Direito Processual Civil II - Fredie Didier Junior

DIREITO PROCESSUAL CIVIL II Intensivo II

Prof.a Fredie Didier Junior _______________________________________________________________________________________________________2010

DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

Prof. Fredie Didier Junior Aula 01 30/08/2010 Panorama dos meios de controle da coisa julgada: A coisa julgada pode ser revista, existindo várias formas para tanto. A mais importante delas é a ação rescisória. Aparece como o principal instrumento de revisão da coisa julgada. Formas de revisão da coisa julgada: a)Ação Rescisória: - prazo: 02 anos; - questões formais e substanciais: A resc rescis isór ória ia é muit muita a am ampla pla,, porq porque ue perm permit ite e a revis revisão ão da co cois isa a julga julgada da,, seja seja por por questões de validade (formais), seja por questões relacionadas à justiça da decisão (substanciais). Não se deve pensar que a rescisória serve para anular a decisão, ela a rescinde. rescinde. Se se falar que ela anula, se estabelece estabelece uma relação relação entre rescisória e anulação. A rescindibildiade serve tanto para questões formais quanto para questões de justiça. b)Querela Nulitatis: não possui prazo e é um instrumento de revisão da coisa julgada por questões formais. A querela nulitatis é uma ação de nulidade. O motivo que gera a quer querel ela a nuli nulita tati tiss é a sent senten ença ça prof profer erid ida a co cont ntra ra réu réu reve revell não não cita citado do ou cita citado do invalidamente. Está prevista no artigo 475-L, I e 741, I do CPC. Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre: I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; Art. 741. Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre: I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia;

c) Correção de Erros Materiais: É uma forma de revisão a qualquer tempo e pode ser até mesmo ex officio. É o caso em que a coisa julgada pode ser revista de ofício. (Art. 463 do CPC)

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d) Revisão das sentenças fundadas em lei, ato normativo ou interpretação havidos pelo STF como inconstitucionais: Não Nã o possui possui prazo, prazo, sendo sendo um instru instrumen mento to de revisã revisão o por questã questão o de justiç justiça. a. Está Está previsto no art. 475-L, § 1.º e 741, parágrafo único, como uma espécie de defesa do executado.

Art. Art. 475475-L L (... (...)) § 1 o Para Para efei efeito to do dispos disposto to no inci inciso so II do caput caput de dest ste e arti artigo, go, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplica aplicação ção ou interp interpret retaçã ação o da lei ou ato normat normativo ivo tidas tidas pelo pelo Suprem Supremo o Tribun Tribunal al Federal como incompatíveis com a Constituição Federal. Art. Art. 741 (...) (...) Parágr Parágrafo afo Único. Único. Para efeito efeito do dispost disposto o no inciso II do caput caput deste deste artig artigo, o, cons consid ider eraa-se se també também m inex inexig igív ível el o títu título lo judi judici cial al funda fundado do em lei lei ou ato ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.

AÇÃO RESCISÓRIA É uma ação autônoma de impugnação que tem por objetivo desconstituir decisão judicial transitada em julgado e, eventualmente, promover um novo julgamento da causa. OBS: Rescisória não é recurso, mas sim ação autônoma de impugnação. Por ela se instaura processo novo que tem por objetivo revisar a coisa julgada. OBS: Na Rescisória poderá haverá dois pedidos. Em toda ação rescisória rescisória há pedido de rescisão, ou seja, pedido de desconstituição da decisão. Quase sempre haverá também pedido de re-julgamento da causa. Nada impede que a rescisória seja proposta apenas com o pedido de rescisão, sem que conste pedido para novo julgamento da causa. Esses dois pedidos, de rescisão e de re-julgamento da causa, são também chamados de iudicium rescindens (juízo de rescisão ou juízo rescindente) e iudicium rescissorium

(juízo (juízo rescis rescisório ório ou pedido pedido de rejulga rejulgament mento) o),

respectivamente.

PRESSUPOSTOS DA AÇÃO RESCISÓRIA: 1) Decisão rescindível: Deve Deve haver haver uma uma deci decisã são o que que poss possa a ser ser objet objeto o da resci rescisó sóri ria. a. É o pont ponto o onde onde se encontram as maiores polêmicas doutrinárias.

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d) Revisão das sentenças fundadas em lei, ato normativo ou interpretação havidos pelo STF como inconstitucionais: Não Nã o possui possui prazo, prazo, sendo sendo um instru instrumen mento to de revisã revisão o por questã questão o de justiç justiça. a. Está Está previsto no art. 475-L, § 1.º e 741, parágrafo único, como uma espécie de defesa do executado.

Art. Art. 475475-L L (... (...)) § 1 o Para Para efei efeito to do dispos disposto to no inci inciso so II do caput caput de dest ste e arti artigo, go, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplica aplicação ção ou interp interpret retaçã ação o da lei ou ato normat normativo ivo tidas tidas pelo pelo Suprem Supremo o Tribun Tribunal al Federal como incompatíveis com a Constituição Federal. Art. Art. 741 (...) (...) Parágr Parágrafo afo Único. Único. Para efeito efeito do dispost disposto o no inciso II do caput caput deste deste artig artigo, o, cons consid ider eraa-se se també também m inex inexig igív ível el o títu título lo judi judici cial al funda fundado do em lei lei ou ato ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.

AÇÃO RESCISÓRIA É uma ação autônoma de impugnação que tem por objetivo desconstituir decisão judicial transitada em julgado e, eventualmente, promover um novo julgamento da causa. OBS: Rescisória não é recurso, mas sim ação autônoma de impugnação. Por ela se instaura processo novo que tem por objetivo revisar a coisa julgada. OBS: Na Rescisória poderá haverá dois pedidos. Em toda ação rescisória rescisória há pedido de rescisão, ou seja, pedido de desconstituição da decisão. Quase sempre haverá também pedido de re-julgamento da causa. Nada impede que a rescisória seja proposta apenas com o pedido de rescisão, sem que conste pedido para novo julgamento da causa. Esses dois pedidos, de rescisão e de re-julgamento da causa, são também chamados de iudicium rescindens (juízo de rescisão ou juízo rescindente) e iudicium rescissorium

(juízo (juízo rescis rescisório ório ou pedido pedido de rejulga rejulgament mento) o),

respectivamente.

PRESSUPOSTOS DA AÇÃO RESCISÓRIA: 1) Decisão rescindível: Deve Deve haver haver uma uma deci decisã são o que que poss possa a ser ser objet objeto o da resci rescisó sóri ria. a. É o pont ponto o onde onde se encontram as maiores polêmicas doutrinárias.

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Regra geral: pode ser objeto de rescisória decisão de mérito transitada em julgado. Abrange sentenças, acórdãos e decisões interlocutórias de mérito. Atualmente, Atualmente, há inúmeras inúmeras possibilidades possibilidades de uma interlocutória interlocutória ser também decisão de mérito. As decisões parciais não encerram o processo, mas continuam sendo interlocutória, para a maioria dos autores. Outros autores preferem dizer que tais decisões parciais de mérito são sentenças parciais, mas também objeto de rescisória. O que se deve atentar aqui é que se houve coisa julgada, cabe ação rescisória. Obs.: A decisão parcial de mérito é um exemplo de decisão interlocutória rescindível. Este ano houve um julgado que repercutiu no círculo acadêmico. A situação foi a seguinte: foi proposta uma rescisória antes do trânsito em julgado, logo não havia decisão rescindível. O Desembargador não se apercebeu para tal ponto, mandando citar o réu. Nesse ínterim, surgiu o trânsito em julgado, que foi posterior à rescisória. O TJ/RJ aceitou o trânsito em julgado superveniente, corretamente. Isso porque é um fato supe superve rveni nient ente e que que inte interf rfer ere e no julg julgam ament ento o da ca caus usa, a, logo logo deve deve ser ser leva levado do em consideração pelo juiz. Nesse caso, a inicial deveria ter sido indeferida, mas como não o foi e já tinha havido o trânsito trânsito em julgado, julgado, o defeito defeito foi suprido e não havia mais razão para o indeferimento indeferimento da inicial. Art. 462 do CPC: Art. 462. 462. Se, depois da propositura propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou exti extint ntiv ivo o do dire direit ito o infl influi uirr no julg julgam amen ento to da lide lide,, cabe caberá rá ao juiz juiz tomá tomá-l -lo o em cons consid ider eraç ação, ão, de ofíc ofício io ou a requ requer erim imen ento to da pa part rte, e, no mome moment nto o de profe proferi rirr a sentença.

Decisões que não podem ser objeto de rescisória: a) decisão em juizado especial estadual: art. 59 da Lei 9.099/95 Art. Art. 59. 59. Não Não se ad admi miti tirá rá ação ação resc rescis isór ória ia nas nas caus causas as suje sujeit itas as ao proc procedi edime ment nto o instituído por esta Lei.

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Mas a querela admissível ível.. Os advoga advogados dos costuma costumam m usar usar mandad mandado o de querela nulitatis nulitatis é admiss segurança ao invés da rescisória.

Há discussão sobre o cabimento da rescisória nos Juizados Especiais Federais, porque a Leii desse Le dessess Juiz Juizad ados os fico ficou u sile silent nte. e. Ne Ness sse e ca caso so,, aplic aplicaa-se se a Le Leii 9.09 9.099/ 9/95 95 ou ca cabe be rescisória dos Juizados Federais? Fredie Didier Jr. se filia à corrente que defende não caber rescisória nos Juizados Federais, porque o sistema dos juizados serve para prestigiar as decisões. O FONAJEF (Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais) elaborou uma conclusão herm hermen enêut êutic ica, a, por por me meio io do Enun Enunci ciad ado o 044, 044, que que trat tratou ou do tema tema das das resc rescis isór órias ias,, adotando esse entendimento de que não cabe rescisória, nos termos do art. 59 da Lei 9.099/95. O STF já julgou rescisória de causas que foram provenientes dos Juizados Especiais Federais. Foi o caso de julgamento de um RE oriundo dos Juizados Federais. Tal posição do STF contraria o enunciado 044 do FONAJEF. Enunciado nº. 44 Não cabe ação rescisória no JEF. O artigo 59 da Lei n 9.099/95 está em consonância com os princípios do sistema processual dos Juizados Especiais, aplicando-se também aos Juizados Especiais Federais.

b) ADIN, ADC e ADPF: Não cabe rescisória de decisão em ADI, ADC e ADPF. Logo é uma decisão de mérito sobre a qual não cabe ação rescisória. c) rescisória e jurisdição voluntária: voluntária: Há coisa julgada em jurisdição voluntária? A maior parte da doutrina entende que não há coisa julgada em jurisdição voluntária, logo não cabe rescisória. Para Pa ra quem quem admi admite te,, co como mo o Profe Profess ssor or Fredi Fredie e Didi Didier er,, co cois isa a julg julgad ada a em juris jurisdiç dição ão voluntária, cabe ação rescisória. d) rescisória e querela nulitatis : Se couber querela nulitatis, cabe, também, rescisória? Didi Didier er admi admite te am ambo boss os inst instru rumen mento tos, s, porém porém,, o STJ STJ tem tem deci decisã são o não não admit admitin indo do rescisória se o caso é de querela nulitatis. Como essa decisão é recente e esse é um

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tema pouco trabalhado, deve-se, em primeiro momento, levar em consideração a posição do STJ.

e) Súmula 514 do STF: “ADMITE-SE AÇÃO RESCISÓRIA CONTRA SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, AINDA QUE CONTRA ELA NÃO SE TENHAM ESGOTADO TODOS OS RECURSOS”. Não há a necessidade de se esgotar os recursos para se interpor a ação rescisória. É irrelevante saber se decisão transitou em julgado porque houve recursos ou não. Ou seja, basta que a decisão tenha transitado em julgado. f) ação rescisória parcial: A rescisória pode ter por objeto um capítulo da sentença, não havendo necessidade de ser proposta contra toda a sentença. Ex: rescisória somente para rescindir os honorários advocatícios. Quando o caso é de rescisória parcial, deve-se observar quem será citado nessa rescisória, ou seja, só quem por ventura seja interessado com aquela parte rescindenda deve ser citado. No caso dos honorários, a rescisória deve ser proposta tão-somente contra o advogado. g) rescisória e decisões em incidentes processuais de conflito de competência: O STJ decidiu que não cabe rescisória de decisão em conflito de competência, sob o fundamento de que é uma decisão de incidente processual e não uma decisão principal. Porém o STJ já decidiu que é possível rescisória de decisão que não conhece de um recurso (que não é uma decisão de mérito) e de decisão sobre penhorabilidade de bens de família. São decisões bastantes incoerentes, segundo Didier. Didier discorda, porque o incidente tem o seu próprio mérito. Para o Didier, o TST possui uma jurisprudência bem consolidada a respeito do assunto “rescisória”. h) rescisória e decisão terminativa: As decisões terminativas são aquelas que não examinam o mérito da causa. A quase totalidade da doutrina entende que decisão terminativa não pode ser objeto

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de ação rescisória. Assim, entendem que para ser objeto de rescisória a decisão tem que ser de mérito. Mas Pontes de Miranda discordava.

