Derecho Internacional Publico

Derecho Internacional Público 01. El concepto de Derecho Internacional Público Contenidos 1. 1 Introducción 2. 2 La sociedad internacional y el Derecho de Gentes. Una perspectiva histórica 1. 2.1 Origen histórico del DI 2. 2.2 Rasgos principales del DI clásico 3. 2.3 El sistema europeo de Estados 4. 2.4 El sistema de Estados de civilización europea 5. 2.5 La mal llamada “Sociedad de Estados civilizados” 3. 3 Estructura de la Sociedad internacional contemporánea 1. 3.1 La SI es universal 2. 3.2 La SI es compleja 3. 3.3 La SI es heterogénea 4. 3.4 La SI está muy fragmentada y poco integrada 5. 3.5 La SI es interdependiente 6. 3.6 La SI es una sociedad de riesgos globales 4. 4 El concepto de DIP 5. 5 Los principios estructurales del DI contemporáneo 6. 6 Caracteres y contenido del DIP 1. 6.1 Derecho internacional general y derecho internacional particular 2. 6.2 El ius cogens Introducción Si consideramos al Derecho en general como un conjunto de normas reguladoras de determinadas relaciones entre los individuos, debemos inmediatamente referirnos a la sociedad en la que estos individuos están insertos. Esta afirmación es predicable de cualquier ordenamiento jurídico, pero en el caso del ordenamiento jurídico internacional se hace más evidente. La sociedad internacional (SI) es la base sobre la que opera el Derecho Internacional, que ha nacido en su propio seno y en él se ha perfeccionado, al correr de los tiempos, en los diferentes intentos de organizar dicha sociedad por medio de normas que se agrupan en el llamado Derecho Internacional Público o Derecho de Gentes (DI). La compleja estructura de la SI, su constante estado de evolución y el ensanchamiento de las relaciones internacionales, hace muy difícil dar un concepto de DI. No obstante, intentaremos en este tema aproximarnos a este concepto, partiendo de una serie de cuestiones. 1    

La sociedad internacional y el Derecho de Gentes. Una perspectiva histórica Origen histórico del DI El DI surge desde que se establecen relaciones de cierta estabilidad y permanencia entre grupos humanos con poder de autodeterminación. La formación a lo largo de la historia de distintos grupos humanos políticamente organizados e independientes entre sí, dio origen a algunos principios jurídicos reguladores de los contactos entre estos grupos, forjándose lentamente un núcleo normativo rudimentario cuya eficacia y amplitud fue muy diversa en razón del grado de desarrollo o evolución, tanto de dichos grupos como de la cultura en la que se insertaban. El DI se ha configurado históricamente de distinta manera en razón del contenido y grado de evolución particulares de cada cultura (sea la china, la hindú, la islámica, la occidental, etc.) significándose como un sistema propio de normas reguladoras de las relaciones entre los distintos grupos humanos organizados presentes en cada una de ellas. Rasgos principales del DI clásico La forma histórica más importante del ordenamiento internacional es la que denominamos DI clásico, que tuvo sus raíces en la Europa Occidental del siglo XVI y perduró, al menos, hasta 1945. En la evolución de la SI y del DI clásico pueden distinguirse tres sistemas de organización social distintos: El sistema europeo de Estados La Paz de Westfalia (siglo XVII) consagró el nacimiento del sistema europeo de Estados, basado en el Estado moderno, cuyo proceso de formación culmina en los siglos XV y XVI en los Reinos de Castilla, Aragón, Portugal, Francia e Inglaterra. Hablamos de una sociedad de Estados que se circunscribe a lo que hoy conocemos con el nombre de Europa, no sólo geográfica, sino también cultural y políticamente. El Derecho de esta sociedad de Estados europeos era un derecho descentralizado e inorgánico, es decir, desprovisto de base autoritaria y de instituciones estables; un derecho que encontraba su origen en la práctica estatal, la cual, a partir de acuerdos y usos particulares, iba desarrollando lentamente normas de carácter general. El sistema de Estados de civilización europea El sistema europeo de Estados va a conocer una decisiva ampliación de su horizonte geográfico y humano con ocasión de la ocupación y europeización del Continente americano durante el siglo XVIII. Este hecho originará la transformación de ese sistema europeo en otro sistema de Estados de civilización europea, fundamentado en una común tradición cultural llevada al nuevo continente por las sucesivas oleadas de emigrantes y en la consecuente recepción de los principios fundamentales del Derecho de Gentes europeo por las nuevas Repúblicas americanas. 2    

Pero este tránsito de un sistema de Estados a otro no se caracteriza exclusivamente por una ampliación geográfica de la SI. El siglo XVIII traerá dos tipos de cambios: modificaciones en concepciones políticas y transformaciones en concepciones económicas y sociales. La mal llamada “Sociedad de Estados civilizados” La gran revolución industrial del siglo XIX brindó los medios para acelerar la expansión de la cultura occidental por el resto del mundo, culminando el proceso de ampliación del sistema original en la llamada “Sociedad de Estados civilizados”. Esta “sociedad” queda determinada por una concepción eurocéntrica de la Historia, conforme a la cual la humanidad extraeuropea gravitaba en torno a Europa, es decir, en torno a los criterios y pautas de la civilización occidental. En particular, la aceptación de los principios del derecho occidental constituyó la condición inexcusable para que cualquier poder extraeuropeo pudiera incorporarse a la familia de las naciones civilizadas, es decir, pudiera ser reconocido como sujeto del DI. Los Estados occidentales pusieron gustosamente a su servicio tales principios, imponiendo la colonización de continentes enteros (como África) por la vía del descubrimiento, de la ocupación y del sometimiento de las poblaciones autóctonas, en virtud de una pretendida insuficiencia del nivel de civilización de esos grupos humanos en relación con la cultura occidental. La consecuencia más importante de esas ampliaciones del sistema fue precisamente el establecimiento de relaciones de hegemonía y dependencia entre la cultura occidental y otras culturas. La SI se reducía, en realidad, a un club casi cerrado de Estados occidentales (la gran mayoría europeos), del que era expresión genuina un DI liberal, radicalmente descentralizado y oligocrático. Estructura de la Sociedad internacional contemporánea La SI contemporánea es universal, compleja, heterogénea, fragmentada y poco integrada, pero interdependiente, en la que cada vez hay más intereses colectivos. La SI es universal La SI es universal porque forman parte de ella todos los Estados de la Tierra, que están ligados por el Ordenamiento internacional general. Puede afirmarse que por primera vez en su historia, la Comunidad internacional se ha universalizado, una vez que han accedido a la independencia la mayoría de los territorios sometidos a dominación colonial, su constitución como Estados y su integración en la Comunidad internacional. Cada parcela de territorio está bajo la jurisdicción de un Estado soberano o tiene un régimen de administración más o menos asumido como válido por la Comunidad internacional. El tiempo de las grandes conquistas y de los espacios vírgenes ha desaparecido por completo. Los fenómenos semidescolonizadores producidos con posterioridad, como la desintegración de la URSS y su desmembramiento en nuevos Estados o la división de antiguos Estados producto de los nacionalismos, han añadido unos números más al 3    

conjunto de Estados, pero no han aportado ya nada al carácter universal de la Comunidad internacional. La SI es compleja La SI es compleja por la impresionante lista de problemas diversos pendientes de resolver, desde el imparable aumento de la población y la pobreza extrema de muchos países en desarrollo hasta el deterioro y la contaminación del medio ambiente, pero también por la importancia e intensidad de los cambios que se producen en muy variados frentes. La complejidad no se da sólo en el terreno político, sino también en el económico, en el cultural o en el social. La SI es heterogénea La SI es heterogénea por la desmesurada desigualdad económica entre Estados desarrollados y en desarrollo, que divide de hecho a éstos en dos mundos bien diferentes (el Centro y la Periferia, o el Norte y el Sur, según se prefiera). También es heterogénea por la evidente desigualdad del poder político entre las grandes potencias y el resto de Estados, que es en buena medida complemento y consecuencia de la escisión anterior (todas las grandes potencias son Estados desarrollados). Esa misma heterogeneidad se extiende también, aunque no de la misma forma, al poder militar (donde destaca la gran superpotencia norteamericana, seguida de un conjunto de potencias medias y, finalmente, el resto de los Estados). La SI está muy fragmentada y poco integrada La SI está muy fragmentada y poco integrada porque su grado de institucionalización sigue siendo relativo. Ello no significa que no exista integración o institucionalización de la SI: según la Unión de Asociaciones Internacional, en el año 2000 existían alrededor de 250 Organizaciones internacionales de las que 180 son regionales. Estas Organizaciones internacionales de ámbito universal y regional actúan como cauces e instancias de la cooperación entre los Estados en campos específicos, sobre todo en materia económica, social y técnica; pero predomina la fragmentación impuesta por las diferencias económicas, políticas y culturales entre los Estados. La SI es interdependiente La SI es interdependiente porque los Estados nunca fueron siquiera relativamente autosuficientes. Todos ellos se encuentran en situación de dependencia, incluso las grandes potencias, lo que obliga a una lógica complementariedad que compense suficientemente la muy heterogénea distribución de fuentes de energía, recursos y población entre todos los Estados del sistema. La SI es una sociedad de riesgos globales La SI es una sociedad de riesgos globales como causa directa del proceso de mundialización y de interdependencia. Las barreras que han desaparecido con el proceso de mundialización no sólo han permitido una circulación más libre de los factores de producción, sino también de los criminales, de los grupos terroristas o de la 4    

contaminación. Por muy perfeccionado que sea el sistema defensivo de un Estado es muy difícil que pueda evitar una acción criminal, un atentado terrorista o una catástrofe ecológica en el corazón de su territorio. Fenómenos como los atentados del 11 de septiembre de 2001 en Estados Unidos o el aumento del cáncer o de la temperatura de la tierra por el deterioro de la capa de ozono son ejemplos de esa situación. Todo ello ha reforzado la idea de la existencia de intereses colectivos para lo que es necesario una acción colectiva multilateral. En resumen, la SI contemporánea sigue siendo descentralizada e interestatal, sólo está parcialmente organizada y se distingue, en orden de importancia, por dos grandes escisiones: • •

La escisión económica entre Centro y Periferia o Norte y Sur. La escisión política entre una superpotencia, un conjunto de potencias medias y el resto de Estados.

La SI contemporánea responde a la interacción de variables muchas veces contradictorias, que sitúan al Estado en el centro de complejas tensiones, en las que interpreta, a la vez, papeles protagonistas y de actor secundario. Dependiendo del lugar que ocupe, podemos identificar tres estructuras presentes en el sistema internacional: • • •

Una estructura relacional reflejada en una SI predominantemente interestatal, descentralizada, paritaria y fragmentada. Una estructura institucional reflejada primordialmente en la cooperación institucionalizada a través de las Organizaciones internacionales. Una estructura comunitaria regida por el principio de la solidaridad que se encuentra todavía en proceso de formación.

Las tres estructuras anteriores coexisten en la SI contemporánea. Ninguna de ella tiene vocación de sustituir a la otra, sino que se encuentran trabadas en la estructura única de la SI contemporánea. El concepto de DIP En sentido amplio, entendemos por DI el sistema de normas y principios que forman el Ordenamiento jurídico de la SI contemporánea. Esta definición requiere algunas precisiones: •

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Sistema de normas y principios. Con este término nos referimos a dos aspectos esenciales: o Entendemos que el Ordenamiento jurídico no es una serie de normas aisladas, sino un verdadero conjunto, que por sus conexiones forma un sistema. o Con el término sistema pretendemos resaltar su aspecto dinámico, es decir, de la producción y cambio de las normas y de su aplicación, así como de sus relaciones o conexiones. El referido Ordenamiento tiene carácter jurídico, lo que debe diferenciarlo de la Moral y de la Cortesía internacional. 5  

 

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A nuestro juicio, lo que realmente diferencia la Moral internacional y DI es el diferente grado de sanción y, más exactamente, por lo que se refiere al ordenamiento internacional, la responsabilidad internacional que origina la violación del DI. La Cortesía ha tenido y tiene una gran importancia en el ámbito de las relaciones internacionales. Los usos sociales internacionales pueden llegar a transformarse en normas jurídicas cuando al elemento material de repetición de actos se une la opinio iuris o convencimiento de que ellos obligan jurídicamente. El referido mecanismo no es otra cosa que la transformación de usos sociales en costumbres jurídicas. Una buena parte de las instituciones del Derecho diplomático (inmunidades y privilegios) nacieron por esa vía. Ahora bien, lo que verdaderamente nos interesa es diferenciarlos. Mientras que la violación de las normas de cortesía no engendra responsabilidad internacional, la infracción de una norma jurídica, por el contrario, sí da origen a la misma. Historicidad o Al ser el Derecho un producto en transformación, debemos acentuar la nota de la historicidad. Esa nota es la que provoca que dichas normas deban ser interpretadas y aplicadas en el marco del conjunto del sistema jurídico vigente en el momento en que se practica la interpretación.

Los principios estructurales del DI contemporáneo Los principios formulados en el artículo 2 de la Carta de la ONU de 1945 establecen las obligaciones principales a que se somete la conducta de los órganos y de los miembros de las Naciones Unidas. Son reglas de organización muy generales que pretenden enmarcar jurídicamente el comportamiento de los órganos de la ONU y las relaciones entre los Estados miembros, con el objetivo de propiciar la paz y la seguridad internacionales. Inicialmente eran cinco, a los que se incorporaron posteriormente dos más mediante la Resolución 2625 de la Asamblea General de 24 de octubre de 1970, que incluye como anexo la Declaración donde se proclama que estos principios “constituyen principios básicos de derecho internacional”. La Resolución 2625, sobre todo, declara y desarrolla progresivamente normas de DI ya existentes, como los cinco principios incluidos en la Carta de 1945, y que son, por tanto, comunes a ambas: • • • • •

Principio de igualdad soberana de los Estados. Principio de buena fe. Principio del arreglo pacífico de las controversias. Principio de la prohibición de la amenaza o del uso de la fuerza. Principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos.

A estos cinco principios hay que sumar dos más, que son privativos de la Resolución 2625, porque no aparecen recogidos taxativamente en la Carta: • •

Principio de no intervención. Principio de la cooperación pacífica entre los Estados.

Esta relación de principios no es exhaustiva, sino que la relación de principios está siempre abierta y puede ampliarse, mediando el consensus necesario para ello. La 6    

evolución en el consensus de los Estados no sólo afecta al número de los principios, sino también a su contenido y a la interacción y, a veces, contradicción entre ellos. Los principios enumerados constituyen para la mayoría de la doctrina el marco normativo del DI contemporáneo y su principal seña de identidad, ya que, por su propio contenido y por la práctica estatal que los ha seguido, ocupan una posición central en el ordenamiento y vienen a representar formalmente la expresión de su estructura general en la presente etapa de su evolución histórica. Caracteres y contenido del DIP Derecho internacional general y derecho internacional particular La variedad de relaciones en la sociedad internacional permite distinguir dos grandes categorías en las reglas internacionales: las que constituyen el denominado Derecho internacional general y el Derecho internacional particular. El criterio que informa esta distinción nace del distinto ámbito de aplicación de unas y otras reglas. • •

El Derecho internacional general es el universal, aplicable a todos los Estados por el hecho de ser miembros de la Comunidad internacional. El Derecho internacional particular es normalmente el constituido por pacto o convención aplicable a los Estados que hayan consentido en obligarse por dichas normas.

Salvo el supuesto muy singular de la Carta de las Naciones Unidas no hay, probablemente, acuerdo alguno que vincule a todos los Estados sin excepción. El ius cogens El ius cogens son aquellas normas dotadas de una particular densidad, que en virtud de ésta se imponen y prevalecen sobre todas las demás. El párrafo segundo del artículo 53 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los tratados, establece que “Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”. Ejemplo de estas normas serían las relacionadas con el Derecho humanitario o la prohibición absoluta de la tortura o el genocidio. 02. Las fuentes del Derecho Internacional Público (I) Contenidos 1. 1 El art. 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia 1. 1.1 Enumeración de las fuentes del DIP 2. 1.2 Primacía y derogación entre las fuentes 2. 2 Los principios generales del Derecho 7    

1. 2.1 Los orígenes de los principios generales del derecho y su inclusión en el Estatuto del TIJ 2. 2.2 La concreción de los principios generales en el Derecho internacional 3. 3 La jurisprudencia internacional 4. 4 La doctrina científica El art. 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia Enumeración de las fuentes del DIP Para el estudio de las fuentes del DI en particular, vamos a seguir la enumeración dada en el art. 38 del Estatuto del TIJ. El artículo 38.1 del Estatuto del TIJ, establece que “La Corte (…) deberá aplicar: • • • •

las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 59”.

Según este artículo, realizamos la siguiente clasificación: • • • • • • •

Fuentes primarias Tratado Costumbre Principios generales del Derecho Medios auxiliares Jurisprudencia Doctrina científica

No obstante, debemos dejar bien claro aquí que las fuentes, en el sentido estricto de la palabra, sólo son las conocidas por principales o primarias y que la referencia del art. 38 a la jurisprudencia y doctrina científica no está hecha en el sentido de que ellas sean capaces de crear, modificar o extinguir una norma jurídica, sino, simplemente, la de cumplir una misión estrictamente auxiliar de ayudar al Juez y al intérprete a determinar el exacto contenido de las normas jurídicas, principalmente la costumbre y los principios generales del Derecho, o bien a interpretar estos últimos y los tratados internaciones. La jurisprudencia y la doctrina científica no son verdaderas fuentes de producción de normas. Primacía y derogación entre las fuentes El artículo 38 del Estatuto del TIJ plantea la duda de si el orden de enumeración que establece supone o no una jerarquía entre las fuentes o, dicho en otros términos, si el 8    

Juez debe preferir un tratado a una costumbre o ésta a un principio general del derecho. La cuestión se plantea también en la mayoría de los ordenamientos internos, pero en éstos se establece generalmente una primacía a favor de la ley. En DI, por el contrario, no creemos que pueda mantenerse la existencia a priori de una jerarquía entre las fuentes y ello por varios motivos: •

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En el artículo de referencia se hace una enumeración con las letras a), b) y c) y no se utilizan los ordinales, que hubieran supuesto un criterio claramente jerárquico. La doctrina es prácticamente unánime en considerar que las distintas fuentes tienen entre sí el mismo rango normativo y valor derogatorio. Es decir, la costumbre no prevalece sobre el tratado y a la inversa, lo que no ocurre, en los ordenamientos internos, que establecen en general la primacía de la ley o norma escrita.

