ACCIÓN REIVINDICATORIA 1
I.- Concepto y Generalidades. Art. 889 CC. “La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela.” No es la única ac ción que ampara el dominio. De los diversos contratos nacen acciones personales para obtener la restitución de la cosa, las cuales tiene menos dificultades de prueba que la reivindicatoria. Naturaleza: La acción reivindicatoria es una acción real, porque deriva de un derecho real. Calidad: Puede ser mueble o inmueble, según lo sea la cosa que se persigue. Esto tiene importancia para determinar la competencia del tribunal. El juicio de reivindicación es un juicio ordinario. II.- Condiciones para ejercer la acción reivindicatoria.
Para ejercer la acción de dominio es necesario:
1) Ser dueño de la cosa. 2) Encontrarse privado de la posesión de la cosa. Y 3) Que la cosa sea susceptible de ser reivindicada. 1) Es necesario ser dueño de la cosa. Art. 893 CC. “La acción reivindicatoria o de dominio corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa.” Art. 892 CC. “Se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular.” Es decir, el comunero puede reivindicar su cuota. Excepcionalmente, el poseedor puede reivindicar la cosa, aunque no se pruebe el dominio: acción publiciana. Art. 894 CC. “Se concede la misma acción, aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesión regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción. Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o mejor derecho.” Muchas veces es muy difícil probar el dominio, pero fácil probar la posesión. De acuerdo al Art. 700 inc. 2º CC, se presume dueño al poseedor. El poseedor regular puede encontrarse en 3 situaciones: - El plazo se ha cumplido y ello ha sido declarado judicialmente. - El plazo se ha cumplido, pero no se ha declarado judicialmente.
1 Apunte preparado por los alumnos del segundo año de la carrera de derecho empresarial de la ucc- león. Por ser un material meramente pedagógico se han omitido las referencias bibliográficas.
- El plazo no se ha cumplido. Problema:
¿puede el poseedor regular que no ha cumplido el plazo de prescripción entablar la acción publiciana? Existen al respecto dos posturas:
A) Un sector doctrinario postula que sólo puede intentarla el poseedor regular que haya cumplido el plazo: el Art. 894 CC no se refiere a los poseedores que no han cumplido el plazo, pues en su caso, si otro se apodera de la cosa, se interrumpe naturalmente la prescripción, y el poseedor ya no está en situación de adquirir la cosa por prescripción. B) Otra postura refiere que la acción publiciana está establecida justamente en favor del poseedor regular que está en vías de ganar la cosa por prescripción cuando el plazo no se ha cumplido. El que ha enterado el plazo no es poseedor, es dueño, y entabla la acción reivindicatoria, no la publiciana. La sentencia que declara la prescripción es declarativa. 2) El dueño debe haber sido privado de la posesión de la cosa. Los litigantes son el propietario no poseedor contra el poseedor no dueño. El objeto de la litis es la posesión; la causa de pedir, el dominio. Quien reivindica debe probar el dominio, pues al entablar la acción, reconoce la posesión de la contraparte, amparada por la presunción del Art. 700 inc. 2º CC. Excepción: el Fisco no debe probar su derecho de dominio, porque tendría que probar un hecho negativo indeterminado: que no tiene otro dueño. Para probar el dominio se aplican las reglas generales de la prueba. Si el modo de adquirir el dominio es originario, sólo se debe probar el dominio propio; si es derivativo, debe probarse el dominio de los antecesores. Si el poseedor inscrito es privado materialmente de un inmueble, no entabla la reivindicatoria, pues no ha sido privado de la posesión. Debe entablar la acción de precario, o la acción posesoria de restablecimiento. Sin embargo, hay quienes sostienen que a la inscripción debe acompañar la tenencia con ánimo de señor y dueño para constituir posesión. Por tanto, el dueño del inmueble cuya tenencia material ha perdido, puede entablar la reivindicatoria. 3) Que la cosa sea susceptible de reivindicarse. De acuerdo al Art. 889 CC, la cosa debe ser singular. Art. 890 CC. “Pueden reivindicarse las cosas corporales, raíces y muebles. Exceptúanse las cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacén, u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase. Justificada esta circunstancia, no estará el poseedor obligado a restituir la cosa, si no se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla.” Art. 891 inc. 1º CC. “Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio; excepto el derecho de herencia. Este derecho produce la acción de petición de herencia, de que se trata en el Libro III.” El derecho de herencia no puede reivindicarse porque recae sobre una universalidad jurídica. También se puede reivindicar una cuota (Art. 892 CC).
¿Se puede reivindicar una cuota de una universalidad jurídica? La jurisprudencia, siguiendo la doctrina romana (que da a cada comunero una cuota sobre cada una de las cosas que compone la comunidad), ha señalado que sí se puede reivindicar. Problema:
III.- No pueden reivindicarse.
1) El derecho de herencia, pues recae sobre una universalidad jurídica. El heredero está amparado por la acción de petición de herencia, que emana del dominio que tiene sobre la misma. En dicha acción no se discute el dominio, sino la calidad de heredero. Pero de todos modos puede entablar la acción reivindicatoria para reclamar las cosas singulares de la universalidad. 2) Los derechos personales, sin perjuicio de la reivindicación del documento en que constan. 3) Las cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacén u otro establecimiento industrial en que vendan cosas de la misma c lase (Art. 890 inc. 2º CC). 4) Caso relativo al pago de lo no debido: el supuesto acreedor enajena la cosa pagada, ¿puede el que pagó reivindicar en contra del tercero? Si el título es oneroso y el poseedor está de buena fe: no puede. Si el título es gratuito: sí puede, si la cosa es reivindicable. (Art. 2303 CC). 5) Las cosas adquiridas por prescripción por un tercero. 6) Caso de la resolución del contrato: no se puede reivindicar contra terceros poseedores de buena fe (Arts. 1490 y 1491 CC).
