PRESTACIONES PATRONALES COMUNES Y ESPECIALES. CAPÍTULO I PRESTACIONES PATRONALES COMUNES
5.1.1 Disposiciones generales. Todos los patronos están obligados a pagar las prestaciones sociales establecidas en la ley, salvo las excepciones que en la misma se consagran (Art.193 CST). Las prestaciones sociales son las retribuciones a que tiene derecho el trabajador y a cargo del empleador con el propósito de solventar las contingencias que negativamente afectan al trabajador por motivo o con ocasión de la actividad laboral. Las prestaciones sociales no son salarios por que no retribuyen directamente los servicios prestados, y no son indemnizaciones porque no compensan perjuicios causados por el empleador; en este sentido la Corte ha dicho: "Entendiéndose las “prestaciones sociales” como el mecanismo de seguridad
social ideado por el legislador nacional para cubrir los riesgos que afectan el desempleo, la salud y la vida del trabajador, resulta apenas lógico que cualquier otro régimen, legal o convencional, orientado a amparar estas contingencias, constituirá igualmente una prestación social, en la misma forma que lo son las sumas de dinero o los beneficios que se reconocen por razón del accidente de trabajo, la enfermedad profesional o común, la maternidad, los gastos de entierro, el auxilio de cesantía, las pensiones de jubilación o vejez, las pensiones de viudez, orfandad e invalidez, garantías todas que no obstante su distinta finalidad específica se agrupan dentro del género de las “prestaciones sociales”, porque están dirigidas a cubrir riesgos laborales”. (CSJ, Cas. Laboral, Sec. Segunda,
Sent. feb. 12 de 1993, Rad. 5481).
El origen de las prestaciones sociales está en la ley, en las convenciones, pactos colectivos, contrato de trabajo, reglamento de trabajo, laudos arbitrales.
Conforme al Código Sustantivo del Trabajo, las prestaciones sociales a cargo del empleador son de dos clases, prestaciones comunes y prestaciones especiales. Las comunes son prestaciones por accidente y enfermedad profesional, auxilio monetario por enfermedad no profesional, calzado y vestido de labor, licencia de maternidad, licencia de paternidad, auxilio funerario, auxilio de cesantía, auxilio de transporte, subsidio familiar. Las especiales son las pensiones, escuelas y especialización, primas de servicios, seguro de vida colectivo. Los artículos 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, consagran el carácter transitorio de algunas prestaciones que luego pasarían a cargo del sistema de seguridad social integral, tal como actualmente sucede, pues téngase en cuenta que ahora, por mandato de la Ley 100 de 1993 los empleadores están obligados a afiliar a todos sus trabajadores al sistema de seguridad social integral que incluye pensiones, salud y riesgos laborales. Hoy solo están a cargo del empleador las prestaciones especiales como la prima de servicios, las escuelas y la especialización y las comunes como el auxilio de cesantía y los intereses a las cesantías, el calzado c alzado y vestido de labor. Las demás prestaciones económicas fueron asumidas por el sistema de seguridad social integral, como las pensiones de vejez, pensiones de invalidez y de sobrevivientes originadas por enfermedad y accidente común y profesional, los subsidios de incapacidad originadas por enfermedad y accidente común y profesional, la licencia de maternidad. Por lo anterior en este capítulo solo se hará referencia a las prestaciones comunes de calzado y vestido de labor y auxilio de cesantías. Jurisprudencia: CSJ, Cas. Laboral, Sec. Segunda, Sent. 12 de 1993, Rad. 5481, CSJ, Cas. Laboral, Sent., jul.18 de 1985. Para efectos de pago de las prestaciones patronales y salarios es menester determinar el concepto de empresa, importante en el momento de establecer la
obligación
frente
a
las
prestaciones
especialmente
las
pactadas
convencionalmente. El artículo 194 CST subrogado por la Ley 50 de 1990 artículo 32, define la empresa como toda unidad de explotación económica o las varias unidades dependientes económicamente de una misma persona natural o jurídica, que correspondan a actividades similares, conexas o complementarias y que tengan trabajadores a su servicio. En caso de personas jurídicas existirá unidad de empresa entre la principal y las filiales o subsidiarias en que aquélla predomine económicamente, cuando, además, todas cumplan actividades similares, conexas o complementarias. La Corte Suprema de Justicia sobre cuando se constituye la unidad de empresa ha dicho: “Para establecer que existe una sola empresa, es suficiente demostrar la unidad de
explotación económica. Cuando son varias las unidades de explotación económica, es necesario demostrar que pertenecen a una misma persona natural o jurídica, que esas unidades corresponden a actividades similares, conexas o complementarias que tienen trabajadores a su servicio. Cuando se trata de varias personas jurídicas, ordena la misma norma que la principal predomine económicamente sobre las filiales o subsidiarias, y que todas las unidades cumplan actividades similares, conexas o complementarias. En el caso de pluralidad de personas jurídicas, es necesario demostrar que la principal tiene predominio económico sobre las filiales o subsidiarias, es necesario también establecer que las varias unidades tienen actividades similares, conexas o complementarias” (CSJ, Cas. Laboral, Sent., jun.27 de 1973).
Jurisprudencias sobre unidad de empresa: Sentencia C-801 de 2003; CSJ, Cas. Laboral, Sent. Abr. 24 de 1985, Rad. 8298; CSJ, Cas. Laboral, Sec. Segunda, Sent. Mayo 10 de 1991; CSJ, Cas. Laboral, Sent., Nov. 23 de 1987; CSJ, Cas. Laboral, Sent. Feb. 17 de 1975. Cuando para el trabajador exista una coexistencia de contratos de trabajo, sus prestaciones patronales serán pagadas por cada uno de sus empleadores en
forma proporcional al tenor de los artículos 26 y 196 del Código Sustantivo del Trabajo. En aplicación del derecho fundamental a la igualdad, los trabajadores que laboran en jornadas inferiores a la máxima legal, tendrán derecho a que se les pague todas las prestaciones patronales que causen en esa relación laboral (Art. 197 CST).
