accionistas. 350 Sobre esta materia, véase: Juan Esteban Puga Vial, op.cit., p. 122. 351 Sobre este tema en detalle, véase: 352 Véase Código Civil italiano, art. 622, Real Decreto 1804 de 1991, sobre sociedades anónimas españolas; ley mexicana de 1936; la ley de sociedades comerciales de Argentina Nº 19.550, o de algunos estados de Estados Unidos. 353 César Vivante, Trant… 349

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Desde una perspectiva jurídica, el capital de la sociedad anónima es la primera partida del pasivo de la sociedad que impide que se repartan beneficios cuando realmente no existen, y además tiene interés en la conformación del balance, porque el capital jurídico es siempre una partida de pasivo que debe ser compensada por un activo. En el balance, el capital que figura en el pasivo debe ser superior al activo, pues de lo contrario se entenderá que los accionistas no han enterado su aporte, lo que impedirá la distribución de los beneficios (Art. 16 LSA). Adicionalmente, el capital cumple una función de garantía para los acreedores y constituirán su derecho de prenda general, aunque normalmente éstos últimos no contratarán considerando los estatutos, sino más bien revisando otras informaciones financieras relevantes, como los balances de la sociedad. De acuerdo a nuestra normativa, el capital debe expresarse en dinero, y no existe limitación para que ello pueda realizarse en moneda nacional o extranjera (Art. 16 LSA). Las acciones pueden enterarse en dinero u otros bienes, pero si nada señalan los estatutos, se colige que se entera en dinero en efectivo (Art. 15 LSA). El incumplimiento de lo anterior no provoca nulidad, la ley establece que los directores y el gerente que aceptaren una forma de pago de acciones distintas de las establecidas en el inciso anterior, o a la acordada en los estatutos, serán solidariamente responsables del valor de colocación de las acciones pagadas en otra forma. Por otra parte, salvo acuerdo unánime de las acciones emitidas, todos los aportes no consistentes en dinero deberán ser estimados por peritos y en los casos de aumento de capital, será necesario además que la junta de accionistas apruebe dichos aportes y estimaciones. El incumplimiento de lo anterior no podrá hacerse valer pasados dos años contados desde la fecha de la escritura en la cual conste el respectivo aporte, pero el incumplimiento de tales formalidades efectuado con posterioridad a la escritura de aporte, sanea la posible nulidad (Art. 15 LSA). No se permiten las acciones de industria o trabajo (Art. 13 LSA), a diferencia de otras legislaciones (Ej. España e Italia). La ley exige en general que el capital se encuentre totalmente suscrito y pagado dentro del plazo de tres años, de lo contrario el capital social quedará reducido al monto efectivamente suscrito y pagado. Una situación análoga sucede en el caso en que se modifican los estatutos y se aumenta el capital, pero en este caso la disminución no opera ipso iure, en tanto la ley ordena al directorio que proceda al cobro de los montos adeudados si no hubiere entablado antes las acciones correspondiente, salvo que dicha junta lo hubiere autorizado por dos tercios de las acciones emitidas para abstenerse al cobro, caso en el cual el capital quedará reducido a la cantidad efectivamente pagada. Agotadas las acciones de cobro, el directorio deberá proponer a la junta de accionistas la aprobación, por mayoría simple, del castigo del saldo insoluto y la reducción del capital a la cantidad efectivamente recuperada (Art. 24 LSA). El capital social, al estar necesariamente dividido en acciones, cumple una función importante a los efectos de la organización de la sociedad, ya que la titularidad de éstas va a determinar en definitiva la posición jurídica de los socios dentro de la propia sociedad. Además, el capital social desarrolla la función de defensa del patrimonio neto de la sociedad, en garantía de los acreedores sociales, dada la falta de responsabilidad personal de los socios por las deudas de la sociedad.354 B. Aumentos y disminución del capital. El capital es el que figura en la escritura de constitución o en su modificación. De acuerdo al Art. 67 de la LSA, el acuerdo de disminución de capital social debe tomarse en junta general extraordinaria de accionistas y requerirá el voto conforme de las dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho a voto. Adicionalmente, se requiere de la autorización previa del Servicio de Impuestos Internos (Art. 69 del Código Tributario). La devolución de capitales a los accionistas sólo puede hacerse una vez 354

SANCHEZ CALERO, F. y SANCHEZ-CALERO J., op. cit. P. 364.

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transcurridos 30 días desde la publicación en el Diario Oficial del extracto de la escritura que da cuenta de la junta extraordinaria de accionistas que aprobó dicha disminución. Además, dentro de los diez días siguientes a la publicación de ese extracto debe insertarse en un diario de circulación nacional y en el sitio de internet de la compañía, si lo tiene, el hecho y monto de la referida disminución (Art. 28 LSA). Naturalmente, aquellos accionistas que tengan acciones no pagadas en todo o parte, no pueden beneficiarse de las devoluciones de capital, sino por la parte pagada de sus acciones (Art. 16 inc. final LSA). Adicionalmente, el Art. 27 del Reglamento dispone que una vez que se aumente el capital en una sociedad anónima cerrada la junta deberá acordar que, previa emisión de acciones de pago, la sociedad debe capitalizar todas las reservas sociales provenientes de utilidades y de revalorizaciones legales existentes a esa fecha, esto es, reunir todas las cuentas de patrimonio. Si hay pérdidas acumuladas, primero deben estas neutralizarse con las utilidades retenidas sean del ejercicio o de otros anteriores, de modo tal que sólo una vez que existan utilidades netas, se pueden estas capitalizar. La junta puede no capitalizar estar utilidades retenidas, siempre que acuerde su distribución dentro del mismo ejercicio en que se adopta el acuerdo de incrementar el capital con acciones de pago y antes de la emisión de las mismas. En cuanto a los aumentos de capital, la posibilidad de realizarlos es un derecho que tiene la sociedad y sus accionistas, sea para incrementar los negocios sociales o cubrir eventualidades o pérdidas. Deriva este derecho del libre ejercicio de la libertad económica que reconoce el art. 19 Nº 21 de la Constitución. En el caso de los bancos, requieren de aprobación de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, para reformar sus estatutos, el art. 69 de la Ley General de Bancos le reconoce este derecho. Los estatutos solo pueden regular este derecho mediante el establecimiento de quórum o mayorías especiales para acordarlo. El Art. 24 inciso 1 de la L.S.A. dispone que “Los acuerdos de las juntas de accionistas sobre aumentos de capital no podrán establecer un plazo superior a tres años, contado desde la fecha de los mismos, para emisión, suscripción y pago de las acciones respectivas, cualquiera sea la forma de su entero. Vencido el plazo establecido por la junta accionistas sin que se haya enterado el aumento de capital, el directorio deberá proceder al cobro de los montos adeudados, si no hubiere establecido antes las acciones correspondientes, salvo que dicha junta lo hubiere autorizado por dos tercios de las acciones emitidas para abstenerse del cobro, caso en el cual el capital quedará reducido a la cantidad efectivamente pagada. Agotadas las acciones de cobro, el directorio deberá proponer a la junta de accionistas la aprobación, por la mayoría simple, del castigo del saldo insoluto y la reducción del capital a la cantidad efectivamente recuperada”. Luego, esta misma disposición señala que en los aumentos de capital de una sociedad anónima podrá contemplarse que hasta un 10% de su monto se destine a planes de compensación de sus propios trabajadores o de sus filiales. En esta parte los accionistas no gozarán de la opción preferente a que se refiere el artículo siguiente. En las sociedades anónimas abiertas, las acciones destinadas a los planes de compensación mencionados sólo podrán ser ofrecidas a los trabajadores a prorrata de la cantidad de acciones del respectivo aumento de capital, en la parte no reservada para tales fines, que sean efectivamente suscritas. El plazo para suscribir y pagar las acciones por parte de los trabajadores dentro de un plan de compensación podrá extenderse hasta por cinco años, contado desde el acuerdo de la junta de accionistas respectiva. De lo expuesto resulta que es necesario distinguir entre los enteros de capital acordados en la constitución de la sociedad, de aquellos que resultan de una reforma de estatutos. Más allá de ello, existen formas de incremento y disminución de capital de la sociedad que operan de pleno derecho, sin necesidad de una junta extraordinaria de accionistas. Estos casos son: a. Los incrementos ipso iure del capital.

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El caso más usual está previsto en el Art. 10 de la LSA, que dispone que “El capital y el valor de las acciones se entenderán modificados de pleno derecho cada vez que la junta ordinaria de accionistas apruebe el balance de ejercicio. El balance deberá expresar el nuevo capital y el valor de las acciones resultante de la distribución de la revalorización del capital propio”. Este incremento proviene sólo de fusionar la cuenta de patrimonio denominada de revalorización del capital propio con la cuenta del capital jurídico, para así mantenerlo actualizado y reflejar su valor efectivo. El directorio, al someter el balance del ejercicio a la consideración de la junta, deberá previamente distribuir en forma proporcional la revalorización del capital propio entre las cuentas del capital pagado, las de utilidades retenidas y otras cuentas representativas del patrimonio. Por su parte, el art. 26 de la LSA dispone que “El mayor valor que se obtenga en la colocación de acciones de pago por sobre el valor que resulte de dividir el capital a enterar por el número de acciones emitidas, aumentará el capital de la sociedad y no podrá ser distribuido como dividendo entre los accionistas”. Este incremento no requiere acuerdo de junta de accionistas355. b. La disminución ipso iure del capital. Si las acciones no se suscriben y pagan dentro del plazo de tres años contados desde la fecha de la constitución, el capital se reduce por el solo ministerio de la ley al monto efectivamente suscrito y pagado (Art. 11 LSA). Con todo, el art. 17 dispone que cuando un accionista no pagare oportunamente el todo o parte de las acciones por él suscritas, la sociedad podrá vender en una Bolsa de Valores Mobiliarios, por cuenta y riesgo del moroso, el número de acciones que sea necesario para pagarse de los saldos insolutos y de los gastos de enajenación, reduciendo el título a la cantidad de acciones que le resten. Lo anterior es sin perjuicio de otra solución estipulada en los estatutos. De este modo, llegamos a la conclusión que la disminución del capital por falta de pago en el plazo previsto no siempre opera de pleno derecho, habrá que revisar qué dicen los estatutos a este respecto. Los abonos parciales que vayan haciendo los accionistas a sus acciones suscritas no pagadas, deben imputarse en el orden de antigüedad de la emisión, debiendo pagarse las más antiguas y así en las emisiones sucesivas (Art. 16 LSA). Esta reducción del capital importa la desaparición de las acciones representativas del capital impago, esto es, el no pago del capital o sus aumentos importa la reducción del capital y de las acciones. Igualmente, dependiendo de la situación concreta, podría provocar la disolución de la sociedad (Art. 103 Nº2 LSA). Por otra parte, puede operar una adquisición de acciones de propia emisión. La ley señala una hipótesis de reducción automática de capital el caso de que la sociedad adquiera acciones de su propia emisión resultado de haber operado el derecho a retiro de un accionista o del hecho de que con motivo de una absorción la sociedad adquiera acciones de su emisión que eran de propiedad de la absorbida, pues en tal caso, la sociedad tiene un plazo legal y fatal de un año para enajenarlas en bolsa y si no lo hace, se disminuye de pleno derecho el capital de la sociedad en el valor de dichas acciones (Art. 27 inc. 3º LSA). También se produce este fenómeno si las acciones son adquiridas por acuerdo de junta conforme al Art. 27 A y ss., caso en el cual también deben enajenarse dentro del plazo máximo de 24 meses, so pena de quedar de derecho disminuido el capital en el valor de las acciones no enajenadas oportunamente (Art. 27 C LSA). Finalmente, encontramos el caso de disminución por menor valor de colocación. De acuerdo al art. 26 de la LSA, el mayor valor que se obtenga en la colocación de acciones de pago por sobre el valor que resulte de dividir el capital a enterar por el número de acciones emitidas, aumentará el capital de la sociedad y no podrá ser distribuido como dividendo entre los accionistas. Si, por el contrario, se produjere un menor valor, éste 355

La ley 20.382 amplió esta norma a todo tipo de acciones, con o sin valor nominal.

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constituirá una disminución del capital a enterar. Estas diferencias deberán reconocerse en la próxima modificación que se haga al capital social. De conformidad al art. 33 de la LSA, cada vez que se produzca una disminución de capital de pleno derecho, el gerente de la sociedad deberá dejar constancia de ella, por escritura pública, anotada al margen de la inscripción social dentro de los 60 días siguientes a la ocurrencia del hecho que la motiva. 7. Las acciones. A. Noción preliminar. De acuerdo al inc. final del art. 11 de la LSA, el capital social estará dividido en acciones de igual valor, las que serán nominativas y su suscripción deberá constar por escrito en la forma que determine el Reglamento, pudiendo pagarse en dinero en efectivo o con otros bienes. La acción es un bien incorporal en sí mismo en tanto objeto del comercio jurídico que resulta normalmente de la división alícuota del capital social, de manera que representan una fracción de este fondo. Se trata de un título autónomo356 que confiere derechos inherentes e impersonales de participación social, cuyo valor o precio sube y baja por factores muchas veces independientes del desempeño de la sociedad, en este sentido la acción marca una diferencia en relación con la participación en otro tipo de sociedades. Es esencialmente negociable, por lo que los límites a esta condición no son fácilmente justificables. Confiere también, derechos políticos para su titular que se manifiestan normalmente en el derecho de votar en las juntas generales de accionistas y en el derecho a retiro, el derecho a provocar juntas de accionistas reunido un porcentaje de acciones, el de examinar ciertos libros y antecedentes de la sociedad, entre otros. El derecho a voto es eventual, en tanto es posible que existan acciones sin derecho a voto o con voto limitado (Art. 20 y 21 LSA), aunque dicha limitación no puede ser perpetua ni irrestricta. Adicionalmente, representa derechos económicos que se traducen en el derecho a percibir dividendos que puede ser limitado pero no eliminado; el derecho a suscribir preferentemente acciones de nueva emisión (opción preferente). B. Características. En tanto título autónomo presenta un sello claramente solemne, más no un título de crédito o título-valor357. Así, se distingue entre los actos de adquisición o transferencia de acciones del propio título de la acción, en cuanto documento que emana unilateralmente de la sociedad (Art. 19 del Regl.). Tanto el contrato de suscripción como la cesión de acciones deben otorgarse por escrito y en alguna de las modalidades que establece la ley (art. 12 y 15 del Regl.), su eficacia frente a terceros depende de su anotación en el Registro de accionistas de la sociedad, por ejemplo, para participar en juntas de accionistas y tener derecho a dividendos (Art. 62 y 81 LSA). Por su parte, la ley se preocupa de señalar que emitir nuevos títulos respecto de las mismas acciones, ya sea porque se enajenaron todas o algunas, es menester que se entregue el título a inutilizar. Adicionalmente, se permite la constitución de gravámenes sobre las acciones, por medio del título (Art. 813 y ss. CCo.). Con todo, se trata más bien de un derecho incorpóreo que no depende de la existencia del título, sino más bien de su inscripción en el Registro de Accionistas. De hecho, en las sociedades anónimas abiertas se prescinde del título, pues el art. 12 de la LSA acepta

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Con la expresión título no se intenta equiparar una acción de una sociedad anónima con los títulos de créditos o títulos valores, pues no goza de abstracción, no rige respecto de ella el principio de literalidad, su transferencia no opera por la entrega material, ni por endoso, ni cesión de créditos nominativos, ya que en general su transferencia tiene una formalidad distinta a la de los títulos valores. 357 En sincronía con lo que sostiene Puga Vial, op.cit., p. 149, en contra de Puelma Accorsi, op.cit., p. 538, y Sandoval López, Derecho Comercial, Sociedades de Personas y de Capital, t. I., Vol. 2, p. 192.

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que la SVS exima a la sociedad de la obligación de emitir títulos, lo que se conoce como desmaterialización de las acciones. La acción no necesariamente representa una parte alícuota del capital de la sociedad, pues aunque su fraccionamiento está asociado al valor del capital jurídico de la sociedad, no lo está al patrimonio de la misma, por eso es mejor hablar de que ella representa un vínculo con la propiedad de la sociedad anónima358 que puede ser idéntico a otras partes (acciones) de la misma. Las acciones son esencialmente cedibles debido a la naturaleza intrínseca de este tipo social, de manera que se caracterizan por su negocialidad de los derechos que confiere. Así, el art. 14 LSA dispone que “los estatutos de las sociedades anónimas abiertas no podrán incluir limitaciones a la libre disposición de las acciones”. Los pactos de accionistas en las sociedades anónimas cerradas no pueden eliminar el derecho a cesión, pero si regularlo. El reglamento de la S.A. autoriza a transferir acciones ya emitidas por la sociedad y cuyo título se encuentre a nombre del suscriptor, esta cesión producirá efectos respecto de la sociedad y terceros desde que se inscriba en el Registro de Accionistas. La forma normal de adquirir las acciones es a través de la suscripción, la que puede realizarse de dos formas: a) compareciendo el accionista a la escritura pública de constitución o aumento de capital; b) mediante contrato de suscripción que, de acuerdo al artículo 12 del reglamento de S.A. deberá constar en instrumento público o privado firmado por las partes, y expresando el número de las acciones que se suscriben, la serie a que pertenezcan, en su caso, la fecha de entrega de los títulos respectivos y el valor y la forma de pago de la suscripción. C. Igualdad y clases de acciones. Las acciones no son divisibles, en cuanto todos los derechos que emanan de las acciones son unitarios (Ej. Art. 21,79 LSA). No se puede votar o recibir dividendos por fracciones de acciones. Ello no obsta a que se creen series de acciones, dividiéndola en unidades de distinto valor nominal o no. Así, el art. 11 inciso 1º de la L.S.A. dispone: “El capital social estará dividido en acciones de igual valor. Si el capital estuviere dividido en acciones de distintas series, las acciones de una misma serie deberán tener igual valor”. Entre las clases de acciones tenemos las siguientes: a. En reserva, suscritas, pagadas y rescatables. Las acciones en reserva son aquellas que son emitidas por la sociedad, pero que no han sido suscritas. De acuerdo a la LSA, las acciones de reserva no pueden duran más de tres años, sea desde el acto constitutivo o desde el aumento de capital, pues si al cabo de este período no se han suscrito y pagado, simplemente se extinguen ipso iure. Distinto es el caso de las reservas derivadas de aumento de capital, pues en este caso, el vencimiento del plazo no produce su extinción, sino que se faculta al directorio para proceder al cobro de los montos adeudados, si no hubiere establecido antes las acciones correspondientes, salvo que la junta lo hubiere autorizado por dos tercios de las acciones emitidas para abstenerse del cobro, caso en el cual el capital quedará reducido a la cantidad efectivamente pagada. Agotadas las acciones de cobro, el directorio deberá proponer a la junta de accionistas la aprobación, por la mayoría simple, del castigo del saldo insoluto y la reducción del capital a la cantidad efectivamente recuperada (Art. 24 LSA). Las acciones suscritas son aquellas que fueron adquiridas por una persona natural o jurídica, con independencia que éstas se encuentren efectivamente pagadas, para esta última operación se otorga un plazo máximo de 3 años, y su incumplimiento provoca la extinción de pleno derecho. El Art. 16 inc. final señala que las acciones suscritas gozan de iguales derechos que las pagadas, sin embargo, esto se traduce en el derecho a voz, 358

En el mismo sentido, Puga Vial, op.cit., p. 152.

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mas no tienen derecho a participar en los dividendos ni en las devoluciones de capital en el porcentaje no pagado, salvo, claro está, que otra cosa digan los estatutos. Estas acciones pueden ser transferidas pasando el adquirente a responder solidariamente con el cedente del pago de su valor, aunque para eso la deuda debe constar en el título emitido por la sociedad (Art. 19 inc. 2º LSA). Si el suscriptor incurre en mora en el pago de la acción, “la sociedad podrá vender en una bolsa de valores mobiliarios, por cuenta y riesgo del moroso, el número de acciones que sean necesarios para pagarse de los saldos insolutos y de los gastos de enajenación, reduciendo el título a la cantidad de acciones que le resten”, y añade la disposición que “lo anterior es sin perjuicio de cualquier otro arbitrio que, además, se pudiere estipular en los estatutos” (Art.17 LSA). Frente al incumplimiento, es la sociedad la que tiene acción en contra del suscriptor moroso, por lo que en caso de quiebra, podría ser el síndico quien intente su cobro en representación de la sociedad, el accionista tiene como única obligación pagar las acciones a la sociedad anónima que es acreedora de las mismas359. La sociedad podría activar tres vías para hacer efectiva la obligación: subastar en bolsa las acciones conforme lo dispone el Art, 17 LSA, emplear otros arbitrios previstos en los estatutos, o demandar el cumplimiento de la obligación bajo las reglas del juicio ejecutivo 360. El plazo para proceder al cobro tendría su límite, general, en los tres años contemplados por la ley, luego opera la disminución de pleno derecho. Las acciones pagadas, son las acciones cuyo suscriptor o adquirente a pagado el precio total de las mismas. El titular de estas acciones tiene goce pleno de los derechos emanados de las mismas, que pueden ser a su vez completos o limitados, temas que veremos más adelante al tratar las acciones privilegiadas o preferentes. Finalmente, las acciones rescatables son una creación del Derecho comparado, conocidas en Estados Unidos y Gran Bretaña como reedemables shares y que se asimilan en alguna medida a la adquisición de acciones de propia emisión (Art. 27 y ss. LSA) b. Acciones nominativas y acciones al portador. De acuerdo a la forma de transferencia las acciones pueden ser nominativas o al portador. Las acciones nominativas se transfieren normalmente mediante un acto jurídico equivalente a una cesión de créditos, aunque en este caso se transfiere un derecho real sobre una cosa incorporal análoga a un crédito, en que la función del deudor la tiene al sociedad emisora y para hacer la transferencia oponible a la sociedad y a terceros es menester su toma de razón en el Registro de Accionistas de la sociedad. Las acciones al portador, en cambio, se transfieren por la simple entrega del título o certificado accionario. De acuerdo al Art. 12 de la LSA, las acciones sólo serán nominativas361 y su suscripción deberá constar por escrito en la forma que determine el reglamento362. c. Según si se pagan las acciones con recursos de la propia entidad o de terceros, las acciones pueden ser crías o liberadas de pago. Son crías aquellas que se financian con recursos propios de la sociedad anónima, normalmente con utilidades que los accionistas en vez de repartir deciden capitalizar. A estas se refieren el Art. 80 que previene que “La parte de las utilidades que nos sea destinada por la junta a dividendos pagaderos durante el ejercicio, ya sea como dividendos mínimos obligatorios o como dividendos adicionales, podrá en cualquier tiempo ser capitalizada, previa reforma de los estatutos, por medio de la 359

En el mismo sentido: Puelma Accorsi, op.cit., p. 465; Puga Vial, op.cit., p. 161; Palma Rogers, Derecho comercial, t. II, p. 215. 360 Véase Sandoval López, Derecho comercial, sociedades, T. I., Vol 2, p. 188. 361 En concordancia con lo establecido en el Art. 179 de la Ley de Mercado de Valores, 18.045 para facilitar el comercio bursátil, crea un mecanismo para resguardar los intereses de los clientes de los intermediarios de valores. 362 Las acciones al portador fueron admitidas en Chile bajo el Código de Comercio y hasta la ley 17.308 de 1970, que las eliminó. Si bien la tendencia apunta hacia su eliminación, en otros países como España, Argentina, Colombia, Uruguay, Panamá e Italia, aún son admitidas.

