Direito Processual Civil – LFG LFG – Intensivo Intensivo I Prof.: Fredie Didier Jr. (www.frediedidier.com.br) Indicação Bibliográfica: - Curso de Processo Civil, Luis Guilherme Marinoni, RT (☺vol. II – o – o vol. I é indicado somente para os concursos de Juiz Federal e MPF). - Curso Sistematizado de Processo Civil, Cássio Scarpinella, Saraiva (bom para iniciantes). - Lições de Direito Processual Civil, Alexandre Câmara, Lúmen Júris (é básico). - Curso de Direito Processual Civil, Fredie Didier Jr., Juspodivm, 4 volumes – atualização atualização on line pelo e-mail (cadastro no site do professor). - Leituras Complementares de Processo Civil, Juspodivm (é muito importante a leitura – são são temais mais incomuns, que não são encontrados nos outros livros). - Eupídio Donizetti (é livro de resumo). - Código de Processo Civil Comentado, Nelson Nery, RT.
Dica para concurso: para pesquisar os trabalhos dos professores que compõem as bancas: site www.cnpq.com.br, www.cnpq.com.br, link: plataforma lattes.
ÍND I CE
PR I NC N DO P PR OCESSO:.......................................... ................................................................. ............................................. ......................................... ................... 6 NCÍPIOS D Processo e Direitos Fundamentais: ............................... ..................................................... ............................................ ............................................. ....................... 6 Direitos Fundamentais Processuais – Processuais – Princípios Princípios Processuais em espécie: .......................... ...................................... ............ 7 1. Princípio do Devido Processo Legal: ............................................. .................................................................... ......................................... .................. 7 2. Princípio da Efetividade; Princípio da Adequação; Adequação; Princípio da Duração Duração Razoável do Processo e Princípio da Lealdade:................... Lealdade: ......................................... ............................................ ............................................ ...................................... ................ 9 3. Princípio do Contraditório:.................... Contraditório:.......................................... ............................................ ............................................ .................................... .............. 11 4. Princípio da Cooperação:...................... Cooperação: ............................................ ............................................ ............................................ .................................... .............. 12 5. Princípio da Instrumentalidade: .......................................... ................................................................ ............................................ ............................ ...... 12 6. Princípio da Preclusão:...................... Preclusão:............................................ ............................................. ............................................. ....................................... ................. 12 JUR ISDIÇÃO: ........................................... ................................................................. ............................................ ............................................ ........................................... ..................... 15 Conceito e Características da Jurisdição:............................................ ................................................................... ........................................... .................... 15 Equivalentes Jurisdicionais:...................................... ............................................................ ............................................ ............................................. ........................... 17 Arbitragem: ............................................. ................................................................... ............................................ ............................................ ........................................... ..................... 18 Princípios da Jurisdição: .................................................. ......................................................................... ............................................. ....................................... ................. 20 Jurisdição Voluntária: ........................................... .................................................................. ............................................. ............................................. ............................ ..... 22 COMPETÊ NC NCIA: ............................................. ................................................................... ............................................ ............................................ .................................... .............. 25 Conceito: ............................................. ................................................................... ............................................ ............................................ ............................................. ........................... 25 Princípios que regem a Competência:.................................. Competência:........................................................ ............................................ .................................... .............. 25 Distribuição da Competência:.......................................... ................................................................. ............................................. ....................................... ................. 25 Fixação ou Determinação da Competência: ...................................................... ............................................................................. ............................ ..... 26 Classificação da Competência: .................................................... .......................................................................... ............................................. ............................ ..... 27 1) Competência absoluta e relativa: ........................................... ................................................................. ............................................ ................................ .......... 27 2) Competência originária e derivada: .......................................... ................................................................ ............................................ ............................ ...... 28 Critérios de Determinação da Competência: ............................................. .................................................................... .................................... ............. 28 1) Critério Objetivo: ............................................. ................................................................... ............................................ ............................................. ................................ ......... 28 2) Critério Funcional:.................... Funcional:........................................... ............................................. ............................................ ............................................. ................................ ......... 29 1
Direito Processual Civil – LFG LFG – Intensivo Intensivo I
3) Critério Territorial: ............................................. .................................................................... ............................................. ............................................. ............................ ..... 29 Conflito de Competência: ................................................ ....................................................................... ............................................. ....................................... ................. 30 Litispendência, Litispendência, Conexão e Continência:......................................... ............................................................... ............................................. ........................... 32 Competência da Justiça Federal:.......................................... ................................................................ ............................................ .................................... .............. 38 → Competência dos Juízes Federais (Incisos do art. 109, CPC:) CPC:) ................................................... .................................................. 40 1) Competência em razão da pessoa: .......................................... ................................................................. ............................................. .......................... 40 2) Competência em razão da matéria: matéria:. ....................................................... .............................................................................. ................................ ......... 42 3) Competência funcional: ............................................ ................................................................... ............................................. ....................................... ................. 43 → Competência dos Tribunais Federais (Incisos do art. 108, CR:) CR:) ................................................ ............................................... 43 1) Competência Originária: ......................................... ............................................................... ............................................. ........................................ ................. 43 2) Competência Derivada:...................... Derivada: ............................................ ............................................. ............................................. ....................................... ................. 44 TEOR IA D DA A AÇÃO:............................................ .................................................................. ............................................ ............................................. ................................ ......... 45 Acepções da palavra “Ação”: .......................................... ................................................................. ............................................. ....................................... ................. 45 Elementos da Ação: ........................................... ................................................................. ............................................ ............................................. ................................ ......... 45 1) Parte: ............................................. ................................................................... ............................................ ............................................. .............................................. ............................ ..... 46 2) Pedido:.................... Pedido:........................................... ............................................. ............................................ ............................................. .............................................. ............................ ..... 46 3) Causa de Pedir: ............................................ .................................................................. ............................................ ............................................ .................................... .............. 47 Condições da Ação: ........................................... ................................................................. ............................................ ............................................. ................................ ......... 49 1) Legitimidade ad causam:................... causam: ......................................... ............................................ ............................................ ............................................. ........................... 52 2) Interesse de Agir:................... Agir:.......................................... ............................................. ............................................ ............................................. .................................... ............. 53 3) Possibilidade jurídica do pedido:..................... pedido: ........................................... ............................................ ............................................ ................................ .......... 54 Classificação das Ações: ................................ ...................................................... ............................................ ............................................. .................................... ............. 54 PR ESSUPOSTOS P PR OCESSUAIS: .......................................... ................................................................ ............................................ ................................ .......... 63 Pressupostos de Existência: ............................................................ .................................................................................. ............................................. ........................... 63 Pressupostos de Validade:.................................. Validade:........................................................ ............................................ ............................................. ................................ ......... 64 → Pressupostos objetivos:..................... objetivos: ........................................... ............................................ ............................................ ............................................. ........................... 64 → Pressupostos Subjetivos:................... Subjetivos: ......................................... ............................................ ............................................ ............................................. ........................... 66 LITISCO NSÓR CIO:................................................ :....................................................................... ............................................. ............................................. ............................ ..... 70 Conceito e Classificações: ....................................................... ............................................................................. ............................................. ................................ ......... 70 Intervenção Iussus Iudicis: ......................... ............................................... ............................................. ............................................. ....................................... ................. 75 Intervenção Litisconsorcial Voluntária:.......................................... ................................................................. ............................................. .......................... 76 I N DE T TER CEIR O: ............................................ .................................................................. ............................................ ................................ .......... 77 NTER VE NÇÃO D Conceitos Fundamentais: Fundamentais: .......................................... ................................................................ ............................................ ............................................. ........................... 77 Fundamentos Fundamentos da Intervenção Intervenção de Terceiro: ....................... .............................................. .............................................. ....................................... ................ 77 Classificação das Intervenções de Terceiro: ............................ .................................................. ............................................. ................................ ......... 77 Efeitos da Intervenção de Terceiro no processo: ........................ ............................................... .............................................. ............................ ..... 78 Controle da Intervenção Intervenção pelo Magistrado:.......................................... ................................................................. ........................................... .................... 78 Cabimento das Intervenções de Terceiro: ........................................... .................................................................. ........................................... .................... 78 Modalidades de Intervenção de Terceiro: ........................................... .................................................................. ........................................... .................... 81 - Assistência: .......................................... ................................................................ ............................................ ............................................ ............................................. ........................... 81 - Alienação da coisa ou do direito litigioso: ............................................. .................................................................... ....................................... ................ 86 - Intervenções Especiais dos Entes Públicos: Públicos:. ......................................................... ................................................................................ ........................... 87 - Oposição:...................... Oposição:............................................. ............................................. ............................................ ............................................ ............................................. ........................... 87 - Chamamento ao Processo: ............................................ .................................................................. ............................................ ........................................... ..................... 89 - Nomeação à autoria: ............................................. .................................................................... ............................................. ............................................. ............................ ..... 90 - Denunciação da Lide: ........................................... .................................................................. ............................................. ............................................. ............................ ..... 91 PETIÇÃO II NI NICIAL:............................................. ................................................................... ............................................ ............................................. ................................ ......... 98 Conceito: ............................................. ................................................................... ............................................ ............................................ ............................................. ........................... 98 Requisitos:............................... Requisitos:...................................................... ............................................. ............................................ ............................................ .................................... .............. 98 “Ocorrências” importantes em relação à Petição Inicial: ......................................... .............................................................. ..................... 99 Pedido: ............................................ .................................................................. ............................................ ............................................. .............................................. .......................... ... 103 2
Direito Processual Civil – LFG LFG – Intensivo Intensivo I
3) Critério Territorial: ............................................. .................................................................... ............................................. ............................................. ............................ ..... 29 Conflito de Competência: ................................................ ....................................................................... ............................................. ....................................... ................. 30 Litispendência, Litispendência, Conexão e Continência:......................................... ............................................................... ............................................. ........................... 32 Competência da Justiça Federal:.......................................... ................................................................ ............................................ .................................... .............. 38 → Competência dos Juízes Federais (Incisos do art. 109, CPC:) CPC:) ................................................... .................................................. 40 1) Competência em razão da pessoa: .......................................... ................................................................. ............................................. .......................... 40 2) Competência em razão da matéria: matéria:. ....................................................... .............................................................................. ................................ ......... 42 3) Competência funcional: ............................................ ................................................................... ............................................. ....................................... ................. 43 → Competência dos Tribunais Federais (Incisos do art. 108, CR:) CR:) ................................................ ............................................... 43 1) Competência Originária: ......................................... ............................................................... ............................................. ........................................ ................. 43 2) Competência Derivada:...................... Derivada: ............................................ ............................................. ............................................. ....................................... ................. 44 TEOR IA D DA A AÇÃO:............................................ .................................................................. ............................................ ............................................. ................................ ......... 45 Acepções da palavra “Ação”: .......................................... ................................................................. ............................................. ....................................... ................. 45 Elementos da Ação: ........................................... ................................................................. ............................................ ............................................. ................................ ......... 45 1) Parte: ............................................. ................................................................... ............................................ ............................................. .............................................. ............................ ..... 46 2) Pedido:.................... Pedido:........................................... ............................................. ............................................ ............................................. .............................................. ............................ ..... 46 3) Causa de Pedir: ............................................ .................................................................. ............................................ ............................................ .................................... .............. 47 Condições da Ação: ........................................... ................................................................. ............................................ ............................................. ................................ ......... 49 1) Legitimidade ad causam:................... causam: ......................................... ............................................ ............................................ ............................................. ........................... 52 2) Interesse de Agir:................... Agir:.......................................... ............................................. ............................................ ............................................. .................................... ............. 53 3) Possibilidade jurídica do pedido:..................... pedido: ........................................... ............................................ ............................................ ................................ .......... 54 Classificação das Ações: ................................ ...................................................... ............................................ ............................................. .................................... ............. 54 PR ESSUPOSTOS P PR OCESSUAIS: .......................................... ................................................................ ............................................ ................................ .......... 63 Pressupostos de Existência: ............................................................ .................................................................................. ............................................. ........................... 63 Pressupostos de Validade:.................................. Validade:........................................................ ............................................ ............................................. ................................ ......... 64 → Pressupostos objetivos:..................... objetivos: ........................................... ............................................ ............................................ ............................................. ........................... 64 → Pressupostos Subjetivos:................... Subjetivos: ......................................... ............................................ ............................................ ............................................. ........................... 66 LITISCO NSÓR CIO:................................................ :....................................................................... ............................................. ............................................. ............................ ..... 70 Conceito e Classificações: ....................................................... ............................................................................. ............................................. ................................ ......... 70 Intervenção Iussus Iudicis: ......................... ............................................... ............................................. ............................................. ....................................... ................. 75 Intervenção Litisconsorcial Voluntária:.......................................... ................................................................. ............................................. .......................... 76 I N DE T TER CEIR O: ............................................ .................................................................. ............................................ ................................ .......... 77 NTER VE NÇÃO D Conceitos Fundamentais: Fundamentais: .......................................... ................................................................ ............................................ ............................................. ........................... 77 Fundamentos Fundamentos da Intervenção Intervenção de Terceiro: ....................... .............................................. .............................................. ....................................... ................ 77 Classificação das Intervenções de Terceiro: ............................ .................................................. ............................................. ................................ ......... 77 Efeitos da Intervenção de Terceiro no processo: ........................ ............................................... .............................................. ............................ ..... 78 Controle da Intervenção Intervenção pelo Magistrado:.......................................... ................................................................. ........................................... .................... 78 Cabimento das Intervenções de Terceiro: ........................................... .................................................................. ........................................... .................... 78 Modalidades de Intervenção de Terceiro: ........................................... .................................................................. ........................................... .................... 81 - Assistência: .......................................... ................................................................ ............................................ ............................................ ............................................. ........................... 81 - Alienação da coisa ou do direito litigioso: ............................................. .................................................................... ....................................... ................ 86 - Intervenções Especiais dos Entes Públicos: Públicos:. ......................................................... ................................................................................ ........................... 87 - Oposição:...................... Oposição:............................................. ............................................. ............................................ ............................................ ............................................. ........................... 87 - Chamamento ao Processo: ............................................ .................................................................. ............................................ ........................................... ..................... 89 - Nomeação à autoria: ............................................. .................................................................... ............................................. ............................................. ............................ ..... 90 - Denunciação da Lide: ........................................... .................................................................. ............................................. ............................................. ............................ ..... 91 PETIÇÃO II NI NICIAL:............................................. ................................................................... ............................................ ............................................. ................................ ......... 98 Conceito: ............................................. ................................................................... ............................................ ............................................ ............................................. ........................... 98 Requisitos:............................... Requisitos:...................................................... ............................................. ............................................ ............................................ .................................... .............. 98 “Ocorrências” importantes em relação à Petição Inicial: ......................................... .............................................................. ..................... 99 Pedido: ............................................ .................................................................. ............................................ ............................................. .............................................. .......................... ... 103 2