5.1.2 Vestido y calzado de labor Todo empleador que regularmente ocupe uno (1) o más trabajadores permanentes deberá suministrar cada cuatro (4) meses, (según art. 232 CST el 30 de abril, 31 de agosto y 20 de diciembre), en forma gratuita, un (1) par de zapatos y un (1) vestido de labor al trabajador cuya remuneración mensual sea hasta dos (2) veces el salario mínimo más alto vigente. Tiene derecho a esta prestación el trabajador que en las fechas de entrega de calzado y vestido haya cumplido más de tres (3) meses al servicio del empleador (Art. 230 CST, Modificado Ley 11 de 1984 art. 7º). De lo anterior solo se excluyen los trabajadores accidentales o transitorios conforme al artículo 6º del Código Sustantivo del Trabajo. El Decreto 982 de 1984 que reglamenta la Ley 11 de 1984, dice que se considera como calzado y vestido de labor el que se requiere para desempeñar una función o actividad determinada, debe ser apropiado para la clase de labores que desempeñen los trabajadores y de acuerdo con el medio ambiente en donde ejercen sus funciones. El trabajador queda obligado a destinar su uso en las labores contratadas el calzado y vestido que le suministre el patrono, y en el caso de que así no lo hiciere éste quedará eximido de hacerle el suministro en el período siguiente (Art. 233, mod. Ley 11 de 1984 art. 10) Es totalmente prohibido que el empleador pague en dinero esta prestación (Art. 234 CST), en todo caso en la vigencia del contrato de trabajo, debe suministrarse siempre en especie. Las dotaciones de zapatos y vestidos de la labor pasarán a
ser propiedad del trabajador, por ello el empleador no puede exigirle su devolución. La omisión del suministro de calzado y vestido genera una indemnización de perjuicios pero no moratoria, así lo ha dicho la Corte: "No significa lo anterior que el patrono que haya negado el suministro en vigencia del vínculo laboral, a su terminación quede automáticamente redimido por el incumplimiento, pues ha de aplicarse la regla general en materia contractual de que el incumplimiento de lo pactado genera el derecho a la indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable y en favor de la afectada. En otros términos el empleador incumplido deberá la pertinente indemnización de perjuicios, la cual como no se halla legalmente tarifada ha de establecerla el juez en cada caso y es claro que puede incluir el monto en dinero de la dotación, así como cualquier otro tipo de perjuicios que se llegare a demostrar. En suma, el suministro de calzado y de vestido de labor como obligación laboral en especie no se debe a la terminación del contrato de trabajo, de forma que su incumplimiento no puede generar la indemnización por falta de pago prevista por el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo en tanto este derecho supone que al fenecimiento del nexo no se paguen los salarios y prestaciones debidos. En cambio, la insatisfacción de las dotaciones ocasiona la indemnización ordinaria de perjuicios, cuyo monto por su propia índole tampoco puede dar lugar a la sanción moratoria en caso de retardarse su pago una vez culminado el vínculo laboral". (CSJ., Cas. Laboral, Sent. abr. 22/98, Rad. 10.400. M.P. Francisco Escobar Henríquez).
5.1.3 Auxilio de cesantía Todo empleador está obligado a pagar a sus trabajadores, y a las demás personas que se indican en este capítulo, al terminar el contrato de trabajo, como auxilio de cesantía, un mes de salario por cada año de servicios, y proporcionalmente por fracciones de año (Art. 249 CST), salvo las excepciones contempladas en el artículo 251 del Código Sustantivo del Trabajo. El régimen de cesantías en el sector privado fue modificado sustancialmente por la Ley 50 de 1990 y en su artículo 98 consagra que el auxilio de cesantía estará sometido a los siguientes regímenes:
El régimen tradicional del Código Sustantivo del Trabajo (Art. 249 y ss.), el cual continuará rigiendo en los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta Ley. El régimen especial creado por la Ley 50 de 1990 art. 99, que se aplicará obligatoriamente a los contratos de trabajo celebrados a partir de su vigencia (1 de enero de 1991). En este régimen las cesantías se liquidaran definitivamente en forma anual al 31 de diciembre del año en que se causan y serán consignadas a más tardar el 14 de febrero del año siguiente en un fondo administrador de cesantías autorizado por el gobierno nacional. El régimen de salario integral, que como su nombre lo indica se aplicará exclusivamente a los trabajadores que hayan pactado el salario integral, es decir que devenguen más de 10 salarios mínimos mensuales conforme al artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo.
5.1.3.1 Pérdida del derecho a las cesantías. El artículo 250 del CST establece las causales para que el trabajador pierda el derecho al auxilio de cesantía. De la norma se desprende que ante el hecho delictuoso la retención de las cesantías por parte del empleador no requiere autorización especial, solo requiere la simple formulación de la denuncia y el inicio de la respectiva investigación de carácter penal. La pérdida del derecho, que en tal circunstancia se requiere sentencia judicial debidamente ejecutoriada en contra del trabajador, es decir que el juez penal lo declare responsable del hecho ilícito que se le imputa, tal como lo reitera la jurisprudencia: “Siendo así que sólo el trabajador como sindicado estaba en condiciones legales
de conocer su situación jurídica originada en la investigación, no correspondía a la empleadora hacerlo por simple incapacidad legal por lo que se ha precisado anteriormente. De otra parte, el pago de las cesantías retenidas se hace exigible en el momento en que la autoridad penal decide definitivamente sobre la responsabilidad del trabajador y, de esta suerte, el término de prescripción de la acción laboral para reclamarlas se computa desde la ejecutoria de la respectiva providencia y no desde el momento de la extinción del contrato de traba jo, como lo aduce la impugnante. Así, el tribunal no se equivocó al decidir que la petición
sobre cesantías se formuló antes de tiempo al no aparecer que la justicia penal hubiese decidido definitivamente lo de su competencia”. (CSJ, Cas. Laboral, Sec.
Primera, Sent. mar. 13/95, Rad. 6944, M.P. Ramón Zúñiga Valverde).