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emisión de acciones liberadas o por el aumento del valor nominal de las acciones….”. Asimismo, la sociedad también está obligada a emitir acciones liberadas de pago cuando no teniendo valor nominal las acciones, la junta acuerda aumentar el capital mediante la emisión de acciones de pago, pues en tal caso, el Art. 27 del Regl., obliga a emitir acciones liberadas de pago que representen la revalorización del capital propio que ha experimentado la sociedad, porque estas acciones liberadas vienen a mantener la proporción de los accionistas primitivos en la sociedad. También pueden emitirse acciones liberadas de pago en el caso del Art. 26 LSA cuando se venden acciones con prima o mayor valor nominal, pues este mayor valor debe capitalizarse en beneficio de todos los accionistas. d. También se clasifica a las acciones de acuerdo a si tienen o no valor nominal. Nuestra LSA las admite en su Art. 4º, pero sin que ninguna de las posibilidades pueda pasar sobre el principio del Art. 11, que dispone que el capital social estará dividido en acciones de igual valor. Las acciones con valor nominal son aquellas que se emiten con un valor fijo y determinado, las que no lo tienen, son aquellas que representando siempre una fracción del capital legal no tienen un valor fijo, sino que sólo representan una cuota de capital, cualquiera que sea esta363. De este modo, las acciones con valor nominal tienen un valor legal fijo y las sin un valor nominal, un valor flotante364. El valor nominal de la acción es aquel que resulta de dividir el monto nominal del capital social por el número de acciones y que figura como tal en los estatutos. Se Trata de un valor ficticio por definición, pues no tiene sustento en un valor o precio real de la sociedad, sólo representa un valor histórico, el monto de aportes. El capital social no es representativo de un valor patrimonial contable, ni de un valor comercial relacionado con los activos sociales y tampoco su monto considera los pasivos exigibles que puede tener la sociedad. El valor nominal de la acción no equivale a su valor libro y menos aún a su valor comercial o de transacción bursátil, por lo que no se trata de un hecho relevante365. e. Acciones ordinarias y privilegiadas o preferentes. El Art. 20 dispone que las acciones “pueden ser ordinarias o preferidas”. Las acciones ordinarias son aquellas que confieren al accionista, respecto de la sociedad anónima, la plenitud de los derechos económicos y políticos inherentes a la acción: participación en dividendos, en devoluciones de capital, derecho de suscribir preferentemente nuevas acciones; derecho a voto en juntas; derecho de retiro o receso. Las acciones privilegiadas o preferentes son aquellas en que algunos de estos derechos, nunca todos, son alterados o suprimidos. Los límites a la cesibilidad de las acciones no afectan al carácter ordinario de las mismas. El eje central de estas acciones, es la estandarización de los beneficios contra la limitación de los derechos de control (derecho a voto)366.

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En Chile no se divisa la importancia legal, tributaria o comercial de fijar un valor nominal a las acciones. Es un hecho que el valor nominal de las acciones ninguna importancia tiene respecto de su valor efectivo y tampoco genera para la sociedad la obligación de venderlas a un precio inferior al nominal, a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones. Véase Puga Vial, op.cit., p. 170. 364 Bajo el Código de Comercio y aún después del DFL Nº 251 de 1931, se admitía la emisión de acciones sin valor nominal. La ley Nº17.308 de 1970, hizo imperativo que las acciones tuvieren un valor nominal. La ley 18.046 se abre a ambas modalidades pero sin un tratamiento detallado (Arts. 4º y 5º). 365 Lo que interesa al Derecho Societario no es determinar un valor nominal de la acción sino tener reglas que posibiliten determinar la proporción que corresponde a cada acción, en el capital social para determinar los derechos de cada accionista en los dividendos, en cuanto a su derecho a voto, y demás atribuciones que dependen del número de acciones, que posea un accionista, cualquiera sea su valor nominal. 366 Muchas razones hacen aconsejable que esas acciones estén provistas de ventajas adicionales y de limitaciones extraordinarias, por ejemplo, permitir el control de una sociedad. Con todo, no en todos los países se regula esta materia de una forma unívoca, así en Chile no son admisibles las acciones con voto múltiple, mientras que si lo es en Estados Unidos.

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En las acciones ordinarias rige plenamente el principio de igualdad, es decir, cada acción es idéntica a la otra en cuanto a los derechos y obligaciones que otorga a su titular. Mientras que las acciones preferidas gozan de un régimen de privilegios, teniendo mayores derechos que las comunes, por ejemplo, preferencia en el reparto de utilidades, derecho de restituirse preferentemente la acción cuando la sociedad se disuelve o liquida, o cualquier otra preferencia que establezcan los estatutos. Sin perjuicio de lo anterior, estos privilegios deben contar en los estatutos y en los títulos de acciones, señalándose un plazo de vigencia. El art. 21 de la L.S.A., permite por excepción acciones preferentes que no cuenten con derecho a voto en las juntas de accionistas o que solo cuenten con un voto limitado. No se permiten acciones ordinarias sin derecho a voto. Además el inciso 3º, reintegra a la acción su derecho a voto cuando la sociedad no ha dado cumplimiento a sus obligaciones con las acciones preferentes, Dicho reintegro perdura por mientras dure el incumplimiento. Decide en caso de duda, tratándose de S.A. abiertas, la Superintendencia de Valores y Seguros y en los demás casos el árbitro o la justicia ordinaria en su caso. Con todo, el término preferente puede tornarse equívoco, pues normalmente las mejores acciones son las ordinarias, las preferidas o privilegiadas tienen algunas ventajas sobre las ordinarias, pero también desventajas. Que sean preferentes implica que se pagan primero, con un porcentaje mínimo asegurado, o en mayor proporción que las ordinarias, sea en el reparto de las utilidades o sea en la devolución de aportes vía disminución de capital o liquidación de la sociedad367. Las preferencias son de derecho estricto al constituir una excepción a la regla común de las acciones ordinarias, por lo que los derechos y limitaciones de una acción preferente son sólo aquellos que expresamente figuren en los estatutos, al momento de constituirse la sociedad o por su modificación posterior en junta extraordinaria de accionistas (Art. 67LSA), en todo lo demás se rigen por las normas de las acciones ordinarias, salvo algunas particularidades que se encuentran reguladas en la ley. La creación de preferentes para una serie de acciones o el aumento, prórroga o reducción de las ya existentes, otorga derecho a retiro de los accionistas disidentes (Art. 69 Nº5 LSA). El límite que debe considerarse en su temporalidad que obliga la ley a determinar (Art. 20 LSA), sin señalar nada en particular sobre el plazo. Por excepción, en el caso de una SA abierta que hace oferta pública de sus valores, la ley previene que ellas pueden emitir acciones privilegiadas que tengan el control de la compañía, pero el plazo máximo de dicha preferencia es de 5 años que puede prorrogarse sin límites “por acuerdo de la junta extraordinaria de accionistas”. Por otra parte, no puede estipularse preferencias que consistan en el otorgamiento de dividendos que no provengan de utilidades del ejercicio o de utilidades retenidas y de sus respectivas revalorizaciones. Asimismo, no podrían estipularse acciones sin derecho a dividendo, porque se desnaturalizaría la acción, emitirse acciones de distinto valor dentro de una misma serie o preferencia (Art. 11 LSA); u otorgar a una acción voto plural (Art. 21 LSA), aun cuando se admiten acciones con voto limitado y sin derecho a voto. Excepcionalmente algunas sociedades no pueden emitir acciones preferentes o limitadas368. Clases de acciones preferentes: a) Privilegios de tipo político: Entre estos encontramos las acciones con voto múltiple; con voto limitado, que son aquellas que se ven privadas de votar para determinados objetos (Ej. Designación del directorio); o sin derecho a voto, que son aquellas que no pueden votar bajo ninguna circunstancia (Art. 21 LSA). En

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Véase Puga Vial, op.cit., p. 175. Ejemplo, las bolsas de valores, que son siempre sociedades anónimas, no pueden crear acciones privilegiadas o preferentes por norma general (Art. 40 Nº8 LMV). Tampoco pueden hacerlo los Bancos (Art. 49 Nº2 DFL Nº 3) 368

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Chile las primeras acciones están proscritas369. La creación de este tipo de acciones por parte de la junta extraordinaria de accionistas, tiene una limitación legal en el art. 67 inciso final que dispone que la reforma de estatutos que tengan por objeto la creación, modificación, prórroga o supresión de preferencias, deberán ser aprobadas por el voto conforme de las 2/3 partes de las acciones de la serie o series afectadas370, otra limitante podría encontrarse en el Art. 30 de la LSA. Esta creación, prórroga o reducción de preferencias es causa, además, del derecho a retiro (Art. 69 Nº5 LSA). b) Privilegios de tipo económico: normalmente existen las acciones sin dividendo, de dividendo fijo y único, de dividendo preferente, o de suscripción preferente. La distribución de los dividendos puede suspenderse pero no mantenerse en el tiempo indefinidamente (Art. 11 y 79 LSA), pues es connatural a la esencia de toda sociedad la repartición de beneficios (Se justifican, por ejemplo, para obtener el control de una sociedad). En el caso del privilegio de dividendo fijo y único contra utilidades, se puede pactar que una serie reciba un dividendo fijo sin derecho a otros beneficios. Estas se emplean para captar recursos para la sociedad, y normalmente se pagan sólo cuando existen utilidades. Las de derecho a recibir dividendos preferentemente a los accionistas de otra serie o de las acciones ordinarias. Este derecho es admitido incluso en términos acumulativos sin el año anterior no se distribuyeron. También están las acciones con derecho a ser reembolsadas en los aportes producto de la liquidación de la sociedad o de la devolución de capital por la disminución del mismo con preferencia a las acciones de otra serie. Finalmente se encuentran aquellos con derecho a un reembolso mínimo asegurado con preferencia a otras series; a un pago inicial prioritario por una sola vez; a suscribir con preferencia a las acciones ordinarias las nuevas emisiones de acciones, sean estas ordinarias o preferentes; adquisición de acciones de propia emisión que en Chile es excepcional y restringida; acciones con tasas variables de repartición en los dividendos, pero siempre debe tratarse de distribución de utilidades o devoluciones de capital; pago de iguales dividendos a acciones de distinta serie con valor nominal o no de distinto valor, donde las acciones de menor valor tendrán este privilegio; y pago de dividendos superiores a una serie sobre otra, a pesar de su valor libro. No es admisible que se pacten dividendos a todo evento o que se estipule alguna forma de infracción a las normas sobre distribución de utilidades (Arts. 78 y 79 LSA). c) Acumulación de privilegios económicos y políticos en una misma serie de acciones. Esta posibilidad es admitida en Chile, el límite se encontraría en el mercado y en el marco jurídico, en el abuso de la creación unilateral de privilegios para sola una clase de acciones. f. Acciones de control y de inversión. Esta clasificación puede construirse a partir de diferentes normas relativas a los controladores, la noción de oferta pública de acciones, noción de sociedad matriz, coligante o coligada. Es aplicable a este respecto lo señalado precedentemente en relación a los límites que deben considerarse a estos efectos. D. Adquisición de acciones de propia emisión. La adquisición por una sociedad de sus propias acciones ha sido mirada con recelo por las legislaciones porque es un arbitrio que permite a una mayoría acrecentar su control de la compañía con cargo a recursos sociales que también tienen derecho la minoría y el 369

A partir de la Ley 18.046. Bajo este mismo razonamiento, las acciones con voto limitado también debieran ser eliminadas por ser una forma simulada de conferir voto múltiple a las acciones de otra serie. Véase, Puga Vial, op.cit., p. 180. 370 En Chile no existe regla alguna que restrinja el porcentaje de las acciones con voto limitado o sin derecho a voto, dentro del total de las acciones. En Derecho comparado la norma más usual es que estas preferencias sean minoría en el universo de acciones.

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posible manejo que se pueda realizar de esta operación, razones por las cuales esta opción no se admite normalmente en Derecho comparado371. Esto se debe, en gran medida, al hecho que la compra de sus acciones por la sociedad puede resultar de una disminución de capital que incumpla los trámites legales requeridos para ello. De acuerdo al Art. 27 de la LSA, Las sociedades anónimas sólo podrán adquirir y poseer acciones de su propia emisión cuando la adquisición: 1) Resulte del ejercicio del derecho de retiro referido en el artículo 69. 2) Resulte de la fusión con otra sociedad, que sea accionista de la sociedad absorbente. 3) Permita cumplir una reforma de estatutos de disminución de capital, cuando la cotización de las acciones en el mercado fuere inferior al valor de rescate que proporcionalmente corresponda pagar a los accionistas. En tal sentido, la norma tiene sentido práctico, pues si las acciones se cotizan con un valor más bajo que la proporción que les corresponda en el capital suscrito y pagado, puede resultar mejor negocio para los accionistas, que la sociedad adquiera acciones de propia emisión. Se trata de una forma de ejecutar una descapitalización ya acordada en junta de accionistas por reforma de estatutos en que las acciones se extinguen. 4) Permita cumplir un acuerdo de la junta extraordinaria de accionistas para la adquisición de acciones de su propia emisión, en las condiciones establecidas en los artículos 27 a 27 D. Esta regla se aplica sólo a las sociedades anónimas que tengan transacción bursátil cuyo listado es determinado por la SVS, con la limitante que éste no puede excluir ninguna de las sociedades que ya tienen el derecho a ser destino de inversión de fondos mutuos, como veremos más adelante372. Mientras las acciones sean de propiedad de la sociedad, no se computarán para la constitución del quórum en las asambleas de accionistas y no tendrán derecho a voto, dividendo o preferencia en la suscripción de aumentos de capital. Las acciones adquiridas de acuerdo con lo dispuesto en los números 1) y 2) del presente artículo, deberán enajenarse en una bolsa de valores dentro del plazo máximo de un año a contar de su adquisición y si así no se hiciere, el capital quedará disminuido de pleno derecho. Con todo, para la enajenación de las acciones deberá cumplirse con la oferta preferente a los accionistas a que se refiere el artículo 25. Ahora bien, refiriéndonos en particular al Art. 27 Nº4 antes aludido, las sociedades anónimas cuyas acciones tengan transacción bursátil podrán adquirir y poseer acciones de su propia emisión, bajo las siguientes condiciones copulativas (Art. 27 A LSA): a) Que sea acordado por junta extraordinaria de accionistas por las dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho a voto. b) La adquisición sólo podrá hacerse hasta por el monto de las utilidades retenidas. La junta debe fijar el valor o porcentaje máximo de adquisición con ese tope, con lo que la ley resguarda el valor de las restantes acciones. c) Si la sociedad tuviere series de acciones, la oferta de adquisición deberá hacerse en proporción al número de acciones de cada serie que tenga transacción bursátil. Por otra parte, las acciones deben encontrarse completamente pagadas y libres de de gravamen o prohibición. Las juntas de accionistas citadas para considerar la adquisición de acciones de su propia emisión, deberán pronunciarse sobre el monto o porcentaje máximo a adquirir, el objetivo y la duración del programa, el que no podrá ser superior a cinco años, así como del precio mínimo y máximo a pagar por las acciones respectivas, materias sobre las cuales el directorio de la sociedad deberá dar información amplia y detallada. En todo caso, la junta podrá delegar en el directorio la fijación del precio de adquisición. Aprobado el programa para adquirir y poseer acciones de su propia emisión en junta de accionistas, 371

Para el caso que se quiera evitar la simulación que podrá intentarse por medio de la adquisición de las acciones de propia emisión, para evitar revelar el efecto que sobre el capital social tiene esta operación, en Derecho comparado, se prohíbe no sólo la adquisición de acciones por la emisora, sino también por una filial de la emisora (Ej. Directiva Nº 2 de la Comunidad Económica Europea, 1976). 372 Reforma introducida por la ley 19.705 del año 2000.

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ninguna sociedad anónima podrá mantener en cartera acciones de su propia emisión representativas de un monto superior al 5% de sus acciones suscritas y pagadas. Los excesos producidos deberán ser enajenados en el término de 90 días, contado a partir de la fecha de la adquisición que hubiere dado origen al exceso, sin perjuicio de la responsabilidad que le cupiera a los directores y al gerente de la sociedad. Sólo podrán ser adquiridas por este procedimiento acciones de la sociedad que estén totalmente pagadas y libres de todo gravamen o prohibición. Las transacciones celebradas con motivo de la adquisición de acciones de propia emisión, deberán llevarse a cabo en bolsas de valores a través de sistemas que permitan la adquisición a prorrata de las acciones recibidas y si no alcanzaren el porcentaje fijado adquirir, el saldo restante podrá comprarse directamente en rueda. No obstante, siempre podrá ejecutarse un acuerdo de adquisición de acciones a través de una Oferta Pública de Adquisición de Acciones, de conformidad a la ley. Asimismo, podrá adquirirse directamente en rueda una cantidad representativa de hasta el 1% del capital accionario de la sociedad dentro de cualquier período de doce meses, sin necesidad de aplicar el procedimiento de prorrata, cuando el directorio hubiere sido autorizado para ello por la junta de accionistas. El monto de las operaciones realizadas durante el mismo día no podrá ser superior al 25% del volumen promedio de transacción diario que hayan experimentado las acciones de la sociedad durante los 90 días anteriores en las bolsas nacionales y, en su caso, extranjeras, por el saldo de aquellas acciones que no hubieren sido adquiridas por el procedimiento de prorrateo. La SVS determinará las condiciones mínimas que deben reunir las acciones para ser consideradas de transacción bursátil, de la aplicación de estas instrucciones no podrá resultar que queden excluidas sociedades en las cuales pudiera invertir un fondo mutuo de acuerdo a las normas que le sean aplicables a estos (Art. 27 B LSA). Las acciones adquiridas en virtud del acuerdo de una junta extraordinaria de accionistas, deberán ser enajenadas por la sociedad en el plazo máximo de 24 meses, bajo pena de quedar disminuido de pleno derecho. La sociedad deberá realizar una oferta preferente a los accionistas en los términos referidos en el Art. 25. No será obligatoria esta oferta, cuando la cantidad total de acciones a ser vendidas dentro de cualquier período de 12 meses no supere el 1% del capital accionario de la sociedad, siempre que cuente con aprobación de la junta de accionistas. Si los accionistas no ejercieren en todo o en parte, el derecho preferente ya señalado, o se tratare de acciones que se encuentran dentro del cupo mencionado, la enajenación deberá efectuarse siempre en una bolsa de valores. El plazo será de 5 años cuando las acciones se hayan adquirido para cumplir un programa o plan de compensación a trabajadores de la sociedad aprobado por una junta de accionistas, caso en el cual tampoco será obligatoria la oferta preferente a los accionistas (Art. 27 C)373. Todo acuerdo de reducción de capital deberá ser adoptado por la mayoría establecida en el Art. 67 inc. 2º, esto es, 2/3 partes de las acciones emitidas con derecho a voto, y no podrá procederse al reparto o devolución de capital o a la adquisición de acciones con que dicha disminución pretenda llevarse a efecto, sino transcurridos 30 días desde la fecha de publicación del extracto de modificación. Dentro de los 10 días siguientes a la referida publicación, deberá además publicarse un aviso destacado en un diario de circulación nacional y en el sitio en internet de las sociedades anónimas abiertas que dispongan de tales medios, en el que se informe al público de este hecho y su monto (Art. 28 LSA). En relación a los efectos a esta adquisición, podemos mencionar como los más relevantes los siguientes374: a. Obligación de enajenar dentro de un plazo fatal. Si las acciones se adquirieron en virtud del derecho de retiro o de fusión la ley obliga a la sociedad a enajenar estas 373

La adquisición y posición de acciones de su propia emisión por parte de un banco quedará sujeto a las normas adicionales contempladas en el Art. 27 D LSA. 374 Véase Puga Vial, op. cit., pp. 199-201.

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acciones en bolsa dentro del plazo de 1 año. Si la adquisición resulta de un acuerdo de junta extraordinaria de accionistas y la sociedad cotiza en bolsa, este se debe concretar dentro del plazo de 5 años, pero una vez que se han adquirido las acciones la ley otorga un plazo máximo de 24 meses para su enajenación. Una excepción a esta regla está dada por el inciso final del Art. 27 C en relación a los trabajadores, caso en que el plazo será siempre de 5 años y sin obligación de oferta preferente a los accionistas. b. Opción preferente de los acciones sobre la adquisición de estas acciones. Para enajenar las acciones la ley ordena que se ofrezcan primero a los accionistas de la sociedad a prorrata de sus acciones en los términos del Art. 25 LSA. Las excepciones son el art. 27 C inciso final y 27 C inciso segundo. c. Exclusión de estas acciones para determinados cómputos, por ejemplo, para los quórum de asistencia y votación en las juntas de accionistas, los efectos de distribución de dividendos, el ejercicio del derecho preferente de suscripción de acciones, entre otras. d. Efectos tributarios adversos en la adquisición de acciones de propia emisión, que son: Se presume de derecho la habitualidad para el enajenante (emisora) y se aplica el impuesto común de primera categoría; y si la emisora no enajena estas acciones dentro del plazo legal, el precio que pagó por adquirir estas acciones es reputado gasto rechazado gravado con un impuesto del 35 %375. D. Adquisición y transferencia de las acciones. La suscripción de acciones nace con el nacimiento de la sociedad y no antes, como tal es un contrato entre dos partes y no una mera manifestación de voluntad unilateral. Esta materia está tratadas en los art. 12 y 14 de la L.S.A. y Arts. 15 a 17 de su Reglamento376. La suscripción de acciones es un acto solemne. El art. 12 de la LSA dispone que ella “deberá constar en instrumento público o privado firmado por las partes, en el que se exprese el número de las acciones que se suscriben, la serie a la que pertenezca, en su caso, la fecha de entrega de los títulos respectivos y el valor y la forma de pago de la suscripción”. Así, cuando la suscripción nace de la escritura de constitución, el instrumento público es la propia escritura pública de constitución en la que normalmente se estipulan las suscripciones en las cláusulas transitorias. El Art. 13 obliga a abrir el Registro de Accionistas al mismo tiempo en que se otorga la escritura de constitución de la sociedad, de modo que con el sólo otorgamiento de la escritura de constitución de la sociedad, deben inscribirse las acciones en aquél. En relación al precio de la acción, nuestra ley, a diferencia de lo que ocurre en la generalidad de los países que sirven de comparación en este texto, no contempla límites en el valor de la colocación o suscripción de las acciones, independiente del hecho que la acción tenga o no valor nominal. De acuerdo al art. 26, la junta de accionistas es soberana para determinar libremente el precio de colocación de las acciones, debiendo tomar en consideración que el capital social estará dividido en acciones de igual valor, salvo que se trate de una serie distinta. La suscripción de acciones genera un efecto jurídico de efecto doble, en tanto se trata de un título traslaticio y al mismo tiempo un modo de adquirir las acciones de pago de nueva emisión. La sociedad no puede vender esas acciones, ni donarlas o cederlas, sólo puede celebrar un contrato de suscripción. Si no existe pago de contado de las acciones, es la suscripción del título de que está investida la sociedad para ejecutar ese cobro y de allí la utilidad de revestir estos contratos de escritura pública para facilitar el cobro ejecutivo del precio insoluto. Por otra parte, no hace falta otro acto jurídico que ella para que el suscriptor sea dueño de dichas acciones. 375 376

Modificaciones introducidas por la Ley 19.705. Para la transferencia de acciones de las SAA en el mercado de valores, véase: www.bolsadesantiago.com