Direito Processual Civil – LFG LFG – Intensivo Intensivo I
→ Conceito e classificação: ............................................ .................................................................. ............................................ ......................................... ................... 103 → Requisitos do pedido: .......................................... ................................................................. ............................................. ............................................. .......................... ... 103 → Cumulação de pedidos:..................... pedidos:........................................... ............................................ ............................................ ............................................. ....................... 104 → Cumulação de pedidos e Litisconsórcio: .......................................... ................................................................. ......................................... .................. 105 → Requisitos para a Cumulação de pedidos: ........................................... .................................................................. ..................................... .............. 106 R ESPOSTA D DO R R ÉU:............................................. .................................................................... ............................................. ............................................. .......................... ... 107 Teoria da Exceção:............................................. ................................................................... ............................................ ............................................. .............................. ....... 107 Classificação das Defesas: ............................. ................................................... ............................................ ............................................ .................................. ............ 108 Contestação: Contestação: ............................................ .................................................................. ............................................ ............................................ ......................................... ................... 109 → Conceito: ........................................... ................................................................. ............................................ ............................................ ............................................. ....................... 109 → Regras Básicas da Contestação: ........................................... ................................................................. ............................................ .............................. ........ 109 → Revelia: ............................................. ................................................................... ............................................ ............................................ ............................................. ....................... 110 Exceções Instrumentais:................................. Instrumentais:....................................................... ............................................ ............................................. .................................. ........... 112 a) Exceção de Incompetência Relativa: Relativa:. ........................................................... ................................................................................. .............................. ........ 112 b) Exceção de Impedimento ou de Suspeição: Suspeição:. ........................................................ ............................................................................... ....................... 113 Reconvenção: Reconvenção: ............................................. .................................................................... ............................................. ............................................ ..................................... ............... 114 PR OVIDÊ NC NCIAS P PR ELIMI NA NAR ES: ............................................ .................................................................. ............................................ .......................... .... 117 Ação declaratória incidental: ........................................... .................................................................. ............................................. ..................................... ............... 117 JULGAME NTO C CO NFOR ME O O E ESTADO D DO P PR OCESSO:.......................................... ..................................................... ........... 120 1) Extinção do processo sem resolução do mérito: .......................................... ................................................................. .............................. ....... 120 2) Extinção do processo pela prescrição ou decadência: ........................................... .............................................................. ................... 122 3) Extinção do processo por auto-composição: ........................................... .................................................................. .................................. ........... 122 4) Extinção do processo pelo julgamento antecipado da lide: lide: ................................................ ...................................................... ....... 122 5) Audiência preliminar:................... preliminar:.......................................... .............................................. ............................................. ............................................. .......................... ... 123 6) Despacho saneador: ............................................ ................................................................... ............................................. ............................................. .......................... ... 123 7) Decisões parciais: ............................................ .................................................................. ............................................ ............................................. .............................. ....... 123 TEOR IA D DA P PR OVA: ............................................ ................................................................... ............................................. ............................................. .......................... ... 125 Acepções da palavra “Prova”: ......................................... ............................................................... ............................................. ...................................... ............... 125 Prova e Contraditório: ............................ ................................................... ............................................. ............................................ ......................................... ................... 125 Poder instrutório do juiz: .......................................... ................................................................ ............................................ ............................................. ....................... 126 Verdade e Processo: ................................... ......................................................... ............................................. .............................................. ..................................... .............. 126 Sistemas de valoração da prova: ........................... .................................................. ............................................. ............................................ .......................... .... 127 Objeto da prova:............................................. ................................................................... ............................................ ............................................ .................................. ............ 129 Ônus da prova: ................................................... ......................................................................... ............................................ ............................................ .............................. ........ 130 TEOR IA D DA D DECISÃO: ......................................... ............................................................... ............................................. .............................................. .......................... ... 133 Conceito de sentença: ........................................... .................................................................. ............................................. ............................................. .......................... ... 133 Decisão Terminativa e Decisão Definitiva: ........................................ .............................................................. ......................................... ................... 134 Decisão Determinativa:......................................... ............................................................... ............................................. .............................................. .......................... ... 134 Elementos da decisão judicial: ....................... ............................................. ............................................ ............................................ .................................. ............ 134 - Relatório: ............................................. ................................................................... ............................................ ............................................ ............................................. ....................... 134 - Fundamentação: Fundamentação:......................................................... ............................................................................... ............................................ ............................................ ........................ 134 Ratio decidendi: ............................................ ................................................................... ............................................. ............................................ ..................................... ............... 135 Distinguishing:.................... Distinguishing: ........................................... ............................................. ............................................ ............................................ ......................................... ................... 136 Obter dictum: ............................................. ................................................................... ............................................ ............................................ ......................................... ................... 136 Overruling: ............................................ .................................................................. ............................................ ............................................ ............................................. ....................... 137 - Dispositivo:.......................................... ................................................................ ............................................ ............................................ ............................................. ....................... 139 Requisitos da Sentença: ........................................................... ................................................................................. ............................................. .............................. ....... 140 Decisão x Fato superveniente: ................... ......................................... ............................................ ............................................. ...................................... ............... 141 Efeitos da sentença:................................. sentença:....................................................... ............................................ ............................................. ......................................... .................. 142 Publicação e retratação da sentença:............................................ .................................................................. ............................................ .......................... .... 142 3
Direito Processual Civil – LFG – Intensivo I TUTELA JJUR ISDICIO NAL E ESPECÍFICA D DAS O OBR IGAÇÕES D DE F FAZER , D DE NÃO F FAZER E DE D DAR COISA D DISTI NTA D DE D DI NHEIR O:...................................................................................... 143 Tutela jurisdicional: ..................................................................................................................... 143 Classificação da tutela jurisdicional: ........................................................................................... 143 Demais Características do art. 461: ............................................................................................. 146 COISA JJULGADA: ........................................................................................................................ 149 Conceito: ...................................................................................................................................... 149 Pressupostos da coisa julgada: ..................................................................................................... 149 Efeitos da coisa julgada: .............................................................................................................. 150 Coisa julgada e relações jurídicas continuativas:......................................................................... 150 Limite objetivo da coisa julgada: ................................................................................................. 151 Limites subjetivos da coisa julgada: ............................................................................................ 151 Regime jurídico da formação da coisa julgada: ........................................................................... 151 Instrumentos de revisão da coisa julgada: ................................................................................... 152 Relativização da coisa julgada: .................................................................................................... 153 A NTECIPAÇÃO D DOS E EFEITOS D DA T TUTELA:.......................................................................... 154 Introdução: ................................................................................................................................... 154 Conceito: ...................................................................................................................................... 154 Histórico:...................................................................................................................................... 155 Distinções:.................................................................................................................................... 156 Análise do art. 273, CPC – tutela antecipada genérica: ............................................................... 157 - Efeitos antecipáveis: ..................................................................................................................... 157 - Legitimidade para pedir a tutela antecipada: ................................................................................ 157 - Momento:...................................................................................................................................... 158 - Pressupostos da tutela antecipada genérica: ................................................................................. 158 - Efetivação da tutela antecipada: ................................................................................................... 159 - Recursos: ...................................................................................................................................... 160 Antecipação da Tutela contra o Poder Público: ........................................................................... 160 §6º, do art. 273, CPC: .................................................................................................................. 162 TEOR IA G GER AL D DOS R R ECUR SOS: ............................................................................................ 163 Conceito de Recurso: ................................................................................................................... 163 O recurso no panorama dos meios de impugnação da decisão judicial: ...................................... 164 Atos sujeitos a recurso: ................................................................................................................ 165 Decisões proferidas por juiz singular:.......................................................................................... 165 Recursos nos Juizados Especiais: ................................................................................................ 166 Recursos cabíveis contra decisões em Tribunal: ......................................................................... 166 Classificação dos recursos: .......................................................................................................... 167 Juízo de admissibilidade dos recursos: ........................................................................................ 168 - Competência para fazer o juízo de admissibilidade: ................................................................... 168 - Natureza jurídica do juízo de admissibilidade: ............................................................................ 169 - Objeto do juízo de admissibilidade: ............................................................................................. 170 1) Cabimento: ................................................................................................................................. 170 2) Legitimidade: .............................................................................................................................. 171 3) Interesse recursal: ...................................................................................................................... 171 4) Inexistência de fatos impeditivos ou extintivos do direito de recorrer: ..................................... 172 5) Preparo:...................................................................................................................................... 172 6) Tempestividade: .......................................................................................................................... 173 7) Regularidade formal: ................................................................................................................. 174 Efeitos dos recursos: .................................................................................................................... 174 R ECUR SOS E EM E ESPÉCIE: ........................................................................................................... 177 APELAÇÃO: ................................................................................................................................... 177 4
Direito Processual Civil – LFG – Intensivo I
- Generalidades: .............................................................................................................................. 177 - Efeito suspensivo da apelação: ..................................................................................................... 177 - Efeito desobistrutivo da apelação: ................................................................................................ 178 - Alegação de fatos novos na apelação: .......................................................................................... 179 - Juízo de Admissibilidade:............................................................................................................. 179 - Súmula impeditiva do recurso: ..................................................................................................... 179 - Correção de defeitos na apelação: ................................................................................................ 180 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO: ...................................................................................................... 180 - Conceito e hipóteses de cabimento:.............................................................................................. 180 - Natureza jurídica da decisão que julga os embargos de declaração: ............................................ 181 - Efeitos dos embargos de declaração:............................................................................................ 181 - Embargos de declaração protelatórios: ......................................................................................... 181 EMBARGOS I NFRINGENTES:........................................................................................................... 182 AGRAVOS: .................................................................................................................................... 184 - Agravos contra decisões interlocutórias de 1ª instância: Retido e de Instrumento ...................... 184 → Peculiaridades do Agravo Retido: ............................................................................................. 185 → Considerações sobre o Agravo de Instrumento: ........................................................................ 185 R ECURSO ESPECIAL E R ECURSO EXTRAORDINÁRIO:..................................................................... 187 - Características comuns a ambos: .................................................................................................. 187 - Prequestionamento: ...................................................................................................................... 188 - Recursos extraordinários retidos: ................................................................................................. 189 R ECURSO ESPECIAL: ..................................................................................................................... 190 R ECURSO EXTRAORDINÁRIO: ........................................................................................................ 192
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Direito Processual Civil – LFG – Intensivo I (26/01/09)
PR INCÍPIOS D DO P PR OCESSO:
Processo e Direitos Fundamentais:
Após a 2ª guerra, desenvolveu-se o novo papel do direito constitucional: teoria do neoconstitucionalismo. Essa teoria tem basicamente 3 características: 1) a consolidação da Teoria dos Direitos Fundamentais, um verdadeiro pilar do Direito Constitucional contemporâneo; 2) a força normativa da Constituição , ou seja, a Constituição é uma norma que pode ser realizada concretamente e imediatamente, independentemente da vontade do legislador; é uma norma com força e eficácia normativa. O Estado que vigorava era o Estado da lei. O Estado tem que ser um estado constitucional . 3) a expansão da jurisdição constitucional , já que hoje temos um controle de constitucionalidade consagrado que pode ser aplicado por qualquer juiz. Hoje os princípios são normas . Antes, decidir com base nos princípios era a última alternativa. Art. 126, CPC: Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. Esse movimento do Neoconstitucionalismo repercutiu em diversos ramos do Direito, inclusive no Processo. Hoje o estudo do Processo tem de ser feito a partir dessas novas premissas metodológicas; é preciso pensar o Processo a partir desse novo paradigma. Foi inevitável, portanto, que se passasse a denominar este nosso novo período histórico pelo qual passou o Direito Processual, de “ Neoprocessualismo”, que é exatamente o estudo, a compreensão do Processo a partir dessa nova metodologia, das novas premissas do Neoconstitucionalismo. E é este o momento atual do Direito Processual. OBS.: no RS, mais precisamente na UFRS, os processualistas também pensam desta forma, seguindo esta metodologia, mas dão a esta nova fase um outro nome, eles dão a esta fase o nome de “F ase do F ormali smo-Valor ativo ” (atenção: só o nome é que é diferente, toda a metodologia é a mesma), e dão este nome porque pensam que a forma do novo Direito Processual é aquela obtida a partir dos valores estabelecidos pela Constituição. Mas segundo o prof., o melhor nome ainda seria Neoprocessualismo. Mas atenção, porque a nomenclatura do RS está ganhando novos adeptos e pode ser perguntada em concursos. O seu criador foi Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (atenção: Alvaro é sem acento). ☺ Textos sobre o assunto: Eduardo Cambi (Neoprocessualismo) e Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (Formalismo-Valorativo), que estão no livro “Leituras Complementares de Processo Civil”. Relação entre o Processo e os Direitos Fundamentais: 1ª) No rol dos direitos fundamentais há diversos direitos de conteúdo processual (direitos fundamentais processuais – ex.: contraditório, ampla defesa, proibição de prova ilícita, etc.); 2ª) Os direitos fundamentais têm dupla dimensão : 1. Dimensão subjetiva dos direitos fundamentais: os direitos fundamentais são direitos. Cada um de nós é titular dos direitos fundamentais; Relação: É preciso que o processo seja adequado à tutela dos direitos fundamentais. Ex. é preciso que haja mecanismos processuais para tutelar a liberdade, como o hábeas corpus. O MS também nasceu dessa forma. 2. Dimensão objetiva: os direitos fundamentais são normas que geram direitos, impõem a sua observância. É preciso que as leis estejam em conformidade com as normas de direitos fundamentais. 6
Direito Processual Civil – LFG – Intensivo I Relação: As normas de direito processual têm que estar de acordo com as normas de direitos fundamentais. Ex. se houver uma regra processual que não prevê o contraditório, essa norma é inconstitucional. Assim, para responder esta questão deve-se dizer qual a relação entre processo e cada uma das dimensões dos Direitos Fundamentais, a subjetiva e a objetiva, ou seja, respectivamente: o processo tem de ser adequado à tutela, à proteção dos direitos fundamentais (ex.: o HC é um instrumento processual para a tutela do direito à liberdade); ademais, o processo tem de ser estruturado de acordo, em conformidade com as normas que prevêem direitos fundamentais.