5.1.3.2 Salario base para liquidar cesantías Para liquidar el auxilio de cesantía se toma como base el último salario mensual devengado por el trabajador, siempre que no haya tenido variación en los tres (3) últimos meses. En el caso contrario y en el de los salarios variables, se tomará como base el promedio de lo devengado en el último año, de servicios o en todo el tiempo servido si fuere menor de un año (Art. 253 CST subrogado Decreto 2351 de 1965 art. 17º). En igual sentido se refiere el Decreto 1373 de 1966, art. 8º. Para liquidar matemáticamente las cesantías se sugiere la aplicación de la siguiente formula: Cesantías = Salario mensual base x Nº días trabajados 360
Ejemplo. María Mercedes trabajó desde el 5 de mayo de 2011 hasta el 20 de septiembre de 2012 y su último salario fue $1.200.000 mensual, incluyendo el auxilio de transporte (artículo 7º de la Ley 1ª de 1963). Cuál es el valor de las cesantías que se debe pagar a María Mercedes? Primero hallamos el número de días trabajados: Fecha inmediata 2012
09
20
Fecha mediata
2011
05
05
1 año
4 meses
15+1 días A los días se le suma el día sol.
El resultado se convierte a días: 360x1= 360 días. 4x30= 120 días. 15+1= 16 días. Total:
496 días, trabajados por María Mercedes.
Ahora, conociendo el salario base mensual y el número de días trabajados por María, aplicamos la formula anunciada: Cesantías = $1.200.000 x 496 = $1.653.333,33 360 El valor de las cesantías que se le debe pagar a María Mercedes es $1.653.333,33 pesos. Para liquidar cesantías igual se puede aplicar dos fórmulas que siempre conducen al mismo resultado: 1- Sumar los días de los meses trabajados, tomando el número de jornadas, conocidos como “designación calendario” (enero 31 días, febrero 28 días, marzo 30 días, etc.), y dividir por 365. 2- Tomar los meses trabajados como si fueran todos de 30 días y dividir por 360. Se llega con precisión a un idéntico resultado numérico (CSJ, Cas. Laboral, Sent., sep.16 de 1958). Tomar el año como de 360 días para liquidar salarios y prestaciones siempre ha causado inquietud, por ello es pertinente acudir a la siguiente jurisprudencia: "En Sentencia del 10 de noviembre de 1982, dictada dentro del expediente 3524, en donde actuó como ponente el doctor Álvaro Orejuela Gómez, la cual fue reiterada en fallos del 12 de septiembre de 1996, expediente 9171, C.P. Clara Forero de Castro y del 20 de noviembre de 1998, expediente 13.310, la Sección Segunda sostuvo: “... el año que ha de tener se en cuenta para efectos de jubilación es el de 360 días,
por cuanto éstos representan los remunerados al personal vinculado estatutariamente y, además, porque el mes laboral sólo se estima en 30 días para efectos fiscales, vale decir que para tener derecho a la pensión de jubilación se requiere haber trabajado 360 x 20, lo que equivale a 7200 días...”.
Al confrontar el aparte acusado de la circular impugnada con la preceptiva jurídica que regula la materia objeto de desarrollo, en específico, con el artículo 18 de la Ley 100, antes transcrito, no se advierte contradicción o vulneración de aquélla al ordenamiento jurídico superior, sino antes, por el contrario, consonancia y armonía entre las distintas disposiciones. En efecto, ello es así, si se tiene en cuenta que el precepto legal estatuye diáfanamente que la base de cotización de los trabajadores dependientes de los sectores privado y público “... será el salario mensual...”. Para
nadie es desconocido que al servidor público, se le señala una remuneración mensual única, tomando el mes como de treinta días, independiente de que éste tenga 28 o 31. En el mismo sentido, en el campo privado, el artículo 134 del Código
Sustantivo del Trabajo contempla de manera enfática que “El salario en dinero debe pagarse por períodos iguales y vencidos, en moneda legal”. Así, si para el salario
mensual se toma en cuenta el mes de 30 días, lo que multiplicado por los doce (12) meses que componen un año equivale a 360 días al año, es lógico, indiscutible y correcto, que la misma regla deba aplicarse para las cotizaciones obligatorias de los distintos regímenes y así se contempló, de un lado, en el parágrafo 2º del artículo 18 tantas veces mencionado cuando se dispuso que “... las cotizaciones se liquidarán con base en el salario devengado por el afiliado” y , de otro, en la circular acusada.
Además, sobre el punto en discusión resulta ilustrativa la Sentencia del 16 de septiembre de 1958, emanada de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en donde se precisó: “Hay dos sistemas para liquidar ce santías, que conducen a idéntico resultado
numérico. Entre los diversos sistemas usados para efectuar la liquidación de la cesantía, figuran dos que, por conducir a igual resultado numérico, son indiferentes, a saber: 1. Sumar los días de los meses trabajados, tomando el número de jornadas, conocidos como “designación calendario” (enero 31 días, febrero 28 días,
marzo 30 días), y dividir por 365. 2. Tomar los meses trabajados como si fueran todos de 30 días y dividir por 360. Se llega con precisión a un idéntico resultado numérico”.
Adviértase además cómo el artículo 67 del Código Civil indica: “Todos los plazos de días, meses o años de que se haga mención legal, se
entenderá que terminan a la media noche del último día del plazo. Por año y por mes se entienden los del calendario común, por día el espacio de veinticuatro horas; pero en la ejecución de las penas se estará a lo que disponga la ley penal. El primero y último día de un plazo de meses o años deberán tener un mismo número en los respectivos meses. El plazo de un mes podrá ser, por consiguiente, de 28, 29 30 o 31 días, y el plazo de un año de 365 o 366 días, según los casos. Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o años constare de más días que el mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriere desde alguno de los días en que el primero de dichos meses excede al segundo, el último día del plazo será el último día de este segundo mes. Se aplicarán estas reglas a las prescripciones, a las calificaciones de edad, y en general a cualesquiera plazos o términos prescritos en las leyes o en los actos de las autoridades nacionales, salvo que en las mismas leyes o actos se disponga expresamente otra cosa. A su turno, el artículo 59 de la Ley 4ª de 1913, señaló: “Todos los plazo s de días, meses o años, de que se haga mención legal, se
entenderá que terminan a la medianoche del último día del plazo. Por año y por mes se entienden los del calendario común, y por día el espacio de veinticuatro horas; pero en la ejecución de las penas se estará a lo que disponga la ley penal”.