Por tanto, en caso de conflicto entre fuentes, los criterios de primacía y derogación son los generales: •

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En primer lugar, una norma posterior de contenido contrario deroga a una anterior de idéntico rango, excepción hecha de las normas de ius cogens que prevalecen sobre cualesquiera otras según reza el art. 53 del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados. Por ejemplo, una costumbre o tratado general posterior de contenido contrario deroga a una costumbre o tratado general anterior. En segundo lugar, una norma especial o particular, prima, sin derogarla, sobre una norma general. Así pues, los tratados, que contienen normalmente reglas particulares, porque obligan a un número limitado o menor de sujetos, priman, por esta razón, sobre las costumbres generales. Lo mismo ocurre con las costumbres particulares, sean regionales o locales, que prevalecen siempre sobre las costumbres generales.

La igualdad de rango es acorde con la práctica judicial, con la propia estructura descentralizada del DI, si se la compara con los ordenamientos internos y con su evidente falta de formalismo en la creación y aplicación de las normas. Los principios generales del Derecho Una de las fuentes que enumera el art. 38 del Estatuto del TIJ son los principios generales del Derecho. Actualmente no cabe duda de que se trata de una auténtica fuente del DI, máxime después de su reconocimiento por el propio Estatuto del TIJ. Los orígenes de los principios generales del derecho y su inclusión en el Estatuto del TIJ Los principios generales a los que se pretendía hacer especial referencia en el art. 38.1.c) del Estatuto del TIJ eran los principios que están presentes en todos los ordenamientos jurídicos y, lógicamente, también en el Derecho Internacional con las consiguientes adaptaciones. No obstante, la jurisprudencia va a utilizar el art. 38.1.c) del Estatuto del TIJ para referirse no sólo a esos “principios generales del Derecho” 9    

presentes en los ordenamientos internos, sino también para referirse a los “principios generales del Derecho Internacional”, que son principios propios de este ordenamiento jurídico. La concreción de los principios generales en el Derecho internacional Los principios generales del derecho aplicables en el ordenamiento internacional tienen dos procedencias: 1. Principios considerados como tales in foro domestico o Son aquellos que han sido recogidos de los ordenamientos internos. Guggenhein ha realizado la siguiente enumeración de los principios generales in foro domestico que han sido recibidos por el DI: § El de prohibición de abuso de derecho. § El de responsabilidad internacional nacida de actos ilícitos y la restitución de lo adquirido por medio de un enriquecimiento injusto. § La excepción de prescripción liberatoria. § La obligación de reparar los daños debe abarcar no sólo el daño efectivamente sufrido (danum emergens), sino también la ganancia dejada por obtener (lucrum cessans). 2. Principios generales propiamente internacionales o Entre ellos podemos citar los siguientes: § La primacía del tratado internacional sobre la ley interna. § El principio de continuidad del Estado. § El de que en materia de responsabilidad internacional la indemnización debe ser apreciada en función de la realización efectiva del daño. § La regla del agotamiento previo de los recursos internos antes de acudir a la vía internacional. § Algunos otros relativos a la conducta en la guerra marítima. La enumeración dada de los anteriores principios es meramente indicativa y en manera alguna podemos considerarla como exhaustiva. El perfeccionamiento constante del DI, el aumento de la vida de relación internacional, la incorporación a los tribunales internaciones de personas de culturas jurídicas muy diversas, y la multiplicación y especialización creciente de la jurisdicción internacional (con la incorporación del Tribunal Internacional del Derecho del Mar o del Tribunal Penal Internacional), entre otras cosas, son factores que necesariamente influirán en la mayor riqueza del DI. Dentro del mismo, los principios generales pueden ser un elemento utilísimo para avanzar por el camino de una constante mejora de la convivencia pacífica de los pueblos. La jurisprudencia internacional Entre los dos medios auxiliares que el art. 38.1.d) del Estatuto del TIJ menciona encontramos las “decisiones judiciales”, más conocidas por jurisprudencia. Su misión no es la de crear Derecho, sino la de ser un medio para determinar las reglas de Derecho, pues como dijo un antiguo Juez del TIJ (Visscher en 1962) “en definitiva, la misión del Tribunal es la de decir cuál es el Derecho aplicable, no la de crearlo”. 10    

Igual que el Derecho interno, las decisiones judiciales tienen un valor extraordinario, dando lugar a la forma más notable de interpretación del Derecho. En el práctica, después del florecimiento de los tribunales internacionales, el valor del precedente jurisprudencial es tan grande que ha contribuido a la formación de una jurisprudencia fundada en el campo del DI. Nos dan prueba de ello el TPJI y el TIJ que citan continuamente sus decisiones anteriores, bien para recogerlas o bien para explicar la falta de similitud con el precedente y así dejar salvada no sólo la falta de aplicación, sino también el propio prestigio del Tribunal por la presunta falta de un criterio congruente y unificado con respecto a las decisiones anteriores. La función de la jurisprudencia es doble: 1. Como elemento de interpretación. Los tribunales internaciones realizan continuas referencias a las decisiones anteriores como elemento de interpretación del Derecho. Bentivoglio afirma que el Juez desarrolla en el ordenamiento internacional una verdadera y propia función interpretativa. 2. Como medio de prueba. La jurisprudencia está llamada a cumplir una misión capital que es la de probar y proclamar la existencia de las normas del DI. Miaja señala que lo mismo que ocurre en los órdenes jurídicos estatales, la jurisprudencia de los tribunales internacionales sirve para proclamar principios fundamentales del orden jurídico internacional y para extender a otros supuestos las soluciones que ya han sido ofrecidas por reglas convencionales o consuetudinarias. Es precisamente a este segundo sentido de medio de prueba al que se refiere de una manera directa el art. 38 del Estatuto del TIJ, al atribuir a la jurisprudencia la característica de “medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho”. La jurisprudencia de los tribunales internaciones forma hoy un cuerpo muy amplio, tanto en lo que se refiere a su volumen como a las distintas jurisdicciones que han ido creando o produciendo esa jurisprudencia. Entre los tribunales internaciones más importantes que están ejerciendo jurisdicción tiene una importancia y un peso excepcional el TIJ, con sede en La Haya, y su antecesor el TPJI, que se disolvió como consecuencia de la Resolución de 18 de julio de 1946 de la Sociedad de Naciones. La doctrina científica (Materia excluida de examen 03. Las fuentes del Derecho Internacional Público (II) Contenidos 1. 1 La costumbre internacional 1. 1.1 Concepto e importancia. Elementos integrantes de la costumbre internacional 2. 1.2 Quiénes participan en la formación de la costumbre 3. 1.3 El elemento material 4. 1.4 La opinio iuris sive necessitatis 5. 1.5 Clases de costumbre y su obligatoriedad 11    

2. 2 La codificación del Derecho Internacional y la interacción entre costumbre y tratado y entre costumbre y Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 1. 2.1 La codificación del derecho internacional 1. 2.1.1 La Comisión de derecho internacional (CDI) 2. 2.1.2 Nuevos procedimientos y crisis del proceso codificador 2. 2.2 La interacción normativa entre costumbre y tratado y entre costumbre y resoluciones de la AG de la ONU 1. 2.2.1 La interacción entre la costumbre y el tratado. 2. 2.2.2 La interacción entre costumbre y resoluciones de la AG 3. 3 Los actos unilaterales del Estado 1. 3.1 Concepto y elementos del acto unilateral 1. 3.1.1 Elementos 2. 3.2 Efectos del acto unilateral 3. 3.3 Oponibilidad de los actos unilaterales frente a terceros Estados 4. 3.4 Examen de algunos actos unilaterales 1. 3.4.1 El reconocimiento 2. 3.4.2 La renuncia y el desistimiento 3. 3.4.3 La notificación 4. 3.4.4 La promesa La costumbre internacional Concepto e importancia. Elementos integrantes de la costumbre internacional Tal como se recoge en el apartado b) del artículo 38 del Estatuto del TIJ, entendemos por costumbre internacional la expresión de una práctica seguida por los sujetos internacionales y generalmente aceptada por éstos como derecho. De lo anterior se desprende que la costumbre está formada por dos elementos: 1. El elemento material, de repetición de actos o práctica constante y uniforme de los sujetos. 2. El elemento espiritual u opinio iuris sive necessitatis, es decir, la convicción por parte de los sujetos de DI de que se trata de una práctica que obliga jurídicamente. No deben confundirse la costumbre y la cortesía internacional. La cortesía o comitas gentium, ha tenido y tiene cierta importancia en el ámbito de las relaciones internacionales. Los usos sociales internacionales pueden llegar a transformarse en normas jurídicas cuando al elemento material de repetición de actos se une la opinio iuris, o convencimiento de que ellos obligan jurídicamente. El referido mecanismo no es otra cosa que la transformación de usos sociales en costumbres jurídicas. Una buena parte de las instituciones del Derecho diplomático (inmunidades y privilegios) nacieron por esa vía. Lo que verdaderamente nos interesa es diferenciar ambos fenómenos: 12    

mientras que la violación de las normas de cortesía no engendra responsabilidad internacional, la infracción de una norma jurídica, por el contrario, sí da origen a la misma. La importancia de la costumbre en DI es enorme. Se puede afirmar que prácticamente todo el DI general que rige en la SI está formado por normas consuetudinarias y principios generales del Derecho. Por otro lado, existe una amplia corriente doctrinal que ve en la costumbre la clave para los estudios de la fundamentación del DI. La costumbre mantiene su importancia pese al proceso codificador y a la obra de las Organizaciones internacionales, porque la codificación es lenta e incompleta. A veces también es imprecisa, como el TIJ reconoció. Además, el proceso consuetudinario se sigue adaptando muy bien al ritmo cambiante de la formación del DI en la SI contemporánea y a la participación en dicha formación de todos los Estados interesados. Quiénes participan en la formación de la costumbre En la formación de la costumbre participan los propios sujetos de la SI. Ello supone una de las singularidades del DI comparado con el Derecho interno, de que sean los propios destinatarios de las normas los que las creen, modifiquen o extingan. Los Estados continúan siendo los principales creadores de la costumbre, sobre todo en sus relaciones mutuas, pero también a través de su práctica en el seno de las Organizaciones internacionales. El elemento material El elemento material consiste en la repetición de actos (precedentes). Esta conducta constante puede manifestarse de formas diversas: bien por la actuación positiva de los órganos de varios Estados en un determinado sentido, por leyes o sentencias internas de contenido coincidente, por la repetición de usos, por instrucciones coincidentes de los Gobiernos a sus agentes y funcionarios, por determinadas prácticas en el seno de las Organizaciones internacionales, etc. Respecto al tiempo necesario para que la práctica pueda ser considerada como constitutiva del elemento material, en el DI clásico siempre se subrayó la importancia de la antigüedad de la práctica como factor muy a tener en cuenta en el momento de la prueba de la existencia de la costumbre. En el DI contemporáneo, por el contrario, se ha afirmado la viabilidad de la “costumbre instantánea”. EL TIJ no ha adoptado ninguna de esas dos posturas extremas. Un problema particular es el relativo a si en la formación de la costumbre caben las omisiones o costumbres negativas. La doctrina se muestra en su mayoría favorable y en la jurisprudencia del TIJ encontramos también un asidero favorable en la Sentencia de 7 de septiembre de 1927. La opinio iuris sive necessitatis El elemento espiritual no es otra cosa que la convicción de que los sujetos internacionales se encuentran ante una norma obligatoria jurídicamente. La necesidad 13    

de este elemento hoy ofrece pocas dudas, dado lo inequívoco de la jurisprudencia al respecto y las rectificaciones de la doctrina. Guggenheim negó inicialmente la necesidad de este elemento. Sin embargo, años más tarde (en 1967) rectificó sus criterios anteriores, afirmando que “según la teoría hoy dominante, la repetición prolongada y constante de ciertos actos no es suficiente para engendrar una norma consuetudinaria; es necesario que el autor de dichos actos tenga la intención, al ejecutarlos, de cumplir con una obligación o de ejercer un derecho (…)” La forma de manifestarse la opinio iuris, importante para la prueba de la misma, puede ser muy diversa, pero siempre se manifestará a través de la práctica de los Estados y otros sujetos. Destaca el papel desempeñado por las Resoluciones de la AG de la ONU en la formación de la opinio iuris. Clases de costumbre y su obligatoriedad •

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Costumbres generales o universales. o Tienen ámbito universal y obligan en principio a todos los Estados, salvo que se hayan opuesto a la misma en su período de formación de manera inequívoca y expresa (regla de la objeción persistente). Por tanto, el litigante que se oponga a que le sea aplicada una costumbre general habrá de probar que la ha rechazado en el período de formación, recayendo sobre él la carga de la prueba. Costumbres particulares o Costumbres regionales. Son aquellas que han nacido entre un grupo de Estados con características propias. Cabe hablar de ellas, por ejemplo, en el ámbito de Iberoamérica o en el de la Unión Europea. Las referidas costumbres, en el caso de un litigio internacional, habrán de probarse por la parte que las alega. o Costumbres locales o bilaterales. Su ámbito de aplicación es más reducido que el de las anteriores, pudiendo afectar solamente a dos Estados. En este caso podemos hablar de una costumbre bilateral.

La codificación del Derecho Internacional y la interacción entre costumbre y tratado y entre costumbre y Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas La codificación del derecho internacional La Comisión de derecho internacional (CDI) La CDI es un órgano técnico codificador que, bajo la autoridad y el control de la AG de la ONU, se dedica a la labor de codificación y desarrollo progresivo del DI. El Estatuto distingue entre el “desarrollo progresivo del derecho internacional” y la “codificación del derecho internacional”, reservando la iniciativa del “desarrollo progresivo” a la AG y la de “codificación” a la CDI, entendiéndose que la tarea de “desarrollo progresivo” atendería más a factores políticos y la de “codificación” a factores científicos y técnicos. Sin embargo, la CDI terminó elaborando un procedimiento único de trabajo que, aunque basado en el Estatuto, no toma en cuenta las diferencias formales que el Estatuto establece para ambos supuestos, ya que todos los 14    

procesos codificadores contienen elementos de codificación y de desarrollo progresivo. De hecho, la CDI ha considerado expresamente esta distinción como inviable en la práctica y ha recomentado su eliminación en cualquier futura revisión del Estatuto. El procedimiento único realizado por la CDI responde al establecido en el artículo 16 del Estatuto. Gracias a este procedimiento se ha logrado codificar principalmente, entre otras materias, el Derecho diplomático y consular, el Derecho de los tratados y el Derecho del mar. Nuevos procedimientos y crisis del proceso codificador La decisión de la AG de poner en manos de un órgano intergubernamental o político, como la Comisión de Fondos Marinos, la preparación de la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, constituyó el origen de la crisis del método codificador tradicional llevado a cabo por la CDI. Esta labor realizada por la Comisión de Fondos Marinos ha provocado la aparición de nuevos procedimientos de codificación y, sobre todo, de desarrollo progresivo del DI, paralelos al procedimiento característico de la CDI. Sin embargo, nadie duda acerca del valor permanente que posee el proceso metódico de codificación y desarrollo progresivo del DI que lleva a cabo la CDI, un excelente instrumento para superar las incertidumbres, el escaso desarrollo o los cambios sobrevenidos en algunos sectores del ordenamiento internacional. La interacción normativa entre costumbre y tratado y entre costumbre y resoluciones de la AG de la ONU La interacción entre la costumbre y el tratado. Efectos declarativo, cristalizador y constitutivo o generador El fenómeno de la codificación y desarrollo progresivo del DI ha producido ciertos efectos en la formación del DI consuetudinario, bajo formas o modalidades que Jiménez de Aréchaga ha descrito como efecto declarativo, efecto cristalizador y efecto constitutivo o generador. De acuerdo con la jurisprudencia del TIJ, la doctrina ha recogido y sistematizado esos tres supuestos de interacción entre costumbre y tratado, a saber: 1. Efecto declarativo. Una costumbre preexistente que es declarada o enunciada en un tratado. 2. Efecto cristalizador. Una costumbre en formación cristaliza en norma consuetudinaria mediante la adopción de un tratado. 3. Efecto constitutivo o generador. Formación de una costumbre a partir de la disposición de un tratado gracias a una práctica posterior constante y uniforme de los Estados conforme con dicha disposición. Es evidente que esta interacción entre costumbre y tratado puede conducir a la existencia paralela de reglas de contenido idéntico, pero de distinta naturaleza normativa (consuetudinaria y convencional), lo que debe ser tenido muy en cuenta al aplicarlas. La regla es que ambas normas conservan una existencia propia y autónoma al objeto de su aplicación, sin que quepa ninguna confusión entre ellas. En otros términos, la aplicación 15    

e interpretación del DI consuetudinario y del DI convencional se rigen por reglas diferentes porque se trata de fuentes o vías normativas de distinta naturaleza, sin que la posible coincidencia de los contenidos de conducta establecidos en algunas de sus normas modifique en nada este hecho. Así, por ejemplo, ya sabemos que un Estado puede oponerse a que se le aplique una norma consuetudinaria a la que se haya opuesto de forma inequívoca y persistente desde su origen (regla de la objeción persistente), regla que vendría a equivaler mutatis mutadis a la establecida en el art. 34 del Convenio de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, donde se afirma en principio que un “tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento”. Ahora bien, el DI consuetudinario desconoce la institución de las reservas, tan propia del DI convencional, por la que se permite a un Estado parte en un tratado excluir la aplicación de ciertas obligaciones del tratado o restringir su alcance en sus relaciones mutuas con el resto de Estados parte; institución que no tiene parangón en el DI consuetudinario, que no admite estos matices formales. Ello puede conducir a que una determinada obligación internacional que no sea de aplicación a un Estado en tanto que contenida en una norma convencional, porque haya hecho expresa reserva de ella, pueda serle de aplicación en tanto que contenida en una norma consuetudinaria general, siempre que no se haya opuesto de manera inequívoca y persistente a ella. Efecto declarativo La interacción declarativa se refiere al supuesto de una costumbre ya existente que es recogida y declarada en un convenio codificador de ámbito multilateral, con el efecto general de precisarla y sistematizarla por escrito, además de servir como prueba suficiente de la presencia del elemento espiritual (opinio iuris) imprescindible para determinar la existencia de dicha costumbre. El elemento clave de este efecto lo constituye la adopción y posterior entrada en vigor del tratado: desde ese momento, un determinado contenido de conducta rige simultánea y paralelamente en el plano consuetudinario (para los Estados que han seguido cierta práctica concordante con ese contenido de conducta) y en el convencional (para los Estados parte en el tratado que declara la norma consuetudinaria). En algunos casos, no es necesario que el tratado entre en vigor para que produzca este efecto declarativo o cualquier otro efecto (el cristalizador o el constitutivo), pudiendo valer como prueba de la existencia de una costumbre el simple acuerdo general oficioso mantenido durante cierto tiempo y sobre un determinado contenido de conducta en el seno de una conferencia codificadora de ámbito universal, siempre que la práctica coetánea haya sido respetuosa con dicho acuerdo. La Convención de 1982 sobre el Derecho del Mar, adoptada por la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, no entró en vigor hasta el 16 de noviembre de 1994, pero nadie duda de que dicha Convención ha declarado o bien cristalizado un gran número de normas consuetudinarias desde la fecha de su firma en 1982 e incluso antes. Lo mismo ocurrió con varias disposiciones del ya citado Convenio de 1969 sobre el Derecho de los Tratados antes de su entrada en vigor el 25 de enero de 1980, que fueron previamente aplicadas por el TIJ en casos sometidos a su juridicción, al entender que se limitaban a declarar o enunciar normas consuetudinarias ya existentes 16    

sobre la terminación y suspensión de la aplicación de los tratados (nos referimos a los artículos 60 a 62 del Convenio de 1969). Efecto cristalizador Este efecto se distingue por la existencia de una norma consuetudinaria en vías de formación, que logra cristalizar formalmente en virtud de un acto suficientemente relevante, ya sea: • •

La adopción de un tratado multilateral que recoja el mismo contenido de conducta objeto de la práctica consuetudinaria anterior al tratado. Cualquier otra prueba o manifestación de su aceptación general por los Estados participantes en un proceso codificador, aunque dicha aceptación no tenga rango normativo.