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La cesión de acciones, a diferencia de la suscripción de las mismas, no es título traslaticio, sino sólo un modo de adquirir el dominio. Su naturaleza se identifica con la tradición y no con la cesión de créditos, la cesión de acciones transfiere el dominio sobre la acción. Va precedida de un título traslaticio que puede ser: una compraventa, permuta, aporte en sociedad, dación en pago, etc. Se trata de un acto solemne. El art. 15 establece las siguientes modalidades para celebrarla: a) Escritura privada ante dos testigos mayores de edad, que es la forma más habitual. b) Escritura privada ante un corredor de bolsa (art. 179 LMV). c) Escritura privada ante notario público. d) Por escritura pública. e) En bolsa. f) Por venta forzada extrajudicial (Art. 71 bis LSA) g) Por oferta pública de adquisición de acciones. Sobre el particular, la I. Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de 11 de abril de 1984377, pronunciándose sobre el art. 15 del Reglamento dispuso que: “Esa disposición no exige que el cedente y el cesionario deban firmar el traspaso simultáneamente, ni que la firma del cesionario deba ser el presupuesto necesario para la firma del cedente. Por otra parte, constituyendo el traspaso una solemnidad para efectuar la tradición de las acciones, es necesario que sea el cedente quien lo suscriba en el tiempo con anterioridad al cesionario, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 670 y 672 del Código Civil, y es lógico concluir que si aquél retiene el traspaso en su poder, el último está impedido de suscribirlo”378. La cesión provoca diferentes efectos. Entre las partes, la cesión produce efectos a partir de la celebración del acto jurídico entre las partes, y por lo tanto, respecto del cedente, el adquirente es el accionista de la sociedad. Para que la cesión produzca efectos para la sociedad y los terceros que no han concurrido a la celebración del acto, es menester su toma de razón en el Registro de Accionistas (Art. 17 del Regl.). La inscripción la practicará el gerente o quien haga sus veces en el momento que tome conocimiento de la cesión o a más tardar dentro de las 24 horas siguientes. Los interesados podrán acreditar que la sociedad ha tomado conocimiento de la cesión en mérito de una notificación practicada por corredor de bolsa o notario público, quienes en el acto de la notificación deberán entregar una copia del contrato de cesión y el título de acciones, a menos que éste último estuviese en poder de la sociedad. La sociedad deberá archivar los documentos en mérito de los cuales practicó la inscripción en el Registro de Accionistas. La C.S., con fecha 27 de noviembre de 1991, en causa Doña Javiera Inversiones S.A. con Bolsa de Comercio de Santiago s/ Recurso de protección379, sentenció: “La inscripción que se practica en un registro de accionistas tiene un carácter constitutivo puesto que constituye el dominio y a la vez lo prueba por sí misma. El acto de registro es un acto jurídico causal que, por lo mismo, atiende a la causa o motivo, es decir al título o 377

Rev. Derecho y Jurisprudencia, t. 81, 2º parte, sec. 5º, p. 78. Sobre traspaso de acciones véase también en este cuatrimestre Nortindal S.A. (Corte de Apelaciones de Santiago, 29.8.1991 rol 4.669-91/Sala Ministros Dreyse (redactor) y Cerda y abog. integrante señor Castro Alamos; confirmada por la Corte Suprema el 7.10.91 Rol 17.677, ministros sres. Aburto, Jordán, Zurita y abogados integrantes señores Valenzuela y Mujica), protección acogida frente a una negativa de traspaso en razón de no haberse cumplido requisitos de los estatutos de la sociedad cuyas acciones se habían vendido. El tribunal de la instancia recuerda que la Ley 18.046, y su reglamento, señala que la sociedad no puede emitir opinión sobre la transferencia y que la inscripción debe practicarse dentro de las 24 horas siguientes a la presentación que la requiere. Pero también se hace cargo de los argumentos de la recurrida para concluir que el acto de transferencia ha sido válido y que el recurrente es dueño de las acciones por lo cual no existe razón válida para negar la inscripción del traspaso en cuestión, negativa ilegal que vulnera su derecho de propiedad. Vid. también sobre la materia Molina Rojas, Rev. Derecho y Jurisprudencia, tomo 86 (1989). 379 Sentencia disponible en www.microiuris.com; RDJ2709, MJJ2709, visitada el 29 de agosto de 2011. 378

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antecedente de la adquisición. Por lo mismo, la causa, que ha de examinarse y calificarse, debe consistir en un acto válido y legítimo. El principio registral denominado de la "calificación" puede definirse como la función jurídica determinativa de la inscripción y su contenido o bien de su reprobación o rechazo”. Asimismo, la Corte de apelaciones de Antofagasta, con fecha 02 de septiembre de 2011, en causa Claudio González Tassara con Sociedad Anónima Tulor380, sentenció: “Toda cesión y transferencia es oponible tanto a la sociedad como a terceros desde que se inscriban en el Registro de Accionistas para lo cual debe entregarse a la sociedad copia tanto del contrato traslaticio de dominio o de cesión y el título de las acciones, es decir, del documento en que consta el derecho mismo que tiene el accionista en la sociedad, todo de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 17 del Reglamento, al cual la Ley 18.042 se remite; contrato y título que deben quedar archivados en la sociedad. Por ello antes de practicarse la inscripción, puede perfeccionarse el acto o contrato traslaticio de dominio. No obstante, ello no afecta a la sociedad ni a terceros mientras no se practique la inscripción registral, lo que significa que se es accionista por el hecho de haber adquirido acciones en la sociedad, debidamente inscrita en el Registro correspondiente” Afirmado la inoponibilidad descrita, la Corte Suprema, con fecha 25 de marzo de 2008, en causa Julio Ernesto Ahumada con Sociedad de Transportes Servicios y Comercial San Bernardo S.A381., señaló: “Si la acción adquirida por el cesionario demandante nunca fue inscrita en el registro de accionistas, esta es una cuestión que en su momento debió ser resuelta entre cesionario y cedente de acuerdo a las obligaciones recíprocas que adquirieron al celebrar la cesión. En consecuencia, la referida cesión de derechos realizada entre el legítimo dueño de la acción en su calidad de cedente y el actor cesionario no produce efectos respecto de la sociedad ni de terceros. Quien nunca ha detentado la calidad de socio de la empresa demandada y por consiguiente no ha tenido los beneficios y obligaciones que ella impone, no puede alegar perjuicios basados en esa calidad ni exigir su pago de la sociedad a la que no le empece la cesión de la acción, por lo que no procede acoger la petición de declarar el derecho a recibir una indemnización de perjuicios”. La LSA impone el registro para el ejercicio de los derechos más básicos del accionista, esto es, para que pueda participar en juntas de accionistas (Art. 62 LSA), para que pueda percibir dividendos (Art. 8º LSA), y para el ejercicio del derecho de opción y pago de dividendos. En caso de transferencia de acciones suscritas y no pagadas, el cedente responderá solidariamente con el cesionario del pago de su valor, debiendo constar en el título las condiciones de pago de la acción. Art. 19 inciso 2º Ley 18.046. A la sociedad no le corresponde pronunciarse sobre la transferencia de acciones y está obligada a inscribir sin más trámite los traspasos que se le presenten, siempre que éstos se ajusten a las formalidades mínimas que precise el Reglamento. Por este camino, la Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 13 de julio de 1999, en causa Astete Bascuñán, Alfonso y otros con Cía. de Teléfonos de Chile S.A. s/ Recurso de apelación y Recurso de casación en la forma382, sentenció: “Según la Ley 18.046 de Sociedades Anónimas y su reglamento, a la sociedad no le corresponde pronunciarse sobre la transferencia de acciones y está obligada a inscribir sin más trámite, los traspasos que se le presenten. No obstante la sociedad deberá 380

Sentencia disponible en www.legalpublishing.cl; N° Legal Publishing: 49808, visitada el 02 de septiembre de 2011. Sentencia disponible en www.legalpublishing.cl; N° Legal Publishing: 39139, visitada el 06 de septiembre de 2011. 382 Sentencia disponible en www.microiuris.com; RDJ489, MJJ489, visitada el 24 de agosto de 2011. 381

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verificar que se haya efectuado por medio de una escritura privada verdadera o auténtica, firmada por el cedente y el cesionario ante dos testigos o ante Notario público, lo que obliga a la compañía a la verificación, examen y comprobación de los aspectos formales del traspaso con los títulos de las acciones según su registro. El término verificación consiste en la acción de verificar, probar si una cosa es verdadera; consiste también en examinar la verdad de una cosa y también salir cierto y verdadero lo que se dijo o pronosticó. Verificar por su parte, es probar que una cosa que se dudaba es verdadera y comprobar o examinar la verdad de una cosa. Examinar es inquirir, escudriñar con diligencia, cuidado una cosa, reconocer la calidad de una cosa, viendo si contiene algún defecto o error. Comprobar, por su parte es verificar confirmar la veracidad o exactitud de alguna cosa y finalmente, revisar es ver con atención y cuidado. Para los efectos de ulterior asiento o registro, el traspaso de acciones no se basta a sí mismo, o sea, no basta una observación visual de simple hábito. En consecuencia la empresa que falta a sus obligaciones, permitiendo el traspaso fraudulento de las acciones, incurre en responsabilidad extracontractual”. En las sociedades anónimas abiertas la Superintendencia resolverá administrativamente, con audiencia de las partes interesadas, las dificultades que se produzcan con motivo de la tramitación e inscripción de un traspaso de acciones. La Superintendencia podrá autorizar a las sociedades anónimas abiertas, para establecer sistemas que sustituyan la obligación de emitir títulos o que simplifiquen en casos calificados la forma de efectuar las transferencias de acciones, siempre que dichos sistemas resguarden debidamente los derechos de los accionistas. La adquisición de acciones de una sociedad implica la aceptación de los estatutos sociales, de los acuerdos adoptados en las juntas de accionistas, y la de pagar las cuotas insolutas en el caso que las acciones adquiridas no estén pagadas en su totalidad, art. 22 Ley 18.046. El primer efecto, implica de algún modo una renuncia a cualquier acción en contra de la sociedad y de los acuerdos de la junta, salvo la acción de nulidad absoluta, pues en el fondo la aceptación de los estatutos y de los acuerdos de junta es una renuncia a todas las acciones renunciables en contra de dichos actos jurídicos. Asimismo, adquieren el deber contemplado en el Art. 30 de la LSA al decir que “Los accionistas deben ejercer sus derechos sociales respetando los de la sociedad y los de los demás accionistas”. Se trata de una norma que consagra el principio de lealtad de los accionistas para con la sociedad y para con los restantes accionistas en cuanto a no instrumentalizar la sociedad en términos distintos que los de buscar el mayor provecho para ella y para los accionistas. En lo referente a los límites que pueden establecerse a la cesibilidad, debemos considerar que de conformidad a lo prescrito en el Art. 14 de la LSA, los estatutos de las sociedades anónimas abiertas no podrán incluir limitaciones a la libre disposición de las acciones. Los pactos particulares entre accionistas relativos a cesión de acciones, deberán ser depositados en la compañía a disposición de los demás accionistas y terceros interesados, y se hará referencia a ellos en el Registro de Accionistas. Si así no se hiciere, tales pactos serán inoponibles a terceros. Tales pactos no afectarán la obligación de la sociedad de inscribir sin más trámites los traspasos que se le presenten, de conformidad a lo establecido en el artículo 12. Lo anterior se explica pues la cesibilidad es un rasgo característico de la acción, la transmisibilidad de la acción es un principio esencial a toda sociedad anónima, no sólo porque el capital se divide en acciones para conceder al que ingresa en ella un incentivo en su transmisibilidad, sino también porque, según la estructura legal de la sociedad anónima, son irrelevantes las condiciones personales del accionista383. En base a ello impera la libre cesibilidad de las acciones, lo que se conecta también con lo contemplado en el Art. 12 de la LSA. Esto se explica porque la sociedad anónima constituye un fondo 383

Véase Broseta Pont, op.cit., pp. 247-248.

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de afectación con personalidad jurídica cuyos partícipes se conectan con él por medio de la tenencia de la acción, no es un contrato384. Del art. 14 se infiere que en las sociedades anónimas cerradas es posible establecer en los estatutos disposiciones que limiten la libre cesión de las acciones, pero ello no puede autorizar a la sociedad para negarse a inscribir en el Registro de Accionistas un traspaso de acciones si se ajusta a la ley y los estatutos, por ello los pactos de los accionistas que establecen que un traspaso no puede inscribirse en el Registro de Accionistas si este no se ajustó al procedimiento especial previsto en el pacto, no tiene valor y no es oponible a la sociedad. Con todo, ello no nos podría hacer pensar que en una sociedad anónima cerrada no es posible establecer una prohibición absoluta de cesión, pues ello contrariaría la esencia de toda sociedad anónima. Por ello, se debe evaluar si determinadas limitaciones contempladas en los pactos de accionistas o en los estatutos de la sociedad, no constituyan una forma encubierta de prohibir la cesión, porque en tal caso existiría simulación. Con todo, existen dos casos admitidos en la ley respecto de la libre cesibilidad de las acciones, uno es el denominado derecho a retiro (Arts. 69 y ss.) y el otro se da en una hipótesis de OPAS (Art. 71 LSA). Finalmente, hacemos referencia a la tendencia de desmaterialización de las acciones tanto en el Derecho chileno como comparado. En Chile las acciones son nominativas, pero el título de acción cumple un rol meramente certificatorio, pues la transferencia de las acciones no se produce ni por la entrega ni por el endoso del título, sino que mediante la celebración de un contrato que contemple la cesión de las mismas. Asimismo, el ejercicio de los derechos que emanan de las acciones no requiere ni la tenencia ni la exhibición del título por parte del accionista, por lo que seguir hablando de títulos de acciones se vuelve intrascendente, pues pareciera que hoy los títulos sólo cumplen una función para las transferencias de acciones sin llegar a ser un requisito de validez (Art. 17 Regl.).

E. Gravámenes y prohibiciones sobre acciones. El Art. 23 de la LSA señala que “La constitución de gravámenes y de derechos reales distintos al del dominio sobre las acciones de una sociedad, no les serán oponibles a ésta, a menos que se le hubiere notificado por ministro de fe, el cual deberá inscribir el derecho o gravamen en el Registro de Accionistas”. Los gravámenes a que alude esta disposición son la prenda y la hipoteca. La Ley 20.190 (2007) admite en su Art. 5º la constitución prendas sobre cosas corporales e incorporales muebles, al igual como ocurre con la ley Nº4. 287 Sobre Prenda de Valores Mobiliarios a favor de los bancos (Art. 3º). El usufructo, en cambio, se encuentra contemplado en la LSA. Las acciones deben inscribirse en el Registro de Accionistas tanto a nombre del nudo propietario como del usufructuario y debe quedar constancia en él de la existencia, modalidades y plazos del usufructo. El gravamen implica que los dividendos que la sociedad distribuya deben ser pagados a los usufructuarios, y que ante la junta de accionistas ambos deben actuar de consuno en lo que respecta al derecho a voto y de opción preferente, salvo pacto en contrario (Art. 65 LSA). El derecho a voto del nudo propietario y del usufructuario es un derecho inherente al usufructo sobre acciones como se desprende de la regla del art. 23 LSA que los obliga a actuar de consuno y del hecho que en el Registro de Accionistas figuran como una solo accionista, de manera que ello no puede ser objeto de modificación. La LSA dispone que el embargo sobre acciones no priva a su dueño del pleno ejercicio de los derechos sociales, excepto el de la libre cesión de las mismas que queda sujeta a las restricciones establecidas en la ley común (Art. 23 inc. 2º). Esta norma es escueta, toda vez que no señala nada sobre su notificación y oponibilidad, a diferencia de 384

Puga Vial, op.cit., p. 241.

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lo que ocurre con el inc. 1º de la citada disposición. El Art. 484 del CPC caracteriza a las acciones como efectos de comercio y dispone que éstas deben ser realizadas por un corredor designado del mismo modo que los peritos. Otro tanto acontece con las medidas precautorias, en que tampoco se exige registro público de las mismas, de manera que los terceros no tienen, en principio, como protegerse de un fraude del cedente, sin perjuicio de las responsabilidades que puedan reclamarse. G Oferta pública de adquisición de acciones. El Art. 198 de la LMV, dispone que la oferta pública de adquisición de acciones “es aquella que se formula para adquirir acciones de sociedades anónimas abiertas o valores convertibles en ellas, que por cualquier medio ofrezcan a los accionistas de aquéllas adquirir sus títulos en condiciones que permitan al oferente alcanzar un cierto porcentaje de la sociedad y en un plazo determinado”385. La Superintendencia podrá eximir del cumplimiento de una o más normas de este Título, a aquellas ofertas de hasta un 5% del total de las acciones emitidas de una sociedad, cuando ellas se realicen en bolsa y a prorrata para el resto de los accionistas, conforme a la reglamentación bursátil que para este efecto apruebe la Superintendencia. Las personas que efectúen ofertas públicas de adquisición de acciones, los organizadores y los administradores de la oferta quedarán sujetos en relación con esas ofertas a la fiscalización de la Superintendencia El fundamento de este sistema reside en garantizar el tratamiento equitativo de todos los accionistas de una sociedad que hace oferta pública de valores en el evento que una persona X (accionista o tercero), pretenda tomar el control de ella. Si bien el mismo procedimiento se puede emplear para adquirir paquetes de acciones sin aspirar a adquirir el control, es obligatorio en éste último caso (Art. 198 LMV). La ley dispone que es obligatorio el procedimiento de OPA para la adquisición de acciones, por vía directa o indirecta, de una o más series, en tres casos, siendo voluntario en cualquier otra hipótesis. El incumplimiento de ello será sancionado civil o administra o penalmente, de acuerdo a lo allí prescrito. Estos casos están contemplados en el Art. 199 de la LMV, que dispone “Deberán someterse al procedimiento de oferta contemplado en este Título, las siguientes adquisiciones de acciones, directas o indirectas, de una o más series, emitidas por una sociedad anónima abierta: a) Las que permitan tomar el control de una sociedad386; b) La oferta que el controlador deba realizar de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 199 bis siempre que en virtud de una adquisición llegue a controlar dos tercios o más de las acciones emitidas con derecho a voto de una sociedad o de la serie respectiva, y

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Históricamente el primer país en crear mecanismos de protección para los accionistas minoritarios de sociedades abiertas a bolsa fue Gran Bretaña, y luego le siguieron legislaciones de varios países europeos (Francia, Italia, Alemania). Hoy es materia de una Directiva de la Unión Europea. En la mayoría de los países de la UE el mecanismo es un sistema de oferta obligatoria y total, por todas las acciones emitidas por la sociedad, y a posteriori, esto es, después de haber adquirido un porcentaje significativo de las acciones de la sociedad surge la obligación de lanzar la OPA. En España, por excepción, la OPA es previa al control y claramente Chile se inspiró en esta legislación. En nuestro país fue determinante en la regulación de esta materia el caso “Chispas”. Esta regulación se incorporó mediante la Ley 19.805, de 20 de diciembre de 2000, que introdujo el Título XXV en la Ley de Mercado de Valores Nº 18.045 y algunas modificaciones menores en la LSA (Art. 69 ter). En Estados Unidos, en cambio, no existe OPA obligatoria, ella está regulada en la Securities Exchange Act de 1934, perosi existe otra forma de control mediante el dominio de la administración que se ha gestado merced de las denominadas proxy disputes. Sobre el particular, véase: Puga Vial, op.cit., pp. 212-213. 386 La noción de control está relatada en el Art. 97 de la LMV, en los siguientes términos: “Es controlador de una sociedad toda persona o grupo de personas con acuerdo de actuación conjunta que, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, participa en su propiedad y tiene poder para realizar alguna de las siguientes actuaciones: a) Asegurar la mayoría de votos en las juntas de accionistas y elegir a la mayoría de los directores tratándose de sociedades anónimas, o asegurar la mayoría de votos en las asambleas o reuniones de sus miembros y designar al administrador o representante legal o a la mayoría de ellos, en otro tipo de sociedades, o b) Influir decisivamente en la administración de la sociedad. Cuando un grupo de personas tiene acuerdo de actuación conjunta para ejercer alguno de los poderes señalados en las letras anteriores, cada una de ellas se denominará miembro del controlador. En las sociedades en comandita por acciones se entenderá que es controlador el socio gestor”.

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c) Si se pretende adquirir el control de una sociedad que tiene a su vez el control de otra sociedad anónima abierta, y que represente un 75% o más del valor de su activo consolidado, se deberá efectuar previamente una oferta a los accionistas de esta última conforme a las normas de este Título, por una cantidad no inferior al porcentaje que le permita obtener su control. A ellas debemos agregar lo contemplado en el art. 199 bis LMV, es decir, cuando una persona con pacto de actuación conjunta han adquirido 2/3 de las acciones con derecho a voto, caso en el cual deben hacer una OPA por todas las acciones restantes a un precio no inferior al precio que se establece para el ejercicio del derecho de retiro del art. 69 LSA dentro del plazo de 30 días contados desde la fecha de esta adquisición. Se exceptúan de las normas precedentes, las siguientes operaciones: 1) Las adquisiciones provenientes de un aumento de capital, mediante la emisión de acciones de pago de primera emisión, que por el número de ellas, permita al adquirente obtener el control de la sociedad emisora; 2) La adquisición de las acciones que sean enajenadas por el controlador de la sociedad, siempre que ellas tengan presencia bursátil y el precio de la compraventa se pague en dinero y no sea sustancialmente superior al precio de mercado; 3) Las que se produzcan como consecuencia de una fusión; 4) Las adquisiciones por causa de muerte, y 5) Las que provengan de enajenaciones forzadas. Se agrega a este elenco aquella situación de personas o grupo de actuación conjunta supera los 2/3 de las acciones con derecho a voto de una sociedad anónima abierta, pues entonces debe realizar una OPA por las restantes acciones y por un valor no inferior al que correspondería por derecho a retiro dentro del plazo de 30 días contados desde que llegó a ese umbral, pero cuando dicho porcentaje sea producto de no haberse suscrito y pagado oportunamente el aumento de capital o porque hubo una oferta pública por el 100% de las acciones por la que se llegó a ese porcentaje inferior, no hace falta OPA. Para los efectos de lo dispuesto en el Nº 2 del inciso anterior, se entenderá por: - Precio de mercado de una acción, aquel que resulte de calcular el promedio ponderado de las transacciones bursátiles, que se hayan realizado entre el nonagésimo día hábil bursátil y el trigésimo día hábil bursátil anteriores a la fecha en que deba efectuarse la adquisición, e - Precio sustancialmente superior al de mercado, aquel valor que exceda al indicado en la letra precedente en un porcentaje que determinará una vez al año la Superintendencia, mediante norma de carácter general, y que no podrá ser inferior al 10% ni superior al 15%. La Superintendencia determinará, mediante instrucciones de general aplicación, las condiciones mínimas que deberán reunir las acciones para ser consideradas con presencia bursátil. En todo caso, de la aplicación de estas instrucciones no podrá resultar que queden excluidas sociedades en las cuales pudiere invertir un fondo mutuo, de acuerdo a las normas que le sean aplicables a éstos. Para los efectos del presente Título, se considerarán como directas aquellas adquisiciones de acciones por personas que actúen concertadamente o bajo un acuerdo de actuación conjunta. Los destinatarios de la OPA son los accionistas de la sociedad emisora. El beneficio se traduce en la igualdad de tratamiento que deben recibir los accionistas frente a una oferta pública de compra de acciones. Con todo, se pueden efectuar OPAS dirigidas a una determinada serie de acción, pero si la oferta va dirigida específicamente a una serie controladora de la sociedad que tenga mayores dosis de control, ello obliga al oferte a realizar una oferta conjunta por igual porcentaje respecto de las demás series de

