Trabajo Academico Derecho Internacional Publico

DERECHO CIVIL CONTRATOS

ABOG. WALTER MENDIZABAL ANTICONA

2016

ALUMNO: EDDIER JIMI VARGAS MELO ALUMNO: JIMIJOSE VARGAS MELOSANTOS 1 DOCENTE: DR.EDDIER ANDRES BORCIC CICLO: X CODIGO: 2008305572

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

DR. ANDRES JOSÉ BORCIC SANTOS

PREGUNTAS: PRIMERO: Desarrolle Ud. teniendo en consideración las citas de referencias referencias bibliográficas utilizando modelo APA los fundamentos Jurídicos relacionado con las normas aplicables las Fuentes del Derecho Internacional (5 puntos)

I.

CONCEPTO DE FUENTE DEL DERECHO Hay fuentes materiales y formales del derecho. Las primeras son las que proveen los contenidos de las normas jurídicas, ya sean estos de naturaleza política, moral, económica, sociológica o de otra índole. Las fuentes materiales, traducciones directas de las conductas, valores e ideologías predominantes, en una comunidad, tienen una dinámica que no pueden tener las fuentes formales, simples procedimientos técnicos (Daillier y Pellet, p. 111).

II.

FUENTES: Conforme al artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia son: 1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional internacional las controversias que le sean sometidas deberá aplicar: a) Las convenciones internacionales sean sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por Estados litigantes; b) La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; c) Los principios generales generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicitas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar ALUMNO: EDDIER JIMI VARGAS MELO

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para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59. 2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convienen. En esta enumeración no están considerados los actos unilaterales de los Estados ni las decisiones y resoluciones de los organismos internacionales. Si bien el articulo 38 no supone una jerarquía, debemos distinguir entre fuentes principales (tratados, la costumbre y principios generales del derecho) y las demás auxiliares. La frase relativa a que la misión de la Corte es “decidir conforme al

derecho internacional las controversias que le sean some tidas” ha sido interpretada en sentido de que efectivamente el articulo estipula cuales son las fuentes del DI y no solo las que la Corte debe tener en cuenta. Además, según la misma interpretación y en abono de la universalidad de las fuentes del artículo 38, se ha hecho notar que: “…todos los Estados miembros de las Naciones Unidad son ipso facto miembros del Estatuto de la Corte y vinculados por sus disposiciones. Igualmente, casi todos los pocos Estados no miembros de la ONU lo han aceptado expresamente, con vistas a ser autorizados a que la CORTE Entienda las diferencias en las que estén implicados” (Daillier y Pellet, p. 111).

Como veremos, el articulo 38 no agota sin embargo la enumeración de fuentes formales en el DI actual si se considera que las fuentes del derecho no se limitan a las que crean normas universales.

ALUMNO: EDDIER JIMI VARGAS MELO

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A) La Costumbre Internacional Cronológicamente, la costumbre fue la primera fuente del Derecho Internacional y constituyo prácticamente la totalidad de las normas de esta disciplina jurídica en sus inicios. En la actualidad a pesar de la multiplicidad de tratados y tendencia que existe a codificar el derecho internacional, la costumbre como fuente de derecho no ha sido desplazada.

Definición El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, en el mencionado artículo 38, define la costumbre internacional como la “prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho”.

El artículo 38 se se refiere a ambos ambos significados: a la conducta cuando cuando la

menciona

como

“una

práctica”

y a

la norma jurídica

consuetudinaria cuando exige que aquella sea “generalmente

aceptada como derecho. La práctica es lo que ven los ojos, es la conducta que se da en el mundo de los hechos, o si se quiere, el sustrato de la norma que en ella se origina. La norma consuetudinaria es entonces la que surge de una práctica cuando esta es aceptada como derecho. Siendo esto así resulta claro que la costumbre, la norma, no es prueba de nada, y menos de una práctica. Más bien, una práctica determinada puede ser una de la pruebas para demostrar que existe una norma consuetudinaria (o lo que es lo mismo, una costumbre jurídica) basada en dicha práctica. Esta redacción ya viene del artículo 38, inciso 2 del Estatuto de la anterior Corte (CPJI).


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Haggenmacher traza una larga explicación donde muestra que “como prueba de” se deriva de varias versiones que se manejaron en el curso de la negociación entre la versión inglesa, manejaba por los “realistas” Phillimone y Elihu Root y la francesa presentada

como

proposición proposición

por

el

Baron

Descamps.

Originalmente, se habría querido decir algo así como: “La costumbre como expresión de una práctica generalmente aceptada como derecho.

Condiciones de existencia de la costumbre: En todo caso, caso, la segunda segunda parte del artículo 38.2 nos pone en presencia de los dos elementos uno material y otro psicológico. El primero, constituido por la práctica más o menos general y constante de los Estados, y el segundo por la opinio juris:

1. El elemento material: La práctica más o menos general y constante supone que ésta se realice en dos dimensiones; en el espacio y en el tiempo. En el espacio: No requiere de la unanimidad de parte de los Estados de comportarse de la misma manera ante una

situación

dada.

Basta

que

una

mayoría

representativa así lo haga. Puede darse el caso que dentro de la comunidad internacional exista una región en la cual se aplique un derecho consuetudinario no extensivo a las otras regiones (véase la sentencia de la Corte Internacional de Justicia de fecha 20 de noviembre 1950, caso de asilo de Víctor Raúl Haya de la Torre), o que el derecho se aplique únicamente a dos Estados, en cuyo caso estamos hablando de una ALUMNO: EDDIER JIMI VARGAS MELO

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costumbre bilateral (sentencia de la Corte Internacional del 12 de abril de 1960, sobre derecho de tránsito en territorio de la India). En el tiempo: No se precisa de una práctica inmemorial o sea aquella de cuyo inicio ya no se tiene memoria para que se forme la costumbre, aún en cortos periodos de tiempo una costumbre puede ser aceptada como tal.