IV.- Contra quién se puede reivindicar.
1) Generalidades. Art. 895 CC. “La acción de dominio se dirige contra el actual poseedor.” Es relevante saber quién es poseedor pues e s el legítimo contradictor, y las sentencias tienen efectos relativos. Por ello, se toman medidas de resguardo en favor del reivindicante: Art. 896 CC. “El mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene.” Art. 897 CC. “Si alguien, de mala fe, se da por poseedor de la cosa que se reivindica sin serlo, será condenado a la indemnización de todo perjuicio que de este engaño haya resultado al actor.” 2) Acción de dominio contra herederos. Art. 899 CC. “La acción de dominio no se dirige contra un heredero sino por la parte que posea en la cosa; pero las prestaciones a que estaba obligado el poseedor por razón de los frutos o de los deterioros que le eran imputables, pasan a los herederos de éste a prorrata de sus cuotas hereditarias.” Esto se debe a que existen dos obligaciones de diferente clase: una divisible (las indemnizaciones) y una indivisible (la restitución de la cosa).
3) Casos en que la acción reivindicatoria no se dirige contra el actual poseedor. En contra aquel que ha dejado de poseer la cosa, cuando se hace difícil o imposible la persecución de ella. En contra el mero tenedor. a) Se puede dirigir en contra del que dejó de poseer la cosa.
El poseedor está de buena fe: Art. 898 CC. “La acción de dominio tendrá también lugar contra el que enajenó la cosa, para la restitución de lo que haya recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho imposible o difícil su persecución; y si la enajenó a sabiendas de que era ajena, para la indemnización de todo perjuicio. El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a éste por la cosa, confirma por el mismo hecho la enajenación.” (Confirma un acto que le era inoponible). En este caso, no se persigue la cosa, sino el precio recibido por la misma (se produce subrogación real). No obsta a la buena fe el saber que la cosa era ajena, pues para calificar la buena fe se atiende al momento en que empieza la posesión.
El poseedor está de mala fe 2: Art. 900 CC. “Contra el que poseía de mala fe y por hecho o culpa suya ha dejado de poseer, podrá intentarse la acción de dominio, como si actualmente poseyese. De cualquier modo que haya dejado de poseer y aunque el reivindicador prefiera dirigirse contra el actual poseedor, respecto del tiempo que ha estado la cosa en su poder tendrá las obligaciones y derechos que según este título corresponden a los poseedores de mala fe en razón de frutos, deterioros y expensas. Si paga el valor de la cosa y el reivindicador lo acepta, sucederá en los derechos del reivindicador sobre ella.” (se entiende que ratifica la venta). b) La acción reivindicatoria se puede dirigir en contra del mero tenedor. Art. 915 CC. “Las reglas de este título se aplicarán contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo de señor.” V.- Prescripción.
Se extingue por la prescripción adquisitiva. No basta la inacción del propietario; es necesario que otra persona adquiera la posesión.
2
Saneamiento: obligación que tiene el vendedor con respecto al comprador de la cosa y que consiste en indemnizarlo cuando el comprador es privado en todo o parte de la cosa por sentencia judicial (evicción). De acuerdo al Art. 900 inc. final CC, esta obligación no pesa sobre el reivindicante, sino sobre el poseedor de mala fe que dejó de poseer; pero respecto del poseedor de buena fe, el Art. 898 CC. nada dice, por lo que el reivindicante responde del saneamiento.
Art. 2517 CC. “Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho.” Como se extingue cuando se pierde el dominio, no tiene plazo fijo de prescripción.
ACCIONES POSESORIAS I.- Concepto
Las acciones posesorias se encuentran reguladas en los arts. 916 y ss del Código Civil. De conformidad a este precepto pueden definirse como aquellas que tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o derechos reales constituidos sobre ellos. II.- Fundamento.
Las acciones posesorias presentan la particularidad que no tutelan directamente un derecho, sino que su fundamento se encuentra en un hecho que el legislador estima digno de tutela, tal hecho es la posesión. El fundamento de las acciones posesorias es la posesión, esto es, un hecho y no un derecho. No obstante lo anterior, el poseedor regular en los casos del art. 894 es titular de la acción publiciana y además de la querella de restablecimiento o despojo violento, que se funda precisamente en el despojo violento y no en la posesión. Estas acciones existen y encuentran su justificación en la necesidad de mantener la paz social, sumado al hecho de que éstas envuelven una apariencia de dominio respecto de los bienes inmuebles y los derechos reales constituidos sobre ellos. III.- Utilidad.
Como puede desprenderse del art. 916 del CC. las acciones posesorias tienen una doble utilidad: 1) Conservar la posesión de bienes raíces o derechos reales constituidos sobre ellos. Así ocurre tratándose de la Querella de Amparo. 2) Recuperar la posesión de bienes raíces o derechos reales constituidos sobre ellos. Es el caso de la Querella de Restitución y Reestablecimiento. Estas acciones además: 3) Evitan que se interrumpa naturalmente la prescripción, como se colige de los arts. 2502 nº 2 y 731. En efecto, el art. 2502 nº 2 señala que cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona, esta especie de interrupción natural hará perder todo el tiempo de posesión anterior , a menos que se haya recobrado legalmente la posesión conforme al título de las acciones posesorias, pues en tal caso no se entiende haber habido interrupción para el desposeído. Por su parte, el art. 731 relativo a las acciones posesorias, prescribe que el que recupera legalmente la posesión perdida se entenderá haberla tenido durante todo el tiempo intermedio. Cabe destacar que la finalidad de las acciones posesorias es conservar y recuperar la posesión de los bienes raíces y de los derechos reales constituidos sobre inmuebles y no discutir el dominio, sin perjuicio de reservar esta discusión para un momento posterior. Así se deduce por lo demás del art. 923 que establece expresamente que en los juicios posesorios no se tomará en cuenta el dominio que una u otra parte alegue . IV.- Características.