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acciones de la sociedad. Se incluyen para estos efectos los acuerdos de actuación conjunta387. En relación al procedimiento, una OPA contempla tres etapas: a. La oferta. La oferta se formula por medio de un prospecto que contiene todas las condiciones y elementos que se requieren para configurar la oferta388. Este prospecto debe estar disponible desde el mismo día que se notifica la oferta por aviso en las oficinas: i) De la sociedad emisora; ii) de las sociedades controladas por ésta si hacen oferta pública de acciones; iii) del oferente o de sus representantes; iv) de la Superintendencia y, por último, v) de las bolsas de valores. La oferta existe desde que se publica. El aviso debe ser publicado en forma destacada el día previo al inicio de la vigencia de la oferta o al menos en dos días de circulación nacional (art. 202 LMV). La publicación deberá contener varias menciones del prospecto en forma extractada, la SVS deberá definir tal contenido. En relación a sus efectos, debemos distinguir. La sociedad tendrá prohibición durante dicha vigencia de adquirir sus propias acciones; enajenar bienes del activo que representen más de 5% del mismo; incrementar el endeudamiento en más de un 10%. Estas prohibiciones pueden ser levantadas por la SVS por resolución fundada y siempre que no afecte el desarrollo de la oferta. Por otra parte, debe proporcionar al oferente lista completa de los accionistas que figuran en el Registro de Accionista de la sociedad. Respecto de los directores de la sociedad emisora, surge la obligación de emitir cada uno de ellos un informe escrito acerca de la conveniencia de la oferta para los accionistas. Copias de éstos deben acompañarse dentro de 5 días de publicada la oferta a las mismas entidades que se debe entregar el prospecto. Respecto del oferente, se provoca la irrevocabilidad de la oferta, sin perjuicio de las condiciones o causales de caducidad que puede contemplar la misma oferta. Esto implica que está obligado a comprar si se cumplen las condiciones de la oferta (Art. 204 LMV). Con todo, la oferta puede modificarse con el objeto de ofrecer un mejor precio o aumentar 387

De conformidad l Art. 98 de la LMV, el acuerdo de actuación conjunta “es la convención entre dos o más personas que participan simultáneamente en la propiedad de una sociedad, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas controladas, mediante la cual se comprometen a participar con idéntico interés en la gestión de la sociedad u obtener el control de la misma. Se presumirá que existe tal acuerdo entre las siguientes personas: entre representantes y representados, entre una persona y su cónyuge o sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, entre entidades pertenecientes a un mismo grupo empresarial, y entre una sociedad y su controlador o cada uno de sus miembros. La Superintendencia podrá calificar si entre dos o más personas existe acuerdo de actuación conjunta considerando entre otras circunstancias, el número de empresas en cuya propiedad participan simultáneamente, la frecuencia de votación coincidente en la elección de directores o designación de administradores y en los acuerdos de las juntas extraordinarias de accionistas. Si en una sociedad hubiere como socios o accionistas, personas jurídicas extranjeras de cuya propiedad no haya información suficiente, se presumirá que tienen acuerdo de actuación conjunta con el otro socio o accionista, o grupo de ellos con acuerdo de actuación conjunta, que tenga la mayor participación en la propiedad de la sociedad”. 388 De acuerdo al artículo 203 LMV, “El prospecto deberá contener, al menos, las siguientes menciones: a) Individualización completa de las personas naturales o jurídicas que efectúan la oferta; y en caso de tratarse de estas últimas, deberá indicarse el nombre, cargo y domicilio, de sus directores, gerentes, ejecutivos principales y administradores; participación en otras sociedades e individualización de las personas relacionadas del oferente. Adicionalmente, deberá contener una descripción financiera, jurídica y de los negocios del oferente o de sus controladores efectivos y finales, si fuere el caso. El oferente en todo caso, deberá fijar un domicilio en el territorio nacional. b) Acciones o valores a que se refiere la oferta y número de acciones o porcentaje de las acciones emitidas cuya adquisición mínima es requisito para el éxito de la oferta. c) Precio y condiciones de su pago. El precio de la oferta deberá ser determinado y podrá consistir en dinero o en valores de oferta pública, que se indicarán en forma precisa. d) Vigencia de la oferta y procedimiento para aceptarla. Se indicarán con precisión aquellos antecedentes o documentos que deberán acompañar los accionistas interesados, en el momento de entregar sus acciones. e) Forma y oportunidades en que los oferentes adquirieron las acciones que poseen al inicio de la oferta, si fuere el caso; y relación es existentes con otros controladores de la sociedad o accionistas mayoritarios, en su caso. f) Forma en que el oferente financiará el pago del precio de las acciones que sean adquiridas al final de la oferta. En caso de tener comprometidos créditos o contribuciones de capital, deberá proveer los antecedentes necesarios para concluir que existen efectivamente fondos para el pago del precio. Si se tratare de una oferta de canje de valores, deberá detallarse la forma en que el oferente ha adquirido o adquirirá los valores destinados al canje. g) Monto y forma de la garantía constituida por los oferentes, si la hubiere, e individualización del encargado de su custodia, formalización y ejecución. h) Condiciones o eventos que puedan producir la revocación de la oferta. i) Individualización completa y domicilio del tercero que el oferente hubiere designado para que organice o administre la oferta, debiendo precisarse las facultades que se le hayan otorgado. j) Individualización completa y domicilio de las personas y profesionales independientes que han asesorado al oferente para la formulación de su oferta. k) Las demás que disponga la Superintendencia, mediante normas de carácter general”.

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el número de acciones. Asimismo, se fija un precio mínimo de adquisición de acciones para el oferente para atrás y hacia delante de la fecha del aviso. De hecho, 30 días antes de la vigencia de la oferta hasta 90 días después de la publicación del aviso que declara exitosa la OPA, el precio de las acciones adquiridas por el oferente, en forma directa o indirecta, debe ser igual al de la OPA, si existe diferencia, el accionista que enajenó tiene derecho a ser igualado al mejor precio y a tal efecto son solidariamente responsables el oferte y la otra persona que se haya beneficiado con la operación. Por otra parte, el oferente no puede adquirir acciones objeto de su oferta ni por transacciones privadas, ni por operaciones bursátiles, nacionales o extranjeras. Sólo puede adquirirlas por el procedimiento de la OPA. Los accionistas son soberanos en aceptar o no la oferta. Si la aceptan deben hacer llegar sus títulos y demás antecedentes requeridos en el prospecto a las oficinas del representante del oferente designado en el prospecto. Durante la vigencia de la oferta, el accionista podrá retractarse de su aceptación (Art. 211 LMV). Finalmente, en cuanto a terceros, la ley permite que si se formula una OPA, otros interesados en adquirir acciones puedan formular durante la vigencia de aquélla, sus propias ofertas. El oferente podrá efectuar nuevas ofertas por las mismas acciones, sólo transcurridos 20 días después que la oferta quedare sin efecto por alguna de las causas contempladas en esta disposición. b. La adquisición de las acciones objeto de la oferta. Si se han reunido las aceptaciones que alcanzan el porcentaje mínimo fijado en el prospecto y no ha operado la caducidad Vencido el plazo de vigencia de la oferta, se producirá un acto jurídico complejo que implica la formación del consentimiento entre el oferente y todos los aceptantes. Dicho fenómeno se formaliza con la publicación que debe hacer el oferente por los mismos diarios que hizo la oferta primitiva en que declare exitosa la oferta. La ley otorga el plazo de 3 días para dicha publicación, desde el vencimiento del plazo o de la prórroga de vigencia de la oferta. Este aviso debe indicar el número de acciones recibidas, el número que efectivamente adquirirá, el factor prorrateo389, y el porcentaje de control que se adquiere. La publicación de este aviso es un verdadero modo de adquirir sui generis, pues de acuerdo al art. 212 LMV, para todos los efectos legales, la fecha de aceptación por los accionistas y de enajenación de dichas acciones es la fecha de publicación del aviso. En este caso, la escrituración de cada operación no tendrá efecto constitutivo (Art. 15 y 17 Regl.). Si el oferente no publica el aviso oportunamente, los aceptantes pueden retractarse sin ulterior responsabilidad y si la publicación no se materializa dentro de los 15 días, se entenderá que el oferente ha incurrido en “incumplimiento grave de sus obligaciones”, lo que no implica caducidad necesariamente. c. Trámites posteriores de la OPA. El oferente que haya tomado control de la sociedad no puede dentro de los 12 meses siguientes adquirir acciones de esa sociedad por un monto igual o superior al 3% sino mediante una OPA, en que el precio de la oferta no puede ser inferior al de la toma de control, salvo que la operación se efectúe en bolsa. El oferente está obligado a devolver a los aceptantes los títulos de acciones y demás antecedentes que éstos le hubieren hecho llegar durante el proceso de la OPA y que el oferente no hubiere adquirido. Si como consecuencia de cualquier adquisición, incluso una OPA, una persona o grupo de personas con acuerdo de actuación conjunta alcanza o supera los dos tercios de las 389

De acuerdo al Art. 208 inc. 2º de la LMV, “Si el número de acciones comprendidas en las aceptaciones de la oferta supera la cantidad de acciones que se ha ofrecido adquirir, el oferente deberá comprarlas a prorrata a cada uno de los accionistas aceptantes. Para este efecto, se calculará un factor de prorrateo que resultará de dividir el número de acciones ofrecidas comprar por el número total de acciones recibidas. La adquisición se efectuará sólo por el número entero de acciones que resulte de la fórmula antes descrita”.

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acciones con derecho a voto, está obligada a hacer una OPA por el total de dicha emisora en 30 días desde la adquisición. Esta obligación no corre si ese porcentaje se obtuvo resultado de una OPA por el total, si fue por una reducción de pleno derecho del capital social por no haberse suscrito y pagado oportunamente o se trate de alguna de las excepciones del art. 199 LMV. Sólo en caso de una OPA por el 100% de las acciones o de una serie de las acciones de una sociedad anónima abierta y con el resultado de un 95% o más, y siempre que así lo estipulen los estatutos, el controlador puede exigir a los restantes accionistas que le vendan sus acciones si éstos no hacen ejercicio de su derecho a retiro (Art. 67 Nº15 y 71 bis LSA). 7. Estatuto jurídico de los accionistas. A. Derechos que otorgan las acciones. Como vimos, las acciones pueden ser ordinarias, preferentes o privilegiadas. En éstas últimas se ven modificados los derechos que naturalmente tienen las acciones ordinarias, ya sea restándoles o aumentando sus derechos. Las acciones ordinarias tienen, en general, los siguientes derechos: -

Derechos económicos: a. Derecho a percibir dividendos (Art. 79 LSA). b. Derecho a participar en las devoluciones de capital sea ante una disminución del mismo o en el evento de liquidación de la sociedad. c. Derecho a opción de suscripción preferente de acciones, sean de nueva emisión o aquellas acciones de propia emisión adquiridas por la sociedad conforme al art. 27 LSA. d. Derecho de retiro (Art. 69 LSA) e. Derecho a comerciar sus acciones (Art. 14 LSA). f. Derecho a demandar la responsabilidad civil de los directores.

-

Derechos políticos: a. Derecho a voz y voto respecto de materias en las que la LSA y los estatutos sociales disponen como materias de juntas de accionistas, de manera que implica su participación en dichas asambleas (Art. 21 LSA). Entre estos derechos se encuentran la decisión de conformar el directorio, designación de los órganos de control, definir la distribución de utilidades, definir modificaciones de los estatutos. b. Derecho a provocar la celebración de juntas de accionistas: siempre que reúnan el quórum descrito en la LSA (10% de las acciones emitidas con derecho a voto) (Art. 58 Nº 3 LSA). c. Derecho a impugnar los acuerdos de los órganos de la sociedad.

-

Derechos de información: a. Derecho a informarse sobre el estado y marcha de los negocios sociales, mediante la emisión y lectura de una memoria y la entrega de un balance anual y de la cuenta o estado de resultados de la compañía. Esta obligación recae en el directorio (Art. 7º LSA). b. Derecho a informarse sobre la contabilidad de la sociedad (Art. 54 LSA), y sobre el registro de administración (Art. 135 LSA en relación con el art. 106 Regl.) c. Derecho a ser debidamente informado y citado a las juntas de accionistas, ordinarias o extraordinarias.

B. Revisión de algunos derechos en particular. Página | 207


a. Respecto del derecho a suscribir acciones de forma preferente, el Art. 25 de la LSA expresa que “las opciones para suscribir acciones de aumento de capital de la sociedad y de debentures convertibles en acciones de la sociedad emisora, o de cualquier otros valores que confieran derechos futuros sobre estas acciones, deberán ser ofrecidas, a lo menos por una vez, preferentemente a los accionistas a prorrata de las acciones que posean”. Consiste, entonces, en que cada vez que una sociedad anónima emita acciones de pago, los accionistas tienen derecho a suscribir para sí esas acciones a prorrata de sus acciones u otros instrumentos convertibles en acciones antes de que las mismas puedan ser ofrecidas a terceros. Este sistema se aplica también en el caso que una sociedad anónima adquiera acciones de su propia emisión sea por el ejercicio de derecho a retiro de un accionista, sea porque adquirió por absorción una sociedad que tenía acciones suyas; o sea porque las adquirió por utilidades retenidas, casos en que la ley obliga a la sociedad a deshacerse de estas acciones en el plazo de un año, pero debiendo primero ofrecerlas a los accionistas de la sociedad (Art. 27 y 27 C LSA)390. El fundamento de este derecho reside en la necesidad del accionista de mantener la misma proporción entre el importe nominal de las acciones y el capital social, lo cual reviste esencial importancia en una ley que subordina el ejercicio de los derechos elementales a la titularidad de una determinada tenencia accionaria, de manera que se trata de no debilitar, sin su consentimiento, su participación en el capital, para no reducir la intensidad con la que éstos pueden ejercitar sus derechos políticos391. Durante el período que dura la preferencia, el derecho no puede ser alterado por la sociedad, en tanto se trata de un derecho de los accionistas, son éstos los que pueden renunciarlo o transferirlo. Su duración es de 30 días contados desde que se publica la opción (Art. 25 LSA y 30 Regl.). De acuerdo al Art. 25 de la LSA, las opciones se distribuyen entre los accionistas a prorrata de las acciones que posean. Debe ejercerse a partir de una junta de accionistas que acuerde el aumento de capital informándose a los accionistas sobre los elementos de valoración de las acciones (Art. 28 Regl.), permitiéndose que el directorio – en el caso de las soc. anónimas abiertas- fije el precio de colocación de las acciones dentro del plazo de 120 días desde la junta. Formalizada el acuerdo de la junta mediante la correspondiente reforma de los estatutos, la sociedad debe publicar el llamado a ejercer la opción en el periódico que se determinó en los estatutos para las convocatorias a las juntas de accionistas. Éstos y los tenedores, que deben figurar como tales al menos 5 días antes de la publicación en el registro pertinente, tienen 30 días corridos y fatales para ejercer la opción, siendo su ejercicio solemne. Vencido este plazo y si éstas no fueron adquiridas, la sociedad podrá ofrecer estas acciones a terceros, en mismo precio y condición de la opción (Art. 29 inc. 2º Regl.) Por su parte, el art. 24 admite dos casos en que las emisiones no dan derecho a los accionistas a suscripción preferente, esto ocurre cuando parte de esa emisión queda en reserva para poder cumplir con una emisión de bonos convertibles en acciones, bonos todavía vigentes, y el segundo podrá encontrarse en los planes de compensación de los trabajadores o filiales (10% del monto del aumento de capital). El Art. 30 del Regl. Dispone que el gerente de la sociedad debe poner de inmediato a disposición de los accionistas un certificado firmado por el gerente que deje constancia de la opción preferente para cada accionista, de manera que este certificado cumple una función similar a la de los títulos de la acción en las cesiones de éstas. De hecho, las opciones se podrán transferir sujetándose a las mismas formalidades que para la cesión de acciones que se establece en el Art. 15 (Art. 31 Regl.), esto es, por escritura pública o instrumento privado ante notario, corredor de bolsa o dos testigos. Los 390

No se trata de un derecho reconocido por la amplitud del Derecho comparado. Así, si bien Estados Unidos, Gran Bretaña, entre otros, reconocen opciones similares, no son obligatorias. Véase: Puga Vial, op.cit., p. 281-283. 391

Véase: Ricardo Niseen, Curso…., op. cit. 405; Broseta Pont, op. cit., p. 256.

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interesados podrán acreditar que la sociedad ha tomado conocimiento de la cesión en mérito de una notificación practicada por notario público o corredor de bolsa, quien en el acto de practicar esta diligencia deberá entregar una copia del contrato de cesión. Cuando estas opciones se refieren a sociedades que cotizan en bolsa tienen el carácter de valores para la LMV (Art. 3º), por lo que su transferencia queda sujeta a esta normativa. b. El Derecho a retiro es aquél que asiste a los accionistas de una sociedad anónima con el objeto de restituir el valor de sus acciones cuando la sociedad experimenta modificaciones sustantivas en su estructura y patrimonio en los casos que expresa y taxativamente se encuentran previstos en la ley o en los estatutos. Se trata de un mecanismo de protección para los accionistas minoritarios cuando la sociedad, por ejemplo, cambia su interés social a favor de los accionistas mayoritarios. Este derecho nace a partir de ciertos acuerdos tomados por la junta de accionistas normalmente extraordinaria (69 LSA), o bien a partir de lo preceptuado en el art. 69 bis o 69 ter LSA (omisión de OPA). Las causales se encuentran señaladas pormenorizadamente en la ley (Art. 69, 69 bis, 69 ter LSA392), y entre otras, son las siguientes: transformación de una sociedad, 392

Artículo 69. La aprobación por la junta de accionistas de alguna de las materias que se indican más adelante, concederá al accionista disidente el derecho a retirarse de la sociedad, previo pago por aquella del valor de sus acciones. Sin perjuicio de lo anterior, en caso de haberse declarado la quiebra de la sociedad, se suspenderá el ejercicio del derecho a retiro hasta que no sean pagadas las acreencias que existan en el momento de generarse ese derecho. Igual norma se aplicará en caso de quedar sujeta la sociedad a un convenio aprobado de acuerdo al Título XII de la Ley de Quiebras y mientras esté vigente, salvo que dicho convenio autorice el retiro o cuando termine por la declaración de quiebra. Considérese accionista disidente a aquel que en la respectiva junta se hubiere opuesto al acuerdo que da derecho a retiro, o que, no habiendo concurrido a la junta, manifieste su disidencia por escrito a la sociedad, dentro del plazo establecido en el artículo siguiente. El precio a pagar por la sociedad al accionista disidente que haga uso del derecho a retiro será, en las sociedades anónimas cerradas, el valor de libros de la acción y en las abiertas, el valor de mercado de la misma, determinados en la forma que fije el Reglamento. Los acuerdos que dan origen al derecho a retiro de la sociedad son: 1) La transformación de la sociedad; 2) La fusión de la sociedad; 3) Las enajenaciones a que se refiere el N° 9) del artículo 67; 4) El otorgamiento de las cauciones a que se refiere el Nº11) del artículo 67; 5) La creación de preferencias para una serie de acciones o el aumento, prórroga o la reducción de las ya existentes. En este caso, tendrán derecho a retiro únicamente los accionistas disidentes de la o las series afectadas; 6) El saneamiento de la nulidad causada por vicios formales de que adolezca la constitución de la sociedad o alguna modificación de sus estatutos que diere este derecho. 7) Los demás casos que establezcan la ley o sus estatutos, en su caso. Artículo 69 bis. Tratándose de sociedades anónimas abiertas en las que el Estado, directamente o por intermedio de sus empresas, instituciones descentralizadas, autónomas, municipalidades o a través de cualquier persona jurídica, fuere controlador y mientras mantenga esa calidad en dichas sociedades, podrá ejercerse por los restantes accionistas el derecho a retiro de la sociedad si, en conformidad a las disposiciones del Título XIV de la Ley Nº 18.045, sus acciones hubieren estado clasificadas en primera clase y posteriormente fueren clasificadas como de segunda clase o sin información suficiente, por dos entidades clasificadoras de riesgo que deban evaluar sus acciones de acuerdo a la ley citada, basadas en razones que afectaren negativa y substancialmente su rentabilidad y derivadas de alguna de las siguientes causales: a) Cuando se dicten normas en materia tarifaria o de precios de los servicios o bienes que ofrezcan o produzcan o relativas al acceso a los mercados, o se modifiquen las normas existentes; b) Cuando la autoridad determine un precio de los bienes o servicios que ofrezcan o adquieran, diferente al precio fijado y calculado según los procedimientos establecidos por las leyes, o al convenido entre el proveedor del servicio y el usuario, que altere negativamente al que se tuvo en consideración al clasificar las acciones como de primera clase; c) Cuando la sociedad esté sujeta a fijación de tarifas o de precios de los servicios o bienes que ofrezca o produzca y los administradores determinen fijar un valor menor por ellos, que altere negativamente al que se tuvo en consideración al clasificar las acciones como de primera clase; d) La determinación de sus administradores de adquirir materias primas u otros bienes o servicios necesarios para su giro que incidan en sus costos, en términos o condiciones más onerosos en relación al promedio del precio en que normalmente se ofrecen en el mercado sean nacionales o extranjeros, considerando el volumen, calidad y especialidad que la sociedad requiera; e) La determinación de los administradores de la sociedad de iniciar proyectos importantes de inversión sin tener en cuenta una rentabilidad adecuada, considerando las características y el riesgo del proyecto, y f) La realización de acciones de fomento o ayuda o al otorgamiento directo o indirecto de subsidios de parte de la sociedad, que no hubieren sido considerados a la época de la clasificación de las acciones como de primera clase, siempre que no le fueren otorgados, directa o indirectamente, por el Estado, los recursos suficientes para su financiamiento. El derecho a retiro establecido en el inciso segundo del artículo 106 del decreto ley Nº 3.500, respecto de las administradoras de fondos de pensiones, podrá también ser ejercido por los accionistas a que se refiere el artículo 56 del decreto con fuerza de ley Nº 251, de 1931, y los indicados en el inciso anterior. El derecho a retiro de que tratan este artículo, el artículo 106 del decreto ley Nº 3.500, de 1980, y el artículo 56 del decreto con fuerza de ley Nº 251, de 1931, deberá ser ejercido por el accionista dentro del plazo de 30 días contado desde la fecha de la publicación del acuerdo desaprobatorio o clasificaciones pertinentes. En los casos en que se origine el derecho a retiro, sea en virtud de esta ley o de otras leyes, será obligación de la sociedad emisora efectuar una publicación mediante un aviso destacado en un diario de amplia circulación nacional y remitir una comunicación a los accionistas con derecho, informando sobre esta circunstancia y sobre el plazo para su ejercicio, dentro de los dos días siguientes a la fecha en que nazca el derecho a retiro. Para ejercer el derecho a retiro, el accionista deberá manifestarlo por escrito a la sociedad emisora dentro del plazo indicado en el inciso tercero, y comprenderá las acciones que poseía inscritas a su

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fusión de una sociedad, enajenación del 50% o más del activo social, sea que incluya o no su pasivo; formulación o modificación de un plan de negocios que contemple enajenaciones de más de un 50% del activo; la enajenación del 50% o más del activo de la sociedad matriz; cualquier enajenación de acciones que implique que la matriz pierda su carácter de controlador; el otorgamiento de cauciones reales o personales para garantizar obligaciones de terceros siempre que ellas excedan el 50% del activo social y siempre que el tercero no sea una filial de la sociedad. Este derecho emerge cuando, una vez tomado el acuerdo o producida la causal respectiva, el socio vota en contra de aquél, si no asiste debe ejercer este derecho en el plazo de 30 días desde la junta. El disidente debe enviar carta certificada a la sociedad, manifestando expresamente su decisión de retirarse por estar en desacuerdo con la decisión de la junta (Art. 70 LSA y 76 Regl.). Este derecho debe recaer en todas las acciones que tiene en la sociedad, no puede ser parcial. Se ejerce contra la sociedad, es ésta última la que adquiere todas las acciones (Art. 27 y 71 LSA).