2. El elemento psicológico: Es el elemento subjetivo por el cual los estados al actuar de determinada manera ante una situación dada, lo hacen con la convicción de estar cumpliendo con una obligación jurídica, convicción que el derecho conoce como opinio juris sive necessitatis. La

Formación

de

la

Costumbre:

Teniendo

en

consideración las condiciones de existencia de la costumbre, han existido reglas que inicialmente fueron de mera cortesía, como la exención de impuesto a los diplomáticos, que posteriormente se han convertido en una norma obligatoria de Derecho Internacional.

Contribuyen a la formación de la costumbre una serie de hechos relacionados con la vida internacional entre los que podemos mencionar los actos unilaterales de los

Estados,

la

jurisprudencia

internacional,

jurisprudencia nacional, las resoluciones de

la los

organismos internacionales y la práctica de los Estados en sus relaciones internacionales expresada en sus documentos oficiales para citar los medios más importantes. ALUMNO: EDDIER JIMI VARGAS MELO

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Cabe señalar, en las últimas décadas, la extensión mediante actos unilaterales que han hecho distintos Estados sobre su dominio marítimo hasta una distancia de 200 millas marinas a partir de sus costas. Estos actos plasmados en la Convención sobre el Derecho del Mar, recogen lo que en realidad existía en el derecho consuetudinario que es el derecho que tienen los Estados costeros a explotar sus riquezas naturales en su mar adyacente más allá de las 3 millas que antes se consideró. Los fallos judiciales internacionales, si bien sólo comprometen a las partes, y a diferencia del derecho interno, no sientan jurisprudencia, no por eso dejan de marcar una efectiva pauta y rara vez se abandonará esta ruta en la evolución del derecho internacional, contribuyendo así a formar el derecho consuetudinario.

B) Los Tratados Tratados: Es la primera fuente mencionada en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Si bien su enumeración en primer orden no le otorga jerarquía sobre la costumbre internacional, pone en evidencia la importancia cada vez más creciente del Tratado como fuente del derecho internacional. La Carta de las Naciones Unidas le asignó especial importancia cuando en su parta preambular dice: “Crear condiciones bajo las

cuales puedan mantenerse la justicia y el respeto a las obligaciones emanados de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional”.


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El Tratado en sí no es más que un acuerdo entre Estados u organizaciones internacionales que expresa fundamentalmente el Pacta Sunt Servando, que no es otra cosa que la obligación de cumplir un compromiso.

Clases:



Tratados bilaterales: Aquellos que están celebrados entre dos Estados o un Estado y una organización Internacional o entre dos organizaciones internacionales.



Tratados multilaterales: Aquellos celebrados entre varios Estados, ejm. Carta de las Naciones Unidas, Carta de la Organización de Estados Americanos, Tratado de Asistencia Recíproca de Río de Janeiro, el Pacto de la OTAN, etc. La Convención de Viena de 1969 los define así: “Se en tiende por

tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional ya conste en un instrumento único o dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular” De acuerdo a esta definición,

es un acuerdo internacional, lo que equivale a decir que es la expresión de la voluntad de dos o más Estados, que exige la formalidad de ser hecho por escrito excluyéndose los pactos verbales que estén regidos por el Derecho Internacional; o sea que la materia que regula se encuentre dentro de la esfera de esta disciplina jurídica. Un acuerdo celebrado entre dos Estados para la adquisición de un inmueble destinado a la sede diplomática de uno de estos Estados no constituye un tratado, aun cuando reúna las demás condiciones exigidas para esta ALUMNO: EDDIER JIMI VARGAS MELO

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definición, ya que dicha adquisición será regida por el derecho interno del Estado en cuyo territorio se encuentra dicho inmueble. Comprende los distintos nombres que han recibido los acuerdos internacionales como: Convenio, Protocolo, Concordato, Modus Vivendi, Pactos, Cartas, Estatutos, etc.

C) Los Principios Generales Generales del Derecho Derecho La tercera fuente principal enunciada en el artículo 38 son “los

principios generales del derecho aceptados por las naciones civilizadas”. Por principios generales del derecho se entienden las ideas fundamentales e informadoras de la organización jurídica de la nación (De Castro), es decir, los que dan sentido a las normas jurídicas legales o consuetudinarias existentes en la comunidad, los enunciados generales a los que se subordina un conjunto de soluciones particulares. Pueden referirse simplemente al sistema jurídico de cada estado (teoría del derecho positivo) positivo) o conectarse con el derecho natural (teoría de derecho natural) en cuyo caso trascenderían del derecho positivo. Hoy en día una parte importante de los principios generales del derecho en nuestro ordenamiento jurídico la constituyen los principios constitucionales, aunque existen muchos otros al margen de la Constitución. No obstante se ha afirmado por un sector de la doctrina que los principios constitucionales no pueden ser encuadrados en el artículo 1.4 del Código Civil junto con los que solo pueden aplicarse en defecto de ley o costumbre, ya que ellos mismos son superiores a la ley y a la costumbre.


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SEGUNDO: Desarrolle


Ud.

teniendo

en

consideración

las

citas

referencias bibliográficas utilizando modelo APA, los fundamentos

Jurídicos

relacionados

con

las

normas

aplicables a los sujetos sujetos de Derecho Derecho Internacional Internacional sin base territorial. (5 puntos) I.