Direitos Fundamentais Processuais – Princípios Processuais em espécie:
1. Princípio do Devido Processo Legal: É a tradução brasileira de uma expressão inglesa “ Due Process of Law”. É uma tradução equivocada porque sendo “law” Direito, o devido processo não é aquele em conformidade com a lei, mas com o Direito como um todo, ou seja, a palavra “lei” ai está no sentido amplo. É, pois, sinônimo de Devido Processo Constitucional (neste caso se dá maior ênfase ao fato de que o processo deve estar em conformidade com a Constituição, e não só com a lei). Essa expressão surgiu há 800 anos e até hoje está entre nós. Surgiu na Inglaterra, mas foi amplamente aceita nos EUA e posteriormente difundida pelo mundo. É uma expressão muito genérica, o que dificulta um pouco a compreensão de seu real significado. O texto inglês que deu origem à expressão é um texto genérico de propósito, ao invés de dizer o que é ou não devido (justo, correto, adequado), os ingleses optaram por deixar que a jurisprudência dos Tribunais estabelecesse o que era um processo devido para eles, e foi a partir daí que surgiram todas as garantias que atualmente conhecemos (contraditório, ampla defesa, juiz natural, etc.) e que ainda podem vir, de acordo com as necessidades que forem surgindo. Há a previsão na CR: art. 5, LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; Essa definição é indeterminada, aberta, por isso perdura há muitos séculos, isso porque o que era devido há 800 anos, não é o que é devido hoje. Norma é diferente de texto. O texto do devido processo legal é o mesmo há 800 anos, mas a norma é outra. Ex. placa na praia do RJ na década de 1940: Proibida a utilização de biquíni. Na época, a interpretação é que tinha que usar maiô. Hoje, a interpretação é que é praia de nudismo. → O Devido Processo Legal é uma cláusula geral, um enunciado normativo aberto cujo conteúdo é definido pelo juiz de acordo com as circunstâncias histórico-culturais do momento da decisão (aquilo que naquele momento histórico se entende devido). Assim, o texto permanece o mesmo, o que evolui é a compreensão, a interpretação do texto, de acordo com as novas necessidades. Desta forma, nunca se poderá esgotar o conteúdo do Devido Processo Legal, se pode no máximo listar as garantias que estão num determinado momento consolidadas como partes do Devido Processo Legal, mas nunca se poderá saber quais garantias ainda poderão surgir (ex.: a garantia do juiz natural é do séc. XVII, ou seja, surgiu 400 anos depois do surgimento do “ Due Process of Law”). Todos os princípios processuais foram extraídos do devido processo legal. Sempre que houver a necessidade histórica de proteção aos direitos das pessoas, recorre-se ao devido processo legal. Dele é possível extrair outras garantias. Muitos princípios já estão expressos, outros ainda implícitos. Ex.: hoje em dia estamos vivendo a era do processo eletrônico, e estamos ainda construindo as peculiaridades deste tipo de processo para que se possa criar um modelo do devido processo eletrônico, coisa que em 1815 não poderia ser sequer imaginado. 7
Direito Processual Civil – LFG – Intensivo I A palavra “Processo”, na expressão Devido Processo legal, significa método ou meio de criação de normas jurídicas. Todas as normas jurídicas, sem exceção, se produzem após o processo, elas são produto de um processo; assim, o direito se cria processualmente, as normas jurídicas são criadas processualmente (as leis são fruto de um processo legislativo , as normas administrativas são fruto de um processo administrativo, as sentenças são fruto de um processo jurisdicional , e todos esses processos devem ser devidos, justos – a expressão engloba todos os tipos de processo ). Nesta matéria estudaremos o Devido Processo Legal Jurisdicional (não o legislativo ou administrativo). Devido processo legal privado ou negocial – os direitos fundamentais regulam as relações entre Estado e cidadão e entre cidadãos. Os neoconstitucionalistas dizem que os direitos fundamentais têm uma eficácia vertical e horizontal. A eficácia horizontal se verifica na relação privada. No âmbito privado há aplicação do devido processo legal. Ex. se um condômino é multado, ele tem direito de se defender. ☺Art. 57, Código Civil: a exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso , nos termos previstos no estatuto – este é um exemplo claro de manifestação do devido processo legal no âmbito privado. Esta norma foi ratificada (consagrada como admissível) pelo STF no RE 201.819, em 2005 – este é um dos julgamentos mais significativos do STF no âmbito do processo civil; devemos dar atenção, pois, para este tema dos Direitos Fundamentais no âmbito privado! → Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais (é a aplicação dos DF entre indivíduos; se contrapõe à Eficácia Vertical dos Direitos Fundamentais, que é a eficácia dos DF nas relações entre o Estado e o cidadão). → O Devido Processo Legal tem 2 dimensões: I) Dimensão formal ou processual do Devido Processo Legal (Devido Processo Legal Processual): é o conjunto de garantias processuais por todos conhecidas (é o que nós achamos que é o Devido Processo Legal). Ex. contraditório, juiz natural, duração razoável, motivação das decisões, etc.; II) Dimensão material , substancial ou substantiva do Devido Processo Legal (Substantive Due Process of Law): o Devido Processo Legal é um texto do qual se extraiu muitas coisas (inclusive, para os americanos, tudo é DPL, eles buscam no DPL o fundamento para tudo). Contudo, para que uma decisão, um ato seja devido não basta que ele preencha os requisitos formais do DPL, para isso é preciso que ela, a decisão, em si mesma seja devida, e uma decisão devida é uma decisão razoável, equilibrada. Ou seja, é preciso que a decisão seja substancialmente devida , para que se possa controlar o abuso do poder (o poder exercido de forma correta não é suficiente, é preciso que ele seja substancialmente devido, correto, razoável). Assim, o DPL garante também que as decisões devam ser razoáveis, ponderadas e não despropositadas. É um instrumento para controlar o abuso do poder. O legislador não pode tudo; o que pode, pode dentro do razoável. OBS.: DPL Substancial x Princípio da Proporcionalidade: o Princípio da Proporcionalidade tem origem germânica; o DPL Substancial tem origem na common l aw (americana/inglesa), mas ambos são construções da jurisprudência para reprimir o abuso do poder. Foi a resposta que esses diferentes povos deram para combater o abuso de poder. No Brasil, temos um direito constitucional de influência dos EUA e um direito legal de influência européia. Nos EUA, utiliza-se o termo devido processo legal substancial e na Europa, utiliza-se o termo proporcionalidade. No Brasil, utiliza-se ambos os termos. Na opinião do prof., são a mesma coisa, têm o mesmo objetivo, mas com origens diferentes (é “o mesmo vinho, de garrafas diferentes”). O STF, quando aplica o Princípio da Proporcionalidade, diz que este Princípio decorre da dimensão 8
Direito Processual Civil – LFG LFG – Intensivo Intensivo I substantiva do DPL, há inúmeras decisões nesse sentido (o STF julgou diversas ADIs afirmando afi rmando que a lei feriu o DPL substancial, ou seja, é uma lei irrazoável, desproporcional). desproporcional). Há quem afirme, inclusive, que a proporcionalidade decorre do Estado Democrático de Direito; isto também é correto. Mas, segundo o prof., é ainda mais fácil associar o Princípio da Proporcionalidade Proporcionalidade ao DPL Substancial. Para que um processo seja devido, ele tem que ser efetivo, tempestivo, adequado adequado e leal. Cada um desses adjetivos corresponde a um princípio. 2. Pr i ncípio pi o da Ef E f eti vidade ; Princípio da Adequação; Princípio da Duração Razoável do Processo e Princípio da Lealdade: → “Processo devido é processo efetivo, adequado, tempestivo e leal”. a) Princípio da Efetividade: este princípio não está consagrado em texto expresso; ele é um corolário do Devido Processo Legal (é extraído do DPL). O princípio existe, só não está expresso em um texto. É o direito de efetivar os seus direitos. É o direito que todos têm de verem seus direitos efetivados. Não basta que eu tenha o direito, é preciso que esse direito seja concretizado, realizado. É, para muitos (ex.: Marinoni), o mais importante direito fundamental que existe, porque ele garante todos os demais. Importância de se reconhecer este direito: no desenvolver do Direito, sempre muito se falava dos direitos do réu, dos direitos do devedor (não se falava muito dos direitos do credor, porque o devedor é que era o desamparado, o desprotegido – é é uma questão cultural, que provém da influência religiosa, das religiões cristãs) – cristãs) – ex.: ex.: a impenhorabilidade do bem de família é para proteger a dignidade do devedor, e isso mitiga o direito de cobrar do credor, que passa a ter um patrimônio inferior para buscar a execução. execução. Hoje, porém, a situação é diversa justamente em razão razão do Princípio da Efetividade: a efetividade é também um direito fundamental e, portanto está em pé de igualdade com os demais direitos (como o direito à dignidade do executado), portanto, se requer uma ponderação entre eles; não se defende mais o devedor em detrimento do credor, ambos são sujeitos com direitos fundamentais; deve-se dar ao caso uma solução ponderada de acordo com o caso concreto (por ex.: no caso de só existir o bem de família e este ser de alto valor, o juiz pode determinar a penhora do bem, sua venda, o pagamento do credor e a restituição do valor ao devedor para que compre outro imóvel – coisa que não era aceitável há 10 anos atrás). Essa alteração da sistemática se deu pela aceitação do Princípio da Efetividade, que visa a busca pela solução mais ponderável. b) Princípio da Adequação: este princípio dita que as regras processuais devem ser adequadas. Mas, o que é uma regra adequada? adequada? Para responder a isso, a doutrina apresenta 3 critérios : 1) critério objetivo de adequação : o processo tem que estar adequado ao direito que por ele será tutelado; 2) critério subjetivo de adequação : o processo tem que ser adequado aos sujeitos que deles se valerão , aos sujeitos do processo, não se pode dar o mesmo tratamento processual , por ex., a dif erenciados de acordo com a peculiaridade um incapaz e a um capaz (ex.: estabelecimento de prazos diferenciados dos sujeitos envolvidos, como por ex. aos idosos); 3) critério teleológico de adequação : o processo tem que ser adequado em relação aos seus fins (por ex., o processo de execução tem características voltadas para este propósito , o processo dos Jesp´s tem características próprias adequadas aos seus propósitos, como a celeridade). OBS.: o critério subjetivo nada mais é do que uma exigência do Princípio da Igualdade, é a manifestação do Princípio da Igualdade no processo . Atenção: este Princípio não tem redação expressa, ele também é um corolário do DPL . A visão tradicional do Princípio da Adequação diz que ele é dirigido ao legislador, ou seja, cabe ao legislador criar regras processuais adequadas (que observem os critérios de adequação) abstratamente, para a generalidade dos casos. Esta visão não está errada, é correta, mas é a visão tradicional. Ex.: se o autor junta um documento, o réu terá 15 dias para se defender, mas e se o autor junta 15.000 documentos? A lei diz que o réu terá 15 dias para se defender, mas este prazo não é adequado nesta situação. Assim, pode o juiz, diante do caso concreto, adequar a regra para adequar o processo àquele caso concreto, coisa que o legislador não poderia fazer f azer . Desta forma, hoje se fala f ala também em uma adequação jurisdicional (não 9
Direito Processual Civil – LFG LFG – Intensivo Intensivo I só legislativa) do processo. Cabe ao juiz, de ofício, no caso concreto, se se deparar com uma regra inadequada (ainda que abstratamente considerada como adequada, prevista pelo legislador) para aquele caso concreto, afastá-la e criar uma regra adequada. Segundo Marinoni, é direito fundamental do indivíduo a adequação jurisdicional do processo. Essa adequação jurisdicional do processo é chamada por alguns autores de Princípio da Flexibilidade, Elasticidade ou Adaptabilidade do Processo, ou seja, o processo tem que ser adaptável adaptável às peculiaridades peculiaridades do caso caso concreto.