De conformidad con los preceptos transcritos, se establece que si bien es cierto en principio se determina que por año y mes se entienden los del calendario común, el artículo 67 del Código Civil, faculta para q ue “... en las mismas leyes o actos se disponga expresamente otra cosa...”.
De suerte pues, que no se evidencia violación del artículo 59 de la Ley 4ª de 1913, ni del Código Sustantivo del Trabajo, ni de los artículos 17 y 18 de la Ley 100 de 1993, ni del artículo 33 ibídem, que consagra que para obtener derecho a la pensión de vejez se requiere como mínimo haber cotizado 1.000 semanas en cualquier tiempo, pues en ningún momento el acto acusado está desconociendo ello". (C.E., Sent. mar. 4 de 1999, Exp. 12.503. CP. Silvio Escudero Castro).
5.1.3.3 Prohibición de pagos parciales de cesantías Se prohíbe a los patronos efectuar pagos parciales del auxilio de cesantía, (Salvo excepciones del art. 256 CST Subrogado Decreto 2351 de 1965 art. 18), antes de la terminación del contrato de trabajo, salvo en los casos expresamente autorizados, y si los efectuaren perderán las sumas pagadas, sin que puedan repetir lo pagado (Art. 254 CST). La norma contiene una prohibición clara a los empleadores y a la vez una sanción para el caso de contravenir la misma efectuando pagos parciales de cesantía sin autorización del Ministerio del Trabajo. La sanción implica para el empleador la pérdida del anticipo o pago parcial o como se dice popularmente quien paga mal paga dos veces. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. jul.10 de 1973). La Ley 1429 de 2010 art. 21 que modificó el numeral 3º del artículo 256 del CST estableció que los préstamos, anticipos y pagos a que se refieren los numerales 1º y 2º se aprobarán y pagarán directamente por el empleador cuando el trabajador pertenezca al régimen tradicional de cesantías, y por los fondos cuando el trabajador pertenezca al régimen de cesantía previsto en la Ley 50 de 1990, previa solicitud por escrito del trabajador, demostrando además, que estas van a ser invertidas para los fines indicados en dichos numerales. La Ley 1450 de 2011 art. 169 que regula la protección al desempleo, ordena que el Gobierno Nacional desarrollara los mecanismos para que las cesantías cumplan
su función de protección al desempleo. Para este propósito el gobierno definirá un umbral de ahorro mínimo, por encima del cual operarán las causales de retiro de recursos del auxilio de cesantías. El umbral de ahorro mínimo no podrá exceder del equivalente a seis (6) meses de ingreso del trabajador. Como complemento a la función de protección contra el desempleo del auxilio de cesantías se estructurará un mecanismo solidario a través del fortalecimiento del Fondo de Fomento al Empleo y Protección al Desempleo, Fonede, y otros programas que administran las cajas de compensación familiar, que fomentan actividades de entrenamiento, rentrenamiento, búsqueda activa de empleos y la empleabilidad. Por otro lado, el Decreto 2555 de 2010 establece un nuevo sistema de administración de cesantías para el sector financiero o solidario, en el cual se establece los derechos de los afiliados a los fondos administradores de cesantías, igualmente habla sobre la pignoración y embargo de las cesantías, entre otras disposiciones.
5.1.4 Intereses sobre las cesantías La Ley 52 de 1975 en su artículo 1º y el Decreto 116 de 1976 art. 1º, ordenan que a partir del primero de enero de 1975 todo empleador obligado a pagar cesantía a sus trabajadores, deberá pagarles intereses del 12% anual sobre los saldos que en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro del trabajador o liquidación parcial de cesantía, tenga éste a su favor por concepto de cesantía. Los intereses de que trata el inciso anterior deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron; o en la fecha del retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantía, cuando se produjere antes del 31 de diciembre del respectivo período anual, en cuantía proporcional al lapso transcurrido del año.
Omitir el pago de intereses a las cesantías implica para el empleador una sanción a favor del trabajador consistente en el pago de una suma igual a la de los intereses, por una sola vez y sin perjuicio del pago de los interese debidos. Para liquidar intereses a las cesantías se sugiere aplicar la siguiente fórmula matemática:
Intereses a las cesantías = Salario mensual base x Nº días trabajados x 0.12 360
Ejemplo. María Mercedes trabajó desde el 5 de mayo de 2011 hasta el 20 de septiembre de 2012 y su último salario fue $1.200.000 mensual, incluyendo el auxilio de transporte. Cuál es el valor de los intereses a las cesantías que se debe pagar a María Mercedes? Como ya conocemos el salario base ($1.200.000) y el número de días trabajados (496), aplicamos la fórmula: Intereses a las cesantías = $1.200.000 x 496 x 0.12 = $198.400 360 El valor de los intereses a las cesantías que se debe pagar a María Mercedes es $198.400 pesos.
5.1.5 Riesgos laborales Se reitera que el sistema de seguridad social integral, a través de la Ley 100 de 1993 asumió la regulación, el control, la administración y la ejecución de las contingencias derivadas de la actividad laboral, siempre y cuando el empleador, como es su obligación, afilie al sistema a sus trabajadores. Hoy, todo lo referente a los riesgos laborales (antes riesgos profesionales) están regulados por la Ley 1562 de 2012, que amplía la cobertura y moderniza el Sistema General de Riesgos Laborales, al que obligatoriamente se deben afiliar los trabajadores dependientes, independientes, los estudiantes en práctica, los
trabajadores de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, los miembros activos voluntarios de la Cruz Roja, los Bomberos y la Defensa Civil. La Ley 1562 de 2012 define el concepto de accidente de trabajo, la enfermedad profesional y el ingreso base de cotización, otorga facultades al Ministerio del Trabajo para inspeccionar a las Juntas de Calificación de Invalidez, y establece sanciones al empleador hasta 500 salarios mínimos mensuales por incumplir los programas de salud ocupacional. Para efectos de los riesgos laborales, es importante resaltar el concepto de culpa patronal, que no obstante el trabajador estar afiliado al sistema de riesgos laborales y gozar de los beneficios del mismo, puede en un momento dado perseguir al empleador cuando considere que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional fue causada u originada por culpa del empleador, así lo determina el artículo 216 del CST cuando dice que cuando exista culpa suficiente comprobada del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional, está obligado a la indemnización total y ordinaria por perjuicios pero del monto de ella debe descontarse el valor de las prestaciones en dinero pagadas en razón de las normas consagradas en este Capítulo.