nombre en el Registro de Accionistas a la fecha de publicación del acuerdo o clasificaciones correspondientes. El precio a pagar por la sociedad al accionista que ejerza el derecho a retiro, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 106 del decreto ley Nº 3.500, de 1980, en el artículo 56 del decreto con fuerza de ley Nº 251, de 1931, o en el inciso primero de este artículo será el equivalente al precio promedio ponderado de las transacciones bursátiles de las acciones de que se trate, en lo seis meses precedentes al día de la publicación del acuerdo desaprobatorio de la Comisión Clasificadora de Riesgo o clasificación de las entidades clasificadoras, según corresponda, que motiva el retiro. Para el cálculo del precio promedio ponderado, deberá considerarse la variación experimentada por la unidad de fomento entre el día de cada transacción y el día precedente al de la publicación del acuerdo o clasificaciones correspondientes. Sin embargo, el precio a pagar al accionista que ejerza el derecho a retiro cuando las acciones de la sociedad dejen de tener transacción bursátil o si teniéndola, no alcancen a establecer un valor de acuerdo a las normas que se dicten por la Superintendencia al afecto, será el valor de libros, conforme se determina en el Reglamento de esta ley. El pago del precio deberá efectuarse dentro de los 60 días siguientes a la fecha de vencimiento del plazo a que se refiere el inciso tercero de este artículo. Si no se pagare dentro de dicho término, el precio deberá expresarse en unidades de fomento y devengará intereses corrientes para operaciones reajustables, a contar del vencimiento del plazo antes señalado. Para el cobro del mismo, tendrá mérito ejecutivo la certificación que otorgue la Superintendencia respecto de las publicaciones que hayan hecho las clasificadoras de riesgo o la Comisión, en su caso, y el título de las acciones o el documento que haga sus veces. Asimismo, gozará de igual mérito la certificación de la Superintendencia acerca de la copia del acta, o de una parte de ella, a que se refiere el inciso siguiente. Si los accionistas que ejercieren el derecho a retiro representaren un porcentaje igual o superior a un tercio de las acciones emitidas, el directorio deberá citar a junta extraordinaria de accionistas, dentro de los 60 días siguientes de transcurrido el plazo a que se refiere el inciso tercero de este artículo, a fin de que la sociedad representada por su directorio, convenga con los accionistas disidentes que representen el voto conforme de los dos tercios de las acciones que hayan ejercido el derecho a retiro, las condiciones y plazos para el pago de la deuda que se genere como consecuencia de ello. Este acuerdo será obligatorio para los demás accionistas disidentes. Para los accionistas que no hubieren ejercido el derecho a retiro, esta junta tendrá el carácter de informativa y estos accionistas no serán considerados para efectos de quórum ni tendrán derecho a voto. El accionista disidente podrá renunciar a hacer efectivo su derecho a retiro, hasta antes de que la sociedad le efectúe el pago o que la sociedad y los accionistas disidentes acuerden el convenio de pago, a que se refiere el inciso penúltimo de este artículo. Artículo 71 bis. También dará derecho a retiro a favor de los accionistas minoritarios, que un controlador adquiera más del noventa y cinco por ciento de las acciones de una sociedad anónima abierta. Este derecho a retiro deberá ser ejercido dentro del plazo de 30 días contado desde la fecha en que el accionista controlador alcance la participación indicada, lo que se comunicará dentro de los dos días hábiles siguientes a través de un aviso destacado publicado en un diario de circulación nacional y en el sitio en Internet de la sociedad, si ella dispone de tales medios. Asimismo, los estatutos de la sociedad podrán facultar al controlador para exigir que todos los accionistas que no opten por ejercer su derecho a retiro, le vendan aquellas acciones adquiridas bajo la vigencia de esa facultad estatutaria, siempre que haya alcanzado el porcentaje indicado en el inciso anterior a consecuencia de una oferta pública de adquisición de acciones, efectuada por la totalidad de las acciones de la sociedad anónima abierta, o de la serie de acciones respectiva, en la que haya adquirido, de accionistas no relacionados, a lo menos un quince por ciento de tales acciones. El precio de la compraventa respectiva será el establecido en dicha oferta, debidamente reajustado y más intereses corrientes. El controlador deberá notificar que ejercerá su derecho de compra dentro de los quince días siguientes al vencimiento del plazo previsto para el ejercicio del derecho a retiro indicado en el inciso primero, mediante carta certificada enviada al domicilio registrado en la sociedad por los accionistas respectivos, así como a través de un aviso destacado publicado en un diario de circulación nacional y en el sitio en Internet de la sociedad, si ella dispone de tales medios. La compraventa se entenderá perfeccionada quince días después de notificado el ejercicio del derecho de compra sin necesidad que las partes firmen el respectivo traspaso, debiendo proceder la sociedad a registrar las acciones a nombre del controlador y poner inmediatamente a disposición de los accionistas el producto de la venta, de la misma forma prevista para el reparto de los dividendos sociales. En el caso de acciones prendadas, la sociedad registrará las acciones a nombre del controlador sin alzar la prenda respectiva, pero retendrá el producto de la venta hasta que ello ocurra. Para estos efectos se aplicará lo dispuesto en el artículo 18 en todo aquello que resulte aplicable. La Superintendencia, mediante norma de carácter general, podrá establecer los procedimientos y regulaciones que faciliten el legítimo ejercicio de estos derechos.

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De acuerdo al Art. 69 LSA, el precio a pagar por la sociedad al accionista disidente que haga uso del derecho a retiro será, en las sociedades anónimas cerradas, el valor de libros de la acción y en las abiertas, el valor de mercado de la misma, determinados en la forma que fije el Reglamento. Si la sociedad es declarada en quiebra o ha celebrado convenio judicial, suspende el derecho de retiro, pero sólo en lo que respecta al pago del precio de retiro, salvo que, en lo que dice relación con el convenio judicial, éste hubiere autorizado el retiro. Por otra parte, el derecho de retiro puede dar origen a una disminución del capital si la sociedad no enajena esas acciones de propia emisión adquiridas a propósito de este derecho en el plazo de un año contado desde la fecha de su adquisición y por tanto, los pagos hechos por la emisora en razón del derecho de retiro quedan sujetos a la subordinación del Art.29 LSA y a las eventuales revocaciones del art. 76 del Libro IV del Código de Comercio. Finalmente es oportuno señalar que el retiro del socio debe ser voluntario y en base a causales tasadas, en ningún caso la sociedad podría expulsar a uno o más socios, en tanto no se puede disolver parcialmente una sociedad393. c. Derecho a recibir dividendos. Las utilidades de una sociedad anónima se expresan en un documento denominado estado de resultados o estado de ganancias y pérdidas. Este documento consta de dos partes: resultados operacionales, en los que figuran esencialmente los ingresos por las ventas de bienes o servicios y los costos directos y gastos generales asociados a esas ventas, y una segunda parte donde se expresan los resultados no operacionales, donde figuran los ingresos y egresos que no son resultado de la operación misma del negocio, depreciaciones acumuladas, costos financieros, otros gastos fuera de explotación. Este documento resume la actividad anual de la gestión, que se complementa de un balance que refleja el resultado positivo (utilidades) y negativo (pérdidas) sufrido en el patrimonio de la sociedad. Podemos distinguir los dividendos definitivos de los provisorios, los primeros son aquellos que acuerdan distribuir la junta de accionistas pagaderos contra las utilidades de ejercicios anteriores a aquel en que se lleva a efecto dicha junta. Los provisorios, en cambio, son aquellos que acuerda distribuir el directorio relativos a utilidades que se están gestando en el mismo ejercicio en que se adopta la resolución de distribuir y que se pagan a la fecha que determina este órgano. Por su parte, los dividendos comunes son los que se pagan en moneda de curso legal, los opcionales son aquellos que se pagan con acciones, sea de la propia sociedad o de otras. Estos dividendos son una forma de capitalización. Los dividendos deben, por regla general, ser pagados en dinero, salvo acuerdo unánime de las acciones emitidas394. Éstos se pueden pagar en virtud de utilidades líquidas, esto es, que se reflejen en dinero en efectivo395. Asimismo, salvo acuerdo unánime, en las sociedades abiertas sólo se puede distribuir el 30% de las utilidades líquidas y no más. En las cerradas la norma es idéntica. Si sucede que hay utilidades acumuladas de ejercicios anteriores, y en el presente hay pérdidas, dichas utilidades tampoco pueden distribuirse hasta no compensar esas pérdidas, vale decir, la pérdida posterior a la utilidad afecta la facultad que se tuvo de repartir esta utilidad. Siguiendo este camino, se enmarcan los arts. 45 nº2 y 79 inc. 2º de la LSA en cuanto a que si hay pérdidas el directorio no puede resolver la distribución de los dividendos provisorios, aunque en el ejercicio que se quiera tomar ese acuerdo se estén gestando utilidades aún mayores a las pérdidas acumuladas, porque las utilidades desde el punto de vista de la sociedad son anuales. Se añade a ello lo preceptuado en los art. 90 LSA y 101 inc. 2º del Regl. 393

Por este mismo camino, Puga Vial, op.cit.-, p. 304; en contra, Puelma Acorsi, op.cit., p. 591. En lo demás, debe atenderse a lo dispuesto en los arts. 85 y siguientes del Reglamento. 395 Artículo 78. Los dividendos se pagarán exclusivamente de las utilidades líquidas del ejercicio, o de las retenidas, provenientes de balances aprobados por junta de accionistas. No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si la sociedad tuviere pérdidas acumuladas, las utilidades del ejercicio se destinarán primeramente a absorberlas. Si hubiere pérdidas en un ejercicio, éstas serán absorbidas con las utilidades retenidas, de haberlas. 394

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Los dividendos mínimos legales deben ser pagados dentro de los 30 días siguientes desde que la junta aprobó la distribución de utilidades. Los dividendos adicionales deben pagarse siempre dentro del ejercicio en que se acordaron, pero en este caso, es la junta o el directorio, si fue mandatado por aquellas, quien fija la fecha de pago en la fecha que se determine a estos efectos. Las distribuciones de dividendos son por acción, y por serie. No es posible, en este tipo societario, las distribuciones arbitrarias de dividendos admitidas en otros tipos societarios. Las acciones no pagadas no tienen derecho a dividendo y las parcialmente pagadas sólo a la proporción pagada de las mismas (Art. 16 LSA). Una vez acordado el dividendo, surge una obligación para la sociedad y un crédito para los accionistas. Este acuerdo es irrevocable. d. El Derecho a voto. Se trata de un acto unilateral del accionista en que manifiesta su voluntad frente a una moción presentada en una junta de accionistas. También el voto del accionista, unido al de los otros accionistas, en cuanto conforma la mayoría necesaria para tomar un acuerdo, representa la voluntad colectiva de la asamblea de accionistas y en ciertas ocasiones de la sociedad. Se refieren a derecho a voto del accionista, los arts. 21, 62 y 66 de la L.S.A. Por regla general, una acción implica un voto. Se prohíbe en forma expresa que los estatutos contengan disposiciones que otorguen a la acción un voto múltiple, esto es, más de un voto por acción, lo que en la actualidad es permitida otorgarla a acciones preferentes. Los estatutos, solo tratándose de acciones preferentes, pueden establecer acciones sin derecho a voto o limitar el derecho a voto a determinadas materias o establecer el máximo de derecho a voto a una cantidad o tanto por ciento de las respectivas acciones. Si existen acciones de diversas series, pero con distinto derecho a voto, por importar cuotas de capital menores que otras, se estima acciones preferentes, regidas por las disposiciones de éstas aunque no se les reconozca en forma expresa el carácter de tales en los estatutos. La L.S.A., en su art. 66, permite al accionista, tratándose de elecciones en las juntas, acumular sus votos en una sola persona o distribuirlos en varios candidatos en la forma que estime conveniente. No hay norma expresa que permita o prohíba la dispersión de votos, tratándose de ponencias distintas de las elecciones para llenar cargos sociales, con todo, no sería posible de acuerdo a las reglas generales de derecho que un accionista vote, por parte de sus acciones por una moción y por otra parte de ellas por la contraria o se abstuviera, pues siendo el voto un acto jurídico unilateral que manifiesta una voluntad, no existiría tal manifestación, en caso de votos contradictorios. C. Pactos de los accionistas y los estatutos. Los pactos de los accionistas son contratos y se rigen en todo por las normas y principios de los actos jurídicos en general y de los contratos en particular. Se trata de acuerdos de voluntades que generan obligaciones recíprocas para las partes, de forma que se ajustan a la noción más clásica de la voz contrato396. En cuanto contratos, presentan una naturaleza asociativa y plurilateral, dado que no tienen contraprestaciones recíprocas, sino de finalidades comunes397. Sería consensual, por regla general, a menos que la ley exija que deba inscribirse en el Registro de Accionistas, cuyo incumplimiento genera, en todo caso, sólo inoponibilidad. Por último, es oneroso pues tienen por objeto la utilidad de ambos contratantes. Los pactos, dado su carácter contractual, tienen fuerza obligatoria sólo entre quienes lo celebraron, los estatutos, por el contrario, constituyen un acto fundamental de 396

En el mismo sentido, véase: Puga Vial, op.cit., p. 252; Enrique Alcalde Rodríguez, La sociedad anónima, p. 89. Para Gonzalo Baeza Ovalle, en cambio, no se trataría de un contrato, sino más bien de una convención, sin perjuicio que se estimen aplicables a los mismos algunas normas contractuales como serían las de los Arts. 1552 y 1489 del Código Civil. Derecho Comercial, t. II., P. 1143. 397

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la sociedad que obliga a todos los accionistas, actuales o futuros, sin importar si están o no de acuerdo en su contenido. La diferencia crucial entre ambos reside en que los estatutos regulan las relaciones entre la sociedad y los accionistas, en cambio los pactos rigen relaciones entre accionistas particulares. Los primeros miran al interés social, mientras éstos últimos tienen en vista intereses particulares del grupo de accionistas, derivado de ellos, los primeros pueden afectar bienes sociales, lo que no pueden hacer los pactos de accionistas, Los estatutos se imponen a los accionistas a diferencia de los pactos que son completamente voluntarios. Esto deriva del hecho que los pactos se refieren a bienes y obligaciones de los accionistas y no pueden invadir bienes y obligaciones de la sociedad; los estatutos, en cambio, pueden afectar éstas últimas, pues tienen un marcado interés institucional y más que regular la relación de los accionistas con la sociedad, que es propio de la ley, regulan el modo de actuación y funcionamiento de la persona jurídica. Son recurrentes los pactos de accionistas tendientes a limitar la libre circulación de acciones, que se traduce en que no pueden enajenarse las acciones a terceros sin antes agotar la posibilidad de que las adquieran los otros accionistas (First refusal); o tag long, por el cual se pacta que si existe una oferta de un tercero para adquirir acciones de la sociedad, quien reciba debe invitar a los restantes accionistas para que todos vendan a prorrata del número de acciones que tienen o para que vendan a condición de que el tercero adquiera un porcentaje determinado, con lo que se protege a los accionistas minoritarios, pues mediante ella se impide que el tercero sólo adquiera el paquete controlador. Esta cláusula establece el valor económico de las acciones, porque las acciones de control valen normalmente mucho más que las acciones de minoritarios. También se pueden pactar restricciones respecto de los sujetos que pueden comprar las acciones de una sociedad para conservar un determinado perfil (Ej. Sociedad familiar); dar más derechos para el nombramiento de los directores; fijar quórums especiales para la toma de ciertas decisiones; acuerdos de administración conjunta398; de distribución de utilidades, entre otros. En el camino contrario, los pactos que debieran entenderse nulos son aquellos que van en contra de la esencia misma de la sociedad, por ejemplo, si en estos pactos se indica que los administradores deban velar más por los intereses de determinados accionistas que los de la sociedad, cláusula en que habría objeto ilícito y no cabría por tanto –frente a su vulneración- indemnización de perjuicios399. Los pactos son vinculantes para quienes los suscriben. Se excluyen los posteriores adquirentes de las acciones como los suscriptores de acciones de nueva emisión. Tampoco tienen validez para los terceros o para la sociedad400. Tampoco liga al adquirente de las acciones por acto entre vivos, salvo que adhiera a él mediante alguna forma legal que genere un nuevo pacto con los restantes accionistas, quien es, para todo efecto legal, un tercero al pacto. A los herederos universales o singulares del accionista les obliga el pacto, pero no en su calidad de accionistas, sino que de herederos de las obligaciones del pacto que son trasmisibles401. Ahora bien, si el pacto versa sobre cesión de acciones, debe constar por escrito y ser inscrito, so pena de tenerse como inoponible a terceros. Con todo, la fuerza jurídica de un pacto de accionistas depende esencialmente de la redacción de las cláusulas penales o multas y sus cauciones reales o personales, pues en la construcción de estas cláusulas es donde el texto tendrá más eficacia jurídica402.

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Véase Art. 98 LMV. Sobre el tema, véase. E. Alcalde Rodríguez, op.cit., pp. 92-93. Herrera Barriga, op.cit., p. 33. Véase Galgano, Derecho comercial, t. II, p. 254. 401 Puga Vial, op.cit., p. 262. 402 Para un estudio sobre el Derecho comparado en la materia, véase: Puga Vial, op.cit., p. 265. 399 400

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CAPÍTULO X: División, Transformación y Fusión de las Sociedades Anónimas 1. División: 1.1. Concepto de División: De acuerdo a lo prescrito en el art. 94 de la L.S.A., la división de una sociedad anónima consiste en la distribución de su patrimonio entre sí y una o más sociedades anónimas que se constituyan al efecto, correspondiéndoles a los accionistas de la sociedad dividida, la misma proporción en el capital de cada una de las nuevas sociedades que aquella que poseían en la sociedad que se divide. La división no es propiamente una división de una sociedad que se divide en dos o más partes; “es la creación de una o más sociedades a partir de una sociedad que se mantiene, que no se disuelve ni se extingue mediante el expediente de dividir partidas del activo, del pasivo y del patrimonio de esa sociedad y asignarlo a las sociedades que se crean”403. La sociedad que se divide mantiene si identidad tributaria- RUT- y las demás deberán iniciar sus actividades como su fueran absolutamente nuevas. La sociedad que se divide sufre una disminución de capital y las sociedades resultantes de la división son nuevas sociedades – Artículo 95 LSA-. En efecto, las sociedades emergentes son sociedades nuevas, con personalidad jurídica originaria y no derivada de las sociedad escindente, aunque en materia tributaria se sostiene por un principio de ética que la fecha y el costo de adquisición de las acciones de las nuevas sociedades no se remonta al perfeccionamiento de la división, sino al de la constitución de la sociedad dividida404. 2.2. Objetivos de la división: La división tiene múltiples objetivos, dentro de ellos los más habituales son: a) Uno de sus objetivos es de tipo fiscal pues, muchas veces para vender un determinado activo es, desde el punto de vista impositivo, mejor dividir la sociedad asignando a una de las nuevas sociedades el activo de interés que vender derechamente el activo. De esta manera la transferencia del activo se hace mediante la trasferencia de acciones, sea de la sociedad dividida o de una de las nuevas sociedades. b) Para una concentración monopólica, para la transferencia del activo de una sociedad a otra, sin que se vea ello como un acto contra la libre competencia. c) Como fórmula para dividir un negocio entre los socios, asignando una actividad, sus activos y pasivos a una o varias sociedades y dejando otras en la sociedad dividida. d) Para separar distintos negocios de una misma compañía sin por ello transferir activos. 2.3. Procedimiento de división: El procedimiento de división de una sociedad es un acto jurídico unilateral de la sociedad que se divide. No participan otras sociedades en dicho proceso ni tampoco participan de éste las sociedades crías. La división como acto jurídico unilateral, nace desde la sociedad anónima a dividirse, siendo la iniciativa un acto de la administración, radicada como ya sabemos en el directorio. La división debe acordarse en junta general extraordinaria de accionistas en la que deberán aprobarse las siguientes materias: 1) La disminución del capital social y la distribución del patrimonio de la sociedad entre ésta y la nueva o nuevas sociedades que se crean; 2) La aprobación de los estatutos de la o de las nuevas sociedades a constituirse, los que podrán ser diferentes a los de la sociedad que se divide, en todas aquellas materias que

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PUGA VIAL, Juan Esteban, La Sociedad Anónima y otras Sociedades por Acciones en el Derecho chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, p.627. 404 PUGA VIAL, Juan Esteban, La Sociedad Anónima y otras Sociedades por Acciones en el Derecho chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, p.628.

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se indiquen en la convocatoria. Esta aprobación incorpora de pleno derecho a todos los accionistas de la sociedad dividida en la o las nuevas sociedades que se formen. En esta junta extraordinaria es necesaria la presencia de un notario público conforme lo dispone el artículo 57 de la LSA. Ahora bien, si la propuesta del directorio es aceptada por los 2/3 de las acciones con derecho a voto, se procede a la formalización de dicha junta, para lo cual debe procederse a: a) formalización de la reforma de estatutos de la sociedad que se divide y en el cual se debe dejar expresado la reducción de capital, reduciendo el acta a escritura pública y luego se publica e inscribe el extracto de dicha escritura; b) se otorga por escritura pública en base a la misma acta de la junta extraordinaria, la constitución de la o las sociedades nuevas que se crean, luego se redacta el extracto y éste se publica e inscribe. 2.4. Efectos de la división Publicados e inscritos los extractos de las escrituras resultantes de la junta extraordinaria de la división social, esta produce plenos efectos retroactivos a la fecha de la escritura pública. Los efectos que produce la división de la sociedad son: A. Derecho de retiro: En Chile la división de la sociedad no está contemplada como uno de los supuestos para ejercer el derecho de retiro, sin perjuicio de que pueda estipularse así en los estatutos –artículo 69 N° 7 LSA-. B. Disminución de capital: Siempre la división de sociedades trae como efecto una disminución del capital de la sociedad que se divide. Esta disminución de capital opera como consecuencia de la transferencia a otra sociedad, de la que la sociedad dividida no es accionista, de activos y pasivos. De no existir esta transferencia y consecuencial disminución de capital, no existe división de sociedad. C. Distribución de acciones: El artículo 95 de la LSA., nos señala que “esta aprobación incorpora de pleno derecho a todos los accionistas de la sociedad dividida en la o las nuevas sociedades que se formen”. En definitiva, cada accionista de la sociedad dividida recibe igual proporción de acciones de las sociedades que se crean. Por su parte, el artículo 100 de la LSA nos señala que ningún accionista, a menos que consienta en ello, podrá perder su calidad de tal con motivo de una fusión o división de una sociedad anónima, de forma que siempre las sociedades que se crean deben tener un número equivalente de acciones al de la sociedad que se divide. Los accionistas adquieren estas acciones una vez perfeccionado el acto jurídico de la división, en este caso no se confecciona un contrato de suscripción de acciones sino que el título de la adquisición será el acto jurídico de la división. D. Transferencia de los bienes: En la división se produce una transferencia a título singular, siendo el título traslaticio y el modo de adquirir uno mismo, esto es, el acto jurídico de la división de la sociedad. Efectos respecto de terceros: Respecto de los accionistas de la sociedad dividida, estos son terceros al acto de división y, sin embargo, ellos reciben producto del mismo acto de división, acciones de una nueva sociedad que no constituyeron. Respecto a los acreedores, podemos decir que para éstos la división de la sociedad puede traer bastantes sorpresas pues, en Chile a diferencias de otros ordenamientos jurídicos como el español, el francés o el colombiano, no existe una instancia en el procedimiento de división en que los acreedores puedan hacer valer sus Página | 215


derechos. No existiendo una tutela especial para los acreedores ni una norma que regule expresamente los efectos de la división de una de las sociedades para con los acreedores, debemos atendernos en esta materia a los principios generales405. 2. Transformación. 2.1. Definición: La transformación es el cambio de especie o tipo social de una sociedad, efectuado por reforma de sus estatutos, subsistiendo su personalidad jurídica. El art. 97 de la L.S.A., señala que en la transformación de otros tipos o especies de sociedades en sociedades anónimas, sólo deberá cumplirse con las formalidades señaladas en el artículo 5° de esta ley y si se tratare de transformación en sociedades anónimas especiales, con las que específicamente se hubiere consignado para éstas. Si la transformación fuere de sociedad anónima a otro tipo o especie de sociedad, deberá cumplirse con las formalidades propias de ambos tipos sociales. Lo característico de la transformación de la sociedad es la conservación de la personalidad jurídica de la misma identidad legal. Es la misma personalidad jurídica que adopta una estructura societaria distinta. La transformación puede darse en cualquier tipo de sociedades e incluso conforme al artículo 14 de la Ley N° 19.857 también es posible la transformación de una sociedad anónima a una EIRL., como asimismo la conversión de una EIRL en algún tipo societario. También es transformable toda sociedad saneable en los términos de la Ley N° 19.499, en tanto persona jurídica. De acuerdo a PUGA, no es admisible la trasformación de una sociedad en liquidación porque es una organización en extinción y no se justificaría su trasformación. Las sociedades de hecho, esto es, las nulas de pleno derecho no son saneables porque no son sociedades y no gozan de personalidad jurídica y por lo tanto, no son susceptibles de transformación406. 2.2. Objetivos de la Transformación: Los objetivos que se buscan al trasformar una sociedad son variados, sin embargo, los más relevantes pueden ser: a) muchas veces la trasformación es requerida para el ejercicio de ciertas actividades. Así por ejemplo empresas que funcionan como empresas de leasing o de factoring para entrar en el giro bancario deben transformarse en sociedades anónimas; b) también puede deberse al ingreso de nuevo socios o inversionistas; c) puede estar inspirada en un cambio en la estructura de administración; d) bien puede deberse a motivos tributarios, etc. 2.3. Formalidades para la transformación: La transformación es una reforma de estatutos y como tal debe llevarse a cabo conforme a las formalidades de modificación social de la sociedad que se transforma. Por otro lago, como el acto de transformación es uno solo, no existe la creación de una nueva persona jurídica, hay como ya dijimos, continuidad de la persona jurídica, el acto de transformación debe reunir también las formalidades de la sociedad en que se transforma la sociedad transformada. a) Transformación de una sociedad cualquiera o de una EIRL en una sociedad anónima:

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PUGA VIAL, Juan Esteban, La Sociedad Anónima y otras Sociedades por Acciones en el Derecho chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, pp.636- 638. 406 PUGA VIAL, Juan Esteban, La Sociedad Anónima y otras Sociedades por Acciones en el Derecho chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, p.596.