Las acciones posesorias presentan las siguientes características:
1) La doctrina ha sostenido que las acciones posesorias son de carácter inmueble: toda vez que tienen por objeto conservar o recuperar la posesión sobre un bien inmueble (Art. 916 en relación con el art. 580), aún cuando desde un enfoque estrictamente civil de la acción esto no sería posible, porque las acciones emanan de derechos y la posesión es un hecho. Los bienes muebles, en cambio, no estarían protegidos por acciones posesorias, pero si por acciones penales en la medida que éstas fueran procedentes. 2) Son acciones reales: no porque la posesión sea un derecho real, sino porque tienen eficacia erga omnes, esto es, se pueden hacer valer contra cualquier persona que perturbe o prive de la posesión. Así lo confirma el Art. 927 que prescribe que la acción para la restitución puede dirigirse no sólo contra el usurpador, sino contra toda persona, cuya posesión se derive de la del usurpador por cualquier título. 3) Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripción no cabe acción posesoria alguna : porque el C.C. entiende que éstas cosas no se pueden poseer (Art. 917). 4) El titular de la acción posesoria puede ser un poseedor regular o irregular : Sin embargo, como ya se ha indicado en varias oportunidades, el poseedor regular del art. 894 también es titular de la acción publiciana y existe al menos un caso en que el mero tenedor puede ejercer una acción posesoria, cual es la querella de reestablecimiento o despojo violento (Art. 928). V.- Requisitos para ejercer la acción posesoria.
1) El que intente la posesión debe ser poseedor, sea regular o irregular y cumplir con los requisitos que establece el art. 918, a saber: a) Posesión tranquila, esto es, no viciosa. b) Posesión no interrumpida ni civil ni naturalmente c) Posesión por un año completo, admitiendo la agregación de posesiones cuando ella sea procedente (Art. 920 inc. final y 717). Excepcionalmente la querella de reestablecimiento no requiere del plazo de un año, sino de 6 meses (Art. 928). Cabe destacar que tratándose de coposeedores nada impide que éstos interpongan acciones posesorias contra un tercero que ha perturbado o esté perturbando la posesión, pero la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia han sostenido que no procede la acción posesoria entre comuneros, por las mismas razones que ha no ha admitido la prescripción entre comuneros (Véase prescripción entre comuneros). 2) Que se trate de inmuebles o derechos reales constituidos sobre ellos; Por consiguiente, quedan excluidos los bienes muebles y los derechos reales constituidos sobre ellos. Cuando se alude a los inmuebles debe entenderse por tales los inmuebles por naturaleza y por adherencia, aún cuando la jurisprudencia ha incorporado los inmuebles por destinación. Queda excluido el derecho real de servidumbre, dado que según el art. 917 sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripción, (como las servidumbres continuas inaparentes y discontinuas de toda clase) no procede la acción posesoria. 3) Debe interponerse la acción en tiempo oportuno (Art. 920).
VI.- Clasificación
De acuerdo al art. 594 C.P.C. las acciones posesorias pueden clasificarse en: 1) Querella de amparo 2) Querella de restitución 3) Querella de reestablecimiento o despojo violento 4) Acciones o interdictos posesorios especiales. Estas acciones posesorias especiales son: a) Denuncia de Obra Nueva b) Denuncia de Obra Ruinosa c) Acciones posesorias especiales 1.- Querella de amparo.
Es aquella que tiene por objeto conservar la posesión de bienes raíces y derechos reales constituidos en ellos cuando se ha tratado de turbar o molestar al poseedor en su posesión, o en el hecho ha sido turbado o molestado (Arts. 916 y 921 del CC. y 549 nº 1 y 551 del CPC.) Se entiende por turbación, embarazo o molestia todo acto que de buena o mala fe, sin despojar de la posesión, la disputa o la cuestiona. La querella de amparo en la práctica tiene lugar en todos los casos en que un poseedor se oponga a que se inscriba el título de un bien que él posee, estando facultado además para solicitar la indemnización de perjuicios pertinente y que se adopten las m edidas para evitar que continúe la perturbación en los términos del art. 921 del CC. 2.- Querella de restitución
Esta querella tiene por objeto obtener la restitución de la posesión de la que se ha sido injustamente privado, con indemnización de perjuicios. (Arts. 916 en relación con el 926 del CC. y 549 nº 2 del CPC.) Por su parte, el art. 927 dispone que la acción de restitución puede dirigirse no sólo contra el usurpador sino contra toda persona cuyo título derive del usurpador. 3.- Querella de restablecimiento o despojo violento.
Es aquella que tiene por objeto obtener que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban, cuando el poseedor o el mero tenedor han sido víctimas de un despojo violento. Por consiguiente , no se trata propiamente de una acción posesoria, porque se funda en el sólo hecho del despojo violento y no en la posesión. Por esta razón, también puede ejercerla el mero tenedor. Se trata más bien de una acción personal, delictual civil, tendiente a mantener la paz social (Art. 928) 4.- Acciones posesorias especiales.
Estas acciones se encuentran reguladas en el Título 14 del Libro II del C.C. desde el art. 930 al 950.