5.1.5 Subsidio de incapacidad por enfermedad o accidente común. Corresponde al sistema de seguridad social integral pagar al trabajador las prestaciones económicas por las contingencias de enfermedad o accidente común, pagos que efectuará el fondo de solidaridad y garantías (Fosyga) a través de las respectivas EPS. Frente a estas prestaciones las normas de la Ley 100 de 1993 y normas complementarias es muy clara, no obstante es pertinente hacer referencia a situaciones que comúnmente despiertan dudas e interrogantes en el común de la gente, como el pago del subsidio de incapacidad en los tres (3) primeros días y el pago de las incapacidades laborales antes y después de los 180 días.
El Decreto 1406 de 1999, art. 40, parágrafo 1º establece que es obligación del empleador el pago de las prestaciones económicas correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad laboral originada por enfermedad o accidente común, tanto en el sector público como en el privado. Lo anterior indica que dichas prestaciones no serán asumidas por las EPS o demás entidades administradores o prestadoras del régimen contributivo en salud. En cuanto al pago de las incapacidades laborales antes y después de los 180 días, lo más acertado para su explicación es a través de la siguiente jurisprudencia: " (...) 14. El artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, prevé que el trabajador tiene derecho a que el empleador le pague, hasta por 180 días, un auxilio monetario por enfermedad no profesional. 15. De acuerdo con la anterior normatividad, cuando un trabajador padece una enfermedad de origen común y se le empiezan a expedir incapacidades, los primeros 3 días corren por cuenta del empleador; los días comprendidos entre el día 4 y el día 180, le corresponde pagarlos a la EPS. 16. Así mismo, dentro de esos 180 días a cargo de la EPS, antes del día 150, esta deberá emitir un concepto del servicio de rehabilitación integral del incapacitado, frente al cual pueden darse las siguientes posibilidades: • Que el concepto sea favorable. Estando incapacitado, el trabajador puede
rehabilitarse. En ese caso la administradora de fondos de pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro provisional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente, podrá postergar el trámite de calificación ante las juntas de calificación de invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la entidad promotora de salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. • Que el concepto sea desfavorable. En el evento en que no sea posible la
rehabilitación igualmente antes del día 150, las administradoras de fondos de pensiones, deberán remitir los casos a las juntas de calificación de invalidez. 17. La calificación de invalidez genera el reconocimiento de la pensión de invalidez, únicamente cuando la pérdida de la capacidad laboral (PCL) es superior al 50%. 18. Cuando es inferior, no causa el reconocimiento de dicha prestación, y de acuerdo a lo consagrado en el Decreto 2177 de 1989, en su artículo 17: “los
trabajadores de los sectores público y privado que según concepto de la autoridad competente (de salud ocupacional o quien haga las veces en la respectiva entidad de seguridad o previsión social o de medicina del trabajo, en caso de no existir
afiliación a dichas instituciones), se encuentren en estado de invalidez física, sensorial o mental, para desempeñar las funciones propias del empleo de que sean titulares y la incapacidad no origine el reconocimiento de pensión de invalidez, se les deberán asignar funciones acordes con el tipo de limitación o trasladarlos a cargos que tengan la misma remuneración, siempre y cuando la incapacidad no impida el cumplimiento de las nuevas funciones ni impliquen riesgo para su integridad”.
19. Ahora bien, en los casos en que la incapacidad laboral no da lugar al reconocimiento de la pensión de invalidez porque la calificación es inferior al 50%, ¿A quién le corresponde asumir el pago de las incapacidades a partir del día 181? La jurisprudencia constitucional ha señalado que el pago de las incapacidades laborales mayores a 180 días corre a cargo de la administradora de fondos de pensiones a la cual se encuentre afiliado el trabajador. Las razones las explicó la Corte en la Sentencia T- 920 de 2009: “Lo anterior, por cuanto el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, al señalar que es posible postergar el trámite de calificación de invalidez, hasta por 360 días, y que en dicho lapso, el fondo de pensiones debe otorgarle al trabajador un subsidio equivalente al de la incapacidad que venía disfrutando por parte de la respectiva EPS, lleva a concluir que es al fondo de pensiones a quien le corresponde asumir el pago de las incapacidades a partir del día 181 hasta la fecha en que se produzca el dictamen de invalidez, por lo menos, por 360 días más”.
En la providencia anteriormente citada, también precisó la C orte que “(...) a la entidad promotora de salud le asiste un deber de acompañamiento y orientación al usuario en cuanto al trámite para obtener el pago de las incapacidades superiores a 180 días, en el sentido de remitir directamente los documentos correspondientes ante el fondo de pensiones respectivo, para que éste haga el estudio de la solicitud y decida acerca del pago de la prestación reclamada o el reconocimiento de una eventual pensión de invalidez. Ello, en razón a que, no es constitucionalmente admisible que al trabajador incapacitado se le someta a tramites adicionales o a cargas administrativas que no está en la obligación, ni en condiciones de asumir”.
20. Finalmente, es pertinente recordar que el numeral 15 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, sobre terminación del contrato por justa causa, establece: “Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato del trabajo: “(…) 15. La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter
de profesional, así como cualquiera otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya duración no haya sido posible durante ciento ochenta días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad” (Sentencia T-212 de 2010, MP. Juan Carlos Henao Pérez).
