Direito Penal LFG

Direito Penal – LFG – Intensivo I Prof.: Rogério Sanches Bibliografia: 1. Cezar Roberto Bitencourt, 2. Parte Geral de Rogério Greco; Coleção Ciências Criminais, LFG – www.livrariart.com.br ÍNDICE DIREITO PENAL:......................................................................................................................................4 Conceito:..................................................................................................................................................4 Finalidade / Função: ................................................................................................................................4 Direito Penal Objetivo e Direito Penal Subjetivo:...................................................................................4 FONTES DO DIREITO PENAL: ...............................................................................................................5 Fonte material:.........................................................................................................................................5 Fonte formal:............................................................................................................................................5 Fontes Mediatas:......................................................................................................................................5 INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL: .......................................................................................................7 Finalidade:...............................................................................................................................................7 Espécies:..................................................................................................................................................7 PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DIREITO PENAL: ..........................................................................9 Princípios relacionados com a missão fundamental do Direito Penal:....................................................9 Princípios relacionados ao fato do agente:.............................................................................................10 Princípios relacionados com o agente do fato:......................................................................................14 Princípios relacionados à pena:..............................................................................................................16 LEI PENAL NO TEMPO:.........................................................................................................................18 Sucessão de leis penais no tempo:.........................................................................................................18 LEI PENAL NO ESPAÇO:.......................................................................................................................23 Princípios:..............................................................................................................................................23 IMUNIDADES:.........................................................................................................................................27 Constitucionalidade:..............................................................................................................................27 Espécies de Imunidades:........................................................................................................................27 TEORIA DO CRIME SEGUNDO LFG: ..................................................................................................32 Fato Típico:............................................................................................................................................32 TEORIA DO CRIME: TEORIA GERAL DA INFRAÇÃO PENAL: .....................................................38 Conceito de Infração Penal:...................................................................................................................39 Conceito Analítico de Crime, de acordo com as várias Teorias:...........................................................39 Sujeito Ativo do Crime:.........................................................................................................................40 Sujeito Passivo do Crime:......................................................................................................................41 Objeto Material:.....................................................................................................................................41 Objeto Jurídico:......................................................................................................................................41 TEORIA DO CRIME: SUBSTRATOS DO CRIME:...............................................................................42 FATO TÍPICO:......................................................................................................................................42 1) CONDUTA:..............................................................................................................................42 Crime Doloso: ...............................................................................................................................45 Crime Culposo:..............................................................................................................................49 Crime Preterdoloso:.......................................................................................................................51 Erro de tipo:...................................................................................................................................52 - Conceito:......................................................................................................................................52 - Erro de Tipo x Erro de Proibição:...............................................................................................53 - Espécies de Erro de Tipo:............................................................................................................53 a) Essencial: ..................................................................................................................................53 1

Direito Penal – LFG – Intensivo I b) Acidental: .................................................................................................................................53 - Erro de Tipo x Delito Putativo por Erro de Tipo:.......................................................................56 Erro de subsunção:.........................................................................................................................56 Erro Provocado Por Terceiro:........................................................................................................57 Ação (Crime Comissivo):..............................................................................................................57 Omissão (Crime Omissivo):..........................................................................................................57 Crime de conduta mista:................................................................................................................58 2) RESULTADO:..........................................................................................................................60 Espécies:........................................................................................................................................60 Classificação do crime quanto ao resultado:..................................................................................60 3) NEXO CAUSAL:......................................................................................................................61 Conceito de Relação de Causalidade: ...........................................................................................61 Concausas: ....................................................................................................................................63 4) TIPICIDADE:............................................................................................................................66 Conceito de Tipicidade Conglobante: ...........................................................................................67 Conseqüência: ...............................................................................................................................67 Espécies de Tipicidade Formal:.....................................................................................................67 ILICITUDE:...........................................................................................................................................69 → Conceitos de Ilicitude: .............................................................................................................69 → Relação Tipicidade x Ilicitude:.................................................................................................69 → Ilicitude x Antijuridicidade:......................................................................................................70 → Causas Excludentes da Ilicitude:..............................................................................................70 a) Estado de Necessidade: .............................................................................................................70 b) Legítima Defesa: .......................................................................................................................73 c) Estrito Cumprimento do Dever Legal: ......................................................................................75 d) Exercício Regular de um Direito: .............................................................................................75 e) Ofendículos: ..............................................................................................................................76 f) Classificação do Excesso nas descriminantes/justificantes:.......................................................77 g) Consentimento do Ofendido: ....................................................................................................77 → Descriminantes Putativas: ........................................................................................................78 CULPABILIDADE:..............................................................................................................................80 → Teorias da Culpabilidade:.........................................................................................................80 → Elementos da Culpabilidade:....................................................................................................81 a) Imputabilidade: .........................................................................................................................82 b) Potencial consciência da ilicitude:.............................................................................................85 c) Exigibilidade de conduta diversa: .............................................................................................87 PUNIBILIDADE:..................................................................................................................................89 → Causas de extinção da punibilidade:.........................................................................................89 → Hipóteses do art. 107, CP:........................................................................................................90 I) Pela morte do agente: ................................................................................................................90 II) Pela anistia, graça ou indulto:...................................................................................................90 III) Pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso:.............................93 IV) Pela prescrição, decadência ou perempção:............................................................................93 - Decadência:.................................................................................................................................93 - Perempção:..................................................................................................................................94 - Prescrição:...................................................................................................................................94 Prescrição da pretensão punitiva: ..................................................................................................95 Prescrição da pretensão executória: ............................................................................................100 V) Pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada:........103 VI) Pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite:.................................................104 VII) Pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei:.................................................................105 ITER CRIMINIS:....................................................................................................................................107 Conceito:..............................................................................................................................................107 2

Direito Penal – LFG – Intensivo I Fase Interna:.........................................................................................................................................107 Fase Externa:........................................................................................................................................107 Crime consumado:...............................................................................................................................108 Classificação doutrinária do crime quanto ao momento consumativo:...............................................108 Crime Tentado:....................................................................................................................................109 Infrações penais que não admitem tentativa:.......................................................................................111 Art. 15, CP: Desitência Voluntária e Arrependimento Eficaz:............................................................112 - Desistência Voluntária:..............................................................................................................112 - Arrependimento Eficaz:.............................................................................................................113 Art. 16, CP: Arrependimento Posterior:..............................................................................................114 Art. 17, CP: Crime Impossível:...........................................................................................................116 CONCURSO DE PESSOAS:..................................................................................................................118 Conceito:..............................................................................................................................................118 Classificação doutrinária quanto ao concurso de agentes:...................................................................118 Concurso de pessoas nos crimes monossubjetivos:.............................................................................118 Requisitos para o concurso de pessoas:...............................................................................................121 Participação de menor importância – Art. 29, §1º, CP:.......................................................................122 Cooperação dolosamente distinta – Art. 29, §2º, CP:..........................................................................123 Elementares e Circunstâncias:.............................................................................................................123 Observações finais:..............................................................................................................................124 CONFLITO APARENTE DE NORMAS:..............................................................................................126 Conceito:..............................................................................................................................................126 Requisitos:...........................................................................................................................................126 Fundamentos:.......................................................................................................................................126 Princípios orientadores:.......................................................................................................................126 CLASSIFICAÇÕES DOUTRINÁRIAS DOS CRIMES:.......................................................................130 1ª Classificação:...................................................................................................................................130 2ª Classificação:...................................................................................................................................130 3ª Classificação:...................................................................................................................................130 4ª Classificação:...................................................................................................................................131 5ª Classificação:...................................................................................................................................131 6ª Classificação:...................................................................................................................................131 7ª Classificação:...................................................................................................................................131

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Direito Penal – LFG – Intensivo I (27/01/09)

DIREITO PENAL: Conceito: - Sob o aspecto formal, Direito Penal é um conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos como infrações penais, define os seus agentes e fixa as sanções a serem-lhes aplicadas. - Já sob o enfoque sociológico, Direito Penal é mais um instrumento (ao lado dos demais ramos do direito) de controle social de comportamentos desviados, visando assegurar a necessária disciplina social, bem como a convivência harmônica entre os membros do seu grupo. O que diferencia o direito penal dos outros ramos é a drasticidade de suas sanções (é o único que tem como conseqüência a pena privativa de liberdade), portanto, este ramo do direito deve ser a “ultima ratio” (Princípio da Intervenção mínima). Finalidade / Função: Quando se fala em finalidades do direito penal, referimos ao funcionalismo. As correntes funcionalistas se dividem em: - Funcionalismo Teleológico: para os funcionalistas teleológicos (Roxin), o fim do direito penal é assegurar bens jurídicos, valendo-se das medidas de políticas criminais. - Funcionalismo Sistêmico: para os funcionalistas sistêmicos (Jakobs), a função do direito penal é resguardar a norma, o sistema, o direito posto, atrelado aos fins da pena. IMPORTANTE!!! Direito Penal Objetivo e Direito Penal Subjetivo: - DP Objetivo: é o conjunto de leis penais em vigor no País (ex.: CPB) - DP Subjetivo: é o direito de punir do Estado. Ambos se complementam – o DP objetivo é expressão ou emanação do DP subjetivo. → Poder Punitivo do Estado: é limitado: a) Limitação temporal: ex.: a prescrição (há 2 exceções: racismo e formação de grupos armados). b) Limitação espacial: art. 5º, CP (Princípio da Territorialidade – como regra). c) Limitação modal: Princípio da dignidade da pessoa humana (e este princípio não comporta nenhuma exceção). O direito de punir é monopólio do Estado, mas há uma exceção: Estatuto do Índio (Lei 6.001/73, art. 57), que tolera a aplicação pelos grupos privados (indígenas) de sanções penais (exceto pena cruel, infamante ou pena de morte). É a única exceção (atenção: a legítima defesa não é pena, mas forma de defesa; a ação penal privada também não configura exceção, pois não dá o direito de punir). “Art. 57. Será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte.”

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Direito Penal – LFG – Intensivo I FONTES DO DIREITO PENAL:

Estudo da origem, o lugar de onde vem e como se exterioriza a norma jurídica. Há duas espécies de fontes: Fonte material: Também chamada fonte de produção ou de criação. É o órgão encarregado da criação do DP – em regra apenas a União está autorizada a produzir/criar DP (☺art. 22, I, CR), mas LC poderá autorizar os Estados a legislar sobre matéria específica (☺art. 22, P.U., CR/88). Fonte formal: Também chamada fonte de revelação ou divulgação. É o processo de exteriorização da fonte material – são elas: FONTES FORMAIS Antes EC 45/04 – doutrina clássica Depois EC 45/04 – doutrina moderna 1. Imediatas: lei; 1. Imediatas: lei (única capaz de 2. Mediatas: costumes e princípios regular infração penal e sua pena), gerais. constituição, tratados internacionais, jurisprudência (súmula vinculante); 2. Mediatas: doutrina. OBS. Costumes e princípios não positivados configuram fontes informais. Fontes Mediatas: Costumes e Princípios Gerais do Direito: 

Costumes: espécie de fonte formal mediata consistente nos comportamentos uniformes e constantes pela convicção de sua obrigatoriedade e necessidade jurídica. Costume não cria crime e nem comina pena, sob pena de ferir o princípio da reserva legal (Art. 1º, CP - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.).

A única fonte que cria crime e comina pena é a lei. Por outro lado, o costume revoga crime e pena? 1. 1ª corrente: admite-se o costume abolicionista, aplicado aos casos em que a infração penal não mais contraria o interesse social. Não mais repercute negativamente na sociedade. 2. 2ª corrente: não existe costume abolicionista, mas quando o fato já não é mais indesejado pelo meio social a lei deixa de ser aplicada. O costume não abole a lei, somente impede que seja aplicada. LFG adota esse entendimento. Ex. jogo do bicho. 3. 3ª corrente: não existe costume abolicionista. Enquanto não revogada por outra lei, a norma tem plena eficácia. Prevalece esta corrente, que está de acordo com a lei de introdução ao Código Civil.

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Direito Penal – LFG – Intensivo I A função do costume é interpretativa. O costume aclara o significado de uma expressão, de um tipo penal. Ex. Art. 155, § 1º, CP - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno. Repouso noturno depende do costume da localidade. 

Princípios Gerais do Direito: direito que vive na consciência comum de um povo. Esses princípios podem ser positivados ou não.

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Tratados Internacionais:

Tratados de Direitos Humanos: 1. Se ratificados com quorum especial, entram com status de EC. 2. Se ratificados com quorum comum, entram com status infraconstitucional, porém supralegal. A lei tem que obedecer a CR (controle de constitucionalidade – difuso ou concentrado) e os tratados (controle de convencionalidade – será sempre difuso). CR, Art. 5, § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. Obs.: ☺Lei 11.719/08, que criou a citação por hora certa (ou seja, não pessoal) no processo penal (e isso contraria a Convenção Americana de Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica).

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Direito Penal – LFG – Intensivo I INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL: Finalidade: Sua finalidade é extrair da norma o seu real significado. Espécies: a) Quanto ao sujeito que a interpreta (origem): a.1) autêntica ou legislativa: dada pela própria lei (ex.: conceito de funcionário público para fins penais – art. 327, CP); a.2) doutrinária ou científica: dada pelos estudiosos (ex.: exposição de motivos do CP); a.3) jurisprudencial: fruto das decisões reiteradas dos nossos tribunais. OBS. A interpretação da exposição de motivos do Código Penal é doutrinária, pois é feita pelos estudiosos que fizeram o código penal. Ao contrário da interpretação do Código Penal, que é autêntica. b) Quanto ao modo: b.1) gramatical ou literal: leva em conta o sentido literal das palavras; b.2) teleológica: indaga-se a vontade ou intenção objetivada na lei; b.3) histórica: indaga-se a origem da lei; b.4) sistemática: a lei é interpretada com o conjunto da legislação ou mesmo considerando os princípios gerais do direito. b.5) Progressiva – interpreta-se considerando os avanços tecnológicos e da medicina. Ex. Art. 213, CP - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça: abrange o transexual (possui uma dicotomia física e psicológica). Rogério Greco diz que se o transexual se submeter a uma cirurgia definitiva e altera os registros, poderá ser vítima de estupro. OBS. Há autores que entendem que a progressiva classifica-se quanto ao resultado. MUDOU 213!!! c) Quanto ao resultado: c.1) declarativa: a letra da lei corresponde exatamente àquilo que o legislador quis dizer; c.2) extensiva: amplia-se o alcance das palavras para se alcançar a vontade do texto; c.3) restritiva: reduz-se o alcance das palavras para corresponder à vontade do texto. → Questões: 1) O Direito Penal Brasileiro admite interpretação extensiva contra o réu? Ex.: ☺art. 157, §2º, I: “arma” – instrumento fabricado com finalidade bélica (sentido próprio); ou todo instrumento com ou sem finalidade bélica, mas que serve de ataque ou defesa (sentido impróprio) – o Direito Penal Brasileiro não veda a interpretação extensiva contra o réu. 2) Interpretação extensiva x Interpretação analógica x Analogia: A interpretação analógica não se confunde com interpretação extensiva. Na interpretação analógica o significado que se busca é extraído do próprio dispositivo que, depois de enunciar exemplos, encerra de forma genérica, permitindo ao intérprete encontrar outros casos. Leva-se em conta expressões genéricas e abertas utilizadas pelo legislador (exemplos seguidos de encerramento genérico). Ex.: art. 121, § 2° Se o homicídio é cometido: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; O legislador não consegue prever todas as hipóteses de motivos torpes. III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; O legislador não consegue prever todos os meios.

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Direito Penal – LFG – Intensivo I Interpretação Extensiva Interpretação analógica Diante de uma palavra eu amplio seu Exemplos + encerramento genérico alcance. Há lei. (encontro casos semelhantes). Há lei. Já a analogia trata-se de uma regra de integração, e não de interpretação. Nesse caso, ao contrário dos anteriores, partimos do pressuposto de que não existe uma lei a ser aplicada ao caso concreto, motivo pelo qual o aplicador do direito socorre-se daquilo que o legislador previu para outro caso similar. A analogia só pode ser in bonam partem. É possível analogia no direito penal, desde que pro réu, não incriminadora. A expressão cônjuge abrange o companheiro? Depende. Se for para beneficiar, abrange. Posição minha (Vinícius): Desde quando a Constituição equiparou a união estável ao casamento não se pode continuar interpretando o Direito Penal de forma taxativa, legalista neste ponto como os aplicadores do Direito vem fazendo. Deve se ter em vista que a intenção do constituinte era justamente alargar o espectro de proteção do companheiro em todos os níveis, inclusive penal. O criminoso não poderia se valer da estrita legalidade de cada dispositivo penal em prol de sua impunidade. Ademais, é desnecessário mudar inúmeros artigos do Código Penal para se observar o princípio da legalidade, uma vez que Constituição também é lei superior e prevê essa equiparação.

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Direito Penal – LFG – Intensivo I PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DIREITO PENAL: Princípios relacionados com a missão fundamental do Direito Penal: a) Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos: o Direito Penal, para ser utilizado de forma legítima, deve limitar a sua proteção aos bens jurídicos mais relevantes do homem. b) ***Princípio da intervenção mínima: o Direito Penal está legitimado a agir quando houver o fracasso dos demais ramos do Direito, acrescido ainda da relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Serve não só para dizer onde o Direito Penal deve agir, mas onde o direito penal deve deixar de intervir (intervenção positiva + negativa). O direito Penal é seletivo. Fatos: 1. Humanos: 1.1. Desejados: não interessam para o direito penal; 1.2. Indesejados: prevalece o princípio da intervenção mínima, que tem como características: 1.2.1. Subsidiariedade: norteia a intervenção em abstrato (criação de tipos penais) do direito penal. Para intervir, o direito penal deve aguardar a ineficácia dos demais direitos. Significa o direito penal de agir como última ratio. 1.2.2. Fragmentariedade: norteia a intervenção no caso concreto. Para intervir, o direito penal exige relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Ocupa somente de uma parte dos bens jurídicos protegidos pela ordem jurídica. 2. Natureza: fatos da natureza, dos quais o homem não participa, não interessam ao direito penal. c) Princípio da Insignificância é desdobramento lógico da fragmentariedade. STF Critérios: 1. Mínima ofensividade da conduta do agente; 2. Nenhuma periculosidade da ação; 3. Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; 4. Inexpressividade da lesão provocada. Analisa a realidade econômica do país. Aplica aos crimes contra a administração pública, inclusive ao descaminho, art. 334, CP.

STJ IDEM – STF e STJ só trabalham com requisitos objetivos.

Analisa a significância da lesão para a vítima. Não aplica aos crimes contra a Administração pública – o bem jurídico não é o patrimônio, mas a moralidade administrativa. *Não se aplica aos crimes contra a IDEM. fé-pública. Ex. falsificação de moedas.

OBS. Princípio da insignificância não se aplica aos crimes não patrimoniais.

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Direito Penal – LFG – Intensivo I Princípios relacionados ao fato do agente: a) Princípio da materialização do fato: o Estado só pode condenar criminalmente condutas humanas voluntárias, isto é, fatos. O direito penal não pode punir pelo que a pessoa é, pelo que fez ou pelo estilo de vida, isso seria direito penal do autor. O Brasil adota o Direito Penal do fato, sem esquecer por completo a pessoa do autor, para individualizar a pena. ☺LCP, art. 59 – este art. não foi recepcionado pela CR, colide com o Princípio da exteriorização do fato. Ex. Art. 2º, CP - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. A doutrina moderna critica a contravenção penal da vadiagem – estilo de vida – direito penal do autor. b) Princípio da ofensividade (ou lesividade): para que ocorra a infração penal é imprescindível que ocorra uma efetiva lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado – Crimes de perigo abstrato: o perigo não precisa ser comprovado, pois é presumido absolutamente por lei; Crime de perigo concreto: o perigo precisa ser comprovado, determinado (à alguém) ou indeterminado (carece de vítima certa). Perigo abstrato: pune-se alguém sem prova concreta do perigo (fere o Princípio da ampla defesa). O STF está discutindo o crime de perigo abstrato no porte de arma sem munição; para o STF os crimes de perigo devem ser concretos e determinados, assim, porte de arma sem munição não seria crime. (06/02/09) c) ***Princípio da legalidade: ☺art. 1º, CP – não há crime (infração penal – abrange a contravenção) sem lei anterior que o defina, não há pena sem prévia cominação legal. CP, Art. 5°, XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; i. ii. iii.

1ª corrente: princípio da legalidade = princípio da reserva legal; 2ª corrente: princípio da legalidade não se confunde com princípio da reserva legal. Legalidade toma a expressão lei no sentido amplo (art. 59, CR), já reserva legal toma lei no sentido estrito, abrangendo somente lei ordinária e lei complementar. 3ª corrente: princípio da legalidade = anterioridade + princípio da reserva legal. Na doutrina, é a corrente que vem prevalecendo.

Art. 9°, Convenção Americana de Direitos Humanos: (ninguém poderá ser condenado por atos ou omissões que no momento em que forem cometidos, não constituam delito, de acordo com o direito aplicável...). O princípio da legalidade constitui uma real limitação ao poder estatal de interferir na esfera de liberdades individuais. É uma garantia do indivíduo contra o arbítrio estatal. Origem do princípio da legalidade: • 1ª corrente: princípio da legalidade vem do direito romano; • 2ª corrente: vem da carta de João Sem Terra de 1.215; • 3ª corrente: O princípio da legalidade teve origem no iluminismo, tendo sido recepcionada pela revolução francesa. É a corrente que prevalece. Fundamentos do princípio da legalidade: • Fundamento político: o poder punitivo não pode ser arbitrário. Exige-se a vinculação do poder executivo e poder judiciário a leis formadas de forma abstrata. • Fundamento democrático: respeito à divisão de poderes ou separação de funções. O parlamento, representante do povo, deve ser o responsável pela criação de crimes. LEX POPULI (LFG) Vi. • Fundamento jurídico: uma lei prévia e clara produz importante efeito intimidativo. 10

Direito Penal – LFG – Intensivo I Art. 1°, CP: Não há crime (infração penal – abrange a contravenção) sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. • Não há crime sem lei anterior: abrange as contravenções penais. • Não há pena sem prévia cominação legal. Abrange medida de segurança? o 1ª corrente: não abrange medida de segurança, pois esta não tem finalidade punitiva, mas sim curativa. Pode ser concedida, por exemplo, por lei delegada. o 2ª corrente: abrange a medida de segurança, pois também é espécie de sanção penal. Hoje prevalece esta corrente. Possível pergunta no concurso da defensoria: o art. 3°, CPM foi recepcionado pela CR/88? Respeita a reserva legal, mas ignora o princípio da anterioridade. Art. 3º As medidas de segurança regem-se pela lei vigente ao tempo da sentença, prevalecendo, entretanto, se diversa, a lei vigente ao tempo da execução. Para que o princípio da legalidade seja uma garantia, considerar os seguintes fatores: •

Não há crime sem lei, tomada em seu sentido estrito. o Medida provisória pode criar crime? Não, pois é ato do executivo com força normativa, mas não é lei em sentido estrito. o Medida provisória pode versar sobre direito penal não incriminador?  1ª corrente: majoritária (Munoz Conde) MP não pode versar sobre direito penal, não importando se incriminador ou não incriminador – art. 62, CR:

§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: I – relativa a: b) direito penal, processual penal e processual civil; 

2ª corrente: minoritária (LFG) não é possível MP incriminadora, mas é possível MP versando sobre direito penal não incriminador.

OBS. O STF, no RE 254.818/PR, discutindo os efeitos benéficos da MP 1571/97 (que permitiu o parcelamento de débitos tributários e previdenciários, com efeito extintivo da punibilidade), proclamou sua admissibilidade em favor do réu. MP do estatuto do desarmamento vigorou durante 5 anos, até ser convertida em lei. o Resoluções do CNJ/CNMP/TSE: ato não legislativo com força normativa – não pode. o Lei delegada: não pode versar sobre direitos individuais, portanto não pode versar sobre direito penal. CR, Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional. § 1º - Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre: II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais; •

Lei (estrito) deve ser anterior aos fatos que busca incriminar (princípio da anterioridade) – evitar retroatividade maléfica. 11

Direito Penal – LFG – Intensivo I • • •

Lei (estrito) escrita – evitar o costume incriminador. O costume interpretativo é admitido. Lei (estrito) estrita – evitar a analogia incriminadora. Lei certa – de fácil entendimento: evitar ambigüidade. Uma expressão ambígua permite a arbitrariedade. Princípio da taxatividade ou determinação.

Lei 7.170/83, Art. 20 - Devastar, saquear, extorquir, roubar, seqüestrar, manter em cárcere privado, incendiar, depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo político ou para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas. Atos de terrorismo – expressão incerta. •

Lei necessária: evitar a hipertrofia do direito penal (desdobramento da intervenção mínima).

Garantismo: O princípio da legalidade é o pilar do “garantismo”. Poder punitivo x garantia do cidadão. Redução ao máximo do poder punitivo e aumento ao máximo da garantia do cidadão. Quanto mais garantias, menor o poder punitivo do estado. Não há crime: sem lei, anterior, escrita, estrita, certa, necessária. ☺ Gráfico: s/ Lei

Legenda: - Poder Punitivo Estatal: anterior - Garantia do cidadão: escrita estrita

certa

necessária

Lei penal em branco Lei penal: 1) Completa: dispensa complemento normativo (dado pela norma) ou valorativo (juiz). Ex. art. 121, CP. 2) Incompleta: depende de complemento normativo ou valorativo. a) Norma penal em branco: depende de complemento normativo (norma). i) Própria (em sentido estrito): quando o complemento normativo não emana do legislador (heterogênea). Ex. lei de drogas (o que vem a ser droga é um complemento dado pelo executivo – Vinícius - Portaria do Ministério da Saúde verificar se está correto.) ii) Imprópria (em sentido amplo): o complemento normativo emana do legislador (homogênea). (1) Homóloga (homovitelina): complemento emana da mesma instância legislativa (lei penal complementada pela lei penal). Ex. conceito de funcionário público para fins penais. (2) Heteróloga (heterovitelina): complemento emana de instância legislativa diversa (ex. lei penal complementada pela lei civil). Ex. violação de direitos autorais. CP, Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento (Código Civil) que não seja casamento anterior.

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Direito Penal – LFG – Intensivo I iii) Norma Penal em branco ao revés/invertida: o complemento diz respeito à sua sanção. Lei 2889/56 (pune o genocídio). Obs.: diferentemente da NPB heterogênea, a NPB invertida só pode ter como complemento outra lei, jamais ato do Executivo – garantismo. b) Tipo aberto: depende de complemento valorativo (juiz). Ex. crime culposo, o juiz é que irá valorar a negligência no caso concreto. Questão: NPB heterogênea é constitucional? Por ex., no caso da Lei de drogas, quem está trazendo o principal conteúdo incriminador é o Poder Executivo. Assim, Rogério Greco entende que a NPB em sentido estrito é inconstitucional (fere o fundamento democrático do princípio da legalidade - ☺ logo abaixo), já que quem dá o conteúdo criminoso nesses casos não é o legislador eleito para isso, mas o Executivo, que estaria usurpando a função do legislador (Executivo não pode ditar o que é crime). Mas há argumento para debater essa tese: o legislador discutiu e votou a lei, dando autorização para o Executivo para atuar, portanto, não é inconstitucional a lei, até porque o Legislativo não tem condições de estabelecer tais conceitos, como o que é droga ou não. Vi - Drogas novas mais facilmente tipificadas. Fontes Formais do Direito Penal 1) Fontes imediatas a) Lei b) CR c) Tratados Internacionais de Direitos Humanos; d) Jurisprudência. Vinicius – com súmulas vinculantes apenas. e) Princípios Gerais do Direito (a doutrina os classifica como fonte imediata, pois podem até mesmo fundamentar a inconstitucionalidade de uma lei). f) Atos administrativos complemento (norma penal em branco em sentido estrito). 2) Fontes mediatas: a) Doutrina. OBS. Os costumes são fontes informais. Fundamentos do Princípio da Legalidade: I) Político: impede o poder punitivo com base no livre arbítrio; II) Democrático: o Parlamento, representante do povo, deve ser o responsável pela criação de crimes; (lex populi – LFG – Lei penal só é legítima se aprovada pelo próprio povo, representado ou não – LFG traz dúvida se tratado internacional poderia ser fonte de direito penal porque não foi dado ao Congresso o poder de alterar a substância da lei, podendo apenas aprova-la ou rejeita-la). III) Jurídico: uma lei prévia e clara produz importante efeito intimidativo. Norma penal em branco ofende a legalidade? Críticas: 1) Fere a taxatividade. Contra-argumento: enquanto não complementada não tem eficácia jurídica ou social. 2) N.P.B. estrito (complemento do executivo, por. Ex.). Fere a legalidade, mais precisamente seu fundamento democrático. Contra-argumento: o legislador já criou o tipo penal incriminador com todos seus requisitos básicos, limitando-se a autoridade administrativa a explicitar um desses requisitos. Superadas as críticas, conclui-se que a norma penal em branco é constitucional. Não basta uma legalidade formal (obediência aos trâmites legislativos procedimentais – LEI VIGENTE) havendo que existir uma legalidade material, isto é, devem ser obedecidos não somente as formas e 13

Direito Penal – LFG – Intensivo I procedimentos impostos pela CF, mas também, e principalmente, o seu conteúdo e dos tratados internacionais de direitos humanos (garantias – LEI VÁLIDA). STF julgou inválidas duas leis vigentes: • Foro por prerrogativa de função. Era estendido para ex-autoridades (fere o princípio da isonomia), e atos de improbidade (fere a constituição, pois só pode estender o rol por EC). O STF entendeu que as hipóteses de foro por prerrogativa de função são inconstitucionais. V- ruim •

Regime integralmente fechado. Declarado inconstitucional, pois ofende o princípio da isonomia. Se tortura pode progredir, os demais crimes hediondos também podem. Fere o princípio da razoabilidade, dignidade da pessoa humana, etc.

Maneiras de se declarar inválida uma lei penal (formas de se fiscalizar a materialidade de uma lei): • Controle concentrado: lei - STF o Ação direta – a lei é questionada diretamente no STF o Analisa a lei em abstrato; o Decisão tem efeito erga omnes. • Controle difuso: lei – TJ – STJ - STF o Ação indireta (HC, recursos, etc.); o Antes de chegar no STF, a lei percorreu os outros tribunais. o Analisa o caso concreto. o Decisão tem efeito inter partes. • Controle difuso abstrativizado: Lei – TJ/TRF – STJ – STF o Ação indireta; o Analisa lei em abstrato; o Efeito erga omnes; o Ex. o regime integralmente fechado foi declarado inconstitucional no controle difuso abstrativizado. Iniciou-se com um HC e o STF analisou a lei de forma abstrata, dando efeito erga omnes. Vi - Gilmar Mendes é quem preconizou essa teoria da abstrativização. • Controle de convencionalidade: o Se o tratado tem status de EC, o controle é de constitucionalidade; o Se o tratado tem status de supralegalidade, o controle é de convencionalidade (difuso). Princípios relacionados com o agente do fato: a) Princípio da responsabilidade pessoal: proíbe-se o castigo penal pelo fato de outrem. O castigo penal é sempre individualizado pelo fato do agente. Não existe no direito penal responsabilidade coletiva. É um desdobramento lógico do princípio da individualização da pena. Proíbe denúncias-crime genéricas, vagas e imprecisas. A denúncia tem que descrever a responsabilidade individual, principalmente nos crimes societários. Este princípio também é utilizado para questionar a responsabilidade penal da pessoa jurídica. Para muitos, é uma responsabilidade coletiva. ☺ art. 29, CP. Vinícius – Aqui vale lembrar que mesmo que a multa como pena pecuniária transformada em dívida ativa é extinta caso o agente faleça. Ou seja, os descendentes e o espólio não são responsáveis. Vale lembrar também que contra a PJ, aceita-se crime ambiental desde que respeitada a dupla imputação de forma a não ferir este princípio da responsabilidade pessoal. b) Princípio da responsabilidade penal subjetiva: não basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, só podendo ser responsabilizado se foi querido, aceito ou previsível. Não há responsabilidade penal sem dolo ou culpa. É a regra geral, mas há duas exceções trazidas pela doutrina de responsabilidade objetiva (sem dolo ou culpa): embriaguês não acidental (art. 28, II, CP), rixa (art. 14

Direito Penal – LFG – Intensivo I 137, §U). Esse princípio, a exemplo da responsabilidade pessoal, é utilizado para negar a responsabilidade penal da pessoa jurídica. c) Princípio da culpabilidade: a culpabilidade tem como elementos a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigência de conduta diversa. Assim, segundo este princípio, não há responsabilidade penal sem que o agente seja capaz, com potencial consciência da ilicitude, sendo dele exigível comportamento diverso. d) Princípio da igualdade ou isonomia: tem previsão no art. 5º, caput, da CR – todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza; também tem previsão no art. 24 da CADH – é garantido a todos a igualdade perante a lei. Esta igualdade trazida pela CR e pela CADH é uma igualdade substancial, mas pode haver tratamentos desiguais no Direito Penal, sem que se fira o princípio da isonomia. Aplicações práticas: - ex.: art. 117, LEP (Obs.: o inciso III deste art. é criticado, merecendo uma interpretação constitucional para que se obedeça ao Princípio da Isonomia, para que alcance também o condenado homem, caso este comprove que o menor é seu dependente). - Lei 9.099/95 – Juizados Especiais Estaduais: infração de menor potencial ofensivo, prevê pena máxima abstrata não superior a um ano; Lei 10.259/01 (juizados especiais federais): pena máxima abstrata não superior a dois anos. A diferença entre ambas é apenas o órgão julgador. O fato é o mesmo. Isso afeta o princípio da isonomia. Nesse ponto, a lei 10.259/01 revogou a lei 9.099/95. O desacato (art. 331, CP – pena de 6m a 2 anos) é considerado crime de menor potencial ofensivo. - Lei 8.072/90 (crimes hediondos) – regime integral fechado (o STF declarou inconstitucional esse regime); Lei 9.455/97 (tortura, equiparado a crime hediondo) – regime inicial fechado. e) Princípio da presunção de inocência: todos devem ser presumidos inocentes até trânsito em julgado de sentença condenatória. Art. 5°, LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Para Mirabete, a CR não traz o princípio de inocência, mas o princípio de não culpa. Isso porque um ordenamento que prevê um sistema de prisão temporária, preventiva não é coerente com o princípio da presunção de inocência. A maioria utiliza ambos princípios como sinônimos. A Convenção Americana de Direitos Humanos prevê o princípio da presunção de inocência de forma expressa no art. 8°, 2. Conseqüências do Princípio: a. prisão somente após condenação definitiva (a prisão provisória precisa de imprescindibilidade, independentemente da espécie, ou seja, é excepcionalíssima - ☺art. 312, CPP; Súm. 9/STJ); b. a responsabilidade penal do acusado deve ser comprovada pelo órgão de acusação (a presunção de inocência, que é relativa, opera uma inversão no ônus da prova); c. é o que fomenta o in dubio pro reo (que é um princípio norteador das provas, mas foi democratizado e está sendo utilizado inclusive pelo juiz na interpretação). Aplicações práticas: - Art. 594. O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto. (Redação dada pela Lei nº 5.941, de 22.11.1973) (Revogado pela Lei nº 11.719, de 2008). O STF já havia declarado este artigo não recepcionado pela CR/88, pois feria o princípio de presunção de inocência e não culpa. - ***É possível no processo penal execução provisória? Condenado provisório preso Condenado provisório solto É possível execução provisória – Súm. 716, Não admite execução provisória, pois trataSTF e Resolução 19, CNJ. se de ofensa ao princípio da presunção de inocência e não culpa. Pendente Recurso Especial/Extraordinário: Pendente Recurso Especial/Extraordinário: é possível execução provisória. - 1ª corrente (art. 637, CPP) – admitia prisão provisória. - 2ª corrente (LEP e CR/88) – não admite prisão provisória com fundamento no 15

Direito Penal – LFG – Intensivo I princípio da presunção de inocência. O art. 637, CPP está ultrapassado. Foi superado pela LEP e pela CR. O STF, em votação de 7x4, adotou a 2ª corrente. O STJ tende para a 1ª corrente. SÚMULA Nº 716, STF - ADMITE-SE A PROGRESSÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA OU A APLICAÇÃO IMEDIATA DE REGIME MENOS SEVERO NELA DETERMINADA, ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. ULTRAPASSADO! Art. 637, CPP. O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença. Para defensoria: presunção de inocência; MP/PF e PC: presunção de não culpa; Magistratura: ambos. Princípios relacionados à pena: a) Princípio da proibição da pena indigna: a ninguém pode ser imposta uma pena ofensiva à dignidade da pessoa humana; ☺art. 5º, 1, CADH (toda pessoa tem direito a que se respeite a sua integridade física psíquica e moral). b) Princípio da humanização das penas: nenhuma pena pode ser desumana, cruel ou degradante; ☺art. 5º, 2, CADH (ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis...). Ambos princípios eram bastante suscitados até quando se admitia regime integralmente fechado (abolido pela lei 11.464/07). Hoje, discute-se se o regime disciplinar diferenciado (RDD) é inconstitucional. O TJ/SP não submeteu à cláusula de reserva de plenário – decidiu pela inconstitucionalidade do RDD. Para o STJ, o RDD é constitucional, pois é proporcional ao fato praticado. c) Princípio da proporcionalidade: a pena deve ser proporcional à gravidade da infração ou desvaloração da ação criminosa, sem desconsiderar as qualidades do agente. Este princípio tem que ser observado no momento da criação da lei (pena abstrata), no momento judicial (aplicação da pena em concreto) e no momento em que se executa a pena (execução penal). No primeiro momento, da criação da lei, já se está buscando uma prevenção geral, quer-se que a sociedade se sinta intimidada a agir. É um princípio constitucional implícito decorrente do princípio da individualização da pena. O princípio da proporcionalidade geralmente é estudado sob o ângulo da proibição do excesso. Mas deve ser estudado ainda sob o ângulo da proibição da insuficiência da intervenção estatal. Proibição do excesso Evitar a hipertrofia da punição. O juiz pode deixar de aplicar a pena.

Proibição da insuficiência da intervenção estatal Evitar a punição insignificante – incapaz de atender aos princípios da pena e gerar impunidade. Só serve como alerta para o legislador.

Ex. Art. 319-A, CP. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo: (Incluído pela Lei nº 11.466, de 2007). 16

Direito Penal – LFG – Intensivo I Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano. – Exemplo de ofensa ao princípio da insuficiência da intervenção estatal. Abuso de autoridade é um exemplo de ofensa ao princípio da insuficiência da intervenção estatal. d) Princípio da pessoalidade da pena: tem guarida constitucional, no art. 5º, XLV: nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido. O Princípio é absoluto ou relativo? Uma primeira corrente diz que é relativo, afirmando que a exceção vem prevista no mesmo art. da CR (a pena de confisco passaria da pessoa do delinqüente), é adotada por ex., por Flávio Monteiro de Bastos; uma segunda corrente, que é a correta, afirma que o Princípio é absoluto e o que está disposto no restante do art. não é uma exceção porque não é pena, mas um efeito da condenação. Também a CADH, em seu art. 5º, 3, diz expressamente que a pena não pode passar da pessoa do delinqüente, não trazendo nenhuma exceção a esta regra. Vide multa acima. V e) Princípio da vedação do bis in idem: tem 3 significados: - Processual: ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo crime; - Material: ninguém pode ser condenado pela segunda vez em razão do mesmo fato; - Execucional: ninguém pode ser executado duas vezes por condenações relacionadas ao mesmo fato. ☺art. 61, CP – são circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime (ex.: estar a vítima grávida no crime de aborto, pois estar grávida é condição para que ocorra o crime de aborto). A reincidência (art. 61, I, CP) fere o bis in idem? Ela é utilizada como agravante num segundo crime, assim, há quem diga que a reincidência é uma hipótese clara de bis in idem (LFG, Paulo Range e Paulo Queiroz), mas a maioria da doutrina discorda, afirmando que é apenas uma circunstância necessária para a individualização da pena, fundamentando-se no seguinte: a primeira condenação leva em conta o fato, já na segunda condenação leva-se em conta o que a primeira condenação influencia na personalidade do agente (e não o fato novamente). Visa tão somente reconhecer maior reprovabilidade na conduta daquele que é contumaz violador da lei penal. É o entendimento adotado pelo STJ.

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Direito Penal – LFG – Intensivo I LEI PENAL NO TEMPO: (10/02/09) A lei nasce para regulamentar os fatos praticados durante a sua vigência. A lei penal pode, porém, ser retroativa ou ainda ultrativa, quando benéfica (excepcionalmente). Quando o crime se considera praticado no tempo? Há 3 teorias: a) Teoria da Atividade: tempo da conduta b) Teoria do Resultado: tempo da consumação c) Teoria Mista: tanto o tempo da conduta quanto o da consumação O nosso CPB preferiu a Teoria da Atividade (LUTA). ☺art. 4º, CP: considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. Ocorre que esta regra do art. 4º não serve somente para explorar qual lei será aplicada ao fato no caso concreto, ele tem outras importâncias, como a aferição da prescrição, mas, principalmente, para aferir a imputabilidade do agente. Aplicações práticas: - No momento do disparo, o agente era menor de 18 anos. Quando a vítima morreu,o agente já era maior de 18 anos – aplica-se o ECA. - No momento do tiro, a vítima era menor de 14 anos. No momento da morte, a vítima era maior de 14 anos. Se no momento da conduta a vítima era menor de 14 anos, incide a causa de aumento da pena - CP, art. 121, § 4o (...) Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. - Sucessão de leis penais no tempo: no momento do tiro – lei A e no momento da sentença – lei B. Em regra, aplica-se a lei vigente no momento da conduta (lei A). Caso a lei B seja mais benéfica, ela irá retroagir. - Estando no horário de verão, e o agente desconhecendo esta situação, pratica o crime às 23:30 do dia x que antecede ao seu aniversário, no qual completaria 18 anos (portanto acha que é inimputável ao tempo do crime), neste caso aplica-se o CP ou o ECA? Correntes a respeito do tema: uma primeira corrente afirma que o horário de verão é transitório (não traz segurança), fictício e tem como finalidade economizar energia, logo, não se deve aplicar o CP neste caso, mas sim o ECA (o agente é inimputável), mas há quem não concorde com esta tese, como o prof. Quando há uma efetiva sucessão de leis penais no tempo surge um conflito. Como decorrência do princípio da legalidade, aplica-se, em regra, a lei vigente ao tempo da realização do fato criminoso (tempus regit actum), ou seja, as leis penais, em princípio, regram os fatos praticados a partir do momento em que passam a ser leis penais vigentes. Contudo, essa mesma regra (da irretroatividade), cede diante de alguns casos, exceções fundamentadas em razões político-sociais (lei penal mais benéfica). Sucessão de leis penais no tempo: Para a solução deste problema utiliza-se a regra do art. 1º, CP (irretroatividade), mas leva-se em conta a exceção prevista nos arts. 2º e 3º, CP. A lei deve se adequar ao fato e fica com ele até o fim, salvo se sobrevier lei posterior mais benéfica. Situações: a) Momento da conduta (fato atípico). Em momento posterior, cria-se lei incriminadora. Ex. permitir entrada de celular em presídios – lei posterior que tipificou a conduta (art. 319-A, CP) – esta lei é irretroativa (art. 1°, CP).