La doctrina y jurisprudencia han sostenido que para entablarlas no se necesita tiempo de posesión en los términos del art. 918, porque este artículo sería especial para la acciones posesorias de que trata el título 13, y no se aplicaría a estas acciones posesorias ubicadas en el título 14. Bastaría, por consiguiente, probar solamente la posesión. Estas acciones posesorias especiales son las siguientes: a) Denuncia de obra nueva (Art. 930 y 931) b) Denuncia de obra ruinosa (Art. 932) c) Interdictos especiales (Art. 941 y ss.) a) Denuncia de obra nueva.
Es aquella que tiene por objeto impedir toda obra nueva que se trate de construir en el suelo de que se está en posesión o que embarace el goce de un derecho constituido en él . (Art. 930 inc. 1, 931 inc. 1 del CC. y 549 nº 4 del CPC.). El art. 931 señala cuáles son las obras denunciables y el art. 930 inciso 2 cuáles obras no pueden denunciarse. b) Denuncia de obra ruinosa.
Esta acción tiene por objeto la demolición o reparación de u edificio o de cualquier otra construcción que amenace ruina o de árboles mal arraigados o expuestos a ser derribados por hechos de ordinaria ocurrencia (Arts. 933 y 934 del CC. y 549 nº 5 del CPC). c) Interdictos especiales.
Se encuentran regulados en los artículos 941, 942, 943, 948, 949 del CC. y art. 549 n º 6 del CPC. Algunos de estos son acciones populares, esto es, pueden entablarse por cualquier persona. Es el caso del los arts. 948 y 949.
La contestación de la demanda es el acto procesal mediante el cual el demandado opone sus excepciones y defensas respecto de una demanda. La contestación de la demanda tiene la misma importancia para el demandado que la demanda para demandante. Puede ser escrita u oral, dependiendo del tipo de procedimiento (escrito u oral). La demanda junto con la contestación forman la cuestión controvertida, el asunto que debe resolver el juez . Lo que se expresa ellas constituye también una limitación para el tribunal en el sentido que solo debe referirse, en su decisión, a las acciones que se hacen valer en la demanda y a las excepciones que oponga el demandado. El juez no puede extenderse a otros aspectos, salvo que la ley le otorgue la facultad para actuar. Noción preliminar, Acción, pretensión y demanda.- hemos visto que por virtud de una evolución, el estado expropia la facultad sancionatoria monopolizándola. Es él quien realiza la función de resolver los conflictos de intereses (jurisdicción) y por medio del proceso. Mas, para que el
Estado proceda, es necesario que el individuo lo pida. El proceso funciona a iniciativa de parte, según los principios romanos “enmo iudex sine actore” y “ne procedat iure ex officio”. Esto es muy claro en el proceso civil (no penal); pero aun en el penal, sin perjuicio de la instrucción, la acción penal se ejerce a pedido de parte (el ministerio público). Justamente ese poder de reclamar la tutela jurisdiccional se denomina acción. Consiste en el poder (abstracto) de reclamar determinado derecho (concreto) ante la jurisdicción (el poder judicial, los tribunales). Y ese poder determina la obligación del órgano jurisdiccional de atenderlo, de darle andamiento, de poner en marcha el proceso. Con lo que, en definitiva, quien ejerce el poder tendrá una respuesta: la sentencia. Es decir, que consiste en reclamar un derecho ante el órgano jurisdiccional y obtener, como resultado, el proceso, que debe terminar con una sentencia. O sea, que la finalidad es tener acceso a la jurisdicción, es el famoso derecho de acceso al tribunal, a ser escuchado, a que se tramite un proceso para dilucidar la cuestión planteada. Naturalmente que con esto se agota ese poder de acción; no significa que la sentencia tenga que ser favorable: esto depende del contenido de la acción, que es lo que se llama la pretensión. Normalmente la acción se deduce en juicio por medio de la demanda, y en el proceso penal, mediante la acusación, a veces también llamada demanda-acusación. Mediante esta (la demanda), un acto procesal, y en uso de su poder de acción ante los tribunales, es como el actor ejerce su pretensión (reclamación concreta de un bien de la vida, según se ha dicho). Estos tres términos significan, como vemos, cosas diferentes, pero están muy vinculados. Volveremos sobre el tema (infla, núm. 3). 2. el concepto de acción, Evolución, doctrinas.- el término viene del vocablo latino actio, y este, de agüere, puesto que en el derecho primitivo el actor debía actuar, esto es, reproducir mímicamente, ante el tribunal, el hecho fundamental de su reclamación. De esa noción de actividad, el vocablo evoluciono al concepto del derecho a ejercer esa actividad. Todos los autores citan el famoso texto de CELSO que sirvió, por siglos, de definición a la acción: “nihil aliud est actio quam ius presequendi in indicio quod sibi debetur” (“la acción no es sino el derecho a perseguir en juicio lo que se nos debe”). Es un axioma muy conocido el de que “quien tiene derecho”, lo cual significa que la acción aparece como un elemento del derecho. Esta ha hecho que durante mucho tiempo se la confundiera con el propio derecho subjetivo. Se llego a decir que era el propio derecho subjetivo transformado para la lucha (“armée et casquée en guerre”). Cuando era desconocido. Sin embargo, como lo señalamos al formular la definición (supra, núm. 1), no es el mismo derecho reclamado, sino más bien un derecho (o poder) abstractos de reclamar ante el juez (el órgano jurisdiccional del Estado) un determinado derecho, concreto entre sí, que se llama la pretensión. Por lo cual se pasó a reconocer la autonomía de la acción. Lo que sirve de punto de partida para reconocer, a al vez, la autonomía del derecho procesal, considerando antes como un