TEORÍA GENERAL DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL Las relaciones internacionales se expresan a través de dos vertientes: la bilateral y la multilateral. El plano bilateral corresponde a la diplomacia clásica de país a país, confiada su aplicación a las Embajadas, mientras que la multilateral tiene un alcance regional o globalista. En la primera hay una aproximación por lo general pragmática, en la segunda se desliza necesariamente una concepción ideal, futurista. Sucede aquí algo parecido con el Derecho. La lex lata o se ley existente se aplica en el campo bilateral y la lege ferenda, ley que debería existir, gobierna el desarrollo de la relación multilateral (Arellano, Carlos; 1993). El escenario donde se desenvuelven las relaciones internacionales a nivel multilateral, es el conjunto de los llamados organismos internacionales, tales como las Naciones Unidas, la Organización de Estados Americanos, etc. Estos organismos internacionales abarcan aspectos de cooperación y aspectos políticos y proporcionan un marco legal a lo que algunos autores han denominado la comunidad internacional jurídicamente organizada. De un lado existe la voluntad de la mayoría de naciones por establecer real y auténticamente una sociedad internacional bajo la autoridad de una especie de gobierno internacional y de otro, las aspiraciones hegemónicas de las grandes potencias por alcanzar ALUMNO: EDDIER JIMI VARGAS MELO

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esta autoridad central en el mundo a través de una política de dominación. Al igual que las sociedades nacionales buscan convertirse en Estados de Derecho, donde gobiernen las leyes y no la arbitrariedad, así la sociedad internacional busca alcanzar su plena vigencia en una Comunidad Internacional de Derecho donde impere la ley de los Tratados y no la fuerza.

NACIONES UNIDAS Durante la Segunda Guerra Mundial y posteriormente a ella, los aliados expresaron en repetidas ocasiones su deseo de crear un organismo internacional eficaz. La primera de estas expresiones fue la Declaración Interaliada que fue seguida por la Carta del Atlántico en el año 1941. Cabe asimismo destacar la Declaración de Naciones Unidas de 1942, y las Conferencias de Moscú, Teherán, Dumbarton Oaks y Yalta. El nombre de organización se adoptó en homenaje a Roosevelt, quien fue el que sugirió y tal vez el más importante promotor de la creación de la Organización. Seguidamente se realizaron varias conferencias en distintos países estableciéndose en ellas la necesidad de crear el organismo internacional adecuado. El 26 de junio de 1945 en San Francisco, al concluir la Conferencia de las Naciones Unidas se suscribe la Carta de las Naciones Unidas por 51 Estados, entrando en vigor el 24 de Octubre del mismo año, fecha en que se celebra el día de las Naciones Unidas.

ORGANISMOS DE CARÁCTER REGIONAL La Carta de las Naciones Unidas prevé en sus artículos 52 al 54 bajo el título de Acuerdos Regionales, la existencia de acuerdos de carácter regional u organismos regionales con fines concordantes con los propósitos y principios de las Naciones Unidas. ALUMNO: EDDIER JIMI VARGAS MELO

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Los países miembros de las Naciones Unidas que conformen organismos regionales deberán tratar de solucionar pacíficamente sus problemas a través de éstos antes de recurrir al Consejo de Seguridad sin perjuicio de que el Consejo investigue la controversia. Después de la Segunda Guerra Mundial y la constitución de las Naciones Unidas, muchos países de todos los continentes se han unido con sus vecinos con fines de cooperación y seguridad regionales. Así tenemos una serie de Organismos o Acuerdos Regionales tales como la OEA, la Comunidad Andina, el SELA, a nivel americano; el Consejo de Europa, la Unión Europea, a nivel europeo; así como en otras latitudes la Unión de Estados Arabes.

LA ANTÁRTIDA Durante siglos fue un territorio inexplorado i nexplorado y sin mayor interés para la humanidad. Sin embargo después de la Segunda Guerra Mundial se convierte en un territorio estratégico, descubriéndose posteriormente su potencial mineral y biológico. En la década de 1950, los enfrentamientos entre países reclamantes pusieron en peligro la paz mundial. Para aliviar las tensiones Estados Unidos promovió un arreglo entre países reclamantes, los que suscribieron el Tratado Antártico el 1º de diciembre de 1959 en la ciudad ciudad de Washington. En el Preámbulo del Tratado, las partes contratantes reconocen el interés de la humanidad de que la Antártica no sea un territorio objeto de discordia, prohibiendo expresamente toda medida de carácter militar así como explosiones nucleares. Propugnan en cambio, la investigación científica, el intercambio de información y de personal, declarándola zona libre de contaminación. No renuncian por razón de la partencia a este Tratado a los reclamos de soberanía que puedan tener sobre la Antártica. No resuelve la cuestión de la soberanía que distintos Estados reivindican.


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En el año 1983, Malasia propuso que la Antártica sea declarada Patrimonio Común de la Humanidad y en el año 1985 la Organización de Unidad Africana aprobó un proyecto de resolución respaldando la tesis de Malasia. En 1990 la Comunidad Económica Europea planteó la adopción de un Estatuto de Reserva Natural – Tierra para la Ciencia. El mismo es en cierta forma un desarrollo de la propuesta de Malasia y está encontrando un alto grado de aceptación.