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Direito Penal – LFG – Intensivo I b) Momento da conduta (fato típico A punido com 2 a 4 anos) – momento posterior, altera-se a pena para 2 a 5 anos – lei irretroativa (art. 1°, CP). Ex. pena da corrupção era de 1 a 8 anos e passou a ser de 2 a 12. c) Momento da conduta (lei penal A) – momento posterior o legislador aboliu a lei A. A lei do abolitio criminis é retroativa. Ex. art. 240, CP (adultério), em momento posterior foi abolido. CP, Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais (não abrange os efeitos civis) da sentença condenatória. Lei abolicionista. d) No momento da conduta (Lei A – 2 a 4 anos) – momento posterior lei B (1 a 2 anos). A lei é retroativa: Art. 2°, Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. - Abolitio criminis – nomenclatura e natureza jurídica: supressão da figura criminosa (☺art. 2º, CP); correntes acerca da sua natureza jurídica: a) é uma hipótese de exclusão da tipicidade, extinguindo, por conseguinte, a punibilidade (adotada por Flávio Monteiro de Barros); Vinicius – preferi esta corrente. b) é uma hipótese de extinção da punibilidade (é a adotada pelo CPB - ☺art. 107 - Extingue-se a punibilidade: III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;). Ex. prescrição, decadência, morte extinguem a punibilidade, o tipo permanece. Lei abolicionista não respeita coisa julgada: Art. 2°, (...) cessando em virtude dela a execução (...). CF, Art. 5°, XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; O art. 2°, CP ao determinar que lei abolicionista não respeita a coisa julgada não ofende o art. 5°, XXXVI da CF, pois o mandamento constitucional tutela a garantia do cidadão, e não o direito de punir do Estado. A sentença condenatória continua servindo como título executivo (efeitos civis). Art. 2°, (...) os efeitos penais da sentença condenatória. Lei abolicionista que ainda se encontra na vacatio legis opera seus efeitos? Há 2 correntes: - 1ª corrente: lei abolicionista não retroage na vacatio, pois é desprovida de eficácia jurídica e social e por isso não pode retroagir (é a corrente majoritária); - 2ª corrente: considerando a finalidade da vacatio legis, que é justamente para que se dê conhecimento da lei, para que as pessoas se acostumem com a lei, a lei pode, se mais benéfica, retroagir para ser aplicada neste estado, desde que o seu destinatário demonstre conhecimento (é a corrente minoritária). A defensoria adota a 2ª corrente. Sucessão da lei penal no tempo e a continuidade delitiva: Crime continuado: reiteração de crimes nas mesmas circunstâncias de tempo, local e modo de execução = crime único (ficção jurídica). Ex. 5 furtos praticados nas mesmas condições de tempo, local e modo de execução. Para o legislador é considerado um único crime. No início da prática, era aplicada pena de 2 a 4 anos (lei A). Durante a prática, passou a ser aplicada pena de 2 a 8 anos (lei B). - 1ª corrente: aplica-se a lei mais benéfica – lei A. - 2ª corrente: se o crime é único, ele se considera tanto no 1° ato, como no último ato. Portanto, sempre aplica-se a última lei, ainda que mais gravosa.

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Direito Penal – LFG – Intensivo I SÚMULA Nº 711, STF - A LEI PENAL MAIS GRAVE APLICA-SE AO CRIME CONTINUADO OU AO CRIME PERMANENTE, SE A SUA VIGÊNCIA É ANTERIOR À CESSAÇÃO DA CONTINUIDADE OU DA PERMANÊNCIA. O STF contrariou a doutrina e entendeu que aplica-se a última lei, mesmo que mais gravosa. Sucessão de leis penais e Combinação de leis: Momento do crime – lei A (2 a 4 anos + 10 a 30 d.m.) Momento da sentença – lei B (2 a 8 anos + 10 a 20 d.m.) - 1ª corrente: não pode combinar leis, pois assim agindo o magistrado está legislando, criando uma terceira lei – lex tercia (Nelson Hungria). Prevalece na doutrina clássica. A própria doutrina afirma que é também posição do STF e do STJ. Na 1ª fase de concursos é adotada essa corrente. - 2ª corrente: admite combinação considerando poder o juiz ignora-la no todo, logo poderá em parte. Se o juiz pode o mais, que é ignorar o todo, ele pode o menos, que é ignorar em parte. Prevalece na doutrina moderna: LFG, Rogério Greco, Damásio. - 3ª corrente: não pode combinar, competindo ao réu escolher qual lei deve ser aplicada. Tem 1 julgado de 2008 no STJ – Ministra Laurita Vaz. Apesar de a doutrina afirmar que prevalece a 1ª corrente, há julgados em que o STF admitiu combinação de leis. STF: Art. 14 (lei drogas antiga) – pena do art. 288, CP (lei 8.572/90). STJ: vem admitindo combinação de leis. Lei 6368/76 pune o traficante com pena de 3 a 15 anos. A lei 11.343/06 pune traficante com pena de 5 a 15, mas traz um privilégio de diminuir a pena em 1/3, se o réu for primário. O STJ vem aplicando a redução da lei nova na lei velha. Aplicação da lei penal mais favorável na fase de execução: R: depende. - Se eu estiver diante de uma mera aplicação matemática (ex. diminuição de pena em razão da idade) – juiz da execução. SÚMULA Nº 611, STF - Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna. - Quando conduzir a juízo de valor (ex. causa de diminuição em razão do pequeno prejuízo) é necessário socorrer à revisão criminal. Juiz da execução não pode presidir tal instrução. Ultratividade das leis excepcionais e temporárias ☺Art. 3º, CP: A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. É caso de ultratividade maléfica autorizada por lei. - Lei Temporária ou Lei Temporária em sentido estrito: é aquela que tem prefixado no seu texto o tempo de sua vigência. Alcança tudo que for praticado durante sua vigência. - Lei Excepcional ou Temporária em sentido amplo: é a que atende a transitórias necessidades estatais, tais como guerras, calamidades, epidemias, etc. Perdura por todo o tempo excepcional (não tem prefixado no seu texto o tempo de sua vigência) – terá plena eficácia e vigência enquanto perdurar a calamidade ou urgência. Ex. o furto será qualificado enquanto perdurarem as enchentes em Santa Catarina. 20

Direito Penal – LFG – Intensivo I É importante a ultratividade dessas leis para evitar a sua ineficácia, ou seja, se não tiverem eficácia após cessar sua vigência não têm razão de existir, pois no Brasil, o processo de condenação é extremamente moroso. Para Zaffaroni, o art. 3° não foi recepcionado pela CF (art. 5°, XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;). A lei nova não revoga a anterior, porque não trata exatamente da mesma matéria, do mesmo fato típico (é a anterior que deixa de ter vigência em razão de sua excepcionalidade). Não há, portanto, um conflito de leis penais no tempo (na medida em que a lei posterior não cuida do mesmo crime definido na anterior). Por isso é que não há nenhuma inconstitucionalidade no art. 3°. ISSO!! ***Como se aplica a retroatividade da lei penal no caso de norma penal em branco? A lei penal em branco pode ser: • Homogênea (lei complementada por outra lei) – alteração benéfica retroage. • Heterogênea (lei complementada por outra espécie): o Alteração para atualizar – não retroage; o Alteração para descriminalizar – retroage. Na hipótese de norma penal em branco, sofrendo alteração de conteúdo, sempre que se alteram as respectivas normas complementares, surge a questão de saber se, em relação a essas alterações, deve incidir as regras da retroatividade. Quando o complemento for lei (NPB homogênea) a sua alteração benéfica sempre retroagirá. Contudo, quando o seu complemento for norma infralegal, deve-se atentar se a alteração da norma extra-penal implica ou não supressão criminosa. Se a alteração implica supressão criminosa, retroage (Ex. retirar da portaria respectiva a substância lança perfume); se a alteração não implica supressão criminosa (Ex. mera atualização de tabela) não retroage. (Francisco de Assis Toledo). Há, porém, uma segunda corrente (Flávio Monteiro de Barros) que investiga o momento em que surgiu a norma infralegal e sua alteração: se num estado de normalidade (ex.: Portaria da Lei de Drogas), sua alteração benéfica retroage; se num estado de emergência (ex.: Portaria de congelamento de preços), sua alteração não retroage, aplicando-se o espírito do art. 3º, CP. Ou seja, as duas doutrinas chegam ao mesmo resultado, porém por caminhos ou justificativas diversas. Retroatividade ou Ultratividade de Súmula Vinculante: Caso hipotético (porque ainda não existe Súmula Vinculante de natureza estritamente penal): supondo que o STF sumule de maneira vinculante a questão do porte de arma sem munição ser crime e, durante o processo o STF cancele essa SV. Se houver esse cancelamento a sua alteração retroage para beneficiar o réu. Se ela altera o direito ou o entendimento sobre o direito, tem que retroagir. A SV será tratada como se lei fosse. Qual a diferença da abolitio criminis e o princípio da continuidade normativo-típica? •

Abolitio criminis: o Revogação Formal: a intenção do legislador é não mais considerar o fato como crime. É uma hipótese de supressão da figura criminosa. o Revogação material (conteúdo). o Ex. sedução, art. 217, CP e adultério, art. 240, CP foram revogados. Não mais se pune em lugar algum. Ocorre dupla revogação: formal e material.

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Princípio da continuidade normativo-típica: o Revogação formal: a intenção do legislador é manter o fato como crime. “É uma mudança de roupagem”. o Permanência do conteúdo em outro tipo penal.

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Direito Penal – LFG – Intensivo I o Ex. rapto violento, art. 219, CP, foi revogado. Passou a ser uma qualificadora do art. 148, § 1°, IV. Não deixou de ser crime, mas passou a configurar o art. 148, § 1°, IV. Atentar que a pena posterior (do art. 148, §1º) é mais grave, assim, deve-se observar o Princípio da Anterioridade, mantendo-se a pena do art. 219, que é mais benéfica (ainda que se condene no art. 148, mantém-se a pena do art. 219, que é mais benéfica Acho que 148 é seqüestro ou cárcere privado.Olhar. Vinicius.

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Direito Penal – LFG – Intensivo I LEI PENAL NO ESPAÇO: Sabendo que um fato punível pode, eventualmente, atingir os interesses de dois ou mais estados igualmente soberanos, o estudo da lei penal no espaço visa descobrir o âmbito territorial da aplicação da lei penal brasileira, bem como a forma como o Brasil se relaciona com outros países em matéria penal. Princípios: Os conflitos da lei penal no espaço são solucionados por meio de 06 princípios: 1) Princípio da Territorialidade: aplica-se a lei do local do crime, não importando a nacionalidade dos sujeitos ou dos bens jurídicos lesados. 2) Princípio da nacionalidade ativa: aplica-se a lei da nacionalidade do sujeito ativo. Não importando o local do crime ou a nacionalidade da vítima. 3) Princípio da nacionalidade passiva: aplica-se a lei da nacionalidade do sujeito ativo quando atingir um co-cidadão (exige-se coincidência de nacionalidades). Não importando o local do crime. 4) Princípio da defesa (real): aplica-se a lei da nacionalidade da vítima ou bem jurídico. Não importando o local do crime ou nacionalidade do agente. 5) Princípio da justiça penal universal: o agente fica sujeito à lei penal do país em que for encontrado. Aplica-se aos crimes em que o Brasil se obriga a reprimir, conforme assinado em tratados, independentemente do local em que foi realizado. 6) Princípio da representação (subsidiariedade ou da bandeira): a lei nacional aplica-se aos crimes praticados em aeronaves e embarcações privadas, quando no estrangeiro e aí não sejam julgados. O princípio regra para o Brasil (e para quase todos os países) é o Princípio da Territorialidade – ☺art. 5º, CP: “aplica-se a lei brasileira (...) ao crime cometido no território nacional”. Esta territorialidade aqui é relativa ou temperada, pois o próprio art. 5º se excepciona (“sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional”). Ex. Imunidade diplomática, TPI. • • •

1ª hipótese: crime praticado no Brasil, aplicação da lei brasileira. Princípio da Territorialidade – art. 5°. 2ª hipótese: crime praticado fora do Brasil, aplicação da lei brasileira. Princípio da Extraterritorialidade – art. 7°. 3ª hipótese: crime praticado no Brasil, mas a lei aplicada é estrangeira (está no art. 5° como exceção). Princípio da Intraterritorialidade. Ex.: imunidade diplomática (trazida por convenção, tratado ou regra de direito internacional).

Assim, o art. 5º adota o Princípio da territorialidade, excepcionado pela intraterritorialidade (territorialidade temperada pela intraterritorialidade). → Território nacional: espaço físico + espaço jurídico (espaço por ficção ou equiparação - ☺art. 5º, §1º, CP). • •

1°) Delimitou o espaço da lei brasileira; 2°) Define território nacional (art. 5°, §§ 1° e 2°, CP) o Aeronave ou embarcação pública/serviço do governo – é extensão do território brasileiro, onde quer que se encontre. o Aeronave privada ou embarcação – somente quando em alto-mar ou correspondente espaço aéreo. Vini- Obs: Por isso que, em alto-mar, a grávida tinha que sair do barco privado brasileiro e entrar no barco holandês pra deixar de ser crime o aborto. É como se estivesse trocando de país. 23

Direito Penal – LFG – Intensivo I OBS. Embaixada não é extensão do território que representa. O tratado que previa isso não existe mais. A embaixada é, no entanto, inviolável. § 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. → Princípio da Reciprocidade: ☺art. 5º, §2º, CP (é também adotado pelo Brasil). Não se aplica a lei penal brasileira nas aeronaves ou embarcações estrangeiras públicas. § 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil. Problemas trazidos pela doutrina (Basileu Garcia): a) os destroços de navio que naufragou em alto mar, continuam ostentando sua bandeira; b) na dúvida, aplica-se a lei da nacionalidade do agente (crime praticado em balsa construída por destroços de 2 navios de nacionalidades diferentes que naufragaram em alto mar); c) estrangeiro que atraca em costa brasileira e pratica crime contra brasileira, se ele desceu de seu navio a serviço de seu pais, aplica-se a lei de seu pais, se ele desceu por interesses particulares, aplica-se a lei brasileira. Onde um crime se considera praticado no Brasil? → definição do lugar do crime: Há 3 teorias: a) da atividade, b) do resultado, ou c) da ubiqüidade (ou mista). O Brasil adotou a Teoria mista ou da ubiqüidade (LUTA) - ☺art. 6º, CP (atividade + resultado). Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Obs. importantes: no Brasil, é indispensável que haja pelo menos o início da execução, ou seja, mera cogitação ou ato preparatório não é crime praticado no nosso território (mera cogitação ou preparação não valem – algum momento da execução tem que atingir o nosso território para que o crime aqui seja punível). ☺§2º, do art. 5º, CP: É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil. Cuidado: crime praticado durante vôo sobre o espaço aéreo brasileiro – aplica-se o instituto da passagem inocente: o crime cometido dentro do território nacional, a bordo de avião, que apenas sobrevoou o país, não se aplica a lei penal brasileira (o §2º do art. 5º), mas sim o instituto da passagem inocente (aplicado quando a aeronave passa pelo território nacional apenas como passagem necessária para chegar ao seu destino). - Crime plurilocal x crime à distância: no crime à distância o delito percorre pluralidade de Estados soberanos (que têm seu próprio direito penal) e aí surge um conflito internacional de jurisdição a ser resolvido pela Teoria da Ubiqüidade (art. 6º, CP – ou seja, este art. nasceu para solucionar o conflito internacional de jurisdição). Vinicius – É dizer, considera-se praticado no Brasil também. Já no crime plurilocal, o delito percorre a pluralidade de locais de um mesmo Estado, não há aí conflito internacional de jurisdição (a jurisdição será brasileira), mas sim um conflito interno de competência. 24

Direito Penal – LFG – Intensivo I Assim, o art. 6º não serve para dirimir competência, mas sim para definir jurisdição. Para dirimir conflito interno de competência utilizamos o art. 70, CPP: A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução. (atenção: no caso da Lei 9.099/95 aplica-se a Teoria da Atividade: art. 63 da lei 9099/95). → Hipóteses de Extraterritorialidade: são hipóteses excepcionais (assim como as de intraterritorialidade), logo deve haver previsão expressa na lei : ☺art. 7º, CP: “Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro (...)”: Art. 7º, CP: - Inciso I: a) “Contra a vida ou a liberdade do Presidente da República”: Princípio da defesa, proteção ou real; Extraterritorialidade incondicionada (§1º). b) “Contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público”: Princípio da defesa, proteção ou real; Extraterritorialidade incondicionada (§1º). c) “Contra a administração pública, por quem está a seu serviço”: Princípio da defesa, proteção ou real; Extraterritorialidade incondicionada (§1º). d) “De genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil”. Há 3 Correntes: d.1) Princípio da defesa ou real somente o genocídio cometido contra nacional (é o que prevalece na doutrina); d.2) Princípio da justiça universal; d.3) Princípio da nacionalidade ativa (mas esta corrente não é correta). Vinícius – Se não forem julgados no estrangeiro, o Brasil aplica sua lei – Ext. incondicionada. - Inciso II: a) “Que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir”: Princípio da justiça universal; Extraterritorialidade condicionada (§2º). b) “Praticados por brasileiro”: Princípio da nacionalidade ativa; Extraterritorialidade condicionada (§2º). c) “Praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados”: Princípio da representação. Extraterritorialidade condicionada (§2º). §3º: § 3° A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: a) não foi pedida ou foi negada a extradição; b)houve requisição do Ministro da Justiça.

§3º: 2 Correntes: 1) Princípio da nacionalidade passiva (Flávio Monteiro de Barros e LFG – mas não é a corrente correta); 25

Direito Penal – LFG – Intensivo I 2) Princípio da defesa ou real (é a corrente correta). Assim, qual é o princípio que o Brasil não adota nunca? O Princípio da nacionalidade passiva (salvo para Flávio Monteiro de Barros e LFG, que entendem que o Brasil adota todos os princípios). Obs.: - Não existe extraterritorialidade em se tratando de contravenções penais (o CP não prevê e a LCP proíbe). - No caso do inciso II (praticados por brasileiros) os requisitos são cumulativos (faltando um deles não ocorre a extraterritorialidade). Os requisitos ou condições cumulativas são as seguintes: a) entrar o agente no nosso território (entrar não se confunde com permanecer! Aqui não importa se ele permanece no nosso território ou não) – é condição de procedibilidade, ou seja, enquanto não se provar que o agente entrou no nosso território não pode haver processo, o juiz não pode receber a inicial; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado – é condição objetiva de punibilidade, ou seja, pode haver processo, mas se o juiz apurar que o fato não é punível no outro país ele absolve o réu; (Ex do navio holandês e a ausência de punição) c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição – também é condição objetiva de punibilidade; cumulativo com alínea anterior. d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter ai cumprido a pena – o Brasil respeita a coisa julgada estrangeira e a pena cumprida no exterior; Non bis in idem tbm. e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. Ademais, há na hipótese do §3º (caso de estrangeiro que cometeu crime contra brasileiro no exterior) duas exigências: a) não ter sido pedida ou negada a extradição; e b) houver requisição do Ministro da Justiça. Questão: Existe algum caso de extraterritorialidade previsto em lei especial? Sim, art. 2º, da Lei de Tortura – Lei 9.455/97. Vinícius - Vítima brasileira ou agente do crime sob jurisdição brasileira. É da competência da Justiça Federal. Art. 109, V-A, CR/88 diz: “as causas relativas a direitos humanos.” Na extraterritorialdade incondicionada podemos nos deparar com a dupla condenação, o que seria bis in idem. Assim, para evitar o bis in idem, há o dispositivo previsto no art. 8º, CP: “A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas”.

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Direito Penal – LFG – Intensivo I IMUNIDADES: Constitucionalidade: Pergunta: as imunidades ferem o Princípio da isonomia? Não, porque a imunidade não é pessoal, mas funcional; ela não serve à pessoa, mas ao cargo que ela ocupa. Não conferem privilégios, mas sim prerrogativas funcionais, por isso são constitucionais e não ferem o Princípio da Isonomia. Espécies de Imunidades: a) Diplomática: - Conceito: é prerrogativa funcional de direito público internacional, de que desfrutam: a) os chefes de governo ou de Estado estrangeiro, sua família e membros da sua comitiva; b) embaixador e sua família*; c) os funcionários do corpo diplomático e sua família; d) funcionários das organizações internacionais (ex.: ONU), quando em serviço; e) agentes consulares?** (*) a esposa do embaixador tem imunidade desde que ela não seja da nacionalidade do país que ele esteja servindo. (**) os agentes consulares são imunes só no que diz respeito aos crimes relacionados à sua função (diferentemente dos demais, que são imunes em qualquer caso), porque só desempenha papel eminentemente administrativo e não representativo. Atenção: - Imunidade não quer dizer que quem a detém não deve obediência à nossa lei, mas que eles escapam às suas conseqüências jurídicas (serão punidos somente em seu país). - A imunidade diplomática não impede investigação policial. - Natureza jurídica dessa imunidade: a maioria entende que é uma causa pessoal de isenção de pena; LFG entende que se trata de uma causa impeditiva da punibilidade. - O diplomata não pode renunciar esta imunidade se perceber que as conseqüências no seu país são mais severas, mas o país que ele serve pode tirar, despir o diplomata dessa imunidade. (20/08/08) b) Parlamentar: b.1) Imunidade Parlamentar Absoluta: é também chamada de material, substancial, real, inviolabilidade ou indenidade (esta última é trazida por Zaffaroni – guardar essa denominação!). ☺ art. 53, caput, CR: “os Deputados e Senadores são invioláveis civil e penalmente por quaisquer de suas opiniões, palavras ou votos” – ocorre que a jurisprudência do STF ampliou a imunidade para abranger também as esferas administrativa e política (estas imunidades não estão expressas na CR, mas existem). - Natureza jurídica dessa imunidade (indenidade): Há 6 correntes: 1. cláusula excludente de crime, segundo Pontes de Miranda; 2. causa que se opõe à formação do crime, segundo Basileu Garcia; 3. causa pessoal de exclusão de pena, segundo Aníbal Bruno; 4. causa de irresponsabilidade, segundo Magalhães Noronha; 27

Direito Penal – LFG – Intensivo I 5. causa de incapacidade pessoal penal por razões políticas, segundo Frederico Marques; 6. causa de atipicidade (exclusão do fato típico), segundo Zaffaroni e LFG. - Quanto à punibilidade do partícipe: Pela Teoria da Assessoriedade Mínima basta que o fato principal seja típico para que se possa punir o partícipe; pela Teoria da Assessoriedade Média ou Limitada basta que o fato principal seja típico + ilícito para que se possa punir o partícipe; pela Teoria da Assessoriedade Máxima o fato principal deve ser típico + ilícito + culpável; pela Teoria da Hiperassessoriedade o fato principal tem que ser típico + ilícito + culpável + punível. O Brasil adotou a Teoria da Assessoriedade Limitada ou Média. Assim, se entender que a imunidade exclui a tipicidade, não se poderá punir o partícipe. E esta é a posição adotada pelo STF. Desta forma, apesar do assessor do deputado não estar imune, vai estar penalmente beneficiado pela imunidade. ☺Súm. 245, STF – diz que a imunidade não se estende ao co-réu, mas a maioria da doutrina restringe esta imunidade para a imunidade relativa (e não à absoluta). Mas há quem discorde disso, como por ex., Nucci. - O que é englobado pela imunidade, segundo o STF: a) ofensa proferida nas dependências da Casa Legislativa, e neste caso o nexo funcional é presumido (o ofendido deve comprovar a inexistência de nexo); b) ofensa proferida fora das dependências da Casa Legislativa, ou até mesmo em outro Estado da Federação; nesta hipótese o nexo funcional não é presumido (se o ofendido entrar com uma queixa-crime, o parlamentar é que deve comprovar o nexo funcional, ou seja, que a ofensa não foi gratuita, mas sim correlata com a sua função). b.2) Imunidade Parlamentar Relativa: é também chamada de imunidade formal. Tem várias espécies: I) Quanto ao processo: ☺art. 53, §§ 3º, 4º e 5º, CR. Esses parágrafos tiveram redação nova, dada pela EC 35/01, ou seja, nem sempre essa imunidade foi assim, senão vejamos: Antes da EC 35/01 O STF precisava da autorização da casa legislativa respectiva para processar o parlamentar; A imunidade abrangia crimes praticados antes ou depois da diplomação; A imunidade abrangia crimes comuns ou funcionais.

Depois da EC 35/01 O STF não precisa de autorização para processar o parlamentar (a casa respectiva pode, no entanto, sustar o andamento do processo); A imunidade só alcança delitos praticados após a diplomação; A imunidade continua abrangendo crimes comuns ou funcionais.

Obs.: essa EC 35 é irretroativa ou pode alcançar os fatos praticados antes de sua vigência? Ex.: Paulo Maluf – em tese ele praticou crimes antes da EC 35 e se elegeu deputado após 2001, seus processos então passaram a ser conduzidos pelo STF. O MPF ofereceu denúncia contra ele por fatos praticados antes da EC 35. Nesse caso, o STF precisará de autorização da Câmara dos Deputados ou não? Resposta: prevalece que essa EC é irretroativa, só podendo alcançar os fatos praticados da sua vigência em diante, porque ela alterou garantia parlamentar. Mas há uma outra corrente que afirma que pode retroagir sim porque a EC só alterou regra processual, que é norteada pelo princípio do “tempus regit actum”. De acordo com o STF, essa imunidade é uma prerrogativa extraordinária que não alcança inquéritos policiais, ou seja, o Congresso não pode sustar atos investigatórios (inquérito civil ou policial), mas tão somente o andamento processual.

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Direito Penal – LFG – Intensivo I E o andamento de ACP por improbidade, o CN pode sustar? A imunidade só alcança delitos e não atos de improbidade! Assim, só pode suspender o andamento de ação penal e não de ação por ato de improbidade. II) Quanto à prisão: ☺art. 53, §2º, CR. Regra: parlamentar não pode ser preso. Exceção: salvo em flagrante de crime inafiançável. A prerrogativa que o deputado tem diz respeito às prisões provisórias, não alcançando a prisão definitiva (prisão-pena), que pode ser cumprida em face de parlamentar. Quanto à prisão civil (ex.: devedor de alimentos), esta não é cabível contra os deputados e senadores. Só caberá a definitiva ou a provisória fruto de flagrante por crime inafiançável. Parlamentar pode ser preso por chamar uma pessoa negra de nome indevido? É preciso diferenciar a injúria qualificada do art. 140, §3º do crime de racismo. Na injúria qualificada, o agente atribui qualidade negativa à vítima (é um xingamento); já no racismo existe segregação, se apartando a pessoa do grupo. O crime de racismo é imprescritível, inafiançável e de ação penal pública incondicionada (pode o parlamentar ser preso por este crime), enquanto na injúria não, porque ela é afiançável, prescritível e de ação penal privada. III) Quanto ao foro: ☺art. 53, §1º. O foro natural, após a diplomação dos deputados e senadores, será o STF. Essa prerrogativa não alcança processos civis, somente processos penais (a lei que tentou dar ao parlamentar foro especial para atos de improbidade foi considerada inconstitucional – essa alteração tem que ser feita por EC, que já está tramitando). Deputados e Senadores não vão ao Júri, são julgados pelo STF. É a CR excepcionando a si mesma (já que ambas as competências são constitucionais). O foro especial só dura enquanto perdurar o mandato e alcança crimes praticados antes e depois da diplomação (início da legislatura). Quando acabar o mandato o processo volta para a origem. A imunidade só é constitucional porque é funcional, se for estendida para após o mandato não seria mais relativa à função, a imunidade passaria a ser pessoal e não mais funcional (a Súm. 394, STF foi cancelada). IV) Quanto ao dever de testemunha: ☺art. 53, §6º, CR. É uma imunidade dada ao parlamentar para que ele não informe dados recebidos, sem incorrer na pena de crime de falso testemunho. Esta imunidade dura enquanto durar o mandato. Não é uma imunidade ampla e irrestrita não. Obs.: o art. 221, CPP não se estende ao parlamentar investigado ou processado. → Observações finais: - O parlamentar que se licencia para exercer cargo no Executivo, não permanece com as suas imunidades parlamentares, perde todas as imunidades absolutas ou relativas. Se o cargo novo tiver alguma imunidade, ele delas gozará, caso contrário não (☺Súm. 4, STF: foi cancelada). - Deputado Estadual tem as mesmas imunidades do Deputado Federal? Sim! ☺art. 27, §1º, CR – Princípio da Simetria. O foro especial do Deputado Estadual é o TJ (crimes não federais) ou TRF (crimes federais). Esse foro (TJ), inclusive, prevalece sobre o Júri (☺Súm. 721, STF), porque a competência do foro especial está prevista na CR e não na Constituição Estadual. Mas há corrente no sentido contrário, mas não é a majoritária. - A imunidade do Deputado Estadual é restrita ao seu Estado ou se aplica ao Brasil inteiro, desde que propter officio? ☺Súm. 3, STF, que diz que é restrita. Ocorre que esta Súm. está superada! A imunidade do parlamentar não está restrita ao seu Estado. - Vereador: em regra, vereador só tem imunidade material (opiniões, palavras e votos), e mesmo assim, limitada ao município em que exerce a vereança. Em regra ele não tem imunidade relativa, mas a Constituição Estadual pode dar ao vereador foro especial (e esta é a única imunidade relativa que ele pode ter), como aconteceu no Piauí e no RJ. Mas atenção: Deputado Federal e Deputado Estadual não

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Direito Penal – LFG – Intensivo I vão a Júri, mas o vereador vai, porque neste caso a competência foi trazida só pela Constituição Estadual e não pela Federal. (Súm. 721, STF).

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Direito Penal – LFG – Intensivo I

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Direito Penal – LFG – Intensivo I TEORIA DO CRIME SEGUNDO LFG: (04/03/09) – Aula com o LFG: Conceitos legalistas de crime (conceitos do tempo do paradigma legal): - com 3 elementos = Fato Típico + Antijurídico + Culpável - com 2 elementos = Fato Típico + Antijurídico - com 4 elementos = Fato Típico + Antijurídico + Culpável + Punível - com 5 elementos = Ação + Típica + Antijurídico + Culpável + Punível Atualmente existe um Conceito Constitucionalista de crime, à luz da CR. Segundo este conceito, crime tem 2 requisitos: Fato formal e materialmente típico + Antijuridicidade (ou seja, segundo este conceito o Fato Típico tem dois componentes). O que chama a atenção nesse conceito constitucional é o aspecto material da tipicidade: significa ofensa ao bem jurídico. Esse aspecto material é o que surgiu de novo. Assim, do ponto de vista constitucional, um fato, mesmo formalmente típico, se não ofende o bem jurídico não é materialmente típico (ex.: fato insignificante, como o furto de uma folha de papel - ☺HC 84412: descaracterização da tipicidade penal em seu aspecto material – Rel. Celso de Mello). Atenção: Crime é diferente de fato punível – o fato punível exige 3 requisitos: 1) fato formal e materialmente típico, 2) antijuridicidade, e 3) ameaça de pena. Ou seja, para que o fato seja punível é preciso que ocorra o crime e a ameaça de pena, que o LFG chama de punibilidade. Ou seja, fato punível é crime + punibilidade. A punibilidade é um aspecto extremamente importante no direito penal. Fato Típico: → Evolução histórica do fato típico: Quadro sinóptico:

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Direito Penal – LFG – Intensivo I Época e Expoentes:

- Final do século XIX, começo do século XX - Von Liszt e Beling (desenvolveu a teoria da tipicidade em 1906).

Neokantismo

Causalismo / Naturalismo / Causalnaturalismo

Teoria:

Conceito de Fato Típico e Obs. Gerais:

- Fato Típico é o fato objetivo e valorativamente neutro. O tipo penal tem apenas uma dimensão (objetiva). - Requisitos da tipicidade: 1) conduta humana voluntária; 2) resultado naturalístico (para os crimes materiais); 3) nexo de causalidade (relação de causa e efeito); 4) adequação típica (um fato adequado à lei, subsunção do fato à lei). - Obs.: tipo penal é a mera descrição abstrata do crime, ou seja, é valorativamente neutro; o fato típico é distinto da antijuridicidade; dolo e culpa estavam dentro da culpabilidade.

Neokantismo é o retorno da filosofia de valores de Kant. Segundo essa teoria não existe direito sem valores. Kant falava em fato e valor. Nada no direito é neutro. - FT é o fato objetivo e valorativo (o tipo não é valorativamente neutro), o tipo é valorativo sempre. É o fato valorado negativamente pelo legislador. O tipo penal tem apenas uma dimensão (objetiva).

- Século XX (1900 a 1930) - Mezger, Nelson Hungria

- Requisitos: 1) conduta; 2) resultado naturalístico (para os crimes materiais; 3) nexo de causalidade; 4) adequação típica (mesmos da teoria anterior. O que mudou não foram nominalmente os requisitos, mas o enfoque, que passou a ser valorativo). - Os 4 requisitos são todos carregados de valor. O desvalor da conduta é bem maior do que o do resultado. - Obs.: O tipo penal não é valorativamente neutro; a tipicidade é indício da antijuridicidade (Mayer – Ratio Cognoscendi) – se o fato é típico, é também antijurídico; Exemplo de diferença entre ambas as teorias: no causalismo, o dolo é mero vínculo subjetivo do agente com o fato. No neokantismo, o dolo é normativo ou jurídico, composto de 2 requisitos: 1) consciência do fato e vontade de praticá-lo, 2) consciência da ilicitude (dolus malus). - Críticas sobre o conceito de dolo: como se pode exigir do homem comum que tenha consciência da ilicitude? Mezger respondeu a esta questão com a “Teoria da Valoração Paralela na Esfera do Profano” – profano quer dizer leigo, ou seja, deve-se analisar como um leigo encara a ilicitude, um fato ilícito. O leigo tem uma consciência de ilicitude distinta do jurídico. Basta a consciência paralela, não é necessário ser jurista.

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Finalismo

Direito Penal – LFG – Intensivo I

Funcionalismo Moderado / Teleológico

- 1939 a 1960 (apogeu) - No Brasil só chegou em 1970. - Hans Welzel

- 1968 - Claus Roxin

- Fato típico tem 2 dimensões: é objetivo e subjetivo. - Requisitos da parte objetiva: conduta, resultado, nexo, adequação típica (os mesmos 4 das outras teorias); - Aspecto subjetivo: dolo e culpa – estão na tipicidade (isso já é pacificado). Dolo e culpa está na essência da conduta e a conduta está no tipo. Antes, dolo e culpa estavam na culpabilidade. - Welzel errou em um ponto: culpa não é um requisito subjetivo e sim, normativo. Requisito subjetivo em penal é o que está na cabeça do réu, sendo o dolo um requisito subjetivo. Normativo em penal é o que exige juízo de valor. É o juiz que valora a culpa. “Dolo está na cabeça do réu e a culpa está na cabeça do juiz”. - Porque o tipo penal vem composto de 2 partes, Welzel o chama de tipo complexo.

- O fato típico tem 3 dimensões: I) objetiva (com os quatro mesmos requisitos dos demais); II) subjetiva (da qual faz parte só o dolo; a culpa não é um dado subjetivo, mas sim um dado normativo, ou seja, exige um juízo de valor do juiz); assim, a dimensão subjetiva do tipo compõe-se de dolo e de intenções especiais (estas últimas para alguns tipos penais, ex.: furto – “subtrair” é o dolo, “para si ou para outrem” é a intenção especial); III) normativa ou valorativa (o juiz tem que valorar a conduta do agente) → Teoria da Imputação Objetiva: segundo esta teoria, deve-se valorar duas coisas: a conduta e o resultado, por meio dos seguintes critérios: 1) criação ou incremento de um risco proibido ou relevante (sigla para memorizar: “CIRPRE”) pela conduta (se a conduta cria um risco permitido, não é típica do ponto de vista valorativo). A conduta deve ser valorada nesta dimensão da tipicidade. A conduta mesmo formalmente típica, se praticada em contexto de risco permitido não é delito. A essência da teoria de Roxin gira em torno de riscos proibidos ou permitidos; 2) para a valoração do resultado há 2 critérios: a) ele tem que ser objetivamente imputável ao risco criado (nexo entre o risco criado e o resultado ocorrido – é o “nexo de imputação”), e b) resultado deve estar no âmbito de proteção da norma (se o resultado está no âmbito da norma, o agente responde; se está fora da norma, não responde). OBS. Ler artigo do LFG que trata da teoria de Roxin.

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Funcionalismo Reducionista / Contencionista

Direito Penal – LFG – Intensivo I

- Década de 80 - Zaffaroni (argentino)

Para Zaffaroni a tipicidade também tem 3 dimensões. - Tipo penal: aspecto objetivo e subjetivo idênticos à Teoria de Roxin. - ***Teoria da Tipicidade Conglobante: o tipo tem que ter uma 3ª dimensão (como também pensava Roxin), e, para Zaffaroni esta 3º dimensão é a Tipicidade Conglobante. O que faz parte da tipicidade conglobante: a) imputação objetiva (concorda com a teoria de Roxin) (se existe uma norma que fomenta ou que determina ou que permite uma conduta, o que está permitido ou determinado ou fomentado por uma norma não pode estar proibido por outra – por isso deve-se examinar todas as normas do ordenamento jurídico conglobadamente, e se alguém descobrir uma norma que permita determinada conduta, tal conduta não pode ser crime); + b) resultado jurídico: ofensa ao bem jurídico pela lesão ou pelo perigo concreto (deriva do princípio da ofensividade – é a lesão ou o perigo concreto de lesão ao bem jurídico). Funcionalismo: parte de uma concepção do direito penal. Cada autor parte de um funcionalismo. Para Zaffaroni, o direito penal serve para conter o abuso do estado.

Teoria Constitucionalista do Delito - 2001 - LFG Fato típico tem 3 dimensões: formal, subjetiva e material. As dimensões formal e subjetiva continuam iguais às demais. - Dimensão objetivo formal (conduta, resultado naturalístico, nexo de causalidade e adequação típica – igual aos demais); - Dimensão subjetiva (dolo + intenções especiais); - Dimensão material ou normativa - é valorativa: 1) juízo de valoração da conduta (pelo critério do “cirpre” – criação ou incremento de risco proibido ou relevante) – quem atua para evitar risco de maior dano não responde pelo crime (é uma regra de imputação objetiva). O juiz faz a análise valorativa da conduta, com base na criação ou incremento de risco proibido ou relevante. Se o agente cria riscos proibidos, responde pelo delito, em contrapartida, se cria riscos permitidos, não responde. Quem realiza riscos normais não responde por nada; Ex1. concessionária vende um carro. Quem responde pelo risco é quem comprou o carro e não quem o vendeu. Ex2. a loja que vende arma de fogo não responde pelo risco. Ex3. comprador informa padeiro que irá matar a sogra envenenando o pão. O padeiro não responde, porque vender pão é criar risco permitido e nessa fase não se analisa o dolo do agente (teoria da imputação objetiva). Vender pão é atividade objetiva. Ex4. taxista que leva passageiro, que o informa antes que irá matar alguém. Taxista não responde pelo delito, fazer uma corrida de táxi é a função social que cumpre, é correr um risco permitido. Ele não fugiu do papel de taxista. Ex5. taxista informa endereço da vítima ao passageiro para que execute o crime. Neste caso, o taxista é partícipe, pois fez além de sua atividade como taxista. Ex6. lesões esportivas são criações de riscos permitidos. Ex7. intervenção médica constitui um risco permitido. Tanto as lesões esportivas como as intervenções médicas eram tratadas como excludentes de antijuridicidade (exercício regular de direito). O médico pratica formalmente a conduta ao “cortar” o paciente. 2) juízo de valoração do resultado jurídico com base em 6 critérios (Zaffaroni) – para ser relevante, este resultado jurídico tem que preencher 6 requisitos (sob pena de ser atípico): 35

Direito Penal – LFG – Intensivo I a) deve ser concreto: ou seja, por este modelo não se aceita perigo abstrato em Direito Penal; de acordo com a jurisprudência, cabe perigo abstrato dentro do direito penal, no entanto, uma parte da doutrina não o admite. HC 81057 – porte de arma desmuniciada, não há crime, uma vez que não há perigo abstrato em direito penal. ???? b) deve ser transcendental: o resultado tem que afetar terceiros, e não o próprio agente (Princípio da Alteralidade – vem do latim alter, que significa outro). Ofensa contra mim não é penalmente relevante; c) deve ser relevante, significativo, importante, grave: se o resultado for insignificante, o fato é atípico; HC 84.412, STF. Ex. A insignificância do objeto furtado exclui a tipicidade material e não formal. d) deve ser intolerável. Há ofensas que são graves, mas que são toleradas. Ex1. maus-tratos aos animais por peões. A cultura aceita esse tipo de atividade. Ex2. art. 229 – motel é tolerável. Ex3. feto anencefálico nunca sobrevive – aborto. O CP permite apenas 2 hipóteses de aborto. ADPF 54 – STF irá decidir em abril sobre essa questão. Segundo a opinião do LFG, o fato é atípico, pois o aborto nesse caso é tolerável; e) nexo de imputação entre o resultado e o risco criado: deve ser objetivamente imputável ao risco criado. Ex1. A empurra B na piscina. C tenta salvar B. Ambos morrem. A não responde pela morte de C. Cada um responde pelo risco que criou e nos limites do risco criado. Outra teoria que pode ser aplicada é a auto-colocação da vítima em perigo em razão de conduta própria; f) resultado deve estar no âmbito de proteção da norma. Ex1. dois ciclistas trafegam no acostamento a noite, sem farol. O da frente atropela e mata um transeunte. Promotor denuncia ambos por homicídio culposo, o segundo porque se tivesse farol teria evitado o acidente. A norma que exige farol na bicicleta é para evitar acidente próprio. - Razão da exigência de uma dimensão material na tipicidade: a) Teoria tridimensional do direito (fundamento da teoria desenvolvida acima): desenvolvida por Miguel Reale – o direito é fato, valor e norma (*); então é preciso agregar ao FT o aspecto valorativo. O crime é um fato que viola a norma e ofende o valor protegido pela norma. Toda norma existe para proteger um valor; b) Do legalismo ao constitucionalismo (atualmente se segue o neoconstitucionalismo e neoprocessualismo). (**) (*) Primeiro fundamento: A norma penal pode ser primária ou secundária, mas todas as normas têm sempre um preceito primário e um preceito secundário. A norma primária é dirigida a todos, a norma secundária é dirigida ao juiz (ex.: art. 121 - “matar alguém” – o preceito primário é “é proibido matar”; o preceito secundário é “pena de 6 a 20 anos de reclusão”). O preceito primário da norma secundária dirigida ao juiz é “Sr. Juiz, aplique a pena a quem viola a norma primária” → toda norma primária existe para proteger um valor (neste ex. o valor é a vida). Assim: o fato que viola o valor é antinormativo (para os constitucionalistas – diferentemente do que se pensava antigamente – paradigma legalista –, quando se dizia que o fato adequado à lei é antinormativo). (**) Outro fundamento: o modelo legalista nasce com Savigny; sua essência é “todo direito se funda na lei”, logo, o protagonista de toda a vida do Estado é o legislador (que não erra nunca, só atende aos interesses gerais; a lei é o instrumento de se fazer justiça). No sec.XX, nasce o positivismo legalista para reforçar o antigo modelo legalista. Este modelo “está morto, embora ainda não sepultado”, morreu com os julgamentos de Nuremberg, em 1945 (dos nazistas, que pensavam ter somente cumprido a lei) – não se pode cumprir a lei, se para isso for preciso violar o Direito. Lei não se confunde com o Direito. Nasce então o Neoconstitucionalismo e o Direito penal constitucionalizado. O princípio da confiança relaciona-se com a teoria dos riscos permitidos. Quem realiza uma atividade respeitando as regras dessa atividade pode confiar que as outras pessoas irão atuar de acordo com as regras. Ex1. motorista segue sinal verde, confiando que os pedestres irão esperar, mas um pedestre avança na faixa e é atropelado. Ex2. cirurgião pressupõe que o anestesista fez a anestesia de forma correta. Ex3. sobrinho quer matar o tio. Programa excursão do tio a uma floresta onde há grande 36

Direito Penal – LFG – Intensivo I incidência de raios. A viagem resulta na morte do tio – programar uma excursão é criar risco permitido, portanto o sobrinho não poderá ser responsabilizado pelo delito. Existe dolo da pessoa que organiza a excursão, mas a imputação é objetiva, portanto o dolo será analisado depois. Auto-colocação da vítima em risco por conduta própria. Ex1. atirador de facas responde por homicídio? Não foi a vítima que se matou, ou seja, não foi a conduta da vítima que a matou, portanto, o atirador de facas responde pela morte. O atirador de facas é que criou o risco proibido, embora confie em sua habilidade. Ex2. dolo eventual do atirador.

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Direito Penal – LFG – Intensivo I TEORIA DO CRIME: TEORIA GERAL DA INFRAÇÃO PENAL: (11/03/09) - O Brasil prevê duas espécies de infrações penais, por isso é Dualista ou Binário. As duas espécies são: crime (ou delito, que é seu sinônimo) e contravenção penal. - A Lei de Introdução ao Código Penal apresenta uma diferenciação entre eles: crime ou delito tem pena de detenção ou reclusão; já a contravenção penal tem pena de prisão simples. Mas a LICP não dá todas as respostas. ☺art. 28, Lei 11.343/06: posse de droga para uso próprio – tem como sanção a advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade ou medida educativa. Por isso, há quem entenda (LFG) que não se trata nem de crime e nem de contravenção penal, seria, pois, uma infração penal sui generis. Mas o STF entende que esse comportamento é crime sim. Isso porque a CR, que é posterior à LICP, disse quais são as penas possíveis de serem aplicadas a crimes no Brasil. Não estamos mais limitados ao conceito da LICP. - Sinônimos de Contravenção Penal: crime anão; delito liliputiano; crime vagabundo. - O que leva o legislador a rotular um comportamento como contravenção penal ou como crime? Ex.: porte ilegal de arma de fogo, até 1997 era contravenção penal; de 97 a 2003 passou a ser crime, e a partir do Estatuto do Desarmamento, em algumas hipóteses passou a ser até mesmo inafiançável (a ponto do STF dizer que isso já foi um exagero). Tudo isso aconteceu por mera opção política. Mas essa opção política não vem do nada, estão embasadas nas seguintes diferenças entre crimes e contravenções:

I) Pena privativa de liberdade

II) Espécie de ação penal

III) Punição da tentativa IV) Extraterritorialidade V) Competência para processo e julgamento

Crime

Contravenção Penal

Reclusão ou detenção

Prisão simples (☺arts. 5º e 6º, LCP)

Ação penal pública ou ação penal privada, dependendo do crime.