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Este proceso es una reforma de estatutos de la sociedad que se trasforma y su adopción como estatuto sujeto a la LSA. En tal sentido, el artículo 97 de la LSA dispone que “en la transformación de otros tipos o especies de sociedades en sociedades anónimas, sólo deberá cumplirse con las formalidades señaladas en el artículo 5° de esta ley y si se tratare de transformación en sociedades anónimas especiales, con las que específicamente se hubiere consignado para éstas”. Todas estas transformaciones requerirán de escritura pública suscrita por todos los socios de la sociedad. El contenido esencial de la escritura de transformación será el estatuto de la sociedad anónima en que se trasforma la primitiva sociedad con todos los enunciados del artículo 4° de la LSA. De esta escritura debe efectuarse un extracto que dé cuenta de la modificación de los estatutos del antiguo tipo social y de los estatutos de la sociedad anónima. En lo que toca a la transformación de una EIRL en una sociedad anónima, el artículo 14 de la Ley N° 19.857 dispone que la EIRL para transformarse en una sociedad anónima debe cumplir “los requisitos y formalidades que establece el estatuto jurídico de la sociedad en la cual se trasforma”. En este caso, además del titular de la EIRL, deberán concurrir dos o más personas, transformado la EIRL en una sociedad anónima, todo en una escritura pública que deberá cumplir con las formalidades de contenido, constitución y publicidad propias de una sociedad anónima contemplada en los artículos 4 ° y 5 ° de la LSA. b)

Transformación de una sociedad anónima en otro tipo social o en EIRL.

Para transformar una sociedad anónima en otro tipo social se requiere convocar a una junta extraordinaria de accionistas – Artículos 57 y 67 N° 1 de la LSA -, debiendo ser aprobada con el voto favorable de al menos 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto, requiriéndose además la presencia de un notario público que certifique que el acta es fiel a lo ocurrido y acordado en la asamblea. Por su parte si la sociedad además tiene distintas series de acciones, la trasformación debe estar necesariamente apoyada en los términos del artículo 67 de la LSA por cada serie. La junta debe reducirse a escritura pública y un extracto de la misma debe inscribirse en el Registro de Comercio y publicarse en el Diario Oficial dentro del plazo de 60 días contados desde la fecha de la escritura. El acuerdo de trasformación de la junta, además debe aprobar en el mismo acto, los estatutos de la sociedad en que se transforma, ello por cuanto recordando el artículo 97 inciso 2°, “si la transformación fuere de sociedad anónima a otro tipo o especie de sociedad, deberá cumplirse con las formalidades propias de ambos tipos sociales”. Se discute acerca de la necesidad de que suscriban la escritura pública a que se reduce el acta de junta que determinó la trasformación todos los accionistas, incluyendo los ausentes y disidentes. PUGA sostiene que “la firma de los socios de la sociedad transformada no es una formalidad, es un elemento de fondo de la escritura social y por lo mismo no debe entenderse como comprendida en las exigencias del artículo 97 de la LSA. Basta con que la junta mande a cualquiera de sus integrantes o a un tercero para reducir a escritura pública el acta de trasformación para que se cumpla con los requisitos formales a que se refiere el art. 97 inciso 2°”407. Ahora bien, respecto de la transformación de una sociedad anónima en una EIRL, el artículo 14 de la Ley N° 19.857 dispone que si se reúnen todas las acciones de una sociedad anónima en manos de un solo accionista es posible que aun en el caso de que proceda la disolución de conformidad a la Ley N° 20.382408, esta no se produzca si el único accionista opta por trasformar esa sociedad anónima en una EIRL. Para ello debe 407

PUGA VIAL, Juan Esteban, La Sociedad Anónima y otras Sociedades por Acciones en el Derecho chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, pp. 598-599. 408 El artículo 103 N° 2 de la LSA, establece que la sola circunstancia de reunirse las acciones en una sola mano no produce la disolución de la sociedad anónima; se necesita que transcurra un plazo de diez días seguidos en que se mantenga dicho monopolio accionario para producir la disolución. Incorporado por la Ley N° 20.382.

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otorgarse una escritura de trasformación por la que se convierta la sociedad anónima en una EIRL, que además cumpla con las exigencias de la Ley N° 19.597. Esta escritura debe otorgarse dentro de los 30 días de reunidas todas las acciones en manos de un accionista. Un extracto de la escritura de transformación debe inscribirse y publicarse en el Registro de Comercio y Diario Oficial respectivamente, dentro del plazo de 60 días contados desde la fecha de la escritura de trasformación. 2.4. Efectos de la Transformación a) Continuidad de la persona jurídica: El artículo 96 de la LSA expresamente señala que la trasformación no afecta la continuidad de la persona jurídica, por lo que el patrimonio es el mismo antes y después de la transformación, no habiendo traspaso alguno al respecto. b) Derecho de retiro: Cuando se transforma una sociedad cualquiera o una EIRL en una sociedad anónima se requiere de unanimidad, porque es la forma de modificar los estatutos de dichas personas jurídicas. En tanto que cuando se transforma una sociedad anónima en otro tipo social basta que suscriba la escritura pública de transformación quien sea mandatado por la junta para hacerlo. Sin embargo, en este último caso surge para los accionistas disidentes del acuerdo de transformación, el derecho de retiro de la sociedad409. c) Cesación de los cargos de la administración: Una vez perfeccionada la administración con el cumplimiento de las formalidades correspondientes deben asumir los nuevos administradores. Si la transformación corresponde a un tipo cualquiera de sociedad o una EIRL a una sociedad anónima, la administración necesariamente debe cambiar, de los administradores al directorio, cuya integración provisional debe ir en la propia escritura de transformación. Por su parte los poderes otorgados por la persona jurídica transformada no quedan de pleno derecho revocados por la transformación de una sociedad de capitales, por lo que es necesario que el Directorio al asumir revoque todos los poderes que no desea que sigan vigentes. En el caso de las sociedades de personas, se pierden los poderes de pleno derecho. Si la transformación opera de sociedad anónima a otra persona jurídica, cesan en los cargos los directores y el gerente general debido a que ellos integran la estructura orgánica de la sociedad anónima y no de otra figura societaria. d) Responsabilidad de los socios: La legislación chilena no señala expresamente qué sucede con la responsabilidad de los socios de la sociedad transformada, creemos que la responsabilidad de los socios no varía por la transformación de la sociedad, siguen siendo responsables ante los acreedores que contrataron con la sociedad antes de la transformación de la misma forma. Ello es así porque la trasformación en sí no es un modo de crear no extinguir las obligaciones. Tal principio lo recoge el artículo 98 de la LSA referido eso sí solo a los socios solidarios de una sociedad que se transforma en anónima, señalando que esos socios no quedan liberados de su responsabilidad por deudas contraídas con anterioridad a la transformación de la sociedad, salvo respecto de los acreedores que hayan consentido expresamente en ella410.

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PUGA VIAL, Juan Esteban, La Sociedad Anónima y otras Sociedades por Acciones en el Derecho chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, pp. 600-601. 410 PUGA VIAL, Juan Esteban, La Sociedad Anónima y otras Sociedades por Acciones en el Derecho chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, p. 602.

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3. Fusión: 3.1. Concepto: La fusión consiste en la reunión de dos o más sociedades en una sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados. Se clasifica en: fusión por creación y fusión por incorporación. Hay fusión por creación cuando el activo y pasivo de dos o más sociedades que se disuelven, se aporta a una nueva sociedad que se constituye. Por su parte, existe fusión por incorporación, cuando una o más sociedades que se disuelven, son absorbidas por una sociedad ya existente, la que adquiere todos sus activos y pasivos. En estos casos, no procederá la liquidación de las sociedades fusionadas o absorbidas. Aprobados en junta general los balances auditados y los informes periciales que procedieren de las sociedades objeto de la fusión y los estatutos de la sociedad creada o de la absorbente, en su caso, el directorio de ésta deberá distribuir directamente las nuevas acciones entre los accionistas de aquéllas, en la proporción correspondiente. Se sostiene que la fusión es un acto jurídico entre dos sociedades, discutiéndose sobre la naturaleza jurídica de este acto. PUGA sostiene que no es un contrato porque “no crea obligaciones entre las partes, que en ambos tipos de fusión al menos una desaparece resultado del negocio mismo de la fusión, por lo que solo nos es posible caracterizar la fusión en toda su originalidad como un acto jurídico, que la doctrina italiana denomina complejo”411 Por otra parte la fusión no es disolución de las sociedades que se disuelven, sino que es la causa de dicha disolución a la que no sigue una liquidación. 3.2.

Clases de Fusión:

Del artículo 99 de la LSA extraemos que existen dos clases de fusión: fusión por creación y fusión por incorporación. La fusión por creación o también denominada fusión propiamente tal, es aquella que se produce cuando los patrimonios de dos o más sociedades que se disuelven se aportan en una sociedad que se constituye. Esta fusión implica en nacimiento de una nueva persona jurídica y la extinción de dos o más personas jurídicas cuyos patrimonios pasan a la nueva sociedad. Existe fusión por incorporación cuando dos o más sociedades que se disuelven son absorbidas por una sociedad ya existente, la que adquiere todos sus activos y pasivos. Sólo se requiere de junta extraordinaria de accionistas en los términos del artículo 67 de la LSA para la fusión por creación y para la fusión por incorporación. 3.3. Procedimiento de Fusión: En cada una de las sociedades que se unen, sean dos o más, debe celebrarse una junta extraordinaria de accionistas en que se aprueben por los 2/3 de las acciones con derecho a voto los siguientes ítems: a) La fusión misma. b) Los balances auditados de todas las sociedades partícipes de la fusión. En este sentido PUGA cree que es esencial que además se apruebe el balance de la fusión, “porque la suma de los balances de las sociedades que se unen no es igual al balance de la fusión, que sufre muchos ajustes al momento de unificarse las contabilidades”412. c) Eventualmente informes periciales, si es necesario, debido a que sabemos que la nueva sociedad emitirá acciones de las sociedades que se disuelven, por lo que se aplica el artículo 15 de la LSA en atención a las reglas de pago de acciones con bienes distintos 411

PUGA VIAL, Juan Esteban, La Sociedad Anónima y otras Sociedades por Acciones en el Derecho chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, pp. 607-608. 412 PUGA VIAL, Juan Esteban, La Sociedad Anónima y otras Sociedades por Acciones en el Derecho chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, p. 615.

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al dinero. No siendo necesarios los informes si las juntas de accionistas de todas las sociedades que se disuelven prescinden de este trámite. d) El estatuto de la sociedad que se constituye y dentro de este estatuto es fundamental la indicación de la forma de proceder al canje de acciones. Deben reducirse a escritura pública los acuerdos de las juntas de accionistas, y un extracto de esta escritura debe inscribirse y publicarse como toda reforma de estatutos, y desde entonces se formaliza la disolución de la sociedad. En el intertanto debe suscribirse la escritura de constitución de la nueva sociedad, el extracto debe inscribirse y publicarse como en toda constitución de sociedad. 3.4. Efectos de la Fusión: Los efectos de la fusión solo se producen cuando quedan legalizadas las juntas de cada una de las sociedades que se disuelven y la escritura de constitución de la nueva sociedad. Una vez cumplidas estas formalidades se extinguen las sociedades partícipes y nace la sociedad nueva producto de la fusión. Los efectos de la fusión por creación y fusión por incorporación son idénticos en general: a) Nace el derecho de retiro: El artículo 69 N° 2 de la LSA. Solo en los casos en que los accionistas de la sociedad o sociedades que se disuelven adquieren acciones de la sociedad que se constituye o subsiste, surge este derecho a retiro. El derecho a retiro no emerge de la fusión, sino del acuerdo de la junta de accionistas que aprueba la fusión y desde entonces puede el accionista ejercer este derecho. b) Se disuelven y se extinguen las personas jurídicas fusionadas: No cabe duda que el efecto de la fusión es la disolución de todas las sociedades partícipes de acuerdo al artículo 99 de la LSA, salvo la sociedad subsistente en la hipótesis de fusión por incorporación. La personalidad jurídica de las sociedades anónimas subsiste para efectos de su liquidación de acuerdo al artículo 109 de la LSA, sin embargo, en el caso de la fusión no existe liquidación de ninguna de las sociedades que producto de la fusión de disuelven, ya que, la nueva sociedad o la sociedad subsistente adquieren todos sus activos y pasivos, según lo dispone el artículo 99 de la LSA, por lo que no subsiste la personalidad jurídica de aquellas sociedades. En este sentido, las personalidades jurídicas de las sociedades que se disuelven desaparecen y se extinguen junto a la sociedad. De ello se sigue que la sociedad “muerta” no puede ser declarada en quiebra puesto a que ya no existe. A su vez, no se puede entender emplazada la nueva sociedad o la absorbente de una demanda notificada a la absorbida porque jurídicamente es una persona distinta, que bien puede ignorar la existencia de ese proceso de quiebra. c) A la sociedad nueva o absorbente pasan los activos y pasivos de las sociedad fusionadas, sin ser continuadora legal de éstas: El artículo 99 de la LSA dice que la sociedad resultante del proceso de fusión “sucede en todos sus derechos y obligaciones” a las sociedades que por la fusión de disuelven, repitiendo que la absorbente “adquiere todos sus activos y pasivos”. De ello se desprende que la nueva sociedad que se constituye o se absorbe es una sucesora a título universal de las sociedades que por la fusión se disuelven y desaparecen. Siendo la fusión a la vez título traslaticio de dominio y un modo de adquirir el dominio análogo a la sucesión por causa de muerte413. En tanto, la sociedad nueva o absorbente no son continuadoras legales de las sociedades que se extinguen en el proceso de fusión. La fusión trasfiere bienes y obligaciones pero no trasfiere la personalidad jurídica. d) Efectos respecto de los acreedores: Para los acreedores de la sociedad que se extingue y para los de la sociedad que se crean o son absorbentes, la fusión implica

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PUGA VIAL, Juan Esteban, La Sociedad Anónima y otras Sociedades por Acciones en el Derecho chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, p.619.

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cambios patrimoniales de sus deudoras que no siempre irán hacia una mayor solvencia del ente unificado. En Chile no existe una instancia formal en el procedimiento de fusión donde hacer valer sus derechos y, en ciertos casos, oponerse con o sin efecto suspensivo al proceso de unificación. Por el contrario, en nuestro país la fusión es un proceso en que las sociedades deudoras deciden unilateralmente se unirse o no, sin consideración alguna con los acreedores. Tratándose de la fusión por creación la operación no es susceptible de revocación, debido a que ella extingue jurídicamente a los deudores y la nueva sociedad no es parte de la operación. En tanto que en el caso de la fusión por incorporación, sólo los acreedores de la sociedad que subsiste podrían intentar una revocación y dejar sin efecto la cesión de acciones o derechos de la o las sociedades disueltas, no así las de éstas puesto que éstos no tendrían la calidad de acreedores de la sociedad que subsiste al tiempo de la fusión, ya que, pasaron a ser acreedores de ésta precisamente por la fusión414. e) Efectos respecto de la libre competencia: En ocasiones la fusión de sociedades puede significar un riesgo o bien derechamente un atentado a la libre competencia. En tal sentido, cuando una fusión es entre dos entidades significativas en un mercado relevante, dicha operación debe estar revestida de una serie de autorizaciones en el caso que la operación pueda afectar la libre competencia dentro del Mercado. En Chile la autoridad encargada de velar por el respeto a las normas de libre competencia es el Tribunal de la Libre Competencia. Solo es procedente la autorización previa de una fusión cuando se trata de fusiones económicamente relevante para efectos de no ser sancionadas como atentatorias contra la libre competencia con posterioridad a la fusión. En efecto, de acuerdo al artículo 18 N° 2 del DFL N° de Economía de fecha 18 de octubre de 2004, está entre las atribuciones del Tribunal de la Libre Competencia, absolver consultas de quienes se propongan ejecutar actos o contratos que puedan infringir las disposiciones de la ley, en particular del artículo 3° del mencionado DFL. El tribunal tiene la facultad de fijar las condiciones en que puede ejecutarse la fusión, y en algunos casos ha llegado a denegar la autorización de fusión como aconteció en el caso de “Falabella” y la cadena de supermercados “Líder”. En consecuencia, cuando la operación de fusión es de envergadura, es aconsejable consultarla en el Tribunal de la Libre competencia para no exponerse después a sanciones por conductas anti monopólicas.

CAPÍTULO XI: EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. 1. Idea matriz. La ley 19.857, que consagra la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, viene a llenar el vacío existente respecto a la posibilidad de que las personas naturales puedan contar con un instrumento legal que les permita gozar de los mismos beneficios que el Ordenamiento jurídico otorga a las Sociedades, como la separación de patrimonios y la responsabilidad limitada, puesto que estas conforman personas jurídicas distintas de quienes las integran, lo cual constituye un instrumento de desarrollo e incentivo para las Empresas. La amplitud de la responsabilidad que consagra la legislación, que tiene como consecuencia el que toda persona natural que emprende un negocio responde de sus consecuencias patrimoniales, no sólo con los fondos que puso o arriesgó en la operación, 414

PUGA VIAL, Juan Esteban, La Sociedad Anónima y otras Sociedades por Acciones en el Derecho chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, p.621.

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sino que con todo su patrimonio; produciendo una restricción en las actividades industriales y comerciales, por el temor al fracaso que se traduzca en la ruina o quiebra de todo el patrimonio, de modo que los empresarios han buscado soluciones jurídicas para poner un límite a su responsabilidad415. Ante este escenario, la ley en comento tiene entre sus objetivos, evitar que los pequeños empresarios constituyan sociedades fictas, en las que “en realidad existe un solo socio y que ha sido acompañado por otra persona que ha prestado su nombre para que el verdadero socio haya podido acceder a los beneficios ya anteriormente señalados”416. La existencia de las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada constituye una ventaja que hace frente a la inseguridad jurídica a la que antes estaban expuestos los pequeños empresarios, puesto que se ha argumentado que serían anulables las sociedades en las que hay un socio que solo presta su nombre o bien que podría recurrirse a la técnica del Levantamiento de la personalidad jurídica en caso de insolvencia de estas sociedades, lo cual puede afectar al patrimonio del empresario individualmente considerado. 2. Concepto de Empresa Individual de Responsabilidad Limitada: La empresa individual de responsabilidad limitada (en adelante EIRL) como lo señala el artículo 2 de la ley N° 19.857 “es una persona jurídica con patrimonio propio distinto al del titular, es siempre comercial y está sometida al Código de Comercio cualquiera que sea su objeto; podrá realizar toda clase de operaciones civiles y comerciales, excepto las reservadas por la ley a las sociedades anónimas” Por otra parte, SANDOVAL la define como una persona jurídica formada por un fondo suministrado por su titular responsable sólo hasta el monto de dicho capital, para la realización de toda clase de actos civiles y comerciales, con excepción de aquellos que la ley reserva a las sociedades anónimas. La empresa individual es siempre mercantil aun cuando se forme para la ejecución de actos de naturaleza civil.417 MEDINA, señala que la EIRL en el Derecho comparado es un patrimonio de afectación, y que en nuestro derecho es un híbrido. Por definición de la ley es una persona jurídica con patrimonio propio distinto al del titular. Como persona jurídica, es de derecho privado y dentro de éstas es con fin de lucro, pero no es sociedad, sino que está en una categoría jurídica idéntica a ellas418. Así también la Contraloría General de la República, con fecha 10 de agosto de 2007, en Dictamen Nº36.277 s/ Personalidad de empresas individuales de responsabilidad limitada, la define como: “La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada es una persona jurídica, que no cabe confundirla con la persona natural que la constituye, y que posee los atributos de tal, como un nombre, patrimonio y domicilio propios, distintos al de su titular”. 3.- Características: 1.La EIRL es una persona jurídica, es decir, una persona ficticia a la cual la ley le ha reconocido la calidad de sujeto de derecho. En consecuencia, es capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones en forma independiente de su titular. Asimismo cuenta con todos los demás atributos de la personalidad jurídica como lo son el nombre, el domicilio, la capacidad, la nacionalidad y patrimonio propio. Así lo 415

CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo. Instituciones de Derecho Comercial. Tomo I. ob. Cit. Pág. 209 UBILLA GRANDI, Luis. De las Sociedades y la EIRL. Ed. Lexis Nexis. Chile.2003. Pág. 250 417 GONZÁLEZ CASTILLO, Joel. Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada. Ed. Lexis Nexis. Chile. 2003. Pág.43. 418 MEDINA HERRERA, Andrés, “Estructura Jurídica de las E.I.R.L., Constitución y Modificación”, Revista del Abogado S.A., Santiago de Chile, 2003, pp. 14-15. 416

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confirma el dictamen N° 36.277 de la Contraloría General de la Republica de fecha 10 de agosto de 2007 “La empresa Individual de Responsabilidad Limitada es una persona jurídica, y no cabe confundirla con la persona natural que la constituye, y que posee los atributos de tal, como un nombre, patrimonio y domicilio propios, distintos al de su titular”. En este mismo sentido, la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 29 de Junio de 2006, Rol 946-2006, señaló que no procede el cobro de patente municipal a una EIRL de asesorías jurídicas adicional a la que paga el abogado que la conforma como tal, por no corresponder a una sociedad de inversión o de profesionales, pues, no es de ninguna manera una sociedad, sino una persona jurídica sui generis. 2.La E.I.R.L. es siempre comercial: cualquiera que sea su objeto o giro siempre será mercantil, tal cual una sociedad anónima y se someterá a las normas del Código de Comercio. Además, el hecho que sea siempre comercial y que éste sometida al Código de Comercio cualquiera sea su objeto, implica que el empresario es siempre considerado comerciante en cuanto a las obligaciones que contraiga en relación con la empresa419. 4.- Clases de EIRL420: Existen dos supuestos en la ley para la creación de una EIRL: 1. La que podemos denominar unipersonalidad originaria porque nace del momento mismo que una persona natural constituye una EIRL cumpliendo las formas previstas por la ley y que no tiene como antecedente la existencia previa de otra persona jurídica y, 2. La que podemos denominar unipersonalidad derivada o sobrevenida porque tiene como antecedente la existencia previa de otra persona jurídica, aunque se deberán cumplir con todas las formas previstas por la ley. Esta unipersonalidad se presenta como señala el artículo 14 de la ley 19.857 “en el caso que se produzca la reunión en manos de una sola persona, de las acciones, derechos o participaciones en el capital, de cualquier sociedad, ésta podrá transformarse en empresa individual de responsabilidad limitada, cumpliendo su propietario con las formalidades de constitución establecidas en la presente ley”. 5. ¿Quiénes pueden constituir una EIRL? La empresa individual de responsabilidad limitada sólo puede ser constituida por una persona natural. Esto se encuentra consagrado en el artículo 1 de la ley 19.857 que al respecto señala: “Se autoriza a toda persona natural el establecimiento de empresas individuales de responsabilidad limitada...”. Ante esta disposición, debemos mencionar que se excluyen a las personas jurídicas y ello tiene su antecedente en la historia de la referida ley, ya que por medio de está y así lo señaló el senador Sergio Fernández Fernández, autor de la moción, se persigue limitar la responsabilidad de las personas naturales que desean acceder a una actividad productiva o comercial, pero no de las sociedades, en las cuales, con excepción de las colectivas, los socios ya tienen limitada su responsabilidad. Por tanto, lo que se pretende es introducir un mecanismo a favor de los pequeños y medianos empresarios individuales que generalmente son personas naturales que enfrentan algún problema para emprender una actividad productiva. Sin perjuicio de ello, estaba abierta a discusión la posibilidad de que una persona natural establezca más de una empresa de esta especie421. Actualmente, una persona natural puede constituir varias EIRL. En el proyecto primitivo, sólo podía constituir una. 419 420

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MEDINA HERRERA, Andrés, “Estructura Jurídica de las E.I.R.L., Constitución y Modificación”,ob. cit., p. 15. UBILLA GRANDI, Luis. De las Sociedades y la EIRL. Ed. Lexis Nexis. Chile.2003. Pág. 249. CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo. Instituciones de Derecho Comercial. Tomo I. ob. Cit., p. 212.