En este supuesto, la norma así cristalizada obliga en el plano consuetudinario a todos los Estados que no se hayan opuesto expresamente a la misma, y en el plano convencional a todos los Estados parte en el tratado o participantes en el proceso codificador. Efecto constitutivo o generador Este efecto se caracteriza porque ciertas disposiciones de un tratado se convierten en modelo de la conducta subsiguiente de los Estados en el plano consuetudinario, dando lugar a una norma de DI consuetudinario si la práctica posterior es suficientemente constante y uniforme. De acuerdo con la jurisprudencia del TIJ, es preciso que se cumplan ciertos requisitos: •

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La regla convencional que origina el proceso debe tener carácter normativo, es decir, debe ser una regla general válida para un número indeterminado de situaciones de hecho idénticas o análogas, o, al menos, debe poseer la capacidad necesaria para constituirse en una norma general porque su contenido de conducta así lo permita. La práctica posterior debe ser general, uniforme y constante en el mismo sentido de la disposición convencional invocada.

El elemento clave de este efecto radica en la práctica subsiguiente al tratado de los Estados no parte, cuya conducta será determinante en la formación de la costumbre por no estar obligados en principio a comportarse en el sentido que invocan las disposiciones convencionales; en el bien entendido que, en este supuesto, el silencio de los terceros Estados no podrá interpretarse nunca como una aquiescencia o aceptación tácita de dichas disposiciones convencionales, tal como ocurre en el proceso normal de formación de las normas consuetudinarias. La interacción entre costumbre y resoluciones de la AG Las resoluciones de la AG, desprovistas en principio de obligatoriedad, pueden servir de cauce o instrumento para la creación de normas de DI.

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Un amplio sector de la doctrina sostiene que una resolución bajo forma de declaración de la AG puede declarar o confirmar normas consuetudinarias ya vigentes, contribuyendo tanto a precisar y sistematizar el elemento material de la costumbre como a probar la opinio iuris generalis que la sustenta (efecto declarativo, análogo al que produce un convenio declarativo). En otras ocasiones, una resolución bajo forma de declaración, que desarrolla y precisa alguno de los grandes principios de la Carta o que contiene nuevos principios de DI, permite cristalizar una norma consuetudinaria en vías de formación gracias, por ejemplo, a su adopción unánime por la AG (efecto cristalizador, análogo al que produce un convenio del mismo carácter), o bien puede ser el origen de una futura norma consuetudinaria si la práctica posterior de los Estados confirma su valor jurídico (efecto constitutivo, análogo al que produce un convenio innovador). Los actos unilaterales del Estado Concepto y elementos del acto unilateral Entendemos por acto jurídico unilateral una manifestación de voluntad de un solo sujeto del DI, cuya validez no depende prima facie de otros actos jurídicos y que tiende a producir efectos para el sujeto que la emite y para terceros en determinadas circunstancias. Elementos El acto unilateral requiere una manifestación de voluntad que emane de una autoridad con competencia o poder suficiente para obligar al Estado que representa. La manifestación de voluntad debe ser hecha por un solo sujeto internacional. Es precisamente este hecho una de las características esenciales de la unilateralidad del acto jurídico. La validez de un acto unilateral no depende prima facie de otros actos jurídicos en el estado actual de desarrollo del DI. Lo anterior no quiere decir que un acto unilateral sea per se y en todos los casos lícito, que no pueda ser declarado nulo, que sea siempre eficaz y que su invalidez no pueda estar contemplada en una norma de DI convencional o consuetudinario. Los actos unilaterales tienden finalmente a producir efectos jurídicos para el sujeto autor de la declaración de voluntad, salvo que a éstos se les haga depender de una condición y mientras ésta no se cumpla. Es lógico que el sujeto internacional autor de la declaración de voluntad pretenda que surta ésta determinados efectos, pero habrá que examinar en cada categoría de actos, e incluso en cada uno de ellos en particular, cuáles sean sus efectos en concreto. Efectos del acto unilateral Es posible que declaraciones unilaterales tengan el efecto de crear obligaciones jurídicas para su autor, si tal es la intención de éste. En términos generales, el Estado queda vinculado por sus propias declaraciones, lo que significa que el contenido de un acto 18    

unilateral es oponible al autor del mismo en virtud del principio de la buena fe, declarado por la Resolución 2625 de la AG como uno de los principios constitucionales del ordenamiento internacional contemporáneo. La oponibilidad de los actos unilaterales a su autor se ha explicado a veces como una consecuencia de la recepción por el DI de la institución conocida en el Derecho inglés como Estoppel y, más concretamente, de la más importante de las distintas clases de Estoppel: el “Estoppel by representation”. Ahora bien, no parece que la institución del Estoppel pueda explicar la totalidad de los efectos de los actos unilaterales y del comportamiento de los Estados. En cambio, sí puede explicar y fundamentar todos esos efectos el principio de la buena fe, tal y como se formula en la citada Resolución 2625 de la AG. Oponibilidad de los actos unilaterales frente a terceros Estados La otra cara del problema se refiere a si los actos unilaterales producen efectos respecto a terceros Estados o no. En el estado actual de desarrollo del DI la contestación debe ser negativa, ya que por definición los actos unilaterales sólo atribuyen derechos a terceros, pero no obligaciones. Examen de algunos actos unilaterales El reconocimiento Según la mayoría de los autores, se entiende por reconocimiento una declaración de voluntad unilateral, por la cual un sujeto de DI constata la existencia de un hecho, de una situación o de una pretensión y expresa su voluntad de considerarlas como legítimas. El reconocimiento se emplea con gran frecuencia y puede abarcar las siguientes declaraciones: • • •

La constatación de la existencia de hechos, como el nacimiento de un Estado o el cambio de un Gobierno. La constatación de la existencia de situaciones, como puede ser la de guerra. La constatación de la existencia de pretensiones de terceros, como puede ser la ampliación del mar territorial a efectos de pesca.

La renuncia y el desistimiento La renuncia ha sido definida como la manifestación de voluntad de un sujeto, dirigida a abandonar un derecho o poder propios con la finalidad de provocar su extinción. Un subtipo de renuncia es el desistimiento, bastante empleado en el campo del derecho procesal internacional. La notificación Según Rousseau, es un acto por el que se pone en conocimiento de un tercero un hecho, una situación, una acción o un documento, del que se pueden derivar efectos jurídicos y que será en consecuencia considerado como jurídicamente conocido por aquel a quien se dirigió. 19    

La notificación es una institución muy utilizada en el DI. Tiene dos variantes: 1. Notificación obligatoria, en aquellos casos en que se ordene en un tratado. Ejemplo: el previsto en el art. 7 del Tratado de la Antártida de 1959, que obliga a notificar las expediciones que se envíen al continente antártico; el previsto en el art. V del Tratado de 27 de enero de 1969, relativo a la notificación de todo fenómeno peligroso descubierto en el espacio extraatmosférico. 2. Notificación facultativa. Por ejemplo, la relativa a la declaración de neutralidad en la guerra o la ruptura de relaciones diplomáticas. La promesa Podemos definirla como la manifestación de voluntad de un Estado, destinada a asumir una determinada conducta de hacer o de no hacer en las relaciones con otros Estados respecto de una situación concreta. Podríamos mencionar, a título de ejemplo, la reiterada promesa de las antiguas autoridades soviéticas de no usar en primer lugar las armas nucleares. 04. Los tratados internacionales (I) Contenidos 1. 1 Concepto de tratado 2. 2 Clases de tratado 3. 3 Fases de la celebración de los tratados 1. 3.1 Otorgamiento de los plenos poderes 2. 3.2 Negociación 1. 3.2.1 Su desarrollo 2. 3.2.2 El fin de la negociación propiamente dicha: la adopción y autenticación del texto 3. 3.3 Manifestación del consentimiento 1. 3.3.1 Manifestación del consentimiento con reservas 4. 3.4 Desde la manifestación del consentimiento a la entrada en vigor 1. 3.4.1 La entrada en vigor 2. 3.4.2 El depositario de los tratados multilaterales 4. 4 Órganos competentes para la celebración de los tratados según el Derecho Internacional 1. 4.1 Regla General 2. 4.2 Reglas específicas 3. 4.3 Artículo 8 CV Concepto de tratado Según el art. 2.1.a) del Convenio de Viena de 1969, “se entiende por Tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho 20    

Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o en más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”. Esta definición limita la aplicación de la Convención a los acuerdos concertados: • • •

En forma escrita, ya sea en un instrumento único o en varios conexos. Entre Estados. Los regidos por el DI, pero sin que importe la denominación que reciban (Acuerdo, Convención, Carta, Compromiso, Concordato, Modus vivendi, Pacto, Protocolo, Estatuto, etc.).

No obstante, como el art. 3 CV prevé que la no aplicación del Convenio a los acuerdos celebrados en forma no escrita o entre Estados y otros sujetos de DI no afecta al valor jurídico de tales acuerdos, podemos considerar acuerdos internacionales a: •

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Los concertados entre Estados, entre Estados y otros sujetos de DI (por ejemplo, organizaciones internacionales) o entre otros sujetos entre sí (por ejemplo, entre organizaciones internacionales). Por el contrario, no son acuerdos internacionales los concluidos entre personas privadas o entre Estados y personas privadas. Los concertados en cualquier forma o bajo cualquier denominación, siempre que supongan un acuerdo de voluntades entre sujetos de Derecho Internacional regido por el Derecho Internacional. Lo que caracteriza a un tratado es la naturaleza del acto o transacción contenida en el mismo y no su forma. El TIJ señaló que “un acuerdo internacional puede tener formas variadas y presentarse bajo denominaciones diversas”. La práctica internacional confirma que no es necesaria la forma escrita para que exista un acuerdo obligatorio entre las Partes. El DI no exige unas formas rígidas, dándose en la práctica una gran variedad de formas y siendo posible incluso la forma verbal. El TIJ en el Asunto de la delimitación marítima y cuestiones territoriales entre Qatar y Bahrein, llegó a considerar que existía un tratado en la Minuta firmada en diciembre de 1990 por los Ministros de Asuntos Exteriores de Bahrein, Qatar y Arabia Saudí.

La inexistencia de un poder legislativo institucionalizado en la Comunidad internacional ha conferido al Tratado internacional una importancia primordial como medio de creación y de codificación, tanto de las normas internacionales no escritas como de las que adolecen de falta de precisión por encontrarse dispersas en varios Tratados. El desarrollo del Derecho internacional y su codificación en esta materia se ha venido realizando preferentemente por la Comisión de Derecho Internacional de la ONU y en grandes Conferencias auspiciadas por las NU. Entre ellas cabe citar: • •

La reunida en Viena en dos períodos de Sesiones (1968 y 1969), que elaboró la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados entre Estados. La que elaboró la Convención de Viena de 1986 sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales.

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Clases de tratado Los Tratados internacionales pueden clasificarse: •

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Por el número de Partes contratantes o Bilaterales. Los concertados entre dos sujetos internacionales. o Plurilaterales o multilaterales. En los que participan más de dos sujetos. Pueden ser: § Restringidos. Abiertos a un número determinado de Estados. § Generales. Con vocación de universalidad. Por el grado de apertura a la participación o Abiertos. A los que se puede llegar a ser Parte en los mismos aunque no se haya tomado parte en su proceso de formación. o Cerrados. Aquellos que quedan restringidos a los participantes originarios en los mismos y en los que la participación de un nuevo Estado supone la creación de un nuevo acuerdo entre los participantes originarios y el nuevo Estado. o Semicerrados. Aquellos en que otros Estados pueden llegar a ser Partes, distintos a los Estados originarios, pues figuran en una lista anexa al tratado o bien se prevé en el propio Tratado un procedimiento particular de adhesión y también por el envío de una invitación de los Estados originarios para que otros Estados se adhieran al Tratado. Por la materia objeto del Tratado o Existen tratados de carácter político, económico, cultural, humanitario, consulares, de establecimiento, etc. Por su función de creación de obligaciones o Tratados-contrato. Los que prevén un intercambio de prestaciones entre los contratantes. o Tratados-ley. Los que intentan crear una norma de carácter general aplicable a toda la CI o a una parte de ella. Por la naturaleza de los sujetos que participan o Entre Estados, entre Estados y otros sujetos del DI. Los concordatos de la Santa Sede con los Estados o los acuerdos de sede entre una organización internacional y el Estado en que ésta tiene su sede u oficina principal. o Entre otros sujetos de DI. Acuerdos de las organizaciones entre sí. Por su duración o Con un plazo de duración determinado, pasado el cual se extinguen. o De duración indeterminada, salvo denuncia. o Prorrogables, bien expresa o tácitamente. Es muy frecuente la cláusula de prórroga tácita por períodos determinados, salvo denuncia expresa dentro de un término preestablecido. Por la forma de conclusión o Tratados concluidos en forma solemne. Su perfeccionamiento exige un acto de ratificación autorizada por el Parlamento, la intervención en su proceso formativo del Jefe del Estado como órgano supremo en las relaciones internaciones y el intercambio o depósito de los instrumentos de ratificación. o Acuerdos concluidos en forma simplificada. Obligan en virtud de un acto distinto a la ratificación, manifestándose el consentimiento mediante la 22  

 

autenticación del texto del acuerdo o por un acto posterior a la autenticación, distinto de la ratificación, como la aprobación, la notificación, la aceptación o la adhesión. Fases de la celebración de los tratados Podemos distinguir con Sinclair las cuatro siguientes fases: 1. Otorgamiento de los plenos poderes 2. Negociación 3. Manifestación del consentimiento o De forma plena (la ratificación u otras formas) o De forma incompleta (consentimiento con reservas) 4. Entrada en vigor Otorgamiento de los plenos poderes El otorgamiento de los plenos poderes para negociar, autenticar o adoptar el futuro Tratado constituye una fase previa, durante la cual las autoridades nacionales competentes designan a sus representantes. Esta fase transcurre dentro de cada Estado y no trasciende todavía al exterior. Según el art. 2, apartado 1.c) de la Convención de Viena, se entiende por “plenos poderes” un documento que emana de la autoridad competente del Estado, y por el que se designa a una o varias personas para representar al Estado en la negociación, la adopción o la autenticación del texto de un Tratado, para expresar el consentimiento del Estado en obligarse por un Tratado o para ejecutar cualquier acto con respecto a un Tratado. La Convención de Viena deja al Derecho interno de cada Estado la reglamentación de las facultades concretas que corresponden a cada órgano en particular para actuar en el campo de las relaciones internacionales, limitándose a establecer una regla general y varias específicas respecto de quién se considera internacionalmente capacitado para obligar a su Estado por medio de los Tratados (art. 7 y 8 de la Convención de Viena). Negociación Su desarrollo La negociación consiste en la presentación de propuestas y contrapropuestas por parte de los representantes, que son debatidas por las delegaciones, que las aceptan, rechazan o procuran enmendar. En contraste con la fase anterior, la fase de negociación transcurre en un marco internacional, ya que durante ella los representantes se reúnen en un lugar y en una época preestablecida a fin de estudiar conjuntamente las posibilidades efectivas de llegar a un entendimiento en una determinada materia. Buscan acercar sus posiciones sobre puntos concretos, objeto de la negociación misma y elaboran un proyecto de acuerdo destinado a pasar a una fase ulterior. 23    

El fin de la negociación propiamente dicha: la adopción y autenticación del texto La fase de negociación culmina con la adopción y la autenticación del texto, actos que acreditan que el texto adoptado es el convenido, pero que no lo convierten todavía en obligatorio para los Estados. La autenticación del texto es un acto jurídico que da fe de la veracidad del texto adoptado, el cual quedará establecido como auténtico y definitivo. El art. 10 del Convenio de Viena reglamenta las formas de autenticar en orden sucesivo y excluyéndose unas a otras: • • •

La que se prescriba en el texto del Tratado. Las que convengan a los Estados que hayan participado en la elaboración. Mediante la firma, la firma ad referendum o la rúbrica de los representantes puesta en el texto del Tratado o en el Acta final de la Conferencia en la que figure el texto.