5.1.6 Protección a la maternidad Como anteriormente se advirtió, la contingencia de la maternidad está amparada por el sistema de seguridad social integral regulado por la Ley 100 de 1993 y normas complementarias, en la que el empleador está obligado a afiliar a sus trabajadores para efectos de estar asegurados en estas contingencias y lograr los beneficios como las prestaciones asistenciales y económicas. No obstante lo anterior, es menester mencionar algunas normas importantes sobre la maternidad. La Ley 1468 de 2011 art. 1º que modifica el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, nos refiere del descanso remunerado en la época del parto: Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de catorce (14) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso. En caso de fallecimiento de la madre antes de terminar la licencia por maternidad, el empleador del padre del niño le concederá una licencia de duración equivalente al tiempo que falta para expirar el período de la licencia posterior al parto concedida a la madre. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 14 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad. Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad. La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.
El Decreto Ley 19 de 2012 art. 121 establece que el trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del sistema general de seguridad social en salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento. Por otro lado el artículo 238-1 CST modificado por el Decreto 13 de 1967 art. 7º, refiere sobre el descanso remunerado durante la lactancia, en el sentido que el empleador está en la obligación de conceder a la trabajadora dos descansos de 30 minutos cada uno, dentro de la jornada para amamantar a su hijo, sin descuento alguno del salario por dicho concepto durante los primeros seis (6) meses de edad. Todas las circunstancias que rodean a la trabajadora materna están amparadas por principios constitucionales, como la estabilidad laboral, la garantía del mínimo vital, la protección del que está por nacer o el recién nacido, el derecho a la unidad familiar, etc. Por ello el artículo 239 CST modificado por la Ley 1468 de 2011 art. 2º instituye que ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia, presumiéndose que el despido es por esta causa cuando ha tenido lugar dentro del periodo del embarazo dentro de los tres meses posteriores al parto y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente. Las trabajadoras de que trata el numeral uno (1) de este artículo que sean despedidas sin autorización de las autoridades competentes, tienen derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta días (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo. En el caso de la mujer trabajadora además, tendrá derecho al pago de las catorce (14) semanas de descanso remunerado a que hace referencia la presente ley, si no ha disfrutado de su licencia por maternidad; en caso de parto múltiple tendrá el derecho al pago de dos (2) semanas adicionales y, en caso de que el hijo sea
prematuro, al pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a término. Para poder despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el patrono necesita la autorización del inspector del trabajo, o del alcalde municipal en los lugares en donde no existiere aquel funcionario, así lo establece el artículo 240 del CST. Sobre la prohibición de despedir a la trabajadora comprende también el período de lactancia, así lo ha dicho la Corte: " En cuanto a los tres meses finales restantes de lactancia, para el caso en estudio según el artículo 241 del Código Sustantivo del Trabajo, en primer lugar ya se anotó que el espacio de tiempo destinado a esa finalidad en estricto sentido corresponde para esta época a una interrupción de la jornada de trabajo con ese fin específico de facilitar la noble condición de maternidad y no propiamente a un descanso, porque en los tres meses iniciales es subsumido por la licencia de las doce semanas por el parto. De no entender así la normatividad, se incurriría en el error de extender la sanción de ineficacia por el despido de la trabajadora que ha dado a luz a los nueve meses de embarazo y seis posteriores al parto sin miramiento alguno, inteligencia que no corresponde al contenido de las normas. Desde luego lo anterior no significa que durante los tres meses siguientes hasta completar los seis meses de lactancia, la trabajadora quede desprotegida en su estabilidad laboral especial. Lo que sucede es que en estos tres últimos meses tampoco puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia empero, en este lapso final le corresponde la carga de la prueba a ella de acreditar que ese fue el móvil del despido, a diferencia de la época del estado de gravidez o los tres meses posteriores al parto, que es cuando opera la presunción legal de que la terminación del contrato fue inspirada en el protervo motivo del embarazo o la maternidad o la lactancia. De manera, que si bien hasta los seis meses después del parto existe la garantía especial de protección a la estabilidad en el empleo relacionada con el embarazo, la maternidad y la lactancia hay dos períodos claramente delimitados en la ley: el primero, hasta los tres meses posteriores al parto, como lo pregona nítidamente el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo; y el segundo, por fuera de los descansos o enfermedad por maternidad hasta los seis meses posteriores al parto, con la aclaración de que en esta segunda hipótesis la carga de la motivación del despido se revierte, tornándose exigente en el sentido de que es quien afirma haber sido despedida por esa censurable razón a quien incumbe demostrarlo. "(CSJ, Cas. Laboral, Sent. jul. 10 de 2002, Rad. 17193. MP. Isaura Vargas Díaz).