c) Princípio da Duração Razoável do Processo: processo de duração razoável é diferente de um processo rápido , até porque processo rápido é processo tirano, processo autoritário (certamente seria um processo que violaria o contraditório , porque a produção de provas, os recursos, etc., por lógica causam uma certa demora no processo, e esta demora é que garante que a decisão seja a mais correta possível, em conformidade com o próprio sistema por nós adotado; mas esta demora deve ser razoável). Este princípio quer dizer que o processo tem que demorar apenas o tempo necessário para que haja a decisão justa, e não mais do que isso. Existem 4 critérios para se aferir a duração razoável do processo: 1) a complexidade da causa ; 2) a estrutura do órgão jurisdicional (é preciso avaliar se o órgão tem estrutura para dar vazão aos processos); 3) o comportamento do juiz (avaliação do papel do juiz na demora do processo); 4) o comportamento das partes . Examinados todos os critérios, percebendo-se percebendo-se que a duração é realmente razoável, quais são os instrumentos postos ao cidadão para fazer valer este direito ao processo razoável? O primeiro instrumento é um instrumento de natureza administrativa, a representação administrativa contra o juiz por excesso de prazo (☺art. 198, CPC). Se o Tribunal não conceder, pode-se ir ao CNJ . Há ainda os instrumentos jurisdicionais, dentre os quais o mais famoso, no âmbito do processo penal, é o HC e, no âmbito processual civil, o MS contra a omissão do juiz. d) Princípio da Lealdade ou Princípio da Boa-fé Objetiva Processual: (☺ texto no site do prof.) A boa-fé aparece como: - Fato – o legislador exige que a parte esteja de boa-fé . A boa-fé enquanto fato é a boa-fé subjetiva. Relaciona-se ao conhecimento da parte; - Princípio (norma) - O princípio da boa-fé é a boa-fé objetiva. No processo estuda-se o princípio da boa-fé. Boa-fé objetiva é uma expressão criada pela doutrina para tratar a boa-fé como norma de conduta, como cláusula geral, como princípio . “Todos têm que se comportar de de acordo com a boa-fé” boa- fé”,, quer dizer, com a boa-fé objetiva ( que é diferente da boa-fé subjetiva, que se contrapõe à má-fé, ou seja, é um elemento puramente psicológico e não uma norma, quer dizer boa ou má intenção ). A boa fé objetiva impõe a todos os sujeitos das relações jurídicas o dever de respeitar o outro, agindo com lealdade e ética, de modo a proteger a confiança que o outro tem em seus comportamentos e atitudes. Mas como se falar em lealdade e ética no caso de se envolver pessoas “inimigas”, de in teresses contrapostos? Basta lembrarmos da guerra, da ética da guerra, onde não se pode comportar-se de forma desleal, sob pena de cometimento de crime de guerra (ex.: atacar alguém que se rendeu). Em qualquer relação jurídica o comportamento leal e ético se impõe e essa proteção se estende também ao processo. Esse pensamento sobre boa-fé objetiva surgiu no Direito Civil : “os contratantes devem respeitar a boa-fé” boa-fé” (art. 242, CC Alemão) – com base nessa norma foi que as jurisprudências construíram a idéia de que este é um dever que se impõe a qualquer relação jurídica, mesmo as de direito público, inclusive o processo. Consolidou-se, pois, a expansão da boa-fé objetiva, que saiu do direito civil contratual, para todas as relações jurídicas, inclusive as de direito público. Mas ainda há muitas doutrinas que tratam da boa-fé somente no seu aspecto subjetivo, porque no Brasil a expressão boa-fé objetiva processual é nova. Mas hoje é indispensável indispensável falar-se dela como conteúdo do devido processo legal. De onde se extrai este princípio? Segundo o prof., esse dever é extraído da cláusula geral do devido processo legal. Outros autores fundamentam-se em outros princípios da Constituição (ex.: Menezes Cordeiro entende que este dever decorre do Princípio da Igualdade; já para os civilistas brasileiros, em regra, o fundamento constitucional do Princípio da Boa-fé Objetiva é a dignidade da pessoa humana). Há um julgado do STF segundo o qual a boa-fé objetiva é uma conseqüência, conseqüência, um 10
Direito Processual Civil – LFG LFG – Intensivo Intensivo I elemento do devido processo legal; “ fair “ fair trial ” quer dizer julgamento ou processo leal, justo – participação equânime, justa, leal, sempre imbuída pela boa-fé e pela ética dos sujeitos processuais; processuais; âmbito de proteção alargado do princípio – o o dever de boa-fé objetiva não é só do autor e do réu, este comportamento se exige de todos os sujeitos do processo (☺RE 464.962/60) . Existe regra expressa no CPC? ☺art. 14, CPC: “são dever dever es das part es e de todos aqueles aquel es que qu e de qual qu alqu quer er f or ma par ti cipam ci pam ”. A redação do caput deste art. é de 2001 (foi alterado do process processo: I I ) proce pr oceder der com lealdade e boa-f é para incluir todos os sujeitos, porque antes valia só para as partes). Antigamente, lia-se o inciso i nciso II como uma exigência de boa-fé subjetiva, mas atualmente a leitura que se faz (do mesmo texto) é diversa, extrai-se do texto a consagração do dever de atuar de acordo com a boa-fé objetiva . Mais ainda que não houvesse esse texto expresso, o princípio já existiria como decorrência do dever constitucional do devido processo legal. Conseqüências Conseqüências da aplicação do princípio da boa-fé: 1. Veda-se o abuso do direito ;
2. Veda veni veni re contr contr a f actum actum propri propri um – comporta-se contra as próprias atitudes. Comportamento contraditório. 3. Veda comportamentos de má-fé . O agir doloso é ilícito. Ex. o exeqüente sabe onde o executado mora, mas não revela essa informação para que o executado seja citado por edital.
(02/02/09) 3. Princípio do Contraditório: Este princípio tem uma dupla dimensão: or mal : é a que garante às partes o direito de participar do processo ; é o direito - D i mensão F ormal de ser ouvido ; é só o direito de participar, e, participando, já estará garantida a dimensão formal do contraditório, sem que haja direito de influenciar a decisão; men sã o Substan cial ci al : é por conta dela que se garante às partes aquilo que se chama de - D i mensã “poder de influência” das partes no processo – a a parte tem o direito de poder interferir no conteúdo da decisão, ou seja, não basta ter o direito a participar, é preciso que esta participação permita uma influência no conteúdo da decisão (permita que a parte possa convencer o juiz das suas razões, inclusive produzindo provas). Dessa dimensão surge o direito à produção de prova . O princípio da
ampla defesa é a dimensão substancial do contraditório. Contraditório = participação + poder de influência. É sabido que algumas questões no processo são questões q ue o juiz pode conhecer “ ex officio”, officio”, ou seja, sem que tenha sido provocado a respeito (ex.: decadência, inconstitucionalidade da lei, etc.). Mas, pode o juiz decidir com base em questão conhecida “ ex officio” officio” sem tê-la tê-la submetido antes à manifestação das partes? Se puder fazer isso, uma das partes vai ser pega de surpresa, pois a sentença se sustentará num ponto que não foi submetido ao contraditório, não podendo esta parte influenciar a decisão. E o contraditório é uma garantia de não surpresa ( um aviso de que a parte pode perder, para que ela se defenda ). Assim, o juiz não pode manifestar-se em questão que conheça de ofício sem que se dê às partes o contraditório (ex.: ele intima as partes a se manifestar sobre a inconstitucionalidade da lei) , ou seja, ele pode manifestar-se de ofício sobre a questão não suscitada por ninguém, mas mas deve levar levar a questão ao ao contraditório das partes. partes.
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Direito Processual Civil – LFG – Intensivo I Como compatibilizar as decisões liminares (sem ouvir o réu) com o princípio do contraditório? - As decisões liminares são provisórias, precárias, podem ser revistas posteriormente . - É um contraditório jogado para depois. - As liminares se justificam pelo perigo de que o tempo cause lesão . - Ponderação entre o direito à efetividade e o contraditório . - O perigo e a provisoriedade tornam as liminares constitucionais. 4. Princípio da Cooperação:
É um produto da junção da Boa-fé com o Contraditório. Segundo este princípio, todos têm que cooperar, agir em cooperação, para a melhor solução do conflito. O fato das partes serem inimigas não quer dizer que elas não devam cooperar com o processo, justamente o contrário, elas não podem embaraçar o processo, não podem agir com deslealdade, etc. Este princípio tem grande importância quanto ao seu impacto no juiz: este princípio gera para o magistrado 3 deveres: I) dever de consulta : dever de consultar as partes sobre ponto relevante a respeito do qual não houve contraditório; II) dever de esclarecimento: o juiz tem o dever de esclarecer os pontos obscuros de suas manifestações e, além disso, o juiz tem o dever de pedir esclarecimento às partes , ou seja, se o juiz não entende uma manifestação da parte, ele não pode indeferir tal pedido porque não o entendeu, deve antes pedir esclarecimento; III) dever de proteção ou de prevenção: se o juiz se depara com uma falha no processo, ele tem o dever de apontar essa falha e dizer como ela deve ser corrigida . O STJ já disse que o juiz não pode indeferir a Petição Inicial sem antes determinar a sua correção. 5. Princípio da Instrumentalidade: Significa que o processo deve ser um instrumento de realização do direito material ; é um instrumento à disposição do direito material. Não há entre processo e direito material uma relação de subordinação, o processo não é subordinado, subalterno ao direito material, a relação que se estabelece entre ambos é uma relação complementar , de complementaridade, que se estabelece da seguinte maneira: um serve ao outro – o processo serve ao direito material (como instrumento – o direito processual realiza o direito material) e o direito material serve ao processo (dando sentido ao processo), numa relação de mutualismo, de simbiose, já que um precisa e se vale do outro. O direito material é uma abstração até ser concretizado. Questão: explique a Teoria circular dos planos processual e material: esta Teoria quer dizer que um plano se vale do outro, numa relação de complementaridade, D.M. sem subordinação → “o processo serve ao direito material ao tempo em que é servido por ele”. É assim representada graficamente: D.P. 6. Princípio da Preclusão:
Preclusão é perda de um poder jurídico processual. Este é o nome que no Brasil designa este fenômeno da perda de um poder jurídico no processo (em outros países tem outros nomes). A preclusão atinge as partes e o juiz. A preclusão é indispensável para que o processo ande, caminhe pra frente. Não existe processo sem preclusão . O que pode haver é um processo em que a preclusão seja relativizada em algum momento e estimulada em outro . 12
Direito Processual Civil – LFG – Intensivo I Decadência, prescrição, caducidade relacionam-se à perda de um poder. A decadência atinge direitos potestativos, materiais . Se estiver no âmbito do processo não se fala em decadência. OBS. Se for fazer referência à preclusão para o juiz, não deve se utilizar a expressão preclusão pro iudicado. A doutrina costuma classificar a preclusão de acordo com os fatos que a geraram: - Preclusão temporal : é a perda de um poder jurídico processual porque se perdeu um prazo no processo ; é a mais fácil de se compreender, é a mais simples; - Preclusão consumativa : tem-se um poder processual que se acaba pelo uso , porque não é um poder que se pode utilizar mais de uma vez no processo (ex.: poder de recorrer , que quando exercitado se consuma e se extingue; poder de contestar); - Preclusão lógica : é a mais difícil de se compreender – diz respeito a um comportamento contraditório, e comportamento contraditório é ilícito , ou seja, se alguém induz o outro, criando nele uma expectativa legítima, não pode agir de modo contrário a essa expectativa, sob pena de se quebrar a confiança, a lealdade que há entre essas partes. O nome jurídico que se dá a isso é: proibição do “venire contra factum proprium ” – proibição de comportar-se contra suas próprias atitudes (se essas atitudes geraram em outra pessoa a confiança legítima de que a pessoa se manteria coerente). É uma atitude proibida pelo Princípio da boa-fé . Para haver um comportamento contraditório, deve haver um comportamento anterior. O primeiro (ato lícito) gera a proibição de praticar outro ato (ato lícito). Os dois atos são isoladamente lícitos. O segundo torna-se ilícito a partir do momento em que se relaciona com o primeiro. Assim, a preclusão lógica é a perda de um poder processual em razão de um comportamento anterior que gerou uma expectativa legítima de que esse poder não seria exercido, ou seja, há um poder que é contraditório a uma atitude tomada pela parte no processo anteriormente, e que, portanto, não deverá ser exercido (ex.: eu peço ao juiz que homologue minha desistência e depois recorro – haveria ai uma contradição entre um comportamento e outro, que geraria uma incompatibilidade entre eles ). A preclusão lógica é, pois, a aplicação no processo da proib ição do “venire contra factum proprium” (☺artigo do prof. no seu site e ☺caderno de Direito Civil). Essas 3 espécies de preclusão são as três espécies clássicas, trazidas por qualquer livro que trate do assunto. Mas é possível identificar uma 4ª espécie de preclusão: a Preclusão sanção, que ocorre como resultado de um ato ilícito no processo, e assim, aparece como uma sanção à essa prática de ato ilícito (as 3 outras são decorrentes de atos lícitos). Ex.: o atentado, que é um ilícito processual (como por ex., a destruição do bem penhorado), e que, quando praticado pela parte acarreta a perda do direito de falar nos autos enquanto permanecidas as conseqüências do atentado (enquanto o atentado continuar a produzir efeitos). Funciona, pois como uma sanção. Assim, nem sempre a preclusão é conseqüência de um ato lícito. → Preclusão e questões de ordem pública:
I) Há preclusão para o exame das questões de ordem pública? Resposta: enquanto o processo estiver pendente, é possível examinar as
questões de ordem pública a qualquer tempo , não há preclusão para esse exame (na pendência do processo, repita-se). Aplica-se o §3º do art. 267, CPC. II) Há preclusão para o reexame das questões de ordem pública? Há 2 correntes: 1ª) é francamente majoritária, inclusive na jurisprudência; para esta corrente não há preclusão, ou seja, é possível examinar e reexaminar a qualquer tempo, indefinidamente; 2ª) é a adotada pelo prof.; para esta corrente, uma vez decidida a questão, ocorre a preclusão; ou seja, pode-se decidir a qualquer tempo, mas uma vez decidida, não haveria porque 13
Direito Processual Civil – LFG – Intensivo I não ocorrer a preclusão – fundamenta-se no fato de que não há no Código nenhum dispositivo que diga que não haveria preclusão. A 1ª corrente só é majoritária porque alguém disse isso e o pensamento foi seguido pelos demais, sem nenhuma lógica para isso. Na corrente minoritária está também a figura de Barbosa Moreira (que é o maior processualista do Brasil). Para esta corrente, acabado o processo seria necessário fazer uso da rescisória. OBS. A questão de ordem pública pode ser alegada inclusive em recurso extraordinário. (parei aqui)
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Direito Processual Civil – LFG – Intensivo I
JUR ISDIÇÃO:
Conceito e Características da Jurisdição:
→ Características: a) Jurisdição é um poder , é uma função atribuída a alguém . Destaca-se, portanto, a imperatividade que há no exercício da jurisdição, não é um conselho, mas um poder com função imperial . A função de julgar é uma função inerente ao poder. A jurisdição é, pois, um poder, um ato de império. b) Jurisdição é uma função atribuída a terceiro* imparcial* . O juiz é, pois, um terceiro, é um estranho ao problema que será resolvido. Mas não basta que ele seja um terceiro (aspecto objetivo), é preciso que seja um terceiro imparcial, sem interesse na causa ( aspecto subjetivo ). A imparcialidade é uma marca da atividade jurisdicional, assim como a “terceiridade” (“ terziatà” expressão em italiano, que significa a condição de terceiro). Mas são coisas distintas. Por isso se diz que a jurisdição é a solução do problema por heterocomposição: quem compõe, soluciona o problema pelas partes é um outro (o juiz). Essa característica de um terceiro resolver o problema recebeu o nome de ” – a jurisdição é uma atuação substitutiva – o juiz, terceiro, substitui as partes e “substitutividade decide por elas ( substitui a vontade das partes pela vontade dele ). Atenção: não confundir imparcialidade com neutralidade ! A neutralidade não existe, ninguém é neutro diante de outrem, despido de experiências, de gostos, valores, preferências, opções; a neutralidade é incompatível com o ser humano – o juiz não é neutro, é imparcial, ou seja, coloca-se de maneira eqüidistante das partes (conduz o processo de maneira imparcial). Há quem afirme que esse terceiro, órgão julgador, é sempre o Estado, mas isso está errado! A jurisdição é monopólio do Estado , mas isso não quer dizer que o Estado exerça a jurisdição sempre pelos seus agentes, ele pode autorizar que outras pessoas exerçam a jurisdição, pode autorizar que outras pessoas exerçam o poder jurisdicional – ex.: arbitragem (que é uma jurisdição privada, exercitada por agentes privados – prática adotada no Brasil); Tribunal de águas (composto por pessoas do povo, para julgamento de causas relacionadas com as águas – é uma prática adotada na Espanha). Assim, embora a regra seja a de que é o Estado esse terceiro, nem sempre será ele, necessariamente. Ademais, esse atributo da jurisdição não é exclusividade dela, ou seja, não basta isso para que exista a jurisdição, não há como se definir jurisdição somente a partir disso, até porque existem outros órgãos com tais características e que não possuem jurisdição (Ex.: CADE, autarquia federal que decide as questões relacionadas à proteção da concorrência, que tem “juízes”, terceiros imparciais, que vão julgar tais questões; mas as suas decisões são meramente administrativas). c) A jurisdição se exerce mediante um processo, se exerce processualmente. Não se pode admitir jurisdição instantânea, o processo é um método de controle da jurisdição .