Con la autenticación termina la elaboración material del texto del tratado, pero los Estados negociadores no están todavía obligados por el tratado. La vinculación jurídica sólo se producirá con la manifestación del consentimiento. No obstante, esto no significa que la autenticación no produzca ya ciertos efectos jurídicos derivados esencialmente del principio de la buena fe. La autenticación del texto de un tratado multilateral por un número muy significativo de Estados puede llegar a tener un efecto político y jurídico que vaya mucho más allá de la simple autenticación, pudiendo incidir, por ejemplo, en la formación de normas consuetudinarias. Un claro ejemplo de esta situación se dio con la cristalización de normas consuetudinarias tras la adopción del Convenio de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar de 1982 antes de su entrada en vigor en 1994. Manifestación del consentimiento La fase de la manifestación del consentimiento es capital, porque sin la prestación del consentimiento por parte del sujeto internacional negociador el Tratado no le obliga. La prestación del consentimiento transforma al “Estado negociador” en “Parte Contratante” y con la entrada en vigor, en Parte en el Tratado o Acuerdo. El consentimiento puede manifestarse: •

De forma plena, sobre el conjunto del Tratado. A su vez, este consentimiento pleno puede manifestarse de varias formas: o La ratificación. Ratificación equivale a aprobación o, más exactamente, confirmación. o No obstante, es importante distinguir la “ratificación” o “autorización” del Parlamento, que es un acto de Derecho interno, de la ratificación internacional del Tratado como forma de manifestación del consentimiento. o Otras formas de manifestación del consentimiento. Según el art. 11 del Convenio de Viena son: la firma, el canje de instrumentos que 24  

 

•

constituyen un Tratado, la aceptación, la aprobación, la adhesión o en cualquier otra forma que se hubiere convenido. De forma incompleta, con reservas.

Manifestación del consentimiento con reservas Concepto y fundamento de las reservas La reserva es una declaración de voluntad de un Estado que va a ser Parte en un Tratado, formulada en el momento de su firma, de su ratificación o de su adhesión, con el propósito de no aceptar íntegramente el régimen general del Tratado, excluyendo de su aceptación determinadas cláusulas o interpretándolas para precisar su alcance respecto del Estado autor de tales declaraciones, y que, una vez aceptada expresa o tácitamente por todos los demás contratantes o algunos de ellos, forma parte integrante del Tratado mismo. En la práctica, las reservas aparecen en el siglo XIX con la aparición de los Tratados multilaterales. Su fundamento teórico consiste en que si la soberanía estatal permite a un Estado lo más (no ratificar un Convenio que ha firmado o no formar parte del mismo en contra de su voluntad), debería permitirle lo menos (excluir una determinada cláusula o darle su alcance específico). La razón de ser práctica de las reservas es el deseo de que participen en los Tratados multilaterales el mayor número de Estados posibles, aunque sea formulando reserva. No parece relevante la aplicación de esta institución a los Tratados bilaterales. En estos últimos no cabe plantear dos regímenes jurídicos diferentes para cada una de las partes contratantes en sus relaciones mutuas. Ello equivaldría en realidad a considerar que no han llegado a un acuerdo. En los Tratados bilaterales, cuando una de las partes estima que alguna de las cláusulas no debería ser aplicada, lo que debe hacer es renegociar el Tratado. Clases de reservas •

•

Por el alcance de sus efectos jurídicos o Reservas que afectan a determinadas disposiciones de un Tratado. o Reservas que afectan al tratado en su conjunto con respecto a ciertos aspectos específicos (denominada reserva transversal). La práctica de las denominadas reservas transversales es muy corriente y suelen excluir o limitar la aplicación del Tratado en su conjunto a ciertas categorías de personas; a determinados objetos (especialmente vehículos); a ciertas situaciones (p.e. que determinados servicios estén en funcionamiento); a determinados territorios; a algunas circunstancias determinadas (p.e. estado de guerra). Por su objeto o Reservas de exclusión de cláusulas. Si los Estados que las formulan tratan de evitar todos o alguno de los efectos jurídicos que se derivan de la cláusula o cláusulas objeto de la reserva.

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Reservas de modificación de cláusulas. Si el sujeto que la formula pretende cumplir una obligación prevista en el Tratado de una manera diferente pero equivalente a la impuesta por el Tratado. o Reservas interpretativas de tales cláusulas. Si el sujeto que la formula condiciona su consentimiento a una determinada interpretación de la cláusula objeto de la reserva. Por el momento en que se formulen o Reservas formuladas durante la negociación. No fueron acertadamente admitidas por el Convenio de Viena. o Reservas formuladas en el momento de la firma de un Tratado que haya de ser objeto de ratificación, aceptación o aprobación. Deben ser confirmadas formalmente por el Estado autor de la reserva al manifestar el consentimiento, considerándoselas hechas en la fecha de su confirmación. o Las reservas pueden formularse también en el momento de la aprobación, la ratificación, la aceptación y la adhesión al Tratado, así como en el momento en que se realiza una notificación de sucesión en un Tratado. o

•

Funcionamiento Dentro del funcionamiento de las reservas podemos distinguir varios momentos: 1. El de su formulación o La regla general es que el Estado puede realizar reservas al Tratado en el momento de la firma, la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión, salvo: § Que las reservas estén prohibidas por el Tratado. § Que el Tratado disponga qué reservas pueden hacerse y que la reserva propuesta no figure entre ellas. § Que la reserva propuesta sea incompatible con el objeto y fin de la Convención. o La exigencia de compatibilidad de la reserva con el objeto y fin del Tratado trata de impedir que la reserva desnaturalice los intereses protegidos por el Tratado. 2. El de la aceptación de la reserva por los otros Estados Partes o La aceptación puede hacerse de forma tácita o expresa: § Tácita. Una reserva es aceptada por los demás Estados contratantes: § Cuando está expresamente autorizada por el Tratado, a menos que en el mismo se disponga que sea exigida la aceptación de los demás Estados contratantes. § Cuando formulada una reserva por un Estado, otro u otros Estados no han formulado ninguna objeción a la misma dentro de los doce meses siguientes a la fecha en que hayan recibido la notificación de la reserva o en la fecha en que hayan manifestado su consentimiento en obligarse por el Tratado, si esta última es posterior. § Expresa. Se requiere la aceptación expresa en los siguientes supuestos: 26    

Cuando del número reducido de Estados negociadores del Tratado y de su objeto y fin se desprende que la integridad del mismo es una condición esencial del consentimiento de cada uno de ellos en obligarse por el Tratado. § Se requiere también la aceptación expresa respecto de las reservas formuladas a los instrumentos constitutivos de las Organizaciones Internacionales por el Órgano competente de éstas, salvo que en el Tratado se disponga otra cosa. 3. El de la retirada de las reservas y de las objeciones o Regla general § Tanto las reservas como las objeciones a las mismas pueden ser retiradas en cualquier momento. o Reglas específicas § No se aplica la regla general cuando el tratado dispusiere lo contrario. § Para que la retirada de una reserva produzca efectos respecto a otro Estado contratante es preciso que éste reciba la notificación de la retirada. § La retirada de una objeción a una reserva sólo surtirá efectos cuando su notificación sea recibida por el Estado autor de la reserva. §

Reglas de procedimiento: • • •

Deberá usarse la forma escrita tanto en la formulación como en la retirada de reservas y objeciones, así como en el caso de aceptación expresa. Las reservas a la firma seguida de ratificación, aceptación, etc. habrán de ser confirmadas al prestar el consentimiento definitivo. La aceptación expresa a una reserva o la objeción, hechas en momentos anteriores a la confirmación, no tendrán que ser reconfirmadas por los Estados reservante u objetante.

Efectos •

•

Efectos entre los Estados que no han formulado reservas. o Estas reservas no producen ningún efecto jurídico entre ellos y no modificarán las relaciones entre los mismos. Efectos entre el Estado reservante y los que no han formulado reservas. o Si la reserva ha sido aceptada por todas las Partes, el Estado reservante es Parte en el Tratado y sus obligaciones quedan modificadas respecto a los otros Estados no reservantes, así como las obligaciones de estos últimos respecto de aquél quedan también modificadas en la misma medida. o Si la reserva ha sido aceptada sólo por algún Estado contratante, el Estado reservante será Parte en el Tratado en relación con el Estado o Estados que las hayan aceptado si el Tratado ya está en vigor o cuando entre en vigor para ambos Estados. Las obligaciones dimanantes del Tratado quedarán modificadas entre los Estados aceptante y reservante en la medida que incida en ellas la reserva. 27  

 

o

Si el Estado objetante manifiesta inequívocamente que la reserva impide para él la entrada en vigor del Tratado, éste no entrará en vigor entre el Estado objetante y reservante. En caso contrario, es decir, cuando el Estado objetante no “manifieste inequívocamente” su intención de que el tratado no entre en vigor, éste surtirá sus efectos entre los Estados objetante y reservante, si bien quedando excluida la aplicación entre ambos Estados de la cláusula o cláusulas afectadas por la reserva.

Desde la manifestación del consentimiento a la entrada en vigor La entrada en vigor Se entiende por entrada en vigor de un Tratado el momento en que comienza su vigencia. En los Tratados bilaterales, la entrada en vigor suele coincidir con la prestación del consentimiento. No obstante, especialmente en las grandes Convenciones multilaterales, la entrada en vigor suele hacerse depender cada vez más de la recepción de un determinado número de ratificaciones o adhesiones (manifestación del consentimiento) y del trascurso de un plazo tras la citada recepción. Un principio básico en esta materia es el de la irretroactividad, ya recogido en la jurisprudencia internacional y consagrado en el art. 28 del Convenio de Viena. Las excepciones al principio de irretroactividad son las siguientes: • •

Cuando las Partes en el Tratado así lo hayan convenido. Cuando la retroactividad se deduzca del propio Tratado o conste de otro modo.

Aunque por regla general los Tratados comienzan a surtir efecto a partir de su entrada en vigor, este no es siempre el caso. Para fijar el comienzo de la obligatoriedad y de la aplicabilidad, la Convención de Viena combinó el criterio del momento de otorgamiento del consentimiento con el de voluntad de las partes: •

•

Respecto de los Estados que hayan manifestado el consentimiento antes de la entrada en vigor. El Tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha que en el mismo se disponga o cuando lo acuerden los Estados negociadores o, a falta de disposición o acuerdo expreso, cuando haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores. Respecto de los Estados que hayan manifestado el consentimiento después de la entrada en vigor. El Tratado entrará en vigor para cada Estado en particular a partir del momento en que manifiesten su consentimiento, salvo que el Tratado disponga otra cosa.

El depositario de los tratados multilaterales La institución del depositario nace a fin de facilitar la solución de una serie de necesidades propias de los tratados multilaterales. Una vez ratificado un tratado bilateral se procederá al intercambio de instrumentos de ratificación entre ambas Partes Contratantes, cada una de las cuales tendrá así 28    

constancia del otorgamiento por la otra de su consentimiento en obligarse. Ahora bien, dado que el número de Partes Contratantes de los tratados multilaterales puede ser muy elevado, el intercambio de los instrumentos de ratificación o de adhesión y el cumplimiento de las demás obligaciones se complican extraordinariamente, ya que, por ejemplo, cada una de las Partes tendría que proceder a tal intercambio con todas las demás. De ahí que se creara la figura del depositario para los tratados multilaterales, con el fin de facilitar y agilizar el desempeño de las funciones características de estos tratados. En la práctica se fue imponiendo designar un solo depositario para que custodie el ejemplar original del Tratado y centralice la recepción de instrumentos de ratificación, adhesión, reservas, etc. y efectúe una serie de operaciones. La Convención de Viena reglamenta muy cuidadosamente todo lo referente al depositario en los artículos 76 y 77, que sistematizamos de la forma siguiente: •

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Determina quiénes pueden ser depositarios, cuya designación se hará por los Estados negociadores en el propio Tratado o de cualquier otro modo. La función del depositario podrá recaer en uno o en varios Estados, en una Organización internacional o en el funcionario administrativo principal de tal Organización. Dentro de las funciones del depositario, podemos distinguir: o Funciones de archivero y notariales. Destacamos las funciones de custodiar el texto del Tratado y otros instrumentos, notificaciones y comunicaciones relativas al Tratado y registrarlo en la Secretaría de las NU. o Funciones de recepción, información y transmisión. Dentro de ellas distinguimos las de recibir las firmas del Tratado, notificaciones y comunicaciones relativas al mismo; las de informar a las Partes y otros Estados facultados para serlo de los actos, notificaciones y comunicaciones relativas al Tratado, incluidas las reservas y declaraciones interpretativas; la función de transmitir a los Estados el texto y demás instrumentos relativos al Tratado, etc.

Órganos competentes para la celebración de los tratados según el Derecho Internacional Los sujetos internacionales, como entes colectivos, tienen que obrar a través de personas individuales que actúan en su condición de órganos, ya sean del Estado, ya sean de una organización internacional. Las facultades concretas que corresponden a cada órgano en particular para actuar en el campo de las relaciones internacionales es una cuestión que corresponde reglamentar al Derecho interno de cada uno de los Estados. El problema que interesa al DI es saber a quién se considera, desde el punto de vista internacional, capacitado para obligar a su Estado por medio de Tratados. El Convenio de Viena se ocupa de ello en los art. 7 y 8, expresando una regla general y varias específicas. Regla General Tanto para la adopción y autenticación del texto como para la manifestación del consentimiento, se considera que representan al Estado: 29    

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Los que estén provistos de plenos poderes. Cuando de la práctica o de otras circunstancias se deduzca que los Estados han considerado a la persona como su representante, sin necesidad de plenos poderes.

Reglas específicas Las reglas específicas prevén que, en virtud de sus funciones y sin tener que presentar plenos poderes, se consideran facultados: • • •

Al Jefe del Estado, al Jefe del Gobierno y al Ministro de Asuntos Exteriores para todos los actos relativos a la celebración de un tratado. A los Jefes de Misión diplomática para la adopción del texto de los Tratados con el Estado ante el que se encuentren acreditados. A los Representantes ante una Conferencia internacional o ante una Organización internacional o uno de sus órganos para la adopción del texto de un Tratado en tal Conferencia, Organización u Órgano.

Artículo 8 CV Cabe que lo ejecutado por una persona no autorizada pueda surtir efectos si posteriormente fuera confirmado por el Estado en cuya representación se había considerado autorizado a actuar. 05. Los tratados internacionales (II) Contenidos 1. 1 La conclusión de los tratados en el Derecho español 1. 1.1 La negociación de los Tratados 1. 1.1.1 La representación de España 2. 1.1.2 La iniciativa exclusiva del Gobierno 3. 1.1.3 La participación de las Comunidades Autónomas 2. 1.2 La adopción y autenticación de los Tratados 3. 1.3 La manifestación del consentimiento 1. 1.3.1 Tratados que exigen la autorización previa por las Cortes Generales 2. 1.3.2 Información a las Cortes Generales sobre los restantes Tratados 3. 1.3.3 La manifestación del consentimiento 2. 2 La calificación del contenido del tratado 3. 3 Los acuerdos políticos o no normativos 4. 4 El control previo de la constitucionalidad de los tratados La conclusión de los tratados en el Derecho español Para el desarrollo de este apartado tendremos en cuenta la regulación que se contempla sobre esta materia en la Constitución española de 1978, así como el Decreto 801/1972, de 24 de marzo, que regula la actividad de la Administración del Estado en materia de 30    

tratados internacionales, en la medida en que no se oponga a lo establecido en la Constitución. Este Decreto está inspirado, en cuanto a terminología y fines, en el Convenio de Viena. La negociación de los Tratados La representación de España De conformidad con el Decreto 801/1972, de 24 de marzo, pueden representar a España en la negociación y adopción del texto de Tratados, sin necesidad de plenipotencia, el Jefe del Estado, el Presidente de Gobierno, el Ministro de Asuntos Exteriores, los Jefes de Misiones diplomáticas y de las Misiones Permanentes, añadiendo la categoría de Jefes de Misiones especiales. Otras personas que lleven a cabo la negociación han de estar provistas de la plenipotencia que les acredite como representantes de España para la negociación u otros actos de la celebración. La plenipotencia o plenos poderes es un documento que emana de la autoridad competente de un Estado y por el que se designa a una o a varias personas para representar al Estado en la negociación, la adopción o para ejecutar cualquier otro acto con respecto a un tratado. La plenipotencia es extendida en España por el Ministro de Asuntos Exteriores en nombre del Rey. Debe expresar los actos para los que se extiende (en España para la negociación, adopción y autenticación ad referendum). Los representantes de España en la negociación de un Tratado se atendrán al contenido y alcance de la autorización (otorgada por el Consejo de Ministros), así como a las instrucciones que les dé el Ministro de Asuntos Exteriores, al que tendrán informado del desarrollo de la negociación. Estas instrucciones tienen un carácter confidencial y los representantes de España en una negociación deben obrar, en consecuencia, con discreción. La iniciativa exclusiva del Gobierno El artículo 97 CE establece que “El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes” El art. 97 CE establece el marco general de las competencias del Gobieno de la Nación, entre las que se encuentra la política exterior. El Gobierno posee la iniciativa exclusiva en materia de negociación y, en su conjunto, de celebración de Tratados y también una acentuada discrecionalidad en el desarrollo de sus fases, paliada tan sólo por el control parlamentario previsto en los arts. 66.2, 93 y 94.1 CE. Dentro del Gobierno la negociación es competencia del Ministerio de Asuntos Exteriores, previa autorización del Consejo de Ministros. La participación de las Comunidades Autónomas El art. 149.1.3º CE reserva al Estado la competencia exclusiva sobre las “relaciones internacionales”. No obstante, la noción de relaciones internacionales debe ser entendida de forma proporcionada y equilibrada entre dos aspectos: de un lado, el 31    

sentido necesariamente unitario de la acción exterior del Estado y, de otro, la distribución constitucional de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, que la Constitución reconoce y garantiza. La participación de las Comunidades Autónomas en la formación de la voluntad exterior del Estado se concreta básicamente en dos tipos de actuaciones: 1. La solicitud de las Comunidades Autónomas al Gobierno o Las CCAA pueden instar al Gobierno de la Nación para que concluya tratados internacionales en relación con diversas materias de interés para las mismas. Estas materias pueden ser las siguientes: § Tratados que permitan el establecimiento de relaciones culturales con Estados con los que determinadas CCAA presentan particulares vínculos culturales, lingüísticos o históricos. § Tratados con Estados donde residan ciudadanos de una Comunidad Autónoma para la adecuada protección de su identidad social y cultural. o Algo bien distinto a los tratados o acuerdos internacionales son los acuerdos de cooperación que las CCAA pueden celebrar con las instituciones públicas y privadas de los territorios y países donde se encuentran las comunidades regionales en el exterior o para la promoción de los intereses propios de las CCAA. En modo alguno tales acuerdos tienen naturaleza jurídica internacional. Son acuerdos no regidos por el Derecho internacional y, por tanto, fuera del ámbito del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Es decir, son acuerdos no normativos y, por tanto, no afectan a la reserva estatal. 2. El deber de informar del Gobierno a las Comunidades Autónomas o Prácticamente todos los Estatutos de Autonomía prevén que el Gobierno deberá informar a las Comunidades Autónomas sobre la elaboración de los Tratados internacionales cuando puedan afectar a materias de su competencia. o El momento más adecuado para proceder a la consulta sería antes y durante la negociación, en la medida en que ésta no se viese perjudicada, porque así el Estado podría tener en cuenta esos intereses específicos de las Comunidades Autónomas e incorporarlos a la posición nacional y defenderlos como voluntad del Estado español del que son parte integrante las Comunidades Autónomas. En todo caso, si el Gobierno no tuviera en cuenta el parecer de las Comunidades Autónomas ese momento, al menos deberían ser informadas antes de la prestación del consentimiento, de modo que el dictamen o parecer de las Comunidades Autónomas pudiera ser tenido en cuenta por las Cortes a efectos de dar su autorización para la prestación del consentimiento. La adopción y autenticación de los Tratados La adopción y autenticación del texto de un Tratado es competencia también del Gobierno. La autenticación se reduce, en realidad, a la rúbrica o a la firma puesta sobre el Tratado por parte del representante de España. No obstante, a tenor del art. 5.d) de la Ley 32    