Ação Penal Pública incondicionada (☺art. 17, LCP). Exceção criada pela jurisprudência: se o crime do art. 129, caput, CP, (que é o mais) é perseguido por Ação Penal Pública condicionada, a contravenção penal do art. 21, LCP (vias de fato) também deve ser perseguida por APP Condicionada, e não Incondicionada, como prevê a lei. Mas o STF não reconhece essa jurisprudência e por isso não encontra exceções ao art. 17 da LCP, porque o tipo da AP não deve estar ligado à gravidade do delito (tanto é que um dos crimes mais graves que existem é o estupro e é perseguido por AP Privada).

A tentativa é punível

A tentativa não é punível (☺art. 4º, LCP).

Admite

Não admite (☺art. 2º, LCP).

Pode ser da Justiça Estadual ou da Federal

Só pode ser da Justiça Estadual (☺art. 109, IV, CR). É a regra. Mas existe uma exceção (e não é a conexão entre contravenção e crime federal – nesse caso haveria o desmembramento): contravenção penal praticada por quem detém foro por prerrogativa de função federal do 38

Direito Penal – LFG – Intensivo I contraventor; ex. juiz federal que pratica contravenção penal será julgado no TRF. VI) Limite de cumprimento da pena

VII) “Sursis”

VIII) Regime de cumprimento de pena

30 anos O período de prova será de 2 a 4 ou de 4 a 6 anos, a depender do tipo de “sursis” A pena pode começar no regime fechado ou ir para o fechado por meio da regressão

5 anos (☺art. 10, LCP)

O período de prova será de 1 a 3 anos (☺art. 11, LCP).

A pena de uma contravenção penal só pode ser cumprida em regime aberto ou semi-aberto; jamais poderá começar ou ir para o regime fechado, nem mesmo por meio da regressão (art. 6°, LCP).

Conceito de Infração Penal: - Conceito formal: sob o enfoque formal, crime é aquilo que está estabelecido em uma norma penal incriminadora, sob ameaça de pena. - Conceito material: é o comportamento humano causador de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, passível de sanção penal. - Formal-material: é aquilo que está estabelecido em lei, consistente num comportamento humano causador de lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, passível de sanção penal. - Conceito analítico: leva em consideração os elementos que compõem a infração penal. Esse conceito varia conforme a teoria adotada. Analisa o crime sob a ótica de sua estrutura. A estrutura do crime que prevalece é a seguinte: Crime = fato típico + ilicitude + culpabilidade. Conceito Analítico de Crime, de acordo com as várias Teorias: Teoria:

Conceito:

Teoria Causalista:

crime é fato típico + ilícito + culpável (dolo e culpa estão na culpabilidade);

Teoria Neokantista:

crime é fato típico + ilícito + culpável (é uma teoria que tem por base a Teoria Causal, mas, dentre algumas de suas diferenciações, está o fato de que o neokantista admite elementos valorativos no tipo);

Teoria Finalista:

crime é fato típico + ilícito + culpável (o dolo e a culpa migram para o fato típico);

Teoria Finalista Dissidente:

crime é fato típico + ilícito (não há culpabilidade – esta é mero pressuposto de aplicação da pena);

Teoria Social da Ação:

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Direito Penal – LFG – Intensivo I crime é fato típico + ilícito + culpável (o dolo e a culpa integrantes do fato típico voltam a ser analisados na culpabilidade);

Funcionalismo Teleológico (de Roxin):

crime é fato típico + ilícito + reprovabilidade (a culpabilidade é limite da pena e não elemento do crime; a preocupação é resguardar o bem jurídico, admitindo princípios gerais do direito, ainda que não positivados);

crime é fato típico + ilícito + culpável Funcionalismo Sistêmico (a preocupação não é resguardar o bem jurídico, mas o sistema, a norma, o império da ou Radical (de Jackobs): norma, não admitindo princípios gerias não positivados, como, por ex., o Princípio da Insignificância);

Teoria Constitucionalista:

crime é fato típico + ilícito + punibilidade em abstrato (isto é, previsão de pena – a culpabilidade é mero pressuposto da pena; o fato típico + ilícito sem pena em abstrato não é crime).

Sujeito Ativo do Crime: O que é sujeito ativo do crime? É o autor da infração penal. Quem pode ser sujeito ativo? Qualquer pessoa física, capaz, com idade mínima de 18 anos. Pessoa jurídica pode ser autora de crime? Há 3 correntes: 1. Pessoa Jurídica não pratica e nem pode ser responsabilizada penalmente, pois 1) ofende o princípio da responsabilidade subjetiva (PJ não tem dolo, nem culpa); 2) ofende o princípio da culpabilidade (PJ não tem potencial consciência da ilicitude); 3) ofende o princípio da responsabilidade pessoal (responsabilizar PJ é o mesmo que responsabilidade coletiva); 4) ofende o princípio da personalidade das penas (a pena ultrapassa da pessoa do condenado). A responsabilidade da PJ parte da premissa de que seria um caso de responsabilidade penal objetiva. 2. Pessoa Jurídica pratica crime ambiental (☺CR e Lei 9.605/98), podendo ser por ele responsabilizada penalmente. 1) Trata-se de uma responsabilidade objetiva autorizada pela CR (já que a CR pode excepcionar-se a si mesma); 2) PJ responde pelos seus atos, adaptando-se o juízo de culpabilidade às suas características; 3) o que passa da PJ condenada são os efeitos da condenação. 3. Pessoa Jurídica não pratica crime nem mesmo ambiental, mas pode ser responsabilizada penalmente nas infrações contra o meio ambiente. Trata-se de uma responsabilidade penal social que exige dois requisitos (☺art. 3º, Lei 9.605/98: infração praticada por decisão do representante legal ou contratual, ou órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade). Sistema da dupla imputação: a responsabilidade da pessoa jurídica não exclui a da pessoa física. A PJ (co-responsável) tem que ser denunciada juntamente com a pessoa física autora do crime. O STJ já adotou a 3ª corrente. É a posição do LFG e do Fernando Galvão. É, pois, a que prevalece. STJ entende que não se trata de uma responsabilidade objetiva ou subjetiva, mas sim de uma responsabilidade social. 40

Direito Penal – LFG – Intensivo I

Sujeito Passivo do Crime: É a pessoa ou o ente que sofre as conseqüências da infração penal. Quem? Pode ser qualquer pessoa física ou jurídica. - Crimes vagos: crimes cujo sujeito passivo é indeterminado (ex.: crimes contra a família). - Crimes de dupla subjetividade passiva: há crimes que têm obrigatoriamente pluralidade de sujeitos passivos, o tipo penal exige, são os “crimes de dupla subjetividade passiva” (ex.: violação de correspondência – são vítimas o destinatário e o remetente; abortamento não consentido – são vítimas a gestante e o feto). - Sujeito passivo próprio: é aquele de quem a lei exige uma qualidade ou condição especial para que seja vítima (ex.: art. 123 – infanticídio, em que a vítima é o filho recém nascido; e art. 213 – estupro, em que se exige que a vítima seja mulher). - Pessoa jurídica pode ser vítima de crime contra a honra (calúnia, difamação e injúria)? a) Segundo uma primeira corrente, pode ser vítima de calúnia e difamação (se admitindo que pessoa jurídica pratica crime (ambiental), podendo ser a ela imputada falsamente a prática de um crime); b) Segundo uma segunda corrente, pessoa jurídica pode ser vítima apenas de difamação (é a corrente majoritária); Nenhuma das duas correntes admite que pessoa jurídica seja vítima de injúria, que atinge a dignidade e o decoro – honra subjetiva (sendo que a pessoa jurídica não a tem). c) Segundo uma terceira corrente a pessoa jurídica não pode ser vítima de crimes contra a honra (nenhum). É adotada por Mirabete, sob o argumento de que os arts. 138, 139 e 140, CP, estão no título “Crimes contra a pessoa”, entendendo-se que “pessoa” ali empregada é só a pessoa física. - Pessoa jurídica pode ser vítima de extorsão mediante seqüestro? Sim. É possível privar o Diretor da sua liberdade de locomoção e condicionar sua liberdade ao pagamento de uma quantia que pertence à pessoa jurídica (a pessoa jurídica que será lesada no seu patrimônio), mas não é necessário que o seqüestro seja do diretor, pode ser de qualquer pessoa. Objeto Material: É a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta criminosa. Pode se confundir com o sujeito passivo do crime, como, por ex., no homicídio – o sujeito passivo e o objeto se confundem na mesma pessoa. No crime de furto, o sujeito passivo é o dono do objeto, o objeto material é o próprio objeto. - Existe crime sem objeto material? A doutrina cita dois delitos que não possuem objeto material: ato obsceno e falso testemunho. Objeto Jurídico: É o interesse tutelado pela norma. - Existe crime sem objeto jurídico: não. Punir alguém sem se procurar defender interesses, não é Direito Penal. A prof. Alice Bianchini diz que o crime de tráfico internacional de pessoas (comércio sexual) – art. 231, caput, CP – seria um exemplo de crime carente de objeto jurídico (porque não tem violência, grave ameaça ou fraude, não há prática de prostituição ainda – o tipo pune um comportamento sem se preocupar com um bem jurídico). Mas não é o posicionamento da doutrina em geral. - Crimes de dupla objetividade jurídica: crimes em que o tipo penal protege mais de um objeto jurídico (tem pluralidade de bens jurídicos). Ex.: denunciação caluniosa, art. 339, CP – protege a honra do inocente e a regularidade das atividades da Administração Pública; roubo; latrocínio; estupro qualificado pela morte. 41

Direito Penal – LFG – Intensivo I TEORIA DO CRIME: SUBSTRATOS DO CRIME:

Lembramos que inúmeros são os fatos que ocorrem no mundo. Os fatos podem ser humanos ou da natureza. O Direito Penal é seletivo (fatos da natureza dos quais não participam o homem não interessam para o DP). Existem fatos humanos desejados e indesejados. Os desejados não interessam ao DP. Nem todos os fatos humanos indesejados interessam ao DP. O DP é norteado pelo Princípio da Intervenção Mínima. Ele é subsidiário e fragmentário. O DP só está interessado nos fatos humanos indesejados que consistam numa conduta produtora de um resultado (nexo causal) que se ajuste formal e materialmente (tipicidade) a um tipo penal.

- Humanos

- desejados - indesejados.

Fatos - Da natureza - indesejados → conduta – resultado – nexo – tipicidade

Daí derivam os substratos do crime (segundo Bettiol). Também chamados de elementos ou requisitos do crime. O primeiro substrato do crime é o Fato Típico. O segundo é a ilicitude. Para a maioria, o crime tem um terceiro substrato que é a culpabilidade. Da conjugação dos três substratos nasce a punibilidade, que é uma conseqüência jurídica. FATO TÍPICO: - Conceito analítico: é o primeiro substrato do crime; primeiro requisito ou elemento do crime. - Conceito material: fato típico é um fato humano indesejado, norteado pelo Princípio da Intervenção Mínima, consistente numa conduta produtora de um resultado que se ajusta formal e materialmente a um tipo penal. → Elementos do Fato Típico: conduta, resultado, nexo causal e tipicidade: 1) CONDUTA:  

Conceito analítico: é elemento do fato típico. Conceito material: varia de acordo com o conceito analítico de crime que se adota (do Causalismo até a Teoria Funcionalista de Jakobs). Vejamos:

a) Para a Teoria Causalista, crime é um fato típico, ilícito e culpável, e a conduta pertence ao fato típico. Conduta é ação consistente num movimento humano voluntário que causa modificação no mundo exterior. Obs.: a conduta, para o Causalismo, está desprovida de dolo e culpa (que são espécies da culpabilidade); a conduta/tipo é objetiva, não admitindo qualquer valoração. Críticas: 42

Direito Penal – LFG – Intensivo I - a conduta, por ser movimento, não abrange os crimes omissivos, em que há inação; - ignora a presença de elementos subjetivos do tipo, dolo e culpa estão na culpabilidade (ex.: art. 299, CP – “com o fim de prejudicar direito”, é elemento subjetivo do tipo); - o causalismo ignora elementos normativos do tipo, já que há tipos que têm elementos normativos que precisam ser valorados. O tipo penal não é constituído somente de elementos objetivos (ex.: art. 154, CP – “sem justa causa”). b) Para o Neokantismo, que tem base causalista, crime também é fato típico, ilícito e culpável, mas discorda quanto ao conceito material de conduta. Conduta, para esta teoria, é ação ou omissão, não mais neutra, expressando uma valoração negativa da lei. Reconhece a presença de elementos normativos. “Comportamento humano voluntário causador de modificação no mundo exterior”. Obs1.: continua desprovida de dolo e culpa (estes são requisitos, elementos da culpabilidade, e não mais espécies, como queria o causalismo). Obs2.: Prefere comportamento ao invés de ação, abrangendo o crime omissivo. Obs3.: admite elementos não objetivos no tipo. Crítica: - partindo de conceitos naturalistas, ficou contraditória quando reconheceu elementos normativos e subjetivos do tipo. É uma teoria contraditória, pois tem base causalista, mas reconhece elementos normativos do tipo (indo de encontro às premissas de sua base); - dolo e culpa na culpabilidade. c) Para o Finalismo, crime continua sendo fato típico, ilícito e culpável. O finalismo nasceu tripartite, mas houve uma corrente que se tornou bipartite. Conduta: “Movimento humano voluntário psiquicamente dirigido a um fim”. A conduta, para o Finalismo, deixa de ser concebida como mero processo causal para ser enfocada como exercício de uma atividade finalista (exercício vidente). Já se vê na conduta para onde se dirigiu o comportamento, a vontade do agente. O finalista diz: “o causalista é cego, eu sou o vidente”. Obs.1: o dolo e a culpa migram da culpabilidade para o fato típico. Obs.2: reconhece elementos objetivos, normativos e subjetivos. Críticas: - o finalismo só explica o crime doloso, é frágil quanto ao crime culposo, onde não há intenção, sendo também frágil quanto aos crimes omissivos; - o finalismo centralizou sua teoria no desvalor da conduta, ignorando o desvalor do resultado. d) Para o Finalismo Dissidente, o crime é fato típico e ilícito; a conduta continua integrando o fato típico; e o crime está despido da culpabilidade, sendo mero pressuposto de aplicação da pena. A única diferença está no conceito e na natureza jurídica da culpabilidade, no mais são idênticos (inclusive quanto ao conceito de conduta). e) Para a Teoria Social da Ação, o crime também é fato típico, ilícito e culpável (volta a ser um conceito tripartite). E conduta continua integrando o fato típico. Segundo ela, adotando a estrutura do finalismo, conduta é conceituada como comportamento humano socialmente relevante. Obs.: dolo e culpa integram a conduta, porém, voltam a ser analisados na culpabilidade (acabam trazendo também um grau de reprovação). Há quem diga que o nosso CPB adotou esta teoria, tendo como fundamento a redação do art. 59: “o juiz, atendendo à culpabilidade (...)”, entendendo-se como tal dolo e culpa. Quem traz esta discussão bem explicada é Francisco de Assis Toledo. Crítica: a teoria não é clara quanto ao significado da expressão “socialmente relevante”, que é a grande diferença em relação à teoria finalista. f) Para o Funcionalismo Teleológico ou Moderado (de Roxin), crime tem 3 substratos: fato 43

Direito Penal – LFG – Intensivo I típico, ilicitude e reprovabilidade. Reprovabilidade = imputabilidade + potencial consciência da ilicitude + exigibilidade de conduta diversa + necessidade da pena. Se a pena for necessária, ai então se analisa a culpabilidade, que deixou de pertencer ao crime e passou a ser limite da pena. A conduta está no fato típico. Para Roxin, conduta, orientada pelo Princípio da intervenção mínima, consiste no comportamento humano voluntário, causador de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão a bens jurídicos tutelados. Obs.: dolo e culpa permanecem no fato típico; - direito penal tem como finalidade proteger bens jurídicos indispensáveis à convivência social, a preocupação de Roxin é somente com a proteção de bens jurídicos (esta é sua finalidade principal); - trabalha com política criminal. Admite a aplicação de princípios gerais não positivados (não expressos na lei), como por ex. o Princípio da Insignificância; Crítica: a reprovabilidade não é elemento, substrato do crime e sim, sua conseqüência. g) Para o Funcionalismo Sistêmico ou Radical (de Jakobs), crime continua sendo fato típico, ilícito e culpável e a conduta se encontra, também, no fato típico. Para Jakobs, conduta é a causação (provocação) de um resultado evitável, violador do sistema, frustrando as expectativas normativas ou comportamento humano voluntário violador do sistema, frustrando as expectativas normativas. Obs.: - dolo e culpa permanecem no fato típico; - a preocupação de Jakobs não é mais com a lesão ao bem jurídico, mas sim com o império do sistema, o respeito ao sistema – quem não respeita o sistema posto, não obedece a norma, é um inimigo, por isso se fala em “Direito Penal do Inimigo”; - Jakobs só trabalha com o que está positivado, com o que é lei, norma, assim, diferencia-se de Roxin, pois não admite, não reconhece a aplicação de princípios gerais não positivados (não aplica o Princípio da Insignificância e política criminal. Porque não é positivado). Crítica: - a doutrina de Jakobs serve a estados totalitários, pode acabar exumando (fazendo ressurgir) estados totalitários. - reduz direitos e garantias fundamentais. O Funcionalismo surgiu na Alemanha, a partir de 1970, como forma de submeter a dogmática penal aos fins específicos do direito penal. É exatamente nos fins que se diferenciam ambos os funcionalismos. Funcionalismo Teleológico (Roxin) Preocupa-se com os fins do direito penal. Norteia-se em finalidades de política criminal.

Funcionalismo Radical (Jakobs) Preocupa-se com os fins da pena. Leva em consideração somente as necessidades do sistema. Busca a proteção de bens jurídicos indispensáveis Busca a reafirmação da autoridade do direito, não ao indivíduo. havendo limites. Trabalha com imputação objetiva do resultado. Função preventiva geral da pena. Surge o “Direito Penal do Inimigo”. - Direito Penal do Inimigo Características: 1) Antecipação da punibilidade com a tipificação de atos preparatórios (incrimina meros atos preparatórios). Segundo a doutrina majoritária, no Brasil, pune-se a formação da quadrilha ou bando; 2) Desproporcionalidade das penas; 44

Direito Penal – LFG – Intensivo I 3) Criação de tipos de mera conduta. Aplicada no Brasil: violação de domicílio, crimes omissivos próprios, etc. 4) Criação de tipos de perigo abstrato. STF não tem admitido crime de perigo abstrato, por ser uma veia do direito penal do inimigo. Ex. arma desmuniciada para o STF não é crime. 5) Surgimento das chamadas “leis de luta ou de combate”. Ex. leis dos crimes hediondos; Regime Disciplinar Diferenciado. 6) Restrição de garantias penais e processuais (direito penal de 3ª velocidade, impondo-se penas sem observância de garantias penais e processuais). Direito reducionista: reduz direitos e garantias fundamentais. Eras do direito penal (o direito penal varia conforme o seu inimigo): - Direito penal de 1ª velocidade: pena privativa de liberdade. Surgiu com o pós-guerra; - Direito penal de 2ª velocidade (1 era mais moderno): direito penal das penas alternativas. Surgiu quando o mundo estava mais calmo; - Direito penal de 3ª velocidade: (2 eras mais moderno) imposição de penas sem garantias penais e processuais. Surgiu na era do terrorismo. Conclusões: - Dentre essas 7 teorias supra apresentadas, na doutrina e jurisprudência brasileira ainda prevalece o Finalismo Clássico (tripartite). Dizem que, inclusive, é a teoria adotada por nosso código. - Concurso público em SP, salvo defensoria, predomina o Finalismo Dissidente (bipartite) – cuidado com os concursos! - A doutrina moderna trabalha com o funcionalismo teleológico de Roxin, porém corrigido na reprovabilidade (dever-se-ia retirar a reprovabilidade e retornar à culpabilidade). MP/MG trabalha com o funcionalismo teleológico. - O Código Penal Militar é causalista – dolo e culpa estão na culpabilidade (art. 33). Atenção para a defensoria pública da União! - Notar que a expressão “movimento humano voluntário” é uma constante em todas as teorias. É um denominador comum. 

Assim, em cima desse denominador comum é que estudaremos agora as causas de exclusão da conduta (as hipóteses de exclusão da conduta excluem a conduta pouco importando a teoria adotada). São elas: (☺Zaffaroni)

I) Caso fortuito ou força maior: exclui a voluntariedade do movimento, o movimento deixa de ser voluntário; II) Coação física irresistível: exclui a voluntariedade do movimento – obs.: a coação moral irresistível exclui a culpabilidade; III) Atos reflexos: exclui a voluntariedade do movimento, que deixa de ser dominável pela vontade – obs.: o ato reflexo proposital , provocado não exclui a conduta; IV) Estado de inconsciência: sonambulismo e hipnose (pois não há vontade dominando o movimento). 

Espécies de conduta: a) dolosa ou culposa; b) ação (crime comissivo) ou omissão (crime omissivo). Dolo e culpa estão intimamente ligados à voluntariedade do crime.

CRIME DOLOSO: - Previsão legal: art. 18, I, CP – quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. 45

Direito Penal – LFG – Intensivo I → Conceito de dolo: É a vontade livre e consciente dirigida a realizar (ou aceitar realizar) a conduta prevista no tipo penal incriminador. Crítica: a vontade não precisa ser livre (este conceito está ultrapassado!); a liberdade da vontade não é elemento do dolo (conduta é movimento voluntário e não movimento livre e voluntário). A liberdade do movimento é matéria da culpabilidade. Se a vontade não é livre, há excludente de culpabilidade. vontade + livre = dolo + culpabilidade (interfere na exigibilidade de conduta diversa) vontade (sem “livre”) = dolo sem culpabilidade Dolo só tem 2 elementos: vontade e consciência. → Elementos do dolo: 1- elemento volitivo: vontade (querer ou aceitar) 2- elemento intelectivo: consciência (previsão) Obs.: dolo não se confunde com mero desejo – no dolo, o agente quer o resultado delitivo como conseqüência de sua própria conduta. No desejo, espera o resultado delitivo como conseqüência de conduta alheia ou evento alheio (no desejo o resultado não é conseqüência da conduta). → Teorias do Dolo: a) Teoria da Vontade: dolo é a vontade consciente de querer praticar a infração penal – adotada no Brasil quando se fala em “dolo direto” (querer o resultado – art. 18, 1ª parte). b) Teoria da Representação: ocorre dolo toda vez que o agente prevê o resultado como possível e, ainda assim, decide continuar a conduta. Crítica: é uma teoria muito ampla, abrange algo que não é dolo, a culpa consciente. Mistura dolo eventual e culpa consciente. c) Teoria do Consentimento ou Assentimento: ocorre dolo toda vez que o agente prevê o resultado como possível e, ainda assim, decide continuar agindo, assumindo o risco de produzi-lo (era o que faltava para deixar de abranger a culpa consciente) – adotada no Brasil para o chamado “dolo eventual” (assumir o risco de produzir o resultado – art. 18, 2ª parte). → Espécies de Dolo: 1. Dolo direto ou determinado: configura-se quando o agente prevê o resultado, dirigindo a sua conduta na busca de realizar esse mesmo resultado. Ex. pessoa prevê homicídio e busca realizar homicídio. 2. Dolo indireto ou indeterminado: o agente, com sua conduta, não busca realizar resultado certo e determinado. É gênero e tem duas espécies: 2.1. Dolo alternativo: o agente prevê uma pluralidade de resultados, dirigindo sua conduta na busca de um ou de outro. Há a mesma intensidade de vontade de provocar um ou outro resultado. Ex. prevê lesão corporal ou homicídio e dirige sua conduta para lesão corporal ou homicídio; 2.2. Dolo eventual: o agente prevê uma pluralidade de resultados, porém dirige sua conduta na realização de um deles, aceitando produzir o outro. Há diferentes intensidades de vontade. Ex. pessoa prevê lesão e homicídio, quer produzir lesão, mas também assume o risco da morte.

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Direito Penal – LFG – Intensivo I 3. Dolo cumulativo: o agente pretende alcançar dois resultados em seqüência. É um caso de progressão criminosa. Ex. pessoa quer ferir e depois matar; 4. Dolo de dano: a vontade do agente é causar efetiva lesão ao bem jurídico tutelado. Ex. quando eu falo em bem jurídico vida, a intenção do agente é matar; 5. Dolo de perigo: a vontade do agente é apenas expor a risco o bem jurídico tutelado (ex.: art. 132, CP – exposição da vida ou saúde a perigo, a intenção é periclitar a vida de outrem); 6. Dolo genérico: o agente tem vontade de realizar a conduta descrita no tipo penal sem um fim específico; 7. Dolo específico: o agente tem vontade de realizar a conduta descrita no tipo penal buscando um fim específico; Obs.: esta última classificação (dolo genérico ou específico) está ultrapassada, não se aplica mais. O dolo genérico é o dolo, e o dolo específico é o dolo acrescido de elementos subjetivos do tipo, indicando a finalidade especial. Portanto, atualmente, se fala em dolo com ou sem elemento subjetivo do tipo (“com o fim de”); 8. Dolo geral (ou erro sucessivo): ocorre quando o agente supondo já ter alcançado um resultado por ele visado pratica nova ação que efetivamente o provoca. É uma espécie de erro de tipo acidental, não isentando o agente de pena. ☺ aula de erro de tipo Obs.: dolo geral pressupõe o início da execução. Mero ato preparatório não configura crime. Ex.: caso dos Nardone: casal estrangula filha e pensando que já estava morta a joga pela janela, aí é que a menina morre. O homem médio também imaginaria que ela estava morta. 9. Dolo de 1º grau: é sinônimo de dolo direto; 10. Dolo de 2º grau (ou necessário): o agente, para alcançar o resultado querido, realiza outro não diretamente visado, mas necessário para alcançar o fim último. OBS.: não se confunde com dolo eventual, pois no dolo de 2º grau o resultado não diretamente querido é necessário para se alcançar a finalidade buscada, enquanto no dolo eventual o outro resultado não é necessário, mas sim possível (eventual) e, ainda, desnecessário. Ex. pessoa quer matar desafeto, coloca bomba no avião, com relação ao desafeto agiu com dolo de 1° grau, com relação aos demais agiu com dolo de 2° grau; Esquema: Dolo de 2º grau: Dolo eventual:

Resultado não diretamente querido: Certo e Necessário. Resultado não diretamente querido: Incerto, Eventual (possível) e Desnecessário.

Obs.: segundo LFG, a Teoria da Representação foi adotada no dolo de 2º grau (o agente prevê o resultado e não pára de agir). Assim, para ele, nós adotamos as 3 teorias: teoria da vontade no dolo direto, teoria do assentimento no dolo eventual e teoria da representação no dolo de 2º grau. 11. Dolo de propósito: é um dolo refletido – nem sempre majora a pena; 12. Dolo de ímpeto: é um dolo repentino – configura atenuante de pena (sempre); 13. Dolo antecedente, Dolo concomitante, Dolo subseqüente. Dolo antecedente Dolo concomitante

Dolo subseqüente 47

Direito Penal – LFG – Intensivo I Antecede a conduta. É mera Presente ao tempo da conduta. cogitação.

Posterior à conduta.

No Brasil, em regra, pune-se somente o dolo concomitante. A consciência e vontade em momento anterior ou posterior à ação não interessa. Mas há uma exceção, em que não há dolo na conduta, mas a vontade e a consciência anterior basta: embriaguez voluntária e completa (teoria da “actio libera in causa”) - ☺art. 28, II, CP. O dolo do bêbado é analisado no momento em que ele estava bebendo (anterior à conduta). É uma hipótese de dolo antecedente punível. 14. Dolo normativo: dolo adotado pela Teoria Psicológica Normativa da Culpabilidade (de base Neokantista). É elemento da culpabilidade e tem como requisitos: a) consciência; b) vontade; e c) consciência atual da ilicitude (elemento normativo). 15. Dolo natural: é o dolo adotado pela Teoria Normativa Pura da Culpabilidade (de base Finalista). Integra o Fato Típico e tem como elementos a consciência e a vontade. Está despido do elemento normativo (consciência atual da ilicitude), o qual passa a integrar a própria culpabilidade, mas não mais atual e sim potencial (potencial consciência da ilicitude). ☺Quadro de análise da Culpabilidade: Teoria Psicológica da Culpabilidade

Teoria Psicológica Normativa da Culpabilidade

Teoria Normativa Pura (ou Extremada) da Culpabilidade

Teoria Limitada da Culpabilidade

Tem base causalista; ou seja, a culpabilidade tem como espécies o dolo e a culpa, e como elemento a imputabilidade. Espécies: dolo e culpa; Elementos: imputabilidade. Tem base Neokantista (e este parte do causalismo), assim, na culpabilidade continuamos encontrando o dolo e a culpa, mas estes não são espécies da culpabilidade (ela é uma coisa só, não se divide). A culpabilidade passa, então, a ter como elementos: imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa, e dolo e culpa. O dolo, para esta teoria, é constituído de consciência, de vontade e de atual consciência da ilicitude (este 3° elemento é um elemento normativo). É o dolo normativo. Espécies: não tem; Elementos: imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa, dolo normativo e culpa. Tem base Finalista; assim, não encontramos mais o dolo e a culpa na culpabilidade. Dolo e culpa migraram para o Fato Típico. A culpa migra completa; o dolo migra somente com a consciência e vontade (migra despido do elemento normativo). Não há mais elemento normativo, tão somente os elementos naturais, é o dolo natural. Os elementos da culpabilidade são, portanto: a imputabilidade, a exigibilidade de conduta diversa e a potencial consciência da ilicitude. O elemento normativo que pertencia ao dolo tornou-se elemento da própria culpabilidade, mas deixou de ser atual para ser potencial (potencial consciência da ilicitude). É idêntica à extremada, só divergindo daquela no tratamento de certas discriminantes putativas.

- “Valoração Paralela na esfera do profano”: quer dizer que o dolo normativo se analisa não sob a ótica de um jurista, mas sim sob a ótica do leigo, do profano.

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Direito Penal – LFG – Intensivo I - Pergunta: o inimputável tem dolo? O doente mental, por ex., tem consciência e vontade dentro do seu precário mundo valorativo, isto é, tem dolo. A doença mental não exclui o fato típico e sim a culpabilidade. No Brasil, inimputabilidade é excludente da culpabilidade e não da tipicidade. O inimputável sofre sanção penal, da espécie medida de segurança. - Parte da doutrina diz que o tipo de dolo deve interferir na pena, principalmente em se tratando de dolo direto e eventual. De acordo com esta corrente, o dolo direto deveria ser mais severamente punido que o dolo eventual. CRIME CULPOSO: - Previsão legal: art. 18, II, CP: “Diz-se o crime culposo quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia”. → Conceito: Consiste numa conduta voluntária que realiza um fato ilícito não querido ou aceito pelo agente, mas que foi por ele previsto (culpa consciente) ou lhe era previsível (culpa inconsciente), e que podia ser evitado se o agente atuasse com o devido cuidado. ☺art. 33, II, CPM: conceito de crime culposo (pode ser usado nas provas abertas com consulta à legislação seca). → Elementos da Culpa: 1- Conduta humana: ação ou omissão. 2- Violação de um dever de cuidado objetivo: o agente atua em desacordo com o que esperado pela lei e pela sociedade. É aqui que são analisadas as modalidades de culpa (formas de violação), que são: a) imprudência: afoiteza. b) negligência: falta de precaução; c) imperícia: falta de aptidão técnica para o exercício de arte, ofício ou profissão. Obs.: a denúncia tem que apontar e descrever a modalidade de culpa, caso contrário será inepta. A imprudência e imperícia são antecedidas pela negligência. A imprudência e imperícia são espécies da negligência. Na dúvida, aponta-se negligência. Obs.2: Quanto à Mutatio Libelli – antes da Lei 11.719/08, havia a mutatio sem aditamento (quando a nova pena não era superior à original); e a mutatio com aditamento (quando a pena era superior à original). Agora, com a nova lei, a mutatio só existe com aditamento, pouco importando a nova pena. Assim, o MP tem que aditar a denúncia se for o caso de substituir a imperícia pela imprudência, por exemplo. ☺art. 384, com nova redação. (25/03/09) 3- Resultado: não há crime culposo sem resultado naturalístico, ou seja, sem modificação no mundo exterior. Assim, por este conceito, todo crime culposo é material (que é o crime em que o tipo penal é composto de conduta e resultado naturalístico, que é indispensável) – não pode ser formal ou de mera conduta. Ocorre que existem exceções, como, por exemplo, o art. 38, Nova Lei de Drogas (Lei 11.343/06), na modalidade “prescrever”, que é formal, dispensando o resultado naturalístico – o crime se consuma antes mesmo do paciente fazer uso da medicação, basta que o médico a prescreva, basta que o paciente 49

Direito Penal – LFG – Intensivo I tome contato com a receita. O único doutrinador que citou essa exceção foi Flávio Monteiro de Barros. Crime material Crime formal ou de consumação antecipada Crime de mera conduta

O tipo penal descreve conduta + resultado naturalístico. Sem esse resultado não há consumação, o resultado naturalístico é indispensável. Ex. homicídio. O tipo penal descreve conduta + resultado naturalístico, mas esse resultado é mero exaurimento, portanto é dispensável. O exaurimento é considerado na pena. Ex. extorsão. O tipo penal descreve mera conduta, sem resultado naturalístico. Ex. violação de domicílio.

4- Nexo de Causalidade entre conduta e resultado 5- Previsibilidade: o resultado deve ter sido abrangido pela previsibilidade do agente, ou seja, deve estar presente a possibilidade de o agente conhecer o perigo. Não se confunde com previsão, onde há efetivo conhecimento do crime. Há um tipo de crime culposo, contudo, que não tem este elemento: a culpa consciente, porque neste caso o agente tem mais do que previsibilidade, tem efetiva previsão (o agente efetivamente tomou conhecimento do perigo). 6- Tipicidade: a regra é punir-se somente crime doloso; a culpa, para ser punida, tem que estar expressamente prevista em lei - ☺art. 18, P.U., CP. No silêncio, só se pune a modalidade dolosa. - Pergunta: Crime culposo é constitucional? Fere o Princípio da Legalidade? Segundo o Princípio da Legalidade, não há crime sem lei anterior, escrita, estrita, certa e necessária. Crime: tipos completos e tipos incompletos. Os incompletos dependem de complemento normativo ou valorativo: N.P.B. (complemento normativo) e tipo aberto (complemento valorativo, em que o juiz deve valorar o caso concreto). O crime culposo é espécie de tipo “aberto”, ou seja, ele tem uma margem que fica a critério do juiz valorar. Os crimes culposos são feitos mediante lei, respeitam a anterioridade, são escritos, estritos. Mas será que o crime não fere o princípio da taxatividade? Apesar de haver doutrina (minoritária) ensinando que o tipo aberto fere o princípio da taxatividade, prevalece que o crime culposo obedece ao mínimo de determinação necessária. Nos delitos culposos, a ação do tipo não está determinada legalmente. Seus tipos são, por isso, “abertos”, dependendo de complementação judicial durante a análise do caso concreto. Desta forma, existe esta crítica ao crime culposo, já que ele retira o critério da certeza exigível pela legalidade. Para combater este argumento fala-se que o tipo culposo traz o mínimo de determinação necessário para obedecer ao Princípio da Legalidade. Não tem como o legislador prever todas as hipóteses de conduta culposa. Assim, ele dá o mínimo de determinação e o juiz complementa. → Espécies de crimes culposos: a) Culpa consciente: o agente, apesar de prever o resultado, decide prosseguir com a conduta, acreditando que o resultado não ocorrerá ou que pode evitá-lo com suas habilidades (é a culpa com previsão).

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Direito Penal – LFG – Intensivo I b) Culpa inconsciente: o agente não prevê o resultado, que, entretanto, era objetiva e subjetivamente previsível. Neste caso, qualquer outra pessoa, naquelas circunstâncias, poderia prever a ocorrência daquele resultado (é uma culpa sem previsão, mas com previsibilidade). c) Culpa própria: é aquela em que o agente não quer e não assume o risco de produzir o resultado. É gênero do qual são espécies a culpa consciente e a culpa inconsciente. d) *Culpa imprópria: é aquela em que o agente, por erro, evitável, fantasia certa situação de fato, supondo estar agindo acobertado por uma excludente da ilicitude (descriminante putativa), e, em razão disso, provoca intencionalmente um resultado ilícito. Se o erro for inevitável não há crime. Apesar de a ação ser dolosa, o agente responde por culpa por razões de política criminal. ☺art. 20, §1º, segunda parte, CP. É, portanto, uma conseqüência de uma descriminante putativa por erro evitável. Sinônimos de culpa imprópria: culpa por extensão, culpa por assimilação ou culpa por equiparação. ☺Quadro Sinóptico: Previsão/Consciência Previsão Previsão Previsão

Vontade Dolo Direto Querer Dolo Eventual Assume o risco de produzir Culpa Consciente Não querer/não assumir/ não aceitar/acreditar poder evitar Culpa Inconsciente Previsibilidade Não quer / não assume o risco de produzi-lo Atentar para a diferença entre o dolo eventual e a culpa consciente, que está no campo da vontade e não da consciência. Ex. racha: os tribunais superiores vêm decidindo que racha é dolo eventual (prova do CESPE). (ver livro do Greco sobre este ponto). → Compensação de culpas: existe no Direito Penal brasileiro? A culpa concorrente da vítima se compensa com a culpa do agente? Não! No Direito Penal não existe compensação de culpas. Mas a culpa concorrente da vítima pode atenuar a responsabilidade do agente. ☺art. 59, CP (“...bem como ao comportamento da vítima...”). CRIME PRETERDOLOSO: - É também chamado de Crime Preterintencional. - Previsão legal: art. 19, CP: “Pelo resultado que agrava a pena só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente”. É uma espécie de crime agravado pelo resultado. - Espécies de crime agravado pelo resultado: 1ª) crime doloso agravado dolosamente: ex.: homicídio qualificado. 2ª) crime culposo agravado culposamente: ex.: incêndio culposo qualificado pela morte culposa. 3ª) crime culposo agravado dolosamente: ex.: homicídio no trânsito (culposo) qualificado pela omissão de socorro (art. 121, § 4°, 2ª figura). 4ª) crime doloso agravado culposamente: ex.: lesão seguida de morte – somente esta 4ª espécie é que é considerada crime preterdoloso. → Conceito: Crime preterdoloso é uma espécie de crime agravado pelo resultado, constituído de dolo no antecedente e culpa no conseqüente. Ocorre quando o agente pratica um crime distinto do que havia 51

Direito Penal – LFG – Intensivo I projetado cometer, advindo resultado mais grave, decorrência de negligência, imprudência ou imperícia. É um misto de dolo (na conduta) e culpa (no resultado). → Elementos do Preterdolo: (Ex.: de crime: lesão corporal seguida de morte). 1- Conduta dolosa visando determinado resultado (= a lesão). 2- Provocação de resultado culposo mais grave do que o originalmente projetado (= morte). 3- Nexo causal entre conduta e resultado (= art. 129, § 3°, CP). Atenção: é imprescindível que o resultado mais grave seja culposo! Se o resultado mais grave é fruto de caso fortuito ou força maior, o agente responderá apenas pela lesão e não pela morte (a morte não poderá ser imputada ao agressor). Ex.1: se o agente quis ferir, dá um soco, a vítima cai, bate a cabeça numa mesa e morre. É lesão corporal seguida de morte (está numa sala cheia de mesas, era previsível que isso podia ocorrer). Ex.2: se o agente está num tatame, local próprio para brigas, da um chute na vítima que cai e bate a cabeça num prego (coisa que não é comum num tatame) e morre. O resultado não pode ser imputado ao agente (não era previsível). O resultado não foi fruto de culpa. O agente responde só pela lesão. Ex.3*: se o agente só empurrou e a vítima caiu, bateu a cabeça e morreu. Empurrar não é lesionar. Empurrar é vias de fato (mera contravenção). Vias de fato seguida de morte não configura o crime do art. 129, §3º - lesão seguida de morte (isso seria analogia in malam partem). Vias de fato seguida de morte configura homicídio culposo, ficando a contravenção absorvida. ERRO DE TIPO: - Previsão legal: art. 20, CP. Erro de tipo: 1. Essencial (não há consciência) a. Inevitável: exclui dolo/culpa (não há previsibilidade) b. Evitável: exclui dolo. ( é punível por culpa) 2. Acidental a. Sobre o objeto b. Quanto à pessoa (art. 20, §3, CP) c. Na execução (art. 73) d. Resultado diverso do pretendido (art. 74) e. Sobre o nexo causal - Conceito: É a falsa percepção da realidade. Entende-se por erro de tipo aquele que recai sobre as elementares (causa de atipicidade absoluta ou relativa), circunstâncias do crime (podendo excluir causas de aumento, agravantes, ou presunções legais), justificantes ou qualquer dado que se agregue a determinada figura típica.

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Direito Penal – LFG – Intensivo I - Erro de Tipo x Erro de Proibição: O erro de tipo é a falsa percepção da realidade. No erro de tipo o agente não sabe o que faz. O erro de proibição é a falsa percepção da ilicitude do comportamento. O agente percebe a realidade. O agente sabe o que faz, mas desconhece sua proibição, a ilicitude. Ex.1: sai de uma festa, peguei um guarda-chuva e, ao chegar em casa, percebi que não era o meu: erro de tipo; Ex.2: o marido quer manter conjunção carnal com a esposa, que não quer; o marido a constrange acreditando que não era uma atitude ilícita (pensou que estava no seu direito): erro de proibição. - Espécies de Erro de Tipo: a) Essencial: Recai sobre dados principais do tipo. No erro de tipo essencial, se alertado, o agente pára de agir. Ex. caçador acha que estava matando um animal, mas mata um homem. Conseqüência: a. Inevitável (escusável): exclui consciência e previsibilidade – se exclui consciência, exclui o dolo; e se exclui a previsibilidade, exclui a culpa – assim, o agente não responde nem por dolo e nem por culpa. b. Evitável (inescusável): exclui consciência e permanece a previsibilidade – se exclui a consciência, exclui o dolo, mas permanece a previsibilidade (a culpa permanece) – punese a modalidade culposa, se prevista em lei. Para decidir se o erro é evitável ou inevitável, há 2 correntes: - 1ª corrente: trabalha com o homem médio (homem de diligência mediana). Se previsível ao homem médio, há culpa. Ou seja, se o homem médio pudesse evitar, era evitável; se não pudesse, era inevitável. Prevalece entre os doutrinadores clássicos. - 2ª corrente: aponta que é difícil descrever um homem médio. Trabalha com as circunstâncias do caso concreto. É a corrente que predomina na doutrina moderna. Deve-se levar em conta a idade, o grau de instrução, etc., que podem interferir na evitabilidade ou inevitabilidade do erro. Se eu falo de erro, não há vontade, portanto, em qualquer hipótese exclui o dolo. Não existe previsão, portanto, também exclui o dolo. O erro inevitável exclui também a culpa, pois não há previsibilidade; já no erro evitável há culpa, porque existe previsibilidade. b) Acidental: Recai sobre dados periféricos, acidentais, secundários do tipo. No erro de tipo acidental, o agente, se avisado, corrige o erro e continua agindo ilicitamente. O erro de tipo acidental se divide em 5 espécies: 1. Sobre o objeto: - Previsão legal: não existe; é uma criação doutrinária. - Conceito: representação equivocada do objeto material coisa. Nesse caso, o agente faz sua conduta recair sobre coisa diversa da pretendida. - Ex. quero subtrair um relógio de ouro, mas acabo furtando um relógio de latão, decorrência da má representação do objeto. 53

Direito Penal – LFG – Intensivo I - Conseqüência jurídica (solução que se dá para esta espécie de erro): é dada pela doutrina, já que não há previsão legal. Suas conseqüências são: não exclui dolo, não exclui culpa; não isenta o agente de pena; o agente responde pelo crime considerando a coisa efetivamente lesada, atingida e não a pretendida, visada (o juiz pode aplicar o princípio da insignificância). Obs.: Zaffaroni discorda, entendendo que o agente deve responder pelo crime considerando a situação que melhor beneficiar ao réu (aplicação do princípio do in dubio pro reo). 2. Quanto à pessoa: - Previsão legal: art. 20, §3º, CP. - Conceito: representação equivocada do objeto material pessoa. Nesse erro o agente representa equivocadamente alguém, atingindo pessoa diversa da pretendida. Não há erro na execução. Obs.: o objeto material se divide em coisa e pessoa – assim, se a questão perguntar sobre o erro quanto ao objeto material (que é a coisa ou pessoa sobre a qual recai a conduta criminosa) é preciso falar do erro quanto ao objeto e quanto à pessoa (e não só quanto ao objeto!). - Ex. quero matar meu pai, porém, representando equivocadamente a pessoa que entra na casa, mato seu irmão gêmeo (NÃO HÁ ERRO DE EXECUÇÃO, SOMENTE DE REPRESENTAÇÃO). Eu executo bem um alvo mal representado – eu respondo por parricídio (homicídio do pai), mesmo tendo matado o tio! - Conseqüência jurídica: é dada pela lei – não exclui dolo, não exclui culpa; não isenta de pena; o agente responde pelo crime, mas responde pelo crime em relação à pessoa visada, pretendida (vítima virtual), e não a efetivamente atingida. 3. Erro na execução ( aberratio ictus): - Previsão legal: art. 73, CP – é chamado pela doutrina de aberratio ictus. - Conceito: o agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, atinge pessoa diversa da pretendida, apesar de corretamente representada. - Ex. eu miro o meu pai, porém, por inabilidade minha acabo atingindo o meu vizinho, que se postava ao lado do meu pai. Diferenças: nos dois casos o agente atinge pessoa diversa, mas: Art. 20, §3º, CP O agente representa mal e executa bem.