Desde la legislación y la jurisprudencia se ha reiterado que para despedir a la trabajadora en estado de embarazo o para la época del parto, se requiere previa autorización de las autoridades del trabajo para que los efectos jurídicos del despido produzcan efecto, así se ha referido la Corte cuando manifiesta: "La Corte procederá entonces a señalar en la parte resolutiva de esta sentencia que el ordinal acusado es exequible, pero en el entendido de que, debido al principio de igualdad (C.P., art. 13) y a la especial protección constitucional a la maternidad (C.P., arts. 43 y 53), carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario competente. Esto significa que para que el despido sea eficaz, el patrono debe obtener la previa autorización del funcionario del trabajo, para entonces poder entregar la correspondiente carta de terminación del contrato. Ahora bien, aunque el actor sólo impugnó el ordinal tercero del artículo 239 del CST, dado que éste sólo es inteligible dentro del precepto íntegro del que forma parte, y en vista de que las consideraciones que atrás quedan consignadas se refieren a la norma en su integridad, el pronunciamiento de la Corte se referirá a la totalidad del artículo 239 del estatuto laboral. 17. La Corte encuentra que esta decisión es la más adecuada pues tiene la virtud de salvaguardar los distintos principios y valores constitucionales en conflicto. De un lado, se protegen adecuadamente los derechos constitucionales de la mujer embarazada y se ampara la maternidad, pues se resguarda la estabilidad laboral de esas mujeres. Así, para que pueda haber en estos casos una terminación de contrato, es necesario que se obtenga el permiso previo del funcionario del trabajo, tal y como lo prevé el artículo 240 del CST, el cual debe determinar si existe o no la justa causa, tal y como lo ordena la ley. Además, se entiende que, como lo dice la Sentencia C-710 de 1996, “la intervención del inspector e n ningún momento desplaza al juez, quien asumirá, si a ello hay lugar, el conocimiento del litigio que se trabe para determinar si realmente hubo la justa causa invocada por el patrono”. En
tales circunstancias, si el patrono no cumple esos requisitos, entonces el supuesto despido no produce ninguna consecuencia jurídica, lo cual significa que la relación laboral trabajo se mantiene. La trabajadora sigue entonces bajo las órdenes del patrono, aun cuando éste no utilice sus servicios, por lo cual la empleada tiene derecho a percibir los salarios y las prestaciones sociales de rigor, pudiendo recurrir para su cobro a las vías judiciales pertinentes. Una vez terminado el lapso de protección especial debido a la maternidad, la trabajadora queda amparada por las normas laborales ordinarias, como cualquier otro empleado. Así las cosas, la Corte considera que en este caso, y con el fin de amparar la estabilidad laboral de las servidoras públicas embarazadas, procede aplicar la regla de la unidad normativa (D. 2067/91, art. 6º), puesto que la Constitución protege la maternidad no sólo en el ámbito de las relaciones laborales privadas sino también en la esfera pública. Por lo tanto la Corte considera necesario extender los alcances de la presente sentencia integradora a estos artículos que regulan el mecanismo indemnizatorio en el caso de las servidoras públicas, aun cuando, como es obvio, sin que se desconozcan las reglas jurídicas especiales que rigen estas servidoras, según que se trate de relación contractual (trabajadora oficial) o de relación legal y
reglamentaria (empleada pública). Por ello, la Corte precisará que la indemnización prevista por esas normas es exequible, siempre y cuando se entienda que carece de todo efecto el despido de una servidora pública durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente, en el caso de las trabajadoras oficiales, o sin la correspondiente resolución motivada del jefe del respectivo, en donde se verifique la justa causa para el despido, en el caso de las empleadas públicas. (Sentencia C470 de 1997, MP. Alejandro Martínez Caballero).
Sobre la mujer trabajadora materna consultar las sentencias T-373 de 1998, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-625 de 1999, MP. Carlos Gaviria Díaz; T-373 de 1998, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
CAPITULO 2 PRESTACIONES PATRONALES ESPECIALES Los empleadores deben pagar a los trabajadores, además de las prestaciones comunes, las especiales que se establecen en el Código Sustantivo del Trabajo. (Art. 259 CST).
5.2.1 Aspectos pensionales, pensión sanción. Las pensiones de vejez, de invalidez y sobrevivientes no estarán a cargo del empleador siempre que este afilie y pague los aportes al sistema de seguridad social integral. Tales contingencias serán asumidas por el sistema general pensional de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos, incluyendo la regulación de los riesgos laborales. En vigencia la Ley 100 de 1993, las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes son asumidas en el sistema general de pensiones por las entidades administradoras de los regímenes pensionales de prima media con prestación definida (Colpensiones) y ahorro individual de los fondos privados de pensiones. Pero si el empleador no afilia al trabajador al sistema pensional, le asiste la obligación de asumir el pago de las prestaciones económicas, en virtud del artículo 267 CST, subrogado por la Ley 100 de 1993, art. 133, que hace referencia a la pensión después de 10 y de 15 años de servicio. El trabajador no afiliado al sistema general de pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad si es hombre, o cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.
Si el retiro se produce por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión se pagará cuando el trabajador despedido cumpla cincuenta y cinco (55) años de edad si es hombre, o cincuenta (50) años de edad si es mujer, o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida y se liquidará con base en el promedio devengado en los últimos diez (10) años de servicios, actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor certificada por el DANE. PAR. 1º—Lo dispuesto en el presente artículo se aplicará exclusivamente a los servidores públicos que tengan la calidad de trabajadores oficiales y a los trabajadores del sector privado. PAR. 2º—Las pensiones de que trata el presente artículo podrán ser conmutadas con el Instituto de Seguros Sociales. PAR. 3º— A partir del 1º de enero del año 2014 las edades a que se refiere el presente artículo, se reajustarán a sesenta y dos (62) años si es hombre y cincuenta y siete (57) años si es mujer, cuando el despido se produce después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, y a sesenta (60) años si es hombre y cincuenta y cinco (55) años si es mujer, cuando el despido se produce después de quince (15) años de dichos servicios. Lo anterior es lo que se denomina pensión sanción que tiene en el fondo un carácter indemnizatorio y no un beneficio prestacional, en la medida en que se trata de una sanción impuesta por el legislador al empleador que frustraba la expectativa que tenía el trabajador de jubilarse. Respecto de la procedencia de la pensión sanción la Corte ha sentenciado:
“El requisito de la afiliación al sistema general de pensiones previsto en el artículo
133 de la Ley 100 de 1993 es el de la afiliación completa y eficaz, vale decir, el que permita al trabajador antiguo, despedido sin justa causa, acceder al derecho irrenunciable a la seguridad social, de suerte que la afiliación incompleta o tardía no exonera al empleador de la pensión sanción. Para los efectos del artículo 133 de la Ley 100 de 1994 hay equivalencia entre la no afiliación al sistema general de pensiones y la afiliación incompleta o tardía cuando la conducta ilegítima del empleador al dar por terminado el contrato sin justa causa se traduce en la imposibilidad de que el trabajador obtenga la pensión, de manera que no existe razón para, haciendo excepciones al principio de universalidad del sistema de la seguridad social, darle diverso tratamiento a un caso y al otro. La afiliación al sistema general de pensiones no logra su propósito bajo el régimen de transición si, como ocurre en el caso que se decide, el empleador despide sin justa causa al trabajador que le ha prestado servicios por más de quince años y, no obstante haberlo afiliado al seguro social para cubrir sus riesgos de invalidez, vejez y muerte, el número de semanas cotizadas resulta incompleto y no alcanza al mínimo legal que garantice la pensión de vejez, pues en tal caso la situación a que da lugar el acto ilegal del empleador es de iguales consecuencias a la falta absoluta de afiliación, como que en ambos casos el empleador crea, con su actuación ilícita, las condiciones que le impiden al trabajador el acceso a la pensión del seguro social" (CSJ, Cas. Laboral, Sent. oct. 12 de 1995. Rad. 8751).