O artigo 268 do CPC estabelece para um tipo de sentença terminativa o efeito de impedir a repropositura da demanda. É o caso da sentença do inciso V do artigo 267 do CPC: Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada; Art. 268. Salvo o disposto no art. 267, V, a extinção do processo não obsta a que o autor intente de novo a ação. A petição inicial, todavia, não será despachada sem a prova do pagamento ou do depósito das custas e dos honorários de advogado.

A doutrina mais atual tem afirmado que no caso da sentença terminativa do inciso V do art. 267, que tem efeito semelhante a de uma sentença de mérito por conta do artigo 268 do CPC, cabe ação rescisória. Assim, no caso do inciso V do artigo 267 do CPC, cabe ação rescisória. O STJ tem elastecido, ampliado a aplicação do artigo 268 do CPC, ou seja, em outros casos do artigo 267 também não se proibiria a repropositura da ação, abrangendo os incisos I, IV, VI e VII do artigo 267, casos em que seriam admitidos a ação rescisória. Todos esses casos tratam de um defeito do processo. Se o STJ estende a esses incisos ao caso do art. 268, logo, cabe ação rescisória. A vingar o entendimento de que o art. 268 se aplica a outros casos alem do inciso V, nesses outros casos também, em tese, caberia ação rescisória. Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: I - quando o juiz indeferir a petição inicial; IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; VI - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual; VII - pela convenção de arbitragem;

O STJ tem vários julgados no sentido de confirmar a tese de Pontes de Miranda, porque admite rescisória contra decisão que não conhece de recurso. Esta não é uma decisão de mérito, mas impede a repropositura.

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i) rescisória e sentença citra petita: Uma sentença citra petita é aquela em que o juiz não examinou um fundamento ou porque não examinou o pedido. Se a sentença citra petita não examinou um fundamento, é inválida. Se, porém, não examinou um pedido, é inexistente, porque sequer houve decisão. Logo, cabe rescisória em sentenças citra petita nos casos em que um fundamento não foi analisado, quando ela é inválida. Porém, sentença citra petita que não examinou um pedido não pode ser objeto de rescisória. Isso porque ela não existe. Vai-se rescindir o quê? O TST é o Tribunal no Brasil que mais julga rescisórias, logo é o que mais trata da matéria. A OJ 41 da SBDI2 do TST (orientação jurisprudencial) diz que cabe ação rescisória de sentença citra petita. OJ-SDI2-41 AÇÃO RESCISÓRIA. SENTENÇA “CITRA PETITA”. CABIMENTO. Inserida em 20.09.00 Revelando-se a sentença "citra petita", o vício processual vulnera os arts. 128 e 460 do CPC, tornando-a passível de desconstituição, ainda que não opostos embargos declaratórios.

2) Condições da ação: A legitimidade merece atenção especial. O artigo 487 do CPC diz que podem propor a rescisória as partes ou os seus sucessores; o terceiro que interveio; o terceiro interessado, que não interveio no processo original, mas poderia ter intervindo; o MP, no casos das hipóteses abaixo. Art. 487. Tem legitimidade para propor a ação: I - quem foi parte no processo ou o seu sucessor a título universal ou singular; II - o terceiro juridicamente interessado; (todo aquele que sofrer uma eficácia direta ou reflexa de uma decisão judicial sem ter sido parte) III - o Ministério Público: a) se não foi ouvido no processo, em que lhe era obrigatória a intervenção; b) quando a sentença é o efeito de colusão (é conluio) das partes, a fim de fraudar a lei.

O MP, no presente caso, atua como custos legis. Essa legitimidade do MP para propor rescisória como custos legis é exaustiva ou pode também propor em outros casos? Esses casos são apenas exemplos, não exaurindo a competência do MP para interpor uma rescisória. É o que reza a súmula 407 do TST: 7



“AÇÃO RESCISÓRIA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE AD CAUSAM PREVISTA NO ART. 487, III, "A" E "B", DO CPC. AS HIPÓTESES SÃO MERAMENTE EXEMPLIFICATIVAS”. Obs. A rescisória é um caso de intervenção obrigatória do MP.

O TST, no inciso VI da Súmula 100 diz: SUM-100 AÇÃO RESCISÓRIA. DECADÊNCIA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 13, 16, 79, 102, 104, 122 e 145 da SBDI-2) - Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24.08.2005 VI - Na hipótese de colusão das partes, o prazo decadencial da ação rescisória somente começa a fluir para o Ministério Público, que não interveio no processo principal, a partir do momento em que tem ciência da fraude. (ex-OJ nº 122 da SBDI-2 - DJ 11.08.2003)

Não existe litisconsórcio ativo na ação rescisória porque qualquer um prejudicado pode propor a referida ação. O pólo passivo da rescisória deve ser todo aquele que foi beneficiado com rescisão e que pode ser prejudicado com a rescisória. Nesse caso, há um litisconsórcio necessário passivo. Muito a propósito, a súmula 406 do TST trata desse assunto:

S[UMULA 406 DO TST AÇÃO RESCISÓRIA. LITISCONSÓRCIO. NECESSÁRIO NO PÓLO PASSIVO E FACULTATIVO NO ATIVO. INEXISTENTE QUANTO AOS SUBSTITUÍDOS PELO SINDICATO. I - O litisconsórcio, na ação rescisória, é necessário em relação ao pólo passivo da demanda, porque supõe uma comunidade de direitos ou de obrigações que não admite solução díspar para os litisconsortes, em face da indivisibilidade do objeto. Já em relação ao pólo ativo, o litisconsórcio é facultativo, uma vez que a aglutinação de autores se faz por conveniência e não, pela necessidade decorrente da natureza do litígio, pois não se pode condicionar o exercício do direito individual de um dos litigantes no processo originário à anuência dos demais para retomar a lide. (ex-OJ nº 82 - inserida em 13.03.2002) II - O Sindicato, substituto processual e autor da reclamação trabalhista, em cujos autos fora proferida a decisão rescindenda, possui legitimidade para figurar como réu na ação rescisória, sendo descabida a exigência de citação de todos os empregados substituídos, porquanto inexistente litisconsórcio passivo necessário. (ex-OJ nº 110 - DJ 29.04.2003)(Publicada no DJ de 22.08.2005).

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Pelo inciso II, a rescisória deve ser proposta contra o Sindicato, que era substituto processual. Assim, eventual rescisória não será contra os empregados, mas sim contra o sindicato que os representaram.

Esse inciso consagra expressamente uma hipótese de ação coletiva passiva. É uma ação coletiva proposta contra uma coletividade e não em seu favor.

3) Prazo: A rescisória possui prazo de dois anos para ser ajuizada. Esse prazo é decadencial e é contado do trânsito em julgado da decisão. Isso porque é o prazo para exercício do direito potestativo de rescisão da sentença. Mas se a sentença envolver transferência de terra pública rural, para evitar grilagem, o prazo é de oito anos para a ação rescisória. É o que reza a Lei 6.739/79, art. 8.º-C. O prazo para a rescisória tem duas grandes questões polêmicas.

- Prazo da rescisória e coisa julgada progressiva: Imagine uma sentença com três capítulos, A, B e C. Imagine que a apelação não abranja o capitulo C, tendo a parte apelado dos capítulos A e B. Há, pois, coisa julgada do capítulo C. A sentença foi proferida no ano 2000. Em 2004, o tribunal julgou a apelação, tendo sido interposto RESP só contra B. O STJ julgou A em 2008, tendo havido coisa julgada. Como os recursos foram parciais, cada capítulo teve coisa julgada em momentos distintos. O prazo para rescisória de cada capítulo deve ser contado autonomamente ou é preciso esperar a última coisa julgada para se interpor rescisória dos capítulos da sentença que já haviam transitado em julgado? A doutrina não exita. Os prazos são contados separadamente. O STJ, porém, possui julgados afirmando que o prazo para propositura de rescisória é único e contado da última decisão. (SÚMULA 401 do STJ). É um posicionamento isolado do STJ que não tem respaldo na doutrina. Para o Professor, esse posicionamento não possui o menor sentido. Ora, se o recurso pode ser parcial, também poderá a rescisória. STJ - Súmula 401 O PRAZO DECADENCIAL DA AÇÃO RESCISÓRIA SÓ SE INICIA QUANDO NÃO FOR CABÍVEL QUALQUER RECURSO DO ÚLTIMO PRONUNCIAMENTO JUDICIAL.

O TST bem resolveu esse problema, por meio do inciso II da súmula 100:

AÇÃO RESCISÓRIA. DECADÊNCIA II - Havendo recurso parcial no processo principal, o trânsito em julgado dá-se em momentos e em tribunais diferentes, contando-se o prazo decadencial para a ação rescisória do trânsito em julgado de cada decisão, salvo se o 9



recurso tratar de preliminar ou prejudicial que possa tornar insubsistente a decisão recorrida, hipótese em que flui a decadência a partir do trânsito em julgado da decisão que julgar o recurso parcial. (ex-Súmula nº 100 - Res. 109/2001, DJ 18.04.2001).

Se o recurso trata de preliminar que pode afetar toda a decisão não é parcial. O “salvo” da súmula não é uma exceção, tratando de outra matéria, ou seja, trata de recurso total, que pode afetar toda a decisão. Imagine que tenha havido uma sentença, a qual foi apelada em 2004 e em 2008 o tribunal não conheceu da apelação. Há uma polêmica acerca da decisão que não conhece do recurso, ou seja, se tem ou não efeito retroativo. Há 3 correntes sobre o tema: 1. Para Barbosa Moreira o prazo já teria começado a correr porque se o recurso não foi conhecido significa que ele não produziu efeito nenhum. Este pensamento gera uma insegurança muito grande por isso não prevalece; 2.

Concepção eclética ou mista: o trânsito em julgado conta-se da última decisão, salvo em duas hipóteses: a) quando o recurso é intempestivo ou b) quando o recurso é incabível. A súmula 110, nos incisos I e III trata da matéria: I - O prazo de decadência, na ação rescisória, conta-se do dia imediatamente subseqüente ao trânsito em julgado da última decisão proferida na causa, seja de mérito ou não. (ex-Súmula nº 100 - Res. 109/2001, DJ 18.04.2001). III - Salvo se houver dúvida razoável, a interposição de recurso intempestivo ou a interposição de recurso incabível não protrai o termo inicial do prazo decadencial. (ex-Súmula nº 100 - Res. 109/2001, DJ 18.04.2001). O inciso III afirma que o recurso intempestivo e o recurso incabível não impedem o trânsito em julgado. Mas isso salvo se houver dúvida razoável. Isso porque a intempestividade pode ser discutida ainda por vários anos. Súmula 100: VI - Na hipótese de colusão das partes, o prazo decadencial da ação rescisória somente começa a fluir para o Ministério Público, que não interveio no processo principal, a partir do momento em que tem ciência da fraude. (ex-OJ nº 122 - DJ 11.08.2003).