Art. 73, CP O agente representa bem e executa mal.

- Conseqüência jurídica: não exclui dolo nem culpa, não isenta de pena; o agente responde pelo crime, porém, considerando-se também a vítima virtual (mesma conseqüência do art. 20, §3º). Se atingida também a pessoa visada, concurso formal de delitos (art. 70, CP). - Obs.: a doutrina moderna divide a aberratio ictus em duas espécies: por acidente ou por erro no uso dos meios de execução. Art. 73 - Quando, por acidente ou erro (...). Atentar para a espécie acidente. Espécies de aberratio ictus: Por acidente: A vítima pode ou não estar no local. Ex.: mãe envenena a comida pretendendo matar o marido, mas o filho come a comida e morre. As conseqüências são as mesmas, mas as espécies são diferentes.

Por erro no uso dos meios de execução: A vítima está no local. O erro está ligado à falta de perícia do agente, à sua falta de habilidade. Ex.: filho que mira no pai, mas acaba acertando o tio (erro relacionado à falta de perícia do agente).

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Direito Penal – LFG – Intensivo I OBS. Eu quero matar um investigador da polícia civil, mas mato agente federal – houve erro na execução (art. 73, CP). Respondo como se eu tivesse atingido a vítima virtual. No entanto, o crime será processado na JF e não na JE. O processo penal para fins de competência trabalha com a vítima real. Aberratio ictus é um instituto do direito penal e não do direito processual penal. 4. Resultado diverso do pretendido: - Previsão legal: art. 74, CP. É a chamada aberratio criminis. É também uma espécie de erro na execução, assim como o art. 73, porém, com um resultado diverso. - Conceito: o agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, provoca resultado diverso do pretendido, ferindo bem jurídico de natureza diversa. - Ex.: o agente quer danificar o veículo do seu desafeto, porém, por erro na execução, acaba por atingir o motorista, que vem a falecer. - Conseqüência jurídica: não isenta de pena, porém, o agente responderá pelo resultado diverso do pretendido a título de culpa, se existir a figura culposa. No exemplo, responde por homicídio culposo. Se provocar também o resultado pretendido, concurso formal de delitos (art. 70, CP). Invertendo o exemplo acima: eu quero matar o motorista, por erro na execução atinjo a viatura. Alerta Zaffaroni não se aplicar o art. 74, CP se o resultado produzido é menos grave (bem jurídico menos valioso) que o resultado pretendido, sob pena de prevalecer a impunidade. Neste caso, o agente deve responder pela tentativa do resultado pretendido não alcançado. O CP não prevê essa hipótese; a doutrina é que trouxe a solução para esse caso, que é seguida pela jurisprudência (caso contrário, a tentativa branca jamais seria punida, afinal, um tiro que não acerta seu alvo sempre vai parar em algum lugar, num muro, por ex.). Portanto, o art. 74 trata também de erro na execução, mas com bens jurídicos diversos (o resultado pretendido é diverso do efetivamente conseguido). Diferenças entre as duas figuras: Art. 73, CP: Tem-se um resultado igual ao pretendido. O agente atinge o mesmo bem jurídico (pessoa – pessoa). Não exclui dolo, não exclui culpa e não isenta de pena. O sujeito responde pelo resultado considerando a vítima pretendida.

Art. 74, CP: Tem-se um resultado diverso do pretendido. O agente atinge bem jurídico diverso (coisa – pessoa). Não isenta de pena, porém, o agente responde pelo resultado diverso do pretendido a título de culpa (pelo resultado efetivamente provocado).

Coisa – coisa → erro sobre o objeto Pessoa – pessoa → art. 20, §3º ou art. 73 Coisa – pessoa / pessoa – coisa→ art. 74 (01/04/09) 5. Erro sobre o nexo causal ( aberratio causae): - Previsão legal: não existe; é uma criação doutrinária. - Conceito: o agente, visando produzir determinado resultado mediante certo nexo causal, acaba por produzir o resultado visado, porém com outro nexo. Este erro é o chamado aberratio causae, que se divide em duas espécies: I) erro sobre o nexo causal em sentido estrito: o agente, mediante um só ato, produz o resultado visado, porém, com nexo diverso. Ex.: o agente empurra uma pessoa para que ela

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Direito Penal – LFG – Intensivo I caia no mar e morra afogada, antes que ela caia no mar, ela bate a cabeça numa pedra e morre por traumatismo craniano. II) dolo geral: o agente, mediante conduta desenvolvida em dois ou mais atos, produz o resultado visado, porém, com nexo de causalidade diverso. Ex.1: o agente esgana o pescoço da filha querendo matá-la e, pensando que ela já está morta, a joga pela janela e, quando esta cai ao chão vem a morrer (é diferente do caso da Isabela Nardone, porque naquele caso o promotor afirmou que quando a menina foi jogada pela janela o autor do fato sabia que ela ainda estava viva). Ex.2: atiro na vítima e imaginando estar morta, jogo o corpo no mar, vindo a morrer afogada. - Conseqüência jurídica: é a doutrina que traz – o erro não exclui dolo nem culpa, não isenta o agente de pena; o agente responde pelo crime considerando o resultado provocado (queria matar, responde por homicídio), mas qual nexo será considerado? O pretendido ou o efetivo? Dependendo do nexo pode gerar uma qualificadora. Há 3 correntes: 1ª) o agente responde pelo crime considerando o nexo pretendido, e não o produzido, para evitar a responsabilidade penal objetiva; 2ª) o agente responde pelo crime considerando o nexo efetivo (real), suficiente para a provocação do resultado desejado (o agente, de modo geral, aceita qualquer meio para atingir o fim). Não é caso de responsabilidade penal objetiva porque o dolo se dirige ao resultado e o resultado é atingido, afastando a responsabilidade objetiva; 3ª) O agente responde pelo crime considerando o nexo mais benéfico (in dubio pro reo, ou seja, deve-se considerar o nexo que prejudica menos o réu - Zaffaroni). Na doutrina, prevalece a 2ª corrente; a jurisprudência é muito pobre de exemplos. Aberratio ictus: erro na execução; Aberratio criminis: resultado diverso do pretendido; Aberratio causae: dolo geral. Há doutrina que não diferencia o nexo causal em duas espécies. Para aqueles que não a diferencia, aberratio causae é erro sobre o nexo causal. - Erro de Tipo x Delito Putativo por Erro de Tipo: Nos dois casos o agente não sabe o que faz. Mas esta é a única semelhança entre eles. No restante são totalmente diversos. São institutos absolutamente opostos. Erro de Tipo: O agente não sabe o que faz (falsa percepção da realidade). O agente imagina estar agindo licitamente (ex. atirar contra um animal); O agente ignora a presença de uma elementar (ex. ignorava a elementar alguém). O agente pratica fato típico sem querer. Ex.: o agente atira em um arbusto pensando ser um animal, e acaba atingindo uma pessoa.

Delito Putativo por Erro de Tipo: O agente não sabe o que faz (falsa percepção da realidade). O agente imagina estar agindo ilicitamente (ex. atirar contra uma pessoa); O agente ignora a ausência de uma elementar (ex. ignora a ausência de alguém). O agente pratica um fato atípico sem querer. Ex.: o agente atira em um arbusto pensando ser uma pessoa, e acaba atingindo um animal. Ex.2: o agente atira em pessoa que já estava morta, pensando estar viva.

ERRO DE SUBSUNÇÃO:

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Direito Penal – LFG – Intensivo I O Erro de Subsunção não configura nem erro de tipo e nem erro de proibição! Previsão legal: é uma criação doutrinária, não tem previsão legal. - Conceito: não se confunde com o erro de tipo, pois não há falsa percepção da realidade. Também não se confunde com erro de proibição, vez que o agente sabe da ilicitude do seu comportamento. Trata-se de erro que recai sobre valorações jurídicas equivocadas, sobre interpretações jurídicas errôneas. O agente interpreta equivocadamente o sentido jurídico do seu comportamento. Ex.1. pessoa falsifica cheque (Banco Itaú). MP denuncia por falsidade de documento público. Art. 297, § 2°, CP: equiparação. Se o condenado alega que não sabia que era equiparado a documento público, é erro de tipo ou erro de proibição? Não se enquadra a nenhum deles, mas ao erro de subsunção (questão do MP). Ex.2: o agente ignora o conceito de funcionário público para fins penais: jurado pede dinheiro, mas não sabe que é funcionário público para fins penais e pratica, portanto, corrupção. - Conseqüência jurídica: é trazida pela doutrina – não exclui dolo nem culpa, não isenta de pena; o agente responde pelo crime, podendo o erro gerar, no máximo, uma atenuante inominada (art. 66, CP). ERRO PROVOCADO POR TERCEIRO: - Previsão legal: art. 20, §2º, CP. - Conceito: no erro de tipo, o agente erra por conta própria, por si só. Já no erro determinado por terceiro, há uma terceira pessoa que induz o agente a erro (trata-se de erro não espontâneo e sim, provocado). - Conseqüência jurídica: quem determina o erro dolosamente, responde por crime doloso; quem determina o erro culposamente, responde por crime culposo (hipótese de autoria mediata). O enganado, se não age com dolo nem culpa, fica isento de pena. Ex.1: o médico quer matar o paciente, engana a enfermeira e troca a ampola da injeção, a enfermeira aplica a injeção e o paciente morre. A enfermeira não responde por nada e o médico responde por homicídio doloso. Ex.2: o médico negligentemente prescreve injeção errada. A enfermeira a aplica e mata o paciente. Nas duas hipóteses o médico age como autor mediato. AÇÃO (CRIME COMISSIVO): O crime comissivo está descrito num tipo proibitivo, que é um tipo através do qual o Direito Penal protege bens jurídicos proibindo algumas condutas desvaliosas (ex. matar, constranger, subtrair, falsificar, etc.). No crime comissivo, o agente infringe um tipo proibitivo (ação), ou seja, faz aquilo que a lei não quer, o que a norma proíbe. Configura a regra no CP. OMISSÃO (CRIME OMISSIVO): O crime omissivo está previsto num tipo mandamental, que é o tipo através do qual o Direito Penal protege bens jurídicos determinando a realização de condutas valiosas (socorrer, notificar, guardar etc.). No crime omissivo, o agente deixa de agir de acordo com o que determinado por lei (inação). É uma situação absolutamente oposta à anterior. A norma mandamental (manda agir) pode decorrer: a) do próprio tipo penal: o tipo penal descreve a omissão. São tipos penais que têm a expressão “deixar de...” → crime omissivo próprio ou puro; 57

Direito Penal – LFG – Intensivo I b) de uma cláusula geral: o dever de agir está descrito em norma geral, não no tipo. Apesar da omissão, o agente responde por crime comissivo. ☺art. 13, §2º, CP → crime omissivo impróprio ou impuro. Crime Omissivo Próprio: - Existe um dever genérico de agir, ou seja, atinge a todos indistintamente; é um dever de solidariedade humana (ex.: dever de agir no socorro do próximo).

Crime Omissivo Impróprio: - Não existe um mero dever de agir, mas sim um dever especial de evitar o resultado; e este dever não é genérico, mas recai sobre pessoa especial. É endereçado a personagens especiais referidos no art. 13, § 2°.

- Existe uma subsunção direta (fato/norma); o dever de agir deriva da própria norma mandamental. A omissão está descrita num tipo incriminador. A omissão se ajusta perfeitamente ao tipo penal.

- Existe uma subsunção indireta; o dever de evitar o resultado deriva de cláusula geral (art. 13, §2º, CP). A omissão não está descrita no tipo; o agente responde pelo crime como se o tivesse praticado por ação (tipo comissivo). O tipo descreve uma ação. Para que a omissão se ajuste à ação, eu preciso passar 1° pelo art. 13, § 2°. - Não admite tentativa (são delitos de mera - Admite tentativa (pois responde por um tipo conduta). comissivo). - Natureza jurídica: ausência de ação esperada. - Natureza jurídica: uma realidade onde falta a causalidade. O agente responde penalmente porque não evita o resultado que estava obrigado a evitar. Para encaixar a omissão em um dos dois tipos deve se verificar se o omitente se encaixa no art. 13, § 2°. Se enquadrar: omissão imprópria; se não enquadrar: omissão própria. O omitente impróprio é um garante ou garantidor e responde não por omissão de socorro, mas por homicídio. Ex. professora levou 2 alunos para conhecer uma caverna. Ela não vigiou os meninos e um deles caiu e morreu. A omissão da professora é imprópria (art. 13, § 2°, b): responde por homicídio culposo. CRIME DE CONDUTA MISTA: É um crime que reúne as duas espécies de comportamento, ação e omissão. O tipo penal traz as duas espécies de comportamento. Exemplos: - Apropriação indébita de coisa achada (art. 169, P.U., II, CP); - Art. 168-A, CP: apropriação indébita previdenciária (recolhe contribuição – conduta comissiva e deixa de repassar à previdência – conduta omissiva). Ação seguida de omissão – mas aqui há divergência na doutrina, há quem entenda que se trata de crime omissivo puro, mas o prof. descorda. Revisão: O Direito Penal se preocupa com os fatos; o DP quer punir o agente pelo que ele faz e não pelo que ele é (Princípio da Materialização dos fatos). O DP é seletivo, não se preocupa com fatos da natureza dos quais não participam o homem, se preocupa com fatos humanos. Os fatos humanos podem ser desejados ou indesejados. Destes últimos é que se ocupa o DP. 58

Direito Penal – LFG – Intensivo I Ademais, o DP é norteado pelo Princípio da Intervenção Mínima, ou seja, ele é subsidiário e fragmentário. O Fato Típico é constituído de conduta, resultado, nexo causal e tipicidade. Esta é a introdução para qualquer dissertação sobre fato típico, tipicidade e culpabilidade. Já estudados a conduta (conceitos, espécies, dolo/culpa e ação/omissão). Agora passaremos ao estudo do Resultado e do Nexo Causal.

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Direito Penal – LFG – Intensivo I 2) RESULTADO: Espécies: a) Resultado Naturalístico (ou material): da conduta do agente resulta alteração física no mundo exterior (a morte no homicídio, a diminuição patrimonial nos crimes contra o patrimônio etc.). b) Resultado Normativo ou Jurídico: da conduta do agente resulta lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Classificação do crime quanto ao resultado: 1) Crime material: o tipo penal descreve uma conduta mais um resultado naturalístico, e o resultado naturalístico é indispensável para a sua consumação. Ex.: art. 121, art. 155, art. 213, etc. 2) Crime formal: o tipo penal descreve conduta mais um resultado naturalístico que é dispensável; a consumação é antecipada para o momento da conduta, por isso este crime é chamado também de crime de consumação antecipada. Ocorrendo o resultado naturalístico que é dispensável, estaremos diante de um mero exaurimento, o que será considerado pelo juiz na fixação da pena. Ex.: extorsão (☺Súm. 196, STJ), extorsão mediante seqüestro, crimes contra a honra, etc. 3) Crime de mera conduta: o tipo penal descreve uma mera conduta; não tem resultado naturalístico. Ex.: violação de domicílio. Crime: Material: Formal: De Mera Conduta:

O tipo penal descreve: Conduta + Resultado Naturalístico indispensável Conduta + Resultado Naturalístico dispensável Uma mera conduta

Questões: 1) Todo crime tem resultado naturalístico? Não. O crime de mera conduta não tem, e o crime formal o dispensa. Assim, nem todos os crimes geram alteração no mundo exterior. 2) Todos os crimes têm resultado normativo (lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado)? Sim. Não há crime sem resultado normativo. 3) Qual espécie de resultado integra o fato típico (conduta, resultado, nexo causal e tipicidade)? 1ª corrente: o resultado que integra o fato típico é o resultado naturalístico. A conseqüência é a necessidade de diferenciação entre fato típico de crime material (conduta, resultado, nexo, tipicidade) e fato típico de crime não material (conduta e tipicidade). 2ª corrente: (mais moderna, influenciada pelo funcionalismo) para a tipicidade formal (mera operação de ajuste fato/norma), interessa resultado naturalístico. No momento de se analisar a tipicidade material (valoração da conduta e resultado) analisa-se o resultado normativo; todos têm conduta, resultado, nexo e tipicidade. O que a doutrina majoritária entende é que o resultado é o normativo. Obs.: O crime formal é um crime de tipo incongruente. Tipo incongruente: há incongruência entre os elementos objetivos e subjetivos do tipo. No crime formal, por ex., subjetivamente o agente quer mais do que objetivamente se exige – ex.: crime de extorsão, pelo qual se quer constranger + enriquecimento e o legislador se contenta com o mero constrangimento, não exigindo o enriquecimento do agente. Assim, o tipo congruente é, ao contrário, aquele em que há uma congruência entre os elementos subjetivos e objetivos do tipo. 60

Direito Penal – LFG – Intensivo I Delito de tendência interna transcendente: é uma espécie de delito de intenção; é aquele crime em que você quer mais do que o legislador exige (e, por isso, não deixa de ser uma espécie de delito formal). - Delito de tendência interna transcendente de resultado cortado: o resultado naturalístico dispensável depende de comportamento de terceiros alheios à execução. Ex.: art. 159, CP. - Delito de tendência interna transcendente atrofiado de 2 atos: o resultado naturalístico também dispensável depende de novo comportamento do agente. Ex.: moeda falsa.

3) NEXO CAUSAL: Conceito de Relação de Causalidade: O nexo causal é vínculo entre conduta e resultado. O estudo da causalidade busca concluir se o resultado, como um fato, decorreu da ação e se pode ser atribuído, objetivamente, ao sujeito ativo, inserindo-se na sua esfera de autoria por ter sido ele o agente do comportamento. A relação de causalidade está presente em todos os crimes (é requisito essencial do fato típico)? 1ª corrente: parte da premissa que o resultado que integra o fato típico é o material. Portanto, somente crime material possui nexo causal. 2ª corrente (fundamento funcionalista): trabalha com nexo material, nos crimes materiais e com nexo normativo em todos os delitos, ligando conduta ao resultado normativo. O CP trata da relação de causalidade no art. 13. Importante: O art. 13, caput, CP adotou a chamada “Causalidade Simples”, generalizando as condições, é dizer, todas as causas concorrentes se põem no mesmo nível de importância, equivalendo-se em seu valor (Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais ou Conditio Sine Qua Non). O que é causa? Aplicando-se a teoria da equivalência dos antecedentes causais, sabe-se que para saber o que é causa, deve-se pegar o resultado e analisar todos os comportamentos pretéritos e ver qual deles foi ou não imprescindível para o resultado. Se foi imprescindível, é causa. Mas como saber se a conduta foi ou não determinante para a produção do resultado? A Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais sozinha não é suficiente. É preciso somá-la à Teoria da Eliminação Hipotética dos Antecedentes Causais – no campo mental da suposição e da cogitação, o aplicador deve proceder à eliminação da conduta do sujeito ativo para concluir pela persistência ou desaparecimento do resultado. Persistindo, não é causa; desaparecendo, é causa. Ex. morte (venefício). Para saber o que é causa aplica-se a Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais + Teoria da Eliminação Hipotética dos Antecedentes Causais. 1) compro veneno (causa); 2) compro bolo (causa); 3) misturo o bolo com veneno (causa); 4) tomo suco de laranja (não é causa); 5) sirvo o bolo para a vítima (causa). A causalidade simples pode regressar ao infinito (uma eliminação atrás da outra, até o infinito) – o que seria um absurdo (o pai e a mãe do agente são causa, mas eles não agem com dolo ou culpa, portanto, não são responsáveis). Atenção: Para ser causa, bastaria um nexo físico. Mas isso não significa que a pessoa seria responsável por aquilo do qual foi causador. A responsabilidade exige dolo/culpa, ilicitude e culpabilidade.

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Direito Penal – LFG – Intensivo I Causalidade objetiva (nexo causal) + causalidade psíquica (dolo/culpa) = responsabilidade pelo fato (imputação do crime). A causalidade objetiva regressa ao infinito. A causalidade psíquica é que impede o regresso ao infinito. É exatamente contra esse regresso ao infinito que surge a Imputação Objetiva. A causa regressa ao infinito; a responsabilidade, por sua vez, encontra limites. Finalismo (Causalidade Simples) Causalidade objetiva - Nexo causal (físico) (Mera relação de causa/efeito). OBS. A causa depende tão somente do nexo físico; a partir daí já se pode analisar a responsabilidade, que é formada pelo dolo/culpa, ilicitude e culpabilidade.

Imputação Objetiva Causalidade objetiva - Nexo causal (físico) A causa exige a análise não apenas do nexo físico, mas também do nexo normativo. É este último que vai limitar a causa, evitando que ela regresse ao infinito. - Nexo normativo: a) Criação ou incremento de risco não permitido (não tolerado pela sociedade); b) Realização do risco no resultado (resultado na linha de desdobramento normal da conduta). Se um desses elementos não existe, não há nexo normativo e, portanto, não há causa. Somente depois disso é que se analisará a responsabilidade (dolo/culpa, ilicitude e culpabilidade). Causalidade psíquica Causalidade psíquica: - Dolo/culpa - Dolo/culpa. “Tia Boleira” (no caso do homicídio “Tia Boleira”: é causa objetiva do resultado. Não venefício): é causa objetiva do resultado. Não há nexo normativo (fazer o bolo não cria risco não será responsabilizada porque não há permitido). dolo/culpa. A Imputação Objetiva não substitui a teoria do nexo causal, apenas acrescenta, na análise da causa, um novo filtro, para limitá-la a fim de que ela não regresse ao infinito. Assim: insurgindo-se contra o regresso ao infinito, decorrente da causalidade simples, a Teoria da Imputação Objetiva enriquece a relação de causalidade acrescentando o nexo normativo, composto de: a) criação ou incremento de um risco não permitido (não tolerado pela sociedade); b) realização do risco no resultado: a exigência de que o resultado esteja na linha de desdobramento causal normal da conduta. É um corretivo do nexo causal. Para LFG, a criação ou incremento de um risco não permitido deve ser analisado na tipicidade material (é um corretivo da tipicidade). Conclusões: 1) A imputação objetiva é uma análise que antecede a imputação subjetiva (quer evitar a análise de dolo e culpa); 2) Aplica-se a imputação no comportamento e no resultado; 3) Criada para se contrapor aos dogmas da teoria da equivalência, erigindo uma relação de causalidade jurídica ou normativa; 4) Uma vez concluída pela não imputação objetiva, afasta-se o fato típico. Obs. O nome correto seria Teoria da Não imputação objetiva, pois objetiva não imputar o fato ao agente.

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Direito Penal – LFG – Intensivo I (08/04/09) Concausas: Pluralidade de causas concorrendo para a produção do mesmo evento. Ex.: A quer matar C; B também quer matar C; A dá um tiro e B emprega veneno; um não sabe da presença do outro; C morre em razão do veneno; B, é claro, responde por homicídio; mas como responsabilizar A? O estudo das concausas serve para analisar qual o tratamento será dado ao agente responsável pela causa concorrente. As concausas podem ser divididas em: • Absolutamente independentes: a causa efetiva do evento não se origina direta ou indiretamente da causa concorrente; o Pré-existente: causa efetiva anteceder a causa concorrente. TENTATIVA. o Concomitante: a causa efetiva se dá no mesmo momento que a causa concorrente. TENTATIVA. o Superveniente: a causa efetiva é posterior à causa concorrente. TENTATIVA. • Relativamente independentes: a causa efetiva do evento se origina direta ou indiretamente da causa concorrente. o Pré-existente: causa efetiva anteceder a causa concorrente. CONSUMAÇÃO, mas atentar para o entendimento da jurisprudência: se não tiver conhecimento da causa efetiva (hemofilia) responde por tentativa, para evitar a responsabilidade penal objetiva. o Concomitante: a causa efetiva se dá no mesmo momento que a causa concorrente. CONSUMAÇÃO. o *Superveniente: a causa efetiva é posterior à causa concorrente (art. 13, § 1°, CP). → Conseqüências: Ex. 1: A, às 19:00 hs deu veneno para C B, às 20:00 hs deu um tiro em C C morreu às 21:00 em razão do veneno O tratamento para A é indiscutível: responde por homicídio. O estudo das concausas serve para B, que concorreu, mas viu outra causa concorrendo com o resultado que ele almejava. A causa efetiva do resultado morte (veneno) é absoluta ou indiretamente dependente do tiro? Não. Portanto, estamos diante de concausas absolutamente independentes. Esta é a primeira conclusão. A causa efetiva do resultado é pré-existente (o veneno ocorreu antes do tiro). Disso resulta que B responde por homicídio tentado. Assim, concausa absolutamente independente pré-existente, tem como conseqüência a punição a título de tentativa. Ex. 2: A, às 19:00 hs está envenenando C B, chega às 19:00 hs e dá um tiro em C C morre em razão do tiro Se C morre em razão do tiro, B responde pelo homicídio. Mas e A? A causa efetiva da morte foi o tiro. O tiro não se originou direta ou indiretamente do envenenamento. São concausas absolutamente independentes. Esta é a primeira conclusão. O tiro é concomitante ao envenenamento. São concausas concomitantes. A responde por tentativa. Assim, também nas concausas absolutamente independentes concomitantes o segundo agente também responde por tentativa. 63

Direito Penal – LFG – Intensivo I Ex. 3: A, às 19:00 hs envenenou C, que foi se deitar Às 20:00 hs ocorreu uma queda de um lustre na cabeça de C C morreu às 21:00 de traumatismo craniano A causa efetiva da morte foi o traumatismo craniano. O fato é atípico. Mas ainda assim há concausas (envenenamento concorrendo com a queda do lustre). A concausa é absolutamente independente e superveniente. A responde por tentativa. Conclusão: toda concausa absolutamente independente gera punição a título de tentativa (não importa se pré-existente, concomitante ou superveniente). Ex. 4: A dá uma facada em B (a facada por si só não é capaz de matar) B era hemofílico B morre porque é hemofílico, em função de hemorragia anormal A causa efetiva não foi a facada e sim a hemofilia. A facada (causa concorrente) desencadeou uma doença que B já tinha. Tratam-se de concausas relativamente independentes. Se não houvesse a facada, a doença não teria causado a morte. B já era hemofílico, então a concausa é pré-existente. Assim, A responde por homicídio consumado. A jurisprudência moderna diz: responde por homicídico consumado desde que saiba que a vítima era hemofílica, se não tivesse conhecimento responderia por tentativa, evitando-se a responsabilidade penal objetiva. Ex. 5: A dá um tiro em B B vê a bala vindo em sua direção e enfarta antes da bala o atingir B morre em razão do enfarto. É o exemplo trazido pela doutrina, mas é absurdo. Segundo a doutrina, porém, é uma concausa relativamente independente concomitante. O resultado será a punição a título de consumação. Conclusão: se relativamente independentes, pré-existentes ou concomitantes, terá como conseqüência a consumação. Ex. 6: é o caso do art. 13, §1º, CP (até então era o art. 13, caput – teoria da equivalência dos antecedentes - causalidade simples). O art. 13, §1º só existe para explicar a concausa relativamente independente superveniente, que exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado. É a que mais cai em concurso! I) que por si só produziu o resultado: o resultado sai da linha de desdobramento da causa concorrente; é um evento imprevisível ao agente. Da conduta esperava-se uma determinada linha causal, e ela tomou outra. O agente responde por tentativa. Resultado Causa concorrente II) que não por si só produziu o resultado: o resultado encontra-se na linha de desdobramento causal normal da causa concorrente. Está-se diante de um evento previsível. Da conduta, não se esperava outra linha causal (não se trata de algo imprevisível, absurdo). O agente responde por consumação.

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Direito Penal – LFG – Intensivo I

Causa concorrente

Resultado

Exemplos: A dá um tiro em B, B vai para o hospital. No hospital ocorre um erro médico B vem a falecer em função do erro médico. A causa efetiva foi o erro médico, mas as causas são relativamente independentes. O erro médico é posterior. A concausa é relativamente independente superveniente. O erro médico é superveniente que não por si só produziu o resultado. Está na linha de desdobramento causal normal da conduta. A responde por consumação. A dá um tiro em B, B vai para o hospital. No hospital o teto cai em cima de B. B morre em razão do esmagamento pelo teto. A concausa aqui também é relativamente independente superveniente. Ocorre que a queda do teto não está na linha de desdobramento normal da conduta, não é uma situação previsível. Não havia possibilidade de se conhecê-la. É um evento imprevisível que sai da linha de desdobramento causal normal de um tiro, adquirindo uma linha autônoma. Neste caso, portanto, A responde por tentativa. A dá um tiro em B. B é internado no hospital. B morre de infecção hospitalar. Aqui há divergência na jurisprudência. Para concursos (especialmente CESPE), prevalece que a infecção hospitalar se equipara a erro médico (não por si só produz o resultado) – responde por consumação. Até a relativamente independente concomitante trabalha-se com a causalidade simples (art. 13, caput). A partir do art. 13, §1º, CP não se trabalha mais com Causalidade Simples e sim com a chamada “Causalidade Adequada”, segundo a qual, somente haverá imputação do fato se, no conjunto das causas, fosse a conduta do agente, consoante as regras de experiência comum, a mais adequada à produção do resultado ocorrente. Segundo a causalidade simples: se retirar o tiro, a vítima não teria ido para o hospital, portanto o agente responde pela consumação. O art. 13, § 1° é a gênese da imputação objetiva no Brasil (nexo normativo – resultado no desdobramento normal da conduta). Causalidade nos crimes omissivos: Pergunta: Existe nexo causal em crime omissivo? Para responder a esta pergunta é importante saber que existe dois tipos de crimes omissivos: - crime omissivo próprio (puro): há somente a omissão de um dever de agir, imposto normativamente, dispensando, via de regra, a relação de causalidade naturalística (são delitos de mera conduta, mera atividade). (Ex. omissão de socorro; o tipo penal não está preocupado com o resultado, a simples omissão do dever de agir configura o crime). - crime omissivo impróprio (impuro): o dever de agir é para evitar um resultado concreto. Aqui há a atividade omitida e o resultado. Estamos diante de um crime de resultado material, exigindo, conseqüentemente, a presença de nexo causal entre conduta omitida (e esperada) e o resultado concreto. Esse nexo, no entanto, para a maioria da doutrina, não é naturalístico (do nada não pode vir nada). Na verdade, o vínculo é jurídico, isto é, o sujeito não causou, mas como não o impediu, é equiparado ao verdadeiro causador do resultado (estamos diante de um nexo de não impedimento). Obs.: Nexo de evitação: é sinônimo de nexo de não impedimento; é a nomenclatura dada por Zaffaroni. Ou seja, é o nexo existente entre a conduta omitida e o resultado nos crimes omissivos impróprios.

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Direito Penal – LFG – Intensivo I

4) TIPICIDADE:

Teorias Tradicionais

Doutrinas + Modernas

Crime: FT - Conduta; - Resultado; - Nexo; - Tipicidade penal = tipicidade formal (operação de ajuste fato/lei incriminadora). O fato praticado, se ajustado à lei, já configurava fato típico.

Tipicidade Conglobante (Zaffaroni) Crime: Crime: FT FT - Conduta; - Conduta; - Resultado; - Resultado; - Nexo; - Nexo; - Tipicidade penal = Tip. Formal - Tipicidade penal = Tip. Formal + Tip. Material (relevância da + Tip. Conglobante (Tip. lesão ou perigo de lesão ao bem Material + Atos jurídico tutelado). Antinormativos). Atos antinormativos: atos não determinados ou não incentivados por lei.

No passado, tipicidade penal era sinônimo de tipicidade formal. Tipicidade penal era apenas e tão somente tipicidade formal, ou seja, uma mera operação de ajuste. Assim, nada mais era do que uma subsunção fato / lei incriminadora. Isso foi evoluindo. Dentro do crime, e mais precisamente dentro do fato típico, continuamos a ter a conduta, o resultado, o nexo causal e a tipicidade penal, que deixou de ser uma mera operação de ajuste, passando a ser a tipicidade formal + tipicidade material. Tipicidade material, por sua vez, é a relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. O pai desta evolução foi Roxin. O atual estágio da tipicidade, contudo, é: crime = fato típico, que se compõe da conduta, do resultado, do nexo causal e da tipicidade penal, que atualmente é a tipicidade formal + tipicidade conglobante. A tipicidade conglobante é uma tipicidade material + atos antinormativos. Os atos antinormativos são os atos não determinados ou não incentivados por lei. O pai desta corrente é Zaffaroni. Começou-se a falar na tipicidade material com o funcionalismo. A doutrina brasileira diverge se Zaffaroni é funcionalista ou finalista. A maioria da doutrina afirma que ele é funcionalista. No entanto, ele mesmo se afirma finalista. É um finalista que já falava em tipicidade conglobante. Crime: Fato Típico: - Conduta - Resultado - Nexo - Tipicidade penal

- Tipicidade Formal + - Tipicidade Conglobante

- Tipicidade material + - Atos antinormativos

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Direito Penal – LFG – Intensivo I Exemplos: 1) Subtração de um lep-top: conduta se ajusta ao art. 155, CP (tip. Formal); lesão relevante ao patrimônio (tip. Material); a lei não obrigou e nem incentivou a realizar o furto (ato antinormativo); 2) Subtração de caneta big: conduta se ajusta ao art. 155, CP (tip. Formal); há insignificância na conduta (não há tipicidade material); a lei não obrigou e nem incentivou a realizar o furto (ato antinormativo). Segundo este entendimento, o Princípio da Insignificância exclui a tipicidade material, que, se excluída, exclui a tipicidade conglobante e, assim, a própria tipicidade penal. 3) Juiz expede a seguinte ordem: realizar constrição de certos bens. Oficial de justiça realiza a constrição de bens mediante força policial, face à resistência do dono dos bens. Conduta se ajusta ao art. 157, CP (tip. Formal); lesão relevante ao patrimônio (tip. Material); oficial agiu determinado por lei (ato normativo). Analisando a tipicidade conglobante, o ECDL e ERD incentivado deixam de excluir a ilicitude e migram para o fato típico, pois são considerados atos normativos. Conceito de Tipicidade Conglobante: Trata-se de um corretivo da tipicidade penal. Esta (tipicidade penal) tem como requisitos a tipicidade formal (operação de ajuste) e tipicidade conglobante (constituída de tipicidade material e antinormatividade do ato). Por tipicidade material entende-se a relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado e, por ato antinormativo entende-se aquele não determinado ou incentivado por lei. Conseqüência: O estrito cumprimento de um dever legal e o exercício regular de um direito incentivados deixam de excluir a ilicitude (como antes se pensava), passando a excluir a própria tipicidade penal, pois são atos normativos (que excluem a tipicidade conglobante, e, portanto, a própria tipicidade penal). Obs.: A legítima defesa e o estado de necessidade não são atos incentivados pelo Estado, mas sim permitidos, tolerados e, como atos meramente permitidos, tolerados, continuam como excludentes da ilicitude e não da tipicidade. De acordo com Zaffaroni, espera-se de um ordenamento jurídico “ordem”, isto é, os vários ramos do direito determinando e incentivando os mesmos comportamentos (é uma incoerência o direito penal julgar típico comportamento que outros ramos determinam ou incentivam). OBS. O delegado é o senhor da tipicidade formal e não da tipicidade material. Por isso, o delegado não pode deixar de autuar em flagrante com base na tipicidade material (esse é o entendimento que prevalece). Espécies de Tipicidade Formal: A Tipicidade Formal pode se dar de duas formas: a) Tipicidade Formal Direta: o ajuste fato / lei incriminadora se dá de forma imediata, isto é, ocorre a adequação imediata. Ex.: o art. 121 pune “matar alguém” – A matou B e este fato se adequou imediatamente à lei incriminadora. b) Tipicidade Formal Indireta: o ajuste fato / lei incriminadora se dá de forma mediata, pressupondo norma de extensão, isto é, estamos diante de uma adequação mediata. Ex.: o art. 121 pune “matar alguém” – A tentou matar B, e este fato não se adequa imediatamente à lei incriminadora, sendo necessário recorrer à uma norma de extensão (art. 14, II – tentativa) para que haja essa adequação. O art. 14, II estende a incriminação no tempo e, por isso, é chamada de norma de extensão temporal. O art. 29, CP (concurso de pessoas) também é uma norma de extensão, 67

Direito Penal – LFG – Intensivo I chamada norma de extensão pessoal. O art. 13, §2º também traz uma norma de extensão chamada causal, para os crimes omissivos impróprios. ??

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Direito Penal – LFG – Intensivo I ILICITUDE: → Conceitos de Ilicitude: a) Conceito Analítico: ilicitude é o segundo substrato do crime (lembrar que quem fala em substratos do crime é Bettiol). b) Conceito Material: por ilicitude ou antijuridicidade entende-se a relação de contrariedade entre o fato típico (e não o mero fato – atenção!) e o ordenamento jurídico como um todo, inexistindo qualquer exceção determinando, incentivando ou permitindo a conduta típica. Em resumo, trata-se de conduta típica não justificada. → Relação Tipicidade x Ilicitude: Francisco de Assis Toledo fala sobre princípios básicos de direito penal e é quem melhor explica essa relação. Há 4 correntes: 1ª) Corrente da Autonomia ou da Absoluta Independência: para esta corrente, FT e ilicitude não têm implicação nenhuma; a tipicidade não gera qualquer juízo de valor no campo da ilicitude. FT existe por si só, e ilicitude existe por si só, sem implicações mútuas. São institutos absolutamente autônomos. Se um desaparecer, o outro permanece. 2ª) Corrente da Indiciariedade ou da Ratio Cognoscendi: por esta teoria, o FT presume relativamente a ilicitude; a tipicidade gera indícios de ilicitude. Comprovando que o fato é típico, presume-se, relativamente, que ele também é ilícito. Mas a presunção é relativa, se desaparecer a ilicitude o fato típico permanece (Mayer) → é a Teoria que prevalece. 3ª) Corrente da Absoluta Dependência ou da Ratio Essendi: para esta corrente, o FT só permanece típico se ilícito. A ilicitude confirma a tipicidade, servindo como sua essência. O fato só será típico, se também ilícito. “Teoria da Identidade” (Mezger). É aqui que nasce o “tipo total de injusto”. 4ª) Teoria dos Elementos Negativos do Tipo: alcança a mesma conclusão da anterior, porém por caminhos diversos. Para esta corrente, todo tipo penal é constituído de elementos positivos e de elementos negativos. Os elementos positivos são os que devem ocorrer para que o fato seja típico; são, pois elementos explícitos. Os elementos negativos, por sua vez, são elementos que não devem ocorrer para que o fato seja típico, sendo, pois, elementos implícitos. Ex.: art. 121, CP – os elementos positivos são “matar alguém”; os elementos negativos são “legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular do direito” (Merkel). “É crime matar alguém, salvo se em legítima defesa”: traz para a tipicidade todas as descriminantes. Obs. A tipicidade conglobante não traz a LD e o EN. Tipo penal: - Elementos positivos (explícitos): têm que ocorrer para que o fato seja típico; - Elementos negativos (implícitos): não devem ocorrer para que o fato permaneça típico. Se afirmarmos que o FT presume ilicitude, quem deve provar que o fato não é ilícito é o réu. Se, no entanto, aceitarmos o Tipo Total do injusto, será o MP quem terá que comprovar a excludente de ilicitude. Para a doutrina, adotou-se a teoria da ratio cognoscendi. Conclusão: cabe ao réu comprovar causa excludente da ilicitude. Se, no entanto, aceitássemos o Tipo Total do injusto, seria o MP quem teria que comprovar a excludente de ilicitude. OBS. Paulo Rangel, por exemplo, ensina que o ônus da prova é da acusação (FT/ilicitude/culpabilidade).

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Direito Penal – LFG – Intensivo I Já a jurisprudência, sem filiar-se a qualquer corrente, entende que na dúvida quanto à presença de uma descriminante, o magistrado deve absolver (in dúbio pro reo). A jurisprudência está então concordando com Paulo Rangel. **A lei 11.690/08 deu nova redação ao art. 386, VI, CPP: O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência. Assim, o legislador seguiu a jurisprudência (que não deixou claro se adotou a teoria dos elementos negativos do tipo ou a teoria da ratio essendi). → Ilicitude x Antijuridicidade: • •

1ª corrente: ilicitude é sinônimo de antijuridicidade (sinônimos); 2ª corrente: (Francisco de Assis Toledo) o correto é ilicitude e não antijuridicidade, sob os seguintes argumentos: o O CP só faz menção à ilicitude (LFG); o O crime é formado por FT (que é o fato jurídico), ilicitude (que seria antijuridicidade) e culpabilidade. Como que o crime pode ser e logo em seguida não ser? Como que o crime tem que ser duas coisas opostas (jurídico e antijurídico)?