50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno y del art. 13 del Decreto, se requiere la previa autorización del Consejo de Ministros para la firma. La firma o rúbrica de autenticación de un Tratado no hace obligatorio su contenido para los contratantes. Las únicas obligaciones que están presentes hasta esta fase son la general de obrar de buena fe y la de no frustar el objeto y el fin del Tratado. La manifestación del consentimiento Tratados que exigen la autorización previa por las Cortes Generales La naturaleza jurídica de la intervención de las Cortes consiste en una autorización y no en la manifestación del consentimiento en sí, que es un acto posterior y de relevancia internacional. Las Cortes Generales no ratifican los Tratados, ni se adhieren, ni los firman o aceptan. Lo que se recaba de las Cortes es su autorización como una condición previa para prestar el consentimiento del Estado para obligarse mediante Tratado cuando éste posee un determinado contenido o ciertos efectos. Para hacer mención a los Tratados que deben ser sometidos a la previa autorización de las Cortes los clasificaremos según requieran mayoría absoluta o simple del Congreso: •

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Tratados que requieren mayoría absoluta en el Congreso y simple en el Senado o Los que operan una atribución del ejercicio de competencias derivadas de la Constitución a favor de Instituciones u Organizaciones internacionales. Tratados que requieren mayoría simple o Necesitarán la autorización previa de las Cortes mediante votación por mayoría simple los siguientes tipos de Tratados: § Tratados de carácter político, entre ellos los Tratados de Paz. § Tratados de carácter militar. § Tratados que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el Título I de la Constitución. § Tratados que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública. § Tratados que supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución.

La iniciativa de recabar de las Cortes la autorización para la prestación del consentimiento del Estado corresponde también al Gobierno. Esta iniciativa se vincula a la dirección de la política exterior. El Gobierno debe solicitar de las Cortes la concesión de dicha autorización mediante el envío al Congreso de la siguiente documentación: correspondiente acuerdo del Consejo de Ministros, una copia autorizada del texto del Tratado y una Memoria que justifique la solicitud. Se hará constar igualmente, entre otros aspectos, los Estados u organizaciones internacionales que intervienen en la negociación y las reservas que se proponga formular España o que hayan sido formuladas por los demás Estados.

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El Gobierno tiene un plazo de noventa días desde que se adoptó el acuerdo del Consejo de Ministros (ampliable en casos justificados por otros noventa días); a su vez, el Congreso deberá adoptar el acuerdo de autorización en un plazo de setenta días. Las Cámaras pueden aprobar la autorización o denegarla, o en el caso de Tratados multilaterales proponer reservas o declaraciones o suprimir o modificar las que pretenda formular el Gobierno, etc. Si hubiera desacuerdo entre las dos Cámaras en torno a la concesión de la autorización, se intentará resolver mediante una Comisión Mixta, la cual presentará un texto que será sometido a votación de ambas Cámaras. Si no obtuviera la aprobación, decidirá el Congreso por mayoría absoluta. Información a las Cortes Generales sobre los restantes Tratados De los restantes Tratados que no se contemplan en los arts. 63.3, 93 y 94.1 CE, las Cortes serán simplemente informadas de su conclusión (art. 94.2 CE). Nada impide que el Gobierno informe a las Cortes durante su negociación y antes de la prestación del consentimiento. Igualmente las Cortes pueden ejercer el control sobre la acción exterior del Gobierno, requiriéndole explicaciones sobre las negociaciones de un Tratado u otros aspectos relacionados con el mismo. La manifestación del consentimiento La prestación del consentimiento para obligar a España mediante Tratado corresponde al Rey (art. 63.2 CE), pues es la más alta representación del Estado en las relaciones internacionales. Se trata de una facultad condicionada, que precisa de la autorización de las Cortes para los Tratados previstos en los arts. 63.3, 93 y 94.1 CE y del refrendo del Ministro de Asuntos Exteriores (art. 64.1 CE) para todos los Tratados. Realmente únicamente el Gobierno, reunido en Consejo de Ministros, puede decidir si se prestará o no el consentimiento del Estado para obligarse mediante Tratado (art. 5.d) de la Ley 50/1997, del Gobierno). Así pues, aunque las Cortes hayan dado su autorización, el Gobierno goza todavía de poder discrecional y podría, llegado el caso, no acordar la prestación del consentimiento. La calificación del contenido del tratado Se trata de saber qué Institución es la competente para calificar el contenido del Tratado y decidir cuál de los tres procedimientos constitucionales debe seguirse para su tramitación (autorización de las Cortes por mayoría absoluta, por mayoría simple o notificación a posteriori). Este problema intentó ser solucionado en la Ley Orgánica del Consejo de Estado de 1980. Su art. 22.1 da competencia a la Comisión Permanente del Consejo de Estado para que se pronuncie sobre la necesidad de autorización de las Cortes con carácter previo a la prestación del consentimiento del Estado. Ahora bien, el dictamen del Consejo de Estado no puede ser una calificación definitiva, pues este órgano consultivo de la Administración no puede vincular con su decisión al órgano de representación de 34    

la soberanía nacional. Parece obvio que, en situaciones comprometidas, se debió reconocer a las Cortes este poder de calificación. En último término, si las Cortes o el Gobierno no se conforman, se podría plantear un conflicto de competencias ante el Tribunal Constitucional. Podría llegarse a una violación del procedimiento constitucional o inconstitucionalidad externa, es decir, que el contenido del Tratado sea compatible con la Constitución, pero la forma de prestar el consentimiento sea inconstitucional, por no respetar las competencias de las Cortes. Este supuesto podría ser objeto de declaración de inconstitucionalidad mediante el recurso de inconstitucionalidad. Si el Tribunal Constitucional declarase la violación de la Constitución en la fase de manifestación del consentimiento, podría subsanarse en el sentido decidido por el Tribunal Constitucional, o bien la sentencia abriría la vía de la nulidad del Tratado en el plano internacional, de acuerdo con el art. 46 del Convenio de Viena. Los acuerdos políticos o no normativos En el caso de los llamados acuerdos políticos o no normativos se elude sistemáticamente la petición de autorización de las Cortes. Se trata de una práctica relativamente habitual en la vida internacional y, por tanto, no exclusiva de España. Con frecuencia los Estados suscriben acuerdos con una intencionalidad política abstracta, sin voluntad de dar vida a un verdadero Tratado internacional. Se dice que los compromisos que contienen algunas Declaraciones, ciertos acuerdos, actas, etc. se basan en la buena fe y no era intención de las Partes que tales textos pudieran estar regidos por el Derecho internacional. Estos acuerdos no obligatorios o no vinculantes estarían desprovistos de su núcleo jurídico esencial. No tendrían por finalidad crear normas jurídicas. No obstante, parece inevitable considerar que, a pesar de la voluntad de las Partes, tendrían alguna eficacia jurídica: • •

Para todas las Partes conjuntamente, las relativas a un deber de comportamiento de buena fe respecto de lo acordado. Para cada Estado, o para alguno de ellos unilateralmente, podría dar lugar a su oponibilidad y, por tanto, a considerar la obligatoriedad de su comportamiento por el efecto estoppel propio de los actos unilaterales.

Por otro lado, existen acuerdos menos abstractos políticamente, que los gobiernos califican como no normativos a los efectos del Derecho Constitucional, pero que no pueden considerarse desprovistos de alguna eficacia jurídica en el orden internacional. La calificación de si es o no un acuerdo no depende de la forma, sino de los términos utilizados y las circunstancias concretas en que se redacte el texto del Comunidado o de la Declaración. Desde la perspectiva constitucional, el Gobierno está facultado para suscribir acuerdos políticos o no normativos, pues se corresponden con su competencia para dirigir la política exterior (art. 97). Aunque en los acuerdos no normativos el Gobierno no se vería obligado a requerir la autorización de las Cortes, no dispone de poderes 35    

discrecionales o ilimitados a la hora de calificar un Tratado como acuerdo no vinculante. Está limitado por una interpretación que dé un efecto útil y razonable a las diversas descripciones de materias del art. 94.1 de la CE o a la obligacion de notificar a las Cortes la conclusión de los restantes Tratados (art. 94). En ningún caso la desidia o el desinterés de los parlamentarios españoles por un control cualitativo de los Tratados, puede justificar el creciente número de acuerdos no normativos que escapan al control democrático específico previsto en el art. 94 CE. El control previo de la constitucionalidad de los tratados La Constitución prevé la posibilidad de un control previo de la constitucionalidad de los tratados sobre los que se proyecte prestar el consentimiento del Estado. La facultad para requerir al Tribunal Constitucional el examen previo de la compatibilidad corresponde al Gobierno central, así como a cualquiera de las Cámaras parlamentarias. El Gobierno, o cualquiera de las Cámaras, pueden requerir al Tribunal Constitucional cuando observen una contradicción entre la Constitución y el texto del Tratado que se proyecta celebrar, para que declare la existencia o la inexistencia de esa contradicción. Si el alto Tribunal estima la inconstitucionalidad del Tratado habría dos soluciones: 1. No prestar el consentimiento, evitando así el conflicto con la Constitución. 2. Iniciar la previa revisión constitucional por los mecanismos previstos en los arts. 166 a 169 CE. 06. Los tratados internacionales (III) Contenidos 1. 1 Efectos de los tratados 1. 1.1 Efecto general: la obligatoriedad y su fundamento 2. 1.2 Efectos específicos 1. 1.2.1 En el tiempo (ratione temporis) 2. 1.2.2 En el espacio (ratione loci) 3. 1.2.3 Por razón de la materia (ratione materiae) 4. 1.2.4 Entre las Partes y respecto de terceros Estados (ratione personae) 2. 2 Interpretación de los tratados 1. 2.1 Razón de ser 2. 2.2 Clases de interpretación 3. 2.3 Las reglas de interpretación de los Tratados 1. 2.3.1 Regla general de interpretación 2. 2.3.2 Medios complementarios de interpretación 3. 2.3.3 Reglas específicas para la interpretación de los tratados autenticados en varias lenguas 36    

4. 2.3.4 Otras reglas del art. 33 de la Convención 5. 2.3.5 Otras reglas de interpretación no recogidas en la Convención 3. 3 Enmienda y modificación de los tratados 1. 3.1 La enmienda de los Tratados 1. 3.1.1 Regla general 2. 3.1.2 Reglas específicas 2. 3.2 La modificación de los Tratados 4. 4 Nulidad y terminación de los tratados 1. 4.1 Cuestiones comunes a todos los supuestos 2. 4.2 Causas de nulidad de los Tratados 1. 4.2.1 La nulidad absoluta 2. 4.2.2 La nulidad relativa o anulabilidad 3. 4.3 La suspensión de los Tratados 4. 4.4 La terminación de los Tratados: sus causas 1. 4.4.1 Circunstancias contempladas en la Convención de Viena como causas de terminación 2. 4.4.2 Circunstancias no contempladas en la Convención de Viena como causas de terminación 5. 4.5 La retirada de las partes en los Tratados Efectos de los tratados Efecto general: la obligatoriedad y su fundamento Los acuerdos internacionales son una fuente del Derecho Internacional mediante la cual se crean derechos y obligaciones que, debido a su origen, se conocen como derecho convencional. La norma pacta sunt servanda implica que la actitud de buena fe ha de prevalecer durante la ejecución de un Tratado en vigor. Esta norma satisface una necesidad de seguridad jurídica y ha sido transmitida a través del tiempo como una verdad evidente y universalmente aceptada. El art. 26 del Convenio de Viena, según el cual “todo tratado en vigor obliga a las Partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”, consagró la norma pacta sunt servanda como regla general en lo relativo a los efectos generales del Tratado (su obligatoriedad entre las Partes), conectándola con el principio de la buena fe, básico en las tareas de interpretación y ejecución de los tratados. Efectos específicos

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En el tiempo (ratione temporis) Debemos hacer referencia a los efectos específicos de los tratados ratione temporis, es decir, cuáles son los momentos inicial y final en que un Tratado empieza o deja de producir sus efectos. Si el momento inicial suele coincidir con la entrada en vigor, el término final de los Tratados, es decir, aquel en que deja de ser aplicable y, consiguientemente, deja también de surtir sus efectos, salvo excepciones, suele estar previsto en el propio Tratado. Lo normal es que se estipulen por un plazo determinado (cinco, diez o más años) o bien por tiempo indefinido, salvo denuncia expresa. También dejan de surtir efectos por otras causas (nulidad, terminación y suspensión). En el espacio (ratione loci) Tenemos que hacer igualmente referencia a los efectos específicos de los tratados ratione loci, es decir, cuál es el espacio físico o territorial al que alcanzan los efectos del Tratado. El principio general en esta materia, que reconoce la Convención de Viena en su art. 29, es el de la obligatoriedad en “la totalidad del territorio” de cada una de las Partes, entendiéndose por tal el territorio terrestre, las aguas interiores, el mar territorial y el espacio aéreo. No obstante, esta regla general puede sufrir excepciones: • •

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Existen casos en que un Tratado no se aplica a determinadas partes del territorio estatal, a dependencias insulares, a colonias dependientes, etc. El Tratado puede tener una aplicación fuera del territorio de los Estados Partes, ya sea porque contiene estipulaciones respecto a terceros Estados, ya sea porque se pretende regular un espacio que se encuentra fuera de la jurisdicción de los Estados (alta mar, espacio ultraterrestre, etc.). Determinados tratados pueden tener también efectos fuera del territorio del Estado cuando en ellos se prevé que obligarán a los Estados parte respecto de las personas que se encuentren bajo su jurisdicción, ya sea en su territorio o fuera de él. Es el caso, por ejemplo, de la aplicación de los tratados de derechos humanos ratificados por un Estado en los territorios sometidos a ocupación de ese Estado.

Por razón de la materia (ratione materiae) Otro tema que debemos revisar es el de los efectos de los Tratados ratione materiae, consistente en determinar, primero, la compatibilidad e incompatibilidad entre un Tratado anterior y otro posterior sobre la misma materia y, segundo, en qué medida los efectos del primero pueden quedar limitados por el segundo. Para la exposición seguiremos el mismo orden del art. 30 de la Convención de Viena, diferenciando cuatro supuestos: 1. Supuesto contemplado en el art. 30.1 CV. o Supuesto excepcional del art. 103 de la Carta de las Naciones Unidas El art. 103 de la Carta de las Naciones Unidas establece que “En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los Miembros de las NU 38    

en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro Convenio internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta”. 2. Supuesto contemplado en el art. 30.2 CV o El art. 30.2 CV establece que “Cuando un tratado especifique que está subordinado a un tratado anterior o posterior o que no debe ser considerado incompatible con ese otro tratado, prevalecerán las disposiciones de este último”. 3. Supuesto contemplado en el art. 30.3 CV o Un tercer supuesto es el de dos Tratados sucesivos sobre la misma materia entre las mismas Partes, si el segundo no prevé que su conclusión determinará la terminación o suspensión del primero. En este caso se aplicarán las normas del Tratado anterior sólo en la medida en que sean compatibles con el Tratado posterior. Se trata de una aplicación parcial del principio lex posterior derogat priori. 4. Supuesto contemplado en el art. 30.4 CV o Se plantea un cuarto supuesto cuando las Partes en los dos tratados no son las mismas. De acuerdo con el art. 30.4 de la Convención: § En las relaciones entre los Estados que sean Partes en ambos tratados, se aplica la regla que rige en el supuesto c) anterior. § Las relaciones entre un Estado Parte en ambos tratados y otro que sólo sea Parte en uno de ellos se regirán por el tratado en el que los dos Estados sean Partes. Entre las Partes y respecto de terceros Estados (ratione personae) Otro problema que se suscita es el de los efectos de los Tratados ratione personae. Debemos plantearnos si los tratados sólo producen efectos respecto a las partes en el mismo o si crean derechos u obligaciones para terceros Estados. Los Tratados producen plenos efectos entre las Partes. Sólo las partes pueden limitar estos efectos mediante una estipulación en el propio Tratado o por medio de las reservas. Por “Parte” debemos entender aquel sujeto internacional que ha consentido en obligarse por el Tratado y con respecto al cual el Tratado está en vigor. Un problema especial es el relativo a si los Tratados pueden producir obligaciones y derechos respecto a terceros Estados. Se entiende por terceros Estados aquellos que no son Partes en un Tratado. La regla general está formulada en el art. 34 de la Convención de Viena, que establece que “un Tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento”. No obstante, esta norma general o principio admite las siguientes excepciones: •

Tratados que establecen obligaciones para terceros Estados o En principio, no es posible crear obligaciones para terceros Estados, salvo que se den determinadas condiciones: § Que las Partes en el Tratado tengan la intención de crear una obligación para el Tercer Estado. 39  