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A su vez, FERNÁNDEZ, señala que en cuanto a los posibles perfeccionamientos de la Ley, es permitir que también las personas jurídicas puedan constituir empresas individuales de responsabilidad limitada. Esa idea, señala, se planteó durante la tramitación del proyecto, pero no fue aprobada porque se estimó que no debía existir una doble limitación. Y más que eso, muchos parlamentarios no estaban de acuerdo con permitir que sociedades de responsabilidad limitada participen o formen una EIRL, porque el objetivo que ellos perseguían era, más bien, favorecer sólo a los pequeños y medianos empresarios; por esa misma razón, se habían establecido ciertas limitaciones en cuanto al capital y requisitos muy severos respecto de las formalidades y respecto de los balances, normas tributarias y otras. Afortunadamente, agrega, todo eso se eliminó y, en definitiva, la ley no está sólo destinada a la pequeña y mediana empresa, sino a toda persona natural que quiera crear una EIRL. En tal sentido, MEDINA, aboga por permitir también a las personas jurídicas ser constituyentes de una EIRL para ello argumenta, que seguramente con motivo de los acuerdos y tratados comerciales que nuestro país ha suscrito y celebrará, muchas empresas extranjeras de la más variada naturaleza y capital vendrán a invertir, para lo cual deberán recurrir a un palo blanco para limitar su responsabilidad por las deudas que contraiga en el giro422. El SII, con fecha 3 de septiembre de 2009, en su Dictamen Nº 2751, expone: “Situación de registro de acciones en empresa individual y aporte de acciones a constitución de sociedad la empresa individual es aquella que se constituye por una persona natural con los activos y pasivos de su propiedad que se destinan a la explotación o realización de una actividad económica o empresarial el hecho de que una persona natural haya registrado o ingresado acciones de su propiedad a su empresa unipersonal, no trae consigo una enajenación de las acciones y, por consiguiente, no se ve modificada su fecha de adquisición se reconoce como costo de las acciones a registrar en la contabilidad de la empresa individual, en el caso de personas naturales no obligadas a llevar contabilidad, su valor o costo tributario, equivalente éste a su precio de adquisición reajustado en la variación del índice de precios al consumidor existente entre el último día del mes anterior al de su adquisición y el último día del mes anterior al de su registro en la contabilidad de la respectiva empresa unipersonal aporte de derechos sociales o bienes a una sociedad que se constituye, una enajenación” Ahora bien, en cuanto a la capacidad de las personas naturales para celebrarlas se rige por las reglas generales. Los menores adultos requerirán autorización de la justicia o bien deberán tener peculio profesional o industrial. Las mujeres casadas deberán estar separadas total o parcialmente de bienes, Así, una mujer casado bajo el régimen de sociedad conyugal, pero que tenga patrimonio reservado, podrá constituir una de estas personas jurídicas423. 6.- Constitución de EIRL: 6.1.- Características del acto de constitución: a) Es un acto jurídico unilateral, por cuanto supone la sola declaración de voluntad del empresario constituyente. “Las obligaciones que surgen para el constituyente derivadas de este acto jurídico unilateral, fundacional de la EIRL tienen como su fuente su declaración unilateral de voluntad”.424 Sin embargo, algunos autores estiman que el acto de creación de la EIRL es un caso de autocontratación, ya que el empresario actúa 422

MEDINA HERRERA, Andrés, “Estructura Jurídica de las E.I.R.L., Constitución y Modificación”, ob. cit., p. 15. MEDINA HERRERA, Andrés, “Estructura Jurídica de las E.I.R.L., Constitución y Modificación”, ob., cit., p. 16. 424 UBILLA G, Luis Eugenio. “De las sociedades y la EIRL”, Ed. Lexis Nexis, Santiago, Chile, 2005, p.253. 423

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por una parte por sí mismo como persona natural y por la otra como representante de la persona jurídica de EIRL De esta manera, la empresa es individual, en cuanto no se trata de una sociedad; pero desde el momento que se requiere que se trate precisamente de una empresa, su giro debe ser una actividad en la que su titular combine capital y trabajo ajeno, aunque pueda emplear además trabajo propio425. b) Es un acto jurídico solemne, en virtud de lo establecido en el art. 3° de la ley 19.857, no sólo al tiempo de constituirse sino también al tiempo de modificarse o reformarse sus estatutos (Art. 6° ley 19.857). 6.2.- Formalidades de constitución: Además de los requisitos de fondo comunes a todo acto, vale decir, voluntad exenta de vicios, capacidad, objeto y causa lícita, la ley establece requisitos de forma para el acto fundacional de una EIRL. En virtud de lo establecido en los art. 3, 4 y 5 de la ley 19.857, la constitución se hará por escritura pública, cuyo extracto, previamente autorizado por el notario que la otorgó, debe inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio de la empresa y publicarse en el Diario Oficial, dentro de 60 días contados desde la fecha de la escritura. El extracto de la escritura deberá contener un resumen de las menciones señaladas en el art 4° de la Ley. Con ello queda de manifiesto la intención del legislador de establecer un amplio sistema de publicidad para estas empresas, idéntico en lo externo, al de las sociedades de responsabilidad limitada y similar en lo relativo al contenido, lo cual beneficia a los terceros que requieren de transparencia. Ahora qué se entiende por resumen. Según el Diccionario de la Lengua Española para entender la definición de resumen, se debe consultar la palabra resumir, y ésta significa: “reducir a términos breves y precisos, o considerar tan sólo y repetir abreviadamente lo esencial de un asunto o materia”426. Por lo tanto, en el extracto debe incluirse de manera abreviada todas las menciones mínimas de la escritura de constitución. Hay que tener presente que las formalidades de constitución son las mismas que para una Sociedad de Responsabilidad Limitada o por una Sociedad Anónima. MEDINA, señala que desde un principio se opuso a que se necesitara una doble publicidad, ya que encontraba, un exceso, en atención a los principales destinatarios de esta nueva figura legal, esto es, pequeños y microempresarios. Insistió en que para no desincentivar su utilización, se privilegiara, para los efectos de mantener la historia, la inscripción en el Registro de Comercio y se eliminara la necesidad de publicar el extracto en el Diario Oficial. Ello, por dos motivos: por caro, y porque con la masificación de Internet, no está lejos el momento en que todos los registros del Conservador se podrán consultar por ésta vía427. 6.3.-Menciones de la escritura pública de constitución: El art. 4° señala cuales son las menciones que a lo menos debe contener la escritura. a) El nombre, apellidos, nacionalidad, estado civil, edad y domicilio del constituyente. A lo cual debe agregarse, en virtud del art. 405 del COT, la profesión y cédula de identidad. Se discute en doctrina acerca de la razón por la cual el legislador habría exigido la mención de la edad, estimándose por algunos que tiene por objeto determinar la capacidad para constituir una empresa de este tipo, en cambio, para SANDOVAL esta exigencia bien podría convertirse en un inconveniente o elemente discriminatorio, pues 425

CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo. Instituciones de Derecho Comercial. Tomo I. ob. Cit. p., 211. MEDINA HERRERA, Andrés, “Estructura Jurídica de las E.I.R.L., Constitución y Modificación”, ob. cit., p. 17. 427 MEDINA HERRERA, Andrés, “Estructura Jurídica de las E.I.R.L., Constitución y Modificación”, ob. cit., p. 17. 426

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puede inducir a que no se contrate con la empresa o a que no se le conceda crédito, no obstante que la entidad es una persona jurídica diversa de su titular.428 b) El nombre de la empresa, que contendrá, al menos, el nombre y apellido del constituyente, pudiendo tener también un nombre de fantasía, sumado al de las actividades económicas que constituirán el objeto o el giro de la empresa y deberá concluir con las palabras "empresa individual de responsabilidad limitada" o la abreviatura "E.I.R.L.". Se puede concluir que 1.- De forma facultativa la empresa puede tener un nombre de fantasía, que es creación de la costumbre comercial, que ahora tiene reconocimiento legislativo. 2.- El nombre al ser un atributo de la personalidad está fuera del comercio humano, y que en caso que se transfiera la empresa hay que proceder a la modificación de la escritura de constitución, indicándose el nuevo nombre de titular y modificar el nombre de la empresa. 3.- Que a diferencia de las Sociedades de Responsabilidad limitada se exige copulativamente el nombre del constituyente y una referencia al objeto social. 4.- Que las palabras "empresa individual de responsabilidad limitada" o la abreviatura "E.I.R.L." es para efectos de dar a conocer a terceros el régimen jurídico de esta empresa.429 El nombre de fantasía es creación de la costumbre comercial, que ahora tiene reconocimiento legislativo. En la discusión parlamentaria en la Cámara de Diputados hubo confusión respecto de él, ya que se lo equiparaba al nombre o razón social. De esta forma, si entendemos que las personas jurídicas tienen atributos al igual que una persona natural, sólo pueden tener un solo nombre que les permita contratar, asimilable al nombre de las personas y varios nombres de fantasías asimilables a los apodos. La función del nombre de fantasía es permitir hacer propaganda o publicidad, o bien abonar documentos extendidos bajo esa denominación a una cuenta corriente o de ahorros. No venía en el proyecto primitivo, surgió de una indicación de un Diputado cuya idea era permitirle al empresario constituir diferentes empresas individuales y resolver así un problema práctico430. c) El monto del capital que se transfiere a la empresa, la indicación de si se aporta en dinero o en especies y, en este último caso, el valor que les asigna. Se puede advertir, que a diferencia de lo que ocurre en España para la sociedad unipersonal de responsabilidad limitada, no se exige un capital mínimo; la norma en cuestión, sólo hace referencia al “capital que se transfiere a la empresa”, por lo que al igual que la escritura constitutiva de una sociedad, la escritura que contiene el acto fundacional de estas empresas es traslaticia de dominio cuando el aporte es en dominio, aunque por aplicación supletoria de las normas de derecho societario, la doctrina estima que no hay inconveniente en que el aporte se haga en usufructo.431 Los aportes pueden consistir en dinero o en especies, pero en este último caso debe indicarse el valor que se le asigna, bastando para ello la estimación que hace el constituyente. La ley no establece un sistema expreso para el control de valorización de los aportes en especies, tampoco un régimen explícito de sanciones, por lo que nada impide que haya una sobrevaloración de estos, lo cual puede dar origen a abusos, pues en virtud del art. 8 inc. 2° de la ley El titular de la empresa responderá con su patrimonio sólo del pago efectivo del aporte que se hubiere comprometido a realizar en conformidad al acto constitutivo y sus modificaciones, y no de sus deudas. Esta situación se agrava si es que se piensa que la ley tampoco tiene reglas relativas a la conservación del capital que se aporta a esta nueva entidad.432

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GONZÁLEZ C, Joel. “Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada”. Ed. Lexis Nexis. Santiago, Chile, 2003, p 50. GONZÁLEZ C, Joel. “Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada”. Ed. Lexis Nexis. Santiago, Chile, 2003, p.52. 430 MEDINA HERRERA, Andrés, “Estructura Jurídica de las E.I.R.L., Constitución y Modificación”, ob. cit., p. 18-19. 431 UBILLA G, Luis Eugenio. “De las sociedades y la EIRL”, Ed. Lexis Nexis, Santiago, Chile, 2005, p. 271. 432 ROMÁN R, Ricardo. “La empresa Individual de Responsabilidad Limitada en Chile”, Ed. Metropolitana, Santiago, Chile, 2003. P. 240. 429

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CONTRERAS, señala que en las empresas individuales la responsabilidad limitada dicho capital se conceptúa de manera similar a lo que ocurre en las sociedades comerciales de responsabilidad limitada y anónima, y representa por tanto la cifra mínima de retención hasta la terminación. Por ende, si el titular no diere cumplimiento a esta exigencia, y efectuare retiros en exceso de las utilidades líquidas y realizables que pueda percibir, vale decir, retiros de capital, pasará a responder personal e ilimitadamente de las obligaciones del giro433. En cuanto a si es que se permiten los aportes de trabajo o industria, la ley en comento nada dice, a diferencia del art 376 del CCo. y de la ley 18.046. La doctrina mayoritaria estima que no es posible este tipo aportes, en virtud de que el trabajo no forma parte del capital y de que se exige efectividad del capital. Igualmente, la ley nada indica en cuanto a la oportunidad en que se puedan efectuar estos aportes, sin embargo, como le son aplicables las normas de las sociedades de Responsabilidad limitada y a éstas las normas de las sociedades colectivas, se puede afirmar que conforme al art. 378 del CCo nada impide estipular que los aportes se entregarán a plazo. 434 MEDINA, en relación al aporte de bienes raíces, señala que en la historia de la ley consta que en el proyecto primitivo se reglamentaba cómo debían efectuarse los aportes y, especialmente la forma de aportar los inmuebles, disposición que se eliminó en la Cámara de Diputados. Entiende que la supresión de esta disposición obedece a hacer menos engorrosa la forma como debe aportarse el capital y no a que no se puedan aportar bienes raíces, ya que si así fuera, ¿cómo se podría desarrollar el giro? Esta omisión del legislador, agrega, puede ser suplida con la historia fidedigna del establecimiento de la ley. Ahora en cuanto a la posibilidad de aportar trabajo, el mismo autor, señala que hay que seguir las reglas generales sobre la materia, y entender que el trabajo no forma parte del capital y, por lo tanto, no puede aportarse a estas personas jurídicas. En las sociedades puede aportarse, pero no avaluarse ya que el socio industrial como retribución recibe participación en las utilidades de la sociedad435. d) La actividad económica que constituirá el objeto o giro de la empresa y el ramo o rubro específico en que dentro de ella se desempeñará. Este literal del art. 4° de la ley en comento es uno de los más controvertidos y para ello se deben analizar ciertos conceptos: - Giro: es el conjunto de operaciones o negocios de una empresa destinados al cumplimiento de su fin. - Actividad económica: es el conjunto de operaciones que integran la riqueza de una persona. - Ramo o rubro específico: es cada una de las partes en que se divide una industria, característico de ella, y distinto de las demás. Esta norma plantea la duda de si una EIRL puede tener más de una actividad económica. Si se estima que pueden tener más de una actividad económica constitutiva de su giro habrá de especificarlas todas, indicando los ramos o rubros específicos en que se desempeñará. Lo que el legislador pretende a través de esta norma es que el objeto esté determinado, ya que tiene importancia respecto de la responsabilidad de la EIRL, pues en virtud del art. 8 inc. 1° ley 19.857, la empresa responde exclusivamente por las obligaciones contraídas dentro de su giro, por lo que si el empresario actúa fuera de éste, responde ilimitadamente con todos sus bienes. Además para evitar vaguedades que confundan a los terceros, especialmente sobre los actos propios de la EIRL y los que realice tu titular por su propia cuenta y responsabilidad436.

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CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo. Instituciones de Derecho Comercial. Tomo I. ob. Cit., p. 212. UBILLA G, Luis Eugenio. “De las sociedades y la EIRL”, Ed. Lexis Nexis, Santiago, Chile, 2005, p. 272. 435 MEDINA HERRERA, Andrés, “Estructura Jurídica de las E.I.R.L., Constitución y Modificación”, ob. cit., p. 436 CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo. Instituciones de Derecho Comercial. Tomo I. ob. Cit., p. 212 434

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Sin perjuicio de lo anterior, la EIRL podrá realizar otros actos o contratos no comprendidos en el objeto pero realizados en el ejercicio de su administración. 437, por ejemplo abrir cuenta corriente, arrendar o comprar inmuebles para desarrollar su giro, comprar mobiliario, etc. La ley no establece limitaciones en cuanto al tipo de giro que puede realizar una empresa individual de responsabilidad limitada, con la sola excepción de que no pueden ser realizadas bajo esta forma aquellos actos u operaciones que están reservados por ley a ciertas sociedades anónimas, por ejemplo: bancos, compañías de seguros, AFP438. EL SII, con fecha 15 de septiembre de 2009, en su Dictamen Nº 2833, establece: Situación tributaria derivada en la incorporación de derechos sociales de una persona natural, a su empresa individual el contribuyente se encuentra facultado para contabilizar los bienes al valor que estime conveniente, siempre que se ajuste a prácticas contables adecuadas, según establece el artículo 16 del Código Tributario la incorporación de los derechos sociales que efectúa una persona natural a su propia empresa individual que no sea de aquellas a que se refiere la Ley 19.857, de 2003, mediante la contabilización o registro de éstos, no constituye un aporte en términos jurídicos, por lo cual tampoco se produce la enajenación de los mismos, ya que en la especie se trata de la misma persona y, por lo tanto, del mismo patrimonio. La Dirección del Trabajo, con fecha 29 de marzo de 2007 señala en su Dictamen N° 1195-027, lo siguiente: No existe inconveniente legal para que una empresa individual de responsabilidad limitada se constituya como empresa de servicios transitorios, con sujeción a lo dispuesto en el párrafo 2º del Titulo VII del Libro I del Código del Trabajo. En este mismo sentido, la doctrina ha estimado que es perfectamente posible que un empresario constituya dos o más EIRL con el mismo objeto, siempre que se cumpla con la especificidad del objeto, así por ejemplo un empresario que tiene 10 buses escolares, objeto de limitar su responsabilidad puede constituir dos EIRL y aportar a cada una 5 buses, por lo que puede haber dos empresas “Juan Pérez Transporte Escolar E.I.R.L.”, sin embargo, para que los terceros tengan claridad con quien han contratado es conveniente hace uso de un nombre de fantasía, además el R.U.T de cada empresa permitiría diferenciarlas.439 e) El domicilio de la empresa. Este requisito se exige en virtud de que la EIRL se trata de una persona jurídica distinta del empresario, y por lo mismo tiene un domicilio distinto. Respecto de este requisito puede aplicarse la norma supletoria del art. 355 del CCO (aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada), de manera que si se omite esta mención, se entenderá domiciliada en el lugar del otorgamiento de la escritura. f) El plazo de duración de la empresa, sin perjuicio de su prórroga. Si nada se dice, se entenderá su duración indefinida. Esta a diferencia de las anteriores, se trata de una mención no esencial, cuya omisión resulta irrelevante. 6.4.- Modificación de una EIRL: En virtud de lo señalado en el art. 6° de la ley 19.857 “Toda modificación a las menciones señaladas en el artículo 4º, deberá observar las solemnidades establecidas en el artículo 3º. En el extracto deberá hacerse referencia al contenido específico de la modificación.”, de manera que se exige igualmente escritura pública e inscripción en Registro de Comercio correspondiente y publicación de su extracto.

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UBILLA G, Luis Eugenio. “De las sociedades y la EIRL”, Ed. Lexis Nexis, Santiago, Chile, 2005,, p. 274 y ROMÁN R, Ricardo. “La empresa Individual de Responsabilidad Limitada en Chile”, Ed. Metropolitana, Santiago, Chile, 2003, p 248. 438 CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo. Instituciones de Derecho Comercial. Tomo I. ob. Cit., p. 212 439 GONZÁLEZ C, Joel. “Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada”. Ed. Lexis Nexis. Chile. 2003, p. 60.