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3. A data do trânsito em julgado é sempre a da última decisão (esta posição é de Didier que foi defendida em tese de mestrado). O STJ tem decisão recente que adota a tese do Didier no AgRg no Agravo de Instrumento n° 218.222 – MA de 22 de junho de 2010. AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.218.222 - MA EMENTA AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO RESCISÓRIA. PRAZO DECADENCIAL. RECURSO INTEMPESTIVO. TERMO INICIAL APÓS SEU JULGAMENTO. OFENSA À SÚMULA 150 DESTA CORTE. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. IMPROVIMENTO. I. O posicionamento desta Corte é no sentido de que "o prazo decadencial da ação rescisória conta-se do trânsito em julgado da decisão rescindenda, que se aperfeiçoa com o exaurimento dos recursos cabíveis ou com o decurso, in albis, dos prazos para sua interposição pelas partes (ratio essendi do art. 495, do CPC). Nesse segmento, não há como considerar o termo inicial da contagem do prazo decadencial distintamente para cada uma das partes" (AgRg no Resp

996.970/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 16.3.2010). II. Não demonstrada a má-fé do recorrente, que visa reabrir prazo recursal já vencido, o início do prazo decadencial se dará após o julgamento do recurso tido por intempestivo. Precedentes. III. No presente caso, foi o próprio Banco quem interpôs Recurso de Apelação, que não foi recebido já que intempestivo e, tanto confiava no conhecimento e acolhimento do seu recurso que interpôs, sucessivamente, Agravo de Instrumento, Embargos de Declaração, Recursos Especial e Extraordinário, estes não conhecidos por intempestividade, conforme Acórdão recorrido. IV. A alegação de ofensa à Súmula 150 desta Corte não tem passagem em sede de Recurso Especial, porque não se enquadra em nenhuma de suas hipóteses de cabimento. V. A agravante não trouxe qualquer argumento capaz de modificar a conclusão alvitrada, a qual se mantém por seus próprios fundamentos. Agravo Regimental improvido. Brasília (DF), 22 de junho de 2010 (Data do Julgamento)

4) Hipótese de rescindibilidade: A ação rescisória só cabe em algumas hipóteses, ou seja, em situações tipicamente previstas em Lei. Por isso que dizemos que ela é uma ação de fundamentação vinculada ou ação típica. Isso porque é uma ação que tem que ter causa de pedir prevista em Lei. O rol das hipóteses de rescindibilidade está em dois artigos do CPC, 485 e 1.030, sendo este o caso das ações rescisórias em casos de partilha: Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: I - se verificar que foi dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz; II - proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente; III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei; IV - ofender a coisa julgada; V - violar literal disposição de lei; 11



Vl - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na própria ação rescisória; VII - depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável; VIII - houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença; IX - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa; § 1o Há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido. § 2o É indispensável, num como noutro caso, que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato.

Cada uma dessas hipóteses é suficiente para que seja a sentença rescindida. Não obstante, as partes costumam alegar mais de uma hipótese. Costuma haver cumulação de causas de pedir em ações rescisórias. É uma cumulação causal. Na rescisória, a causa de pedir próxima é sempre a mesma, ou seja, o direito à rescisão. A causa de pedir remota é a hipótese de rescindibilidade. Como causa de pedir remota que é, tem que ser tratada como causa de pedir. Atente, pois, para o seguinte caso: Cabe rescisória por violação à Lei. O sujeito entrou com rescisória por violação ao art. 70 da Lei.O tribunal afirmou que o art. 70 não tinha sido violado, mas o 100 tinha sido, julgando procedente a rescisória. O tribunal não poderia ter procedido dessa forma, porque não pode decidir com base em causa de pedir não deduzida.A hipótese do art. 100 seria outra hipótese de rescindibilidade. Logo, o fato jurídico do art. 100 não foi deduzido. A violação ao art. 100 aqui não seria uma questão de direito, mas um questão de fato.

As hipóteses de rescindibilidade são fatos jurídicos, ou seja, causa de pedir remota. HIPÓTESES DE RESCINDIBILIDADE: 1) Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: I - se verificar que foi dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz;

Perceba que é o caso de rescisória em razão de a sentença ter sido produto de uma atividade criminosa do juiz. A sentença aqui será nula. É um caso de rescisória por questão meramente formal. Não há necessidade de prévia condenação penal. Esses crimes podem ser apurados no bojo da ação rescisória.

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Não é pressuposto dessa rescisória a sentença penal condenatória. O crime pode ser

apurado dentro da própria ação rescisória. Pode-se valer do processo da rescisória para apurar esse crime.

E como se produzir a prova na rescisória se ela é uma ação de Tribunal? Ou se produz durante a própria rescisória, com a condução por parte do Relator do processo. Não é comum, mas pode ocorrer. Ou a produção de provas é delegada, por carta de ordem, a um juiz de primeira instância. É o que é mais corriqueiro no meio forense. A prova pode ser produzida, em tribunal, como pode o relator expedir essa carta de ordem. O certo, é que a prova desse ato ilícito pode ser produzida no bojo da própria rescisória. Se já houver sentença absolutória no âmbito penal, por negativa de autoria ou materialidade, não será possível propor a rescisória, pois já há coisa julgada penal absolutória daquela conduta do juiz. Se a sentença absolutória do juiz, por exemplo, for por prescrição, tal não interfere no âmbito cível.

2) Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: II - proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente;

A rescisória cabe em caso de impedimento ou de incompetência absoluta. Incompetência relativa e suspeição não dão azo à rescisória. Cabe pedido de rejulgamento (iudicum rescissorium) nos casos de rescisória por incompetência absoluta? Para poder responder a essa pergunta, vocês têm que partir de uma premissa: vocês têm que saber qual é a competência para julgar rescisória. E a competência para julgar rescisória é SEMPRE de um tribunal. Sempre! E parte de uma regra que NÃO TEM EXCEÇÃO. Qual é essa regra que não tem exceção? Os tribunais são competentes para julgar as rescisórias dos próprios julgados. Então, se eu quero rescindir um julgado do STF é o Supremo que vai julgar essa rescisória. Se eu quero rescindir um julgado do STJ é o STJ que vai julgar essa rescisória. Isso não tem exceção! Deve-se partir da premissa que a rescisória será julgada pelo tribunal que proferiu a decisão rescindenda. Se se quer rescindir uma decisão do TJBA, ele é o órgão competente para julgar a rescisória.

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Se se propuser uma rescisória de acórdão, a competência será do tribunal que proferiu

a decisão rescindenda. Se se afirma que o acórdão foi proferido por tribunal incompetente, pode-se pleitear o rejulgamento, ou seja, para o Tribunal julgar o que foi afirmado que ele não tinha competência para julgar? A resposta é não. Isso porque estar-se-ia pedindo para o tribunal cometer de novo o mesmo erro. Mas existe uma exceção. Uma rescisória pode ter por objeto uma sentença. E se o objeto for uma sentença, quem julga a rescisória é o tribunal ao qual o juiz que proferiu a sentença é vinculado. Ex: imagine uma causa de família que foi julgada por um juiz federal. É o típico caso de incompetência absoluta. Nesse caso, o tribunal, pela rescisória, diz que o juiz era incompetente e o próprio tribunal irá julgar a causa. Cabe, assim, pedido de rejulgamento na rescisória por incompetência absoluta. Isso porque o tribunal tem competência para o rejulgamento. Nesse caso, o tribunal não foi acusado de incompetência. Quem era incompetente era o juiz. Ex: sentença de juiz estadual, quando a causa era federal. Nesse caso, o TJ pode rejulgar? Não. Aqui, haverá uma rescisória de sentença mas o tribunal não poderá julgar porque ele não tem a competência para a causa que se vai julgar.

3) Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei;

Tem por objetivo proteger, resguardar a ética processual.

Súmula 403 do TST: AÇÃO RESCISÓRIA. DOLO DA PARTE VENCEDORA EM DETRIMENTO DA VENCIDA. ART. 485, III, DO CPC. I - Não caracteriza dolo processual, previsto no art. 485, III, do CPC, o simples fato de a parte vencedora haver silenciado a respeito de fatos contrários a ela, porque o procedimento, por si só, não constitui ardil do qual resulte cerceamento de defesa e, em conseqüência, desvie o juiz de uma sentença não-condizente com a verdade. (ex-OJ nº 125 - DJ 09.12.2003) II - Se a decisão rescindenda é homologatória de acordo, não há parte vencedora ou vencida, razão pela qual não é possível a sua desconstituição calcada no inciso III do art. 485 do CPC (dolo da parte vencedora em detrimento da vencida), pois constitui fundamento de rescindibilidade que supõe solução jurisdicional para a lide. 14



O silencia das partes não pode ser tida como conduta dolosa. Se houver acordo, (por exemplo homologação de transação)não pode haver rescisória com base no inciso III do art. 485, porque não há nem vencedor nem vencido. Mas uma sentença homologatória pode ser rescindida, mas não com base no inciso III do art. 485 do CPC. Se o acordo foi celebrado com dolo, o inciso VIII embasará a rescisão do julgado.

4) Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: IV - ofender a coisa julgada;

Quer-se dizer aqui que havia uma coisa julgada decidindo tal questão. Depois, veio outra coisa julgada, a qual ofendeu a primeira. A segunda, por óbvio, pode ser objeto de ação rescisória, porque viciada. A rescisória aqui será por questões meramente formais.

A rescisória protege a coisa julgada nesse caso, ou seja, serve

para impedir que a coisa julgada seja violada, já que a segunda coisa julgada foi viciada. Há dois anos para se rescindir, nesse caso, a segunda coisa julgada. Caso assim não seja feito, qual das duas coisas julgadas prevalece, a primeira ou a segunda? Prevalece a segunda, mesmo que viciada. Isso porque, aqui, a norma nova substituirá a anterior. É a posição de Marinoni e do Prof. OBS: para a PUC/SP (Arruda Alvim, Teresa Wambier, etc) prevalece a primeira coisa julgada. Isso porque a segunda coisa julgada é como se não existisse, porque viciada. Para o professor, tanto existe, que é rescindível! A coisa julgada possui dois efeitos: - negativo: é o efeito que a coisa julgada tem de impedir nova decisão sobre o que já foi decidido. Se a rescisória se dá por ofensa ao efeito negativo da coisa julgada, cabe pedido de rejulgamento? Se se pedir para rejulgar, o pedido será para que o mesmo erro seja cometido, logo não cabe rejulgamento.

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- positivo: a coisa julgada é utilizada como fundamento de uma demanda. Essa demanda tem por fundamento uma coisa julgada anterior. É aquele efeito que a coisa julgada tem de impor que se leve em consideração a coisa julgada. Ex: investigação de paternidade e posterior ação de alimentos. Esta parte de uma coisa jugada, que se deu na ação de investigação de paternidade, sendo o seu fundamento. Nesses casos, o juiz da ação de alimentos tem que levar a coisa julgada em consideração. Se o juiz da ação de alimentos negá-los dizendo que não há a paternidade, haverá violação da coisa julgada. Mas nesse caso se viola o efeito positivo da coisa julgada. Nesse caso, cabe pedido de rejulgamento? Sim, porque o tribunal terá que decidir com base em conformidade com a coisa julgada que não foi observada.

5)

Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: V - violar literal disposição de lei;

Cabe rescisória por violação à literal disposição de Lei. Lei, para fins de rescisória, é qualquer disposição jurídica, qualquer norma jurídica, ou seja, é lei em sentido amplo, Lei Federal, Estadual, Constituição, Regimento Interno de Tribunal, Medida Provisória, Decreto, Resolução, etc. Inclusive, onde se fala Lei, devem ser incluídos os princípios, mesmo os princípios implícitos, até porque os princípios também são normas. Ex: rescisória por violação à função social da propriedade, da posse etc. O autor tem que indicar qual é o dispositivo legal violado sob pena de ver declarada a inépcia de sua petição por falta de causa de pedir. Obs.: Se o autor indica o artigo de lei violado mas o Tribunal, quando foi julgar, entende que aquele artigo não foi violado mas outro artigo da mesma lei e julga procedente a rescisória com base na violação deste outro artigo. Esta correto o Tribunal ? Não, porque o tribunal decidiu com base em outra causa de pedir que não foi apresentada constituindo uma decisão extra petita. Logo, se não se disser qual o artigo de Lei violado, não há causa de pedir e a petição é inepta.

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E se o autor erra o inciso do artigo que foi violado na sua petição inicial e o Tribunal

julga procedente a rescisória corrigindo o enquadramento para o inciso correto? Esta correto o Tribunal? Sim, porque neste caso o Tribunal não inovou na causa de pedir que é violação ao artigo de lei.