mero apéndice del derecho sustancial (civil, penal, etc). De toda la evolución histórica y doctrinaria podemos decir –no sin discrepancias- que hoy existen tres afirmaciones fundamentales de la doctrina moderna sobre lo que es la acción: a) Que se trata de un derecho autónomo, independiente del derecho subjetivo que se reclama en juicio (MUTHER, BULOW, CHIOVENDA). Es decir, que el derecho de acción es instrumental, en cuanto tiende a (o sirve de instrumento para) satisfacer otro derecho, pero no queda subsumido en él. Este otro derecho es su contenido material, la pretensión, que ha pasado a primer plano, en especial luego de los estudios de JAIME GUASP. Lo que busca el actor con su pedido es, como hemos dicho, la tutela jurisdiccional, que su pretensión, concreta, quede atendida o satisfecha. Por ello, es un derecho individual de carácter público, aun cuando la pretensión sea privada. b) Que se trata de un derecho abstracto y no concreto, puesto que supone, reiteramos, el solo poder para pone en el movimiento, mediante el proceso, la función jurisdiccional. Se había dicho –y así lo sostiene aún parte de la doctrina- que no, que en realidad se trata de un derecho concreto, es decir, que se ejerce por quien tiene un derecho subjetivo para que se haga valer obteniendo su satisfacción. Por eso se afirmaba que era el derecho a lograr una sentencia favorable. Sin embargo – se ha argumentado-, la acción la tienen todos, tengan razón o no, logren una sentencia favorable o desfavorable. El ejercicio de este poder se ha agotado con el desarrollo del proceso se otorga cualquiera; por eso es un derecho abstracto. Lo concreto, repetimos, es la pretensión. c) El derecho de acción, entonces, no se ejerce contra el demandado, sino frente al juez (al órgano jurisdiccional, al Estado) como derecho público. La demanda concreta, con su pretensión contra el demandado, supone ejercer ese derecho público provocando el proceso. Que, como veremos, es un conjunto complejo de actos que se desarrollan progresivamente encaminado hacia la decisión jurisdiccional. Luego de una larga evolución histórica estas son las conclusiones actuales, al menos de la mayoría e la doctrina. 3. Conclusiones. Acción, pretensión y demanda.- Los conceptos de acción, pretensión y demanda se confunden a menudo y es necesario distinguirlos. Dice GUASP, que el de pretensión se ha visto oscurecido por los otros dos. La acción, según el dictamen más generalizado, es un poder jurídico de reclamar la prestación de la función jurisdiccional. O es un derecho subjetivo procesal y, por consiguiente, a utónomo, instrumental. En consecuencia, se dirige al juez (como órgano del estado) para solicitar la puesta en movimiento de la actividad judicial y obtener un pronunciamiento (sentencia). La pretensión es declaración de voluntad hecha ante el juez y frente al adversario. Es un acto por el cual se busca que el juez reconozca algo, con respecto a una cierta relación jurídica. En realidad estamos frente a la afirmación de un derecho y a la reclamación de la tutela jurídica para el mismo. Se trata de la reclamación frente a otros sujetos de un determinado bien de la vida. La pretensión viene a ser como el contenido de la acción. Aquella no se dirige al Estado (o al juez) sino a un sujeto de derecho. Si el sujeto (activo) del derecho no tuviera ninguna pretensión que deducir, seguramente no ejercería el derecho de acción (por más abstracto que este sea), pues nada tendría que pedir.
Concedido por el Estado el poder de acudir a los tribunales (acción), el particular pude reclamar de otros sujetos cualquier bien de la vida (pretensión) promoviendo el proceso mediante la demanda. Es decir, que la acción se ejerce ante los órganos jurisdiccionales con el fin de obtener el pronunciamiento sobre una pretensión, la que se deduce en juicio por medio de la demanda. GUASP, como un fundamental aporte a la ciencia procesal, ha colocado a la pretensión como el objeto del proceso. La demanda es, entonces, un acto de iniciación del proceso. Es un acto del procedimiento que, normalmente, da conocimiento al proceso. En el se ejerce el poder de acción y se deduce la pretensión. Es la petición que el actor dirige al juez para que produzca el proceso, y a través de él, satisfaga su pretensión. Es también un acto jurídico procesal, no un derecho. Es también algo que hace alguien, dando comienzo al procedimiento. Generalmente la pretensión está contenida en la demanda, y ello da origen a que s e confunda. No obstante, no siempre sucede así. En efecto, en los juicios verbales la demanda, según el Código uruguayo, es el pedido al juez para que cite a una audiencia al demandado (art. 610, C. de P.C.) y solo en ella se deduce la pretensión. Por otra parte, la pretensión pued e variarse, mientras que la demanda ya se ha agotado con su presentación. Además, en una misma demanda pueden deducirse (acumuladas) diversas pretensiones. Debemos señalar, por último, que la diferencia entre estos tres términos es producto de la más reciente elaboración doctrinaria y no hay unanimidad de opiniones al respecto. Por ello no es de extrañar la confusión en que incurre nuestro derecho positivo. Así habla de acumulación de acciones en lugar de pretensiones (art, 287, C. de P.C. uruguayo), lo que es habitual en la mayor parte de la doctrina, salvo la mas reciente. Habla luego, de “mudar la acción y demandar la propiedad si solo había pedido la posesión” (art. 288), de “modificar la demanda” en segunda instancia (art. 728). Muchas veces, el Código también confunde demanda con acción; así, en el art. 526 dice:”Cualquiera puede desistir de una acción o demanda en causas civiles”. También la constitución de la República Oriental del Uruguay incurre en la misma confusión. Así, refiriéndose al mismo acto, en el art. 309, inc. 1º, dice “demandas”, y en el inc. 3º, “acción”, al referirse a las causas contencioso-administrativas. Estas confusiones aparecen en casi todos los códigos iberoamericanos más antiguos. En cambio, ello no sucede en los modernos ya mencionados. 4.- La acción penal.- Las conclusiones a que llegamos no solo son aplicables a la acción civil, sino también a la penal, pese a que esta pueda tener algunas particularidades, como resultado de que nuestro derecho procesal es instrumental y derivado del derecho sustantivo al cual sirve, en este caso penal. Cuando hablamos de expropiación de la facultad sancionatoria, nos referimos, por supuesto, también a las sanciones penales (y quizá todavía más propiamente a ellas, si es que cabe decirlo así). Pasada la etapa de la venganza privada (talión) o de la composición (wergeld), la sociedad por medio de sus órganos (y el Estado, desde que nace) es la que se encarga de la sanción por la comisión de delitos. Y no en particular.. la familia.. El estado ejerce el ius puniendo para el caso en que la ley penal es violada. Dicho de otra manera, el Código Penal establece, en forma muy especial, para la garantía de la libertad, una lista de