Consultar sentencia: (CSJ, Cas. Laboral, Sent. feb.7 de 1996, Rad. 7710. MP. José Roberto Herrera Vergara).
5.2.2 Seguro de vida colectivo obligatorio En vigencia la Ley 100 de 1993 art. 46 y 51, las prestaciones que se originan en la muerte del trabajador son asumidas por el sistema de seguridad social integral. No obstante, el articulo 289 CST modificado por la Ley 11 de 1984 art. 12, establece que toda empresa de carácter permanente debe efectuar a su cargo el seguro de vida colectivo de todos sus trabajadores, excepto de los ocasionales o transitorios, y cubrir el riesgo de la muerte sea cualquiera la causa que la produzca. Son beneficiarios forzosos del seguro de vida el cónyuge, los hijos legítimos y naturales y los padres legítimos y naturales del trabajador fallecido, en el orden y proporción establecidos en el ordinal e) del artículo 204. (Art. 293 CST, mod. Decreto 617 de 1954 art. 11).
Ante este seguro de vida colectivo obligatorio, la Corte ha considerado que de “conformidad con el artículo 11 de la ley 100 de 1993, según el cual el sistema
general de pensiones se aplica a todos los habitantes del territorio nacional, el 13 que establece que la afiliación al sistema es obligatoria y el 15 que precisa que las personas vinculadas mediante contrato de trabajo son afiliadas obligatorias, fuerza concluir que las prestaciones que surgen por la muerte de un trabajador acaecida en vigencia del nuevo sistema pensional de la Ley 100 de 1993, se entienden gobernadas en lo dispuesto por ella y no por las normas anteriores que, por lo tanto, en cuanto regulaban la misma materia, perdieron su vigencia. Y toda vez que, como quedó dicho, el seguro colectivo de vida obligatorio cubre la prestación por muerte, en principio, el caso del fallecimiento de un trabajador afiliado al sistema de seguridad social en pensiones, en cualquiera de los dos regímenes, sucedido con posterioridad a su vigencia, determinada por el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, es esta la normatividad que debe aplicarse, y tratándose de un afiliado al régimen de prima media con prestación definida al Instituto de Seguros Sociales, como lo fue el hijo de los demandantes, lo serán los preceptos vigentes de la seguridad social, que regulan la pensión de sobrevivientes, prestación que, sin duda, atiende el riesgo de muerte. Y a esa conclusión se llega a pesar de que efectivamente, como lo indica la réplica, la Ley 100 de 1993 no derogó expresamente el artículo 289 del Código Sustantivo del Trabajo, basado en el cual el tribunal impuso la condena al reconocimiento y pago del seguro colectivo de vida obligatorio, pues, como con acierto lo destaca la acusación, y como ya se explicó, esa prestación ha sido sustituida por la pensión de sobrevivientes regulada por la seguridad social” ( CSJ, Cas. Laboral, Sent. Mayo 16 de 2002, Rad. 17358. MP. Isaura Vargas Díaz).
Para mayor ilustración sobre el seguro de vida colectivo remitirse a los artículos 294 a 305 del Código Sustantivo del Trabajo.
5.2.3 Prima de servicios El artículo 306 del CST regula la obligatoriedad de las empresas para el pago a sus trabajadores como prestación especial una prima de servicios de la forma que en la misma norma se establece. La prima de servicios no constituye ni se computará como salario en ningún caso (Art. 307 CST) pero si se puede incluir en el monto total del salario integral. Los
empleadores y trabajadores pueden pactar por escrito que la prima de servicios extralegal, convencional o contractual, no sean constitutivas de salario. Los trabajadores tendrán derecho a esta prestación especial en todos los casos de contratación, como en los contratos a término fijo inferior a un año que tendrán derecho al pago de la prima de servicios en proporción al tiempo laborado cualquiera que éste sea. Para el salario base de liquidación de la prima de servicios la Corte dice: "Después de intensas discusiones doctrinarias en torno a si para la liquidación de la prima debe tomarse el salario fijo o el promedio, no cabe duda de que es este último el que juega en tal liquidación. Pero es obvio que para ello deba tomarse el salario promedio del respectivo período semestral o del lapso mayor a tres meses, conforme a las voces del art. 306, mas no el de otros períodos anteriores” (CSJ,
Cas. Laboral, Sent., sep.16 de 1958). Sobre el tema consultar: Sentencias C-042 de 2003, MP. Jaime Córdoba Triviño; C-034 de 2003, MP. Eduardo Montealegre Lynett; C-100 de 2005 MP. Álvaro Tafur Galvis; C-825 de 2006, MP. Jaime Araujo Rentería; Concepto 22591 del 30 de julio de 1990 oficina jurídica del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social (Hoy Ministerio del Trabajo).
5.2.4 Regulaciones especiales para determinados trabajadores El Código Sustantivo del Trabajo consagra ciertas regulaciones especiales para determinados trabajadores, que si bien algunas son normas vigentes, su aplicación muchas veces contradicen principios constitucionales y derechos fundamentales como la igualdad y los contemplados en el artículo 53 de la Constitución Política. Por lo anterior se remite al lector a la normatividad del estatuto del trabajo para los trabajadores de trabajadores de la construcción artículos 309 a 313; trabajadores de empresas de petróleos artículos 314 a 325; trabajadores de la zona bananera
articulo 326; trabajadores de empresas mineras e industriales del choco artículos 327 a 328; trabajadores de minas de oro, plata y platino artículos 329 a 333; trabajadores de empresas agrícolas ganaderas y forestales artículos 334 a 337; empleadores sin carácter de empresa articulo 338 y articulo 339.