FRONTERA DE LOS ESTADOS Se les ha definido como líneas imaginarias y en otros casos como líneas naturales que separan un Estado de otro, o un Estado de un espacio, como podría ser el espacio marítimo o el espacio sideral. Este concepto de líneas imaginarias ha sido reemplazado por uno más moderno que es el de los planos, habida cuenta que el territorio de los Estados no se limita al suelo, sino que también éste se extiende al espacio aéreo y se hunde en el subsuelo. Si consideramos que la tierra es redonda, el Estado debe concebirse como un cono invertido cuyo vértice es el centro de la tierra y la base es el plano que separa su espacio aéreo del espacio exterior. Existen fronteras naturales y artificiales. Entre las fronteras naturales tenemos los ríos internacionales que pueden separar un Estado de otro, acordándose por lo general en estos casos, que la frontera sea el thalweg, o sea la línea mediana del río navegable. Se usan también las cumbres de las cordilleras para separar a un Estado de otro. Las fronteras artificiales son aquellas líneas geodésicas trazadas para determinar el límite entre dos Estados.


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TERCERO: Desarrolle Ud. teniendo en consideración las citas de referencias fundamentos

bibliográficas Jurídicos

utilizando relacionado

modelo con

las

APA

los

normas

aplicables sobre las diferencias existentes entre en su aplicación sobre sobre Derechos Derechos Humanos: Humanos: Asilo y Extradición (5 Puntos) I.

ASILO Fue inicialmente concebido para proteger a los delincuentes comunes. Así en el periodo antiguo y la Edad Media los templos fueron recintos de protección para los delincuentes perseguidos por la justicia. En cambio la extradición se ejercía sobre los perseguidos políticos.

La situación hoy es inversa: el asilo se extiende únicamente a los perseguidos políticos, mientras que la extradición funciona con respecto a delincuentes comunes. Más aún, la institución del asilo prohíbe que bajo su protección se amparen los delincuentes comunes, en tanto que el ejercicio de la extradición excluye a su vez a los perseguidos por delitos políticos. El derecho de asilo ha sido definido por Alberto Ulloa “como una antigua práctica internacional que cubre bajo una soberanía extranjera a los perseguidos por delitos políticos, cuya persecución representa, casi siempre, la expresión del rencor antes que la de la justicia.

El asilo se manifiesta a través de dos modalidades: el asilo territorial y el asilo diplomático. El individuo tiene derecho de buscar asilo, pero su concesión es facultad exclusiva de los Estados. Así la Declaración Americana de los Derechos del Hombre dice en su artículo 27.


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A) Asilo Territorial Es el que se concede dentro de las fronteras de un Estado a un extranjero perseguido por sus creencias, opiniones o filiación política o por actos que pueden ser considerados como delitos políticos. En América, el asilo territorial está regulado por la convención sobre Asilo territorial suscrita en la conferencia Interamericana de Caracas en 1954.

B) Asilo Diplomático El asilo diplomático es una modalidad propia de América Latina. Se concede en la sede de las Misiones Diplomáticas y en las naves de guerra estacionadas en puertos extranjeros, a perseguidos políticos cuya vida o libertad estén en inminente peligro.

II.

LA EXTRADICIÓN: DEFINICIÓN Y FUNDAMENTO DE EXTRADICIÓN La extradición es el acto por el cual un Estado entrega a un inculpado judicial a otro Estado, reclamado por los Tribunales de Justicia de este último. Esta institución de derecho internacional tiene doble fundamento: la necesidad que la sanción del delito no se vea frustrada en razón del simple hecho que el delincuente traspase las fronteras de su país y que sea juzgado en el foro más apropiado (forum conveniens) o sea aquel en el que el delito fue cometido pues allí


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será, donde con mayor facilidad se puedan actuar las pruebas del proceso penal. El Estado que solicita la extradición puede invocar un tratado sobre la materia que se encuentre vigente con el Estado requerido o en su defecto el Estado reclamante solicitará la entrega del inculpado en base a la reciprocidad.

EXTRADICIÓN

MEDIANTE

TRATADO

Y

MEDIANTE

RECIPROCIDAD En el estado actual del derecho internacional no existe una Convención Universal sobre la extradición, pese a la existencia de normas comunes en todo el mundo que regulan esta institución. Sin embargo, existen tratados multilaterales a nivel regional sobre la materia.

CONDICIONES Y SITUACIONES QUE SE PRESENTAN EN LA EXTRADICIÓN



Jurisdicción del Estado reclamante El Estado que solicita la extradición debe tener jurisdicción para conocer del delito cometido. Aquí, la regla general es que el Estado requerido tiene jurisdicción cuando el delito se ha cometido dentro de sus fronteras pero también puede suceder que el Estado requirente tenga jurisdicción aun cuando el delito se cometa fuera de su territorio, en cuyo caso procede la extradición.



Doble incriminación Este principio de la extradición consiste en que constituye condición para la entrega del inculpado, que el delito por el ALUMNO: EDDIER JIMI VARGAS MELO

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cual es reclamado sea penado también en el Estado requerido. Esta sanción además, debe tener en ambos Estados el criterio adoptado en el art. 3 de la Convención Interamericana sobre Extradición.



Medios que se utilizan La extradición se solicita a través del agente diplomático del Estado requirente, en su defecto a través del agente consular o por un tercer Estado que tenga a su cargo los intereses del Estado requirente.



Los casos de urgencia Cuando existan razones para suponer que el inculpado evadirse nuevamente en el Estado requerido de la justicia del Estado requirente, este último puede solicitar incluso telegráficamente que se proceda al arresto del inculpado, en cuyo caso el detenido permanecerá hasta 60 días al cabo de los cuales será puesto en libertad si en ese transcurso de tiempo no se ha formalizado el pedido de extradición.



La nacionalidad del reclamado l hecho de que la persona reclamada tenga la nacionalidad del Estado requerido, no debe ser causal para negar la extradición. Sin embargo, se admite que ésta no procederá en caso que la legislación del Estado requerido lo prohíba expresamente.