d) A jurisdição serve para reconhecer, efetivar ou proteger situações jurídicas . Tutela-se reconhecendo, efetivando ou resguardando - tutela de conhecimento, de execução e tutela cautelar . O juiz atua para reconhecer direitos, para efetivar direitos ou para proteger direitos (os direitos que foram afirmados em juízos e que foram concretamente deduzidos - ☺letra “e”). Expressão: “Tutela dos direitos” – significa proteção dos direitos, proteção jurídica dos direitos. Relação: jurisdição e a tutela dos direitos – a jurisdição tutela os direitos mediante um processo, por um terceiro imparcial, que vai reconhecer, efetivar ou proteger direitos. É diferente da relação: legislação e tutela dos direitos – o legislador não é um terceiro imparcial, não tutela direitos concretamente 15
Direito Processual Civil – LFG – Intensivo I deduzidos, ele atua abstratamente, criando leis, parâmetros abstratos, para que os direitos sejam protegidos. Jurisdição é uma forma de tutela dos direitos. e) As situações jurídicas pela jurisdição reconhecidas, efetivadas ou protegidas são “concretamente” deduzidas. O órgão jurisdicional sempre atua diante de problemas concretamente deduzidos; a jurisdição atua “sob encomenda” (deve-se pedir algo, para que o juiz produza uma decisão para aquele problema específico). Até mesmo quando o STF julga uma ADIN ele está examinando um problema concreto. Embora essa seja a marca da jurisdição, não lhe é exclusiva. O administrador também atua sobre situações concretas. Toda jurisdição atua sempre em problemas concretamente deduzidos. Esse problema sobre o qual atua a jurisdição normalmente é uma lide – conflito entre dois sujeitos (normalmente o judiciário é chamado para resolver uma lide entre dois sujeitos). Mas há processos que se instauram para resolver problemas que não são lides, como por ex., o processo de mudança de nome. Assim, é possível haver jurisdição sem lide . Não é possível que haja jurisdição sem um problema concreto, mas é possível que haja jurisdição sem lide ( o problema concreto pode não ser uma lide ). f) De modo imperativo e criativo: a jurisdição é ato imperativo, de poder. A jurisdição é monopólio do Estado, mas isso não quer dizer que só o Estado a exerce. O Estado pode reconhecer que alguns entes privados exerçam a jurisdição (Ex. a arbitragem no Brasil é jurisdição, embora seja uma jurisdição não estatal). A jurisdição é, ainda, uma atividade criativa . O juiz, ao decidir, julgar, decide inovando no ordenamento; ele cria uma norma jurídica nova , que vai regular aquele problema concreto que a ele foi submetido, e essa nova norma é que vai regular esse problema. Não é correto dizer que o legislador cria e o juiz apenas aplica o direito. O legislador cria normas gerais, abstratamente. O juiz tenta ver em que medida aquela norma geral incide no caso concreto, e quando da sua incidência, gera-se uma norma nova, que é diferente da norma geral, pois será específica para aquele caso concreto . Em algumas hipóteses o juiz pode até mesmo criar uma nova norma específica para um determinado caso concreto, sem que haja previsão normativa expressa antecedente. É a atividade criativa da jurisdição, que não pode ser arbitrária, em substituição à atividade do legislador, mas sim deverá complementá-la. As decisões do juiz sempre devem pautar-se na legislação (em sentido amplo); quando a legislação é muito aberta (ex.: Princípio da boa-fé), ele poderá agir mais amplamente. A criatividade judicial é uma constatação clara do Neoprocessualismo (apesar de sempre ter existido), pois o Neoprocessualismo não ignora o papel criativo do juiz, que inova diante dos casos concretos . A criatividade judicial se revela de duas maneiras: 1ª) O juiz, ao julgar, cria a norma jurídica do caso concreto, que é uma norma individualizada (é a norma que regula a situação concreta que foi submetida ao Judiciário) ; assim, ao sentenciar (dizendo que João deve a José) o juiz trará ao ordenamento jurídico uma nova norma jurídica individual, que só vale para essa relação específica. Essa não é uma questão polêmica não, é uma coisa indiscutível, ao menos essa criatividade o juiz tem indiscutivelmente (de criar a norma individualizada); o problema está na segunda manifestação. 2ª) Para o juiz criar a solução do caso concreto (ex.: dizer que João deve a José), ele tem que examinar o ordenamento jurídico como um todo para identificar dentro do ordenamento qual é a norma jurídica geral que fundamenta a norma individual no caso concreto; toda solução concreta tem que se basear numa norma geral, sempre . Essa norma geral do caso concreto é criada pelo juiz através da interpretação; a norma geral que fundamenta a norma individual é uma norma que o juiz cria a partir da interpretação que ele faz do ordenamento . Por isso essa segunda maneira é de mais difícil compreensão, já que podemos pensar que quem cria a norma geral é o legislador, ocorre que o legislador não consegue prever todas as nuances de cada caso possível de ser criado. Assim, é o juiz que deve interpretar o ordenamento para identificar a norma geral que fundamentará o caso concreto, e esta nem sempre está expressa no ordenamento, requerendo uma 16
Direito Processual Civil – LFG – Intensivo I interpretação (ex.: há uma norma no CC que diz que todos os contratantes devem se comportar de acordo com a boa-fé – esse é um exemplo de norma extremamente aberta, ampla – é uma norma geral. A norma geral do caso concreto se encontra sempre na fundamentação da decisão . Já a norma individual do caso concreto se encontra sempre no dispositivo. A legislação é só um ponto de partida, um guia para o juiz que criará diversas outras normas, não só declarará o que está na lei. A lei não dá a resposta para todos os casos, necessariamente. E a lei não é sempre clara. Por isso o juiz e os tribunais criam normas jurídicas. Jurisprudência é a aplicação por diversos tribunais de uma mesma norma geral que embasará diversas sentenças, e essas sentenças terão, cada qual, normas individuais diversas (ex.: a lei de crimes hediondos é inconstitucional – é uma norma geral, uma jurisprudência). Ao decidir, um tribunal, ou mesmo um juiz criará um precedente judicial, uma norma geral criada em determinado caso, como fundamento de suas decisões. Súmulas são normas gerais de caso concreto que vêm sendo aplicadas reiteradamente (não se sumula normas individuais, mas sim as normas gerais que são as mesmas para diversos casos concretos). Exemplos: Ex.1. João pede indenização contra José. O juiz acolhe o pedido. A norma individualizada que está na conclusão da decisão: José deve a João. Norma geral do caso concreto. Aquele que dá um murro em outra pessoa tem que indenizar. Ex.2. Zeca Pagodinho contra Nova Skin. Nova Skin propõe ação de indenização sob a alegação de que houve quebra de boa-fé objetiva pós-contratual. Norma individualizada: Zeca deve x a Nova Skin. Norma geral: aquele que faz propaganda de cerveja não pode logo em seguida fazer propaganda para a concorrente. Ex.3. O STF decidiu que o parlamentar não pode trocar de partido durante o mandato, sob pena de perdê-lo. Norma individual: senador x perde o mandato para o partido y. Norma geral: senador que troca de partido durante o mandato perde o mandato. (☺ Aula de novembro sobre Precedente Judicial) .
g) Em decisão é insuscetível de controle externo . O poder jurisdicional é o único dos poderes que não pode ser controlado por outro. A lei ou um ato administrativo não pode controlar a jurisdição. A jurisdição se controla jurisdicionalmente. É por isso que as decisões do CADE não são jurisdicionais (porque elas são suscetíveis de controle pelo Judiciário, e se fosse jurisdicional não poderia). h) É apta a tornar-se indiscutível pela coisa julgada material . É o único ato de poder que pode tornar-se definitivo, indiscutível, até mesmo para a própria jurisdição. A coisa julgada impede que a própria jurisdição decida de novo (porque a jurisdição se controla, controla os próprios atos , existe esse controle interno – além de controlar os outros poderes, mas não diante da coisa julgada). Só a atividade jurisdicional produz coisa julgada (a “coisa julgada administrativa” nada mais é que uma preclusão administrativa). Resumindo: → Conceito de Jurisdição : A jurisdição é um poder atribuído a um terceiro imparcial para, mediante um processo, tutelar (reconhecendo, efetivando ou resguardando) situações jurídicas “concretamente” deduzidas, de modo criativo e imperativo em decisão insuscetível de controle externo, e apta a se tornar indiscutível pela coisa julgada material. (parei aqui.)