delitos y penas descritos muy minuciosamente (tipicidad). Es que, luego de una evolución del derecho penal, surgió el principio nullum crimen, nulla poena sine lege que mantienen la mayoría de los Estados. Por otro lado nace también, como un principio de los derechos humanos, asimismo reconociendo prácticamente por todos los países, el de nulla poena sine indicio, esto es, que ninguna pena es impuesta sino por el poder judicial y mediante un determinado proceso (juicio) que ofrece un mínimo de garantías. De ese modo el Estado no ejecuta libremente su pretensión punitiva, sino por medio de sus tribunales ya establecidos de antemano y mediante un determinado procedimiento (Código del Proceso Penal). Pero tampoco el juez es investido del poder de juzgar y a la vez de iniciar el proceso penal de oficio, sino que con ese fin, se crea el ministerio público, quien tiene la función de requerir (requeriente) al juez la aplicación de la pena (y por medio del proceso). Esto es, que el propio Estado –que reclama para sí toda la potestad de juzgar y sancionar penalmente- crea un órgano especial, fuera del poder y sancionar penalmente- crea un órgano especial, fuera del poder judicial (al menos en la mayoría de nuestros países, aunque haya excepciones), que es quien reclama el ejercicio de la pretensión punitiva. Es decir, quien, mediante la acción, ejerce dicha pretensión punitiva. Lo cual se hace en la llamada demanda-acusación. Este principio fundamental no se altera por el hecho de que se otorgue al propio tribunal (juez de instrucción, de sumario, etc.) la facultad de investigar e inclusive de tomar medidas cautelares (aun el procedimiento y la privación de la libertad preventivamente) de oficio siempre aparece, dentro de estas etapa, también, la figura del ministerio público, que se convierte en esencial en el momento de deducir acusación. Al punto que, según varios sistemas, si el fiscal no acusa o pide el sobreseimiento, el juez está obligado por su pedido; no puede dictar una sentencia de condena. Como ay hemos visto (supra, cap 111), hay distintos sistemas: el inquisitivo, el acusatorio y el mixto, al cual se afilian casi todos los regimenes de Iberoamérica, siguiendo la tendencia posterior a la Revolución francesa. Y solo en el régimen inquisitivo puro –que nadie practica- el juez actúa por iniciativa propia, al punto que alguno ha dicho (lo que es contradictorio in adjectio) que él quien ejerce la acción. En los demás sistemas, la cuestión es clara. En el acusatorio es la parte privada o el representante del Estado, quien ejerce la acción. Igualmente en el mixto, pese en los poderes instructorios del juez. Por eso, luego de la etapa del sumario comienza el verdadero proceso, con las dos partes en pie de igualdad frente al juzgador. Inclusive, ha dicho CARNELUTTI, la creación de una segunda parte en el proceso penal (además del imputado) frente al juez, representa una forma de realizar un verdadero proceso, permitiendo el contradictorio. Y por ello el Estado encomienda la función a dos órganos diferentes: el fiscal (ministerio público; en España y algunos países de Latinoamérica, el ministerio fiscal), que ejerce la pretensión punitiva, y el juez, quien dirige el proceso y dicta la sentencia imponiendo la pena (absolución, etc.) s decir, juzga.
Según los sistemas se admite que, en ciertos d elitos, en lugar del ministerio público –o al lado de este- actúe un acusador privado, tal como fue en el comienzo de la historia (supra, cap. II) y como sucede en algunos países en los que se acepta la acusación popular. Perecería que la tendencia es a restringir cada vez más esos delitos (lesiones leves, difamación o injuria, ciertos delitos contra el pudor: estupro, rapto, atentado violento al pudor). O, como ha ocurrido finalmente en el Uruguay, a eliminar totalmente la figura del acusador privativo y sustituirla por la instancia del ofendido. Es decir, que el dañado por el delito en estos casos (en que se puede pensar que la persecución podría causarle más daño que la impunidad) tiene necesidad de solicitar, formalmente, la persecución del delito (denuncia, instancia) para que ello sea posible. Caso contrario, el fiscal no puede actuar. Pero realizada la instancia, quien ejerce la pretensión, su titular, lo es el ministerio público (fiscal). La acción penal, entonces, no es diferente de la civil en cuanto a su naturaleza, sino solo en cuanto a su contenido y a alguno de sus caracteres. Así se afirma que es pública –aunque, como hemos visto, la civil también lo es-, pero sobre todo es pública la pretensión contenida en la acción. El otro carácter especial es la oficialidad u obligatoriedad de la acción penal, que conduce y se relaciona con el principio de indisponibilidad. Es decir que, a diferencia de la acción civil (salvo casos excepcionales), el ejercicio de la acción penal es obligatorio para el ministerio público y no es disponible. Justamente por el carácter de la pretensión que contiene y el derecho sustantivo al cual sirve, que, como en todos los casos, transmite ciertos caracteres esenciales al derecho procesal para mejor cumplir los objetivos de aquel.