 

Que el Tercer Estado acepte de forma expresa y por escrito la obligación. Tratados que creen derechos a favor de terceros Estados o Por excepción a la regla general, pueden crearse derechos a favor de terceros, siempre que se cumplan determinados requisitos: § Que exista la disposición en el Tratado. Se entiende en forma expresa. § Que los Estados Partes hayan tenido intención de conferir un derecho a un tercer Estado, a un grupo o a todos los Estados. § Que el tercer o terceros Estados asientan al beneficio concedido. § Que el Tercer Estado cumpla las condiciones que para el ejercicio del derecho se estipulen en el Tratado o que posteriormente se establezcan sobre la base del mismo. Tratados como origen de una costumbre o Un efecto especial de los Tratados es la posibilidad de que a través de ellos se creen costumbres internacionales. El artículo 38 de la Convención de Viena establece que “Lo dispuesto en los artículos 34 a 37 no impedirá que una norma enunciada en un tratado llegue a ser obligatoria para un tercer Estado como norma consetudinaria de Derecho Internacional reconocida como tal.” Referencia a la cláusula de Nación más favorecida o Esta cláusula es una institución mediante la cual el Estado que la otorga se obliga a extender al Estado beneficiario de la misma todas las ventajas que concedió o concederá en el futuro a un tercer Estado (llamado el Estado más favorecido) en los mismos términos que a este último y sin que sea preciso ningún nuevo acuerdo para ello. La cláusula tiene un contenido variable y relativo, ya que el beneficio concedido depende de los que se hayan concedido o concedan al Estado más favorecido y depende también de que se mantengan o no o de que varíen o no los beneficios otorgados. §

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Interpretación de los tratados Razón de ser La interpretación es necesaria si los términos y las cláusulas empleados en un negocio jurídico o en una norma de los Tratados no son claros y tiene por objeto determinar el verdadero sentido y el alcance de tales términos. Su importancia es crucial en caso de diferencias internacionales cuya solución dependa de la aplicación de un Acuerdo, lo que exigirá interpretar sus cláusulas. La interpretación de los Tratados se lleva a cabo continuamente por la doctrina científica y, en la aplicación del DI, por los Tribunales internos o internacionales. El mayor impulso a la fijación de las reglas de la interpretación lo dio la jurisprudencia de tribunales internos o internacionales (sobre todo, el TPJI y TIJ), que facilitaron la codificación realizada en Viena. Por ello, en la exposición de esta pregunta, nos centraremos en las disposiciones del Convenio de Viena, pero también en la abundante jurisprudencia internacional. Clases de interpretación 40    

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Por el órgano o personas que la realizan o Interpretación auténtica. Es la llevada a cabo por las Partes en el Tratado mismo o en un acto posterior (acuerdo interpretativo, práctica posterior, etc.). o Interpretación doctrinal. Es la llevada a cabo por los juristas (en nuestro caso, iusinternacionalistas) por medio de dictámenes, resoluciones y acuerdos de Institutos científicos, publicaciones, etc. o Interpretación judicial. Es la realizada por los órganos judiciales internacionales y por los Tribunales internos para aplicar el DI. o Interpretación diplomática. Es la realizada por los Ministerios de Asuntos Exteriores de los Estados interesados y se manifiesta en Notas Diplomáticas, circulares dirigidas a las misiones diplomáticas e incluso en decisiones de órganos internos no judiciales llamados a aplicar el DI. Por el método empleado o Interpretación literal o gramatical. Si lo que se intenta es determinar el sentido haciendo un simple análisis de las palabras. o Interpretación teleológica. Si se atiende a los fines perseguidos por las normas del Tratado. o Interpretación histórica. Si se tiene en cuenta el momento histórico en que el Tratado se celebró y el significado que los términos tenían en aquel momento. o Interpretación sistemática. Si se tiene en cuenta no sólo la norma a interpretar, sino todas las demás que están ligadas a ella. Por los resultados o Interpretación extensiva. Cuando conduce a la ampliación de las obligaciones dimanantes del Tratado. o Interpretación restrictiva. Cuando las obligaciones dimanantes del Tratado sean lo menos onerosas posibles dentro de la letra de la cláusula interpretada.

Las reglas de interpretación de los Tratados Regla general de interpretación Cualquier interpretación de las disposiciones de un Tratado debe realizarse conforme a la regla general de interpretación, codificada en el art. 31.1 de la Convención de Viena, según la cual “un Tratado deberá ser interpretado de buena fe, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del Tratado, en el contexto de éstos y teniendo en cuenta el objeto y fin.” Esta regla de interpretación contiene tres principios que deben conjugarse entre sí en la tarea interpretadora. Estos principios son: •

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El principio de buena fe o Es un principio básico en el DI y, en particular, en el Derecho de Tratados. Está recogido en el art. 2, párrafo 2, de la Carta de las Naciones Unidas y en la “Declaración de principios inherentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre Estados”, preparada por las NU. El principio de la primacía del texto o El texto constituye la expresión más acabada de la voluntad de las Partes. Para averiguarlo se aplicará el sentido corriente que haya de atribuirse a los términos. La regla del “sentido claro” significa que no está permitido 41  

 

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interpretar aquello que no necesite interpretación, de modo que las palabras deben ser interpretadas según el sentido que tengan normalmente en su contexto, a menos que la interpretación así dada conduzca a resultados irrazonables o absurdos. Cuando el Tribunal puede dar efecto a la disposición de un Tratado atribuyendo a las palabras empleadas un sentido natural y ordinario, no puede interpretar estas palabras intentando darles otra significación. Ahora bien, si consta que la intención de las Partes fue conferir a los términos empleados un sentido especial o no usual, se dará preeminencia a su voluntad. o La determinación del sentido de los términos empleados debe realizarse teniendo en cuenta no sólo el texto estricto del Tratado, sino su contexto. Dicho contexto, para los efectos de la interpretación, está formado por: § El texto del Tratado en sentido estricto, integrado por tres elementos que forman un todo a los efectos de interpretación del Tratado: preámbulo, parte dispositiva y anexos. § Los Acuerdos que se refieran al Tratado y que hayan sido concertados entre todas las Partes y todo instrumento formulado por una o más Partes y aceptado por los demás como instrumento referente al Tratado. El principio que requiere tener en cuenta el objeto y el fin del Tratado para su interpretación o Según Reuter, el objeto y el fin de un Tratado son los elementos esenciales que han sido tenidos en cuenta por la voluntad de las Partes. o En la aplicación de esta regla general de interpretación, formada por los tres principios señalados, el intérprete debe tener en cuenta también las normas pertinentes de DI aplicables a las relaciones entre las Partes, dado que el Tratado no es un elemento aislado, sino una pieza integrante del sistema normativo del DI.

Medios complementarios de interpretación Aunque la interpretación debe basarse ante todo en el texto del Tratado, puede ser necesario a título complementario acudir a medios de interpretación tales como los trabajos preparatorios y las circunstancias en las que el tratado ha sido concluido. Esta es la finalidad del art. 32 de la Convención, que cita los siguientes medios complementarios: •

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Los trabajos preparatorios o Permiten, en muchos casos, determinar con aproximación la intención de las partes en un Tratado. o Los Tratados multilaterales son redactados en Conferencias internacionales en cuyas actas quedan reflejadas las propuestas de los Estados y las intervenciones de los Delegados que los representan. Otros Tratados, especialmente los bilaterales, dan ocasión al intercambio de Notas diplomáticas sobre los mismos entre los Estados contratantes. Las circunstancias de celebración del Tratado o Mediante la inclusión de estas circunstancias, la Conferencia consagró la posibilidad de efectuar una interpretación histórica del Tratado. o No obstante, en caso de llegar a resultados contradictorios entre la regla general y los trabajos preparatorios, debe primar la interpretación 42  

 

obtenida por la aplicación de la regla general si ésta es precisa, clara y su resultado es razonable. Por este motivo, tanto el TPJI como el TIJ, han rechazado en sus sentencias y dictámenes la necesidad de estudio de los trabajos preparatorios, justificándolo en que los textos de los Tratados quedaban redactados con la suficiente claridad como para ser interpretados. Reglas específicas para la interpretación de los tratados autenticados en varias lenguas Es sumamente frecuente que los Tratados estén redactados y autenticados en varias lenguas. En este caso, conforme al art. 33.1 de la Convención, el texto hará igualmente fe en cada idioma. Debe presumirse que fue intención de las partes el escoger términos sinónimos en cada una de las lenguas. Sin embargo, la versión del Tratado en idioma distinto a aquel en el que haya sido autenticado sólo será considerada como auténtica si el Tratado así lo dispone o las partes así lo convinieren. Otras reglas del art. 33 de la Convención Son: • •

La presunción de que los términos tienen igual sentido en todos los textos que hacen fe. Si existen diferencias, habrá que recurrir, en primer término, a las normas de los arts. 31 y 32 y, si éstas no condujeran a un resultado satisfactorio, se adoptará el sentido que mejor concilie los textos, habida cuenta del objeto y el fin del Tratado.

Otras reglas de interpretación no recogidas en la Convención La máxima del “efecto útil” La interpretación de una cláusula de un Tratado debe hacer posible que la misma cumpla la función práctica o realice la misión política para la que fue concebida, alcanzando su objeto y su fin. El intérprete debe suponer que los autores del Tratado han elaborado la disposición para que se aplique, de forma que, entre las varias interpretaciones posibles, debe escoger aquella que permita su aplicación específica. Según el TIJ, la aplicación de esta máxima no puede hacerse sin tener en cuenta la letra y el espíritu de la cláusula interpretada. La interpretación restrictiva Tradicionalmente ha sido empleada por la jurisprudencia internacional en los casos de limitaciones de soberanía, en los que, en caso de duda, una limitación de soberanía debe ser interpretada restrictivamente. La interpretación a la luz del sistema jurídico en vigor en el momento de la interpretación 43    

Esta regla hace referencia al momento histórico en el que el intérprete debe situarse para hacer la interpretación. Las nociones y conceptos evolucionan con el transcurso del tiempo y el sentido y alcance de un término en el momento de la celebración del Tratado puede ser muy distinto del sentido y alcance del mismo término unos años después. Sin embargo, según la línea jurisprudencial más abundante, todo instrumento internacional debe ser interpretado y aplicado en el marco del conjunto del sistema jurídico en vigor en el momento en el que la interpretación tiene lugar. En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas o el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Enmienda y modificación de los tratados La enmienda, modificación, suspensión, nulidad y terminación son problemas de especial transcendencia en los Tratados y no de simple interpretación o aplicación. La enmienda y modificación afectan a la letra y al espíritu del tratado. La suspensión, nulidad y terminación afectan a la vida misma del tratado, entrañando respectivamente: • •

En el caso de la suspensión, una desvinculación temporal por las Partes de las obligaciones dimanantes del Tratado. En el caso de la nulidad y terminación, una desvinculación definitiva del Tratado.

En la Convención de Viena se reglamenta la cuestión relativa a la enmienda y modificación de los Tratados, considerando la enmienda como un proceso de revisión abierto a todos los Estados contratantes y la modificación como un proceso reservado solamente a un grupo de ellos. La enmienda de los Tratados La Convención de Viena contiene una reglamentación clara sobre esta materia, que se concreta en una regla general aplicable a los Tratados bilaterales y multilaterales y en unas reglas específicas relativas a la enmienda de estos últimos. Regla general La regla general está contenida en el art. 39 CV y prevé la posibilidad de enmienda de todos los Tratados, con la única condición de que sea por acuerdo entre las Partes. El procedimiento para llevarla a cabo, salvo que se estipule otra cosa, será el mismo que el empleado para la celebración de los Tratados y su entrada en vigor. Reglas específicas Las reglas específicas sobre la enmienda de los Tratados multilaterales son las siguientes: •

Atenerse a lo que disponga el Tratado sujeto a la enmienda. 44  

 

•

•

A falta de estipulación expresa, se notificará la propuesta de enmienda a todos los Estados contratantes, quienes podrán participar en la decisión sobre las medidas que haya que adoptar con relación a la propuesta o en las negociaciones y en la celebración de cualquier Acuerdo de enmienda. Todo Estado facultado para llegar a ser parte en el Tratado original podrá serlo del Tratado enmendado.

En cuanto a la obligatoriedad del Acuerdo anterior o no enmendado y del nuevo Acuerdo se distingue entre: •

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•

Aquellos Estados que sean partes en el Acuerdo no enmendado o principal, pero que no den su consentimiento en obligarse en el nuevo Acuerdo, seguirán rigiéndose en sus relaciones mutuas por el Acuerdo primitivo. Aquellos Estados que sean partes en el Acuerdo no enmendado o principal, y además den su consentimiento en obligarse por el nuevo Acuerdo, se regirán en sus relaciones mutuas por el Acuerdo en su forma enmendada y en sus relaciones con los que no hayan dado su consentimiento por el Acuerdo en su forma original. Aquellos Estados que lleguen a ser Partes en el Acuerdo después de la entrada en vigor de la enmienda se regirán por el Acuerdo en su forma enmendada, salvo en sus relaciones con los Estados que no hayan aceptado la enmienda, con que se regirán por el Acuerdo en su forma original.

La modificación de los Tratados Dos o más Estados Partes en un Tratado multilateral podrán modificarlo concluyendo otro que reglamente sus relaciones mutuas. Se trata de la creación de un régimen especial que estará sometido a las rigurosas condiciones siguientes: • •

•

Que esté prevista en el propio Tratado. Que sin estar prohibida por el propio Tratado: o No afecte a los derechos u obligaciones de las demás Partes. o No sea incompatible con el objeto y el fin del Tratado. Que las partes interesadas notifiquen a las demás partes la intención de celebrar el Acuerdo y la modificación del Tratado que en tal acuerdo se disponga.

Nulidad y terminación de los tratados Cuestiones comunes a todos los supuestos Podemos afirmar que cuando se dan los supuestos de nulidad, suspensión o terminación de un Tratado, el Tratado o las obligaciones dimanantes de él han entrado en crisis. En estos casos la economía del Tratado se resiente y las relaciones entre los Estados Partes quedan, de una cierta manera, afectadas. La gravedad que esta situación encierra hizo que al codificarse en Viena el Derecho de los Tratados se hayan puesto una serie de trabas para disminuir, en la medida de lo posible, los efectos que la nulidad, anulabilidad, suspensión y terminación puedan acarrerar. Estas limitaciones están contenidas en los arts. 42 a 45 CV. 45    

Causas de nulidad de los Tratados En el régimen de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados se puede distinguir entre causas de nulidad absoluta, en las que no cabe la confirmación o convalidación del tratado nulo y causas de nulidad relativa o anulabilidad, respecto de las que es posible esa confirmación o convalidación. La nulidad absoluta La nulidad absoluta se da en los siguientes casos: • •

•

Cuando el consentimiento en obligarse ha sido conseguido por coacción (art. 51 CV). Cuando la celebración del Tratado se ha conseguido por la amenaza o el uso de la fuerza, con violación de los principios del DI contenidos en la Carta de las NU (art. 52 CV). Cuando el Tratado en el momento de su celebración esté en oposición a una norma imperativa (ius cogens) del Derecho Internacional General (art. 53 CV). Este mismo artículo, en su párrafo segundo, define la norma de ius cogens del siguiente modo: “Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”

La nulidad relativa o anulabilidad La nulidad relativa o anulabilidad supone la existencia de una causa de nulidad del Tratado, pero respecto del que cabe la posibilidad que se vea convalidado por un acuerdo expreso entre las partes o por un comportamiento tal que equivalga a una aquiescencia. Las causas de nulidad relativa son las siguientes: •

• •

• •

La manifestación del consentimiento en violación manifiesta de una norma de importancia fundamental del Derecho interno relativa a la competencia para celebrar Tratados. Cuando el representante del Estado tenía una restricción específica de sus poderes para manifestar el consentimiento del Estado. En caso de error sobre una situación que sea base esencial del consentimiento, siempre que el Estado que lo alega no contribuyera con su conducta al error o las circunstancias fueran tan evidentes que estuviera advertido de él. En los casos de dolo, entendiéndose por tal el que deriva de una conducta fraudulenta de otro Estado negociador. En los casos de corrupción del representante de un Estado, efectuada directa o indirectamente por otro Estado negociador.

La suspensión de los Tratados

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Por su naturaleza, la suspensión es de orden temporal. El Tratado durante un cierto tiempo deja de producir efectos jurídicos, pero permanece en vigor. En esto se diferencia claramente de la extinción. Es incorrecto hablar de una extinción temporal, pues el Tratado permanece válido y lo que ocurre es una suspensión temporal de alguno o de todos sus efectos y entre todas o alguna de sus Partes. Según la Convención de Viena, la suspensión se puede presentar sola o como una alternativa a la terminación: •

•

Casos de suspensión simple o Cuando el tratado así lo prevea. o Cuando todas las partes lo consientan, previa consulta con los demás Estados Contratantes. o Por medio de un acuerdo entre dos o más Partes, siempre que esté previsto en el Tratado o no esté prohibido por él. o Como consecuencia de un acuerdo sobre la misma materia. Para que el tratado originario o primero quede suspendido es necesario que se desprenda así del Tratado posterior o conste de otro modo. o Por Guerra. La guerra puede suspender también la aplicación de los Tratados, en las condiciones señaladas para el cambio fundamental en las circunstancias o la imposibilidad temporal de cumplimiento. o Por estado de necesidad. En estado de necesidad, en las condiciones señaladas para la imposibilidad temporal de cumplimiento. Casos en que la suspensión se presenta como una alternativa a la terminación o Cuando haya habido una violación grave por una de las Partes. En estos casos se puede pedir la suspensión total o parcial. o Por la imposibilidad temporal de cumplimiento. o En los casos de haber sobrevenido un cambio fundamental de circunstancias.