Improcedencia de la extradición Existen varias razones que asisten a un Estado a negar la extradición por improcedente: ALUMNO: EDDIER JIMI VARGAS MELO

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o


Cuando el reclamado haya cumplido cumplido la pena o haya sido sido indultado o amnistiado por el Estado requerido por el delito que motiva su extradición.

o

Cuando la acción penal penal o la pena se encuentre prescrita prescrita según la legislación de cualquiera de los Estados.

o

Cuando el reclamado va a ser ser juzgado por un tribunal ad hoc.

o

Cuando se trate de delitos políticos o conexos.

o

Cuando los los delitos no sean sean perseguibles de oficio a menos que hubiese querella de parte legítima.



Delito de Genocidio y otros Hay uniformidad en aceptar que nada impedirá la extradición por el delito de genocidio y otros delitos que sean susceptibles de extradición de tratados vigentes entre el Estado requirente y el Estado requerido.



La pena de muerte o prisión perpetúa La tendencia general es excluir de la extradición a las personas que confronten estas penas.



Concurrencia de varios Estados en la solicitud de extradición Tres son los casos que se pueden presentar en la concurrencia de solicitudes de extradición sobre una misma persona. o

Cuando la extradición de un individuo se se pida por más de un Estado con referencia al mismo o diferente delito, se


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dará preferencia a la solicitud del Estado en cuyo territorio se cometió el delito. Si en las solicitudes de extradición existen delitos

o

diferentes, se dará preferencia al Estado que reclama al individuo por el delito que sea sancionado con pena más grave según la ley del Estado requerido. o

Si se tratara de hechos diferentes que que el Estado requerido requerido considera

de

igual

gravedad

la

preferencia

será

determinada por la prioridad del pedido.



Principio de la especificidad Consiste en que la persona cuya extradición ha sido concedida no podrá ser juzgada por el Estado requirente por delito distinto por el que se solicitó la extradición.


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CUARTO:


Desarrolle Ud. Ud. teniendo en consideración consideración las citas de referencias fundamentos

bibliográficas Jurídicos

utilizando relacionado

modelo con

las

APA

los

normas

aplicables al Derecho Internacional Humanitario y su evolución histórica (5 puntos) I.

DEFINICIONES Derecho Internacional Humanitario es el conjunto de normas jurídicas internacionales, convencionales o basadas en las costumbres, que tiene por objeto limitar el uso de la violencia en los conflictos armados internacionales o internos, regular la conducción de las hostilidades y salvaguardar y proteger a las personas que no participan en los combates civiles y no combatientes, y a los militares o combatientes que hayan quedado heridos, enfermos, náufragos o prisioneros de guerra”. (Mauricio Hernández, 1994).

Hoy, es posible definir el Derecho Internacional Humanitario como el ordenamiento jurídico internacional que regula los conflictos armados internacionales y no internacionales con los fines de limitar los medios y métodos de combate y de proteger a las personas que no participan o han dejado de participar en las hostilidades (A.A.A, P.354, 1999). “

El Comité Internacional Internacional de la Cruz Roja adopto, adopto, por su parte, la siguiente definición: “Por Derecho internacional aplicable en los

conflictos armados, el CICR entiende las normas internacionales, de origen convencional o consuetudinario, cuya finalidad especial es solicitar los problemas de índole humanitaria directamente derivados de los conflictos conflictos armados, internacionales o no internacionales, y que restringen, por razones humanitarias. El derecho de las partes en conflicto a utilizar los métodos y medios de guerra de su elección, o que protegen a las personas y los bienes afectados, o que puedan ser afectados por el conflicto” (Instituto Henry Dunant-UNESCO p-17, 1990). La Corte Constitucional, de igual manera ha expresado el significado del Derecho Internacional Humanitario, en Sentencia N° 574 de 1992, expreso:


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“en resumen, el Derecho Internacional Humanitario contiene normas

que limitan el derecho de las partes en conflicto a elegir libremente los medios y métodos utilizados en combate, así como disposiciones encaminadas a proteger a las víctimas y a los bienes susceptibles de verse afectados por un conflicto armado”.

Con ellos la Corte trasmite, el concepto de la limitación de las formas de hacer los enfrentamientos bélicos, es decir, define el Derecho Internacional Humanitario, como el mecanismo que agrupa la normatividad necesaria para limitar las atrocidades de la guerra.

II.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA A) Tiempos Antiguos Desde el periodo que abarca el inicio de los tiempos históricos hasta la caída del imperio romano, se encuentran serias manifestaciones en la consolidación del Derecho Internacional Humanitario. China, muestra interés del hombre de establecer mecanismos para suavizar las confrontaciones armadas. Por ejemplo, Sun Tzu, en su obra el “Arte de la Guerra”, esc rito en el siglo V a C, describe un manual sobre tácticas y procedimientos en el momento de confrontaciones armadas; “Generalmente, la mejor política en la guerra es tomar un estado

intacto; arruinarlo es inferior. Capturar el ejército enemigo entero es mejor que destruirlo. Tomar intacto un regimiento, una compañía o un escuadrón, es mejor que destruirlo. Conseguir cien victorias en cien batallas no es la medida de la habilidad: someter al enemigo sin luchar es la suprema suprema excelencia. De De este modo, lo lo que es la máxima importancia en la guerra es atacar la estrategia del enemigo. Lo segundo mejor es romper sus alianzas mediante la diplomacia. En tercer lugar viene atacar a su ejército. Y la peor de todas las estrategias es atacar ciudades. Atacar ciudades es algo que solo ha de hacerse cuando no hay ninguna alternativa, ya que la preparación de escudos y su transporte, y tener preparadas las armas y el equipo necesario, requiere al menos tres meses, y montar las máquinas de asedio y las escalas para asaltar las murallas, requiere otros tres meses adicionales. El general, incapaz de controlar su impaciencia, ordenara a las tropas cargar contra las murallas, con el resultado de que un tercio de ellas parecerá sin haber tomado la ciudad. Así calamitoso es atacar ciudades. ALUMNO: EDDIER JIMI VARGAS MELO