5.- La acción en el proceso iberoamericano.- Los autores iberoamericanos han adoptado, en general, las conclusiones respecto de la acción que ya hemos mencionado como las mpás modernas (supra, núm. 2). Y también han aceptado la distinción entre los conceptos de acción y pretensión. En los modernos códigos procesales tanto civiles como penales se habla de pretensión como derecho concreto, en el sentido de GUASP, distinguiéndola de la acción como derecho abstracto. Acerca de los requisitos para el ejercicio de la acción (pretensión) hay variedad de sistemas, sin que pueda indicarse un criterio predominante. Hay alguno códigos –podríamos decir que constituyen la excepción- que definen la acción siguiendo el antiguo criterio que prevalece en los más antiguos ordenamientos, de que el legislador explica los conceptos. Lo cual modernamente se entiende que no corresponde que el legislador establezca definiciones. Otros códigos del área establecen en su preceptos las condiciones para el ejercicio de la acción (civil) y en ella incluyen el interés (actual), tal como lo hace el Código italiano vigente, al cual toman por modelo. Así sucede con el Código de México (del Distrito Federal y sus seguidores), art. 1º, el de Brasil, art. 4º, el de Costa Rica, art. 1º, etc. A su vez, los códigos más antiguos enumeran acciones y procedimientos especiales conforme a los resabios del viejo sistema de las acciones de la ley, lo cual se trata de eliminar en los
modernos códigos, que incluyen ciertos procesos “tipo” (ordinarios, sumarios; plenarios, plenarios rápidos o abreviados, etc.). Los códigos del proceso penal se refieren al ejercicio de la acción penal pública (pretensión punitiva, dicen los modernos) y también a la posibilidad (o no) del ejercicio de las acciones civiles, en sede penal. Los más modernos también excluyen las definiciones. 6.- Condiciones del ejercicio de la acción.- Generalmente se menciona la existencia de tres condiciones para poder ejercer la acción: la posibilidad jurídica, el interés y la legitimación. Como veremos, estas condiciones se refieren más bien a la pretensión, es decir, a la reclamación concreta que se realiza ante el juez y frente al adversario. La posibilidad jurídica consiste en que la pretensión se halle regulada por el derecho objetivo, que se encuentre tutelada por este. En un país donde no existe divorcio, no se puede plantear tal pretensión. Las obligaciones naturales, según nuestra legislación civil, no dan derecho a accionar reclamando las mismas. Fuera de ello, se requiere una cierta adecuación entre el hecho alegado y la norma invocada, esto es, una cierta coincidencia objetiva entre los hechos históricos en que se funda la demanda y los hechos que constituyen el supuesto de la norma jurídica que se menciona como su fundamento (CALAMANDREI). Si el reinvindicante comienza por decir que no es propietario, no podrá ejercer la acción(pretensión) reivindicadota, como si no la plantea frente al poseedor. El interés procesal consiste en el interés en actuar, en el móvil que tiene el actor (o eventualmente el demandado al contradecir). Es muy conocido el aforismo de que “quien tiene interés tiene acción”. El que tiene un crédito cuyo plazo no ha vencido, podrá pedir una medida de cautela (si corresponde), pero no lo podrá reclamar en juicio; tampoco el heredero si no ha fallado el causante, etc. Se suele requerir que el interés sea directo, legítimo y actual. Debe ser, en primer lugar, legítimo, esto es, lícito, lo cual no necesita mayor fundamentación. Luego actual y no eventual, futuro, como ya dijimos. Se menciona, a este respecto, algunas excepciones, al menos aparentes. Así se ha hablado de una condena de futuro, como el caso de sentencias que condenan al pago de pensiones alimentarías. En la argentina se permite solicitar el desalojo para hacerse efectivo cuando venza el contrato, aun cuando este se halle pendiente. Se menciona, también, el caso de las informaciones ad perpetuam memoria, que casi todos los códigos latinoamericanos copian de la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1881, arts. 233 y 1359 (arts, 253 y 1275, C. de P.C. uruguayo). Dicha información tiende a comprobar un hecho o a asegurar una prueba, para un juicio futuro. En definitiva, se sostiene que si se trata de un juicio inmediato (concreto) se plantea como
diligencia preparatoria; si no, por medio de la información ad perpetuam, con intervención del fiscal (ministerio público). Por último, el interés debe ser directo, o sea, particular de quien lo ejerce. Esto significa rechazar una acción en defensa de un interés general (pro pópulo), lo cual modernamente se acepta, sobre todo en defensa de intereses colectivos o difusos, tema que trataremos por separado (infla, cap, xx), a causa de la evolución que ha sufrido en los últimos tiempos. No obstante es la excepción; en general, dentro del proceso civil se requiere que quien pretende lo haga en función de un interés propio. El tercer requisito es la legitimación, que según la opinión que seguimos en este libro (infla, cap. XI, núm. 5), se trata de la “legitimación en la causa”. Esto es, la especial posición del que actúa en juicio con respecto a la situación jurídico pretendida. Así, decimos que legitimados para la acción (pretensión) de desalojo están el propietario, los condóminos, el arrendatario, el subarrendatario, etc. Ahora bien, lo importante es saber cuando se juzgan estos elementos (o condiciones) de la acción, o pretensión. Sin perjuicio de remitirnos, en el tratamiento del