SUM-408 AÇÃO RESCISÓRIA. PETIÇÃO INICIAL. CAUSA DE PEDIR. AUSÊNCIA DE CAPITULAÇÃO OU CAPITULAÇÃO ERRÔNEA NO ART. 485 DO CPC. PRINCÍPIO "IURA NOVIT CURIA" (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 32 e 33 da SBDI-2) Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24.08.2005 Não padece de inépcia a petição inicial de ação rescisória apenas porque omite a subsunção do fundamento de rescindibilidade no art. 485 do CPC ou o capitula erroneamente em um de seus incisos. Contanto que não se afaste dos fatos e fundamentos invocados como causa de pedir, ao Tribunal é lícito emprestar-lhes a adequada qualificação jurídica ("iura novit curia"). No entanto, fundando-se a ação rescisória no art. 485, inc. V, do CPC, é indispensável expressa indicação, na petição inicial da ação rescisória, do dispositivo legal violado, por se tratar de causa de pedir da rescisória, não se aplicando, no caso, o princípio "iura novit curia". (ex-Ojs nºs 32 e 33 da SBDI2 - inseridas em 20.09.2000) Aula 02 05/08/2010 A súmula 343 do STF afirma o que não é violação literal. Não é violação literal se, à época da decisão, havia divergência jurisprudência sobre o tema. Isso porque se à época da decisão rescindenda os tribunais divergiam sobre o tema, não se pode dizer que a adoção de um ou outro entendimento seria violar disposição literal.

Súmula 343 NÃO CABE AÇÃO RESCISÓRIA POR OFENSA A LITERAL DISPOSITIVO DE LEI, QUANDO A DECISÃO RESCINDENDA SE TIVER BASEADO EM TEXTO LEGAL DE INTERPRETAÇÃO CONTROVERTIDA NOS TRIBUNAIS. Essa súmula tem se modificado ao longo do tempo. O STF, há algum tempo, vem entendendo que a súmula 343 não se aplica em caso de violação à CF , quando o próprio STF já tiver se posicionado à respeito do tema. Se já há posicionamento do Supremo acerca da interpretação da CF, mesmo que à época da decisão haja divergência, caberá rescisória para prevalecer o entendimento do STF. Aqui, a rescisória é utilizada para uniformizar a jurisprudência acerca do tema. Em 2008 o STJ ( RESP 1.026.234, de 27/05/2008) proferiu decisão emblemática sobre o tema. Zavascki afirmou que é preciso rever a súmula 343 também no caso de interpretação à Lei quando o STJ já tiver se manifestado à respeito. Assim, se já tiver jurisprudência pacífica acerca de um certo tema, caberá rescisória para fazer 17



prevalecer a decisão do STJ, mesmo que, à época, houvesse divergência jurisprudencial. Ao contrário do que se pensava antes, a existência de divergência, deve incentivar a rescisória.

RESP 1.026.234, de 27/05/2008: EMENTA PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO À LEI FEDERAL. MATÉRIA CONTROVERTIDA NOS TRIBUNAIS À ÉPOCA DA PROLAÇÃO DA DECISÃO RESCINDENDA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ EM SENTIDO CONTRÁRIO. SÚMULA 343/STF. NÃOAPLICAÇÃO. REVISÃO DA JURISPRUDÊNCIA A RESPEITO. 1. A súmula 343/STF, editada antes da Constituição de 1988, tem origem na doutrina (largamente adotada à época, inspiradora também da súmula 400/STF) da legitimidade de interpretação razoável da norma, ainda que não a melhor, permitindo assim que a respeito de um mesmo preceito normativo possa existir mais de uma interpretação e, portanto, mais de um modo de aplicação. 2. Ao criar o STJ e lhe dar a função essencial de guardião e intérprete oficial da legislação federal, a Constituição impôs ao Tribunal o dever de manter a integridade do sistema normativo, a uniformidade de sua interpretação e a isonomia na sua aplicação. O exercício dessa função se mostra particularmente necessário quando a norma federal enseja divergência interpretativa. Mesmo que sejam razoáveis as interpretações divergentes atribuídas por outros tribunais, cumpre ao STJ intervir no sentido de dirimir a divergência, fazendo prevalecer a sua própria interpretação. Admitir interpretação razoável, mas contrária à sua própria, significaria, por parte do Tribunal, renúncia à condição de intérprete institucional da lei federal e de guardião da sua observância. 3. Por outro lado, a força normativa do princípio constitucional da isonomia impõe ao Judiciário, e ao STJ particularmente, o dever de dar tratamento jurisdicional igual para situações iguais. Embora possa não atingir a dimensão de gravidade que teria se decorresse da aplicação anti-isonômica da norma constitucional, é certo que o descaso à isonomia em face da lei federal não deixa de ser um fenômeno também muito grave e igualmente ofensivo à Constituição. Os efeitos da ofensa ao princípio da igualdade se manifestam de modo especialmente nocivos em sentenças sobre relações jurídicas de trato continuado: considerada a eficácia prospectiva inerente a essas sentenças, em lugar da igualdade, é a desigualdade que, em casos tais, assume caráter de estabilidade e de continuidade, criando situações discriminatórias permanentes, absolutamente intoleráveis inclusive sob o aspecto social e econômico. Ora, a súmula 343 e a doutrina da tolerância da interpretação razoável nela consagrada têm como resultado necessário a convivência simultânea de duas (ou até mais) interpretações diferentes para o mesmo preceito normativo e, portanto, a cristalização de tratamento diferente para situações iguais. Ela impõe que o Judiciário abra mão, em nome do princípio da segurança, do princípio constitucional da isonomia, bem como que o STJ, em nome daquele princípio, também abra mão de sua função nomofilácica e uniformizadora e permita que, objetivamente, fique comprometido o princípio constitucional da igualdade. 4. É relevante considerar também que a doutrina da tolerância da interpretação razoável, mas contrária à orientação do STJ, está na contramão do movimento evolutivo do direito brasileiro, que caminha no sentido de realçar cada vez mais a força vinculante dos precedentes dos Tribunais Superiores. 5. Por todas essas razões e a exemplo do que ocorreu no STF em matéria constitucional, justifica-se a mudança de orientação em relação à súmula 343/STF, para o efeito de considerar como ofensiva a literal disposição de lei federal, em ação rescisória, qualquer interpretação contrária à que lhe atribui o STJ, seu intérprete institucional. A existência de interpretações divergentes da norma federal, antes de inibir a intervenção do STJ (como recomenda a súmula), deve, na verdade, ser o móvel propulsor para o

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exercício do seu papel de uniformização. Se a divergência interpretativa é no âmbito de tribunais locais, não pode o STJ se furtar à oportunidade, propiciada pela ação rescisória, de dirimi-la, dando à norma a interpretação adequada e firmando o precedente a ser observado; se a divergência for no âmbito do próprio STJ, a ação rescisória será o oportuno instrumento para uniformização interna; e se a divergência for entre tribunal local e o STJ, o afastamento da súmula 343 será a via para fazer prevalecer a interpretação assentada nos precedentes da Corte Superior, reafirmando, desse modo, a sua função constitucional de guardião da lei federal. 6. Recurso especial provido.

Este julgado é jum “signaling”, ou seja, ele sinaliza a tend~encia de decisões do STJ. (ver Editorial 69 do site do Diddier). Há uma tendência na jurisprudência e na doutrina, no sentido de dar à rescisória do inciso V um tratamento semelhante ao de um Recurso Extraordinário. A própria decisão do STJ acima mencionada é um exemplo dessa tendência. Exs: para o TST (súmula 298),a rescisória do inciso V exige pré-questionamento. O STJ, porém, não adota esse entendimento, assim como a doutrina do processo civil brasileiro. Ainda o TST entende que nesse tipo de rescisória não cabe a produção de prova, ou seja, é uma espécie de rescisória apenas para tratar de questões de direito. É o que reza a súmula 410 do TST. SUM-298 AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLÊNCIA DE LEI. PREQUESTIONAMENTO (incorporadas as rientações Jurisprudenciais nºs 36, 72, 75 e 85, parte final, da SBDI2) - Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24.08.2005 I - A conclusão acerca da ocorrência de violação literal de lei pressupõe pronunciamento explícito, na sentença rescindenda, sobre a matéria veiculada. (exSúmula nº 298 Res. 8/1989, DJ 14.04.1989) II - O prequestionamento exigido em ação rescisória diz respeito à matéria e ao enfoque específico da tese debatida na ação e não, necessariamente, ao dispositivo legal tido por violado. Basta que o conteúdo da norma, reputada como violada, tenha sido abordado na decisão rescindenda para que se considere preenchido o pressuposto do prequestionamento. (ex-OJ nº 72 da SBDI-2 inserida em 20.09.2000) III - Para efeito de ação rescisória, considera-se prequestionada a matéria tratada na sentença quando, examinando remessa de ofício, o Tribunal simplesmente a confirma. (ex-OJ nº 75 da SBDI-2 inserida em 20.04.2001) IV - A sentença meramente homologatória, que silencia sobre os motivos de convencimento do juiz, não se mostra rescindível, por ausência de prequestionamento. (ex-OJ nº 85 da SBDI-2 - parte final - inserida em 13.03.2002 e alterada em 26.11.2002) V - Não é absoluta a exigência de prequestionamento na ação rescisória. Ainda que a ação rescisória tenha por fundamento violação de dispositivo legal, é prescindível o prequestionamento quando o vício nasce no próprio julgamento, como se dá com a sentença "extra, citra e ultra petita". (ex-OJ nº 36 da SBDI-2 - inserida em 20.09.2000) SUM-410 AÇÃO RESCISÓRIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 109 da SBDI-2) - Res. 137/2005 DJ 22, 23 e 24.08.2005 A ação rescisória calcada em violação de lei não admite reexame de fatos e provas do 19



processo que originou a decisão rescindenda. (ex-OJ nº 109 da SBDI-2 29.04.2003)

- DJ

Assim, esses três posicionamentos dão à rescisória do inciso V caráter de RE.

6) Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: VI - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na própria ação rescisória;

Cuida da rescisória por falsidade da prova. É uma hipótese de rescindibilidade por injustiça na decisão. A questão aqui é substancial e não formal, ou seja, o juiz decidiu mal porque se fundou em prova falsa. É preciso que a prova sustente a decisão. Aqui, a decisão se baseou na prova falsa. Se a prova falsa for mais uma das provas que se baseia a sentença, não cabe a rescisória, tendo em vista que mesmo que essa prova falsa for retirada, outras lícitas sustentarão a sentença. Qualquer prova poderá ser falsa, não se restringindo às provas documentais (pode ser falso testemunho, falsa perícia, documento falso). A falsidade pode ser ideológica ou material. A falsidade pode ser apurada no bojo da própria ação rescisória. Mas pode ser que já exista coisa julgada penal. Nesse caso, haverá a produção do efeito positivo no âmbito cível, ou seja, o tribuna terá que levar em conta a coisa julgada penal. Mutatis mutandis, tal também ocorre se for o caso de sentença penal afirmando que não existe

a falsidade. Há uma dúvida, suscitada por Barbosa Moreira, no sentido de se saber se a coisa julgada cível sobre a falsidade de documento poder ser levada em consideração. Nesse caso, para o professor, há o efeito positivo da coisa julgada, devendo o tribunal levar em consideração tal coisa julgada. Mas Barbosa Moreira entende diferente, no sentido de que essa coisa julgada deveria ser usada apenas como argumento.

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7) Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: VII - depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável;

Trata-se da chamada “Rescisória por documento novo”. Historicamente, documento novo era todo documento que já existia à época da decisão, mas que não foi utilizado por um justo motivo. Logo, documento novo não seria aquele que foi produzido agora, mas que já existia e que apareceu agora. Assim, o documento novo é antigo, sendo novo apenas no aparecimento. Só seria possível rescindir a sentença se o documento, por si só, seja capaz de assegurar provimento favorável à parte que o apresenta. A lógica aqui é a seguinte: se o juiz tivesse acesso a esse documento, a decisão seria outra. Então, a lógica da rescisória aqui é outra: havia um documento que, se o juiz analisasse, daria uma outra decisão. Por isso não é documento que se forma agora, mas não é qualquer documento. É documento que tenha uma eficácia probatória tal que permite reverter a decisão. Há um certo tempo, a doutrina e a jurisprudência começaram a rever a noção de documento novo, passando a ser redimensionada. Assim, hoje admite-se rescisória em razão de exame de DNA. Esse exame de DNA não seria documento novo nos termos tradicionais, mas é algo que tem tamanha força para reverter a decisão, que a jurisprudência se viu compelida a redefinir o que seria documento novo.

8) Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: VIII - houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença; Deve-se fazer uma releitura do dispositivo VIII - houver fundamento para invalidar confissão, desistência (leia-se RENÚNCIA), reconhecimento da procedência do pedido ou transação, em que se baseou a sentença;

Quer-se rescindir uma sentença que se baseou em confissão, desistência (deve-se ler renúncia) ou transação.

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O CPC diz que se pode rescindir a sentença se houver motivo para anular o ato em que ela se baseou e não nela própria. A invalidade está no ato anterior em que a sentença se baseou (transação, confissão ou renúncia). Todos estes atos são atos das partes. Mas deve-se atentar ao fato de que desistência deve ser lida como renúncia. Isso

porque a desistência não gera decisão de mérito, logo não pode ser objeto de rescisória. Houve um erro técnico. Essa questão é pacífica.

Deve-se, ainda, acrescentar uma quarta hipótese, que é o reconhecimento da

procedência do pedido. Essas sentenças são homologatórias, sendo sentenças de mérito (art. 269, II, III e V). Art. 486. Os atos judiciais, que não dependem de sentença, ou em que esta for meramente homologatória, podem ser rescindidos, como os atos jurídicos em geral, nos termos da lei civil.

A redação do artigo deve ser corrigida da seguinte forma: onde se lê “atos judiciais” deve ser lido “atos das partes ou dos servidores”. O papel da sentença, aqui, ou é irrelevante ou de mera homologação. Onde há “rescindidos”deve-se ler “invalidados”. Assim, o artigo deveria ser lido da seguinte forma: “Os atos das partes e dos

servidores, que não dependem de sentença, ou em que esta for meramente homologatória, podem ser invalidados, como os atos jurídicos em geral, nos termos da lei civil” . O artigo 486 nada tem a ver com ação rescisória. Tem por alvo atos das partes e dos servidores e a rescisória visa desconstituir decisão judicial, que não é o objetivo do art. 486. O art. 486 fala, assim como inciso VIII do art. 485, falam de sentença homologatória. Nesse caso, cabe rescisória ou anulatória do artigo 486? Para se conciliar esses dois dispositivos, deve-se partir da seguinte premissa: se já há coisa julgada, cabe apenas rescisória. Se não há coisa julgada, não cabe rescisória. Poderá caber ação anulatória. Esta não será da sentença, mas do ato das partes ou dos servidores. Toda vez que se tiver dúvida entre esses dois dispositivos, deve-se ler o artigo 352 do CPC, que pode ser utilizado como parâmetro nesse caso:

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Art. 352. A confissão, quando emanar de erro, dolo ou coação, pode ser revogada: I - por ação anulatória, se pendente o processo em que foi feita; II - por ação rescisória, depois de transitada em julgado a sentença, da qual constituir o único fundamento. Parágrafo único. Cabe ao confitente o direito de propor a ação, nos casos de que trata este artigo; mas, uma vez iniciada, passa aos seus herdeiros.

Se estiver pendente o processo em que foi feita a confissão, não há coisa julgada. Então, ação anulatória (inciso I). Se já há coisa julgada, rescisória da sentença (inciso II). Se não há coisa julgada, anulatória do ato. Esse artigo nos explica tudo. É exatamente assim que vocês têm que seguir. Isso vale para transação, renúncia, reconhecimento? Vale! Mesma coisa! Esse artigo é o parâmetro legislativo para você resolver os casos de transação, de renúncia, de reconhecimento. Ele é a chave para você compreender isso, compatibilizar o inciso VIII, do art. 485, com o art. 486. O artigo 352 fala da confissão, mas pode ser estendido aos outros institutos. OBS: o art. 352 tem um problema no caput. Trata-se de anulação e não revogação. O segundo problema diz respeito ao fato de que deve a confissão emanar de erro de fato ou coação. Deve-se excluir o dolo. Isso porque o caput do art. 352 foi revogado pelo NCC, art. 214. Art. 214. A confissão é irrevogável, mas pode ser anulada se decorreu de erro de fato ou de coação.

O NCC afastou o dolo porque pouco importa se a pessoa confessou porque foi induzido ou não, se o que falou foi a verdade.O dolo não altera a verdade do que foi dito na confissão.

9) Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: IX - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa;

O erro de fato está conceituado no § 1.º do art. 485: § 1o Há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido. § 2o É indispensável, num como noutro caso, que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato.

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Só cabe rescisória por erro de fato se esse fato for incontroverso, ou seja, ninguém havia discutido e o juiz, por conta disso, cometeu o erro.

PECULIARIDADES PROCESSUAIS DA AÇÃO RESCISÓRIA: Depósito obrigatório na ação rescisória: Em toda rescisória o autor deve depositar em juízo 5% do valor da causa. Se o autor perder a ação rescisória, por unanimidade, o valor depositado reverterá ao réu. Na rescisória trabalhista esse percentual é de 20%. Até 2007, não havia depósito em rescisória trabalhista. A Lei 11.495/2007 criou a exigência obrigatória do depósito das reclamações trabalhistas. O beneficiário da justiça gratuita, o MP e os entes públicos estão dispensados desse depósito. A CEF, em rescisórias que envolvem FGTS, também está dispensada desse depósito. Se a rescisória for rejeitada por unanimidade o valor da rescisória reverte ao réu. è uma forma de inibir o ajuizamento de rescisória infundada. Não impede a execução da decisão rescindenda: Por conta disso, as partes sempre passaram a se valer de ação cautelar em rescisória para pedir a suspensão da execução. Quando veio a Reforma de 1994, em que se generalizou a tutela antecipada, as partes começaram a pedir por meio de tutela antecipada na própria rescisória. Passou-se a se discutir qual o meio correto, se tutela antecipada ou cautelar. Essa discussão findou com o advento da Lei 11.280/2006, que deu nova redação ao artigo 489 do CPC. É possível tutela antecipada para suspender a execução de uma decisão rescindenda. Art. 489. O ajuizamento da ação rescisória não impede o cumprimento da sentença ou acórdão rescindendo, ressalvada a concessão, caso imprescindíveis e sob os pressupostos previstos em lei, de medidas de natureza cautelar ou antecipatória de tutela. (Redação dada pela Lei nº 11.280, de 2006)

E se finda a execução e o executado é expropriado de seus bens, mas, quando finda a rescisória, esta reconhece que o executado nada devia? Mas como já foi expropriado de seus bens, como resolver essa questão? Aplica-se o artigo 574 do CPC, que impõe ao exequente a responsabilidade objetiva aos prejuízos causados ao executado.

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Art. 574. O credor ressarcirá ao devedor os danos que este sofreu, quando a sentença, passada em julgado, declarar inexistente, no todo ou em parte, a obrigação, que deu lugar à execução.

Prazo de defesa na rescisória: No processo da ação rescisória, o prazo de defesa não é único. A Lei deu um período de 15 a 30 dias, dependendo do relator, que é o responsável para estipular o prazo de defesa. Ocorre que, se o réu for a Fazenda Publica, esse prazo será em quádruplo, ou seja, entre 60 e 120 dias. Marinoni entende diferente, afirmando que a flexibilização dada pela lei já permite ao relator estipular o prazo adequado para resposta. Resposta do réu na rescisória: A revelia na rescisória não gera confissão ficta. Isso porque não haveria sentido uma confissão ficta contra a coisa julgada. É possível que haja revelia, mas o que não é possível é a confissão ficta. Reconvenção e rescisória: Cabe, mas para tanto, é preciso que seja a reconvenção também uma ação rescisória e, ainda, uma rescisória do mesmo julgado. Ex: o autor pede a rescisória de um capítulo e o réu reconvém para rescindir outro capítulo da sentença. Produção de provas em rescisória: Plenamente possível. O relator pode conduzir a produção de provas no tribunal, ou, ainda, expede carta de ordem para que a prova seja produzida em primeira instância. Intervenção do MP em rescisória: O CPC é silente acerca do tema. O entendimento que prevalece é o de que o MP intervém em todas as ações rescisórias, porque há interesse público no que concerne à coisa julgada.

Recursos em rescisória: Não cabem os seguintes recursos:

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- apelação;

- agravo retido; - agravo de instrumento (art. 525 do CPC); - Recurso Ordinário Constitucional; Cabem os seguintes recursos na rescisória: - embargos de declaração; - agravo (regimental ou interno) contra decisão monocrática (do relator); - embargos infringentes contra acórdão não-unânime, que tenha rescindido a decisão; - recurso especial; - recurso extraordinário; - agravo do art. 544 do CPC (agravo de decisão que não admitiu o RE ou RESP); - embargos de divergência. O recurso mais usado são os embargos infringentes. Estes recursos são no Processo Civil diferente daqueles previstos no Processo do Trabalho.

Rescisória de rescisória: Cabe ação rescisória de rescisória? Houve uma primeira decisão (rescindenda) e uma segunda (decisão da rescisória). Quer-se saber se pode ser rescindida a decisão da rescisória. Tal é possível, mas, para tanto, é preciso que se aponte um vício no julgamento da própria rescisória, ou seja, não se pode rescindir a segunda decisão porque a primeira estava errada. Deve mostrar que a decisão que decidiu a rescisória estava viciada. Ex: corrupção de um membro do tribunal, cujo voto foi decisivo na causa. A súmula 400 do TST trata do tema: EM SE TRATANDO DE RESCISÓRIA DE RESCISÓRIA, O VÍCIO APONTADO DEVE NASCER NA DECISÃO RESCINDENDA, NÃO SE ADMITINDO A REDISCUSSÃO DO ACERTO DO JULGAMENTO DA RESCISÓRIA ANTERIOR. ASSIM, NÃO SE ADMITE RESCISÓRIA CALCADA NO INCISO V DO ART. 485 DO CPC PARA DISCUSSÃO, POR MÁ APLICAÇÃO DOS MESMOS DISPOSITIVOS DE LEI, TIDOS POR VIOLADOS NA RESCISÓRIA ANTERIOR, BEM COMO PARA ARGÜIÇÃO DE QUESTÕES INERENTES À AÇÃO RESCISÓRIA PRIMITIVA.

Obs.: Revelia em rescisória produz confissão ficta? Reparem que a pergunta não é se há revelia em ação rescisória. Essa é uma pergunta absolutamente ridícula. Claro que há! Se o réu não contesta, é revel. 26



A pergunta é se a revelia da rescisória pode produzir confissão ficta. A resposta é: não,

porque não se pode cogitar de uma confissão ficta contra coisa julgada. Isso não tem sentido. Então, não se pode falar em confissão ficta decorrente da revelia em rescisória porque não se pode falar de confissão ficta contra coisa julgada.

RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL É, de todos os assunto de direito processual, o que mais sofreu alteração jurisprudencial nos últimos sete anos. Transformou-se, a ponto de qualquer livro que fale sobre Reclamação, de três anos para cá, já estar defasado. É uma ação autônoma de impugnação. Serve para impugnar decisões judiciais. É uma ação prevista na CF, tanto para o STF quanto para o STJ. Os Estados acabam por repetir essa previsão nas suas próprias Constituições Estaduais, direcionando-as, por óbvio para os Tribunais de Justiça. Durante muitos anos, o STF entendia que não bastava previsão na CE para que coubesse Reclamação. Entedia a Corte que só poderia haver Reclamação para o TJ se houvesse Lei Federal que a regulamentasse. Como não há Lei Federal que regulamenta, o STF não admitia a Reclamação. Há pouco mais de cinco anos, o STF reverteu a sua jurisprudência, passando a admitir a Reclamação para o TJ quando houvesse previsão na CE, aplicando o princípio da simetria. Infraconstitucionalmente, tem-se a Lei 8.038/90, que regulamenta a Reclamação para o STF e STJ. Sucede que o TST previa a Reclamação em seu Regimento Interno. Logo, o TST admitia a Reclamação. No entanto, no final de 2008, o STF reputou inconstitucional o dispositivo do Regimento Interno do TST que previa a Reclamação. Assim, não cabe Reclamação para o TST enquanto não tiver uma Lei Federal que a regulamente. A doutrina costuma dizer que a Reclamação é uma ação autônoma, mas o STF tem um posicionamento, que o Professor não concorda, no sentido de que a Reclamação é exercício de direito de petição. Ora, Reclamação é uma demanda! O procedimento da Reclamação se assemelha bastante ao do Mandado de Segurança. Este processamento está regulado nos artigos 13 e seguintes da Lei n: 8.038-90. Lei n: 8.038-90 Art. 13 - Para preservar a competência do Tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões, caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público.