La terminación de los Tratados: sus causas Al contrario de los casos de nulidad, el origen de la extinción de los Tratados no está en ningún vicio de consentimiento o en su incompatibilidad con normas esenciales del DI, sino, generalmente, en situaciones sobrevenidas cuando el Tratado conserva aún su validez o en decisiones de las Partes, posteriores a su entrada en vigor. La extinción o terminación de los Tratados puede ser debida a causas muy variadas. Para el estudio de este apartado, diferenciaremos varios supuestos. Circunstancias contempladas en la Convención de Viena como causas de terminación Conforme a las disposiciones del propio Tratado (54.a CV): • •

Por consentimiento de todas las Partes, después de consultar a los demás Estados contratantes. Por denuncia, siempre que conste la intención de las Partes en autorizarla o se deduzca de la naturaleza del Tratado. Normalmente todo Tratado incorpora una cláusula de denuncia unilateral que suele incluir las siguientes condiciones 47  

 

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•

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basadas en el principio de la buena fe y en el respeto al resto de Partes en el Tratado: o Notificación expresa al depositario o, en su ausencia, al resto de Partes en el Tratado. o Preaviso de un cierto plazo temporal. o Explicación de los motivos de la denuncia. Por abrogación tácita. Cuando todas las Partes celebren posteriormente otro Tratado sobre la misma materia y conste o se deduzca la intención de las Partes de regirse por el tratado posterior. También en los casos en que los Tratados sean incompatibles o no aplicables simultáneamente. Violación grave. Como consecuencia de una violación grave del Tratado se faculta a la otra Parte en los Tratados bilaterales y a las otras Partes unánimemente en los multilaterales para darlo por terminado. Imposibilidad de cumplimiento. Por imposibilidad de subsiguiente cumplimiento, como consecuencia de la desaparición o destrucción definitivas de un objeto indispensable para dicho fin. Cambio fundamental de circunstancias. Por un cambio fundamental de las circunstancias existentes en el momento de la celebración del Tratado no previsto por las Partes. Esta causa es conocida como cláusula rebus sic stantibus y ha sido objeto de un amplio desarrollo y debate doctrinal. En este caso deben darse las siguiente condiciones: o Que la existencia de dichas circunstancias constituya una base esencial del consentimiento. o Que dicho cambio tenga por efecto modificar radicalmente las obligaciones que aún deben cumplirse. o Que el Tratado no establezca una frontera. o Que el cambio de circunstancias no resulte de una violación de la Parte que lo alega. Norma de ius cogens. La aparición de una nueva norma imperativa del DI General (ius cogens) hará que todo Tratado existente que se oponga a la misma se convierta en nulo y se dé por terminado.

Circunstancias no contempladas en la Convención de Viena como causas de terminación El término final Es causa de terminación la llegada al término final, cuando el Tratado haya sido estipulado para una duración determinada. No obstante, esta causa puede considerarse englobada en la determinación conforme a las disposiciones del Tratado, prevista en el art. 54.a) de la Convención. La guerra La guerra, como causa de terminación de los Tratados, ha sido una cuestión discutida y que ha dado origen a una amplia bibliografía. Conforme al proyecto elaborado por la CDI relativo a los efectos de un conflicto armado en los tratados entre Estados (cuando al menos uno de los Estados es parte en el conflicto armado), el estallido de un conflicto armado no produce necesariamente la 48    

terminación de los tratados ni la suspensión de su aplicación, ni entre los Estados partes en el conflicto armado, ni entre un Estado parte en el conflicto armado y un tercer Estado. Según el art. 4 de dicho proyecto elaborado por la CDI “para determinar si un tratado es susceptible de terminación, retiro o suspensión en caso de conflicto armado, deberá recurrirse a los arts. 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (reglas de interpretación) y a la naturaleza y el alcance del conflicto armado, los efectos del conflicto armado en el tratado, la materia objeto del tratado y el número de partes en el tratado”. Extinción del sujeto internacional En los casos de extinción del sujeto internacional, los Tratados quedarán afectados y en su mayor parte extinguidos. Por ejemplo, la desaparición de la antigua Unión Soviética fue una de las causas alegadas por la Administración estadounidense para denunciar unilateralmente, el 13 de diciembre de 2001, el Tratado de misiles antibalísticos de 1972. No incluimos el estado de necesidad entre las circunstancias no contempladas en la Convención de Viena como causa de terminación de los tratados. El estado de necesidad fue una causa invocada en diversas ocasiones por la doctrina. Sin embargo, estamos ante una posible causa de suspensión, pero no ante una causa de terminación de los tratados. La retirada de las partes en los Tratados La retirada de las Partes en un Tratado supone, en general, la extinción de las obligaciones dimanantes del mismo para la Parte que se retira. La Convención de Viena reglamenta esta figura jurídica junto con la terminación. La retirada puede darse en los siguientes casos: • • • • • •

Cuando lo prevea el Tratado. Con el consentimiento de todas las Partes. Cuando conste que las Partes admitieron esta posibilidad. Cuando el derecho a retirarse se pueda deducir de la naturaleza del tratado. Por imposibilidad de cumplimiento del tratado, bajo las condiciones establecidas por el art. 61 de la Convención de Viena. Por un cambio fundamental de circunstancias en las condiciones previstas en el art. 62 de la Convención de Viena.

07. La formación del Derecho Internacional por las organizaciones internacionales Contenidos 1. 1 Los actos jurídicos de las Organizaciones Internacionales como fuente autónoma del Derecho Internacional 1. 1.1 Competencia normativa interna 2. 1.2 Competencia normativa externa 49    

1. 1.2.1 Las recomendaciones 2. 1.2.2 Las decisiones 2. 2 La incidencia indirecta de los actos jurídicos de las Organizaciones Internacionales en la formación del Derecho Internacional 1. 2.1 La participación en la celebración de tratados multilaterales 1. 2.1.1 Elaboración de un convenio multilateral 2. 2.1.2 La convocatoria de Conferencias internacionales 2. 2.2 La participación en la formación de la costumbre Los actos jurídicos de las Organizaciones Internacionales como fuente autónoma del Derecho Internacional Las OI son sujetos de Derecho internacional, creados generalmente por los Estados, dotados de una estructura institucional permanente e independiente, en cuyo seno van a elaborar una voluntad jurídica distinta de la de sus Estados miembros, destinada a realizar las competencias que les han sido atribuidas. Esta voluntad puede manifestarse, en el ámbito internacional, a través a dos vías: 1. Mediante la creación de actos unilaterales. En nuestro estudio vamos a detenernos exclusivamente en el análisis de estos actos. 2. Por medio de la concertación de tratados con otros sujetos internacionales. Es una realidad la participación directa de las OI como sujetos internacionales en tratados bilaterales y multilaterales. De la lectura de los instrumentos constitutivos de las OI se puede deducir si éstas tienen o no capacidad para crear unilateralmente normas jurídicas, de manera que cualquiera que sea el órgano que adopte el acto jurídico, éste se imputa a la Organización como sujeto internacional y no a sus Estados miembros. El poder normativo ejercido por los órganos de la OI podrá adoptar en la práctica una terminología muy variada e incierta (salvo en el marco del Derecho comunitario europeo), y así nos encontraremos con resoluciones, decisiones, recomendaciones, dictámenes, directivas, declaraciones, votos, estándares, reglamentos, etc. Para tratar de salvar el escollo de esta imprecisión terminológica y para intentar agrupar las diferentes posibilidades, se puede, con carácter general, utilizar los términos siguientes: • • •

Resolución como expresión genérica referida a todo acto emanado de un órgano colectivo de una Organización internacional. Decisión para referirse a los actos obligatorios. Recomendación para referirse a aquellos actos que, en principio, no crean derecho.

De lo dicho se desprende que no todas las resoluciones de las OI producen efectos jurídicos, de manera que sólo aquellas que establecen una regla de derecho en el orden jurídico internacional van a constituir una fuente autónoma del Derecho internacional. En relación con lo anterior, cabe advertir que los efectos jurídicos de un acto no dependen de la denominación que le ha sido dada por el órgano que lo ha adoptado, sino 50    

de su objeto y contenido en relación con las definiciones que aporta el instrumento constitutivo de la OI. Incluso, podemos ver cómo en una determinada Organización la terminología que en la práctica adoptan sus actos puede no coincidir con la que figura en su instrumento constitutivo. De este modo, podemos encontrarnos ante recomendaciones que según el Tratado constitutivo producen efectos jurídicos obligatorios y, a la inversa, podemos descubrir decisiones que carecen de efectos jurídicos obligatorios. Habrá, consiguientemente, que examinar caso por caso los distintos supuestos para determinar su particular alcance jurídico, lo que en determinadas OI se verá facilitado por la presencia de órganos judiciales propios encargados de precisar el contenido jurídico de las normas de esas Organizaciones, tal y como sucede, por ejemplo, con el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. La actividad normativa de las OI es muy abundante y variada. Podemos distinguir dentro de la misma aquellos actos que van a desplegar sus efectos en el interior de su orden jurídico, creando normas autorreguladoras que lo completen y adapten y aquellos otros actos que se orientan hacia el exterior de la Organización, estableciendo normas que va a afectar a otros sujetos internacionales, ya sean éstos Estados miembros o no de la misma u otras Organizaciones. Competencia normativa interna Las “reglas de la OI” atribuyen a la Organización un poder normativo interno destinado a regular su propio funcionamiento y administración y a adaptarlo a la evolución de sus actividades y del entorno internacional en el que ésta se desenvuelve. Los destinatarios de estas normas son, en principio, los siguientes: • •

La propia Organización. Los sujetos de su Derecho interno, esto es: o Las instituciones de la Organización. o Los Estados miembros, en tanto elementos integradores de la OI. o Determinados particulares, como sus agentes y funcionarios. o En algunas ocasiones, también las personas físicas y jurídicas.

A través de estas normas la OI establece, entre otros aspectos, la competencia, composición y funciones de sus órganos, los procedimientos a seguir en sus relaciones recíprocas, los derechos y obligaciones de sus funcionarios y agentes, el régimen financiero de la Organización o las condiciones de utilización de sus locales en la ciudad donde esté radicada su sede. La actividad normativa interna de una OI puede manifestarse mediante los siguientes actos: •

•

A través de actos que no son, en principio, jurídicamente vinculantes. Dentro de esta categoría podemos incluir las recomendaciones y los dictámenes dirigidos por un órgano de la OI a otro órgano de la misma, tanto por propia iniciativa como a solicitud de este último. A través de actos jurídicos vinculantes (obligatorios). Dentro de esta categoría podemos citar los siguientes: o Las resoluciones relativas al funcionamiento de los órganos de la OI. La generalidad de los instrumentos constitutivos de OI atribuyen a sus 51  

 

o

órganos competencia para adoptar sus reglamentos internos en los que se fijan sus reglas de funcionamiento. Las resoluciones de las OI relativas a la creación de órganos secundarios. En algunas OI los órganos principales van a estar facultados para crear órganos secundarios a través de actos en los que se fija la existencia, las competencias, la sede, los medios materiales y humanos de dichos órganos.

Competencia normativa externa En ciertas OI existe un poder normativo que transciende el ámbito interno de la Organización y afecta a otros sujetos internacionales e, incluso, en algunos casos, a los propios particulares. Estos actos adoptan, a veces, la forma de decisiones obligatorias y, otras veces, las de recomendaciones, carentes en principio de efectos jurídicamente vinculantes. Las recomendaciones La generalidad de las OI tienen atribuidas por sus instrumentos constitutivos la posibilidad de adoptar actos de naturaleza recomendatoria, conteniendo una invitación dirigida a uno o varios destinatarios, para que adopten un comportamiento determinado, sea éste una acción o una abstención. Como tal invitación, no llevan en principio aparejada la obligatoriedad de su cumplimiento, si bien en determinados supuestos pueden producir efectos en el campo jurídico. Por tanto, la regla general es la no obligatoriedad de las recomendaciones. No obstante, una recomendación puede convertirse en obligatoria después de una aceptación expresa o tácita. En el supuesto de que los Estados miembros se comprometan a cumplir la recomendación, ésta adquiere un carácter obligatorio. En estos casos se estima que la recomendación se transforma en acuerdo cuando es aceptada por los Estados miembros, de manera que seguirá siendo una recomendación en tanto acto de la Organización, pero, en tanto acto de los Estados que dan su consentimiento, va a constituir un acuerdo en forma simplificada. Las decisiones Con las decisiones el poder normativo externo de las Organizaciones adquiere una naturaleza legislativa o cuasi legislativa, sobre todo en aquellos supuestos en los que son adoptadas según un sistema de mayorías. En este caso, resultan obligadas por las decisiones no sólo los Estados que votaron favorablemente, sino también aquellos que lo hicieron en contra o se abstuvieron, salvo en los casos en los que las decisiones fueran adoptadas según el sistema denominado “contracting out”, pues según este sistema los miembros tienen el derecho de rechazar el carácter obligatorio de la decisión o el de hacer reservas. Estos actos jurídicos obligatorios no tienen siempre el mismo alcance. Así, podemos distinguir: •

Decisiones de alcance individual. Conciernen a un determinado destinatario o grupo de destinatarios bien definidos. 52  

 

•

Decisiones de alcance general. Existen diversos tipos, diferenciándose entre sí por la naturaleza de las obligaciones que imponen. Así, cabe referirse a ciertas decisiones que establecen una obligación de resultado, dejando a su destinatario la elección de la forma y de los medios para lograrlo. Por otro lado, algunas Organizaciones disfrutan de la competencia para adoptar actos jurídicos unilaterales de carácter general, que imponen obligaciones tanto de resultado como de comportamiento.

La incidencia indirecta de los actos jurídicos de las Organizaciones Internacionales en la formación del Derecho Internacional La participación en la celebración de tratados multilaterales Las Organizaciones pueden contribuir de dos maneras a la formación de normas convencionales: 1. Directamente, a través de procedimientos que conducen a la negociación y adopción en su seno de un convenio multilateral. 2. Indirectamente, mediante la preparación y convocatoria de una conferencia internacional destinada a la elaboración de un convenio multilateral. Elaboración de un convenio multilateral Este primer método se hace posible cuando las reglas de la OI prevén la posibilidad de que algún órgano de la Organización adopte un convenio internacional cuyo texto ha sido previamente preparado en el seno de la Organización. Este órgano suele ser aquel en el que están representados todos los Estados, pudiendo, de este modo, participar en su discusión todos ellos, lo que facilitará su posterior aceptación. Una vez aprobado el tratado va a quedar abierto a la firma y ratificación o adhesión de los Estados, lo que significa que el citado tratado no va a obligar hasta que entre en vigor internacionalmente y sólo respecto de los Estados que lleguen a ser partes del mismo. Hoy en día son numerosas las OI que utilizan esta técnica jurídica para alcanzar los objetivos que les fueron fijados por sus fundadores. Tenemos ejemplos de la misma tanto en el ámbito de la cooperación regional como en el de la universal: •

•

En el ámbito regional. Un caso ilustrativo es el representado por el Consejo de Europa, cuya actividad se manifiesta muy especialmente a través de la adopción de Convenios internacionales en diversos sectores. En el ámbito universal. Hay que destacar el papel de la propia ONU donde este procedimiento ha sido utilizado en múltiples ocasiones.

La convocatoria de Conferencias internacionales Las OI pueden intervenir indirectamente en la elaboración de normas convencionales mediante la convocatoria de una Conferencia internacional, sobre todo de aquellas que tienen como objetivo la elaboración de un convenio multilateral de contenido normativo. En relación con ello, se debe destacar la importante labor desarrollada por las Naciones Unidas, en cuya Carta constitutiva se atribuye a la Asamblea General la misión de promover estudios y hacer recomendaciones para impulsar el desarrollo 53    

progresivo del derecho internacional y su codificación. En esta importante tarea la Asamblea General se ve asistida por un órgano subsidiario, la Comisión de Derecho Internacional, destinado a preparar los proyectos de codificación que luego se discutirán en el seno de las Conferencias. La obra de las OI en esta materia, especialmente de las Naciones Unidas, es de tal transcendencia que sin su aportación no se podría comprender hoy en día el fenómeno de la codificación y desarrollo progresivo del Derecho internacional operado en la Sociedad internacional durante la segunda mitad del siglo XX y lo que llevamos del actual. NU está presente a lo largo de todo este proceso de codificación y desarrollo progresivo desde el principio al fin de sus funciones. Al margen de esta actividad, en las dos últimas décadas no cesan de convocarse, a impulsos de la Asamblea General, Conferencias internacionales para tratar de temas clave en la evolución de la Sociedad internacional, como medio ambiente, derechos humanos, población y desarrollo, desarrollo social, género, asentamientos urbanos, cambio climático, desarrollo sostenible, etc. La participación en la formación de la costumbre Las resoluciones de las OI, especialmente las de la Asamblea General de las NU, desempeñan un papel relevante en el proceso consuetudinario, puesto que pueden llegar a declarar un derecho consuetudinario preexistente, cristalizar una costumbre en proceso de formación o, finalmente, generar una nueva práctica. En este orden de cosas, vemos como la Asamblea General de las NU constituye el centro más idóneo en el que los diferentes Estados pueden manifestar sus puntos de vista sobre una norma jurídica existente o en vías de formación o para suministrar la base y el punto de partida para un desarrollo progresivo del Derecho internacional. En relación con lo que estamos hablando, dos ejemplos nos permitirán ilustrar la interacción entre las resoluciones de las OI y la costumbre: 1. La generalidad de la doctrina reconoce que la Declaración sobre los principios que rigen las relaciones de amistad y la cooperación entre los Estados, puede considerarse como declarativa de normas ya existentes de Derecho consuetudinario. 2. La Declaración sobre los principios jurídicos que regulan la actividad de los Estados en el uso y exploración del Espacio Ultraterrestre, representaría un supuesto de resolución que cristaliza normas de Derecho internacional en vías de formación. Junto a estas resoluciones declarativas o cristalizadoras de normas consuetudinarias tenemos aquellas resoluciones que, aun no dotadas de valor jurídico obligatorio, pretenden impulsar el desarrollo de la práctica estatal con el fin de configurar una futura norma consuetudinaria. Este tipo de resoluciones han encontrado un excelente campo de cultivo en el Derecho internacional del desarrollo y en el del Derecho internacional del medio ambiente. 08. Recepción del Derecho Internacional por los ordenamientos internos 54    