Equivalentes Jurisdicionais: 17
Direito Processual Civil – LFG – Intensivo I São técnicas de solução de conflito que não são jurisdicionais. Os equivalentes jurisdicionais fazem as vezes de jurisdição, mas não são jurisdição. São 4 os equivalentes jurisdicionais: 1) Autotutela: é a solução egoísta do conflito, porque a solução do conflito é imposta por um dos conflitantes ao outro. Em princípio, a autotutela é vedada, sendo considerada inclusive atividade criminosa (“fazer justiça com as próprias mãos”), mas ainda sobrevive hipóteses excepcionais de autotutela permitida, como ocorre com, por ex.: a legítima defesa, a greve, o desforço incontinenti (reação do possuidor diante de uma violência à sua posse), a execução de suas próprias decisões pela Administração Pública (autoexecutoriedade, que é ex. de autotutela), a guerra. A autotutela, sempre que permitida, possibilitará um controle jurisdicional do seu excesso. 2) Autocomposição: é a solução negocial do conflito pelos conflitantes. Ao contrário da autotutela ela é incentivada, pois é entendida como a forma mais eficaz de solução de conflitos. O direito brasileiro incentiva a autocomposição, por ex., com a solução nos cartórios dos casos de separação e divórcio; nos casos de acordo extrajudiciais que poderão ser levados ao juiz para homologação, sendo transformados a partir daí em títulos executivos judiciais. Também é chamada de conciliação. → Atenção: guardar bem esta expressão (sigla inglesa) ADR – “alternative disput resolution”, ou seja, solução alternativa de conflito (vale para qualquer uma técnica de resolução alternativa de conflito, mas a autocomposição é a mais estimulada). A autocomposição pode ser feita dentro do processo, ou pode ser extrajudicial. A autocomposição extrajudicial sempre pode ser levada para homologação pelo juiz. Art. 475-N, V, CPC: São títulos executivos judiciais: V – o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente. E se dará por transação (com ambas as partes fazendo concessões recíprocas), ou quando uma parte se abdica em nome da outra voluntariamente. Quando quem abdica é o autor, fala-se em renúncia; quando quem abdica é o réu, fala-se em reconhecimento da procedência do pedido. 3) Mediação: consiste na intervenção de um terceiro no conflito, terceiro esse que tem a função de estimular, incentivar o acordo, encaminhar os conflitantes ao acordo. Na mediação, o terceiro não decide nada, não soluciona nada, quem o faz são os litigantes. Em conflitos de família ou nos societários, bem como nos conflitos internacionais, é muito comum haver mediação. O mediador não precisa ser um advogado, mas deve ser um profissional treinado para isso. Existem técnicas sérias de mediação, desenvolvidas especificamente para isso. Ex.: o mediador não deve sugerir a solução, não deve partir dele a solução; deve ocorrer em ambientes claros; a mesa deve ser redonda, sem lados, etc. As comissões de conciliação prévia na justiça do trabalho são comissões de mediação. 4) Solução de conflitos por tribunais administrativos: atualmente a AP tem vários tribunais, várias instâncias que no âmbito administrativo julgam conflitos por heterocomposição (são terceiros que julgam conflitos); não se trata de jurisdição porque não tem definitividade e podem ser controladas pelo PJ (ex.: tribunal marítimo, decisões do CADE, dos tribunais de contas, tribunal de contribuintes, etc.). (04/02/09)
Arbitragem:
Na arbitragem, um terceiro, escolhido pelas partes, é chamado para resolver o conflito. Ele não só estimula a resolução do conflito (como ocorre na mediação), mas é chamado a resolvê-lo. Por isso é uma solução por heterocomposição e não por autocomposição. A fonte da arbitragem (de onde ela nasce) é um negócio jurídico que se ch ama “Convenção de Arbitragem”. Assim, a sua fonte é a autonomia privada, porque as pessoas escolhem, optam pela arbitragem, fazendo este negócio jurídico; ou seja, ela tem fundo negocial. 18
Direito Processual Civil – LFG – Intensivo I Só pessoas capazes podem optar pela arbitragem, e elas só podem fazê-lo se o caso envolver direitos disponíveis. O árbitro não precisa ser advogado, e pode, inclusive, ser uma junta arbitral (com mais de um árbitro). Hoje fala-se muito em arbitragem em contratos administrativos de cunho negocial (ex.: nas leis que cuidam das concessões, PPPs, etc.), nos litígios trabalhistas (entre sindicatos que decidem escolher um árbitro). ☺ Lei 9.307/96 – Lei que cuida da arbitragem no Brasil. Pergunta: o que o juiz estatal pode fazer diante da decisão de um árbitro? O Judiciário pode fazer duas coisas: executar a decisão arbitral, porque se trata de um título executivo judicial, que o árbitro não tem poder para executar, só o PJ o tem; ou o Judiciário pode ambular, invalidar, anular a sentença arbitral, se ela tiver um vício formal. Mas ele não poderá revisá-la, alterá-la, controlar o que foi decidido pelo árbitro (ele só pode anular em caso de defeito e ai será caso de ação anulatória da sentença arbitral, devendo o árbitro decidir novamente). Antes da Lei 9.307/96 o árbitro podia questionar ou homologar a decisão arbitral, hoje não pode mais, só pode propor a ação anulatória da sentença arbitral por vícios formais, que tem prazo de 90 dias contados da intimação da sentença arbitral para ser ajuizada. Só se pode questionar no Judiciário a validade da decisão e não seu mérito (o PJ só pode controlar a forma e só dentro de 90 dias, depois desse prazo ela será uma decisão definitiva expugnável). A decisão do árbitro se torna estável após esse prazo. A arbitragem é compulsória, ninguém a impõe a ninguém. É a parte exercendo sua liberdade, se perder perdeu. Não há direito a recurso. Se a parte quiser se valer de um recurso, que recuse a arbitragem então. Caso contrário, não haverá como o PJ controlar o mérito da decisão arbitral. E não tem nada de inconstitucional nisso (só seria inconstitucional se a arbitragem fosse imposta, mas ela é voluntária, quem a escolhe está abrindo mão de ir ao Judiciário). A arbitragem tem um processo com a garantia do contraditório, bem como todas as demais garantias do devido processo legal. Os litigantes escolhem seus prazos. A decisão arbitral se torna definitiva, insuscetível de controle depois de 90 dias. Assim, segundo o prof., trata-se de Jurisdição, e por isso ele não a colocou no rol dos equivalentes jurisdicionais. Para ele o árbitro é um juiz de fato e de direito. O Estado brasileiro reconhece ao árbitro o poder de decidir de forma definitiva. Mas há quem diga que arbitragem não é jurisdição (corrente minoritária), sob dois argumentos: o de que para ser jurisdição tem que ser do Estado e o de que o árbitro não tem poder executivo, não pode executar suas decisões e assim sua decisão não seria jurisdicional (Marinoni). Mas esses não são bons argumentos: o Estado aceita a arbitragem e dá ao árbitro poderes decisórios, e o fato de um árbitro não ter competência para executar não quer dizer que ele não seja um juiz (a ex. do juiz penal que só condena e não executa – é uma questão de competência e não de falta de jurisdição). Assim, prevalece na doutrina majoritária que a arbitragem é jurisdição. Ademais, o STF já decidiu que essa regra de que a decisão arbitral é insuscetível de controle pelo Judiciário é constitucional. Dessa forma, é possível falar-se em coisa julgada arbitral. A única ação rescisória da sentença arbitral é essa ação anulatória dentro do prazo de 90 dias da intimação da sentença. Daniel Mitidiero entende que a arbitragem não é jurisdição porque o juiz pode invalidar a decisão. Como há controle externo, não é jurisdição. Para Diddier, a arbitragem é jurisdição. Se eu parto do pressuposto que ambos são juízes, o controle da sentença arbitral não é externo, mas sim interno. O raciocínio de Mitidiero é circular, viciado. Se se defende que a arbitragem é jurisdicional, há coisa julgada. Nos contratos de adesão é comum haver cláusula compromissória. Essa cláusula é abusiva, pois a pessoa tem que ter liberdade, manifestar sua vontade em realizar arbitragem ou optar pela via judicial. Se ambas as partes optam pela via judicial, revoga-se tacitamente a cláusula compromissória. Até setembro/1996, o árbitro decidia e o juiz tinha que homologar a decisão. Hoje, o juiz estatal não homologa a decisão arbitral, ele a executa. Laudo arbitral é expressão ultrapassada, em que tinha que ser homologado em juízo. → Espécies de convenção de arbitragem: 19
Direito Processual Civil – LFG – Intensivo I a) Cláusula compromissória: se refere a conflitos futuros, as partes contratam entre si (ex.: contrato social) para estabelecer que se porventura sobrevier algum conflito, esse conflito deverá ser resolvido por um árbitro. b) Compromisso arbitral: é uma convenção de arbitragem que se refere a um conflito que já existe, um conflito concreto, que já se instaurou, e as partes resolvem que este conflito concreto já existente será resolvido por um árbitro. Se uma parte demandar em juízo, apesar da existência da cláusula compromissória (ou seja, a parte a ignorou), se a outra parte não alegar sua existência, ocorrerá a revogação da cláusula de forma tácita, e o conflito poderá ser resolvido em juízo.
Princípios da Jurisdição:
1) Princípio da Investidura: só pode exercer jurisdição quem tiver sido investido devidamente da função jurisdicional. O juiz estatal é investido por nomeação, concurso, e sua jurisdição é plena (vale para todos os processos); já o árbitro é investido pela convenção arbitral, e sua jurisdição é específica para aquele caso concreto. 2) Princípio da Inevitabilidade: a decisão jurisdicional é inevitável, inescapável; ninguém pode evitar os efeitos da decisão jurisdicional sobre si. A jurisdição é ato de império. 3) Princípio da Indelegabilidade: o juiz, órgão jurisdicional, não pode delegar o exercício das suas funções a ninguém. O poder decisório não pode ser delegado (e a arbitragem não é exceção a isso, porque o árbitro designado não pode delegar a ninguém seu poder decisório). A CR permite, em seu art. 102, I, m, que o STF delegue a prática de atos executivos a juízes porque esses atos não são decisórios – a indelegabilidade vale para o poder decisório (e não para atos executivos). Atenção: a permissão expressa é só para o STF, mas convencionou-se que todos os tribunais podem fazê-lo, porque só o que não se pode delegar é o poder decisório. O poder instrutório também pode ser delegado. Os tribunais podem delegar aos juízes de 1ª instância o poder instrutório e de execução. No caso de carta precatória não se está delegando, trata-se, na verdade, de um pedido de ajuda para aquele que tem jurisdição onde o juiz que pede não a tem. ☺art. 93, XIV, CR: os servidores podem receber delegação de juiz para praticar atos sem conteúdo decisório; ☺ art. 162, §4º, CPC (art. equivalente no CPC). 4) Princípio da Territorialidade: a jurisdição se exerce sempre sobre um determinado território. Esse território chama-se foro. Na justiça estadual, os foros se chamam comarcas. As comarcas ou se referem a uma cidade, ou a um grupo de cidades. A comarca pode ser subdividida e a subdivisão da comarca chama-se distrito. O distrito pode ser uma cidade (no caso da comarca ser um grupo de cidades) ou um bairro (no caso de uma comarca muito grande). Na justiça federal, o foro se chama Seção Judiciária. Cada Seção Judiciária corresponde a um Estado. A Seção Judiciária pode ser subdividida em sub-seções. A Seção Judiciária sempre tem nome de Estado. A sub-seção sempre tem nome de cidade. Casos de Extraterritorialidade: - Existem comarcas que fazem fronteira uma com a outra, essas comarcas se chamam contíguas; e existem comarcas que pertencem a uma mesma região metropolitana, mas não necessariamente são fronteiriças. Quando a comarca for contígua ou da mesma região metropolitana, o oficial de justiça de uma pode atravessar a fronteira e ir até a outra cidade e fazer comunicações judiciais (ex.: citação) – é um caso de extraterritorialidade. ☺art. 230, CPC: o oficial de justiça poderá efetuar citações e intimações em qualquer delas. Não importa se as cidades pertencem a Estados diferentes. Não é necessário expedir carta precatória. 20
Direito Processual Civil – LFG – Intensivo I - Se há um imóvel que fica entre duas comarcas diferentes, pertencendo, pois, a ambas, se um juiz de uma das comarcas julgar uma causa relativa a esse imóvel, a jurisdição dele se exercerá sobre todo o imóvel, mesmo sobre a parte do imóvel que está na comarca alheia. Determina-se o foro pela prevenção. É mais um caso de extraterritorialidade. ☺art. 107, CPC. Obs.: uma coisa é saber onde a decisão deve ser proferida (em que território), para se saber onde se deve propor a ação; outra coisa muito diferente é saber onde a decisão irá produzir efeitos (Ex.: um casal se divorcia em Salvador/BA; eles estarão divorciados em qualquer lugar do país, porque a decisão irá produzir efeitos em qualquer lugar do país). Mas uma sentença proferida em Salvador/BA pode produzir efeitos também em um outro país, se nele for homologada. Mas, e uma sentença de um outro país, pode produzir efeitos aqui no Brasil? Sim, se homologada pelo STJ, quando então irá produzir efeitos em todo território nacional. **Ocorre que isso não foi levado em consideração pelo legislador, na Lei de Ação Civil Pública, art. 16, que diz: “ a sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas (...)”. Ou seja, segundo esse dispositivo, a sentença civil proferida em Salvador/BA só produzirá efeitos nos limites da competência do órgão prolator da decisão, ou seja, no território do juiz que proferiu a decisão. É um absurdo. É uma norma absolutamente irrazoável, é um despropósito, não tem sentido, é inconstitucional, e torna inviável a ação coletiva (porque se alguém quiser produzir efeitos em todo o território, teria que entrar com uma ação em cada território). Mas atenção para o concurso que se for fazer, se for para o MP deve-se falar tudo isso, caso seja para a Advocacia Pública não (deve-se, ao contrário, utilizar esse art. em defesa da ação coletiva, pois é uma forma de controlar o poder judiciário – inclusive o STJ tem várias decisões nesse sentido, apesar de ferir o princípio da razoabilidade). Nelson Néri: criticou o art. 16, argumentando que a sentença deve ser homologada pelo STJ como se fosse uma sentença estrangeiro para que produza efeitos no território brasileiro. 5) Princípio da Inafastabilidade: ☺art. 5º, XXXV, CR: “ A lei não excluirá da apreciação do PJ lesão ou ameaça a direito” – é o princípio que garante o acesso ao Judiciário, aos tribunais. A CR garantiu a tutela preventiva (em caso de ameaça a direito). E o constituinte de 88 foi muito claro, não há nada do ponto de vista jurídico que possa ser afastado do PJ, qualquer questão jurídica pode ser levada ao Judiciário. Atos administrativos discricionários também podem ser levados ao PJ (controle da discricionariedade administrativa – pela razoabilidade, proporcionalidade, etc.). As questões desportivas, por sua vez, só podem ser levadas ao Judiciário após o exaurimento das instâncias desportivas (☺art. 217, §1º, CR – é uma exigência constitucional) – os tribunais desportivos são tribunais administrativos, ou seja, são equivalentes jurisdicionais. Há uma série de leis infraconstitucionais que condicionam a ida ao Judiciário ao esgotamento administrativo da controvérsia (ex.: Lei do HD; do MS; acidente de trabalho; Súmula Vinculante, Comissões de Conciliação Prévia no âmbito trabalhista, etc.) – essas leis devem ser interpretadas de acordo com a CR, ou seja, só se pode exigir esse condicionamento, esse exaurimento, se não houver necessidade de ir ao judiciário e se não houver urgência (se a pessoa puder esperar), não havendo urgência essa condição é razoável, mas se houver urgência, exigir esse condicionamento se torna inconstitucional, porque se estaria negando justiça. O controle deixa de ser a priori e passa a ser a posteriori. Por isso é preciso resolver o problema caso a caso, de acordo com o caso concreto. Ex. na lei de habeas data, se não demonstrar necessidade de ir ao judiciário o hábeas data não será admitido se não houver esgotamento da via administrativa; reclamação contra ato administrativo se esgotar a instância administrativa. OBS. A priori é um tipo de juízo que se faz antes de experimentar a coisa. É, portanto, um juízo abstrato, que ignora as peculiaridades do objeto. A posteriori é um juízo que se faz após vivenciar a situação concreta. 6) Princípio do Juiz Natural: é extraído do Devido Processo Legal e de dois incisos do art. 5º, CR – incisos XXXVII (“não haverá juízo ou tribunal de exceção”) e LIII (“ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”). Tribunal de exceção ou juízo de exceção é um órgão jurisdicional criado extraordinariamente para julgar determinado conflito ou causa; é o chamado juízo ou tribunal “ ad hoc”, ou seja, “para isso”; 21
Direito Processual Civil – LFG – Intensivo I também chamado de “ex post facto” (ex.: Tribunal de Nuremberg, criado para julgar os nazistas após a 2ª Guerra). É a violação mais escandalosa ao Princípio do Juiz Natural, que é a garantia de qualquer um ser julgado por um juízo já posto. Serve para garantir a imparcialidade do juiz, ou seja, a imparcialidade do juiz decorre da vedação ao tribunal de exceção. Mas não basta que o juiz seja imparcial, é preciso que ele seja competente para julgar a causa. A competência tem que estar de acordo com as regras legais. A competência é atribuída ao juiz pela lei, pelo legislador. E as regras de competência são regras gerais, previamente estabelecidas. A competência é o aspecto formal do juiz natural, enquanto o aspecto material é a imparcialidade. ☺ Reclamação 417/STF, julgada em 11/03/93 (sobre o Estado de Roraima, que quando foi criado não tinha juiz natural para julgar uma ação contra seus desembargadores).