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Así pues, los verdaderamente hábiles en la guerra someten al ejército enemigo sin batallar. Capturan las ciudades enemigas sin asaltarlas, y se apoderan del estado enemigo sin campañas prolongadas. Su meta es tomar intacto toco cuanto hay bajo el cielo, mediante consideraciones estratégicas. Como resultado, sus tropas no se desgastaran, y las ganancias serán completas. Este es el arte de la estrategia ofensiva (SUN TZU, 1982). En los hindúes, sobresale el Mahabarata y el Código de Manu, el primero el cual contiene normas en las que se recomienda el respeto por la dignidad del enemigo. Es así como proclaman postulados humanitarios de gran contenido; estaba prohibido matar al enemigo desarmado o que se rindiera; había que enviar los heridos a sus hogares después de haberlos curado (Ibid) Por su parte el Código de Manu, redactado durante los primeros siglos de la era cristiana (Pallares Bossa, Bossa, Jorge, 1996), 1996), buscaba la la conversación del país enfrentado, de su riqueza y de la población no activa del conflicto. Otra manifestación de contenido humanitario de los hindúes son; las inscripciones del rey india Asoka, en el siglo III a. de c. En él se denota la capacidad y entusiasmo de un gobernante en la culminación de la paz (Ibig. Pag. 32), ordeno a sus tropas que respetaran a los heridos enemigos, así como a las religiosas que los asistían. Los egipcios a través de las “siete obras de la verdadera misericordia”, hacían referencia a la necesidad de dar alimentos a los

propios enemigos capturados. Aportaron el tratado más relevante del segundo milenio A.C. es el Paz y Alianza, llevado entre, Ramsés II de Egipto y Huttusili de los Hititas, destacando: alianza militar para confrontar peligros internos y externos, manteniendo de la paz, la amistad entre dos países y la fijación de límites fronterizos para la conservación de la paz. En lo que se refiere a Grecia, se destacaban los llamados “anfitionias”, que eran especies de uniones religiosas, donde su

objeto era la preservación de la paz, a través de la unificación de ciudades- estados vecinas. Razón por la cual el tema de la regulación de la guerra no tuvo gran evolución, dado que este mecanismo era el último utilizado como alternativa para sus diferencias. ALUMNO: EDDIER JIMI VARGAS MELO

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“Por eso mismo, la guerra no tuvo nunca entre los griegos una

regulación definitiva ni reglamentaciones claras al menos a la luz del derecho internacional, incapaz de impedir su desarrollo y por supuesto, sus horrores. Así ocurrió, con la gran Guerra del Peleponeso, o con las guerras intestinas griegas del siglo IV que fueron famosas por su extraordinaria ferocidad ” (Pictet, Jean, p.36, 1998). Sin embargo en la Grecia Clásica, se pueden hallar interesantes manifestaciones humanitarias. Alejandro de Isios, realiza una interesante manifestación; “una vez suprimida la causa del conflicto, sería la obra de un loco dejar que la guerra continúe por sí misma” y

en la escuela estoicismo, fundad en los años 300 a de c, por Xenón de Citio, se afirmaba, que la felicidad consiste en el esfuerzo por alcanzar la vir tud tud y esta equivale al “vivir conforme a la naturaleza”, de modo que si en el hombre la naturaleza es la racional, la racionalidad deberá regir sus actos. La relación del “ser” es igual al “ser” de sí mismo, queda abolida la relación “extranjero = bárbaro”. Los romanos, con el concepto de la “guerra justa” y el postulado del “jus Gentium”, harían una de las mayores contribuciones al Derecho

Internacional Humanitario. Cuya esencia central era la regulación de las relaciones que se producían con uno o más estados a raíz de una confrontación bélica. Igualmente desde, las propias tribus indígenas de América, se pueden encontrar verdaderas manifestaciones de conducta orientadas a limitar el alcance de la violencia en situaciones de guerra. Frente a este particular, podemos citar citar a la autora, autora, Claudia Dary que a través de su obra, “Dere cho Internacional Humanitario y el

Orden

Jurídico

Maya”

(Dary,

Claudia,

1997),

señala

manifestaciones humanitarias de las tribus Maya: “Las practicas guerreras de los antiguos mayas fueron dinámicas y

estaban imbuidas dentro de una cosmovisión especifica que les imprimía su sello propio. Existieron preparativos, declaratorias de guerra, embajadas, códigos de honor y cierta caballerosidad entre los grandes guerreros. Idealmente, los embajadores encargados de realizar acuerdos tanto en tiempo de paz como de guerra, debían ser respetados en su integridad física. Lo mismo sucedía por territorios enemigos, gozaban de inmunidad; atacarlos se convertía en causa de guerra. ALUMNO: EDDIER JIMI VARGAS MELO

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Se formaban delegaciones para visitar el territorio enemigo y, al declarar la guerra, se trazaban medidas simbólicas tendientes a igualar las fuerzas de los bandos en contienda ”. Dentro del pueblo, Inca se se encontraban encontraban igualmente notables y solidas muestras de contenido humanitario, como lo expone la investigación realizada por el historiador, Virgilio Roel: “Para tener nuevas tierras negociaron con sus vecinos, a los que

ofrecían el intercambio de tierras, el trabajo por ayuda mutua, eventualmente se produjeron conflictos que siempre terminan en un excelente acuerdo, aun en el caso de conflicto más grande que tuvieron los Incas, que fue el sostenido con los chanchas, al vencer los Incas tanto Viracocha como Pachacutec no dañaron a este noble pueblo” (Roel, Virgilio, 1990).