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Parágrafo único - A reclamação, dirigida ao Presidente do Tribunal, instruída com prova documental, será autuada e distribuída ao relator da causa principal, sempre que possível. Art. 14 - Ao despachar a reclamação, o relator: I - requisitará informações da autoridade a quem for imputada a prática do ato impugnado, que as prestará no prazo de dez dias; II - ordenará, se necessário, para evitar dano irreparável, a suspensão do processo ou do ato impugnado. Art. 15 - Qualquer interessado poderá impugnar o pedido do reclamante. Art. 16 - O Ministério Público, nas reclamações que não houver formulado, terá vista do processo, por cinco dias, após o decurso do prazo para informações. Art. 17 - Julgando procedente a reclamação, o Tribunal cassará a decisão exorbitante de seu julgado ou determinará medida adequada à preservação de sua competência. Art. 18 - O Presidente determinará o imediato cumprimento da decisão, lavrando-se o acórdão posteriormente.

Deve-se reclamar diretamente no STF ou STJ; deve-se indicar a autoridade coatora, ou seja, qual o juízo que está praticando um ato indevido; cabe medida liminar; a intervenção do MP é obrigatória; é preciso garantir o contraditório, trazendo ao processo o sujeito que é beneficiário da decisão impugnada; a prova na Reclamação é preconstituída, ou seja, documental; pelo Regimento Interno do STF, cabe julgamento monocrático da Reclamação pelo Min. Relator (art. 161 do RISTF), nos casos de jurisprudência dominante do STF acerca do tema; não cabem embargos infringentes em Reclamação (Súmula 369 do STF). RISTF Art. 161. Julgando procedente a reclamação, o Plenário ou a Turma poderá: Parágrafo único. O Relator poderá julgar a reclamação quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal.

A Súmula 734 do STF afirma que não cabe Reclamação contra decisão transitada em julgado, ou seja, a reclamação não pode fazer as vezes de rescisória, não obstante não haja prazo para se interpor uma Reclamação.

SÚMULA 734: NÃO CABE RECLAMAÇÃO QUANDO JÁ HOUVER TRANSITADO EM JULGADO O ATO JUDICIAL QUE SE ALEGA TENHA DESRESPEITADO DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

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A Reclamação, assim como a rescisória, é uma ação típica, o que significa dizer que só

cabe Reclamação nas hipóteses previamente determinadas pela CF, e só há duas hipóteses:

1) Reclamação por usurpação de competência: Pode ser que algum Tribunal do País, ao julgar, usurpe a competência do STF ou STJ. Sempre que alguma decisão usurpar essas competência caberá Reclamação para o Tribunal que teve a competência usurpada. Ex: imagine que se interponha um RESP e o Presidente não conheceu do RESP. Entra-se com um agravo para o próprio STJ. Esse agravo é interposto no próprio tribunal de origem. O presidente deve encaminhar o agravo ao STJ, mas não o faz. Ao não encaminhar um RESP para o STJ, está usurpando a competência do STJ. Isso porque impede que o STJ exerça competência que é sua. Ex: em 2002 houve a eleição para Presidente. No início de 2002, a então governadora Roseana Sarney sofreu um abalo na campanha porque a PF apreendeu dinheiro em uma de suas empresas. A diligencia foi determinada por um juiz federal, onde 70% da empresa era da governadora do Maranhão. O advogado de Roseana entrou com uma Reclamação no STJ, argumentando que apenas o STJ poderia ter autorizado essa diligencia e o juiz federal, ao ter autorizado a diligencia, usurpou competência no STJ. A tese foi favorável e o STJ avocou o caso. Quando a governadora renunciou, o processo voltou à primeira instância. Ex: quando a maioria absoluta de um tribunal for suspeita, quem julga a causa é o STF. Quando a maioria é suspeita, os tribunais, para não remeteram a causa ao STF, convocam juízes de primeira instância para compor o quorum. Tal se configura em usurpação de competência do STF, porque está impedindo o STF de julgar uma causa para a qual é competente.

Ex: quando a LACP foi criada em 1985, os membros do MP começaram a entrar com ACP alegando inconstitucionalidade de uma Lei, mas em controle difuso, ou seja, ACP como instrumento de controle difuso. Os réus começaram a perceber que em uma ACP exercendo o controle difuso a coisa julgada seria erga omnes, logo a ACP teria a mesma eficácia de uma ADIN. Os advogados começaram a interpor Reclamação no STF por usurpação de competência. O STF afirmou que seria possível exercer o controle difuso em ACP. O STF conheceu da Reclamação, mas julgou seu mérito improcedente. 29



2) Reclamação por desrespeito a autoridade da decisão: Imagine que o STJ ou STF tenha uma decisão e que ela é desrespeitada, logo afronta a autoridade do STF ou STJ. Contra essa decisão que afrontou a autoridade do STF ou STJ, cabe Reclamação. Ex: STF julga RE e há o trânsito em julgado. Os autos descem para execução. O juiz executa de maneira diferente da que o STF determinou. Há ofensa à autoridade das decisões. Ex: Reclamação por desrespeito às decisões finais em ADIN, ADC e ADPF. Essas decisões possuem eficácia vinculante e erga omnes. Se alguém as desrespeita, cabe Reclamação. Aqui também estão incluídas as medidas liminares nessas ações constitucionais. Ex: polêmica da competência para julgar agente político por improbidade administrativa. Os prefeitos afirmavam que o foro competente era o TJ. O MP, que era a justiça comum. Houve o advento de uma Lei, que foi declarada inconstitucional pelo STF e disse que a competência era dos tribunais. A CONAMP propôs uma ADIN contra essa Lei. A ADIN foi proposta e o STF negou a liminar.Ora, se a liminar foi negada, significa que a Lei continuou em vigor. Um juiz da Bahia começou a dizer que a lei era inconstitucional, em controle difuso, e não aplicava a Lei. Um prefeito da Bahia entrou com uma Reclamação no STF. A sua tese era de que o STF tinha negado a liminar na ADIN, o que significava dar uma liminar na ADC, ou seja, o STF estava reforçando a constitucionalidade da Lei.O STF admitiu a Reclamação, revertendo a decisão do juiz. Tempos depois o STF, no mérito, afirmou que a Lei era inconstitucional.

Ex: súmula vinculante, onde a CF afirmou que cabe Reclamação contra decisão que viole súmula vinculante. A Reclamação por desrespeito à súmula vinculante pode ser contra ato administrativo. Se uma autoridade administrativa desrespeita uma súmula vinculante, cabe Reclamação no STF. Ex: Sucede que a Lei 11.417/2006 afirmou que a Reclamação por desrespeito à súmula vinculante contra ato administrativo, pressupõe esgotamento da discussão no âmbito

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administrativo. O art. 7.º dessa lei afirma isso expressamente. Como interpretar constitucionalmente esse dispositivo? Só é possível reclamar contra ato administrativo por desrespeito à súmula vinculante, sem que se esgotem as instancias administrativas, se for demonstrada a necessidade de ir ao STF sem que se esgotem as instâncias administrativas. Ex: As decisões no STF, em controle difuso, tem eficácia vinculante. Logo, surge a seguinte pergunta: cabe Reclamação contra decisão de juiz que desrespeite decisão do STF em controle difuso? Essa questão ainda não foi pacificada no STF. Para o Professor, cabe Reclamação. Hoje, dois ministros votaram a favor e dois contra. O caso é de um habeas corpus da Lei de Crimes Hediondos. O STF disse que essa lei era inconstitucional. Um juiz disse que o STF estava errado e que a Lei era constitucional. O réu na ação penal interpôs uma Reclamação no STF afirmando que o juiz não poderia dizer que a Lei era constitucional. Ora, se o STF fixou a tese, pelo pleno, como se dizer que o juiz que entende de forma diversa, não está desrespeitando decisão do STF? Ex: uma lei do Estado de Goiás foi considerada inconstitucional por tratar de tema reservado à Lei Federal. O Estado do Piauí tem Lei idêntica. Um juiz do Piauí diz que a Lei de seu Estado é constitucional. Houve uma Reclamação do STF, sob o fundamento de que, ao dizer que a Lei do Piauí era constitucional, o juiz estava desobedecendo decisão do STF que afirmou que a Lei de Goiás era inconstitucional. A Reclamação aqui é para fazer valer os motivos determinantes de uma ADIN, que podem valer para uma situação que se assemelha. Motivos determinantes da ADIN é a sua ratio decidendi, que foi a seguinte: Lei estadual não poderia cuidar daquela matéria. Ora, uma vez fixada a ratio decidendi ela terá que ser aplicada a casos semelhantes. É a transcendência

dos motivos determinantes , que é a mesma coisa que a eficácia vinculante da ratio decidendi . O STF já admitiu ADIN para fazer valer essa eficácia vinculante de uma ratio decidendi. Vide Reclamação 4.987 no Informativo 458 do STF. Ex. Resolução 12 -2009 do STJ – O STJ passou a aceitar Reclamação contra decisão de Turma Recursal que desrespeita jurisprudência do STJ.

Editorial 79 23/12/2009

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No editorial 76, destacamos que o STF, ao julgar os Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário n. 571.572-8/BA, anunciou ser cabível, no âmbito do STJ, a reclamação constitucional para eliminar divergência entre decisões dos Juizados Especiais Estaduais e a jurisprudência do próprio STJ. Destacamos, ainda, que o STJ, ao julgar a Reclamação n. 3.692/RS, não a admitiu com tal finalidade.

Recentemente, contudo, foi ajuizada a Reclamação nº 3.752/GO, que segue a orientação traçada pelo STF e persegue providência jurisdicional que desfaça decisão do Juizado Especial Estadual que contrariou entendimento pacífico no âmbito da jurisprudência do STJ. Ao apreciá-la, a relatora, Ministra Nancy Andrighi, submeteu a questão à Corte Especial, a qual houve por bem editar a Resolução nº 12, de 14 de dezembro de 2009, que prevê, expressamente, a reclamação com tal objetivo, admitindo, até mesmo, a concessão de provimento liminar que ordene a suspensão de todos os casos similares em curso no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis Estaduais. Aliás, já com base na Resolução nº 12/2009, a Ministra Nancy Andrighi concedeu liminar, em decisão que ostenta a seguinte ementa: “RECLAMAÇÃO. PEDIDO LIMINAR. DIVERGÊNCIA ENTRE ACÓRDÃO PROLATADO POR TURMA RECURSAL ESTADUAL E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PERIGO DE DANO. SOBRESTAMENTO DOS PROCESSOS VERSANDO SOBRE CONTROVÉRSIA SEMELHANTE À DOS AUTOS. - A presente reclamação deriva de recente decisão, no âmbito dos EDcl no RE 571.572-8/BA, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 14.09.2009, do Pleno do STF que consignou que ‘enquanto não for criada a turma de uniformização para os juizados especiais estaduais, poderemos ter a manutenção de decisões divergentes a respeito da interpretação da legislação infraconstitucional federal”, tendo, por conseguinte, determinado que, até a criação de órgão que possa estender e fazer prevalecer a aplicação da jurisprudência do STJ aos Juizados Especiais Estaduais, ‘lógica do sistema judiciário nacional recomenda se dê à reclamação prevista no art. 105, I, f, da CF, amplitude suficiente à solução deste impasse’. - Constitui entendimento assente nesta Corte que, em caso de desistência do plano de consórcio, a restituição das parcelas pagas pelo participante far-se-á de forma corrigida, porém não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do grupo correspondente. - Há de se levar em consideração o risco potencial que o entendimento contido no acórdão reclamado traz para os contratos de consórcio em geral, pondo em perigo a perfeita continuidade e até mesmo a sobrevida dessas poupanças coletivas, em detrimento não apenas das respectivas administradoras, mas sobretudo dos consorciados que permanecem no grupo. Visto sob esta ótica, o problema ganha proporções preocupantes, a justificar a concessão da liminar pleiteada, com vistas ao sobrestamento dos processos que versem sobre controvérsia semelhante à dos autos. Medida liminar deferida.” A partir da aludida Resolução nº 12/2009, o STJ passou, enfim, a admitir a reclamação constitucional destinada a eliminar a divergência havida entre decisões proferidas por Juizados Estaduais e precedentes daquela Corte Superior que formam jurisprudência dominante sobre determinado assunto que envolve causas repetitivas.