Jurisdição Voluntária:
Alguns atos jurídicos, para produzirem efeitos, exigem uma fiscalização do órgão jurisdicional; exigem que se verifique se é o caso de eles produzirem aqueles efeitos jurídicos por eles desejados (tais atos devem passar pelo crivo do órgão jurisdicional que os verifica, fiscaliza e integra). Essa atividade jurisdicional é chamada de Jurisdição Voluntária. → Características gerais (sobre as quais não paira qualquer tipo de controvérsia): a) a JV tem, em regra, natureza constitutiva: por ela criam-se, extinguem-se, ou modificam-se situações jurídicas; b) A jurisdição voluntária é uma atividade de fiscalização da prática de alguns atos jurídicos para integrá-los. Integrar significa deixar os atos jurídicos íntegros, aptos à produção dos efeitos jurídicos desejados. c) a JV é, em regra, necessária: alguns atos jurídicos só podem produzir efeitos se o interessado se valer do Poder Judiciário; a JV é um processo necessário, sem o qual não se pode obter nenhum proveito. Essa é a regra (ex.: interdição, alteração de nome, etc., são atos que só podem ocorrer indo ao Judiciário). Mas há casos excepcionais em que a JV é permitida e não exigida (ela é opcional, é uma alternativa possível), como é o caso da separação, do divórcio e do arrolamento de bens (inventário) consensuais, no caso de não haver incapazes (pode ser feito em Cartório, não é necessário ir ao Judiciário, que é uma via opcional); ou ainda, o caso de acordo extrajudicial levado à homologação judicial, que também é opcional (não é necessário, o acordo vale independentemente de homologação pelo juiz); d) o juiz da JV tem as mesmas garantias que detém qualquer outro juiz: ele é um juiz como qualquer outro, ao contrário do que entendia a doutrina mais tradicional, segundo a qual o juiz da JV teria as mesmas garantias de um tabelião e não de um magistrado; e) na JV há contraditório: os interessados na causa (aqueles que de qualquer maneira podem sofrer alguma conseqüência com a decisão) têm o direito de participar da JV (☺art. 1.105, CPC) . Deve haver citação dos interessados; e existe prazo para manifestação dos interessados, que é de 10 dias (☺art. 1.106); f) a JV é um procedimento que se encerra por sentença, que é apelável; g) a jurisdição voluntária é um processo em que o juiz tem grandes poderes. É estruturado de acordo com o princípio inquisitivo, pois atribui ao juiz maiores poderes de decisão. Vários procedimentos podem ser instaurados ex oficio (ex.: arts. 1.129, 1.142, 1.160, etc.) h) ☺art. 1.109, CPC: “o juiz decidirá o pedido no prazo de 10 dias; não é, porém, obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna” – é um art. de redação velha, nasceu com o Código, em 73; seu objetivo era dar ao juiz na JV uma margem de discricionariedade maior, tanto na condução quanto na decisão do processo (para que o magistrado não tivesse que se ater às literalidades da lei) – visava dar maior elasticidade, liberdade ao magistrado; é um dispositivo que permitia um juízo de equidade por parte do 22
Direito Processual Civil – LFG – Intensivo I juiz. Isso porque no mesmo código de 73 existia o art. 126, que dizia que o juiz não poderia se eximir de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei (...); ele devia decidir com base na lei (sobretudo – legalidade estrita), ou na analogia ou costumes; o que importava era a lei – mentalidade legalista ao extremo, que não aceitava a equidade. Era o perfil do código à época. O art. 1.109 era, pois, um art. revolucionário para aquela época. Atualmente o perfil do nosso código é bem diverso do daquela época; o juiz não julga mais com base na legalidade estrita; aquilo que o legislador havia previsto como caso excepcional (art. 1.109) para aquela época é o que ocorre em todos os casos atualmente (a regra atual é justamente a verificação do caso concreto, da proporcionalidade, da ponderação, do juízo de equidade, da maior discricionariedade, etc.). Assim, o art. 1.109 é sim um marco para a JV, mas também para a jurisdição como um todo, já que nem mesmo na Jurisdição que não é voluntária o juiz não deve mais decidir com base na legalidade estrita. O disposto no art. 1.109 de então, que só valia para a JV à época, vale hoje para qualquer atividade jurisdicional, embora não haja previsão legal para isso. Ex. a guarda compartilhada surgiu com base nesse artigo, hoje já é prevista expressamente; na interdição o interditando tem que ser interrogado. Quando o interditando está em coma, o interrogatório é dispensado com base no art. 1.109; i) *☺art. 1.105, CPC: “ serão citados sob pena de nulidade, todos os interessados, bem como o MP ” – a leitura deste art. dá a entender que em qualquer procedimento de JV o MP terá que intervir, e não é bem assim; o MP só irá intervir quando a causa for do tipo que o MP tenha que se manifestar (e não em toda JV) – ex.: em separação consensual, sem incapazes, o MP não terá que intervir (apesar do código dizer que em ações de Estado o MP se manifesta – mas isso era em 73, quando o vínculo matrimonial era um vínculo de Estado, e ainda não existia o divórcio). → Natureza Jurídica da Jurisdição Voluntária: Aqui há controvérsias; existem, na doutrina brasileira, basicamente duas correntes: 1) Uma corrente que defende que a JV não é atividade jurisdicional; ela seria uma atividade administrativa – o Estado-juiz, na JV, atuaria como administrador de interesses privados. Esta é a concepção majoritária e é a mais tradicional (é inclusive muito antiga), mais difundida. Sofre influência da doutrina italiana, da PUC/SP e USP. Tem como fundamentos e peculiaridades os seguintes argumentos: a) a JV não é jurisdição porque não há lide (não havendo lide, não há jurisdição); b) porque não há jurisdição não há ação (não se pode falar em ação de JV, deve-se falar em requerimento de JV); c) se não há jurisdição e nem ação, não há processo (o que há é um procedimento); → rima para recordar: “na JV não há ação, só há requerimento; não há processo, só há procedimento”; d) não há partes, há interessados; e) não há coisa julgada, só há preclusão. 2) Uma corrente que defende que a JV tem natureza jurisdicional – argumentos: a) há lide (ex.: na interdição, na retificação de registro, etc. – é claro que há lide; há interesses contrapostos, há a obrigação de se citar os interessados); na verdade, pode realmente não haver lide em alguns casos, mas poder não haver lide na JV não significa que não há lide; a própria citação dos interessados quer significar uma potencialidade de lide. Ademais, não é correta a premissa de que só há jurisdição se houver lide; o que importa é que a jurisdição atua sobre uma situação concreta (não se exige que necessariamente a situação concreta seja litigiosa); b) é ação, e não simples requerimento; trata-se de ação de JV (aqui é mera questão de nomenclatura); c) há processo (se há contraditório, há processo): o argumento da primeira corrente aqui não é válido porque quando foi criada ainda não existia processo administrativo (que só foi incorporado à nossa CR em 88 – “a todos é garantido o contraditório ao processo 23
Direito Processual Civil – LFG – Intensivo I administrativo”), processo para aquela época era só o processo judicial; port anto, mesmo que se adotasse a concepção de que a JV tem natureza administrativa, dizer que não há processo é uma questão imperdoável na atualidade; sendo ela administrativa ou jurisdicional, não há como negar que existe o contraditório, e, portanto, existe sim o processo; d) existem partes (aqui é mera questão de nomenclatura); e) há coisa julgada - ☺art. 1.111, CPC: “a sentença poderá ser modificada, sem prejuízo dos efeitos já produzidos se ocorrerem circunstâncias supervenientes” – os adeptos da corrente tradicional lêem este art. e afirmam com base nele que se a sentença pode ser modificada é porque não há mesmo coisa julgada; já a segunda corrente afirma, com base no mesmo art., que há coisa julgada, já que ele diz também que a sentença não pode ser modificada (salvo se ocorrerem circunstâncias supervenientes). Ou seja, são duas formas diversas de se ler o mesmo dispositivo legal. Solução – deve-se atentar para o seguinte: se o fato é posterior à coisa julgada, isso não tem nada a ver com a revisão da coisa julgada, porque não se desconstitui uma coisa julgada por fato que é posterior a ela (que não tem nada a ver com a sentença dada, e exige uma nova decisão, já que a sentença diz respeito aos fatos anteriores a ela); ou seja, qualquer sentença, por fato superveniente a ela pode ser alterada, porque o fato é posterior a ela! (ex.1: o pagamento extingue o direito à execução, sendo que esse direito a execução havia sido declarado em sentença; ex.2: casal que se separa pode se casar de novo, se quiser, mesmo tendo a sentença da separação constituído coisa julgada) – não se trata de rescisão da primeira coisa julgada, mas sim a geração de uma nova coisa julgada diante de um novo fato. Assim, não se pode falar que não há coisa julgada na JV (se não houvesse, seria possível entrar com um mesmo pedido quantas vezes se quisesse, até que algum juiz o concedesse, já que não há coisa julgada, mesmo que não houvesse nenhum fato superveniente – ex.: pedido de mudança de nome). Concluindo: de acordo com esta corrente, havendo algum fato superveniente, é claro que é possível entrar novamente com o pedido, mas caso contrário não, a decisão em JV faz sim coisa julgada, e, portanto, cabe ação rescisória. O prof., nesse ponto, concorda com a segunda corrente.
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Direito Processual Civil – LFG – Intensivo I
COMPETÊNCIA:
(16/02/09)
Conceito:
É a quantidade de poder atribuída a um determinado órgão, a um determinado ente. É a medida do poder que lhe cabe. Pode-se falar em competência legislativa, administrativa e jurisdicional. Aqui estudaremos a competência jurisdicional, a quantidade de poder atribuída a um órgão para que ele exerça jurisdição. A competência está intimamente relacionada ao controle do poder. Um Estado de Direito como é o nosso, é um Estado em que quem tem poder deve exercê-lo nos limites da sua competência.
Princípios que regem a Competência: A competência é regida por dois princípios básicos: 1) Indisponibilidade da competência: o órgão não pode dispor sobre as regras de competência; as regras de competência são postas pelo legislador e são indisponíveis, não ficam a critério dos detentores do poder. Mas o próprio legislador, e só ele, que cria tais regras de competência pode não ser tão rigoroso, permitindo que elas sejam modificadas sobre certas circunstâncias. 2) Tipicidade das competências: as competências são típicas, devem estar tipicamente previstas; decorrem do direito positivo, não existem competência da natureza, oriundas do direito natural. Não obstante, existem competências implícitas (típicas, mas implícitas), ou seja, que não estão previstas expressamente, mas que existem dentro do sistema (até porque não há vácuo de competência, não é possível imaginar uma situação para a qual não há órgão competente). Ex. de competência implícita: na CR/88 não há regra de competência ao STF para julgar ED, no entanto, ele tem competência para julgálos.
OBS. Kompetenzkompetenz: regra que estabelece competência sobre competência. Todo juiz é juiz de sua competência, ou seja, todo juiz tem a competência de examinar a própria competência. Por mais que o juiz seja incompetente, a ele sempre restará a competência mínima de examinar a própria competência. O juiz é no mínimo competente para se dizer incompetente.