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6.5.- Sanción por la omisión de Solemnidades: Según el art. 7 de la ley 19.857, la omisión de alguna de las solemnidades en la constitución o modificación de la EIRL, trae aparejada la nulidad absoluta del acto respectivo. Sin embargo, si se trata de la nulidad absoluta del acto constitutivo, el titular responderá personal e ilimitadamente de las obligaciones que contraiga en el giro de la empresa, aunque ello es sin perjuicio del saneamiento. Tanto el art. 7 como el 18 de la ley 19.857 hacen aplicables a estas empresas las normas sobre saneamiento de la ley 19.499. Sobre el particular SANDOVAL advierte que: “como el art. 18 de la ley N° 19.499, es aplicable a las sociedades comerciales, habría que entender que este saneamiento tendría que hacerse conforme a las reglas de esta última. Sin embargo, en virtud de la ley 19.499, se distingue una nulidad absoluta de pleno derecho, una nulidad absoluta saneable y errores formales que no requieren de saneamiento. La nulidad absoluta de pleno derecho no admite saneamiento en el caso de las sociedades comerciales y está claramente establecido que ella se produce si falta escritura pública, o el instrumento privado reducido a escritura pública o el instrumento protocolizado (art.356 CCO). En el caso de EIRL., como la ley señala que la omisión de alguna de las solemnidades produce nulidad absoluta, puede ser que esa omisión sea la falta de la escritura pública constitutiva y de todas manera existiría la posibilidad de saneamiento, no obstante que en ese caso según la ley N° 19.499, tal saneamiento no es procedente”.440 Igualmente tiene plena vigencia la norma especial de prescripción del art. 6 de la ley 19.499, tanto si existe disconformidad entre la escritura y el extracto como, si en este último, existen omisiones respecto de la escritura extractada, ya sea que el vicio incida en la constitución o en una reforma de la empresa individual. En consecuencia, el vicio prescribirá en el plazo de dos años contados desde la fecha de otorgamiento de la escritura.441 6.6.- Administración de la EIRL El artículo 9 inciso primero nos dispone que “son actos de la empresa los ejecutados bajo su nombre y en representación de ella por su administrador”. En palabras de GONZÁLEZ CASTILLO dice que el legislador se inspira en la ley de Sociedades Anónimas, ley 18.046 cuando habla del administrador, específicamente del artículo 40. Para realizar una acabada labor de administración el mismo artículo 9 nos indica las personas que pueden ejercerla: 6.6.1.-El titular o administrador: En cuanto a esta persona, le corresponde la administración de la EIRL, y además la representa judicial y extrajudicialmente para el cumplimiento del objeto social de acuerdo al artículo 9 inciso segundo. 6.6.2.- Gerente General: El titular de la empresa o su mandatario debidamente facultado, puede designar a un gerente general, esto se desprende del artículo 9 inciso tercero. Se entienden conferidas o entregadas todas las facultades de administración que son propias del titular, con la excepción de aquellas descartadas en la escritura pública de nombramiento. El gerente general está comprendido en el concepto de factor que da el artículo 237 inciso primero del Código de Comercio. Una particularidad de esta disposición es que habla de gerente general, y la ley sólo lo hace para destacar que si existen más gerentes que éste gerente general está por sobre los otros442. Para designar al gerente general debe hacerse por escritura pública, la cual se debe inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio de la empresa y se anotará en la inscripción estatutaria. 440

Citado por ROMÁN R, Ricardo. “La empresa Individual de Responsabilidad Limitada en Chile”, Ed. Metropolitana, Santiago, Chile, 2003, p 253. 441 ROMÁN R, Ricardo. “La empresa Individual de Responsabilidad Limitada en Chile”, Ed. Metropolitana, Santiago, Chile, 2003, p 254. 442 UBILLA GRANDI, Luis, De las Sociedades y la E.I.R.L, Editorial Lexis Nexis , Santiago 2005, pág. 285

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6.6.3.- Mandatario general o especial: A pesar de delegar facultades en un gerente general, el titular podrá conceder mandatos generales o especiales para actuar a nombre de la empresa, también se realizará por escritura pública que se inscribe y se anota de la misma forma que se hace para el gerente general. Los mandatarios quedan incluidos en el concepto de dependientes que entrega el Código de Comercio. Las facultades que se les otorguen va a depender del mandato que tengan, así los mandatarios generales tendrán todas las facultades de administración y disposición, salvo las que requieran mención expresa como novar o transar. En cambio, los mandatarios especiales sólo tendrán las facultades que el mandato exprese. En cuanto a las notificaciones judiciales se pueden hacer tanto al titular de la empresa o al gerente general, si lo hay. También se puede notificar a uno o más gerentes o mandatarios si los hay y si se les ha conferido algún poder para ser emplazados en representación de la empresa443 La Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 11/03/2008 ha señalado que dueño de empresa individual de responsabilidad limitada no puede suscribir contrato de trabajo con la misma444. “La doctrina ha establecido que tanto la persona natural como la jurídica, designan como unidad a un centro de imputación de actos, hechos, deberes, derechos subjetivos y de normas jurídicas en el que, la primera por la que el sustrato es el mismo individuo, se diferencia de la segunda, en cuanto ésta es una abstracción o ficción por la que aquéllos que se le imputan, representan en verdad la conducta de un grupo de hombres que no son uno mismo con ella. Tal diferencia no concurre en el caso de la empresa individual de responsabilidad limitada, cuando se trata del contrato de trabajo, toda vez que quien ejerce el poder de dirección propio del mismo, es la persona natural que ha concurrido a la formación de la empresa individual de responsabilidad limitada, de modo que, lo que ha sido ficción en la ley al diferenciar a la persona natural de la persona jurídica, no es en la realidad. De este modo, lo que aparece como una ficción propia del derecho en cuanto a que admitida la existencia de una persona jurídica individual independiente de aquella que la constituye, adquiere los atributos propios de su existencia ante el derecho, en la práctica choca con la realidad de que una y otra son una misma a los efectos del contrato de trabajo, toda vez que no es posible separarlas desde la ejecución del contrato y no sólo como partes del mismo. En otras palabras, lo que aparece como admisible desde el derecho común de acuerdo al derecho de obligaciones, no lo resulta desde el derecho del trabajo, aún teniéndose presente la divisibilidad patrimonial que resulta del artículo 8° de la Ley Nº 19.758”. (Considerandos tercero, cuarto y quinto) 6.7.- Responsabilidad de la EIRL: Hay que hacer una distinción en este ámbito para entender mejor esta institución:  Responsabilidad ilimitada de la empresa: La empresa responde con todos sus bienes frente a los terceros siempre que concurran una de estas dos situaciones: 1. Que el acto o contrato haya sido ejecutado ya sea por el titular, por el gerente general o un mandatario que esté facultado bajo el nombre de la empresa. 2. Que el acto o contrato sea celebrado dentro del giro u objeto de la empresa. Esto se desprende del tenor del artículo 8 inciso primero y artículo 9 de la ley 19.857. En cuanto a los acreedores personales del titular de la empresa, éstos no tienen acciones sobre los bienes de la empresa, y ello es de toda lógica, puesto que se forma una persona jurídica distinta del titular.

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UBILLA GRANDI, Luis, De las Sociedades y la E.I.R.L, Editorial Lexis Nexis , Santiago 2005, pág. 288 Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 242-2007, CL/JUR/1794/2008, disponible en www.LegalPublishing.cl, visitado el 16 de abril de 2012. 444

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 Responsabilidad limitada del titular: Responde ante la EIRL el titular o empresario por las obligaciones contraídas por la empresa dentro de la actividad desarrollada hasta el monto en que se haya comprometido a aportar, de acuerdo a lo dispuesto en el art 8 inciso segundo de la citada ley445. En la opinión de UBILLA aduce que los terceros pueden recurrir para el pago de sus créditos por medio de la acción oblicua o subrogatoria, puesto que es impensable que se demande a sí mismo el titular, el gerente general o algún apoderado del titular446. No obstante lo anterior, y según la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, de 11 de Junio de 2008, no es posible hacer una distinción entre persona natural y persona jurídica respecto del cumplimiento de obligaciones en materia laboral, señalando que “5° Que de este modo, lo que parece como una ficción propia del derecho a que admitida la existencia de una persona jurídica individual independiente de aquella que la constituye, adquiere los atributos propios de su existencia ante el derecho, en la práctica choca con la realidad de que una y otra son una misma a los efectos del contrato de trabajo, toda vez que no es posible separarlas desde la ejecución del contrato y no sólo como partes del mismo. En otras palabras, lo que aparece como admisible desde el derecho común de acuerdo al derecho de obligaciones, no lo resulta desde el derecho del trabajo, aún teniéndose presente la divisibilidad patrimonial que resulta del art. 8 de la citada ley 19.857”. Así por ejemplo, el pago de las indemnizaciones a que se condene al empleador puede hacerse con el patrimonio correspondiente a la persona natural que ha constituido la EIRL.  Responsabilidad ilimitada del titular: El art 12 de la ley 19.857 señala situaciones que hacen que la responsabilidad del titular sea ilimitada: “Por los actos y contratos efectuados fuera del objeto de la empresa, para pagar las obligaciones que emanen de esos actos y contratos” (art 12 letra a): Esta responsabilidad es sólo por las obligaciones que nacen de estos actos, lo que no sería una pérdida de la responsabilidad ilimitada del titular por otros actos y contratos. Para otros autores esta frase del legislador es más bien redundante447. Para que surja esta clase de responsabilidad es necesario que el acto o contrato deba ser realizado fuera del objeto, protegiendo de esta forma, a los acreedores efectivos de la empresa. “Por los actos y contratos que se ejecutaren sin el nombre o representación de la empresa, para cumplir las obligaciones que emanen de ella de tales actos y contratos” (art 12 letra b): Esta situación se refiere a cuando los actos o contratos son ejecutados dentro del objeto de la empresa y sin el nombre o representación de ella, actuando el titular como persona natural. La opinión de UBILLA señala “que el que ha actuado por la empresa no es el titular sino el gerente general”448, aplicando los artículos 326 y 328 del Código de Comercio cuando hace referencia a los factores y dependientes de comercio. Podríamos agregar, tomando lo que dice GONZÁLEZ CASTILLO citando las palabras de SANDOVAL que, la frase “para cumplir las obligaciones que emanen de esos actos y contratos” estaría prácticamente demás, puesto que cuando hicimos referencia a la administración de estas sociedades, señalamos que el administrador de la EIRL o su delegado resultará obligado personalmente y ésta será ilimitada449. “Si la empresa celebrare actos y contratos simulados, ocultare sus bienes, o reconociere deudas supuestas aunque de ello no se siga perjuicio inmediato” (art 12 letra c): Según UBILLA se refiere a la hipótesis de la quiebra fraudulenta que se desprende del articulo 220 numerales 1, 2, 3 y 10 de la ley 18.175. Este supuesto se diferencia de la simulación puesto que no se requiere producir un perjuicio para los

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Artículo 8 inciso segundo de la ley 19.857 “El titular de la empresa responderá con su patrimonio solo del pago efectivo del aporte que se hubiere comprometido a realizar en conformidad al acto constitutivo y sus modificaciones” 446 UBILLA GRANDI, Luis, De las Sociedades y la E.I.R.L, Editorial Lexis Nexis , Santiago 2005, pág. 294 447 GONZALEZ CASTILLO, Joel, Empresa Individuales de Responsabilidad Limitada Análisis de la Ley 19.857, Editorial Lexis Nexis , Santiago 2003, pág. 80 448 UBILLA GRANDI, Luis, De las Sociedades y la E.I.R.L, Editorial Lexis Nexis , Santiago 2005, pág. 296. 449 UBILLA GRANDI, Luis, De las Sociedades y la E.I.R.L, Editorial Lexis Nexis , Santiago 2005, pág. 296.

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terceros. De esta causal también responde ilimitadamente el titular en lo respectivo a las obligaciones contraídas por la EIRL. “Si el titular percibiere rentas de la empresa que no guarden relación con la importancia de su giro o efectuare retiros que no correspondieren a utilidades liquidas y realizables que pueda percibir” (art 12 letra d): Podemos dividir esta situación en dos partes: - Si el titular percibiere rentas de la empresa que no guarden relación con la importancia de su giro: Cuando los retiros del titular son desproporcionados o no guardan una relación lógica con la importancia cuantitativa de la actividad económica desarrollada por la empresa, dentro de su giro, la responsabilidad de este se convierte en ilimitada. - Si el titular efectuare retiros que no correspondieren a utilidades liquidas y realizables que pueda percibir: La ley nos indica que se tratan de utilidades financieras que se pueden retirar de la empresa. Además sanciona con la responsabilidad ilimitada al titular en el caso que retirara utilidades realizables. “Si la empresa fuera declarada en quiebra culpable o fraudulenta” (art 12 letra e): En este caso el empresario debe responder en forma ilimitada con todos sus bienes por las deudas de la EIRL, lo que conllevaría a la larga a su quiebra personal. Tomando las palabras de GONZÁLEZ CASTILLO, la norma es poco feliz, puesto que la empresa nunca puede ser declarada en quiebra culpable o fraudulenta450, en definitiva, lo que ocurre es que luego de la declaración de la quiebra ésta puede ser declarada como culpable, fraudulenta o fortuita de acuerdo al procedimiento penal que califica a esta institución. Por tanto, el titular es responsable de todas las obligaciones de la EIRL lo que la transforma en una empresa de responsabilidad limitada. “…Si se tratare de la nulidad absoluta del acto constitutivo el titular responderá personal e ilimitadamente de las obligaciones que contraiga en el giro de la empresa. Lo anterior sin perjuicio del saneamiento” (art 7): “La responsabilidad se vuelve ilimitada para el titular solo cuando radica en el acto constitutivo y no en actos modificatorios posteriores”451 “La empresa individual de responsabilidad limitada terminará: letra e) por la muerte del titular. Los herederos podrán designar un gerente común para la continuación el giro de la empresa hasta el plazo de un año, al cabo del cual terminaría la responsabilidad limitada” (art 15 letra e): En el caso de fallecimiento del titular se les entrega a los herederos la opción de optar por seguir el giro o dar continuidad a éste. A partir del año de fallecido del titular se termina la responsabilidad limitada para estos herederos, pasando a ser ilimitada su responsabilidad personal.  Responsabilidad de la empresa por los actos del titular: Se desprende de lo que señala el artículo 13 de la ley en comento452. Hay que apuntar a dos cosas en cuanto a este artículo: Primero, que la regla general es que la EIRL no es responsable con su patrimonio de las obligaciones que asume el empresario de manera particular, solo podrán hacerse pago con los bienes de éste. Y segundo, que excepcionalmente y tal como indica la disposición aludida cuando la sociedad esté en liquidación y después que se paguen los acreedores de la empresa, podrán los acreedores personales del titular pagarse con las utilidades o con el remanente de éstas.

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El art 218 de la Ley de quiebras señala “La quiebra del deudor a que se refiere el artículo 41 puede ser fortuita, culpable o fraudulenta” Art 41 de la misma ley “ El deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, deberá solicitar la declaración de su quiebra antes de que transcurran quince días contados desde la fecha en que haya cesado en el pago de una obligación mercantil” 451 GONZALEZ CASTILLO, Joel, Empresa Individuales de Responsabilidad Limitada Análisis de la Ley 19.857, Editorial Lexis Nexis , Santiago 2003, pág. 86 452 Artículo 13 de la Ley 19857 “Los acreedores personales del titular no tendrán acción sobre los bienes de la empresa. En caso de liquidación, tales acreedores solo podrán accionar contra los beneficios o utilidades que en la empresa corresponderán al titular y sobre el remanente una vez satisfechos los acreedores de la empresa”

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6.8.- Conflictos de intereses e identidad patrimonial453 Si el titular de una EIRL celebra actos o contratos con su patrimonio no comprometido en la empresa por una parte y, con el de la empresa, por la otra, sólo tendrán valor si constan por escrito y desde que se protocolicen ante notario público. Una vez hecho, debe anotarse la protocolización al margen de la inscripción del extracto primitivo, dentro del plazo de 60 días contados desde su otorgamiento. La disposición del artículo 10 sólo se refiere a la contratación entre el patrimonio del empresario no comprometido en la empresa y el patrimonio de ésta. Así, los contratos que la empresa celebre con terceros, se rigen por las reglas generales. La figura que permite el artículo 10, es el llamado autocontrato, permitiéndolo bajo el cumplimiento de las solemnidades ya anotadas, ello para evitar el fraude y perjuicio de los acreedores. En esta regulación el legislador a una figura excepcional le dio el carácter de general, pero le agregó una sanción penal contemplada en el artículo 10 inciso 2°454. Si el titular de la EIRL, otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado, la pena para este delito contemplado en el artículo 471 n° 2 del Código Penal se aumentará en un grado. El aumento en la penalidad sólo afecta al titular, no a sus mandatarios o gerentes. TORRES hace ver que “esta figura del autocontrato en el contexto de la regulación de la EIRL, por la cual el constituyente puede celebrar contratos en que tenga interés directo con la EIRL que controla y administra, puede dar lugar a defraudaciones a los acreedores de esta última, ya que en caso de crisis económica puede ocurrir una verdadera „mudanza‟ o „acarreo‟ de bienes del patrimonio de la EIRL al patrimonio del constituyente, con el previsible perjuicio patrimonial a los acreedores de la empresa individual”455. 6.7.- Transformación de la EIRL Hay que tener presente que la transformación de la EIRL se enmarca dentro de la reorganización de ésta. Ahora bien, el artículo 14 de la ley contempla dos situaciones en la que se puede producir, estas son:  Transformación de cualquier sociedad en EIRL: Se expresa en la parte primera del artículo 14456, de lo que se infiere que concurren en una sola mano, todos los derechos o acciones de una sociedad y que el adquirente de dichos derechos o acciones puede transformarla en una EIRL. Para realizar aquello, deberá cumplir las formalidades de constitución de estas empresas (remitirse a la constitución de las EIRL). Además, la escritura de transformación debe hacerse dentro de los 30 días contados desde que la reunión se produzca. Si es una Sociedad Anónima además debe publicarse en el Diario Oficial dentro del plazo de 60 días contados desde la escritura pública457. Se puede en la misma escritura designar el hecho de la terminación y constituir la EIRL. En este sentido, hay que armonizar las leyes 19.857 y 18.046, ésta ultima referida a las Sociedades Anónimas.  Transformación de una EIRL en cualquier tipo de sociedad: La regula la parte final del artículo 14, que indica “Una empresa individual de responsabilidad limitada podrá transformarse en una sociedad de cualquier tipo, cumpliendo los requisitos y formalidades que establece el estatuto jurídico de la sociedad en la cual se transforma”. 453 454 455

MEDINA HERRERA, Andrés, “Estructura Jurídica de las E.I.R.L., Constitución y Modificación”, ob. cit., p. 25. TORRES ZAGAL, Óscar, Derecho de Sociedades, LegalPublishing, Tercera edición actualizada, 2008, p. 197. TORRES ZAGAL, Óscar, Derecho de Sociedades, LegalPublishing, Tercera edición actualizada, 2008, p. 198.

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Artículo 14 primera parte de la Ley 19857 “En el caso que se produzca la reunión en manos de una sola persona, de las acciones, derechos o participaciones en el capital, de cualquier sociedad, ésta podrá transformarse en empresa individual de responsabilidad limitada, cumpliendo su propietario con las formalidades de constitución establecidas en la presente ley. Para tal efecto, la escritura pública respectiva , en la que deberá constar la transformación y la individualización de la sociedad que se transforma, deberá extenderse dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que dicha reunión se produzca, y el extracto correspondiente deberá inscribirse y publicarse dentro del término establecido en la presente ley…” 457 UBILLA GRANDI, Luis, De las Sociedades y la E.I.R.L, Editorial Lexis Nexis , Santiago 2005, pág. 300

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Por tanto, sólo requiere para transformarse en una sociedad de cualquier tipo, cumplir con las formalidades y requisitos, es decir, el estatuto jurídico que se exige para cada tipo societario. En todo caso se continúa con la personalidad jurídica. 6.8.- Causas de terminación de la EIRL La ley en su artículo 15, señala las siguientes causas de terminación de la EIRL:458 1.-Por voluntad del empresario: se modifica la manifestación de voluntad expresada en el acto constitutivo de la EIRL, ya que se da por terminada la limitación de responsabilidad y la diferenciación entre el patrimonio individual y empresarial. 2.-Por la llegada del plazo previsto en el acto constitutivo: el plazo de duración de la EIRL es de carácter extintivo, por lo que la terminación opera de manera inmediata (sin perjuicio de las formalidades que se deben cumplir y que se verán más adelante). 3.-Por el aporte del capital de la empresa individual a una sociedad: se modifica la voluntad del empresario, expresada en el acto constitutivo, con el objeto de dar término a la entidad jurídica que ampara su negocio. 4.- Por quiebra: no obstante la terminación debe ser declarada por sentencia judicial. 5.- Por la muerte del titular: en este caso cualquier heredero podrá pedir la terminación, salvo que los herederos hubieren designado un gerente común para la continuación del giro de la empresa hasta por el plazo de un año, al cabo del cual terminará la responsabilidad limitada. Es importante aclarar que lo que se termina es la responsabilidad limitada y no así la personalidad jurídica.459 6.8.1.- Formalidades comunes a las causales de terminación: El artículo 15 inciso 2° de la ley 19.857 establece formalidades comunes respecto de las distintas causas de terminación de la EIRL, señala que independiente de la causal de terminación, ésta debe declararse por escritura pública y, el extracto que contenga las menciones de ella, deberá inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio de la empresa, para luego publicarla en el Diario Oficial dentro de los 60 días siguientes a la fecha de su otorgamiento. En cuanto a la naturaleza de las formalidades, éstas pueden ser: propiamente tales o solemnidades; formalidades habilitantes; formalidades por vía de prueba y las formalidades por vía de publicidad. Las causales de término de la EIRL por voluntad del empresario y por aporte del capital de la empresa individual a una sociedad, son solemnidades, y por lo tanto su incumplimiento acarrea la nulidad del acto de terminación o del aporte. Las causales que se refieren al plazo previsto en el acto constitutivo y a la muerte del titular, son formalidades de publicidad, y por lo tanto su incumplimiento acarrea la inoponibilidad de la causal de la terminación frente a terceros. Por último, en el caso de la quiebra como causal de terminación, se puede señalar que se trata también de una formalidad de publicidad, pues en la quiebra no hay manifestación de voluntad 460 por parte del titular, ya que es el tribunal quien la declara.461 Declarada judicialmente, mediante sentencia definitiva, termina la persona jurídica, como efecto inmediato de la sentencia de quiebra, causal que opera por el solo ministerio de la ley. Que la quiebra sea una causal de término de la persona jurídica es una excepción porque la regla general es que la 458

GONZALEZ, Castillo, Joel. Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada. Analisis de la ley 19.587. Ed. Lexis Nexis. Santiago, Chile. P.100-104. 459 UBILLA, Grandi, Luis. De las sociedades y la EIRL. Requisitos, nulidad y saneamiento. Ed. Lexis Nexis. Santiago, Chile. P. 302. 460 Puesto que la solemnidad es la forma que exige la ley como requisito para la manifestación de voluntad. 461 GONZALEZ, Castillo, Joel. Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada. Analisis de la ley 19.587. Ed. Lexis Nexis. Santiago, Chile. P.100.

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sentencia de quiebra no es causal de terminación de la personalidad jurídica de las sociedades, ello genera una serie de desigualdades ante la ley, en opinión de TORRES, “ya que si hay quiebra para la EIRL, no se puede acordar una continuidad de giro de sus negocios establecida en los artículos 113 y siguientes de la ley N° 18.175, ya que no habría personalidad jurídica para ello; no se podrían enajenar los activos como unidad económica en continuidad del giro, no se podría alzar la quiebra por convenio simplemente judicial, entre otros efectos, lo que ha significado que se cuestione esta causal por inconstitucionalidad”462. Una vez que se cumplan con todas las formalidades, la terminación permite que se lleve a cabo la liquidación, y que sea oponible a terceros.463 6.9.- Liquidación de la EIRL: Una vez que se dé término a la EIRL, ésta deberá liquidarse, es decir, debe terminar los negocios pendientes, vender sus activos y pagar sus pasivos, para lo cual debe conservar su personalidad jurídica. Esto permite que los acreedores de la EIRL se paguen con preferencia a los acreedores personales del titular de la empresa. La liquidación se efectúa por el titular de la empresa, pudiendo también éste designar un liquidador, en cuyo caso será este último quien la practique. Las normas por las cuales se debe seguir la liquidación, serán aquellas establecidas en el acto constitutivo, o en su defecto, por las normas de liquidación de las sociedades colectivas mercantiles del Código de Comercio. Una vez efectuada la liquidación, ésta dará término a la personalidad jurídica de la EIRL.464

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TORRES ZAGAL, Óscar, Derecho de Sociedades, LegalPublishing, Tercera edición actualizada, 2008, pp. 201-202. UBILLA, Grandi, Luis. De las sociedades y la EIRL. Requisitos, nulidad y saneamiento.Ed. Lexis Nexis. Santiago, Chile. P. 302. 464 UBILLA, Grandi, Luis. De las sociedades y la EIRL. Requisitos, nulidad y saneamiento.Ed. Lexis Nexis. Santiago, Chile. P. 303. 463

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APUNTE SOCIEDADES 2012

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