→ Causas Excludentes da Ilicitude: Sinônimos: justificantes ou descriminantes. - CP, parte geral: art. 23; - CP, parte especial, por ex., nos arts. 128 (aborto permitido: o médico pode realizar abortamento se a gestante corre risco de vida) e 142 (imunidade nos crimes contra a honra). - Legislação extravagante: Lei 9.605/98 (Lei dos Crimes Ambientais). - CF/88: imunidade parlamentar absoluta. Obs.: Apesar de o tema ser controvertido, há quem afirme que a imunidade parlamentar absoluta exclui a ilicitude. Mas não é o que prevalece. O STF entende que exclui a tipicidade, pois trabalha com tipicidade conglobante. - Justificante supralegal: o consentimento do ofendido. São elas: (15/04/09) a) Estado de Necessidade: ☺art. 23, I e art. 24, CP. Conceito: considera-se em estado de necessidade quem pratica um fato típico, sacrificando um bem jurídico, para salvar de perigo atual direito próprio ou de terceiro, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. Se há dois bens jurídicos em perigo de lesão, o Estado permite que seja sacrificado um deles, pois, diante do caso concreto, a tutela penal não pode salvaguardar a ambos (atentar para essa frase, que é bastante importante na diferenciação entre estado de necessidade e legítima defesa). → Requisitos: 1) Objetivos: estão todos no próprio art. 24, CP. 70

Direito Penal – LFG – Intensivo I a) Perigo atual: existência de perigo atual, que pode advir da natureza, do homem ou de um animal. OBS. se advir de injusta agressão humana, caracteriza-se LD. - Este perigo não tem destinatário certo (na LD há destinatário certo). - O perigo atual abrange o perigo iminente (prestes a ocorrer)? Quanto a isso há duas correntes: uma primeira corrente diz que, apesar do silêncio da lei, abrange-se o perigo iminente, com o fundamento de que ninguém é obrigado a aguardar um risco concreto para proteger seu bem jurídico (LFG); uma segunda corrente, no entanto, diz que só está abrangido o perigo atual, jamais o iminente, sob os argumentos de que se o legislador quisesse abranger o perigo iminente ele o teria feito, teria sido expresso (como o foi na LD) e o perigo iminente é perigo do perigo, algo muito distante para permitir o sacrifício de bem jurídico alheio. Perigo iminente é incompatível com a inevitabilidade do comportamento lesivo. Esta segunda corrente é a que prevalece e é melhor para a primeira fase das provas, que costuma preferir a letra de lei. (Capez). - Perigo é imaginário (fantasiado pelo agente): estado de necessidade putativo (não exclui a ilicitude). b) A situação de perigo não pode ter sido causada voluntariamente pelo agente. Art. 24: “que não provocou por sua vontade”: essa expressão é indicativa de dolo ou dolo/culpa? 1ª corrente: somente o causador doloso não pode alegar EN (ninguém pode valer-se da própria torpeza), fundamenta ainda que a expressão vontade é indicativa de dolo (LFG, Damásio, Capez, Bittencourt, Greco); 2ª corrente: o causador doloso e culposo não podem alegar EN, fundamentando-se no art. 13, §2º, c, CP (Mirabete – corrente adotada pelo MP). Prevalece a primeira corrente. c) O agente deve agir para salvar direito próprio (EN próprio) ou alheio (EN de terceiro). Para agir em EN de terceiro é necessária autorização? 1ª corrente: o EN de terceiro dispensa consentimento do terceiro (a lei não exige, então não cabe ao intérprete fazê-lo), é a corrente que prevalece; 2ª corrente: o consentimento do terceiro somente é dispensável quando o bem em risco for indisponível, como por ex. a vida (se for o patrimônio, será necessário o consentimento). d) Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo: significa dever imposto por lei, o dever simplesmente contratual, como por ex. a segurança particular, não é exigido. - Ex. num incêndio, o primeiro a sair correndo não pode ser o bombeiro. - O perigo só deve ser enfrentado enquanto comportar enfrentamento. - O agente deve escolher discricionariamente a vida de quem irá salvar. A vida de uma pessoa não é mais valiosa do que a de outra (ainda que uma delas seja muito mais velha, já tenha vivido toda uma vida). e) Inevitabilidade do comportamento lesivo. É preciso que o único meio para salvar direito próprio ou de terceiro seja o cometimento de fato lesivo, sacrificando bem jurídico alheio (perigo iminente não é compatível com esse requisito). Se o meio era simplesmente o mais cômodo não se permite o EN. Se eu posso salvar o meu direito fugindo, a fuga é a melhor opção ao EN. f) Inexigibilidade do sacrifício do direito ameaçado. Significa a proporcionalidade comparando o bem protegido e o bem sacrificado. Teorias: - Teoria Diferenciadora: ela diferencia duas espécies de EN: 1. EN justificante, que exclui a ilicitude; e 2. EN exculpante, que exclui a culpabilidade. Se o bem protegido vale mais do que o sacrificado o EN é o justificante. Se protejo um bem de igual ou menor valor que o bem sacrificado, o EN é exculpante. ☺quadro: Teoria EN justificante (exclui a ilicitude) EN exculpante (exclui a culpabilidade)

Bem protegido Vale + (vida) Vale = ou -

Bem sacrificado Vale - (patrimônio) Vale = ou +

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Direito Penal – LFG – Intensivo I - Teoria Unitária: já nesta teoria, só se reconhece o EN justificante (exclui a ilicitude). O EN justificante ocorre quando o bem protegido vale mais ou igual ao bem sacrificado. Atentar que na teoria diferenciadora, quando os bens têm igual valor será EN exculpante, para a teoria unitária, será EN justificante. Quando há desproporcionalidade, ou seja, se o bem protegido é de valor menor que o sacrificado pode gerar uma diminuição da pena. ☺quadro: Teoria EN justificante Possível redução de pena

Bem protegido Vale + ou = Vale -

Bem sacrificado Vale - ou = Vale +

**Obs.: Só o CPM adotou a Teoria Diferenciadora (☺art. 39, CPM). O CP adotou a Teoria Unitária (art. 24, § 2°). 2) Subjetivos: é o conhecimento da situação de fato justificante (ciência de que se está diante de um perigo atual). A ação do EN (como única possibilidade de afastar o perigo) deve ser objetivamente necessária e subjetivamente conduzida pela vontade de salvamento. Assim, EN nada mais é do que os 6 requisitos objetivos + o requisito subjetivo (que é a ciência do perigo atual). - Pergunta: é possível EN em crime habitual ou em crime permanente? A maioria da doutrina não reconhece EN nessas espécies de delito, pois, exigindo a lei (art. 24) a inevitabilidade do comportamento lesivo, bem como referindo-se “às circunstancias do fato”, tornam incompatível a descriminante do EN. - Pergunta: furto famélico (subtrair para saciar a fome) constitui EN? Sim, desde que: a) o fato seja praticado para mitigar a fome; b) que seja o único e derradeiro recurso do agente (inevitabilidade do comportamento lesivo); c) que haja subtração de coisa capaz de diretamente mitigar a fome; d) insuficiência dos recursos auferidos pelo agente com o trabalho ou impossibilidade de trabalhar (ou seja, o furto famélico pode ser alegado por quem tenha emprego, não é tese exclusiva de desempregado – tese defendida pela Defensoria). Ver entendimento da jurisprudência no livro do Greco. → Classificação doutrinária do Estado de Necessidade: 1) Quanto à titularidade: a) Estado de necessidade próprio; b) Estado de necessidade de terceiro. 2) Quanto ao elemento subjetivo do agente: a) Estado de necessidade real: o perigo existe – exclui a ilicitude; b) Estado de necessidade putativo: o perigo é imaginário, fantasiado pelo agente – não exclui a ilicitude (porque falta o 1º requisito objetivo, que é o perigo atual). 3) Quanto ao terceiro que sofre a ofensa: a) Estado de necessidade agressivo: para proteger direito, o agente sacrifica bem jurídico de pessoa alheia à provocação do perigo, não causadora do perigo. É ato lícito no direito penal, mas é ato ilícito no direito civil, o agente terá que reparar o dano causado ao terceiro, podendo entrar posteriormente com ação regressiva. b) Estado de necessidade defensivo: para proteger direito, o agente sacrifica bem jurídico do próprio causador do perigo. É ato lícito no direito penal e no direito civil. 72

Direito Penal – LFG – Intensivo I

b) Legítima Defesa: ☺art. 25, CP – conceito. → Diferença entre Estado de Necessidade e Legítima Defesa: Estado de Necessidade Conflito entre vários bens jurídicos diante de uma situação de perigo (ex.: dois náufragos disputando a única bóia salva-vida). O perigo decorre da força da natureza, do homem ou até de um animal. O perigo não tem destinatário certo. Os interesses em conflito são legítimos, por isso é perfeitamente possível EN de EN.

Legítima Defesa Ameaça ou ataque a um bem jurídico (ex. uma pessoa sendo atacada por outra). O perigo decorre de uma agressão humana.

Tem destinatário certo. A agressão é dirigida. Os interesses do agressor são ilegítimos – um dos interesses tem que ser ilegítimo, por isso não existe LD de LD. Mas atenção: é possível LD real de LD putativa, porque a LD putativa é ilegítima. Cabe ainda LD putativa de LD putativa, ainda que os dois interesses sejam ilegítimos. Inevitabilidade do comportamento lesivo. Se Não exige inevitabilidade do comportamento possível, o agredido deve fugir para evitar a lesivo, portanto, o agredido não precisa fugir para agressão. evitar a agressão. Ataque a bem jurídico. → Requisitos/elementos Objetivos: 1) Agressão injusta: conduta humana que ataca ou coloca em perigo bens jurídicos de alguém. Pode ser uma ação ou omissão. Considerações: - Existe LD de omissão? Sim, é perfeitamente possível a LD de um comportamento omissivo (ex.: aquele que agride o carcereiro que se recusa a cumprir um alvará de soltura). - Repelir um ataque de um animal é LD (ou é EN)? Depende do tipo de ataque. Se é um ataque espontâneo, estamos diante de um perigo atual, logo é EN. Se o ataque foi provocado pelo dono, caracteriza-se uma agressão injusta, pois o animal é instrumento do agente, o que configura LD. Se se entender que é EN só se pode sacrificar o animal se a fuga for impossível; se se entender como LD, a fuga não é exigida, pode-se enfrentar o animal. - A injustiça da agressão deve ser do conhecimento do agredido, independentemente da ciência do agressor. - Ataque de um doente mental: ao se repelir esse ataque será LD ou EN? Se se tratar de uma agressão injusta, será LD; mas se se tratar de um perigo atual, será EN. Se for LD não é necessário fugir da agressão; se for EN, sendo possível, a fuga é obrigatória. Atenção: é caso de LD, porque a injustiça da agressão não é analisada sob a ótica de quem agride, mas sim de quem é agredido. - Agressão injusta é sinônimo de fato típico, ou é possível uma agressão injusta atípica? Ex.1: LD diante de um fato insignificante (Princípio da Insignificância) – o possuidor do bem atingido pode reagir para repelir a agressão, porque ainda que o Princípio da Insignificância torne o fato atípico, a agressão continua sendo injusta (tanto que será possível a responsabilidade civil). Portanto, é possível uma agressão injusta atípica. 73

Direito Penal – LFG – Intensivo I Ex.2: LD contra furto de uso (ninguém é obrigado a deixar que ele aconteça). Furto de uso não é típico, mas é agressão injusta que autoriza LD do proprietário. - Se a agressão injusta for imaginada, há LD putativa, que não exclui a ilicitude. Meio de defesa: necessários. Moderados: 2) Agressão injusta atual ou iminente: a agressão atual é a agressão presente; a iminente é a que está prestes a ocorrer. Se estamos diante de uma agressão passada, a repulsa configura vingança; se estamos diante de uma agressão futura, ela é mera suposição. Assim, para que se configure a LD, a agressão deve ser atual ou iminente. E se a agressão, apesar de futura, for certa? Ex.: ameaça de morte feita por um bandido preso para quando sair da prisão – a agressão não é atual e nem iminente. Assim, se o agente está diante de uma agressão injusta, porém futura, não há que se alegar LD justificante (esta exige a atualidade ou iminência da agressão). Entretanto, se esta agressão injusta e futura for certa, configura inexigibilidade de conduta diversa, excluindo a culpabilidade (LD exculpante). 3) Uso moderado dos meios necessários: o desrespeito a esse requisito é que faz nascer o excesso. Meio necessário é o meio menos lesivo entre os meios à disposição do agredido no momento da agressão, suficiente para repelir o comportamento injusto. Encontrado o meio necessário, deve-se fazer uso deste de forma moderada. Da imoderação, nasce o excesso. É importante agora saber como era antes da Lei 11.689/08 e como ficou depois. Antes: 1º) o juiz quesitava a materialidade e a autoria; 2º) quesitava o nexo causal; 3º) teses da defesa; 4º) teses da acusação e 5º) agravantes e atenuantes. Agora: 1º) o juiz analisa a materialidade e o nexo; 2º) autoria; 3º) questiona se os jurados absolvem o réu; 4º) causas de diminuição; 5º) teses da acusação. E o quesito da legítima defesa? Antes da Lei 11.689/08 1) materialidade + autoria 2) nexo 3) legítima defesa: - agressão injusta; - atual; - iminente; - meio necessário; - uso moderado (Para o jurado reconhecer a LD ele tinha que responder sim para todos esses itens) Obs.: ainda que nenhuma das partes tenham alegado o excesso, se os jurados negarem o uso moderado o juiz era obrigado a quesitar quanto ao excesso. Ou seja, antes da lei o excesso brotava naturalmente da negativa da moderação. É isso que a lei nova corrige.

Depois da Lei 11.689/08 materialidade + nexo autoria quesita se o jurado absolve o réu. Ou seja, todos os quesitos da LD ficam abrangidos por esta pergunta. Se a resposta for negativa, já fica descartada a LD. Ademais, o excesso não é mais uma tese que brota naturalmente, ele precisará ser debatido em plenário, caso alguma parte nele demonstre interesse.

4) Agir para salvar direito próprio ou alheio: é aqui que nasce a LD própria e a LD de terceiro. → Requisito Subjetivo:

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Direito Penal – LFG – Intensivo I É o conhecimento da situação de fato justificante ou do estado de agressão injusta. De acordo com o finalismo, assim como o fim é exigido para a prática do crime, também é exigido para a excludente. → Classificações doutrinárias: 1) LD Defensiva: a reação do agredido não constitui um fato típico. 2) LD Agressiva: a reação do agredido constitui fato típico. 3) LD Subjetiva: é o excesso esculpável na LD, caso em que qualquer pessoa, nas mesmas circunstâncias de fato, se excederia (elimina a culpabilidade). 4) LD Sucessiva: ocorre na repulsa contra o excesso abusivo do agente agredido (temos duas LD, uma depois da outra); é uma LD seguida de outra LD (Obs.: lembrar que é impossível duas LD reais conviverem, mas é possível uma LD real e uma LD putativa). 5) LD Real: a agressão existe. 6) LD putativa: a agressão é imaginária. c) Estrito Cumprimento do Dever Legal: Previsão: art. 23, III, CP (não tem um artigo próprio como a LD e o EN). Conceito e requisitos: são trazidos pela doutrina. Os agentes públicos, no desempenho de suas atividades, não raras vezes, devem agir interferindo na esfera privada dos cidadãos, exatamente para assegurar o cumprimento da lei. Essa intervenção redunda em agressão a bens jurídicos como a liberdade de locomoção, a integridade física ou a própria vida. Dentro de limites aceitáveis, tal intervenção é justificada pelo estrito cumprimento de um dever legal (ECDL). → Requisitos Objetivos: - “Estrito cumprimento”: quer dizer razoabilidade, proporcionalidade. - Dever legal: o que significa “legal”? A expressão “lei” aqui é tomada em sentido amplo. Ou seja, pode-se alegar o ECDL ainda que o dever esteja expresso em Portaria. Obs.: Francisco de Assis Toledo abrange também os costumes, mas neste sentido ele é a minoria da doutrina (MP/MG utiliza bastante a doutrina de Francisco de Assis Toledo). → O ECDL também exige um requisito subjetivo: o agente tem que ter ciência de que age no estrito cumprimento de um dever legal. Atenção: adotando-se a Teoria da Tipicidade Conglobante, o ECDL deixa de ser descriminante e passa a ser excludente da tipicidade (trata-se de ato normativo determinado por lei, portanto, não pode ser proibido). Ex.: art. 301, CPP – flagrante obrigatório compulsório (“as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”). d) Exercício Regular de um Direito: Previsão legal: art. 23, III, CP (não tem um artigo próprio como a LD e o EN). Conceito e requisitos: são trazidos pela doutrina. O Exercício regular de um direito (ERD) compreende ações do cidadão comum autorizadas pela existência de direito definido em lei e condicionadas à regularidade do exercício desse direito (proporcionalidade e indispensabilidade). 75

Direito Penal – LFG – Intensivo I → Espécies de ERD: a) Pro magistratu: situações em que o Estado não pode estar presente para evitar lesão ao bem jurídico ou recompor a ordem pública. Nesse caso o cidadão está autorizado a agir. Ex.: art. 301, CPP (na espécie flagrante facultativo de qualquer um do povo); desforço imediato (instituto do Direito Civil empregado na defesa da posse); penhor legal (como o caso de retenção da bagagem pela hospedaria). b) Direito de castigo: corresponde ao dever de educação; o exercício do poder familiar. Ex.: castigos impostos pelos pais aos filhos, ainda que sejam castigos físicos (desde que respeitada a proporcionalidade), castigos impostos pelos professores em face dos alunos, etc. → Requisitos do ERD: 1) Indispensabilidade: impossibilidade de recurso útil aos meios coercitivos normais para evitar a inutilização prática do direito. 2) Proporcionalidade: o exercício precisa ser “regular”. 3) Ciência de que está agindo no exercício regular do direito (é o requisito subjetivo). Atenção: adotada a Teoria da Tipicidade Conglobante, o ERD fomentado, incentivado por lei migra para a tipicidade como sua excludente, ou seja, deixa de servir como descriminante para passar a excluir a própria tipicidade (trata-se de ato normativo incentivado por lei). Crítica à Zaffaroni: Zaffaroni claramente reconhece duas espécies de ERD: o que é fomentado (ou incentivado) e o que é apenas permitido (tolerado). Se ele é fomentado, exclui a tipicidade. Se ele é somente permitido exclui a ilicitude (mas o fato é típico e também antinormativo). Exs. de ERD fomentado: o flagrante facultativo. Ex. de ERD permitido: esportes violentos. Ocorre que o esporte violento, mais do que permitido, é incentivado pela Constituição. Tudo o que é direito a Constituição sempre incentivará às pessoas a fazerem valer o seu direito. Assim, o ERD permitido ficou esvaziado. Não existe ERD meramente permitido, ele é sempre fomentado. (21/04/09) e) Ofendículos: Significa o aparato pré-ordenado para a defesa do patrimônio (exs.: cacos de vidro no muro, ponta de lança na murada, cerca elétrica, etc.). Natureza jurídica: há 4 correntes: 1ª) O ofendículo, enquanto não acionado, configura uma hipótese de ERD. O ofendículo acionado está repelindo uma injusta agressão ao patrimônio e, portanto, configura uma legítima defesa. É a corrente majoritária. 2ª) O ofendículo, acionado ou não, configura ERD. 3ª) O ofendículo, acionado ou não, configura LD. Enquanto não acionado é uma hipótese de LD antecipada. 4ª) Diferencia ofendículo de defesa mecânica predisposta. No ofendículo, o aparato é visível, já na defesa mecânica predisposta o aparato está oculto (ex.: descarga elétrica no trinco); o ofendículo configura um caso de ERD e a defesa mecânica predisposta um caso de LD. Um animal pode ser considerado um ofendículo? Sim. Os ofendículos podem ser utilizados, mas é importante que exista proporcionalidade.

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Direito Penal – LFG – Intensivo I f) Classificação do Excesso nas descriminantes/justificantes: Previsão legal: art. 23, parágrafo único, CP: “O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo”. Aplica-se esse artigo em qualquer das hipóteses de descriminantes. a) Excesso crasso: ocorre quando o agente, desde o princípio, já atua fora dos limites legais (ex.: atirar em criança que furtou uma maça). b) Excesso Extensivo ou excesso na causa: ocorre quando o agente reage antes da efetiva agressão (futura, esperada e certa). O fato é típico, ilícito, mas pode, conforme o caso, excluir a culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa). Lembrar do exemplo da legítima defesa futura. c) Excesso Intensivo: ocorre quando o agente, que inicialmente agia dentro do direito, diante de uma situação fática agressiva, intensifica a ação justificada e ultrapassa os limites legais permitidos (ou seja, de reação moderada passa para a imoderada). Se o excesso é doloso responde por crime doloso; se o excesso é culposo o agente responde por crime culposo. OBS. Se não agiu com dolo ou culpa, temos o excesso exculpante (inexigibilidade de conduta diversa) – o excesso exculpante é uma causa supralegal no direito comum. Esse excesso exculpante está expressamente previsto no CPM, é uma causa legal (☺art. 45, P.U., CPM). d) Excesso acidental: ocorre quando o agente, ao reagir moderadamente, por força de acidente, causa lesão, além da reação moderada. g) Consentimento do Ofendido: Trata-se de uma descriminante supralegal. É uma renúncia do titular do direito tutelado a essa mesma tutela. Pode servir como causa supralegal desde que presentes os seguintes requisitos: - O dissentimento (não consentimento) do ofendido não pode configurar elementar do tipo. Se o não consentimento integrar o tipo, o consentimento exclui a tipicidade. Ex. estupro; - O ofendido deve ser capaz de consentir – saber o que está fazendo (e esta capacidade não coincide com a capacidade legal) – consentimento válido; - O consentimento deve ser livre e consciente – consentimento válido; - *O bem renunciado deve ser disponível; - O bem deve ser próprio; - O consentimento deve ser manifestado antes ou durante a prática do fato (se o consentimento for posterior não exclui a ilicitude, mas pode caracterizar renúncia ou perdão do ofendido – extinção da punibilidade, art. 107, V, CP); - O consentimento deve ser expresso (é cada vez mais frequente doutrina admitindo o consentimento tácito – o direito penal português admite o consentimento tácito). A integridade física é um bem indisponível? A doutrina clássica rotula a incolumidade pessoal como bem indisponível. A doutrina moderna (C. R. Bitencourt) rotula a incolumidade pessoal como bem relativamente disponível. Será disponível quando: 1) se tratar de lesão leve e 2) lesão que não contrarie a moral e os bons costumes (ex. piercings, tatuagens, etc.). Essa previsão está no art. 88 da Lei 9.099/95, que concorda com a doutrina moderna, pois transformou a lesão leve em pública condicionada, é necessária a autorização da vítima para processar aquele que cometeu a lesão.

→ Observações: 1) Todo fato ilícito penal = ilícito civil. Nem todo fato lícito penal = lícito civil. 77

Direito Penal – LFG – Intensivo I Ex. E. N. Agressivo. Lícito penal = ilícito civil. Encontrou no direito penal uma autorização (art. 24, CP). 2) Legítima defesa defensiva = reação é um fato atípico. Ex. agente limita-se unicamente a se defender; Legítima defesa agressiva = reação é um fato típico. Ex. agente reage com um soco. → Descriminantes Putativas: (Assunto importante para o MP/MG). É uma causa de exclusão da ilicitude / fantasiada pelo agente. Erro de proibição: se inevitável, isenta de pena; se evitável, diminui pena. Erro de tipo: se inevitável, exclui dolo/culpa; se evitável: exclui dolo. A descriminante putativa corresponde a um erro. Será erro de tipo ou de proibição conforme o tipo de descriminante. Podem ser de 3 espécies: a) o agente erra quanto à autorização: o agente supõe estar autorizado. Ex.: marido que acha que pode manter conjunção carnal violenta com a esposa quando ela se recusa; b) o agente erra quanto aos limites: o equívoco está nos limites da reação (proporcionalidade da descriminante). Ex.: o agente revida um tapa no rosto com um tiro; Obs.: em ambas as hipóteses (a e b) o agente sabe o que faz, tem ciência da situação de fato, mas se equivoca quanto à proibição. Ambas as hipóteses se equiparam ao erro de proibição. c) o agente erra quanto aos requisitos: supõe presente situação de fato que não existe. Ex.: imaginando que seria agredido, mata e percebe que a pessoa iria somente falar ao celular - LD que não existe. Obs. O agente desconhece a situação de fato. Sobre o erro quanto à situação de fato, há 2 correntes: 1ª) Entende tratar-se de erro de tipo (Teoria Limitada da Culpabilidade) – art. 20, CP: - sendo inevitável: exclui o dolo e a culpa; - sendo evitável: exclui o dolo e o agente responde pelo crime culposo. 2ª) Entende tratar-se de erro de proibição (Teoria Extremada da Culpabilidade) – art. 21, CP: - sendo inevitável: isenta o agente de pena; - sendo evitável: é causa que diminui a pena. Qual teoria o CP adotou? Art. 20, § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. A primeira parte refere-se à teoria extremada e a segunda parte adotou a teoria limitada. Por isso, segundo LFG, o código penal brasileiro não adotou a teoria extremada, nem a teoria limitada. Segundo nos ensina, o art. 20, § 1° do CP, adotou uma teoria extremada sui generis, pois se inevitável, isentará o agente de pena, mas se evitável responderá o agente por culpa, por razões de política criminal. Essa corrente também é seguida por Flávio Monteiro de Barros. Prevalece, no entanto, a teoria limitada da culpabilidade: 1) o art. 20, § 1°, CP ao prever isenção de pena quando o erro é inevitável traz uma conseqüência lógica quando se exclui dolo e culpa; 2) a descriminante putativa sobre situação de fato encontra-se no parágrafo que poderia assessorar tanto o art. 20 (que trata de erro de tipo) quanto o art. 21 (que é erro de proibição). Se optou o legislador por

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Direito Penal – LFG – Intensivo I inseri-lo no art. 20, é porque equipara este erro ao erro de tipo; 3) a exposição de motivos é expressa, adotando a teoria limitada da culpabilidade (Assis Toledo).

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Direito Penal – LFG – Intensivo I

CULPABILIDADE: A culpabilidade é ou não o terceiro substrato do crime? Ela integra ou não o crime? Depende da corrente que se segue. Há duas correntes principais: 1ª) Corrente Bipartida: a culpabilidade não integra o crime. Objetivamente, para a existência do crime, é prescindível a culpabilidade. O crime existe por si mesmo com os requisitos fato típico e ilicitude (bipartite). Mas o crime só será ligado ao agente se este for culpável. Conclusão: para a corrente bipartida a culpabilidade é pressuposto de aplicação da pena, mero juízo de reprovação e censura. 2ª) Corrente Tripartida: a culpabilidade integra sim o crime, sendo o seu terceiro substrato. É um juízo de reprovação extraído da análise como o sujeito ativo se situou e posicionou, pelo seu conhecimento e querer, diante do episódio injusto. A tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade são pressupostos de aplicação da pena (corrente tripartite). A corrente bipartida busca nos seduzir da seguinte maneira: o CP é bipartido, já que quando se está diante de uma causa de exclusão do fato típico o CP diz que não há crime, esta é a prova primeira de que o fato típico está umbilicalmente ligado ao crime (se não há FT não há crime); ainda, quando se está diante de uma causa de exclusão da ilicitude o nosso CP também diz que não há crime, o que prova que esta também está umbilicalmente ligada ao crime. No entanto, quando se está diante de uma causa de exclusão da culpabilidade o CP diz que se trata de uma hipótese de isenção de pena (o crime permanece, só não se impõe uma pena). No entanto, o CP brasileiro não é tão técnico, pois há hipóteses em que se refere à exclusão de tipicidade e ilicitude como “isento de pena”. A grande crítica que a corrente tripartida faz sobre a bipartida: ambas consideram a culpabilidade como um juízo de censura, mas a teoria bipartida está admitindo casos em que se tem crime, pois o fato é típico e ilícito, mas será um crime sem censura, o que não pode ser admissível numa sociedade. A corrente bipartida, no entanto, rebate a esta crítica relembrando o erro de tipo: na descriminante putativa, que é uma causa que exclui o fato típico, o CP fala em “isento de pena”. Conclui-se que nem sempre quando se exclui o fato típico, o CP é fiel à expressão “não há crime” e nem sempre quando se exclui a culpabilidade o CP é fiel a expressão “isento de pena”. *Concurso federal e estadual (fora de SP): adota a corrente tripartida. A corrente bipartida é adotada por alguns concursos estaduais de SP (por ex. MP/SP). → Teorias da Culpabilidade: São 4 as Teorias da Culpabilidade: 1) Teoria Psicológica: tem base causalista. - Espécies: dolo e culpa; - Elemento: imputabilidade. A culpabilidade é pobre para essa teoria. - Críticas: o erro dessa teoria foi reunir como espécies fenômenos completamente diferentes: dolo (querer) e culpa (não querer). 2) Teoria Psicológica-normativa: tem base neokantista. O Neokantismo é uma dissidência do próprio causalismo, daí se infere que na culpabilidade continuaremos encontrando dolo e culpa, mas não como espécies. A primeira coisa que esta teoria decide é justamente que a culpabilidade não tem espécies, 80

Direito Penal – LFG – Intensivo I mas sim elementos (e não mais um só elemento), que são: a imputabilidade, a exigibilidade de conduta diversa, a culpa e o dolo. Ou seja, o dolo e a culpa que na primeira teoria eram espécies, passaram a ser elementos da culpabilidade e, ainda, se antes esta tinha apenas um elemento, foi enriquecido com mais elementos. Ademais, segundo esta teoria, o dolo era constituído, além da consciência e da vontade, de um elemento normativo: a atual consciência da ilicitude – este dolo é, pois, chamado de dolo normativo. - Espécies: xxxx - Elementos: imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa, culpa ou dolo (consciência, vontade e consciência atual da ilicitude). Dolo normativo: adotado pelos neokantistas, adeptos da teoria psicológica-normativa da culpabilidade, o dolo normativo integra a culpabilidade como seu elemento, tendo como requisitos: a) consciência, b) vontade, c) atual consciência da ilicitude (elemento normativo). Consciência é saber o que faz; consciência da ilicitude é a ciência de que o que se faz contraria o ordenamento jurídico. Essa consciência deve ser valorada na esfera do profano (não como um jurista, e sim como um homem médio, leigo) – valoração paralela na esfera do profano. - Críticas: o dolo e a culpa não podem estar na culpabilidade, mas fora dela, para sofrerem a incidência do juízo de censurabilidade (só é possível censurar aquilo que está fora, portanto, a culpabilidade só pode censurar o dolo e a culpa se estiverem fora dela). 3) Teoria Normativa pura ou Teoria Extremada da Culpabilidade: tem base finalista. Ela migra o dolo e a culpa para o fato típico. Até então a culpabilidade era constituída de imputabilidade, de exigibilidade de conduta diversa, de culpa e de dolo (e o dolo era constituído de consciência, de vontade e de atual consciência da ilicitude). A partir dessa teoria, a imputabilidade e a exigibilidade de conduta diversa permanecem na culpabilidade, mas a culpa e o dolo migram para o fato típico, sendo que o dolo migra apenas com elementos naturais (consciência e vontade), e por isso é chamado de dolo natural. A atual consciência da ilicitude permanece na culpabilidade, mas modificada em potencial consciência da ilicitude. Dolo natural: adotados pelo finalistas, adeptos da Teoria normativa pura da culpabilidade, migra para o fato típico, tendo como requisitos apenas elementos naturais, quais sejam: consciência e vontade. A consciência da ilicitude deixa de pertencer ao dolo para integrar a própria culpabilidade, porém não mais como atual e sim potencial. - Elementos: imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial consciência da ilicitude. - Críticas: esta teoria se equivoca ao equiparar a descriminante putativa sobre situação fática (art. 20, § 1°) a uma espécie de erro de proibição, pois seria, na verdade, erro de tipo. Essa crítica é feita pela teoria limitada. 4) Teoria Limitada da Culpabilidade: ela é igual à Teoria Extremada, com apenas uma diferença. Ela também tem base finalista, a culpabilidade é constituída também de culpabilidade, de exigibilidade de conduta diversa e de potencial consciência da ilicitude. A única diferença entre as duas é no tratamento de uma espécie de descriminante putativa sobre a situação de fato, que na Teoria Extremada é considerada como erro de proibição, enquanto que na Teoria Limitada ela é tratada como erro de tipo. Fora esta única diferença, elas são idênticas. - Elementos: imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial consciência da ilicitude. OBS. art. 20, § 1° refere-se a erro de tipo. É a teoria que prevalece. O Brasil (Francisco de Assis Toledo) adotou a Teoria Limitada da Culpabilidade. → Elementos da Culpabilidade: A culpabilidade é do fato (objetiva) ou do agente (subjetiva)? Segundo LFG e Zaffaroni, a culpabilidade é objetiva, pressuposto de um direito penal do fato. Culpabilidade subjetiva é sinônimo de direito penal do autor.

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Direito Penal – LFG – Intensivo I O prof. não concorda. A culpabilidade é subjetiva (seus elementos estão ligados ao agente do fato e não ao fato do agente). O direito penal permanece sendo do fato (incriminam-se condutas e não pessoas), mas a reprovação recai sobre a pessoa do fato. A culpabilidade é do agente, é subjetiva (e não objetiva), não tem nada a ver com direito penal do autor. O nosso direito penal é do fato, tanto o é que o tipo penal tem que versar sobre os fatos (o tipo penal não pode incriminar alguém pelo que ele é, e sim pelo que ele faz). São elementos da culpabilidade: a) Imputabilidade: → Conceito: É a capacidade de imputação, ou seja, a possibilidade de se atribuir a alguém a responsabilidade pela prática de uma infração penal. A imputabilidade é o conjunto de condições pessoais que confere ao sujeito ativo a capacidade de discernimento e compreensão, para entender seus atos e determinar-se conforme esse entendimento. O CP não dá um conceito positivo de imputabilidade (ou seja, o que é). Ele define imputabilidade a contrário senso, ou seja, ele diz exatamente o que não é imputável, dando um conceito negativo. No Direito Civil se fala em capacidade ou incapacidade para negócios jurídicos; no Direito Penal se fala em imputabilidade ou inimputabilidade. A imputabilidade no Direito Penal está para a capacidade no Direito Civil, assim como a inimputabilidade está para a incapacidade. Imputabilidade é sinônimo de responsabilidade? Não. A imputabilidade é pressuposto, a responsabilidade é conseqüência. Exemplo de imputável que não responde: os parlamentares, detentores de imunidade quanto as suas opiniões, palavras e votos (eles são absolutamente irresponsáveis). (29/04/09) → Sistemas de inimputabilidade: I) Sistema Biológico: leva em conta apenas o desenvolvimento mental do agente, isto é, doença mental ou idade, não importando se no momento da conduta tinha capacidade de entendimento e autodeterminação. Pelo sistema biológico, pois, todo louco é inimputável. II) Sistema Psicológico: é exatamente o oposto do anterior – o que interessa para aquele não interessa para este, e vice-versa. Este critério considera apenas se o agente, no momento da conduta tinha capacidade de discernimento e autodeterminação, independentemente da presença de eventual anomalia psíquica. III) Sistema Biopsicológico: considera inimputável o agente que, em razão de sua condição mental, era, ao tempo da conduta, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato (capacidade de entendimento) ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (autodeterminação). Assim, nem todo louco é inimputável. É o sistema adotado, em regra, no Brasil (☺art. 26, caput, CP) – excepcionalmente adotamos o sistema biológico. → Hipóteses de inimputabilidade: 1- Inimputabilidade em razão de anomalia psíquica: Art. 26, CP: “É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (SISTEMA BIOLÓGICO), era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento” (SISTEMA PSICOLÓGICO). 82

Direito Penal – LFG – Intensivo I No Brasil, não basta ser louco para ser inimputável, tem também que ser incapaz de entender o caráter ilícito do fato. Obs.: a expressão “doença mental” merece uma interpretação extensiva – deve ser tomada em sua maior amplitude e abrangência, isto é, qualquer enfermidade que venha a debilitar as funções psíquicas do agente. “Desenvolvimento incompleto ou retardado”: aquele que ainda não concluiu ou atingiu a maturidade psíquica. O inimputável deve ser denunciado e processado, pois apesar de o fato praticado não ser crime (teoria tripartite) haverá, ao final, imposição de sanção penal da espécie medida de segurança. Denomina-se absolvição imprópria porque, ao mesmo tempo que o juiz absolve, ele impõe uma sanção (medida de segurança). Atenção: Esta hipótese não pode ser confundida com aquela do P.U., em que temos um imputável, mas com responsabilidade penal diminuída. Portanto, não é caso de inimputabilidade. O art. 98 complementa o art. 26, P.U., nesse caso, o acusado (semi-imputável) é processado e condenado, devendo o juiz escolher entre uma diminuição na pena e uma substituição da pena por medida de segurança. A doutrina chama esse responsável do P.U. de semi-imputável (denominação equivocada, motivo pelo qual parte da doutrina chama esse agente de imputável com responsabilidade penal diminuída). Pergunta: a semi-imputabilidade do art. 26, P.U. é compatível com circunstâncias agravantes ou qualificadoras subjetivas? Para a maioria da doutrina, semi-responsabilidade é compatível com as agravantes e qualificadoras subjetivas, pois a perturbação mental não exclui o dolo. A minoria entende que apesar de não eliminar o dolo, essa perturbação mental interfere no estado anímico ou motivo do crime, sendo incompatível com as circunstâncias subjetivas. 2- Inimputabilidade em razão da idade do agente: Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial (ECA). Este art. adotou o critério biológico, assim, se o agente já completou 18 anos ele é imputável, pouco importando se ele sabia ou não o que estava fazendo. O CP/84 fixou a maioridade em 18 anos no art. 27. A CR/88 repetiu a redação do CP, no art. 228. Por que foi escolhida pelo CP esta idade de 18 anos? O art. 5º.5 da Convenção Americana de Direitos Humanos dá liberdade para cada estado signatário, por razões de política criminal. O critério para definir menoridade não é científico e muda de país para país, trata-se de um critério de política criminal. O preceito constitucional segue critérios de política criminal, e não postulados científicos. Esse art. 228, CR/88 pode ser alterado para reduzir a maioridade? Há duas correntes: uma primeira (LFG e a maioria) entende que trata-se de uma cláusula pétrea, não podendo ser alterado para restringir a menoridade, mas somente para ampliá-la, a redução da menoridade fere direitos e garantias fundamentais; uma segunda corrente (Capez) não reconhece status de cláusula pétrea para este art., logo, uma EC pode reduzir a menoridade. A imputabilidade deve ser analisada no momento da conduta, não importando a condição do agente no momento do resultado - ☺art. 4º, CP. Eventual emancipação civil antecipa a menoridade penal? Não. O direito penal trabalha com uma idade cronológica de 18 anos. OBS. ☺art. 28, I CP: a emoção (estado súbito e passageiro) ou a paixão (sentimento crônico e duradouro) não excluem a imputabilidade. Mas atenção: segundo a Defensoria Pública, dependendo do grau de desequilíbrio causado pela paixão, esta pode ser considerada uma doença; a emoção, por sua vez, pode gerar uma atenuante (art. 65, III, c) ou privilégio (art. 121, §1º). Emoção Pode gerar: - atenuante (art. 65, III, c);

Paixão Se patológica, pode ser equiparada a doença mental (art. 26). 83

Direito Penal – LFG – Intensivo I - diminuição de pena (ex. art. 121, § 1°). 3- Embriaguez ☺art. 28, §1º, CP: “É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior (CRITÉRIO BIOLÓGICO), era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento” (CRITÉRIO PSICOLÓGICO). Adotou o critério biopsicológico. Conceito de embriaguez: é a intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool (ou substância de efeitos análogos), cujos efeitos podem progredir de uma ligeira excitação inicial, até o estado de paralisia e coma. Análise da embriaguez, de acordo com sua origem e seu grau: Origem: Embriaguez acidental: (proveniente de) 1) Caso fortuito: o agente desconhece o caráter inebriante da substância que ingere. Ex. tomar gelatina de pinga sem saber. 2) Força maior: o agente é obrigado a ingerir a substância.

Grau: Esta embriaguez, quanto ao grau pode ser completa ou incompleta. 1) Completa: não há capacidade de entendimento e autodeterminação. É caso de inimputabilidade, isenta de pena (☺art. 28, §1º - critério biopsicológico). 2) Incompleta: não há inteira capacidade de entendimento e autodeterminação. Acarreta uma diminuição de pena (art. 28, §2º). Embriaguez não acidental: (pode ser) Esta embriaguez também pode ser completa ou 1) Voluntária: ocorre quando o agente quer se incompleta. Não excluem a imputabilidade (☺art. embriagar; 28, II). 2) Culposa: quando a pessoa não quer se embriagar, mas acaba se embriagando (porque exagera na dose). O agente se embriaga negligentemente. Embriaguez patológica: é doentia, equipara-se a Também pode ser completa ou incompleta. Se doença mental. completa, será analisada de acordo com art. 26, caput. Se incompleta, será tratada de acordo com o art. 26, P.U. Embriaguez preordenada: é aquela em que o Também pode ser completa ou incompleta. Este agente se embriaga para praticar o crime. A tipo de embriaguez não só não exclui a embriaguez é meio para a prática do crime. imputabilidade, como é uma agravante de pena. ☺art. 61, II, l. Só é possível punir a embriaguez não acidental completa e a embriaguez preordenada completa devido à teoria da actio libera in causa. Teoria da Actio libera in causa: o ato transitório revestido de inconsciência decorre de ato antecedente que foi livre na vontade, transferindo-se para esse momento anterior a constatação da imputabilidade. O uso indiscriminado dessa teoria pode gerar responsabilidade penal objetiva. ☺ as seguintes 5 situações, na seguinte hipótese: motorista completamente embriagado atropela e mata um pedestre.

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Direito Penal – LFG – Intensivo I Ato antecedente livre na vontade: Ato transitório revestido de inconsciência (ingestão da bebida) (atropelamento) 1 - O agente bebia e previa o resultado, existia Depois, completamente embriagado, atropela e aqui então uma vontade, um querer. mata uma pessoa. Analisando-se o momento em que ele era livre na vontade, conclui-se que o agente vai responder a título de dolo direto. 2 - Enquanto bebia o agente previu o resultado e Depois, completamente embriagado, atropela e assumiu o risco de produzi-lo. mata uma pessoa. Analisando-se o momento em que ele era livre na vontade, conclui-se que o agente vai responder a título de dolo eventual. 3 - O agente bebia e previa o atropelamento, mas, Depois, completamente embriagado, atropela e negligentemente, acreditou poder evitá-lo. mata uma pessoa. Analisando-se o momento em que ele era livre na vontade, conclui-se que o agente vai responder a título de culpa consciente. 4 - O agente bebia, não previa o resultado Depois, completamente embriagado, atropela e atropelamento, porém este resultado era-lhe mata uma pessoa. Analisando-se o momento em previsível. Agiu negligentemente. que ele era livre na vontade, conclui-se que o agente vai responder a título de culpa inconsciente. Nenhuma dessas 4 primeiras situações traz a responsabilidade penal objetiva, porém, a 5ª situação traz: 5 - O agente bebia com vontade para comemorar Depois, completamente embriagado, atropela e alguma coisa e não previa o resultado mata um mendigo que estava dormindo na atropelamento. rodovia, de madrugada. Não era uma situação previsível. A análise do fato sob a teoria da actio libera in causa traz a responsabilidade penal objetiva (o mendigo teria sido atropelado de qualquer forma, ainda que o agente não estivesse embriagado), e por isso é refutada pela doutrina moderna. Para a embriaguez isentar o agente de culpabilidade é imprescindível a presença dos 4 requisitos: a) causal (proveniente de caso fortuito ou força maior); b) quantitativo (completa); c) cronológico (ao tempo da ação ou omissão); d) consequencial (inteira incapacidade intelectiva ou volitiva). Somente quando presentes os 4 requisitos é que a embriaguez exclui a imputabilidade. OBS. Índio: Não existe exclusão da imputabilidade pelo simples fato de uma pessoa ser um índio. Para que seja inimputável, o índio deve ter alguma anomalia psíquica, ou ser menor de 18 anos ou padecer de embriaguez completa. b) Potencial consciência da ilicitude: Para que o agente seja culpável, não basta ser imputável, sendo indispensável a potencial consciência da ilicitude (possibilidade de conhecer que o fato contraria o direito). Art. 21, CP - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. O CP trata da PCI no seu art. 21, trazendo a hipótese em que esta elementar desaparece, ou seja, traz uma hipótese de exclusão desta. Atenção: o simples desconhecimento da lei é inescusável. Mas, o erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável isenta o réu de pena, e se evitável poderá diminuir de 1/6 a 1/3 a pena. 85

Direito Penal – LFG – Intensivo I Situações e suas conseqüências: 1ª) o agente desconhece a lei, porém tem potencial consciência da ilicitude, isto é, possibilidade de conhecer a proibição do fato. Não há erro de proibição, mas pode gerar atenuante de pena (☺art. 65, II, CP); 2ª) o agente conhece a lei, porém não tem potencial consciência da ilicitude do seu comportamento, assim, se não era possível conhecer a ilicitude → erro de proibição (art. 21, CP). Se inevitável, isenta de pena; se evitável, diminui a pena. Ex. marido acredita que está no seu direito manter conjunção carnal com sua mulher, sem seu consentimento. Para distinguir se o erro é evitável ou inevitável, utilizava-se a análise do homem médio. A doutrina moderna analisa as circunstâncias do caso concreto. 3ª) o agente desconhece a lei e não tem potencial consciência da ilicitude do seu comportamento, ou seja, não lhe era possível conhecer a proibição – ex. dado por LFG: fabricar açúcar em casa é crime (Dec-lei 16/66) → é caso típico de erro de proibição (☺art. 21, CP); Assim, concluindo, nem sempre quem conhece a lei conhece a ilicitude, e nem sempre quem não conhece a lei desconhece a ilicitude. Atenção: → Diferenças entre Erro de tipo e Erro de proibição: Erro de Tipo - O agente não sabe o que faz. - O erro de tipo essencial (que sempre exclui consciência – ou seja, em qualquer caso exclui dolo) se divide em: a) inevitável: e neste caso ele exclui previsibilidade. Exclui dolo e culpa; b) evitável. Exclui apenas o dolo, mas pune forma culposa, se prevista em lei.

a o a a

Erro de Proibição - O agente sabe o que faz, mas desconhece ser ilícito. - O erro de proibição também pode ser: a) inevitável: exclui a atual e a potencial consciência da ilicitude (exclui a culpabilidade – isenta o agente de pena); b) evitável: era previsível, por isso só exclui a atual consciência da ilicitude, e, assim, só diminui a pena (não exclui a culpabilidade).

Pergunta: Qual é a conseqüência da consciência da ilicitude deixar de ser atual (Teoria psicológica-normativa) para ser potencial (Teoria normativa pura)? Teoria Psicológico-normativa A culpabilidade é constituída de imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa, culpa e dolo (e este era constituído de consciência, vontade e atual consciência da ilicitude).

Teoria Normativa-pura A culpabilidade é constituída de imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e da potencial consciência da ilicitude.

Erro de proibição: (todo erro de proibição exclui a culpabilidade – há consciência atual em ambas as hipóteses) - Inevitável: exclui consciência atual ou potencial da ilicitude; - Evitável: exclui consciência atual.