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Fredie Didier Jr

Leonardo José Carneiro da Cunha

INCIDENTES EM JULGAMENTO DE TRIBUNAL

O que a gente vai estudar agora? Vamos estudar: a 

Uniformização de jurisprudência e o

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Incidente de inconstitucionalidade em tribunal

Prestem atenção: esses dois incidentes, embora diversos, têm uma estrutura semelhante. São estruturados de forma semelhante. Por isso, tem que ser estudados juntos. Então, o que vamos fazer? Vamos ver toda a estrutura que é semelhante e, depois, a gente vê as peculiaridades de um e de outro. Para que a gente possa compreender a estrutura de ambos, vou relembrar algo que eu disse umas cinco vezes no Intensivo I. Vou relembrar a vocês que toda decisão judicial tem fundamentação e dispositivo. E que na fundamentação o juiz examina as questões incidentes e no dispositivo ele examina a questão principal. E a solução das questões incidentes não faz coisa julgada e a solução da questão principal faz coisa julgada. É uma premissa que a gente já viu e que agora precisa ser relembrada. E quais são as questões incidentes? São todas aquelas que o juiz tem que examinar para decidir a questão principal. Pois bem, esses incidentes que a gente vai estudar podem ocorrer em qualquer julgamento de tribunal . Qualquer um. Pode ser num recurso, numa ação autônoma de impugnação, pode ser em um reexame necessário. Cuidado porque esses não são incidentes em julgamento de recurso. São incidentes em julgamento de tribunal. Qualquer que seja o julgamento do tribunal. Eles podem surgir numa rescisória, podem surgir numa reclamação, numa apelação. Podem surgir em qualquer julgamento de tribunal. Eles se estruturam da seguinte maneira (prestem bem atenção): imaginem vocês que tenha uma causa tramitando no tribunal (uma apelação, uma rescisória, qualquer uma), que tramite em uma câmara do tribunal (pode ser câmara, turma). A partir de agora eu vou me referir a um nome um pouco pedante, mas eu tenho que falar, eu vou me referir a órgão fracionário menor . O que eu quero dizer com isso? Uma causa que tramite em um órgão fracionário do tribunal com composição menor (uma turma, uma câmara). Então, uma causa está tramitando num órgão fracionário menor do tribunal. Durante essa tramitação, o Ministério Público, qualquer das partes e os próprios membros do tribunal podem suscitar o incidente. Os incidentes podem ser suscitados por todo mundo, que provocam esse incidente perante esse órgão fracionário menor. Lá na câmara, uma parte diz assim: “eu quero provocar o incidente tal”. Lá na câmara, o próprio desembargador diz assim: “eu quero suscitar o incidente tal.” O MP pede para suscitar o incidente tal. Então, o incidente é suscitado perante

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esse órgão fracionário menor por qualquer dos sujeitos processuais. O órgão fracionário menor terá que decidir se admite ou não o incidente. É caso de intervenção obrigatória do MP.

Se ele admitir o incidente, olha o que acontece: admitido o incidente pelo órgão fracionário menor, a causa é deslocada para um órgão fracionário maior do tribunal. Sai daquele órgão pequeno que diz assim: “é melhor suscitar esse incidente e remeter para um colegiado maior”: uma seção do tribunal, umas câmaras cíveis reunidas, um órgão pleno, um órgão colegiado, um órgão especial com uma composição maior. Sempre para um órgão maior. Com que objetivo? Desloca-se a causa para lá, com que objetivo? Vocês se lembram que há questões incidentes e a questão principal. Qual o objetivo desses incidentes? Fazer com que o órgão fracionário maior decida uma questão incidente relevante. Há uma questão incidente que é relevante para a causa. Questão incidente. Não é questão principal, é questão incidente (um fundamento!) que é relevante para a causa. Aí a câmara diz assim: “olhe, é melhor que para decidir essa questão seja um órgão fracionário maior do tribunal. Então, vamos deslocar para que ele decida essa questão incidente”. E aí, durante esse incidente, o órgão fracionário maior vai resolver essa questão, que é uma questão incidente. É um fundamento da causa. Ele decide esse fundamento (olhe, a fundamentação é essa, a solução a ser dada é essa) e a causa retorna para o órgão fracionário menor que vai concluir o julgamento. O que o órgão fracionário menor vai fazer? Ele vai examinar as outras questões incidentes e vai decidir a questão principal. Então, olhe o que aconteceu aí. Olha a dinâmica da coisa: ao invés de o órgão fracionário menor examinar todas as questões do processo, todas as questões incidentes e a questão principal, percebe-se que uma questão incidente é tão relevante que convém seja decidida por um colegiado maior. O colegiado maior decide essa questão incidente e o colegiado menor examina as outras e a questão principal. Percebam que no final das contas (quem profere a decisão final é o fracionário menor!), que a decisão final é produto de dois órgãos: do fracionário menor (que decide a questão principal e as outras incidentes) e do fracionário maior que decide uma questão incidente relevante que foi objeto da uniformização ou da inconstitucionalidade. Percebam, portanto, que se trata de uma decisão subjetivamente complexa . A decisão final será uma decisão subjetivamente complexa porque produto de dois órgãos jurisdicionais. E vejam, reparem bem, prestem bem atenção: os incidentes em julgamento de tribunal têm uma relação íntima com o sistema de precedentes. Por quê? Vocês vão perceber, vão se lembrar do que eu disse, que o precedente sempre está na fundamentação (já expliquei isso no semestre passado). O que rigorosamente se quer com esses incidentes? Se quer a fixação de um precedente, se quer que um tribunal fixe um precedente e, por isso, é muito melhor que se fixe um precedente por um colegiado maior do que por um colegiado menor. Ora, lembrem-se que as coisas se encaixam. Processo é bom porque as coisas se encaixam. Eu expliquei para vocês no semestre passado que o precedente sempre está na fundamentação. Sempre! A causa está no colegiado pequeno do tribunal. Percebe-se que uma questão que pode ser precedente é uma questão muito relevante. O que o colegiado faz? Conclui que é melhor que esse precedente venha de um colegiado maior do tribunal. Então,

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remete para lá, o colegiado maior decide a questão precedente e depois volta para a conclusão pelo colegiado menor.

Por isso, porque é algo tão importante, durante o incidente em julgamento de tribunal a intervenção do MP é obrigatória. O MP intervém em ambos os incidentes que a gente vai estudar. E tem mais: observe que a decisão que julga o incidente não é a decisão final porque é uma decisão que apenas decide um fundamento. Não é a decisão final. Por isso, porque resolve apenas um fundamento, porque a decisão do incidente resolve apenas um fundamento, não há coisa julgada . Eu não posso falar de coisa julgada aqui porque, rigorosamente, só se decidiu um fundamento e não há coisa julgada de fundamento. A coisa julgada não recai sobre a fundamentação. Uma pergunta que muita gente faz: “há coisa julgada no incidente de uniformização de jurisprudência?” Não, porque o incidente de uniformização de jurisprudência, como em qualquer desses incidentes que a gente está estudando, serve para fixar uma questão incidente, que é um fundamento e não há coisa julgada de fundamento. A coisa julgada que, porventura surja, será da decisão final. A última decisão. Vejam que pegadinha concursal! Reparem que há três decisões aqui: •

•

•

Decisão 01: primeiro uma decisão da turma que admite o incidente, Decisão 02: depois uma decisão do órgão colegiado maior que julga o incidente e Decisão 03: depois a decisão que julga a causa, que termina o julgamento.

Perguntaram assim na prova: “da decisão que julga o incidente cabe recurso? Da decisão 02 cabe recurso?” Só embargos de declaração. Só. É o máximo que você pode dizer: pedir algum esclarecimento. O máximo. Porque o recurso mesmo vai caber da decisão final e aí, da decisão final, você pode discutir tudo. Recurso cabe da decisão final. Vamos dar uma olhada numa súmula do Supremo. Súmula 513: STF Súmula nº 513 - DJ de 15/6/1970 A DECISÃO QUE ENSEJA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ORDINÁRIO OU EXTRAORDINÁRIO NÃO É A DO PLENÁRIO, QUE RESOLVE O INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE, MAS A DO ÓRGÃO (CÂMARAS, GRUPOS OU TURMAS) QUE COMPLETA O JULGAMENTO DO FEITO.

Quer dizer, o recurso cabe da decisão que completa o julgamento do feito.

Então, percebam a dinâmica dos incidentes. Os incidentes servem para dividir a competência do julgamento da causa. Eles dividem a competência do julgamento da causa. Ao invés de um órgão menor fazer tudo, um órgão maior fica responsável por decidir uma questão incidente relevante e um órgão menor o resto. Esses incidentes servem para dividir a competência para o julgamento da causa . Cabe ao órgão maior decidir uma questão incidente relevante e cabe ao órgão originário, que é o órgão menor, onde estava a causa, decidir as demais questões incidentes e a questão

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principal. Agora, visto como é que a coisa funciona estruturalmente, vamos estudar cada um dos incidentes.

1. UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDENCIA O que é um incidente de uniformização de jurisprudência? Se houver divergência atual na jurisprudência de um tribunal, pode-se pedir a uniformização da jurisprudência. Então, olhe só, a causa está numa câmara, aquela câmara decide de um jeito distinto de outra câmara. Então, o tribunal tem quarenta câmaras. A 30ª decide de um jeito, a 40ª decide de outro. O que você vai fazer? “Peraí, pare tudo! Já que há uma divergência nesse tribunal, suscito a uniformização da jurisprudência.” Vai para o colegiado maior para que o colegiado maior fixar a jurisprudência, fixar o precedente, pacificar a controvérsia do tribunal e a partir daí, o resto continua do jeito que estava. A característica da uniformização de jurisprudência, é resolver o problema atual interno do tribunal. Agora, resolver de que maneira? Vejam que onda! Antes da decisão sair. Antes de seu recurso ser julgado, você diz assim: “olhe, nem julgue meu recurso, antes disso, vamos logo uniformizar a jurisprudência pelo colegiado maior e aí meu recurso é julgado.” Durante muito tempo, se entendeu que a uniformização de jurisprudência era uma faculdade do tribunal. O tribunal instauraria a uniformização de jurisprudência se quisesse. Isso está totalmente superado! Hoje se fala em um dever de uniformização. E qual é a consequência disso? Se você demonstra que há divergência no tribunal e a câmara não autoriza o incidente, a câmara está violando a lei, está violando o CPC, que é compreendido como um texto que impõe a uniformização. A uniformização está regulada nos arts. 476 e seguintes, do CPC (que eu transcrevi por contra prória). E aí, o entendimento hoje é o seguinte: preenchido o pressuposto da divergência, há o dever de uniformizar. Art. 476 - Compete a qualquer juiz, ao dar o voto na turma, câmara, ou grupo de câmaras, solicitar o pronunciamento prévio do tribunal acerca da interpretação do direito quando: I - verificar que, a seu respeito, ocorre divergência; II - no julgamento recorrido a interpretação for diversa da que lhe haja dado outra turma, câmara, grupo de câmaras ou câmaras cíveis reunidas. Parágrafo único - A parte poderá, ao arrazoar o recurso ou em petição avulsa, requerer, fundamentadamente, que o julgamento obedeça ao disposto neste artigo. Art. 477 - Reconhecida a divergência, será lavrado o acórdão, indo os autos ao presidente do tribunal para designar a sessão de julgamento. A secretaria distribuirá a todos os juízes cópia do acórdão. Art. 478 - O tribunal, reconhecendo a divergência, dará a interpretação a ser observada, cabendo a cada juiz emitir o seu voto em exposição fundamentada.