tema, al capítulo sobre los presupuestos procesales (infla, cap. V), debemos señalar aquí que varios códigos admiten que, al menos algunos de estos requisitos, pueden ser considerados previamente y dar lugar a excepciones de previo y especial pronunciamiento (caso de los códigos de Venezuela y Brasil, por ejemplo). Sin embargo, la mayoría entiende que deben juzgarse (lógicamente) antes de entrar a considerar el fondo (mérito) del asunto, esto es, la razón o sinrazón de la demanda, pero debe ser en la sentencia final. Es decir, que luego de seguido todo el procedimiento (hecha la prueba, etc.), cuando el juez va a sentenciar, es el momento en que juzga estos requisitos. Y se encuentra que falta alguno de ellos, puede rechazar la demanda por falta de acción, sin dictar un pronunciamiento de fondo (mérito). Asimismo se ha sostenido recientemente, inclusive entre nosotros y en forma muy fundada (TORELLO-VIERA), que el juez puede –aun de oficio- rechazar la demanda desde su inicio, si es “manifiestamente improponible”, lo cual podría aplicarse a estos requisitos. Si se falta pu ede surgir en forma manifiesta (evidente, indiscutible, clara) de la propia demanda. Como el caso del divorcio, si no se admite en el país, del que reclama una deuda, que solo da origen a una obligación natural, etc. 7.- Elementos de la acción (pretensión).Identificación de la acciones (pretensiones).- Uno de los temas de mayor importancia teórica, y a la vez de gran trascendencia práctica, lo constituye lo que la mayoría de los textos llaman identificación de la acciones, y que las moderna teoría lo refiere a las pretensiones. Se trata de identificar (individualizar), a través de los elementos de la pretensión, el objeto del proceso. En efecto, según se den estos elementos (sujetos, objetos, causa), cada proceso tendrá una individualidad, el litigio se planteará entre determinada parte y con relación a determinada cosa (un bien de la vida, cosa o conducta de otra persona) y conforme a un cierto fundamento (causa).
Tales son los elementos subjetivos y objetivos de la pretensión y del proceso que permiten identificarlos y saber cuando estamos ante uno idéntico o no. Esto, desde el punto de vista práctico, es muy importante, pues, por diferente razones, será necesario recurrir a ello. Así cuando lleguemos al final del procedimiento, habrá una sentencia que pase en autoridad de cosa juzgada, se convierta en inmutable, en inmodificable: será la verdad legal. Pero cuando estemos en ese punto será necesario saber qué es lo que han pasado en autoridad de cosa juzgada, qué es saber qué es lo que ha pasado en autoridad de cosa juzgada, qué es lo que no puede discutirse más, lo que no puede ser objeto y de causa. Lo mismo sucederá con toros fenómenos procesales, como la litispendencia, la acumulación de procesos, el cambio de demanda, las facultades del juez al dictar el fallo, etc. Corresponde, pues, estudiar cuáles son los elementos de la acción (pretensión) que permiten identificarla. a) Los sujetos. Estos constituyen el elemento subjetivo de la pretensión y serán las partes en el proceso (infla, cap. XI). El actor es la persona que deduce la pretensión, y el demandado, aquel contra quien se deduce. Serán normalmente los sujetos de la relación jurídica material qu e se debate en el proceso (el acreedor y el deudor, por ejemplo, el arrendador y el arrendatario, el poseedor y el perturbador, etc.). Pero ello no es imprescindible. Si el que se presenta ejerciendo la acción y deduciendo la pretensión no es dicho titular (no es el acreedor, ni el arrendador, ni el poseedor), igualmente será él la parte en el proceso, el sujeto pasivo de este. Luego, si la demanda es rechazada en la sentencia porque las partes en el proceso carecen de titularidad (legitimación), es otro cosa; los sujetos de la pretensión (y del proceso) son los que actúan, aunque no sean los que hubieran debido ser para que se juzgue determinada situación jurídica. (Ver Legitimación procesal, cap. XI). No tiene carácter de sujeto de la pretensión (y si lo sería de la acción) el órgano jurisdiccional ante quien ella es deduce. Se trata de un conflicto entre dos partes o de una pretensión que una deduce judicialmente contra otra. Las partes serán siempre dos, aunque una de ellas pueda ser plural, como se da en el fenómeno del litisconsorcio (infla, cap. XI). Veremos también que en el proceso pueden intervenir terceros (infla, cap. XI). Pero en ese caso habrá una nueva o diferentes pretensiones de las originales (una nueva litis, en el sentido carneluttiano). Las pretensiones originales se materializan entre las dos partes originales. b) El objeto. El elemento objetivo de la pretensión es el bien de la vida que solicita el actor; la utilidad que quiere alcanzar con la sentencia: será el pago de un crédito, la entrega de una cosa mueble o inmueble, la prestación de un servicio, una acción u omisión, la declaración de que un contrato está rescindido, etc. Constituyen la finalidad última por la cual se ejerce la acción, el pedido (petitum) que tiene la demanda. Puede ser, según GUASP, una cosa o una conducta ajena. Es la pretensión del actor; mejor, el contenido de ella. Es necesario vincular este elemento con el tercero, la causa. En efecto, ambos constituyen un todo, de manera que el objeto no es la simple cosa física reclamada, sino esta en su con figuración jurídica. No es una simple suma de dinero (que puede cambiarse por cualquier otra), sino la que es debida por tal razón (causa). :
Principio del formulario 72504