Distribuição da Competência:
É tarefa legislativa (feita pelo legislador). A primeira grande distribuição de competência que se faz está na CR, e se dá quando se faz a divisão entre as 5 Justiças: Federal, do Trabalho, Eleitoral, Militar e Estadual. A competência da Justiça Estadual é residual. O constituinte cuidou de enumerar a competência das outras 4 Justiças, mas nada disse sobre a competência do Estado. As outras 4 são Justiças bancadas pela União, embora só uma seja chamada de Justiça Federal. Justiça desportiva é equivalente jurisdicional, ou seja, é justiça administrativa. A Federal e Estadual são justiças comuns, uma vez que há uma generalidade de causas que podem ser processadas nessas justiças. As demais são justiças especializadas. 25
Direito Processual Civil – LFG – Intensivo I Se um órgão jurisdicional não tem competência constitucional, ele é um juiz incompetente ou um não juiz? Para alguns autores como Ada Peregrine Grinover, um órgão jurisdicional que aprecia uma causa fora de sua justiça é um não juiz, e tudo que ele decidir é inexistente, podendo ser impugnado a qualquer tempo. O juiz só é juiz em sua justiça. Esse entendimento é minoritário, mas deve ser entendido. Ex. causa trabalhista proposta na justiça eleitoral. O pensamento majoritário, é que o juiz é incompetente, levando-se em consideração o princípio da competência mínima. Sendo nula a decisão pode-se falar em coisa julgada e, portanto, em rescisória.
a) Após a distribuição de competência pela CR/88, há a distribuição de competência pelas leis federais e estaduais. b) Constituições estaduais. c) Regimentos internos dos Tribunais: não cria competência para o Tribunal. Ele pega a competência já atribuída ao Tribunal (por leis) e distribui essa competência internamente entre os órgãos do tribunal. Ele não cria uma competência que a lei não atribuiu, salvo o regimento interno do STF. A CF/69 dava competência legislativa ao STF. Hoje, o regimento interno não poderia mais ser visto com força de lei, no entanto, o STF entende que ainda tem força de lei. Depois de se examinar cada uma dessas distribuições, em cada uma dessas leis, é que se sabe quem é que pode julgar determinada causa, quem potencialmente pode fazê-lo (quais órgãos podem fazê-lo). Mas não se saberá ainda, concretamente, quem irá julgar determinada causa, qual juízo o fará. Assim, é preciso concretizar essas leis, para se determinar a competência.
Fixação ou Determinação da Competência:
É a concretização da competência; a identificação de qual órgão irá julgar determinada causa. Ao passo que a legislação apenas determina qual é o juiz possível para cuidar do caso. ***CPC, Art. 87. (1) Determina-se a competência no momento em que a ação é proposta. (2) São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, (3) salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia. Isso se dá pela aplicação do art. 87, CPC (primeira parte) : “determina-se a competência no momento em que a ação é proposta ...” ou seja, é a data da propositura da ação que determinará qual é o juízo competente para julgar determinada causa. É o momento em que as regras de competência saem do abstrato e vão para o real. Portanto, é indispensável saber qual é o momento da propositura da ação: é o momento da distribuição, ou o momento do despacho inicial nos casos em que só houver um juiz e um ju ízo (☺art. 263, CPC). ☺art. 87, segunda parte: “ são irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente...”, ou seja, fixada a competência, pouco importa o que ocorrer depois, a causa permanecerá naquele juízo, fatos supervenientes não tirarão a causa daquele juízo. Trata-se de uma regra de estabilidade do processo, para evitar que o processo fique indo de um juízo para o outro. Esta segunda parte do dispositivo legal estabelece a chamada “ perpetuação da jurisdição”. ☺art. 87, última parte: “...salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia”. Assim, a regra da perpetuação tem duas exceções: 1) ela permite a quebra da perpetuação nos casos em que houver supressão do órgão judiciário (ex.: deixa de existir uma Vara); ou 2) nos casos em que fatos supervenientes alterarem a competência absoluta (se houver mudança superveniente de competência absoluta – ex.: a EC 45 alterou regras de competência 26
Direito Processual Civil – LFG – Intensivo I absoluta, incidindo nos processos em trâmite, fazendo com que eles fossem remetidos ao novo juízo competente – alguns processos foram remetidos e outros não, os que não foram é porque já havia sentença; se já tiver havido apelação também não será remetido, só o serão aquelas causas que ainda não tiverem sido julgadas, inclusive em 1ª instância). Atenção: sempre que se fala em validade de um ato jurídico, deve-se examinar o ato no momento em que ele foi praticado (a validade de um ato é sempre analisada na data em que ele foi praticado); não existe invalidade por fato superveniente. Se à época da decisão o juiz tinha competência, essa sua decisão não poderá ser invalidada (ex.: quando da EC 45, os processos que já tinham sido julgados não tiveram suas decisões invalidadas, porque foram proferidas por juízes que à época eram competentes; somente posteriores decisões proferidas por juízes que deixaram de ser competentes é que podem ser anuladas). O art. 87 pressupõe que o juízo onde a causa se perpetuou é competente. Caso contrário, não irá se perpetuar.
Classificação da Competência:
1) Competência absoluta e relativa:
- Competência Absoluta: regra criada para atender o interesse público e por isso, é uma regra que se submete ao um regime bastante rigoroso. O desrespeito a essa regra pode ser constatado ex officio. Qualquer das partes pode alegar, a qualquer tempo (enquanto o processo estiver pendente), por qualquer forma. - Competência Relativa: regra para atender o interesse de parte. Por conta disso, só o réu pode alegar a incompetência relativa. O juiz não pode de ofício reconhecer sua incompetência relativa (Súmula 33, STJ). O réu deve alegar no primeiro momento que lhe couber falar nos autos, sob pena de preclusão. Ou seja, o juiz inicialmente incompetente torna-se competente caso o réu não alegue a incompetência. Pela legislação brasileira, o réu tem que alegar a incompetência relativa por meio de exceção de incompetência relativa. A exceção é uma petição escrita formal, que gera um incidente processual. É uma formalidade completamente necessária para se alegar a incompetência relativa. A jurisprudência do STJ passou a admitir que o réu alegasse a incompetência relativa em sua contestação, desde que não cause prejuízo ao autor. A incompetência, qualquer que seja ela, não gera extinção do processo. Apenas levará a remessa dos autos ao juízo competente. Há duas exceções: Juizados: a lei dos juizados diz que a incompetência gera extinção (não há nenhuma explicação plausível para essa regra). Incompetência internacional: ex. propositura de ação no Brasil, quando a competência do juízo australiano. Antes, o regimento interno do STF dizia que nos casos de incompetência perante esse tribunal havia extinção do processo. Essa regra não existe mais.
Além da remessa dos autos ao juízo competente, a incompetência absoluta gera, ainda, a anulação dos atos decisórios. No caso de incompetência relativa, os atos decisórios continuam tendo validade. As regras de competência absoluta não se alteram por conexão e continência, nem se alteram por vontade das partes. Em contrapartida, as regras de competência relativa podem ser alteradas por conexão e continência, e vontade das partes. A modificação voluntária das regras de competência relativa pode ocorrer de maneira tácita (silêncio do réu) e expressa (foro de eleição ou cláusula de escolha de foro). 27
Direito Processual Civil – LFG – Intensivo I - Foro de eleição ou cláusula de escolha de foro: duas pessoas ao celebrarem um negócio jurídico podem escolher o local onde as causas relacionadas ao negócio irão tramitar (cumprimento, resolução, interpretação), deve ser escrito, e pode haver mais de um foro de eleição. É muito comum em contratos de adesão em relação de consumo haver a cláusula de foro de eleição. Existem cláusulas de foro de eleição em contratos de adesão que são lícitas. Mas é possível também que essa cláusula seja abusiva. O CDC estabelece que cláusulas abusivas são nulas e podem ser anuladas de ofício pelo juiz. O STJ passou a admitir, nesse caso, excepcionalmente, que o juiz decline de ofício incompetência relativa. O legislador consagrou o entendimento jurisprudencial no art. 112, embora tenha generalizado um entendimento jurisprudencial, que previa a anulação de ofício apenas nos casos de contrato de adesão nas relações de consumo. Se o juiz não reconhece de ofício e o réu não alega a incompetência, haverá preclusão. Ou seja, o juiz pode conhecer de ofício, mas não poderá fazê-lo a qualquer tempo (Regime jurídico novo – híbrido, embora mais se assemelhe à competência relativa). 2) Competência or iginária e der ivada:
- Competência originária: competência para conhecer e julgar a causa pela primeira vez, para fazer o exame da causa. Costuma ser nos juízos de primeiro grau, embora haja casos de ações de competência originária em um tribunal. Ex. ação rescisória de sentença, mandado de segurança contra ato de um juiz. - Competência derivada: competência para julgar recursos, ou seja, para julgar em um 2° momento. A regra é que esse tipo de competência é de um tribunal. Há, no entanto, casos raros de juízes de 1ª instância com competência recursal. Ex. na execução de fiscal de causas de até 50 ORTN (em torno de R$ 500,00), o recurso contra a sentença é julgado pelo próprio juiz da causa (Embargos Infringentes de Alçada). Isso não se aplica ao caso dos juizados, pois quem tem competência recursal é o órgão (turma recursal) e não os juízes de 1° graus. Da mesma forma, não se aplica aos juízes que são convocados para atuar nos tribunais.
Critérios de Determinação da Competência:
Critérios: 1) Cr ité rio Objetivo:
É aquele que leva em consideração, para distribuir a competência, a demanda (o que foi demandado) – ex: despejo, separação, cobrança, etc. Ou seja, toma por base um dado objetivo, que é a demanda. A demanda, que é a provocação ao Judiciário, tem 3 elementos: - partes, - pedido e - causa de pedir. Qualquer um desses elementos da demanda pode ser levado em consideração pelo legislador para distribuir competência. Por isso se diz que há 3 sub-critérios objetivos: a) a competência em razão da pessoa: aquele que leva em consideração uma das partes, como por ex., se há ou não a presença de um ente público; b) em razão do valor da causa: é determinado pelo pedido – ex.: Jesp´s; c) em razão da matéria: é a causa de pedir; é a competência pela natureza jurídica da relação discutida (ex.: causa trabalhista, vara do trabalho; causa de família, vara de família, etc.). A competência em razão da matéria e em razão da pessoa é uma competência absoluta; já a competência em razão do valor da causa é um pouco complexa, requerendo maiores explicações: 28
Direito Processual Civil – LFG – Intensivo I Quando o legislador estabelece um teto (o juiz só poderá julgar até determinado valor), se o juiz extrapola o teto, o juiz será absolutamente incompetente (ou seja, trata-se, neste caso, de competência absoluta); para questões abaixo do teto (dentro do limite), é uma opção do demandante demandar perante o juiz com competência pelo valor, cabendo a ele escolher se demandará ou não perante o juiz a quem o legislador determinou o teto (e ai, então, seria caso de competência relativa). Os casos de competência em razão do valor por nós conhecidos são do Jesp (não há outros exemplos) e nos Jesp´s o sistema é um pouco diferente: se a causa for acima do teto não há sequer discussão sobre o tema (sobre a competência), o legislador já determinou que o autor renuncia o valor excedente ao teto, e se o juiz der além do teto, tudo o que ele der será ineficaz. Nos Jesp´s estaduais, nas causas que estão dentro do teto (40 SM), o demandante pode optar pelos Jesp´s estaduais ou pela Vara comum. Já nos Jesp´s federais não é assim, as causas que estão dentro do teto têm que ser processadas nos Jesp´s federais (não há liberalidade), ou seja, a competência é pelo valor da causa, mas não há opção para o demandante (a competência é absoluta), quebrando uma tradição antiga de que a demanda perante determinado juízo é uma opção do demandante. Há situações em que o legislador se vale de mais de um desses critérios. Obs.: A competência objetiva é sempre uma competência de Vara. ☺Súm. 206, STJ: “a existência de vara privativa, instituída por lei estadual, não altera a competência territorial resultante das leis de processo” – começou a acontecer muito na prática casos de um Estado que foi demandado em uma cidade que não tenha Vara privativa da Fazenda Pública (só tinha Vara única); um cidadão dessa cidade demanda contra o Estado, e o Estado alega que, por ser Estado, só poderia ser processado em uma Vara privativa, requerendo que os autos fossem remetidos à vara privativa da capital. Mas o STJ diz que a existência de uma vara privativa em uma comarca não altera a competência territorial, não significa que aquela comarca atrairia todas as causas contra o Estado (ou seja, o processo fica naquela pequena cidade onde não existe vara privativa). A existência da vara privativa só significa que qualquer demanda contra o Estado naquela comarca onde há a vara privativa, deve ser proposta na vara privativa. 2) Cr ité rio F un cional:
Ao longo do processo existem diversas funções que devem ser exercidas pelo órgão jurisdicional; quando o legislador distribui essas funções que devem ser exercidas nos processos entre vários órgãos, fala-se em competência funcional, que é a competência para exercer funções em um processo. Exs. de funções: recebimento da PI, instrução, julgamento, execução, julgamento do recurso, julgamento da reconvenção, julgamento da ação cautelar, etc. Esta competência pode ser visualizada em duas dimensões: a) Dimensão vertical: visualização da competência funcional entre instâncias (ex.: competência original e derivada – é uma visualização vertical da competência funcional); b) Dimensão horizontal: a distribuição da competência funcional se faz na mesma instância, no mesmo nível (ex. no processo penal: o juiz pronuncia, o júri condena e o juiz dosa a pena, tudo na mesma instância; ex. no processo civil: os tribunais só podem dizer que uma lei é inconstitucional pela maioria absoluta dos seus membros, ou dos membros do seu órgão especial). 3) Cri té rio Terr itor ial:
É aquele que vai identificar em que lugar a causa deve ser processada; qual é o foro, a comarca. A competência territorial é, em regra, relativa. Mas há casos de competência territorial absoluta (casos excepcionais) – apesar da divergência na doutrina, já que não se admitia que uma competência territorial pudesse ser absoluta, e, se o fosse, era porque na verdade se tratava de competência funcional 29