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Parágrafo único - Em qualquer caso, será ouvido o chefe do Ministério Público que funciona perante o tribunal. Art. 479 - O julgamento, tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros que integram o tribunal, será objeto de súmula e constituirá precedente na uniformização da jurisprudência. Parágrafo único - Os regimentos internos disporão sobre a publicação no órgão oficial das súmulas de jurisprudência predominante.

Uma pergunta difícil que costuma ser feita, é a seguinte: Fredie, como é que eu distingo uniformização de jurisprudência de embargos de divergência? Por que a pergunta? Porque os embargos de divergência também pressupõem divergência jurisprudencial. Daí a pergunta que se faz, como se distingue uma coisa da outra. Meus caros, embargos de divergência é recurso. Eu me valho dele depois da decisão. Eu digo que essa decisão tem que ser revista porque ela contraria o entendimento deste tribunal. Embargos de divergência é recurso. Eu entro com ele depois da decisão. A uniformização eu peço antes da decisão. Os embargos de divergência são um recurso, coisa que a uniformização não é.

Os embargos de divergência só cabem no STF e no STJ. E só cabem em julgamento de especial e de extraordinário. Uma outra pergunta que me fazem é a seguinte: “como é que eu distingo a uniformização de jurisprudência do incidente previsto no § 1º, do art. 555?” O § 1º, do art. 555, do CPC, prevê um incidente que parece com a uniformização. Parece! Mas ele tem outra estrutura. Então vamos comparar a uniformização de jurisprudência com esse incidente do § 1º, do art. 555:

§ 1º Ocorrendo relevante questão de direito, que faça conveniente prevenir ou compor divergência entre câmaras ou turmas do tribunal (até aí parece muito com a uniformização – só tem uma diferença: a uniformização pressupõe divergência atual, que já exista, e aqui já se fala em algo para impedir a divergência, para prevenir a divergência), poderá o relator propor seja o recurso julgado pelo órgão colegiado que o regimento indicar; reconhecendo o interesse público na assunção de competência, esse órgão colegiado julgará o recurso. A uniformização pressupõe uma divergência que já exista! E o parágrafo primeiro cuida de um incidente que pode ser suscitado antes da divergência existir. É mais ou menos assim, você diz para o tribunal: “tribunal essa causa aqui é uma causa complicada, polêmica, outros processos virão no futuro, então, é preciso logo prevenir futura divergência". É o primeiro ponto. O Código, neste caso, só fala do relator. E a gente viu que a uniformização pode ser proposta por todo mundo. A doutrina tenta mitigar isso, tenta dizer que não é só o relator, que todo mundo pode também. Mas o certo é que o código só fala do relator. Outra diferença: ao invés de remeter o recurso para a análise da questão incidente e devolver, como é na uniformização, o § 1º, do art. 555, diz o seguinte: o relator pode propor que o recurso seja julgado pelo órgão maior. Já remete de uma vez 37



logo. Não é bate e volta. Aqui é vá e decida tudo. Essa é a grande diferença. O § 1º, do art. 555, serve para transferir todo o julgamento, não é só para dividir o julgamento, é para deslocar o julgamento. E um deslocamento de competência! Não é só uma divisão da competência como é na uniformização. O § 1º, do art. 555 autoriza que se mude a competência. Então, essa é a diferença.

2. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE Aqui é bem mais fácil. Pelo seguinte: vocês sabem que a Constituição, no art. 97, diz que um tribunal só pode dizer que uma lei é inconstitucional pela maioria absoluta dos seus membros ou do órgão especial. É a regra de reserva de plenário prevista na Constituição (art. 97), que recebe o nome de full-rate. Só com a bancada cheia se pode dizer que a lei é inconstitucional. Trata-se de uma exigência constitucional. CF: Art. 97 - Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

Na câmara de um tribunal, três vão julgar. Alguém suscita a inconstitucionalidade da lei no processo afeto à câmara, a câmara não pode dizer que a lei é inconstitucional. Ela não tem competência para isso. A Constituição não dá competência a uma câmara para dizer que uma lei é inconstitucional. Suscitada a inconstitucionalidade da lei, vai ter que se remeter a um colegiado maior para que esse colegiado decida. Essa é uma imposição constitucional. Uma câmara não ode dizer que uma lei é inconstitucional porque ela não tem competência para isso. Um órgão de tribunal só pode dizer que uma lei é inconstitucional se esse órgão for o órgão especial ou for o Pleno. Só o Pleno ou o Órgão Especial de um tribunal podem dizer que uma lei é inconstitucional. E a lei só pode ser inconstitucional se a maioria absoluta disser. Olhem a pegadinha! Prestem atenção na pegadinha: eu suscito a inconstitucionalidade perante a câmara. A câmara diz assim: não vou remeter ao órgão maior, porque a lei é constitucional. A câmara pode não remeter sob o fundamento de que a lei é constitucional? Pode! A câmara pode dizer que a lei é constitucional. O que ela não pode fazer é dizer que a lei é inconstitucional. Mas para dizer que é constitucional, ela mesma pode dizer . Cuidado com essa pegadinha. Obs. Vale ver a Súmula Vinculante 10 do STF Súmula Vinculante 10 VIOLA A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ARTIGO 97) A DECISÃO DE ÓRGÃO FRACIONÁRIO DE TRIBUNAL QUE, EMBORA NÃO DECLARE EXPRESSAMENTE A INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO DO PODER PÚBLICO, AFASTA SUA INCIDÊNCIA, NO TODO OU EM PARTE.

Prestem atenção: a câmara também não vai remeter se já houver pronunciamento do Supremo sobre o assunto . Se o Supremo já tiver se manifestado sobre o assunto, cabe a câmara simplesmente aplicar o que o Supremo decidiu. Não precisa remeter. E a câmara também não vai remeter se já houver pronunciamento do próprio tribunal sobre o assunto . Se o próprio tribunal já se manifestou sobre o

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assunto em outro processo (que suscitou o mesmo incidente para discutir sobre a mesma lei), se o tribunal já decidiu se a lei é inconstitucional ou não, não precisa decidir de novo. Sabe por quê? Porque esse incidente gera, para o tribunal, um precedente vinculante. Suscitei um incidente no TJ da Bahia para dizer que a lei tal é inconstitucional. O TJ decidiu pela inconstitucionalidade. Aquele precedente é vinculante para o tribunal. Em outro processo que se discuta a mesma lei, não será preciso suscitar novamente o incidente porque a posição anterior terá que ser observada. Então, o incidente não é suscitado se já houver pronunciamento do Supremo, ou se houver pronunciamento do próprio tribunal. E também não será suscitado se a câmara disser que a lei é constitucional. A câmara tem competência para dizer que a lei é constitucional. A câmara só não tem competência para dizer que a lei é inconstitucional. Vejam, neste incidente cabe intervenção de amicus curiae. Os parágrafos do artigo 482 autorizam a intervenção de amicus curiae nesse incidente. E aqui, olha a pegadinha de concurso! O sujeito pode chegar pra você e perguntar assim: “você cabe que cabe amicus curiae em ADI, em ADC, em ADPF” e, para lhe complicar, pergunta: “cabe amicus curiae em controle difuso?” § 1º O Mistério Público e as pessoas jurídicas responsáveis pela edição do ato questionado, se assim o requererem, poderão manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade, observados os prazos e condições fixados no Regimento interno do Tribunal. § 2º Os titulares do direito de propositura referidos no Art. 103 da Constituição poderão manifestar-se, por escrito, sobre a questão constitucional objeto de apreciação pelo órgão especial ou pelo Pleno do Tribunal, no prazo fixado em Regimento, sendo-lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de documentos. § 3º O Relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá admitur, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos ou entidade.

Esses incidentes de inconstitucionalidade são incidentes em controle difuso. E olha um exemplo de amicus curiae em controle difuso aqui! E por que tem que permitir a intervenção de amicus curiae aqui? Porque essa decisão vincula o tribunal. Lembremse: essa decisão vincula o tribunal! Vai ser a última decisão que o tribunal vai dar sobre o assunto. Permite o amicus curiae porque será uma decisão que terá que ser observada em qualquer outro processo semelhante. Você permite o amicus curiae para ampliar o debate. Lembrem-se: estamos diante de controle difuso de constitucionalidade! Anotaram? Passem a régua. Nada mais há que ser dito e minha parte nesse latifúndio foi cumprida.

Não foi dada neste curso AÇÃO MONITÓRIA

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Imagine um credor que tenha titulo executivo, que pode partir para executar o devedor. E o credor que não possui prova nenhuma do que afirma? Este credor terá que propor uma ordinária para que seu direito seja reconhecido. Ou se tinha o título e executava ou se interpunha uma ordinária. Mas entre esses extremos, pode haver o sujeito que não tem título executivo, mas tem prova escrita do crédito. Para esse credor que temprova escrita em eficácia de título executivo, é que foi pensada a ação monitória. A monitória cabe àquele que se afirma credor e tenha prova escrita que não seja título executivo. Deve ser credor de dinheiro, coisa fungível, ou determinado bem móvel. Art. 1.102.A - A ação monitória compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel. A primeira discussão que se tem é sobre o conceito de prova escrita para fins de monitória. É qualquer prova que, não sendo titulo executivo, gere a verossimilhança da existência do crédito. Vide súmulas 247 e 299 Súmula 247: O contrato de abertura de crédito em conta-corrente, acompanhado do demonstrativo de débito, constitui documento hábil para o ajuizamento da ação monitória. Súmula 299: E admissível a ação monitória fundada em cheque prescrito. ́

A monitória é um procedimento especial criado para acelerar a formação do título executivo. Instaurada a monitória, a petição vai para o juiz. Este pode entender que a prova escrita juntada é insuficiente para a monitória. Caso assim entenda manda o autor emendar a inicial. Se não for emendada, o juiz deve receber como ação ordinária e mandar citar o réu. Se o juiz entende que a prova escrita é suficiente, já profere uma interlocutória, mandando o réu pagar a dívida, em 15 dias. Há quem diga que é uma sentença sob 40



condição de o réu não embargar. Isso porque se o réu for revel, a decisão vira definitiva.

O juiz manda o réu cumprir a obrigação em 15 dias, sem que haja, no entanto, qualquer punição, coerção ao réu. Essa decisão do juiz é uma simples admoestação. É irrecorrível, porque não há interesse recursal. Não há qualquer razão para o réu recorrer dela. O réu, caso não concorde com a decisão, basta se defender na monitória, que ataca essa decisão do juiz. A citação na monitória pode ser por edital. Vide súmula 282 do STJ acerca do tema: Súmula 282: Cabe a citação por edital em ação monitória. A primeira reação do réu é se defender. A defesa aqui é feita por meio de embargos monitórios. Na verdade, é uma defesa. Tanto o é, que são autuados nos mesmos autos, não há custas, ou seja, é uma contestação com outro nome. Com a apresentação dos embargos, o procedimento monitório vira ordinário. A partir da defesa, uma vez apresentada a defesa, a ação monitória passa a ter o rito ordinário. Logo, cabe reconvenção em ação monitória. Súmula 292 do STJ:A reconvenção é cabível na ação monitória, após a conversão do procedimento em ordinário. Se o réu cumprir a decisão do juiz e efetuar o pagamento, fica isento de custas e honorários advocatícios. Por isso que se diz que a decisão monitória se vale de um meio de coerção indireta por recompensa.É o que se chama de sanção premial.Isso porque ao invés de ser uma sanção punitiva, há um prêmio pelo cumprimento da decisão. A terceira possível conduta do réu é a revelia. Esta, na monitória tem a seguinteconsequencia: a decisão que era provisória vira definitiva automaticamente, por força de lei. Por conta dessa circunstância, a monitória variará de acordo com o comportamento do réu e a cognição que o juiz exercerá também depende do comportamento do réu. Porque a cognição na monitória varia de acordo com o posicionamento do réu, fala-se que o contraditório é eventual e que a monitória se estrutura em cognição

exauriente secundum eventum defensionis . “A cognição da monitória varia conforme o evento de defesa (comportamento do réu)”. 41

Direito Processual Civil II - Fredie Didier Junior

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