Erro de proibição: (só exclui a culpabilidade no erro inevitável, pois o erro evitável não exclui potencial consciência). - Inevitável: exclui consciência atual ou potencial da ilicitude; - Evitável: exclui consciência atual.

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Direito Penal – LFG – Intensivo I Assim: A Teoria psicológico-normativa, prevendo como elementar indireta da culpabilidade a consciência atual da ilicitude, acaba por isentar o agente de pena no simples erro de proibição, não importando se evitável ou inevitável, pois ambos excluem a atual consciência. Já a Teoria normativapura, ao se contentar com a potencial consciência, somente isenta o agente de pena quando o erro de proibição for inevitável, pois no evitável a potencial consciência persiste. Erro de proibição indireto: é o erro de proibição oriundo de uma descriminante putativa. ??? c) Exigibilidade de conduta diversa: Não é suficiente que o sujeito seja imputável e tenha cometido o fato com possibilidade de lhe conhecer o caráter ilícito para que surja a reprovação social (culpabilidade). Além dos dois primeiros elementos exige-se que nas circunstâncias de fato, tivesse o agente possibilidade de realizar outra conduta, de acordo com o ordenamento jurídico. A ECD, no CP, tem duas excludentes, ou seja, temos duas hipóteses de inexigibilidade de conduta diversa, e ambas estão no art. 22: “Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da ação ou da ordem”. São, pois, elas: I) Coação irresistível: Previsão legal: art. 22, 1ª parte, CP. Requisitos: - deve haver uma coação moral: promessa de realizar um mal injusto e grave. Observações: a coação física exclui conduta (tipicidade). Obs. não é necessário que o mal prometido pelo coator se dirija contra o coato. Pode se dirigir contra pessoas ligadas ao coato. - deve ser irresistível: aquela em que o coato não tinha alternativa a não ser sucumbir a ela (ou seja, é de sucumbência inevitável). Obs.: se a coação moral for resistível, poderá configurar apenas uma atenuante de pena (☺art. 65, III, c, CP). Conseqüências: só será punível o autor da coação (autor mediato). O coator responde por quais crimes? Responde pelo crime como autor mediato + tortura, na condição de autor imediato (art. 1°, I, b, lei 9.455/97). A doutrina não trabalha sobre esse entendimento. Entende que responde por constrangimento ilegal (art. 69, CP) ???. Pergunta: é possível alegar coação irresistível da sociedade? (Ex. homem traído em uma cidade pequena sente-se coagido pela sociedade). A sociedade não pode delinqüir, pois, onde ela existe, ai está também o direito. Assim, a coação irresistível há que partir de uma pessoa, ou de um grupo, nunca da sociedade. II) Obediência hierárquica: Previsão legal: art. 22, 2ª parte, CP. Requisitos: - que a ordem não seja manifestamente (claramente) ilegal; - que seja oriunda de superior hierárquico: ordem de superior hierárquico é a manifestação de vontade do titular de uma função pública a um funcionário que lhe é subordinado. Não abrange a superioridade doméstica (pai e filho), eclesiástica (bispo e sacerdote) e privada (diretor e gerente de empresa). ☺art. 22 (a conseqüência também está nesse artigo). Conseqüência: só é punível o autor da ordem, na condição de autor mediato. O subordinado não é culpável nos estritos limites do cumprimento da ordem. Situações: 1ª) ordem ilegal: o superior hierárquico pratica crime, e o subordinado também.

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Direito Penal – LFG – Intensivo I 2ª) ordem legal: o superior hierárquico, e o subordinado estão ambos no estrito cumprimento de um dever legal (não respondem pro nada). 3ª) ordem não claramente ilegal: o superior hierárquico pratica crime, o subordinado é não culpável (era inexigível comportamento diverso). Aqui termina o estudo das dirimentes. Resumindo: Culpabilidade – dirimentes: 1) Imputabilidade: - doença mental (art. 26, caput). - menoridade (art. 27). - embriaguez acidental e completa (art. 28, § 1°). Este rol é taxativo. 2) Potencial consciência da ilicitude: - erro de proibição inevitável (art. 21). É a única hipótese e é taxativa. 3) Exigibilidade de conduta diversa: - coação moral irresistível (art. 22, 1ª parte). - obediência hierárquica (art. 22, 2ª parte). Este rol não é taxativo. Não há como o legislador prever todas as hipóteses de inexigibilidade de conduta diversa. São, pois, hipóteses exemplificativas. É possível causa supra legal de exclusão da culpabilidade, pela exigibilidade de conduta diversa – esta é uma válvula de escape para outras hipóteses de exclusão das dirimentes da culpabilidade. Assim: Por mais previdente que seja o legislador, não pode prever todos os casos em que a inexigibilidade de outra conduta deve excluir a culpabilidade. O caso concreto pode gerar outras hipóteses não previstas em lei. Ex. abortamento do feto anencefáleco para a gestante, legítima defesa futura e certa. → Cláusula de consciência: nos termos da cláusula de consciência, estará isento de pena aquele que, por motivo de consciência ou crença, praticar algum delito, desde que não fira direitos fundamentais individuais (ex.: pai que não permite a transfusão de sangue no filho testemunha de Jeová). → *Desobediência civil: a desobediência civil é um fato que objetiva, (em última instância), mudar o ordenamento, sendo, no final das contas, mais inovador do que destruidor. Tem como requisitos: a) desobediência fundada na proteção de direitos fundamentais; b) dano causado pela desobediência não deve ser relevante. Ex. invasões de movimento sem terra: para ser não culpável não pode causar dano relevante. → Culpabilidade Funcional: é a culpabilidade para Roxin. Para Roxin, crime é um fato típico, ilícito e reprovável. A reprovabilidade tem como elementos: a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude, a exigibilidade de conduta diversa, e a necessidade da pena. A Culpabilidade (funcional) não atua como elemento da reprovabilidade, ela sim pressupõe a reprovabilidade e atua como limite da pena.

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Direito Penal – LFG – Intensivo I (13/05/09) PUNIBILIDADE:

Os substratos do crime são: fato típico, ilicitude e culpabilidade. A punibilidade não é um substrato do crime, é uma conseqüência do crime, já que é o direito de punir do Estado. CRIME Fato Típico

Ilícito

Culpável



Punível

Punibilidade é o direito que tem o Estado de aplicar a pena cominada no preceito secundário da norma penal incriminadora, contra quem praticou a conduta descrita no preceito primário, causando dano ou lesão jurídica. Este é o conceito dado por Frederico Marques. A punibilidade não é substrato do crime, mas sim sua conseqüência jurídica. O direito de punir é limitado, encontra limites: 1) limite temporal: prescrição 2) limite espacial: Princípio da Territorialidade (art. 5º, CP) 3) limite modal: Princípio da Humanidade ou da Humanização das penas (são proibidas as penas cruéis, desumanas e degradantes). O direito de punir, pois, não é absoluto, e pode ser extinto. As hipóteses de extinção da punibilidade estão no art. 107, CP. O rol do art. 107 é meramente exemplificativo. → Causas de extinção da punibilidade: 1) CP – parte geral: art. 107 2) CP – parte especial: art. 312, §3º (no peculato culposo, a reparação do dano antes da sentença definitiva extingue a punibilidade): “No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta”. 3) Legislação especial: ex.: art. 76 e art. 89, da Lei 9.099/95 (transação penal e suspensão condicional do processo), na lei de crimes ambientais e na legislação tributária também há casos. 4) CR/88: Apesar de minoritária, há corrente lecionando que a imunidade parlamentar absoluta é causa de extinção da punibilidade (mas atenção: para o STF é causa de atipicidade – e esta é uma mostra de que o STF está adotando a tipicidade conglobante). 5) Causa supralegal: ex.: ☺súm. 554, STF: “O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal” – é uma causa de extinção trazida pela jurisprudência. Se não houvesse a súmula, seria aplicado o arrependimento posterior, portanto, haveria mera diminuição de pena. Crime - causas de extinção supralegal: - FT: princípio da insignificância (exclui a tipicidade material – relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado); - Ilicitude: consentimento do ofendido; - Culpabilidade: inexigibilidade de conduta diversa (ex. desobediência civil, legítima defesa futura e certa, abortamento do feto anencefálico para a mãe).

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Direito Penal – LFG – Intensivo I → Hipóteses do art. 107, CP: I) Pela morte do agente: Pela expressão “agente” entende-se indiciado, réu, recorrente ou recorrido e o reeducando. A morte extingue a punibilidade do agente a qualquer tempo – eis um desdobramento do Princípio da Personalidade ou Pessoalidade da Pena (☺art. 5º, XLV, CR: “nenhuma pena passará da pessoa do condenado”). A morte do agente extingue a punibilidade eliminando todos os efeitos penais de uma eventual condenação. Os efeitos civis permanecem. A condenação conserva a qualidade de título executivo judicial. A morte, por óbvio, é uma causa personalíssima de extinção da punibilidade (não se estende aos co-autores ou partícipes). A prova da morte é caso de prova tarifária ou rígida, sendo uma exceção ao Princípio da Liberdade de Provas (☺art. 62, CPP) – só se prova pela certidão original de óbito. Em caso de morte presumida (por tempo de ausência ou de provável morte), a doutrina moderna vem admitindo como prova hábil para extinguir a punibilidade a sentença que reconhece a morte presumida (ex.: LFG). A doutrina clássica não admite. Certidão de óbito falsa - Conseqüências: - 1ª corrente: havendo trânsito em julgado e sendo vedada a revisão criminal em favor da sociedade, só resta ao MP perseguir a pena da falsidade material. O crime que teve a punibilidade extinta não pode ser exumado. - 2ª corrente: certidão falsa – fato inexistente – sentença inexistente – os efeitos de sentença inexistente não sofrem qualidade de coisa julgada material. Considerando que a sentença se baseou em fato inexistente (objeto de certidão falsa), passa a ser considerada também um ato judicial inexistente, não sofrendo os seus efeitos a qualidade da coisa julgada material. Pode o MP não somente perseguir a pena da falsidade documental, como também reiniciar o processo antes extinto pelo art. 107, CP. No STF prevalece a 2ª corrente. Esta corrente é defendida por Mirabete e Pachelli. Mas na doutrina prevalece a 1ª corrente. A morte do agente não impede revisão criminal (uma vez que não extingue todos os efeitos, apenas os efeitos penais). A reabilitação, por sua vez, não é possível: se o condenado já morreu, não há sentido a sua reabilitação. A morte da vítima extingue a punibilidade do agente nas ações penais privadas personalíssimas (o único caso de crime de ação penal personalíssima é do art. 236, CP: “Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior. Parágrafo único - A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento”). II) Pela anistia, graça ou indulto: Anistia, graça e indulto são espécies de renúncia estatal ao direito de punir. É perfeitamente possível haver anistia, graça ou indulto em crime de ação penal de iniciativa privada (o Estado não transfere o direito de punir, só a titularidade do direito de ação). Vejamos cada um desses institutos: → Anistia:

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Direito Penal – LFG – Intensivo I É espécie de renúncia estatal ao direito de punir. É concedida através de ato legislativo federal, ou seja, lei penal devidamente discutida no Congresso e sancionada pelo Executivo, através da qual o Estado, em razão de clemência, política, social, etc., esquece um fato criminoso, apagando seus efeitos penais. O instrumento de anistia é a lei (e não o decreto, que é o instrumento da graça e do indulto). Esta lei é uma lei penal, a chamada lei penal anômala. Anistia se difere de abolitio criminis, já que a anistia esquece um fato, preservando o tipo penal (não se trata de supressão da figura criminosa), ela trabalha casos concretos, incide sobre o fato; já na abolitio criminis ocorre a supressão do tipo penal, analisa casos abstratos, incide sobre o tipo (recai sobre a lei). A anistia apaga apenas os efeitos penais, os efeitos civis permanecem. *Classificação doutrinária de anistia: a) própria, quando concedida antes da condenação; b) imprópria, quando concedida após a condenação. a) irrestrita, quando não exige condição pessoal do beneficiado (atinge a todos indistintamente); b) restrita, quando exige condição pessoal do beneficiado (ex. primariedade). a) incondicionada, quando a lei não impõe condição para a sua concessão; b) condicionada, quando a lei impõe condição/requisitos para a sua concessão (ex. reparação do dano). a) comum, quando versa sobre crime comum, b) especial, quando versa sobre crime político. Uma vez concedida, não pode a anistia ser revogada, porque a lei posterior revogadora prejudicaria os anistiados, violando o princípio constitucional de que a lei não pode retroagir para prejudicar o acusado. → Graça e Indulto: A doutrina costuma conceituar graça e indulto conjuntamente, pois o tronco dos dois institutos é o mesmo. Conceito comum: são benefícios que extinguem a punibilidade. Como vimos, são espécies de renúncia estatal ao direito de punir. São institutos extintivos da punibilidade, concedidos ou delegados pelo Presidente da República, via decreto presidencial (☺art. 84, XII, CR), pressupondo sentença condenatória. Atingem somente os efeitos executórios penais da condenação, subsistindo o crime, a condenação e seus efeitos secundários (penais ou civis). Ou seja, com a graça ou com o indulto, o condenado só não cumpre o restante da pena, mas continua a condenação servindo para reincidência, servindo como título executivo, gerando maus antecedentes, etc. A anistia pode ser concedida antes (própria) ou depois (imprópria) da condenação. E a graça e o indulto, podem ser concedidos antes da condenação? Não. A graça e o indulto pressupõem condenação definitiva. Porém, hoje, de acordo com doutrina moderna, encampada pela jurisprudência, os institutos pressupõem condenação, ainda que esta seja provisória. Isso quer dizer que o preso condenado provisoriamente tem direito à graça ou ao indulto. ☺Súm. 716, STF: “Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória” e o art. 2°, PU, LEP. Súm. 716, STF – essa execução provisória exige, pelo menos, o trânsito em julgado para o Ministério Público? Ou mesmo que o Ministério Público ainda esteja recorrendo cabe graça e indulto? O MP recorreu contra a pena, pode o recorrido fazer jus ao indulto? Ou o recorrido só pode ser agraciado se o recurso for apenas dele?

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Direito Penal – LFG – Intensivo I ☺Resolução nº 19 do CNJ, art. 1º: “A guia de recolhimento provisório será expedida quando da prolação da sentença ou acórdão condenatório, ressalvada a hipótese de possibilidade de interposição de recurso com efeito suspensivo por parte do Ministério Público, devendo ser prontamente remetida ao Juízo da Execução Criminal”. Cabe, pois, a execução provisória, se o recurso do MP não tiver efeito suspensivo. Diferenças entre graça e indulto: Graça - É o benefício individual e depende de provocação do interessado. É a única diferença entre os dois institutos. A graça é chamada de Indulto Individual, diferenciando-se do indulto coletivo.

Indulto - É o benefício coletivo e independe de provocação do interessado. É a única diferença entre os dois institutos.

Classificação doutrinária da graça e do indulto: a) Plenos: quando extinguem totalmente a pena. b) Parciais: provocam diminuição ou substituição/comutação da pena. a) Incondicionados: quando não impõem condições. b) Condicionados: quando impõem condições como, por exemplo, a reparação de dano, a primariedade do agente, etc. Observações: ☺art. 5º, XLIII, CR: “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”. Portanto, a CR proíbe graça e anistia. A lei 8.072/90, no seu art. 2º, diz que os crimes hediondos são insuscetíveis de anistia, graça e indulto. O que a lei 8.072/90 fez? Ela prevê o indulto. Isso é constitucional ou inconstitucional? a) 1ª corrente (LFG e Alberto Silva Franco): entende que é inconstitucional, pois a Constituição traz vedações máximas taxativas. Não poderia o legislador ordinário suplantá-las. Essa primeira corrente tem os argumentos bastante sedutores, a saber: - Onde estão as hipóteses de prisão civil no Brasil? Na Constituição da República. O legislador ordinário não poderá criar outras hipóteses. Portanto, o legislador ordinário não poderá estender ao indulto. - Onde estão as hipóteses de imprescritibilidade? Na Constituição da República. O legislador não pode criar outras hipóteses. Portanto, o legislador ordinário não poderá estender ao indulto. b) 2ª corrente, que é a do STF, entende que a proibição é constitucional, trazendo a Constituição vedações mínimas. O art. 5º diz que a lei definirá. No mais, deu uma carta branca ao legislador constituinte. O principal argumento é o seguinte: quando proíbe a graça, abrange o indulto. Quando tudo parecia resolvido, veio a lei 9.455/97, dizendo que o crime de tortura é insuscetível de anistia e graça. A lei de tortura não vedou o indulto. Isso está no art. 1º, §6º da lei. O que causou essa omissão? Vejamos os entendimentos: a) 1ª Corrente (LFG e Alberto Silva Franco): se permite indulto é porque revogou implicitamente a proibição da lei 8.072/90. Como permite indulto para tortura, então todos os crimes hediondos equiparados devem fazer jus ao indulto, sob pena de ferir o Princípio da Isonomia. b) 2ª Corrente (STF): não revogou, pois a lei de tortura é especial. Ela trabalha com o Princípio da Especialidade. O benefício para a tortura não se estende aos demais crimes hediondos ou equiparados.

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Direito Penal – LFG – Intensivo I Por fim, devemos nos lembrar da Lei de Drogas (Lei 11.343), que, em seu art. 44, diz que os crimes são insuscetíveis de anistia, graça e indulto. A lei de drogas foi fiel à redação da lei dos crimes hediondos, e a lei de tortura foi fiel à redação constitucional. É possível graça e indulto para medida de segurança? Tem doutrina admitindo. LFG diz que, apesar de incomum, é possível graça e indulto para medidas de segurança. Principalmente, o indulto parcial (é aquele que permite a substituição de internação por tratamento ambulatorial). Não é o que prevalece. Prevalece que a medida de segurança é ordenada por perícia médica. Isso não compete ao Presidente da República, mas ao órgão técnico. III) Pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso: (Abolitio criminis). Este tema foi estudado no início do curso. IV) Pela prescrição, decadência ou perempção: - DECADÊNCIA: Conceito: é a perda do direito de ação pela consumação do termo prefixado pela lei para o oferecimento da queixa (nas ações penais privadas) ou representação (nas ações penais públicas condicionadas), demonstrando, claramente, a inércia do seu titular. Extinto o direito de ação, perde o estado, por conseguinte, o seu direito de punir (perda reflexa). Previsão legal: art. 38, CPP e art. 103, CP: “Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia”. O prazo decadencial é, em regra, 6 meses. Mas há exceções (“Salvo disposição expressa em contrário”): - O prazo de decadência de 3 meses da lei de imprensa não é mais aplicado (o STF declarou que esta lei não foi recepcionada pela CR/88). O prazo a ser aplicado é o da regra geral de 6 meses. - O crime de adultério tinha o prazo de decadência de 1 mês. Mas não há mais esse prazo, já que o crime não existe mais. Esse prazo decadencial é um prazo penal, portanto, é contado conforme o art.10, CP (conta o dia do início). Esse prazo não se suspende, não se interrompe e não se prorroga. OBS. a decadência na lei de imprensa era passível de suspensão (o direito de resposta suspendia o prazo decadencial). Como essa lei não foi recepcionada, não há suspensão do prazo decadencial. Termo inicial do prazo decadencial: A. P. Pública Condicionada e A. P. Privada A. P. Privada Subsidiária Queixa ou representação: dia em que se conhece a Queixa subsidiária: dia em que se esgota o prazo autoria para o oferecimento da denúncia. *Questão de concurso: na 1ª hipótese, se decorrer o prazo de 6 meses ocorre decadência extinguindo a punibilidade. Na 2ª hipótese, ocorre decadência sem extinção da punibilidade, pois o MP continua legitimado (continua titular da ação). Não existe decadência na requisição do Ministro da Justiça, pois não há previsão legal (o art. 103 prevê apenas queixa ou representação).

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Direito Penal – LFG – Intensivo I - PEREMPÇÃO: É uma sanção processual imposta ao querelante inerte ou negligente, implicando a extinção da punibilidade. É um desdobramento lógico do princípio da disponibilidade da ação penal privada. Previsão legal: art. 60, CPP. Não se aplica à ação penal privada subsidiária da pública (não extingue a punibilidade), pois o MP reassume. Ação penal indireta: é o fenômeno em que o querelante subsidiário se queda inerte e o MP retoma o processo. Hipóteses de perempção (art. 60, CPP): I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos: prevalece que a perempção não depende de prévia advertência. II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36: CADI; III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais: não se considera ato de comparecimento obrigatório à audiência de conciliação. Se o querelante não comparece significa apenas que não quer fazer acordo. Se o querelante pedir implicitamente a condenação não há perempção (só há perempção quando o querelante requer a absolvição). MP requer a condenação: juiz pode absolver ou condenar; MP requer a absolvição: o juiz pode absolver ou condenar; o querelante comum requer condenação: o juiz pode absolver ou condenar; querelante comum requer absolvição: o juiz não pode condenar, pois gerou perempção. IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor: Questões de concurso: 1) Crimes conexos de ação privada: é possível a perempção de um e não de outro? Havendo crimes conexos pode ocorrer a perempção de um e o prosseguimento em relação ao outro. 2) Na hipótese de dois querelantes, a perempção para um não afeta o direito do outro. 3) Ocorrida a perempção, o processo não pode ser reiniciado (pois houve extinção da punibilidade). ??? 4) *Querelante ingressou com queixa-crime, que foi julgada procedente. O querelado (réu) recorreu. O juiz abriu vista para apresentação de contra-razões. O querelante não apresentou contrarazões. Neste caso, ocorre a perempção. A jurisprudência entende que contra-razões é uma peça obrigatória. 5) Querelante ingressou com queixa-crime, que foi julgada improcedente. Em razão da improcedência, o querelante interpôs recurso tempestivamente. O juiz abre vista para apresentar as razões. As razões foram apresentadas intempestivamente. Neste caso não há perempção. O que importa é que a interposição do recurso seja tempestiva. As razões intempestivas configuram mera irregularidade. - PRESCRIÇÃO: Conceito: É a perda do direito do Estado punir ou executar a punição já imposta em face do decurso do tempo. É a perda da pretensão punitiva ou da pretensão executória em razão do recurso do tempo. Prescrição tem a ver com pretensão. Por mais grave que seja o crime, em regra, ele prescreve. Temos 2 exceções: 1. Racismo – ☺art. 5º, XLII, CR; e 2. Ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático – ☺art. 5º, XLIV, CR. 94

Direito Penal – LFG – Intensivo I O legislador ordinário não poderá criar outras exceções, nem Emenda Constitucional o pode. Criar outras hipóteses de imprescritibilidade é ampliar o direito de punir do Estado, e só é possível se ampliar as garantias do homem, não do Estado. É importante distinguir os crimes de injúria qualificada pelo preconceito e o racismo: Injúria Qualificada pelo preconceito ou racismo impróprio (art. 140, CP) O agente atribui qualidade negativa Prescritível Afiançável A.P. Privada

Racismo (lei 7.716/89) O agente segrega a vítima do convívio social Imprescritível Inafiançável A.P. Pública Incondicionada

O crime de tortura prescreve? CF/88 diz que a tortura é prescritível. O Tratado de Roma (que instituiu o T.P.I.): diz que os crimes do TPI são imprescritíveis (inclui a tortura). O Tratado de Roma (de direitos humanos) foi aprovado no Brasil com quorum comum, portanto tem status supralegal. 1ª corrente: considerando que a CF/88 rotulou a tortura como um delito prescritível; considerando que o Tratado de Roma, documento que torna a tortura imprescritível, tem status supralegal, deve prevalecer a CF/88; 2ª corrente: considerando que no conflito entre a CF/88 e os tratados de direitos humanos deve prevalecer a norma que melhor atende os direitos do homem (princípio pro homine), prevalece a norma do tratado que torna a tortura delito imprescritível. 3ª corrente: a imprescritibilidade trazida pelo tratado é incompatível com o direito penal moderno e com o estado democrático de direito. Essa discussão é recente. Gilmar Mendes já deu a entender que adota a 1ª corrente. O STJ (sob a ótica civil) acolhe a 2ª corrente. Antes de analisarmos cada uma das suas espécies, é preciso saber porque existe a prescrição. O instituto da prescrição está fundamentado em quê? Damásio traz 13 fundamentos (Ex: o decurso do tempo faz punir uma pessoa psicologicamente, pode ocorrer a perda da finalidade preventiva da pena, etc.). Vamos sintetizá-los. O fundamento básico da prescrição pode assim ser resumido: o tempo faz desaparecer o interesse social de punir. Se enfraquece a prova, não há interesse de punir; se perde a finalidade preventiva da pena, não há interesse de punir, etc. Pelo próprio conceito de prescrição, já se percebe que há duas hipóteses, a saber: Prescrição da pretensão punitiva: Ocorre antes do trânsito em julgado da condenação para ambas as partes. Não bastasse isso, extinguem todos os efeitos (civis e penais) de eventual condenação provisória. Essa prescrição tem 04 subespécies: a) Prescrição da pretensão punitiva em Abstrato: ☺art. 109, CP. Por que existe esse artigo? O Estado deve dizer para nós até quando perdura o seu direito de punir. O Estado diz que depende da gravidade do crime praticado. Ele irá analisar a pena máxima em abstrato prevista para o crime. Para encontrar a pena máxima em abstrato, deve considerar causas de aumento e de diminuição de pena? Sim. Atenção: se tiver causa de aumento variável (ex: 1/3 a 2/3), é necessário trabalhar com a que mais aumenta, ou seja, 2/3. E se tiver causa de diminuição variável (ex: 1/3 a 2/3), é necessário trabalhar com a que menos diminui, ou seja, 1/3. Deve-se trabalhar com a “Teoria da Pior das Hipóteses” (deve-se encontrar sempre a maior pena). 95

Direito Penal – LFG – Intensivo I Exceção: Não se considera aumento oriundo de concurso de crimes – ☺art. 119, CP. No caso de concurso de crimes, cada crime prescreve isoladamente: “No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente”. Para encontrar a pena máxima em abstrato, deve considerar a agravante e a atenuante de pena? Uma agravante tem aumento determinado por lei ou fica a critério do juiz? Fica a critério do juiz. Logo, não é seguro considerar agravante ou atenuante antes de o juiz se manifestar. Não tem valor definido em lei, ficando a critério do juiz. Exceção: a atenuante da menoridade e da senilidade reduz o prazo prescricional pela metade – ☺art. 115, CP: “São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos”. A reincidência aumenta o prazo da prescrição executória. Este assunto será comentado adiante. Efeitos da prescrição da pretensão punitiva em abstrato: - Desaparece para o Estado o seu direito de punir, inviabilizando qualquer análise do mérito. Obs.: quando se diz que inviabiliza a análise do mérito, de acordo com o art. 397, IV, CPP, permite inclusive o julgamento antecipado da lide – absolvição sumária. - Eventual sentença condenatória provisória é rescindida, não se operando qualquer efeito de eventual condenação. - O acusado não será responsabilizado pelas custas processuais. - Terá direito a restituição integral da fiança, se houver prestado. Termo inicial da prescrição (art. 111, CP, que traz uma regra e 3 exceções): I - do dia em que o crime se consumou: esta é a regra. O prazo é penal (computa-se o dia do início, exclui-se o dia do fim). II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa: do último ato executório. III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência: Crime permanente enquanto não cessar a permanência, a prescrição não corre. Numa extorsão mediante seqüestro, enquanto a vítima não for libertada, a prescrição não corre, mesmo que o resgate já tenha sido pago. IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido. Por que a mãe do Pedrinho foi condenada? Porque a mãe do Pedrinho foi preenchida pelo inciso III e pelo inciso IV. Enquanto ela manteve o Pedrinho com ela, crime de seqüestro. A falsificação de documentos só foi revelada com o fato. Por isso, ela pôde ser condenada por tudo. Obs.: E no caso de crime habitual, quando começará a correr prescrição? Crime habitual é um crime que para a sua tipificação exige reiteração de atos. Ex: casa de prostituição. Esse crime só se consuma com reiteração de ato. Não basta o primeiro ato sexual comercializado dentro dessa casa. A partir do segundo ato, já se tem o crime. O primeiro ato ocorreu em dezembro de 2006. Essa casa continuou servindo para esses atos até dezembro de 2008, quando foi fechada. A prescrição começa a correr do segundo ato ou começa a correr quando se fechar a casa de prostituição? O STF equiparou esse fato ao art. 111, III, CP – enquanto não cessados os atos habituais, a prescrição não corre. O STF equiparou crime habitual a crime permanente. O Min. Marco Aurélio alegou analogia in malan partem. A prescrição deveria correr a partir do segundo ato sexual. O Min. Marco Aurélio ficou vencido. Hipóteses de interrupção da prescrição (art. 117, CP): Os incisos V e VI interrompem a prescrição da pretensão executória. ☺art. 117: “O curso da prescrição interrompe-se: I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; II - pela pronúncia; III - pela decisão confirmatória da pronúncia; IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis”. Se o juiz condenar A e absolver B, a prescrição é interrompida, inclusive para B que foi absolvido. Irá interromper para todos os autores. ☺art. 111 c/c art. 117, há balizas prescricionais. É necessário analisar duas espécies de balizas prescricionais: 1. Procedimento diverso do Júri: há 03 balizas prescricionais: I – Data do fato (☺art. 111, CP) 96

Direito Penal – LFG – Intensivo I II – Recebimento da inicial (☺art. 117, I, CP) III – Publicação da sentença condenatória (☺art. 117, IV, CP). Daqui vai até o trânsito em julgado. Em cada interrupção, deve-se zerar o cronômetro. Se o juiz condena, o tribunal só confirma a condenação: o acórdão confirmatório não interrompe a prescrição. Somente o acórdão condenatório (que reforma uma absolvição de 1° grau) interrompe a prescrição. ??? 2. Procedimento do Júri: Há 05 balizas prescricionais. I – Data do fato (☺art. 111, CP) II – Recebimento da inicial (☺art. 117, I, CP) III – Pronúncia (☺art. 117, II, CP) IV – Confirmação da Pronúncia (☺art. 117, III, CP). A confirmação zera no júri, mas a confirmação de uma condenação no procedimento ordinário não zera. V – Condenação. É uma condenação pelos jurados. Daqui vai até a decisão final (com o trânsito em julgado). Ex: Vamos supor que o MP denunciou por homicídio doloso. O procedimento é do Júri. Quantas balizas se têm? 5. Os jurados condenam por homicídio culposo. Se o MP tivesse denunciado por homicídio culposo desde logo, teriam 3 balizas prescricionais. Os jurados, julgando e condenando por homicídio culposo, continua considerando a pronúncia e a confirmação da pronúncia como interruptivas da prescrição? ☺Súm. 191, STJ – A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime. Ex: Imagine um crime de furto simples – pena de 01 a 04 anos e multa. O crime é processado diverso do júri. Então, ele terá 3 balizas prescricionais. Data do fato é o termo inicial (☺art. 111, CP). Quanto tempo o Estado tem para receber a inicial, interrompendo essa prescrição? 08 anos (de acordo com o art. 109, CP). Se o Estado recebeu em 08 anos, o cronômetro zera. Como o cronômetro zerou, quanto tempo o Estado tem para publicar a condenação? 08 anos. Se o Estado conseguiu publicar a condenação (só a condenatória interrompe, a absolutória não), o cronômetro zera. Então, quanto tempo tem para transitar em julgado? Mais 08 anos. Se o Estado extrapolar 08 anos em qualquer uma das balizas, ocorrerá a prescrição da pretensão punitiva. O juiz pode reconhecer a prescrição de ofício? Ou depende de provocação? ☺art. 61, CPP. A prescrição é matéria de ordem pública. Portanto, o juiz deve declará-la de ofício em qualquer fase do processo, sem ser provocado. O Ato infracional prescreve? É um fato previsto como crime praticado por adolescente infrator. Há duas correntes: I) nos atos infracionais não há pretensão punitiva do Estado, mas sim, sócio-educativa. Por isso, não há prescrição de atos infracionais. II) realizando analogia, ato infracional também prescreve, pois não se pode negar uma determinada carga punitiva nas medidas sócio-educativas. Qual das duas correntes prevalece? O MP/SP adota a primeira, mas o STJ sumulou a segunda – ☺Súm. 338, STJ: A prescrição penal é aplicável nas medidas sócio-educativas.

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Direito Penal – LFG – Intensivo I b) Prescrição da pretensão punitiva superveniente (intercorrente): ☺art. 109 e art. 110, §1º, CP: A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. Antes da sentença recorrível, não se sabe qual a quantidade ou o tipo da pena a ser fixada pelo juiz, razão pela qual o lapso prescricional regula-se pela pena máxima prevista em lei. Trabalhava-se com a pena máxima, porque a pena poderia em tese chegar ao máximo. Contudo, fixada a pena, ainda que provisoriamente, transitando esta em julgado para a acusação, não mais existe razão para se levar em conta a pena máxima em abstrato, já que a pena aplicada (provisória) passou a ser a pena máxima para o caso concreto. Mesmo que haja recurso da defesa, está vedada a reformatio in pejus. Características dessa espécie de prescrição: - Pressupõe sentença ou acórdão penal condenatório; - Os prazos prescricionais são os mesmos do art. 109, CP; - Conta-se a prescrição da publicação da sentença condenatória até a data do trânsito julgado final (para ambas as partes); - Pressupõe trânsito em julgado para a acusação ou o seu recurso improvido, no que se relaciona com a pena aplicada. Somente esse pressuposto que transforma a prescrição em abstrato em superveniente. Efeitos (os mesmos da prescrição da pretensão punitiva em abstrato, pois são espécies do mesmo gênero): - Desaparece para o estado seu direito de punir, inviabilizando qualquer análise de mérito. - Eventual sentença condenatória provisória é rescindida, não se operando qualquer efeito (penal ou civil). - O acusado não será responsabilizado pelas custas processuais. - Restituição da fiança (se a houver prestado). Ex: furto simples – 01 a 04 anos. Quantas balizas prescricionais? 03. Da data do fato até o recebimento da inicial, o Estado tem 08 anos para receber. Recebida a inicial, quanto tempo o Estado tem para publicar a condenação? 08 anos. Publicada a condenação, quanto tempo o Estado tem para o trânsito em julgado final? Vamos supor que ele foi condenado a 01 ano. Quanto tempo o Estado tem? Não há dados suficientes. Primeira situação = MP recorre. Se o MP recorre não pode falar da prescrição superveniente. Essa pena pode chegar até 04 anos. Então, continua utilizando a pena do art. 109, CP. Ou seja, os mesmos 08 anos. Segunda situação = MP não recorre. E agora? Se o MP não recorrer, não se trabalhará com a pena de 04 anos, mas com a pena de 01 ano. Logo, deverá trabalhar com a pena de 01 ano c/c com o art. 109, CP. Conclui-se que o Estado terá 04 anos. Falará em prescrição punitiva superveniente. Obs.: Importante parcela da doutrina (Cezar Roberto Bittencourt) ensina que eventual recurso da acusação só evita a prescrição superveniente se, buscando aumento da pena, for provido e a pena aumentada pelo Tribunal. Se o MP só atacar benefícios, buscar cassação de sursi, a pena terá transitado em julgado. Neste caso, opera-se a prescrição superveniente. O juiz de 1º grau pode reconhecer a prescrição superveniente? Há divergência. Uma 1ª Corrente (Fernando Capez) entende que não pode, pois com a sentença o juiz esgota a sua jurisdição. Uma 2ª Corrente (LFG) entende que, sendo matéria de ordem pública, o juiz pode reconhecer a prescrição a qualquer tempo (art. 61, CPP), desde que haja o trânsito para a acusação. Essa segunda corrente é a que prevalece.

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Direito Penal – LFG – Intensivo I c)

Prescrição da pretensão punitiva retroativa: ☺art. 109 e art. 110, §2º, CP: A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa. O nosso legislador é “leigo” nesse caso, porque ele coloca a prescrição retroativa no §2º, e dá a impressão de que só se pensa na retroativa se não conseguir encontrar a superveniente, quando o certo é exatamente o contrário. A PPP Retroativa pressupõe trânsito em julgado para a acusação. Ex.: furto simples, cuja pena é de 1 a 4 anos. Da data do fato trabalhamos com a prescrição da pretensão punitiva em abstrato. Assim, o Estado tem 8 anos para receber essa inicial. Supondo que ele receba em 5 anos, não prescreveu e, não só não prescreveu como também se interrompe a prescrição quando do recebimento, zerando o cronômetro. Do recebimento até a publicação da condenação, o Estado tem mais 8 anos. Se o Estado publica a condenação em 2 anos, também não prescreveu. Supondo que nessa condenação o juiz aplicou uma pena de 1 ano e desta pena o MP não recorre. Assim, a pena de 1 ano passou a ser a pior das hipóteses. É exatamente esta pena que, combinada ao prazo do art. 109, é que encontramos o prazo de 4 anos. O Estado tem então que julgar o recurso da defesa em 4 anos. Antes mesmo de torcer para o Estado não julgar esse recurso da defesa em 4 anos pode-se analisar se ocorreu a prescrição retroativa. Na primeira baliza (5 anos) houve prescrição retroativa. A prescrição da pretensão punitiva retroativa tem o mesmo fundamento, as mesmas características e idênticas conseqüências da prescrição superveniente, mas, tem por termo inicial data anterior à sentença condenatória recorrível. Ou seja, ao contrário da superveniente, vai da sentença condenatória recorrível para trás (e não para frente). No mais são iguais.

d)

Em perspectiva ou Por Prognose ou Antecipada ou Virtual: São todas expressões sinônimas para a mesma coisa. Ela não tem previsão legal. É criação da jurisprudência com a qual o STF não concorda. Ex.: crime de furto, cuja pena é de 1 a 4 anos. Dentro de uma prescrição da pretensão punitiva em abstrato, o Estado tem 8 anos para receber a inicial. Decorridos 6 anos, o Estado ainda não a recebeu. Ocorre que o indiciado é primário, tem bons antecedentes, não há causas de aumento, e não há agravantes. Assim, em perspectiva, de maneira antecipada, por prognose, é possível imaginar que a pena em concreto dele será de 1 ano (levando-se em conta todas essas considerações). Se esta é a pena e se dela o MP não recorreria porque justa, a prescrição retroativa fatalmente será de 4 anos, e já temos 6 anos sem que tenha sido recebida a inicial, pode-se, por economia processual, em face de clara falta de interesse de agir, ter a prescrição da pretensão punitiva em perspectiva. Na prescrição da pretensão punitiva em perspectiva, o juiz, analisando as circunstâncias do fato, bem como as condições pessoais do agente, antevê a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva retroativa, concluindo pela falta de interesse de agir do órgão acusador. O STF não aceita essa criação jurisprudencial e não trabalha com ela. O MP e a magistratura de SP a admite. No mais, ela tem as mesmas características das demais prescrições da pretensão punitiva. Ela apaga todos os efeitos (penais ou extra-penais).

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Direito Penal – LFG – Intensivo I Prescrição da pretensão executória: ☺art. 110, caput, CP. Ocorre depois do trânsito em julgado final pras duas partes (não só para o MP, caso seja trânsito em julgado só para o MP fala-se ainda em prescrição da pretensão punitiva). Características: - considera-se a pena em concreto (não há mais razão para se aplicar a pena máxima em abstrato porque já se tem a pena em definitivo), - pressupõe trânsito em julgado final, e - os prazos são os do art. 109, CP, aumentados de 1/3 se o agente for considerado reincidente na sentença (atenção: o que é aumentado de 1/3 é o prazo prescricional, e não a pena!). Cuidado: não se aplica este aumento se esta prescrição for da pretensão punitiva (isso seria analogia in mallam partem), só na prescrição da pretensão executória. Reconhecida esta espécie de prescrição, quais são as conseqüências? Extingue-se somente a pena aplicada, sem, contudo, rescindir a sentença condenatória (que produz efeitos penais e extra-penais – ou seja, continua gerando reincidência, continua sendo executada como título judicial, etc.). Ou seja, subsistem todos os efeitos secundários da condenação. Ela só impede a execução da pena. Os demais efeitos permanecem. Inicia-se do trânsito em julgado para a acusação (art. 112, CP). Ex. se o acusado foge da prisão, começa a correr o prazo prescricional (inciso II). A prisão e a fuga interrompem essa prescrição. Art. 113, CP: no caso de fuga, a prescrição regula-se pelo prazo restante a ser cumprido.

(27/05/09) Para recordar: furto, cuja pena é de 1 a 4 anos. Da data do fato até o recebimento da inicial falase em prescrição da pretensão punitiva em abstrato. Do recebimento da inicial até a publicação da sentença da condenação, fala-se em prescrição da pretensão punitiva em abstrato. Publicada a condenação, até o trânsito em julgado definitivo (sem se dizer que transitou para o MP), fala-se ainda em prescrição da pretensão punitiva em abstrato. Mas, tendo transitado para a acusação (que não recorreu ou teve seu recurso improvido), agora sim fala-se em prescrição da pretensão superveniente (que vai da publicação da sentença pra frente) ou na retroativa (que vai da publicação da sentença para trás). Agora: transitada em julgado definitivamente a sentença condenatória, podemos falar em prescrição da pretensão executória, que começa a ser contada, em regra, do trânsito em julgado para o MP (☺art. 112, CP). Ela pressupõe um transito em julgado definitivo, mas o seu termo inicial é o trânsito em julgado para o MP (ela retroage no trânsito em julgado). Art. 112 – Termo inicial da prescrição após a sentença condenatória irrecorrível: “... do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para a acusação...”. Ocorre que o próprio art. 112 traz 2 exceções: no caso de sursis ou livramento condicional, ela começa a correr do dia em que se revogam tais benefícios, ou, em caso de fuga, ela começa a correr do dia em que houve a fuga. Essa pretensão executória começa a correr e pode ser interrompida. ☺art. 117, V e VI, CP: ela interrompe-se pelo início ou continuação do cumprimento da pena e pela reincidência (obs.: os primeiros 4 incisos dizem respeito à interrupção da prescrição da pretensão punitiva, mas os dois últimos dizem respeito à prescrição da pretensão executória, que também pode ser interrompida).