B) Edad Media Con la caída del Imperio Romano de Occidente se abre una nueva era, que en la historia se conoce con el nombre de Edad Media. Tiempo que transcurre entre la caída del Imperio de Occidente, en siglo V y la época del descubrimiento de América. Las manifestaciones en materia de Derecho Internacional Humanitario, serian claramente marcadas por el Cristianismo, e Islán, y posteriormente por la caballería (Pictec, Jean, 1998). Así, aparece en las obras de San Ambrosio y San Agustín, en los años 397 y 430 respectivamente, el concepto de la “guerra justa”, ya

vislumbrado por los romanos. Para San Agustín, la paz era el más grande bien y para poderlo defenderlo, se justificaba recurrir a la guerra. El principio de la “guerra justa” y para ello, se requiere que la

causa sea justa, la autoridad legítima, la intención recta y los daños limitados, la guerra para San Agustín era condenable, velaba por su prohibición y afirmaba que es un daño que debe evitarse. Tomas Aquino retomo el pensamiento de San Agustín en el siglo XIII, afirmando que la guerra y el amor cristiano se contradicen por lo cual todas las guerras son injustas, excepto aquellas que traten de legítima defensa y resguardada la limitación de daños, lo cual significa evitar la muerte de los civiles. Santo Tomas de Aquino señala tres requisitos a la guerra Justa (Navia, Rafael, 1992) 1) Declarad por la autoridad competente; 2) ALUMNO: EDDIER JIMI VARGAS MELO

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Sea patente la culpa moral de los agresores injustos; 3) Haya intención recta de restablecer la justicia y la paz. Es interesante anotar los cometarios que realiza el Dr. Alejandro Valencia V illa en su libro, “Humanización de la Guerra”, a esta institución como aporte al Derecho Humanitario; “Se trata de toda una cultura, de un Estado militar que consideraba la

guerra como una profesión hereditaria. La ceremonia de armar caballero, la heráldica, las justas y los torneos son aspectos de este ethos y dignos ejemplos de leyes de la guerra” (Valencia, Alejandro,

1992). En esta misma línea el tratadista, Jean Pictet, en su obra, Desarrollo y principios del derecho internacional humanitario, señala; “Esta hizo comprender que en la guerra, como en el ajedrez, debe

haber una regla de juego, y que no redunda en ventaja de nadie tirar de manotazo, el tablero al suelo”. Por otro lado el Islam, cuyo poderío, estaba en auge en Europa, reivindica principios de contenido humanitario, él no se hace distinción alguna entre los diversos tipos de guerra o de conflicto armado (Hamad, Sultan). Se impone que “los creyentes que

combaten en la senda de Dios contra quienes les hacen la guerra, nunca rebasen los límites de la justicia y de la equidad cometiendo excesos de tiranía y de opresión. Solo se admiten las hostilidades entre combatientes. En España, hacia el fin del siglo XIII, se escribe el “Viqaye”, el cual

contiene un complejo código de preceptos para la regulación de los enfrentamientos militares (Valencia, Alejandro 1992). El cual prohíbe matar, mujeres, niños, ancianos, dementes, inválidos, parlamentarios; mutilar a los vencidos, envenenar las flechas y las fuentes.

C) Tiempos Modernos En el mundo occidental, un conjunto de circunstancias de diferente índole, políticas, culturales, sociales y económicas, marca profunda transformación en los últimos siglos de la Edad Media, Denotando, en lo que se llama el rompimiento de dicha era y el inicio de la Edad Moderna, tomando como punto de referencia, la caída de Constantinopla en 1453, hasta finales del siglo XVIII. ALUMNO: EDDIER JIMI VARGAS MELO

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El descubrimiento de América en los años 1492, marcaria la causa del nacimiento de un nuevo derecho. España, había descubierto el Nuevo Mundo, era el centro intelectual de Europa. Los enfrentamientos bélicos en que se hallaba conduciría a la necesidad de un derecho que regulase la disciplina de sus ejércitos, la distribución del botín y la autoridad sobre los conquistados. “La administración de las nuevas tierras americanas por españoles y

portugueses trajo consigo una serie de problemas jurídicos que por oponerse diametralmente a las concepciones de los aborígenes, no tenían solución en la práctica” (Pallares, Jorge, 1996).

Los pensadores que se preocupan por elaborar el nuevo derecho son canonistas, filósofos y teólogos españoles, entre ellos sobresalen Francisco de Victoria, Vázquez de Menchaca y Francisco Suarez. Se basarían en el “iusnaturalismo!, profesan la afirmación de que las

relaciones internaciones deben ser regidas por normas éticas y por principios derivados de la ley natural. Según el pensamiento de la Escuela Española, la ley debía estar de acuerdo con la razón y subordinada a la moral. “La escuela Española, a la vez teológica, filosofía y jurídica,

condensa el pensamiento desarrollado por la escolástica, y en particular por el tomismo, tomismo, sobre el derecho derecho natural en en el sentido de que la ley natural deriva de la ley eterna y es la participación de esta ley en la criatura racional. El orden divino del universo se apoya en la ley eterna y, por consiguiente, el orden moral y jurídico se conecta con el orden universal, constituyen uno de sus aspectos, el que se refiere al hombre que vive en sociedad, por lo cual puede hablarse de una ley trascendente (Nieto, Rafael, 1992). Con la Escuela Española se incorporan, importantes bases para la evolución del Derecho Internacional Moderno, y notables aportes, para el Derecho Humanitario. Posteriormente con la Revolución Francesa, se adopta la célebre Declaración de Derechos y en la legislación local, se estipula: “el

tratado obligatorio e igual debido a los soldados enemigos y a los soldados nacionales” y “los prisioneros de guerra están bajo la salvaguardia de la nación y bajo la protección de las leyes”.