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Direito Penal – LFG – Intensivo I Exemplos: Furto, cuja pena é de 1 a 4 anos, que aconteceu em 01/01/90. O Estado recebeu a denúncia em 10/05/93. O réu foi condenado a 1 ano. A publicação da condenação ocorreu no dia 08/04/98. Essa condenação transitou em julgado para o MP em 09/05 do mesmo ano. O MP não recorreu. A defesa recorre e o processo é julgado definitivamente em 10/06/98. Ocorreu alguma prescrição? Não se pode falar em prescrição da pretensão punitiva em abstrato. Pergunta: houve prazo superior a 4 anos? Não houve. Do recebimento da denúncia, quanto tempo o Estado tinha até a data do fato? 4 anos. Então não houve a prescrição da pretensão punitiva retroativa. Mas e a superveniente? É também em 4 anos. Mas não temos 4 anos de 95 a 98. Então também não podemos falar nela. Mas vamos supor que o Estado só conseguiu prender o agente dia 10/10/99. Houve a prescrição da pretensão executória? O termo inicial é o trânsito em julgado para o MP. Então, neste caso sim podemos falar em prescrição da pretensão executória (4 anos do dia 09/05/95 até a data da prisão – 10/10/99). Mas vamos supor que o Estado conseguiu prender no dia 12/06/98. Ocorreu a prescrição? Não ocorreu o tempo superior a 4 anos desde o trânsito em julgado para o MP. Mas supondo que passados 2 meses ele foge. Interrompe a execução e zera o prazo. Agora o Estado tem quanto tempo para recuperálo? ☺art. 113, CP: “no caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena”. Isso significa que devemos jogar no art. 109, CP 10 meses (ele já cumpriu 2 meses, ou seja, ele fugiu faltando 10 meses), e por isso o Estado terá 2 anos para recapturá-lo, porque este é o restante da pena a cumprir. Este é o prazo prescricional, portanto. Redução dos prazos de prescrição pela metade. ☺art. 115, CP: São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos. Atenção: são os prazos prescricionais que são reduzidos pela metade e não a pena. Observações: - É preciso olhar a idade do criminoso (menor de 21 anos) no tempo da conduta (ação ou omissão) e não do resultado. - Esta hipótese de benefício prescricional não foi abolida pelo novo CC. O CP está preocupado com a idade biológica e não com a capacidade civil do agente. É necessário ter 21 anos na data da conduta. - Ademais, será reduzido o prazo se, na data da sentença, o condenado tiver mais de 70 anos. Pouco importa a idade que se tinha no momento da conduta do crime. É necessário ter 70 anos até a primeira condenação (essa condenação pode ser de 1° grau ou em grau de recurso). Essa é a posição do STF. Se for condenado com menos de 70 anos e, em grau de recurso, o sujeito tem mais de 70 anos, não terá o benefício, mesmo em acórdão meramente confirmatório. Se na 1ª condenação for absolvido, conta-se a prescrição a partir do acórdão condenatório. - O STF decidiu que o Estatuto do Idoso (que determina que é idoso quem tem mais de 60 anos) não alterou o art. 115, portanto, mesmo com o advento do Estatuto do idoso, só o idoso com mais de 70 anos é beneficiado. ☺art. 116, CP – ele não traz causas interruptivas da prescrição, mas sim causas suspensivas da prescrição (causas que fazem parar o cronômetro). A interrupção vem tratada no art. 117, CP. Diferenças: - interrupção: dá novo lapso prescricional, desconsiderando o tempo pretérito; - suspensão: não dá novo lapso prescricional, considerando o tempo pretérito. “Interrupção zera o cronômetro; suspensão pára o cronômetro”. Causas suspensivas: ☺art. 116, CP. A lei chama de causas impeditivas, mas é a mesma coisa. Os incisos I e II trazem a suspensão da PPP. Já o P.U. traz a suspensão da pretensão da prescrição executória (PPE). 101

Direito Penal – LFG – Intensivo I ☺inciso I – Questões prejudiciais dos arts. 92 a 94, do CPP. São as questões das quais dependem o reconhecimento da existência do crime. Há aquelas que são obrigatórias e as que são facultativas. Embora a lei não seja expressa, a doutrina entende que ambas são abrangidas, desde que na facultativa o juiz resolva acatá-la. Questões prejudiciais suspendem a prescrição. ☺inciso II – não corre a prescrição enquanto o agente cumpre a pena no estrangeiro. É uma proteção à nossa soberania. ☺P.U.: enquanto se cumpre uma pena por um crime não pode correr o prazo prescricional para os outros crimes. Trata da prescrição da pretensão executória: “Depois de passado em julgado a sentença condenatória”. Outras causas suspensivas As causas suspensivas não estão apenas no CP. O art. 116 é apenas exemplificativo. ☺CR, art. 53, §§ 3° ao 5º: imunidade que tem o deputado pelos crimes praticados após a diplomação – “a sustação do processo suspende a prescrição enquanto durar o mandato”. Há também causa suspensiva prevista no CPP: ☺art. 366, CPP – se o acusado citado por edital não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o prazo prescricional. O processo fica suspenso até o comparecimento espontâneo ou forçado do acusado (até demonstrar que tem ciência da acusação). Já a prescrição ficaria suspensa pelo tempo da prescrição da pretensão punitiva do Estado. Ocorre que o STF entendeu que a prescrição também ficará suspensa até o comparecimento do acusado. Não se trata de uma hipótese de imprescritibilidade, porque se o prazo existe é porque pode haver a prescrição. Há, ainda, causa suspensiva prevista em legislação especial: ☺Lei 9.099/95, art. 89, §6º – suspensão condicional do processo – não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão condicional do processo. ☺art. 114, CP: prescrição da pena de multa. 1) Prescrição da pretensão punitiva da multa: - Se a pena de multa for a única cominada, prescreve em 2 anos; - Se a multa for cumulativamente cominada com pena privativa de liberdade (“e multa”), prescreve junto com a privativa de liberdade; - Se a pena de multa for alternativamente cominada com pena privativa de liberdade (“ou multa”), prescreve também juntamente com a prescrição da pena privativa de liberdade. 2) Prescrição da pretensão executória da multa: - Se a pena de multa é a única aplicada, prescreve em 2 anos; - Se ela foi cumulativamente aplicada, prescreve junto com a privativa de liberdade. Observações: As causas suspensivas e interruptivas da prescrição da pena de multa são as da lei de execução fiscal e não as do CP! Com o advento da Lei 6.830/80 (que fala que o não pagamento da multa é dívida ativa), as causas suspensivas e interruptivas são aquelas previstas na Lei de Execução Fiscal. A prescrição na medida de segurança: Medida de segurança: sanção penal imposta ao agente inimputável ou semi-imputável. Inimputável Semi-imputável Processo – absolvição + medida de segurança Processo – condenação (pena). Após, o juiz decide (prazo mínimo de 1 a 3 anos). se reduz a pena ou se substitui por medida de segurança. É possível: É possível: PPP: pena máxima em abstrato. PPP: pena máxima em abstrato. E a PPE existe na medida de segurança? PPE: pena em concreto. 1ª corrente: só se aplica a PPP, porque a executória Para o semi-imputável, a prescrição é a mesma pressupõe fixação de pena. acima exposta. 2ª corrente: só se aplica a PPP. Quando a captura 102

Direito Penal – LFG – Intensivo I do inimputável ocorrer após o decurso do prazo mínimo de sanção, deve ser analisada a real necessidade da medida. 3ª corrente: aplicam-se ambas as prescrições (PPP e PPE), calculando-se a executória com base na pena máxima em abstrato fixada para o crime. O STF adota essa corrente. QUADRO RESUMO: Decadência Prescrição - Perda do direito de - Perda da pretensão ação em face do punitiva ou executória. decurso do tempo. Consequência: Consequência: extinção da extinção da punibilidade. punibilidade. Nem sempre a prescrição acarreta a perda do direito de ação.

Perempção - Sanção processual ao querelante inerte ou desidioso. Conseqüência: extinção da punibilidade.

Preclusão Perda de uma faculdade processual. - Pode ser: lógica, consumativa ou temporal. - Não gera extinção da punibilidade.

V) Pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada: Renúncia: art. 107, V, 1ª parte, CP. Conceito: entende-se o ato unilateral do ofendido ou de seu representante legal abdicando do direito de promover a ação penal privada, extinguindo-se a punibilidade. Existe renúncia em ação penal pública? Antes da lei 9.099/95 Depois da lei 9.099/95 A renúncia é instituto exclusivo de ação penal de A renúncia é, em regra, instituto possível somente iniciativa privada. na ação penal privada. Exceção: art. 74, PU admite renúncia em ação penal pública condicionada à representação. Cabe renúncia em ação penal privada subsidiária? Sim, mas é uma renúncia que não gera a extinção da punibilidade. O MP passa a ser o único legitimado. É possível renúncia depois que o processo já começou? Não. A renúncia é sempre extraprocessual. Ela impede o processo, antecede o início da ação penal. Ela pode ser extraprocessual: - expressa: art. 50, CPP: A renúncia expressa constará de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais. - tácita: prática de ato incompatível com a vontade de exercer a queixa (ex. convidar caluniador para ser padrinho de casamento). Acordo judicial acarreta renúncia tácita? Art. 104, Parágrafo único, CP - Importa renúncia tácita ao direito de queixa a prática de ato incompatível com a vontade de exercê-lo; não a implica, todavia, o fato de receber o ofendido a indenização do dano causado pelo crime. Antes da lei 9.099/95 Depois da lei 9.099/95 O fato de receber o ofendido a indenização do O fato de receber o ofendido a indenização, em dano causado pelo crime não gera renúncia tácita regra, não gera renúncia tácita. (art. 104, PU, CP). Exceção: art. 74, PU: o acordo homologado acarreta renúncia ao direito de queixa ou representação. 103

Direito Penal – LFG – Intensivo I A renúncia admite retratação? Art. 104, CP - O direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamente. Pelo princípio da indivisibilidade, se a vítima renuncia com relação a um autor, tacitamente renuncia com relação aos demais (art. 49, CPP). O artigo 49 traz o critério da extensibilidade da renúncia. No caso em que há várias vítimas e apenas um autor: as vítimas têm direitos autônomos e independentes. O instituto da renúncia decorre do princípio da oportunidade da ação privada. A ação privada passa pelo crivo da conveniência e oportunidade da vítima. Perdão do ofendido: art. 107, V, 2ª parte, CP. Conceito: é o ato pelo qual o ofendido ou seu representante legal desiste de prosseguir com andamento de processo já em curso, desculpando o ofensor pela prática do crime. Só é possível o perdão do ofendido em ação penal privada. Não há exceção! Na ação penal privada subsidiária é possível o perdão do ofendido, mas não há extinção da punibilidade. O MP retoma a legitimidade: ação penal indireta. O que extingue a punibilidade é o perdão aceito. O perdão é um ato bilateral (diferente da renúncia que é unilateral). É possível perdão condicionado? E aceitação condicionada? Todo perdão e toda aceitação são incondicionados. Qualquer condição deve ser tida pelo juiz como não escrita. O perdão deve ser concedido durante o processo. Antes, ocorre renúncia. Após o trânsito em julgado (na fase de execução) não é possível. Perdão Pode ser: extraprocessual – fora dos autos (ex. declaração em cartório); processual - bojo dos autos. Pode ser expresso ou tácito.

Aceitação Recusa Pode ser: extraprocessual – fora Pode ser: extraprocessual – fora dos autos (ex. no cartório); dos autos (ex. no cartório); processual - bojo dos autos. processual - bojo dos autos. Pode ser expressa ou tácita (ex. Pode ser expressa. Não existe silêncio). recusa tácita.

Pluralidade de autores: se a vítima perdoa o autor 1, tacitamente perdoa o autor 2. Extingue-se a punibilidade de quem aceitou o perdão. O perdão decorre do princípio da disponibilidade. Renúncia Perdão Decorrente do princípio da oportunidade. Decorrente do princípio da disponibilidade. Ato unilateral. Ato bilateral. Excepcionalmente é cabível em ação penal Exclusivo de ação penal privada. pública. Extraprocessual. Pode ser extra ou processual. Obsta a formação do processo. Pressupõe processo já formado. (03/06/09) VI) Pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite: Esta retratação é a retratação extintiva da punibilidade. O que é retratar-se? Não significa, simplesmente, negar ou confessar o fato. É mais: é retirar totalmente o que disse. Em síntese, é trazer a verdade novamente à tona. 104

Direito Penal – LFG – Intensivo I Não é uma causa extintiva da punibilidade geral, mas específica. Só ocorre nos casos em que a lei admite, ou seja, a retratação só cabe nos casos expressamente previstos em lei. A retratação é norma de exceção. São hipóteses taxativas. Não cabe analogia. Quais são essas hipóteses? 1. Calúnia (☺art. 143, CP) 2. Difamação (☺art. 143, CP) “Art. 143. O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena.” 3. Falso testemunho (☺art. 342, §2º, CP) 4. Falsa perícia (☺art. 342, §2º, CP) “§ 2o O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade”. Obs.: A Lei de imprensa prevê a retratação na calúnia, na difamação e na injúria. O que aconteceu com a lei de imprensa? Ela foi considerada não recepcionada pela CF/88 na ADPF nº 130. Assim, aplica-se o CP no tocante à retratação. Ato unilateral: A retratação para extinguir a punibilidade prescinde da concordância da vítima, dispensa a concordância da vítima. É o juiz que irá decidir se aceita ou não a retratação. A retratação representa prova na esfera cível, em que se requere dano moral. Momento da retratação: a retratação para extinguir a punibilidade deve ocorrer até quando? Pode se retratar em grau de recurso? Pode se retratar na fase de execução penal? Em todas essas hipóteses, pode se retratar até a sentença de 1º grau. Em grau de recurso, a retratação não extingue a punibilidade (☺art. 143, CP – “antes da sentença” – c/c art. 342, §2º, CP – “antes da sentença”). OBS. No caso do falso testemunho e da falsa perícia, a retratação deve ocorrer antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito e não no processo em que se apura o ilícito. A retratação é causa objetiva ou subjetiva de extinção da punibilidade? A retratação se comunica aos autores e partícipes que não se retrataram ou é personalíssima? Ex: 03 pessoas caluniaram outra e apenas uma se retrata – a retratação dela atinge aos demais? Ex: o advogado convenceu a testemunha a mentir, a testemunha se retrata, essa retratação se comunica ao advogado? 1ª corrente: incomunicável, extinguindo somente a punibilidade do agente que se retratou. 2ª corrente: ☺art. 143, CP: “O querelado fica isento de pena”. Nesse artigo, a retratação é subjetiva, logo, é incomunicável. ☺art. 342, §2º: “O fato deixa de ser punível”. Nesse artigo, a retratação é objetiva, logo é comunicável. Estamos diante de uma circunstância objetiva. Mas atenção, nem toda doutrina distingue as duas hipóteses! VII) Pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei: O perdão judicial também só cabe nas hipóteses taxativamente previstas em lei. Assim, no silêncio, o juiz não pode perdoar. Conceito de perdão judicial: É o instituto pelo qual o juiz, não obstante a prática de um fato típico e antijurídico por um sujeito comprovadamente culpado, deixa de lhe aplicar a sanção penal, nas hipóteses taxativamente previstas em lei, levando em consideração determinadas circunstâncias que concorrem para o evento. Em apertada síntese, é a perda do interesse estatal de punir. O perdão judicial, diferentemente do perdão do ofendido, é ato unilateral. Isto é, dispensa a concordância do agente. Ex. art. 121, §5°, CP: Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária. Ex. pai que esquece o filho dentro do carro, que acaba morrendo; tio que mata sobrinha em acidente de carro; acidente que deixa o motorista tetraplégico (não é necessário haver afeto entre acusado e vítima). 105

Direito Penal – LFG – Intensivo I Trata-se de verdadeiro direito subjetivo do réu e não faculdade do juiz. Preenchidos os requisitos, o juiz é obrigado a perdoar. O juiz não vai perdoar quem ele convenientemente entender que deva ser perdoado. Ônus da prova: é da defesa. Se a defesa não consegue provar que as conseqüências a atingiram de forma grave, não há perdão judicial, ou seja, não se aplica o in dúbio pro reo. Natureza jurídica da sentença concessiva do perdão judicial: temos basicamente duas correntes, a saber: 1ª corrente: Condenatória; 2ª corrente: Meramente declaratória extintiva da punibilidade. Aplicações práticas: 1ª: Caso se entenda que é condenatória, ela interrompe a prescrição. Se o MP recorre, ele sabe que a prescrição está correndo desde a sentença condenatória. Caso se entenda que é meramente declaratória, ela não interrompe a prescrição. Se o MP discorda do juiz e recorre, a prescrição está correndo desde o recebimento da denúncia. 2ª: Há ainda uma segunda repercussão prática: se se entende que é condenatória, servirá como título executivo; se se entende que é meramente declaratória, não servirá como título executivo. 3ª: Capez encontra uma terceira repercussão prática, com a qual o prof. discorda: caso se entenda que é condenatória, pressupõe devido processo legal, ou seja, ela deverá aguardar o devido processo legal; caso se entenda que é meramente declaratória, o juiz pode declarar a qualquer tempo, pode ser concedido na fase de inquérito. Portanto, caberia na fase de apreciação do inquérito policial. Onde está o equívoco dessa corrente? “Por um agente comprovadamente culpado” – isso significa que o perdão judicial reconhece culpa, logo, sempre dependerá do devido processo legal. Ex: pai que deixa o filho morrer dentro do carro. É necessário aguardar o devido processo legal. Quando se perdoa, pressupõe-se que a pessoa tem culpa. A corrente que prevalece é a segunda – ☺Súm. 18, STJ: A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório. Esta súmula está errada. A intenção do legislador foi dar a essa sentença a natureza de condenatória. Esta súmula é contra legem. Como provar isso? Basta ler o art. 120, CP: “A sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência”. Se entendermos que é declaratória, esse artigo não faria mais do que “chover no molhado”. É obvio que a declaratória não gera reincidência. Trata-se de uma exceção, em que sentença condenatória, excepcionalmente, não será considerada para reincidência.

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Direito Penal – LFG – Intensivo I ITER CRIMINIS:

Conceito: O iter criminis é o caminho percorrido ou a ser percorrido pela infração penal. É o conjunto de fases que se sucedem cronologicamente no desenvolvimento do delito doloso. É dividido em duas macrofases: interna (cogitação e atos preparatórios) e externa (execução e consumação). Fase Interna: 1) Cogitação: Por força do Princípio da materialização do fato a mera cogitação é impunível. Ou seja, ninguém pode ser punido pelo que pensa, pelo que cogita, mas só pelo fato advindo dessa cogitação. Obs.: A cogitação não é sinônimo de premeditação. Ela não implica, necessariamente, premeditação, mas na simples idéia do crime. 2) Atos Preparatórios: São os chamados conatus remotus. Nesta fase, o agente procura criar condições para realizar a conduta delituosa. Em regra, os atos preparatórios são impuníveis. Trata-se, como vimos, de uma fase interna. Há quem diga que existem atos preparatórios excepcionalmente puníveis: art. 288, CP – formação de quadrilha ou bando, que, para a maioria da doutrina é um ato preparatório punível. É uma aplicação do direito penal do inimigo (Jakobs). Mas o direito penal do inimigo é muito criticado. Apesar da maioria da doutrina trazer esta exceção, o prof. não concorda, e entende, juntamente com a doutrina mais moderna, que não há exceção a esta regra de que os atos preparatórios não são puníveis. A punição da quadrilha ou bando é pelo crime e não pelo ato preparatório (quando as pessoas se reúnem, não estão preparando um crime, mas já o estão executando). A doutrina moderna entende que todo ato preparatório é impunível, pois faz parte da fase interna do crime. De toda forma, não há aplicação do direito penal do inimigo. Fase Externa: 3) Execução: A execução traduz a maneira pela qual o agente atua exteriormente para realizar o núcleo típico. Em regra, é pressuposto mínimo para a punição (em regra, porque para aqueles que admitem a punição pelos atos preparatórios há exceção). → Teorias que buscam diferenciar atos preparatórios de atos de execução: 1ª) Teoria da Hostilidade ao Bem Jurídico (ou Critério Material): para esta teoria, atos executórios são aqueles que atacam o bem jurídico, criando-lhe uma situação concreta de perigo. É adotada por Nelson Hungria. 2ª) Teoria Objetiva-formal: para esta teoria, ato executório é o que inicia a realização do núcleo do tipo. Ex.: no furto só se tem início a execução quando se começa a subtrair, no estupro quando se começa a constranger. É adotada por Frederico Marques e Fernando Capez. (É a que prevalece em nossa doutrina, embora nenhuma delas sozinha se sustenta.)

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Direito Penal – LFG – Intensivo I 3ª) Teoria Objetiva-individual: para esta teoria, atos executórios são aqueles que, de acordo com o plano do agente, realizam-se no período imediatamente anterior ao começo da execução típica. É adotada por Zaffaroni. Ex. abrange aquele que pula o muro para executar o furto. Para Flávio Monteiro de Barros, o juiz deve conjugar as 3 teorias. Discorda da aplicação isolada dessas teorias. Somente as 3 teorias conjugadas no caso concreto chegam ao verdadeiro início da execução. 4) Consumação: O iter criminis se encerra com a consumação, que é o instante da composição plena do fato criminoso. → Cuidado: nem todos os crimes percorrem essas 4 fases! Há crimes que se consumam com o fim dos atos executórios (crimes formais); tem crimes que se consumam com os simples atos executórios (crimes de mera conduta); e há crimes que necessariamente percorrem as 4 fases (crimes materiais). Crime consumado: Previsão legal: ☺art. 14, I, CP. Diz-se o crime consumado quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal. Conceito: considera-se crime consumado a realização do tipo penal por inteiro, nele encerrando o iter criminis. ☺Súm. 610, STF: “Há crime de latrocínio quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima”. Ou seja, essa súmula considera o crime consumado antes de reunidos todos os elementos do tipo, ela contraria o art. 14, I, CP (ignora a definição legal de crime consumado). Quem faz essa crítica é Rogério Greco. Segundo ele é uma súmula contra legem, embora seja aplicada pelo STF. É um bom argumento para uma prova da Defensoria Pública. Atenção: Consumação não se confunde com exaurimento. Crime consumado não se confunde com crime exaurido. A consumação encerra o iter criminis. Exaurimento (ou esgotamento pleno) são os acontecimentos posteriores ao iter criminis. O exaurimento deve ser considerado na fixação da pena pelo juiz. O crime exaurido deve ser mais severamente punido. Há crimes cuja consumação se protrai no tempo até que cesse o comportamento do agente (crime permanente). Há 3 peculiaridades a respeito do crime permanente: - A prescrição só começa a correr depois de cessada a permanência. - Súmula 711, STF: a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência. - Admite flagrante a qualquer tempo da permanência. Classificação doutrinária do crime quanto ao momento consumativo: 1) Crime material: o tipo penal descreve conduta + resultado naturalístico, e este resultado naturalístico é imprescindível para a consumação. Ex.: homicídio, furto, etc. 2) Crime formal: o tipo penal descreve conduta + resultado naturalístico, mas este resultado naturalístico é prescindível, dispensável; a consumação se dá no momento da conduta, por isso ele é também chamado crime de consumação antecipada. Ocorrendo o resultado naturalístico, trata-se de mero exaurimento. Ex.: extorsão (súmula 96, STJ), concussão, etc., nos quais a obtenção da vantagem é mero exaurimento. 3) Crime de mera conduta: o tipo penal descreve somente a conduta, sem resultado naturalístico. Ex.: violação de domicílio. 108

Direito Penal – LFG – Intensivo I Atenção: A doutrina moderna vem falando em consumação formal e consumação material. Isso não tem nada a ver com crime material, formal e de mera conduta. O que vem a ser isso então? Vejamos: - Consumação formal: ocorre quando se dá o resultado naturalístico nos crimes materiais, ou quando o agente realiza a conduta descrita nos crimes formais ou de mera conduta. - Consumação material: ocorre quando se dá a relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Consumação formal está ligada à tipicidade formal e consumação material está ligada à tipicidade material. Crime Tentado: Previsão legal: ☺art. 14, II, CP. Diz-se o crime tentado quando iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. O conceito dado pela doutrina é idêntico ao conceito legal. Questão: é correto falar em “crime de tentativa” ou “tentativa de crime”? A tentativa não constitui crime sui generis, com pena autônoma. É ela violação incompleta da mesma norma de que o crime consumado representa violação plena. É uma norma de extensão e não um tipo autônomo. Portanto, não há crime de tentativa, mas tentativa de crime. Qual a natureza jurídica do crime tentado? A tentativa é uma norma de extensão temporal (☺Tipicidade). Ela amplia a incriminação a fatos humanos praticados de forma incompleta. → Elementos da tentativa: (requisitos) 1) Início da execução; 2) Não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente; Há doutrina acrescentando ainda um 3º elemento (LFG, Flávio Monteiro de Barros): 3) Dolo de consumação – mas na verdade este elemento já se encontra nas circunstâncias alheias à vontade do agente. O prof. (e só ele) entende haver um 4º elemento da tentativa: o resultado possível (o resultado não alcançado deveria ser possível), para que se possa diferenciar a tentativa do crime impossível. Mas a doutrina não acrescentou esse elemento, e por isso chama o crime impossível também de tentativa (tentativa inidônea). → Conseqüências de um crime tentado: ☺art. 14, P.U.,CP: “Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado diminuída de 1/3 a 2/3”. Ou seja, a regra é a diminuição da pena de 1/3 a 2/3. Portanto, no Brasil, adotou-se, em regra, o critério objetivo. O crime consumado é subjetivamente completo e objetivamente acabado. A tentativa é subjetivamente completa (já que o dolo do crime tentado é o mesmo do crime consumado), mas objetivamente incompleta. E é por ser objetivamente incompleta que o nosso código admite essa redução de pena (se fôssemos analisar pelo aspecto subjetivo não haveria razão para a diminuição da pena). Tipo manco: é o tipo tentado (que tem a “perna” objetiva menor do que a subjetiva, ao contrário do tipo consumado).

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Direito Penal – LFG – Intensivo I Atenção: há casos excepcionais em que o Brasil adotou o critério subjetivo. Nesses casos se analisa o aspecto subjetivo do delito e, então, não há porque diminuir a pena, sofrendo a mesma reprimenda da consumação. Ex.: ☺art. 352, CP: “Evadir-se ou tentar evadir-se o preso...”. O legislador não diferencia a pena para aquele que evadiu ou que tentou evadir. No Código Eleitoral há a previsão de que é crime votar ou tentar votar em nome de outrem. Esse crime, para o qual o legislador adotou o critério subjetivo, chama-se “crime de atentado ou empreendimento”. Crimes de atentado são formas excepcionais de punir a tentativa. Atenção: exemplo de crime cuja tentativa é possível, mas a consumação é atípica (ou seja, este crime só é punível quando tentado, já que quando consumado o fato é atípico – porque se alguém conseguir consumá-los ele já não estará mais sob a soberania brasileira): crimes de lesa pátria - ☺Lei dos crimes contra a segurança nacional – Lei 7.170/83 - ☺art. 9º e art. 11. → Formas de tentativa: 1) Quanto ao iter criminis percorrido: a) Tentativa perfeita: o agente, apesar de esgotar todos os atos executórios à sua disposição, não consegue consumar o crime por circunstâncias alheias à sua vontade; é também chamada de “tentativa acabada” ou de “crime falho”. Atenção: não confundir crime falho com crime impossível! Crime falho é crime punível na forma tentada (é punível!). Obs.: a tentativa perfeita (onde se esgotam os atos executórios) só é possível nos crimes materiais, porque no crime formal e no crime de mera conduta, se o agente esgotou os atos executórios já se tem a consumação, e não mais uma tentativa. b) Tentativa imperfeita: o agente é impedido de prosseguir no seu intento, deixando de praticar todos os atos executórios à sua disposição; é também chamada de “tentativa inacabada”. Obs.: Como sabemos, a conseqüência da tentativa é a redução da pena, variando de 1/3 a 2/3. Há jurisprudência norteando a redução da pena na tentativa, conforme o maior percurso percorrido no caminho do crime. Assim, quanto mais atos executórios, menor a redução; e quanto menos atos executórios, maior a redução. Portanto, a tentativa que mereceria a maior redução é a tentativa imperfeita. Mas o entendimento acima não é o que prevalece. Prevalece o entendimento de que a redução da pena na tentativa deve ser inversamente proporcional à produção do resultado. Conclusão: quanto mais próximo de causar o resultado, menor a redução; e quanto menos próximo, maior a redução. Assim, o juiz não analisará a quantidade de atos praticados, mas sim o quão próximo do resultado o agente chegou (ex.: pode ter dado um único tiro, mas que tenha sido quase fatal). 2) Quanto ao resultado produzido na vítima: a) Tentativa cruenta: a vítima é atingida. É também chamada de “tentativa vermelha”. É punida mais severamente, tendo uma menor redução. b) Tentativa não cruenta: a vítima não é atingida. É também chamada de “tentativa branca”. É punida menos severamente, tendo uma maior redução. 3) Quanto à possibilidade de alcançar o resultado: a) Tentativa idônea: o resultado, apesar de não alcançado por circunstâncias alheias à vontade do agente, era possível de ser alcançado.

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Direito Penal – LFG – Intensivo I b) Tentativa inidônea: o resultado era absolutamente impossível de ser alcançado (por absoluta ineficácia do meio ou impropriedade do objeto). É impunível, pois nada mais é do que sinônimo de crime impossível. 4) Quanto à vontade do agente: a) Tentativa simples: o resultado não ocorre por circunstâncias alheias à vontade do agente. É o próprio art. 14, II, CP. b) Tentativa qualificada: é também chamada de “tentativa abandonada”. Aqui o resultado não ocorre por circunstâncias inerentes à vontade do agente. Ela nada mais é do que gênero do qual são espécies a desistência voluntária e do arrependimento eficaz (☺art. 15, CP). Infrações penais que não admitem tentativa: 1) Crime culposo: não há dolo de consumação. Ele não tem vontade no resultado; o resultado é involuntário. Obs.: tem um crime pelo qual o agente é punido por culpa apenas por razões de política criminal, já que o agente teve dolo ao agir – trata-se da culpa imprópria, que, na verdade, é um crime voluntário punido culposamente por razões de política criminal. Há doutrina admitindo a tentativa na culpa imprópria. Ex.: O agente vê seu desafeto e erra, imaginando estar na iminência de ser atacado e o ataca (dá um tiro). O desafeto não morre. Se o erro era evitável o agente responde por culpa. É caso de tentativa de homicídio. 2) Crime preterdoloso: não há dolo de consumação quanto ao resultado mais grave. Não admite tentativa porque o resultado também é involuntário. Obs.: a doutrina admite tentativa no crime preterdoloso quando, apesar de ocorrido o resultado culposo, ficou frustrada a conduta antecedente dolosa. Ex.: tentativa de aborto qualificado pela morte da gestante. Trata-se de qualificadora preterdolosa, já que o agente age com dolo no aborto e culpa na morte da gestante. Imaginemos que no caso concreto o aborto fique frustrado, mas a morte da gestante acontece. Se a conduta antecedente dolosa foi a que ficou frustrada (e dolo admite tentativa), o agente responderá por tentativa de aborto qualificado preterdolosamente. Antecedente Doloso Frustrado Ex. Aborto

Consequente Culposo Consumado Morte da gestante

3) Contravenção penal: atenção para isso! Não é verdade que a tentativa aqui não é possível. O art. 4º da LCP diz não ser punível a tentativa de contravenção penal. Isso significa que a tentativa é possível de fato, só não é punível, ou seja, é um acontecimento de fato, só não nos interessa juridicamente. 4) Crime de atentado ou empreendimento: a doutrina critica dizendo que aqui a tentativa é punida com a mesma pena da consumação. Ou seja, a tentativa é possível sim, tanto que é punível. Ela só não permite a redução da pena (Rogério Greco). 5) Crime habitual: este crime só existe após a reiteração de atos. Com a prática de 1 ato, o fato é atípico, com a prática de 2 ou mais atos, o crime é consumado. Obs.: há, no entanto, jurisprudência admitindo a tentativa.

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Direito Penal – LFG – Intensivo I Ex.: curandeirismo (art. 284, CP) – se o agente é surpreendido aplicando alguma substância em alguém (numa primeira pessoa), mas há uma fila de pessoas esperando para serem atingidas, é óbvio que ele está ali praticando o crime sim e, portanto, a doutrina admite a tentativa. 6) Crimes unissubsistentes: não admitem tentativa porque a sua execução não admite fracionamento. Temos duas espécies de crimes unissubsistentes: - crimes omissivos puros ou próprios; e - crimes de mera conduta: neste temos uma exceção, ou seja, há um crime de mera conduta que admite tentativa (e por isso, excepcionalmente, não é unissubsistente): violação de domicílio (art. 150, CP) – ou seja, tentar entrar no domicílio de alguém (☺Flávio Monteiro de Barros). 7) Crimes que só são puníveis quando ocorre determinado resultado: ex.: art. 122, CP (participação em suicídio) – se a pessoa tentou se suicidar, mas não obtém êxito, aquele que participou não responde por tentativa (Bittencourt discorda, admite tentativa se o suicida sofre lesão corporal grave). Se a pessoa não morre e nem sofre lesões, a conduta do partícipe é atípica. Atenção para não confundir com tentativa de suicídio, já que suicídio não é crime (o crime é participar dele). 8) Dolo eventual: o agente não quer o resultado, apenas assumindo o risco de produzi-lo. Obs.: prevalece na jurisprudência que se admite sim a tentativa (esse “assumir o risco” não deixa de ser uma vontade). Exemplo: agente quer ferir, mas aceita matá-la. - 1ª situação: agente dispara – não atinge a vítima: tentativa de lesão (art. 129, CP). - 2ª situação: agente dispara – atinge a vítima, que não morre: lesão consumada (art. 129, CP). - 3ª situação: agente dispara – atinge a vítima, que morre: homicídio consumado a título de dolo eventual (art. 121, CP). Há doutrina que admite tentativa no dolo eventual: a vontade refere-se a um querer e a um aceitar. Olha-se o pior resultado. Resumo: (o que está destacado deve ser levado em consideração apenas em provas abertas) 1) *Crimes culposos. Obs. Culpa imprópria. 2) Crimes preterdolosos. Obs. a maioria admite tentativa. 3) Contravenção penal. Obs. a tentativa não é punível. 4) *Crime de atentado: Obs. Rogério Grego discorda. 5) Crime habitual. 6) *Crime unissubsistente – omissivo puro/mera conduta. Exceção: art. 150, CP. 7) Infrações que dependem de resultado naturalístico. Ex. art. 122, CP. (17/06/09) ART. 15, CP: DESITÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ: “O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados”. O art. 15 traz espécies de tentativa qualificada ou abandonada. O art. 14 traz a tentativa simples. - Desistência Voluntária: → Previsão legal: art. 15, 1ª parte, CP.

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Direito Penal – LFG – Intensivo I → Conceito: O agente abandona a execução do crime quando ainda lhe sobra, do ponto de vista objetivo, uma margem de ação. → Elementos: 1) Início da execução; 2) Não consumação por circunstâncias inerentes à vontade do agente: isto é o que a diferencia da tentativa. “Fórmula de Frank”: na tentativa eu quero prosseguir, mas não posso; na desistência eu posso prosseguir, mas não quero; 3) A desistência deve ser voluntária: a voluntariedade não se confunde com espontaneidade; não se exige espontaneidade, ou seja, admite-se interferência externa. Atenção: Voluntária é a desistência sugerida ao agente por outra pessoa, portanto, trata-se de influência externa subjetiva. Se a causa que determina a desistência é circunstância exterior, uma influência externa objetiva, que compele o agente a renunciar o propósito criminoso, haverá tentativa. Para a jurisprudência e para a defensoria, não há diferença nas duas hipóteses, sendo ambos casos de desistência. Para os concursos, há essa diferenciação. → Conseqüência da desistência voluntária: o agente só responde pelos atos já praticados. Tentativa - Início da execução; - Resultado frustrado por circunstâncias alheias à vontade do agente; - Conseqüência regra: redução de pena.

Desistência voluntária - Início da execução; - Resultado frustrado por circunstâncias inerentes à vontade do agente; - Conseqüência: o agente só responde pelos atos já praticados.

Pergunta: Adiamento da execução configura desistência voluntária? Ex.: o agente remove as telhas, mas deixa para adentrar no imóvel no dia seguinte. Há duas correntes: 1ª) a desistência momentânea é irrelevante, pois deve ser sempre definitiva para configurar a tentativa abandonada. Assim, há tentativa, não configura desistência voluntária. 2ª) se o agente apenas suspende a execução e continua a praticá-la posteriormente, aproveitandose dos atos já cometidos, responde por tentativa; se, no entanto, não renova a execução por sua própria vontade, configura desistência voluntária. Prevalece a 2ª corrente. - Arrependimento Eficaz: → Previsão legal: art. 15, 2ª parte, CP. → Conceito: O arrependimento eficaz ocorre quando o agente, desejando retroceder na atividade delituosa percorrida, desenvolve nova conduta, após terminada a execução criminosa. No arrependimento eficaz o agente esgota os atos executórios e passa a agir de forma inversa, retrocedendo no seu comportamento. É a chamada “Ponte de ouro”: retroceda que eu te dou um benefício. Obs.: - Zaffaroni dá um sinônimo para arrependimento eficaz: resipiscência. - *somente crimes materiais admitem arrependimento eficaz, porque se o agente já esgotou os atos executórios, ele já consumou o crime formal e o de mera conduta. → Elementos: 1) Início da execução; 2) Não consumação por circunstâncias inerentes à vontade do agente (é o que o diferencia da tentativa); 113

Direito Penal – LFG – Intensivo I 3) O arrependimento deve ser voluntário (não precisa ser espontâneo) e eficaz, como o próprio nome indica. O arrependimento ineficaz é mera circunstância atenuante de pena (o crime é consumado). → Conseqüência do arrependimento eficaz: o agente só responde pelos atos até então praticados. Obs.: o agente não responde por tentativa. A tentativa passa a ser atípica ou exclui a punibilidade? A razão para isso vem explicada em duas correntes: 1ª: Causa de exclusão da tipicidade: a tentativa é uma norma de extensão (atipicidade indireta). Há circunstâncias inerentes à vontade do agente. O art. 14, II exige que a circunstância seja alheia à vontade, portanto não há tipicidade. (Miguel Reali Júnior). 2ª: Causa de extinção da punibilidade: existe tentativa pretérita, não punível por razões de política criminal (fomentar o agente a desistir ou arrepender). (Nelson Hungria). Na doutrina prevalece a segunda corrente. Desistência Voluntária - Início da execução; - Não consumação por circunstâncias inerentes à vontade do agente; - *O agente abandona antes de esgotar os atos executórios. - O agente só responde pelos atos até então praticados

Arrependimento Eficaz - Início da execução; - Não consumação por circunstâncias inerentes à vontade do agente; - *O agente esgota os atos executórios. - O agente só responde pelos atos até então praticados.

ART. 16, CP: ARREPENDIMENTO POSTERIOR: → Previsão legal: art. 16, CP. “Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de 1/3 a 2/3”. Obs. O arrependimento é posterior à consumação, diferente do arrependimento eficaz, que ocorre antes da consumação. → Natureza jurídica: É causa geral de diminuição de pena. → Requisitos: 1) Crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa: Obs.: o roubo admite o arrependimento posterior quando praticado na hipótese da segunda parte do art. 157: “depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência” (ex.: hipnose, psicotrópicos como o “boa noite cinderela”), ou seja, quando não se usa grave ameaça ou violência contra a vítima. Ocorre que tem uma minoria da doutrina que acredita que mesmo neste caso ocorre violência, que é uma violência imprópria, e que, portanto, não se admitiria o arrependimento posterior. Obs.: Crimes violentos culposos admitem arrependimento posterior. 2) Restituição ou reparação do dano: atenção: a restituição e a reparação têm de ser integral (se somente parcial, não permite o benefício). Mas, se a vítima concorda com a reparação parcial, a jurisprudência admite o arrependimento posterior.

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Direito Penal – LFG – Intensivo I 3) A restituição ou reparação tem que ocorrer até o recebimento da denúncia. Se após o recebimento da denúncia, é mera atenuante de pena (art. 65, CP). Atenção: o termo final é o recebimento e não o oferecimento da denúncia. 4) Voluntariedade: o ato basta ser voluntário, ainda que não espontâneo. Atenção: esses requisitos são cumulativos; faltando um deles, não cabe o benefício. Mas, se estiverem todos presentes, configurará direito subjetivo do réu, e não mera faculdade do juiz. → Critério adotado pelo juiz para a diminuição da pena: É a presteza na restituição da coisa ou na reparação do dano. Quanto mais rápido isso ocorrer, maior será o benefício. Arrependimento Eficaz Arrependimento Posterior - O agente se arrepende e impede, evita a - O agente se arrepende quando já houve a consumação consumação (o arrependimento posterior pressupõe a consumação) → Obs. Importantes: a) Violência contra a coisa admite arrependimento posterior? Ex.: furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, em que o agente se arrepende e devolve a coisa subtraída – o agente responde pelo que? ☺art. 16: violência contra pessoa! Violência contra coisa não impede o benefício, ou seja, admite arrependimento posterior. b) O recebimento da denúncia, a partir da Lei 11.719/08 (que trata do procedimento comum), se dá quando? ☺art. 395 e 396, CPP. Se o juiz não rejeita a denúncia, ele a receberá. Mas quando exatamente isso ocorrerá? Há duas correntes: 1ª) A ordem é: I) oferecimento da inicial, II) recebimento da inicial, III) citação, IV) possibilidade de absolvição sumária, V) se não absolver sumariamente passa-se à audiência concentrada (instrução, debates e julgamento). Ou seja, chama de recebimento o que está escrito no art. 396, CPP. 2ª) A ordem é: I) oferecimento da inicial, II) citação, III) defesa escrita, IV) possibilidade de absolvição sumária, V) recebimento da inicial, VI) audiência concentrada. Ou seja, chama de recebimento o que está escrito no art. 399, CPP (o recebimento do art. 396, CPP significa “se não rejeitar”). Isso repercute, é claro, no momento do arrependimento posterior e também no momento da interrupção da prescrição. Prevalece hoje a 1ª corrente. Fundamentos: - ☺ art. 363, CPP: o processo está completo com a citação e não é possível citar sem que tenha havido o recebimento da inicial; - o juiz não pode absolver sumariamente antes do recebimento da acusação (o termo correto seria rejeitar a denúncia) – afinal, o juiz absolveria o agente do quê, se ainda não houve acusação? c) Crime cometido sem violência ou grave ameaça a pessoa que não faz jus ao arrependimento posterior: estelionato na modalidade de cheque sem fundo – ☺Súm. 554, STF: “O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal” – ou seja, se pagar antes do recebimento da denúncia é hipótese de perdão criado pela jurisprudência. Nos casos de crime contra a ordem tributária, haverá a extinção da punibilidade.

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Direito Penal – LFG – Intensivo I d) Art. 312, §3º - se o peculato é culposo, reparado o dano até a sentença irrecorrível (e não o recebimento da denúncia), extingui-se a punibilidade. e) Peculato doloso: faz jus ao arrependimento posterior? Quanto ao peculato culposo ele é possível. Mas no caso do peculato doloso, há jurisprudência do STJ não admitindo o arrependimento posterior em crimes contra a Administração Pública, porque a moralidade administrativa jamais poderá ser integralmente reparada. f) O arrependimento posterior é comunicável ou incomunicável? É circunstância objetiva que se comunica, ou é circunstância subjetiva que não se comunica? Há duas correntes: 1ª) o arrependimento posterior é circunstância objetiva comunicável, logo, todos os participantes receberão o benefício. É a corrente que prevalece. É adotada por LFG. 2ª) segundo Luiz Regis Prado, trata-se de circunstância subjetiva incomunicável, pois exige voluntariedade, não podendo ser estendida a outros. É a corrente mais correta. Caso contrário, estaríamos admitindo a redução de pena para quem não cumpriu todos os requisitos do art. 16, CP. ART. 17, CP: CRIME IMPOSSÍVEL: “Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime”. → Previsão legal: art. 17, CP. → Conceito: Diz-se impossível o crime quando o comportamento do agente é inapto à produção (consumação) do crime, quer em razão dos meios empregados, quer por falta do objeto material. → Teorias: 1) Teoria Sintomática: com sua conduta, demonstra o agente ser perigoso, razão pela qual deve ser punido, ainda que o crime se mostre impossível de ser consumado. Não é a teoria adotada no Brasil, justamente porque quem adota esta teoria está adotando o direito penal do autor: pune-se a pessoa pelo perigo que ela representa, e não pelo perigo de fato praticado. 2) Teoria Subjetiva: sendo a conduta subjetivamente perfeita (vontade consciente de praticar o crime), deve o agente sofrer a mesma pena da tentativa. Esta teoria pune o agente pelo crime, mas não pelo crime consumado, e sim pelo tentado. Não é a teoria adotada pelo Brasil, eis que também está contaminada pelo direito penal do autor. 3) Teoria Objetiva: se subdivide em: a) Objetiva Pura: não há tentativa, mesmo que a inidoneidade seja relativa. A impossibilidade absoluta e a relativa são impuníveis; b) Objetiva Temperada: a ineficácia do meio e a impropriedade do objeto devem ser absolutas, pois se relativa, há tentativa. O Brasil adotou a Teoria Objetiva Temperada – “ineficácia absoluta do meio ou absoluta impropriedade do objeto”. Se a impossibilidade ou impropriedade for relativa, a tentativa é punível. → Sinônimos de crime impossível: “crime oco”, “tentativa inidônea” ou “quase-crime”. → Elementos do Crime Impossível: Tentativa Idônea Início da execução

Tentativa Inidônea (Crime impossível) Início da execução 116

Direito Penal – LFG – Intensivo I Não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente Dolo de consumação Resultado possível (o resultado não alcançado era possível).

Não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente Dolo de consumação Resultado impossível de ser alcançado: • Absoluta ineficácia do meio; • Absoluta impropriedade do objeto material.

O que se entende por inidoneidade absoluta do meio ou absoluta impropriedade do objeto material? - A inidoneidade absoluta do meio configura falta de potencialidade causal, pois os instrumentos postos a serviço da conduta não são eficazes, em hipótese alguma, para a produção do resultado. Ex: acionar arma desmuniciada; abortamento por meio de rezas e despachos (há jurisprudência sobre isso). - A inidoneidade absoluta do objeto ocorre quando a pessoa ou coisa que representa o ponto de incidência da conduta não serve à consumação do delito. Ex: atirar em cadáver; mulher, supondo-se grávida quando em verdade não está, pratica manobras abortivas. O crime impossível é hipótese de atipicidade. Questão de concurso – MP: Sistema de vigilância em supermercado torna o crime patrimonial impossível? A jurisprudência majoritária entende que o sistema de vigilância por si só não torna o crime impossível. Se tornasse o crime impossível, seria o local predileto de todos os furtadores do Brasil. Dentro do tema crime impossível, chamamos a atenção para uma Súmula do STF: ☺ Súm. 145. Para o estudo desse tema lembramos aqui de duas espécies de prisão em flagrante: 1. Flagrante esperado: a postura da autoridade é de espera, aguardando a prática do delito anunciado. Esse flagrante é espécie de flagrante preparado – prepara-se o flagrante sem induzir o delito. 2. Flagrante provocado: a postura da autoridade é a de induzir à prática criminosa, pressuposto para a prisão. Esse flagrante é espécie de flagrante preparado – prepara-se o flagrante induzindo o delito. A doutrina diz que o flagrante esperado é crime possível, logo, punível. O flagrante provocado é crime impossível, logo, impunível (delito putativo por obra do agente provocador). Mirabete, com razão, discorda disso. Não é isso que diz a Súm. 145 do STF. Ela diz que quando a preparação do flagrante torna impossível a sua consumação, não há crime. Ora, temos a preparação do flagrante nas duas espécies. Conclui-se, portanto, que o flagrante esperado pode ou não ser crime e o flagrante provocado pode ou não ser crime. Tudo depende da preparação. A súmula trata do gênero. Ex: suponhamos que o patrão queira verificar se a empregada dele é honesta e então pega um dólar e deixa em cima da mesa. Quando a empregada pega o dinheiro, o patrão já fica esperando o final do expediente. Ele colocou o dólar, ele a induziu a praticar o crime e ele deixou todas as saídas vigiadas. Do jeito que o patrão preparou o flagrante, a empregada não conseguiria praticar o delito (sair com o dinheiro de dentro da casa – esfera de vigilância da vítima). Trata-se, portanto, de crime impossível. Ex: suponhamos que o patrão deixou o dólar. A empregada pega o dólar e sai correndo, não deixando tempo para o patrão vigiar as saídas. Nesse caso, não se trata de crime impossível. Trata-se de um flagrante provocado consumado. Ex: Em Campinas, teve uma época em que um estuprador estuprava dentistas. Uma dentista tinha um irmão investigador. O irmão comentou com ela o modus operandi do estuprador. Eles suspeitavam de uma pessoa e a induziram até o consultório desta dentista. No lugar da dentista colocaram uma investigadora disfarçada. Ele estava diante de um flagrante esperado. Porém, pela forma como o flagrante foi preparado, nenhum estuprador conseguiria estuprar nenhuma vítima. Logo, tornou-se crime impossível.

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Direito Penal – LFG – Intensivo I CONCURSO DE PESSOAS:

Conceito: Número plural de pessoas concorrendo para o mesmo evento. Não se pode confundir concursus deliquentium com concursus delictorum. O concursus deliquentium é o verdadeiro concurso de pessoas. O concursus delictorum, por sua vez, nada mais é do que concurso de crimes (uma ou mais pessoas praticando vários delitos). Classificação doutrinária quanto ao concurso de agentes: A doutrina divide os crimes em 2 grandes grupos: 1. Crime Monossubjetivo: crime praticado por uma ou mais pessoas. Estamos diante de um crime de concurso eventual. Ex: ☺art. 121, art. 213, art. 312, etc. 2. Crime Plurissubjetivo: crime que só pode ser praticado por número plural de pessoas. Estamos diante de um crime de concurso necessário. Ele se subdivide em 3 espécies: a) de condutas paralelas: várias condutas auxiliam-se mutuamente. Ex: quadrilha (art. 288, CP). b) de condutas contrapostas: várias condutas voltam-se umas contra as outras. Ex: rixa (art. 137, CP). c) de condutas convergentes: o crime nasce do encontro das condutas. O tipo penal pressupõe o encontro das condutas. São vontades que convergem. O exemplo clássico não existe mais – era o adultério, que não é mais crime. Ex. atual: bigamia. O tema concurso de pessoas só se preocupa com o crime monossubjetivo, porque no crime plurissubjetivo o concurso de agente já é elementar do tipo. Concurso de pessoas nos crimes monossubjetivos: É necessário aqui lembrarmo-nos de 3 conceitos: 1. Autor: Há 3 teorias: a) Teoria Restritiva ou Objetiva: autor é aquele que pratica conduta descrita no tipo. É quem realiza o verbo nuclear. Ex: autor, no furto, é quem subtrai; autor, no homicídio, é quem mata; autor, na falsidade de documentos, é quem falsifica ou altera. É a teoria que prevalece entre os doutrinadores clássicos. b) Teoria Extensiva ou Subjetiva ou Unitária: é diametralmente oposta à primeira teoria. Esta teoria não faz distinção entre autores e partícipes. Todos que, de alguma forma, colaboraram para o sucesso da empreitada criminosa, são autores. Essa teoria não reconhece a figura do partícipe. c) Teoria do Domínio do Fato (LFG, Zaffaroni): autor é quem tem o domínio final sobre o fato, quem tem o poder de decisão. Obs.: o autor nem sempre realiza o verbo nuclear, podendo ser o agente intelectual (aquele que tramou a empreitada criminosa). O autor intelectual representa um agravante de pena – ☺ art. 62, I, CP. Esta teoria só tem aplicação nos crimes

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Direito Penal – LFG – Intensivo I dolosos, sendo inaplicável nos crimes culposos. Atenção: esta teoria já vem sendo adotada pelo STF em suas decisões. 2.

Co-autor: Em síntese, é a reunião de vários autores. O conceito de co-autor depende da teoria adotada para o conceito de autor. a) Teoria Restritiva: co-autor é o número plural de praticantes do núcleo do tipo. Ex: Várias pessoas devem subtrair, várias pessoas devem matar. b) Teoria Extensiva ou Subjetiva ou Unitária: é o número plural de pessoas concorrendo de qualquer maneira para a realização do crime. c) Teoria do Domínio do Fato: é a pluralidade de pessoas com domínio sobre o fato unitário. Várias pessoas dominam o fato em conjunto. O que é co-autor sucessivo? A regra é que todos os co-autores iniciem juntos a empreitada criminosa (co-autoria concomitante). Mas, pode acontecer que alguém, ou mesmo um grupo, já tenha começado a executar o crime, quando outra pessoa adere à conduta criminosa daquela, e agora, unidos pelo vínculo subjetivo, passam a praticar a infração penal. Ex: A começou a matar uma pessoa. B e C entram no meio do caminho e passam a matar com A. Após a consumação não é possível co-autoria sucessiva. Depois de consumado, qualquer adesão superveniente configurará crime autônomo. Ex. favorecimento pessoal e favorecimento real nada mais são do que adesões supervenientes à consumação do crime. Todos os crimes admitem co-autoria? Crime comum Não exige qualidade ou condição especial do agente. Admite co-autoria. Admite participação.

Crime Próprio Crime de Mão Própria Exige qualidade ou Exige qualidade ou condição especial condição especial do do agente. agente. Admite co-autoria. Não admite co-autoria. É chamado de “delito de conduta infungível” (só o sujeito que pode praticar). Admite participação. Admite participação. Ex. peculato. Ex.: falso testemunho.

No caso em que advogado orienta testemunha a mentir, para o STF há co-autoria (art. 342, CP) e não participação. A explicação é que: o STF utilizou a expressão co-autor como sinônimo de concorrente (portanto, utilizou a expressão de forma equivocada) ou adotou a teoria do domínio do fato. É mais plausível que seja a última hipótese, o que comprova que está adotando a teoria do domínio do fato. Como chama a teoria em que o autor não precisa praticar o núcleo? Teoria do Domínio do Fato. Então, o advogado tinha o domínio da ação criminosa. (23/06/09) 3.

Partícipe: Entende-se por partícipe o coadjuvante do crime (fato determinado praticado por autor conhecido e individualizado). O partícipe não realiza sequer em parte o núcleo do tipo. 119

Direito Penal – LFG – Intensivo I Vejamos as formas de participação: a) Material: dá-se pelo “auxiliar”, isto é, prestar assistência material. Ex: emprestar a arma para um homicídio, emprestar o carro para um roubo. b) Moral: dá-se pelo “induzir” ou “instigar”. O verbo induzir significa que o partícipe faz nascer a idéia criminosa. O verbo instigar significa que o partícipe reforça uma idéia que já existe. Deve-se deixar isso bem claro na denúncia. Deve-se, pois, descrever a modalidade, a forma de participação, sob pena de inépcia (denúncia genérica). OBS. Se cotejada a atuação do partícipe com o tipo legal delitivo violado, para efeito de verificação da tipicidade, será manifesta a falta de adequação, pois o partícipe não realiza ato de configuração típica. A tipicidade é indireta (depende de norma de extensão). O partícipe é aquele que fica vigiando para ver se alguém aparece, é aquele que empresta uma arma, etc. A conduta do partícipe, por si só, é atípica. Só se torna típica em razão do fato que ele está assessorando. O art. 122, CP não é um caso de participação. Induzir ou instigar é a conduta típica. Suicídio não é crime. Quando se fala em adequação, fala-se de norma de extensão pessoal e espacial – ☺art. 29, CP. Se não fosse esse art. 29, o partícipe não teria adequação típica. O partícipe nada mais é do que um comportamento acessório. Analisando a punibilidade do partícipe, há 4 teorias. Vejamos: a) Teoria da Acessoriedade Mínima: essa teoria condiciona a punição do partícipe a que a conduta principal que ele assessora seja típica. Se a conduta principal for típica, ainda que lícita, já se pode punir o partícipe. Essa teoria é injusta porque pune o partícipe de condutas acobertadas por excludentes da ilicitude. Ex.: induzir alguém a agir em legítima defesa – quem agiu em legítima defesa não responde, mas quem induziu, responde. b) Teoria da Acessoriedade Média ou Limitada: essa teoria condiciona a punição do partícipe a que a conduta principal que ele assessora seja típica e ilícita, ainda que não culpável. c) Teoria da Acessoriedade Máxima: essa teoria condiciona a punição do partícipe a que a conduta principal que ele assessora seja típica, ilícita e culpável. Se o fato não é culpável, não se pune nem o autor, nem o partícipe. d) Teoria da Hiperacessoriedade: essa teoria condiciona a punição do partícipe a que a conduta principal que ele assessora seja típica, ilícita, culpável e punível. A doutrina a critica muito. Essa hiperacessoriedade tornou praticamente impunível a participação. Qual é a corrente que prevalece? No Brasil, prevalece a teoria da acessoriedade média ou limitada. Isso significa o que, no Brasil, para se punir o partícipe, basta que o fato principal seja típico e ilícito, ainda que não culpável. No Brasil, existe a figura do autor mediato, mas que só tem razão de ser de acordo com a teoria da acessoriedade máxima. Quando se fala em imunidade parlamentar absoluta, isso toma extrema importância. Imunidade parlamentar absoluta é aquela que diz que o parlamentar é absolutamente inviolável em sua opinião, palavra e voto. Muito se discute a natureza jurídica da imunidade parlamentar absoluta, sendo para muitos hipótese de isenção de pena. Nesse caso, sendo fato principal típico e ilícito, é possível punir o partícipe (o assessor do parlamentar). O STF, no entanto, decidiu que esta imunidade exclui a tipicidade do comportamento, isentando de pena também os eventuais partícipes (teoria da acessoriedade limitada). 4.

Autor mediato: Trata-se de uma criação doutrinária para suprir as lacunas da lei. Considera-se autor mediato aquele que, sem realizar diretamente a conduta prevista no tipo (diferença para o autor imediato), comete o fato punível por meio de outra pessoa, usada como seu instrumento.

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Direito Penal – LFG – Intensivo I O conceito de autor mediato lembra bastante o conceito de partícipe. A diferença é que o autor mediato utiliza-se de outrem como seu instrumento. O partícipe é coadjuvante; o autor mediato é o personagem principal. Vejamos: Ex: A se vale de um inimputável, de um doente mental, para matar alguém. A é autor, co-autor ou partícipe? O autor realiza o núcleo do tipo. Se não for autor, também não poderá ser co-autor. Então, A será partícipe? Há uma lacuna. A doutrina preencheu essa lacuna, dizendo que se trata de AUTORIA MEDIATA. O Código Penal prevê 4 hipóteses de autoria mediata: a) Erro determinado por terceiro – ☺art. 20, §2º, CP. O terceiro é o autor mediato. b) Coação moral irresistível – ☺art. 22, 1ª parte, CP; c) Obediência hierárquica – ☺art. 22, 2ª parte, CP; e d) Caso de instrumento impunível – ☺art. 62, III, CP: “ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal” – ex. valer-se de um inimputável. É possível autoria mediata em crime próprio? Entende-se perfeitamente possível a autoria mediata em crime próprio. O estupro é crime próprio? É, porque exige qualidade especial do agente – o agente deve ser homem. Ex: Um homem pode induzir um doente mental a praticar conjunção carnal com uma mulher. O homem será autor mediato. Se uma mulher induz um doente mental a estuprar outra mulher, ela praticará estupro na condição de autor mediato. Foi a resposta dada pelo TJ de Santa Catarina. OBS. Quanto a isso há divergência na doutrina. Para LFG, Alexandre Carvalho, Paulo Queiroz, entre outros, o autor mediato deve possuir as qualidades ou condições especiais exigidas do autor imediato descrito no tipo. Como o tipo do art. 213, CP quer que o autor imediato seja homem, a mulher não seria autora mediata. Ela iria responder por constrangimento. Essa foi a resposta num concurso do MP/MG. É possível autoria mediata em crime de mão própria (conduta infungível)? Sendo de conduta infungível, não se tem admitido autoria mediata em crime de mão própria. Mas atenção: há uma exceção – falso testemunho. Autor de escritório: forma especial de autoria mediata, pressupõe uma máquina de poder determinando a ação dos “funcionários”, aos quais, no entanto, não podem ser considerados meros instrumentos nas mãos dos “chefões”. O autor de escritório tem poder hierárquico sobre os seus “soldados” (ex. no caso do PCC, o Marcola é o autor de escritório; comando vermelho, etc.). Requisitos para o concurso de pessoas: 1. Pluralidade de agentes; 2. Relevância causal das várias condutas (nexo causal); 3. Liame subjetivo entre os agentes (nexo psicológico): este é o requisito mais importante – deve o concorrente (co-autor ou partícipe) estar animado da consciência que coopera e colabora para o ilícito, convergindo a sua vontade ao ponto comum da vontade dos demais participantes. Obs.1: é imprescindível homogeneidade de elementos subjetivos. Só pode concorrer dolosamente em crime doloso e culposamente em crime culposo. Não existe concurso doloso em crime culposo e vice-versa. Ex: emprestar revólver para um homicida sem saber que ele irá matar alguém, quem emprestou não será concorrente. Não houve liame subjetivo. Apesar de pluralidade de agentes e relevância causal das várias condutas, faltou o liame subjetivo. Obs.2: quando se fala em liame subjetivo, jamais imagine que se está falando em ajuste prévio. Não se exige acordo de vontades, bastando vontade de cooperar na ação de outrem. Ex: A empregada 121

Direito Penal – LFG – Intensivo I doméstica vê um famoso ladrão rondando a vizinhança e deixa a porta da casa aberta para que o ladrão entre. Em nenhum momento eles ajustaram o crime. Ela aderiu à vontade do ladrão. Isso torna a empregada doméstica uma partícipe do crime. Obs.3: Se não houver liame subjetivo, mas houver pluralidade de agentes e relevância causal das várias condutas, já se pode ter certeza de que não se tem concurso de agentes. Nesse caso, há uma autoria colateral ou uma autoria incerta (é pluralidade de agentes, com relevância causal das várias condutas, sem liame subjetivo entre elas). - Autoria Colateral: fala-se em autoria colateral quando dois ou mais agentes, embora convergindo suas condutas para a prática de determinado fato criminoso, não atuam unidos pelo liame subjetivo. Ex: A e B querem a morte de C; A dá um tiro, e B também dá um tiro. Porém, A e B não estão unidos subjetivamente. C morre em razão do tiro de A. A irá responder por homicídio consumado; B responderá por homicídio tentado. Cada um é autor do seu crime. Conseqüência: o agente que não conseguiu consumar o crime em razão da sua conduta responde por tentativa. Na autoria colateral, sabese quem foi o responsável pelo resultado. Isso que a irá diferenciar da autoria incerta. - Autoria Incerta: nada mais é do que espécie de autoria colateral, porém nela não se consegue determinar qual dos comportamentos causou o resultado. Ex: A e B querem a morte de C. A e B não estão unidos subjetivamente. Logo, não há concurso de pessoas. Cada um responderá pelo seu crime. A dá um tiro e B dá um tiro. Não se sabe se a morte de C foi em razão do tiro de A ou do tiro de B. Há autoria incerta. Consequência: ambos respondem por tentativa (in dubio, pro reo). Ou seja, os dois responderão por tentativa. Eles não são co-autores, mas responderão pelo mesmo crime tentado por questão de política criminal (para não correr o risco de apenar injustamente o inocente). Obs.: Autoria Desconhecida ou Ignorada: não se confunde com autoria incerta ou colateral. A autoria desconhecida ou ignorada é matéria de processo penal, é matéria de prova, em que não se apura a identidade dos autores do crime. Tem doutrina que coloca um 4º requisito no concurso de pessoas. 4. Identidade de infração penal: A identidade de infração é um requisito ou conseqüência do concurso de agentes? A doutrina moderna vem dizendo que a identidade de infração penal é uma conseqüência-regra do concurso de agentes, prevista no art. 29, CP, que traz a Teoria Monista ou Unitária (várias pessoas concorrem para o mesmo fato e sofrem a mesma conseqüência). A teoria pluralista serve como exceção, em que vários agentes concorrem para o mesmo fato, mas há conseqüências distintas para cada um dos agentes. Exemplos: 1) aborto – art. 124 e 126, CP; 2) corrupção ativa e corrupção passiva; 3) Contrabando e descaminho e o crime de facilitação de contrabando e descaminho: ☺art. 318 c/c art. 334, CP; 4) Testemunha subornada e quem suborna a testemunha: ☺art. 342, §1º c/c art. 343, CP. Participação de menor importância – Art. 29, §1º, CP: O art. 29 traz o que a doutrina chama de “participação de menor importância”. Se a sua participação no crime for de menor importância, a pena será reduzida de 1/6 a 1/3. Entende-se por participação de menor importância aquela participação de pequena eficiência para a execução do crime. Ex: motorista que fica aguardando os ladrões roubarem um banco. A participação dele é de menor importância? Não. O fato de ser motorista do ladrão não é uma pequena eficiência. O motorista garante o sucesso da empreitada. Essa causa de diminuição do §1º só serve para o partícipe. Não existe co-autor de menor importância. Toda co-autoria tem igual importância. Por isso que se fez referência ao motorista, e não aos ladrões.

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Direito Penal – LFG – Intensivo I Cooperação dolosamente distinta – Art. 29, §2º, CP: Temos aqui o que a doutrina chama de “cooperação dolosamente distinta” ou participação em crime menos grave. “Se algum dos concorrentes quis participar (...)”. Ao contrário do que ocorre no §1º, o §2º também se aplica aos co-autores (abrange partícipe e co-autor). Ex: Vamos supor que A e B combinam um furto (art. 155, CP). Quando chegam na casa, A fica na condição de vigia e B entra na casa. Quando B entra na casa, ele se depara com a moradora. Então, ele resolve, além de furtar, estuprar a moradora. A responderá pelo estupro? Depende: 1. se A previu o estupro, aceitando-o, também responderá pelo crime. Responderá por furto mais estupro. 2. se A não previu o estupro, mas era previsível (possibilidade de prever), responderá só pelo furto, com a pena majorada. Responderá por furto mais a pena majorada até metade. 3. se A não previu o estupro, sendo este imprevisível, responderá só pelo furto, sem aumento. Ex: Vamos supor que A e B combinam um roubo (art. 157, CP). A fica vigiando e B entra na casa. Quando B entra na casa, ele se depara com o morador e mata-o para poder roubar. B praticou o crime de latrocínio. Mas e A, responderá pelo quê? Depende: 1. se A previu o latrocínio, também responderá por ele. 2. se A não previu o latrocínio, mas ele era previsível, responderá pelo quê? A doutrina diz que ele responderá por roubo majorado até metade. Atenção: não se pode esquecer que o latrocínio é crime doloso ou preterdoloso. O resultado morte do latrocínio pode advir de dolo ou culpa. Se era previsível, A agiu com culpa pelo resultado morte. Logo, responderá por latrocínio. Não se aplica o §2º para crime preterdoloso. B responderá por latrocínio doloso e A responderá por latrocínio preterdoloso. 3. se A não previu o latrocínio, sendo ele imprevisível, responderá só pelo roubo. Elementares e Circunstâncias: A identidade de infrações é um requisito ou uma conseqüência do concurso? A doutrina moderna estipula que é conseqüência. ☺art. 30, CP: esse artigo tem uma redação que a doutrina não obedece tanto. Ela monta um gráfico que foi aceito pela jurisprudência. É perfeitamente possível a existência de elementares e circunstâncias. O que são elementares? Faltando, o fato deixa de ser crime ou passa a configurar outro delito. Ex: violência – se agregada ao furto, vira roubo; se retirada do roubo, vira furto. Ex: funcionário público – se acrescido ao delito de apropriação indébita, vira peculato; se retirado do peculato, volta a ser apropriação indébita. E o que é circunstância? Faltando, o fato permanece o mesmo crime, alterando somente a pena. A circunstância não interfere na tipicidade, mas na sanção penal. Ex: domínio de violenta emoção logo em seguida a justa provocação da vítima – se somado ao homicídio, continua homicídio, com privilégio; se retirado do homicídio, continua homicídio, mas sem privilégio. O art. 30 diz que as elementares e as circunstâncias podem ser: objetivas ou subjetivas.

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Direito Penal – LFG – Intensivo I As elementares e as circunstâncias objetivas estão ligadas ao meio/modo de execução. Ex: meio cruel, modo surpresa. Se não integrarem o tipo, configuram circunstâncias objetivas, que interferem na pena. As elementares e as circunstâncias subjetivas estão ligadas ao motivo, estado anímico do agente ou condições pessoais. As elementares são comunicáveis, pouco importa se objetivas ou subjetivas, desde que obviamente ingressem na esfera de consciência do partícipe. Isso evita eventual responsabilidade penal objetiva. Ex: A, funcionário público, quer se apropriar de bens públicos que tem em sua posse em razão do cargo. A é auxiliado pelo particular B. Qual é o crime cometido por A e qual é o crime cometido por B? A comete peculato. Que crime pratica B? Depende. É necessário saber se B tem conhecimento a respeito das condições pessoais de A. Se tiver, B responderá também por peculato, na condição de partícipe. Se não tiver conhecimento, responderá por simples apropriação indébita. Por que isso? A comunicabilidade não é absoluta, dependendo de requisitos subjetivos. As circunstâncias são comunicáveis apenas se objetivas. As circunstâncias subjetivas são sempre incomunicáveis. São aquelas que interferem somente na pena, e não no tipo. Ex: reincidência – presente ou não, a reincidência não muda o crime, mas a pena. ☺art. 123, CP: É uma observação mais histórica do que atual. Fala sobre o delito do infanticídio. Se retirarmos o estado puerperal, o crime será modificado (de art. 123 passará para o art. 121, CP), portanto. Trata-se de elementar subjetiva, pois o estado puerperal é o desequilíbrio físico-psíquico da parturiente. Nélson Hungria chamava estado puerperal de “elementar personalíssima” para evitar que o infanticídio se comunicasse a co-autores e partícipes. Ele queria que a gestante respondesse pelo art. 123 e os concorrentes pelo art. 121, CP. A elementar personalíssima não tem guarida legal. O Código Penal só reconhece a elementar subjetiva e objetiva. A elementar personalíssima é contra legem. O próprio Nélson Hungria se retratou posteriormente. Por isso que é uma observação histórica. Observações finais: ☺art. 31, CP: “salvo disposição expressa em sentido contrário”. A doutrina costuma dar como exemplo a quadrilha ou bando (crimes em que o legislador pune meros atos preparatórios). → Punibilidade da participação no caso de desistência voluntária ou arrependimento eficaz do autor principal: Se o autor principal desistir voluntariamente ou se arrepender eficazmente impedirá a punição do partícipe? Beneficiará o partícipe, o coadjuvante e o colaborador? Vamos supor que A induz B a matar C. B, depois de efetuar 2 tiros contra C, arrepende-se e socorre eficazmente C. Reparem que B se arrependeu de maneira eficaz – ocorreu então a tentativa abandonada. B deixa de responder por tentativa de homicídio e responderá pelos atos até então praticados, ou seja, responderá por lesão corporal. E o A? também responderá por lesão corporal ou responderá por homicídio tentado? Depende da natureza jurídica que se dá à desistência voluntária e ao arrependimento eficaz. A punição do partícipe está de acordo com a Teoria da Acessoriedade Limitada. O art. 15, CP traz uma hipótese de atipicidade da tentativa ou de não punibilidade da tentativa? Se entendermos como atipicidade, sendo o fato principal atípico, não tem como punir o partícipe por tentativa de homicídio. Comunica-se, portanto, ao partícipe. Se entendermos como não punibilidade, o fato principal continua sendo típico e ilícito (a tentativa é típica e ilícita), o partícipe será punido por tentativa de homicídio. Não se comunica, portanto. O arrependimento passa a ser circunstância alheia à vontade do partícipe. (Prevalece a corrente que traz que o art. 15 é uma hipótese de punibilidade da tentativa). E se for o contrário? E se quem se arrepende for o partícipe? Ele responderá pelo crime? Se o partícipe houver induzido o autor, nele incutindo a idéia criminosa, ao se arrepender, somente não será responsabilizado se conseguir fazer com que o agente principal não pratique a conduta delituosa. Lembre-se de que o arrependimento deve ser eficaz. (Se o partícipe houver induzido ou instigado o autor

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Direito Penal – LFG – Intensivo I e vier, a se arrepender, somente não será responsabilizado penalmente se conseguir fazer com que o autor não pratique a conduta criminosa (deve ser eficaz).) → É possível participação da participação? É possível participação em cadeia? É perfeitamente possível. Ex: A induz B a instigar C a auxiliar D a matar E. → É possível participação por omissão? Tem como ser partícipe de um crime, omitindo-se? Sim, desde que o omitente: 1) tenha o dever jurídico de evitar o resultado (☺art. 13, §2º, CP); 2) adira subjetivamente (juntar sua vontade à do autor principal); 3) haja a relevância da omissão. Ex: Um policial percebe que a mulher está sendo levada para um matagal. Percebe que a mulher seria estuprada. Se o policiar aderir subjetivamente ao estupro (quer ou assume o risco) e há uma relevância da omissão, o policial responderá por estupro na condição de omitente. Não é raro o MP denunciar o padrasto por estupro e denunciar a mãe que tinha conhecimento do estupro e nada faz. Ela é partícipe por omissão. É necessário ter o aderir subjetivamente para evitar a responsabilidade penal objetiva. E quem não tem o dever jurídico de evitar o resultado? Responderá como partícipe? A abstenção de atividade apenas pode determinar uma participação penalmente relevante se foi anteriormente prometida pelo omitente como condição de êxito para a ação criminosa (se não houve promessa, é mera conivência atípica ou participação negativa, que é impunível). Ex: vizinho que percebe que a casa do outro está sendo assaltada e nem liga para a polícia. → É possível concurso de agentes em crimes omissivos? É possível ser partícipe de omissão de socorro? Há divergência. Vejamos: - 1ª Corrente: crime omissivo não admite concurso de agentes (todos os omitentes são autores da sua omissão). - 2ª Corrente: crime omissivo admite concurso de agentes (tanto co-autoria quanto participação). Para essa corrente, se 3 pessoas estão vendo alguém precisando de socorro e nada fazem, essas 3 pessoas são co-autoras de omissão de socorro. - 3ª Corrente: é a que prevalece; segundo ela crime omissivo admite participação, mas não co-autoria (cada omitente é autor da sua omissão). Pode-se induzir ou instigar alguém a omitir socorro, mas todos os presentes que se omitirem são autores de sua omissão, e não co-autores. → É possível concurso de agentes em crimes culposos? Ex: Imagine dois trabalhadores de uma obra. Eles lançam, do alto de um prédio, uma tábua para cair numa caçamba. A tábua cai e mata um pedestre. Os dois funcionários são autores ou co-autores desse homicídio culposo? Ex: Motorista e passageiro. O passageiro induz o motorista a dirigir em alta velocidade. Ocorre um atropelamento. O motorista é autor de homicídio culposo? E o passageiro? Vejamos as correntes sobre o tema: - 1ª Corrente (Majoritária): Crime culposo admite co-autoria, mas não participação. Por que não admite participação? Qualquer concausação culposa importa violação do dever objetivo de cuidado, fazendo do agente autor. O passageiro, quando induz a dirigir em alta velocidade, está sendo tão negligente quanto o motorista. Logo, o passageiro será co-autor. (o crime culposo é normalmente definido por um tipo penal aberto, e nele se encaixa todo comportamento que viola o dever objetivo de cuidado. Logo, a concausação culposa importa sempre em autoria.) - 2ª Corrente (Rogério Greco): Admite participação também. O passageiro será partícipe.

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Direito Penal – LFG – Intensivo I CONFLITO APARENTE DE NORMAS:

Há muita divergência sobre esse tema. Inclusive no que diz respeito ao próprio título. Há quem diga em “conflito aparente de leis”, mas a doutrina moderna prefere chamar de “conflito aparente de normas”. Conceito: Ocorre o conflito aparente de normas quando, a um só fato, aparentemente, duas ou mais normas vigentes são aplicáveis. O STJ e o STF não estão atentando para a vigência. Isso é um erro crasso. Requisitos: Do conceito se extraem 2 requisitos do conflito aparente de normas: 1. Fato único; 2. Duas ou mais leis vigentes aparentemente aplicáveis. As duas normas devem estar vigentes, pois se uma norma não estiver vigente, estar-se-á diante de um conflito da lei penal no tempo. Este conflito se resolve, em regra, pela posterioridade e, excepcionalmente, pela lei mais benéfica – ☺art. 4º, CP. Fundamentos: Quais os fundamentos para se estudar o conflito aparente de normas? Vejamos: 1. O direito é um sistema coerente. Logo, é necessário que ele tenha instrumentos para resolver o conflito interno. Apenas uma norma deve se adequar ao fato. Por isso que o conflito será sempre aparente; 2. Ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo crime (Princípio do Non Bis In Idem); Obs.: o conflito aparente de normas não se confunde com o concurso de crimes: no primeiro, temos duas leis vigentes e um só fato; no segundo, temos vários crimes ajustando-se a várias normas. Princípios orientadores: A doutrina costuma falar em 4 princípios. O prof. não concorda, entendendo que para a doutrina moderna há apenas 3 princípios. O assunto é difícil, porque a jurisprudência não segue o que a doutrina prega. Vejamos: 1. Princípio da Especialidade: A lei especial derroga a lei geral. “A lei é especial quando contém todos os elementos típicos da lei geral mais alguns específicos (chamados de especializantes)”. A lei especial não é, necessariamente, mais grave. 126

Direito Penal – LFG – Intensivo I A doutrina moderna fala em “norma” ao invés de “lei”. Ex: homicídio com infanticídio – o homicídio pune “matar alguém”. O infanticídio também pune “matar alguém”. Aparentemente, a mãe que mata o próprio filho durante ou após o parto, o comportamento dela se subsume ao art. 121 e ao art. 123. Porém, no conflito aparente, o art. 123 tem a parturiente como sujeito ativo. O nascente ou o neonato como sujeito passivo. O elemento pessoal (estado puerperal) e o elemento cronológico (“logo após”). Esses 4 elementos são os famosos “especializantes”. As duas normas estão vigentes. O art. 123 é especial e, mesmo assim, ela é mais benéfica, pois não significa que lei especial é mais grave. Exemplo de norma especial mais grave do que a norma geral: Homicídio culposo e homicídio culposo no trânsito. O art. 121, §3º pune o homicídio culposo. No entanto, tem-se o art. 302 do CTB que também pune o homicídio culposo no trânsito – com veículo automotor. A relação do art. 121 com o art. 302 é de especialidade. É possível liberdade provisória no tráfico? Tem a Lei 8.072/90 proibindo para crimes hediondos e equiparados fiança + liberdade provisória. Quando se diz “equiparados” é necessário lembrar-se do tráfico. Veio a Lei 11.343/06 (lei específica para o tráfico) que proíbe para tráfico fiança + liberdade provisória. Veio a Lei 11.464/07 que revogou o inciso I do art. 2º da Lei 8.072/90 – dispôs que a proibição é somente de fiança, não impedindo a liberdade provisória. Se agora cabe liberdade provisória para os crimes hediondos e equiparados, o tráfico permite liberdade provisória? O STJ tem vários argumentos. Um deles é que a Lei 11.343 é lei especial se comparada aos crimes hediondos que é lei geral. A lei especial revoga a lei geral. Está equivocado! O STJ está tratando o caso como conflito aparente de normas, mas não pode tratar dessa forma. Para tratar assim é necessário que as duas normas estejam vigentes. O problema aqui não é de conflito aparente de normas, mas de sucessão de lei penal no tempo. Logo, deve resolver o problema pela posterioridade. Além desse argumento, ele diz que a liberdade provisória está vedada implicitamente ao ser vedada a fiança. Essa é a posição dos Tribunais Superiores. O STJ e o STF impedem a liberdade provisória não só para o tráfico, mas para todos os crimes equiparados. 2. Princípio da Subsidiariedade: Uma lei tem caráter subsidiário relativamente à outra (dita principal) quando o fato por ela incriminado é também incriminado pela outra (mais grave), tendo o âmbito de aplicação comum (mas abrangência diversa). A relação entre as normas subsidiárias e principal é de maior ou de menor gravidade, e não de espécie e gênero como na especialidade. A norma menos grave deve ser subsidiária. A norma fica, segundo Nélson Hungria, como um “soldado de reserva”. Aplica-se a norma principal (mais grave). Se o fato de abrangência comum não consegue preencher os requisitos da norma mais grave, aplica-se a norma menos grave. Há 02 espécies de subsidiariedade: a) Expressa ou Explícita: Quando a lei expressamente dita a subsidiariedade. Ex.1: Art. 132, Código Penal – “se o fato não constitui crime mais grave”. A pena mais grave seria do art. 121. Ex.2: Art. 307, CP – “se o fato não constitui elemento de crime mais grave”. O crime mais grave pode ser o estelionato. Obs.: Substituir fotografia na carteira de identidade – que crime que configura? Tem gente que fala em “falsa identidade”. Tem jurisprudência nesse sentido. O art. 307 diz que é falsa identidade se não constituir elemento de crime mais grave. Portanto, será crime de falsidade documental. É uma subsidiariedade expressa. A fotográfica integra documento. b) Implícita ou Tácita: Quando um delito de menor gravidade integra a descrição de um delito de maior gravidade. Ex: Art. 311, CTB. O art. 311 e o art. 312 têm ponto em comum, mas eles protegem o crime de forma diferente. Nessa hipótese de conflito aparente, deverá aplicar a hipótese do crime mais grave. Deve evitar o bis in idem. O art. 312 está punindo em alta velocidade, mas negligentemente, atropelou alguém. Trata-se de crime de perigo e de crime de dano. 127

Direito Penal – LFG – Intensivo I Em ambas as hipóteses (subsidiariedade expressa ou tácita), ocorrendo o delito principal (mais grave), afasta-se a aplicação da regra subsidiária. Aplica-se o princípio de que a lei primária derroga a lei subsidiária. 3. Princípio da Consunção ou Absorção: Verifica-se a relação de consunção quando o crime previsto por uma norma (consumida) não passa de uma fase de realização do crime previsto em outra norma (consuntiva) ou é uma forma normal de transição para o último (crime progressivo). Nesse princípio, a relação entre as normas é de parte para todo, de meio para fim. Um crime que é parte de um todo, prevalece o todo. Um crime que é meio de um crime fim, só se aplica o crime fim. A consunção pressupõe que os crimes protejam o mesmo bem jurídico. O crime consumido e o crime consuntivo devem proteger o mesmo bem jurídico. Atenção: a jurisprudência não observa isso. Se a jurisprudência observasse isso, jamais diria que a falsidade documental fica absorvida pelo crime de estelionato. Tem súmula do STJ que ignora isso – ☺Súm. 17 do STJ. Essa súmula está aplicando o princípio da Consunção. Absorver um pelo outro é o mesmo que um bem jurídico ficar sem proteção. Três são as principais hipóteses de aplicação do Princípio da Consunção: a) Crime Progressivo: Nada mais é do que a aplicação do Princípio da Consunção. O crime progressivo se dá quando o agente para alcançar o resultado/crime mais grave passa, necessariamente, por um crime menos grave. Ex: falsidade documental com estelionato. É crime progressivo? O estelionato, necessariamente, precisa passar pela falsidade documental? Não. Logo, não é hipótese de crime progressivo. Ex: Tem como matar alguém sem ferir ou ferir a integridade física de uma pessoa? Não tem. Para matar alguém, obrigatoriamente, tem de passar pelo crime de lesão corporal (lesão e homicídio). Como chama o crime de lesão corporal nesse caso? “Crime de ação de passagem” (crime obrigatório para se atingir um crime mais grave, ficando absorvido). Atenção: crime progressivo não se confunde com progressão criminosa. No crime progressivo, o fim almejado é o homicídio. A lesão é um crime de passagem. Na progressão criminosa, o agente primeiramente, quer ferir e, posteriormente, ele resolve matar. É uma nova vontade que surge na execução. Assim, crime progressivo não se confunde com progressão criminosa. No crime progressivo, desde o início o agente deliberou o crime mais grave (quero matar, para tanto, tenho que ferir). Na progressão criminosa é um crime que se dá em dois momentos (dois atos). Primeiro, o agente quer cometer o crime menos grave (e consuma). Depois de cometê-lo, o agente delibera realizar crime maior (quero ferir e, depois da ofensa, resolve matar). Nos dois casos, o agente responde somente pelo crime mais grave. Na progressão criminosa, em princípio, envolve-se o mesmo bem jurídico. Se envolver bens jurídicos diversos, a jurisprudência costuma adotar o concurso material. b) Fato anterior impunível (antefactum impunível): são fatos anteriores que estão na linha de desdobramento da ofensa mais grave (relação crime-meio para crime-fim). Qual é a sensível diferença do crime progressivo para o fato anterior impunível? A diferença é que no crime progressivo, o crime anterior é indispensável, obrigatório. No caso do fato anterior impunível, o crime foi casualmente o meio para atingir o crime-fim. Obs. a doutrina, para ficar absorvido o crime meio, exige lesão ao mesmo bem jurídico. Súmula 17 do STJ: a relação da falsidade documental e do estelionato é de crime-meio para crime-fim. É o crime-meio que o agente escolheu dentre os crimes possíveis. Para o STJ, o crime-fim absorve o crime meio somente quando se exaure no crime-fim. Ex. emite-se cheque falso para realizar determinada compra. O cheque se esgota na compra, portanto, responde apenas pelo estelionato. O contrário ocorre com o cartão de crédito que não se exaure na compra, portanto, é punido também o crime de falsidade.

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Direito Penal – LFG – Intensivo I c) Fato posterior impunível (posfactum impunível): O fato posterior impunível retrata o exaurimento do crime principal praticado pelo agente, por ele não podendo ser punido. O antefactum, que fica absorvido, é o crime-meio. No posfactum, o que fica absorvido é o crime praticado depois de exaurir o crime querido. Ex: A furtou um talão de cheque. Consumou o furto. Mas o que vale um talão de cheque? Para que se tenha algum lucro, é necessário passar o cheque no comércio. O estelionato fica absorvido pelo furto. Ex: A vende o carro como se fosse dele. Furtar o carro e vender o carro está na linha do desdobramento da busca do lucro pelo furto. Pelo posfactum impunível, somente o furto seria punido. Para Francisco de Assis Toledo, a subtração do talão de cheque seguida de estelionato é concurso material de delito (há vítimas diversas, portanto, pune-se ambos os crimes). Ignora o Princípio da Consunção. Há jurisprudência nesse sentido. 4. Princípio da Alternatividade: A doutrina moderna diz que ele não resolve o conflito aparente de norma, mas resolve o conflito aparente interno de uma norma. O requisito de conflito aparente de normas é a pluralidade de normas aplicáveis. O Princípio da Alternatividade tem aplicação nos crimes plurinucleares ou de ação múltipla ou de conteúdo variado. O que são esses crimes? São crimes compostos de pluralidade de verbos nucleares (ações típicas). Ex: art. 33, Lei de Drogas 11.343/06 – “importar, exportar, remeter, fabricar, (...)”. Esse artigo traz 18 núcleos. Se o agente importar, guardar, trazer consigo e vender, praticou 4 núcleos do art. 33. Isso significa que se praticou 4 crimes de tráfico? Se os 4 núcleos forem praticados num mesmo contexto fático, não desnatura a unidade do crime e então só há um crime de tráfico. Atenção: se importar maconha e vender cocaína não estão no mesmo contexto fático. Logo, responderá pelos dois crimes. Obs.: Tem doutrina que diz que o Princípio da Subsidiariedade nem precisava existir, pois estaria incluído na especialidade e não consunção. Para a doutrina moderna, a alternatividade resolve conflito interno de uma norma.

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Direito Penal – LFG – Intensivo I CLASSIFICAÇÕES DOUTRINÁRIAS DOS CRIMES:

Eduardo Corrêa escreveu um livro que traz mais de 180 classificações de crime. Aqui veremos as principais. 1ª Classificação: 1. Crimes instantâneos: São os que se completam num só momento. A consumação se dá num determinado instante, sem continuidade temporal. Ex: homicídio, furto. 2. Crimes permanentes: São os que causam uma situação danosa ou perigosa que se prolonga no tempo. Ex: seqüestro. 3. Crimes instantâneos de efeitos permanentes: Ocorrem quando, consumada a infração em dado momento, os efeitos permanecem independentemente da vontade do sujeito ativo. Obs.: Damásio diz que todo crime tem efeito permanente, instantâneo ou não. No furto, ao perder o objeto, é um efeito permanente. No roubo, ao ser agredido, é um efeito permanente. A doutrina, portanto, critica a existência dessa modalidade de delito. 2ª Classificação: 1. Crimes principais: São os que existem independentemente de outro. Ex: homicídio, furto. 2. Crimes acessórios: São os crimes que, para existirem, pressupõem outros. Ex: receptação (adquire coisa produto de crime anterior). O crime é acessório somente quanto à existência, à tipicidade. Ele é autônomo na punição. Para punir o receptador não precisa punir o furtador. Pode punir o receptador mesmo tendo absolvido o furtador. Basta haver prova de que a coisa é produto do crime - ☺art. 180, §4º, CP. 3ª Classificação: 1. Crime Vago: São os que têm por sujeito passivo entidade sem personalidade jurídica, como a família, o público ou a sociedade. Ex: Ato obsceno. O ato obsceno é crime especial por que ele não tem o quê? É um crime que não tem objeto material. 2. Crime de Opinião: São os crimes que consistem em abuso de liberdade de pensamento, seja pela palavra, imprensa ou qualquer outro meio de transmissão. Os parlamentares são imunes a esses crimes de opinião. 3. Crime de Ímpeto: É aquele em que a vontade delituosa é repentina, não havendo deliberação. Ex: homicídio emocional, fruto do domínio de violenta emoção. 4. Crime Gratuito: São os crimes praticados sem motivo. Atenção: não se confunde com motivo fútil (motivo pequeno). Tem gente entende que só o louco pratica um crime sem motivo. 5. Delito de Circulação: Praticado por intermédio de automóvel. 6. Delito Transeunte e Não-transeunte: a) Transeunte: É aquele que não deixa vestígio. b) Não-transeunte: É aquele que deixa vestígios, sendo indispensável a perícia.

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Direito Penal – LFG – Intensivo I 4ª Classificação: 1. Delito Monossubjetivo: São aqueles que podem ser praticados por uma ou mais pessoa. São aqueles de concurso eventual. Ex: homicídio. 2. Delito Plurissubjetivo: São aqueles de concurso necessário. O plurissubjetivo se divide em 03: a) Condutas paralelas b) Condutas contrapostas c) Condutas convergentes 3. Delito Eventualmente Coletivo: São aqueles crimes que se praticados por número plural de agentes aumenta a pena. Ex: furto, roubo. 5ª Classificação: 1. Crime de greve: Crimes praticados durante a paralisação dos empregados. Não está dizendo que a paralisação dos empregados é crime. 2. Crimes de Lock Out: Crimes praticados durante a paralisação dos empregadores. Ex: lesão corporal seguida de morte praticada durante uma greve. 6ª Classificação: 1. Delitos de Preparação: São aqueles que retratam atos preparatórios que foram tipificados como crimes autônomos. Ex: quadrilha ou bando. 2. Delitos de Obstáculo (Delitos de Perigo de Perigo): Refere-se a incriminações que antecipam a intervenção penal a momentos anteriores à realização do perigo concreto e imediato. Ex: art. 264, CP - Pune-se o perigo do arremesso que gera o perigo do perigo que esse arremesso possa gerar. 7ª Classificação: 1. Crime Bagatelar Próprio: A conduta não gera lesão ou perigo lesão ao bem jurídico (hipótese de atipicidade material). 2. Delito Bagatelar Impróprio: Apesar de a conduta gerar relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico, as circunstâncias demonstram que a sanção penal é desnecessária. Ex: perdão judicial. Este nada mais é do que a exteriorização do Princípio da Bagatela Impróprio.

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