Igualmente se introduce en el Derecho Internacional la noción de la libertad de cada pueblo, hacer de la gran sociedad de los pueblos, otorga si las bases de de la teoría de las nacionalidades que que produciría grandes movimientos nacionalistas en Europa y América. ALUMNO: EDDIER JIMI VARGAS MELO

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D) En América El desarrollo del Derecho Humanitario en América se presenta conforme el proceso histórico de este Continente, durante la etapa de la independencia, uno de los mayores aportes al Derecho Internacional Humanitario en América, sería el tratado realizado por el libertador Simón Bolívar con el llamado Pacificador Morillo. El 26 de noviembre de 1820 en la ciudad de Trujillo, sobre la regularización de la guerra, entre la recién constituida Republica de Colombia y el reinado de España. Este tratado, señala disposiciones sobre el tratamiento y asistencia humanitarias a las personas combatientes y hechas prisioneras, así como el respeto al despojos mortales de quienes perdieron la vida en batalla.

E) Tiempos Contemporáneos El proceso revolucionario que se abre en Francia en los años 1789, constituye la primera página de la historia contemporánea, y el desenlace de la moderna Dos corrientes en materia de Derecho Internacional Humanitario, determinan su evolución y desarrollo, el “Derecho de Ginebra”,

representado por los convenios y protocolos internacionales concertados bajo el auspicio del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), con el objeto fundamental de proteger a las víctimas de los conflictos: “Procura el respeto de los derechos humanos mínimos o inderogables en caso de conflicto armado. Esta normatividad protege esencialmente a la población civil no combatiente, es decir a todas las personas que no participan directamente, en las hostilidades…” El “Derecho de La Haya”, basado en los resultados de las

conferencias de paz celebradas en la capital de los países Bajos en 18899 y 1907, que trataron principalmente de los medios y métodos tolerables de guerra, y de los esfuerzos de las Naciones Unidad para garantizar que se respete los derechos humanos durante los conflictos armados y limitar la utilización de determinadas armas. “El

derecho de la haya o derecho de la guerra establece pautas sobre conducción de hostilidades y limita la elección de los medios y métodos de combate. Establece, entre otras reglas, que las hostilidades solo pueden dirigirse contra combatientes y objetivos militares, prohíbe los medios de combate que causen sufrimiento o ALUMNO: EDDIER JIMI VARGAS MELO

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daños innecesarios y proscribe las armas y los medios que causen a personal civiles daños excesivos con respecto a la ventaja militar concreta y directamente prevista (Valencia, Alejandro, 1992).

F) Época Actual. En este momento se producen dos hechos importantes. El primero en 1968 cuando la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la resolución 2444, sobre el respeto de los derechos humanos en los conflictos armados, que estableció los principios básicos del DIH de limitación de medios y métodos de combate, de protección de la población civil y de distinción. El segundo acontecimiento se produjo como consecuencia de la celebración de la Conferencia Diplomática celebrada en Ginebra entre 1974 y 1977 donde se aprobaron los dos Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949: Protocolo Adicional I, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales. Protocolo Adicional II, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional. Ambos Protocolos tienen la finalidad de ampliar y complementar los citados Convenios de Ginebra. No obstante, en el año 2005 se aprobó un tercer Protocolo Adicional sobre el emblema por el que se establece un signo distintivo adicional, el Cristal Rojo. También es necesario destacar en el desarrollo de la regulación jurídica de los conflictos armados otros acontecimientos igualmente importantes. En particular, respecto a la regulación de los medios de hacer la guerra, y en concreto respecto de las armas no convencionales, en el año 1972 se aprobó el Convenio sobre la prohibición del desarrollo, la producción y el almacenamiento de armas bacteriológicas (biológicas) y toxínicas y sobre su destrucción. Posteriormente, en el año 1980 se aprobó el Convenio sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados, que consta de cinco Protocolos. El Protocolo I, relativo a fragmentos no localizables por rayos X en el cuerpo humano (1980), el Protocolo II, relativo a minas, armas trampa y otros artefactos (1980), el Protocolo III, relativo a armas incendiarias (1980), el Protocolo IV, relativo a las armas láser que producen ceguera (1995) y el Protocolo V, relativo a restos explosivos de guerra (2003).


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Otros hechos significativos de gran trascendencia fueron el Tratado de Ottawa de 1997, sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia de las minas antipersonal y sobre su destrucción y el Convenio relativo a las municiones de racimo en 2008 que prohíbe el uso, la producción, el almacenamiento y la transferencia de municiones de racimo que no son precisas ni fiables y prevé además, la prestación de ayudas en las comunidades afectadas (pendiente de firma y ratificación). Respecto del sistema de eficacia, con motivo de los conflictos armados que se desarrollan en la Ex Yugoslavia y en Ruanda, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas crea el Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia en 1993 (Resolución 827 de 25 de mayo de 1993) y el Tribunal Penal Internacional para Ruanda en 1994 (Resolución 955 de 8 de noviembre). Finalmente, es necesario destacar un hecho de gran importancia en el ámbito del sistema de eficacia del DIH, la aprobación el Estatuto de Roma de 1998 por el que se creó el primer tribunal penal internacional de carácter permanente de la historia, la Corte Penal Internacional.


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Trabajo Academico Derecho Internacional Publico

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