Contenidos 1. 1 La recepción y jerarquía del Derecho Internacional en el Derecho constitucional comparado 1. 1.1 La posición de los ordenamientos internos respecto al derecho internacional general 2. 1.2 La posición de los ordenamientos internos respecto al derecho internacional convencional 2. 2 La recepción del Derecho internacional en el Derecho español 1. 2.1 La recepción del derecho internacional general 2. 2.2 La recepción del derecho internacional convencional 1. 2.2.1 Referencia a la forma de publicación 3. 3 La jerarquía de los tratados en el Derecho español 1. 3.1 Las relaciones entre Constitución y Tratados y el control de la constitucionalidad de los Tratados 2. 3.2 La práctica judicial española en la aplicación de los Tratados 3. 3.3 La eficacia interpretativa de los Tratados internacionales en España 4. 4 El desarrollo y la ejecución de los tratados internacionales y la responsabilidad internacional de España 1. 4.1 Disposiciones directamente aplicables 2. 4.2 Disposiciones condicionadas a un desarrollo legislativo o ejecutivo 3. 4.3 Desarrollo y ejecución por las Comunidades Autónomas 4. 4.4 Modalidades de la ejecución y responsabilidad internacional de España 5. 5 La recepción y jerarquía en el Derecho español del Derecho de las Organizaciones Internacionales y, en especial, del Derecho Comunitario Europeo 1. 5.1 Los actos de las organizaciones internacionales 2. 5.2 El derecho derivado de las Comunidades Europeas 1. 5.2.1 La recepción del Derecho Comunitario en el Derecho español La recepción y jerarquía del Derecho Internacional en el Derecho constitucional comparado La posición de los ordenamientos internos respecto al derecho internacional general La Constitución alemana proclama la adopción automática al ordenamiento interno del DI General. Por su parte, las constituciones francesa e italiana adoptan una postura similar. El valor jurídico de los preceptos en los que estas constituciones regulan esta materia es declarativo, al reconocer una adaptación automática de los ordenamientos jurídicos internos al DI General. Son, en definitiva, normas declarativas de reconocimiento expreso de las conductas a las que habrán de ajustarse los Estados. 55    

No obstante, dicha conducta también deberán observarla los restantes Estados, aunque no lo hayan reconocido dentro de sus constituciones. Es decir, todos los Estados, en su calidad de sujetos de Derecho Internacional, están obligados a la observancia del DI, dadas las obligaciones que éste impone en la materia. La posición de los ordenamientos internos respecto al derecho internacional convencional La Constitución francesa de 1958 supone que el tratado tiene una autoridad superior a la de la ley interna y que pueden ser aplicados dentro del ámbito interno, una vez que hayan sido ratificados o aprobados y también publicados. Así pues, se proclama la primacía del tratado sobre la ley francesa, anterior o posterior al tratado. En caso de conflicto con un tratado en vigor, las autoridades administrativas y judiciales están obligadas a dejar inaplicadas las leyes anteriores o posteriores que contradigan un tratado. La posición de la Constitución italiana de 1947 es muy diferente. La recepción de los tratados en su orden jurídico exige el procedimiento de adattamento o transformación del tratado en una norma jurídica interna. Luego, el tratado internacional en el Derecho italiano tendrá el rango de una ley (si la materia objeto del tratado es competencia del Parlamento italiano) o de un decreto (si la materia es competencia del ejecutivo). Dicha ley o decreto produce la transformación del tratado en una norma de derecho interno de idéntico contenido y que tendrá la misma jerarquía que la norma interna que operó su transformación, pudiendo derogar normas internas de igual rango que le sean incompatibles, de la misma forma que el tratado, en cuanto ley o decreto interno, puede sufrir derogaciones por normas internas posteriores de igual rango. La propia jurisprudencia internacional ha sostenido invariablemente el postulado de la primacía del DI. Esta primacía no se sustenta en las constituciones de los Estados miembros, sino en la naturaleza y caracteres específicos del propio DI y de la Comunidad Internacional. Todo Estado, independientemente de los preceptos constitucionales, como miembro de la Comunidad Internacional, está obligado a respetar sus compromisos internacionales. La recepción del Derecho internacional en el Derecho español La recepción del derecho internacional general La Constitución española de 1978 no dice de forma expresa cuál es la posición del Derecho español en relación con el Derecho Internacional General. Ante casos similares, la doctrina iusinternacionalista europea trata de explicar la ausencia de una recepción formal del DI General, por la existencia de una norma tácita de adopción automática de las normas consuetudinarias en todo orden jurídico interno. Por ello, salvo norma constitucional en contrario, se considera que todo ordenamiento posee una norma tácita de recepción automática que se funda en el propio orden jurídico internacional. La recepción del derecho internacional convencional

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La recepción del DI convencional en el ordenamiento español viene regulada constitucionalmente en el párrafo primero del art. 96.1 CE, que establece que “Los Tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno.” El artículo 96 CE formula la obligación de la publicidad de forma amplia, sin concretar en una determinada publicación oficial. Por su parte, el artículo 1.5 CC establece que “Las normas jurídicas en los Tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del Ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado”. En este precepto, figuran dos precisiones de interés en relación al art. 96.1 CE: se concreta la publicación en el BOE y se inserta el término “aplicación directa”. Referencia a la forma de publicación El artículo 29 del Decreto 801/1972, de 24 de marzo, establece que la publicación se llevará a cabo mediante la inserción del texto íntegro del Tratado en el BOE, incluidas, en su caso, las reservas o declaraciones formuladas y cualquier otro documento anejo al tratado o complementario al mismo. Cerrando la publicación del Tratado tiene que constar una comunicación suscrita por el Secretario general técnico del Ministerio de Asuntos Exteriores en la que se indica la fecha en la que el tratado obliga a España y debe, por tanto, procederse a su aplicación. Las normas contenidas en los Tratados obligan a España desde su entrada en vigor en el orden internacional en la fecha pactada por las Partes. En cuanto tales tratados, son fuente directa y plenamente eficaces en el Derecho interno una vez publicados oficialmente, siendo susceptibles de crear por sí mismos derechos y obligaciones directamente exigibles por los particulares e invocables ante los órganos judiciales y administrativos. La jerarquía de los tratados en el Derecho español Al integrarse en el Derecho español, el tratado internacional conserva su naturaleza de norma internacional y su especial eficacia jurídica. En cuanto tal norma internacional, su primacía sobre el derecho interno se sustenta en el propio Derecho Internacional y no depende de un reconocimiento al efecto por parte de la Constitución. Todo Estado, como miembro de la Comunidad Internacional, está obligado a respetar sus compromisos internacionales aceptando la superior jerarquía del Derecho Internacional, independientemente de los preceptos de su ordenamiento interno. Si un Estado dejara de aplicar un tratado, aplicando disposiciones contrarias de una ley interna, comete un hecho ilícito internacional e incurriría en responsabilidad internacional ante la otra u otras Partes del Tratado. Si bien la Constitución española no declara de modo directo la primacía del DI convencional, dicha primacía se afirma de forma indirecta, pero inequívoca, en el párrafo final del art. 96.1 CE.

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Conforme al mismo, un tratado no puede ser modificado, derogado o suspendido de forma unilateral, por ejemplo, por una ley de Cortes o por una ley autonómica o por un Decreto-Ley, sino mediante la voluntad concertada de los Estados Partes que concurrieron en el mismo. En consecuencia, las leyes internas quedarían inaplicadas en caso de contradicción con un Tratado en vigor para España. Las relaciones entre Constitución y Tratados y el control de la constitucionalidad de los Tratados Existen diversos mecanismos para solventar las diferencias entre los tratados y la Constitución: 1. En primer lugar, el propio ordenamiento internacional ofrece el mecanismo de las reservas para salvar situaciones de conflicto con el Derecho interno. 2. En segundo lugar, si no se puede hacer uso de las reservas y se duda de la conformidad de un tratado sobre el que se proyecta manifestar el consentimiento, la Constitución ha previsto en el art. 95.2 la posibilidad de un control previo de constitucionalidad de los tratados internacionales. Si hubiera que reformar la Constitución (arts. 166 a 169) para poder ser Parte del Tratado, se está evidenciando que, en tal situación límite de conflicto, el ordenamiento constitucional cede ante el interés tutelado por la norma de Derecho Internacional. También significa que, ya sea mediante el control previo de la constitucionalidad de los tratados (art. 95), ya sea mediante el control a posteriori (art. 161), los Tratados deben respetar y conformarse a la Constitución. En este sentido, un Tratado que ya formase parte de nuestro ordenamiento interno, podría ser objeto de un control de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional mediante el recurso de inconstitucionalidad y la cuestión de insconstitucionalidad. El control de constitucionalidad corresponde exclusivamente al Tribunal Constitucional, que no puede declarar la nulidad del Tratado como lo hace respecto de la Ley. Debe entenderse que lo declara inaplicable (nulidad puramente interna), pues la nulidad de un Tratado sólo puede fundarse en las causas previstas en el Derecho Internacional y no puede ser declarado unilateralmente por una de las Partes. Ahora bien, no aplicar el Tratado significaría incurrir en responsabilidad internacional. En estos casos, España tendría varias opciones, aunque nada fáciles. •

•

Por un lado, si la sentencia del Tribunal Constitucional constata la inconstitucionalidad del procedimiento seguido para la manifestación del consentimiento, esa sentencia sobre la inconstitucionalidad extrínseca o externa permitiría a España alegar internacionalmente la nulidad del tratado, siguiendo el procedimiento previsto en los arts. 65 a 68 CV. Pero también se podría subsanar el vicio del consentimiento iniciándose nuevamente, de forma correcta, el procedimiento previsto en nuestra Constitución para la prestación del consentimiento. Por otro, si la sentencia del Tribunal Constitucional constata el conflicto entre el Tratado y la Constitución por motivos sustanciales o inconstitucionalidad intrínseca o interna, cabría entre varias opciones: o Concertarse con la otra u otras Partes para dar por terminado o suspendido, total o parcialmente, el Tratado. 58  

 

o o

o

Modificarlo de común acuerdo en el punto en cuestión. Si el tratado lo permite podría denunciarse, aunque la denuncia no surtiría efectos hasta agotado el plazo de preaviso, haciendo frente en todo caso a la responsabilidad internacional a que hubiese lugar por el período de inaplicación. También se podría iniciar el procedimiento de reforma de la Constitución a fin de hacerla compatible con el Tratado y, al eliminarse el conflicto con la Constitución, el tratado podría aplicarse plenamente.

La práctica judicial española en la aplicación de los Tratados Son muy numerosas las sentencias de nuestros Tribunales, en especial del Tribunal Supremo, en las que se muestra de forma constante en el tiempo el arraigo de su jurisprudencia favorable a la recepción automática y al superior rango de los Tratados sobre la ley, utilizando una interpretación coordinada de los arts. 96 CE y 1.5 CC. Por su parte, el artículo 95.1 CE confirma que ningún Tratado puede ser contrario a la Constitución, por lo que se prevé un control previo de constitucionalidad para impedir la prestación del consentimiento por España, salvo que se revise la Constitución. La eficacia interpretativa de los Tratados internacionales en España El art. 10.2 CE establece que “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por España”. El anterior precepto aporta una innovación importante. Significa que los tratados internacionales sobre derechos humanos celebrados por España suministran criterios de interpretación de la propia Constitución y del conjunto del ordenamiento jurídico español, que han de ser tenidos en cuenta por todas las Instituciones del Estado y, en especial, por los órganos administrativos y judiciales. No obstante, es importante distinguir la función interpretativa que cumple este art. 10.2 CE frente a la función integradora o de recepción que se opera en el art. 96 CE. El desarrollo y la ejecución de los tratados internacionales y la responsabilidad internacional de España La aplicación de los tratados internacionales compete a todas las Instituciones del Estado: legislativo, ejecutivo y judicial, tanto en el orden estatal como en el autonómico. Disposiciones directamente aplicables Si el contenido del tratado es suficientemente preciso e incondicional (disposiciones directamente aplicables o self-executing) tendrá eficacia directa e inmediata y afectará a los derechos y a las obligaciones de los particulares, debiendo asumir los órganos judiciales y administrativos del Estado y de las Comunidades Autónomas la vigilancia, aplicación y protección de los derechos y obligaciones establecidos por el tratado. Disposiciones condicionadas a un desarrollo legislativo o ejecutivo 59    

En ocasiones los tratados o parte de sus disposiciones no pueden ser aplicados directamente (disposiciones not self-executing). En estos casos, estos tratados o disposiciones precisarán de un desarrollo legislativo, que corresponderá a las Cortes Generales o al legislativo autonómico (cuando afecte a la competencia de una Comunidad Autónoma) si la materia a la que se refiere el tratado es objeto de reserva legal o exige modificación de leyes anteriores, o puede precisar de un desarrollo reglamentario, que corresponderá al Gobierno de la Nación o al ejecutivo autonómico. Desarrollo y ejecución por las Comunidades Autónomas Aunque el art. 149.1.3ª de la Constitución dice que el Estado tiene competencia exclusiva en “las relaciones internacionales”, debe hacerse una interpretación sistemática del mismo basada en los principios que rigen la Constitución y en la génesis del actual art. 149.1.3ª, entendiendo que este precepto da competencia exclusiva en la proyección exterior de la actividad del Estado, como son la conclusión de los tratados, la representación del Estado, dirección de la política exterior y responsabilidad internacional. En la proyección interior de las relaciones internacionales, como es el caso de la aplicación interna de los tratados, esa actuación del Estado está sometida a la Constitución que “reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y las regiones”, por lo que la distribución interna de las competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas debe ser respetada al aplicarse el tratado internacional. En este sentido, todas las CCAA han asumido expresamente en sus Estatutos de Autonomía competencia de desarrollo normativo y ejecución de los tratados internacionales en materia de su competencia. Modalidades de la ejecución y responsabilidad internacional de España La ejecución de un tratado internacional del que España es Parte, es una actividad interna del Estado, pudiendo corresponder a cualquiera de los poderes públicos estatales. Así pues, aunque el segundo párrafo del art. 93 CE, de forma parcial y confusa, confía a las Cortes o al Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de los tratados, es obvio que todos los poderes públicos deben ejercer sus competencias para el correcto cumplimiento de los tratados. Sin embargo, España, como Estado, asume la responsabilidad internacional por un eventual incumplimiento del tratado y no importa qué institución o poderes del Estado haya violado el tratado (puede ser un órgano legislativo, ejecutivo o judicial del Estado o de una Comunidad Autónoma u otras entidades territoriales u organismos públicos). El incumplimiento del tratado es un hecho ilícito internacional que se atribuye únicamente al Estado en su conjunto, debiendo asumir éste la correspondiente responsabilidad internacional. La recepción y jerarquía en el Derecho español del Derecho de las Organizaciones Internacionales y, en especial, del Derecho Comunitario Europeo Los actos de las organizaciones internacionales

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Cuando una OI adopta normas jurídicas obligatorias, los Estados miembros deberán cumplirlas y velar por su cumplimiento. Sin embargo, las Constituciones no hacen referencia a la inserción de los actos de las OI en el Derecho interno, a pesar de la importancia significativa que han cobrado desde la segunda mitad del siglo XX. La solución que se plantea en estos casos es la de aplicar el mismo procedimiento de recepción que a los tratados internacionales, reconociendo a estas normas jurídicas obligatorias la misma jerarquía que a los tratados. En el Derecho español, al no regularse expresamente la cuestión, se debe entender que son aplicables los arts 96 CE y 1.5 CC, de modo que los actos de las organizaciones internacionales obligarán a España desde su entrada en vigor internacional y deberán ser publicados oficialmente, o bien, dadas las características de estas Resoluciones, también podrían ejecutarse mediante normas internas. El derecho derivado de las Comunidades Europeas El Derecho emanado de las OI de mayor impacto jurídico, económico y social es el Derecho derivado de las Comunidades europeas, debido, entre otras razones, a que numerosas disposiciones tienen eficacia directa para los particulares, en el sentido de que crean derechos y obligaciones que éstos pueden invocar en sus relaciones entre sí (relaciones horizontales) y ante las administraciones públicas (relaciones verticales) y que los jueces nacionales deberán proteger. Todos los reglamentos se publican en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) y entran en vigor en la fecha que dichas normas fijen o, a falta de ella, a los veinte días de su publicación. La recepción del Derecho Comunitario en el Derecho español El párrafo primero del art. 93 ha previsto que “Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución”. La Constitución de 1978 ofrece un marco jurídico suficiente en el art. 93 para permitir una atribución de competencias derivadas de la Constitución a organizaciones o instituciones internacionales. Los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas han pasado a formar parte integrante del Derecho interno desde la fecha de entrada en vigor pactada en el Tratado de Adhesión de España y Portugal, es decir, el 1º de enero de 1986, que coincidió con la fecha de publicación en el BOE de todos los Tratados constitutivos de las Comunidades. La aceptación de los Tratados constitutivos ha implicado a su vez la aceptación del Derecho derivado anterior y posterior a la adhesión, con la obligatoriedad y eficacia jurídica establecida en los Tratados. La exigencia de publicación oficial en España, que contempla el art. 96.1 de la Constitución para los tratados internacionales y que es extensible análogamente a los actos de los Organismos internacionales, ha quedado exceptuada por el art. 93 de la Constitución para los actos de las Instituciones comunitarias. Desde la adhesión de España a la Comunidad Europea esa competencia se ejerce directamente por las Instituciones comunitarias, que publican dichos actos en lengua española en el Diario 61    

Oficial de la Unión Europea. No obstante, como había que incorporar al Derecho interno el Derecho derivado adoptado con anterioridad a la adhesión (el llamado acervo comunitario) y dado que había sido publicado en otros idiomas, se llevó a cabo una publicación oficial y especial en castellano en el DOUE, agrupando por materias todos los actos de las Instituciones que estaban en vigor a 1º de enero de 1986. La primacía y la eficacia directa del Derecho Comunitario en España Tanto los Tratados constitutivos de las Comunidades europeas (Derecho originario o primario), como los actos de las Instituciones comunitarias (Derecho derivado o secundario) gozan de primacía sobre las normas internas. Se puede apoyar la prevalencia de las normas comunitarias (originarias y derivadas) en los artículos 93 y 96 CE. En virtud del art. 96 CE, los tratados comunitarios y los actos de las Instituciones no pueden ser modificados, derogados o suspendidos por normas internas, por lo que prevalecen sobre éstas en caso de contradicción. La aplicación del Derecho Comunitario La aplicación interna del DC es una obligación de todos los poderes e instituciones del Estado, incluidas las Comunidades Autónomas, los municipios y la Administración institucional. Sin embargo, esta obligación se enuncia de forma confusa e incompleta en el párrafo segundo del art. 93 CE, que únicamente hace responsable de esta aplicación a las Cortes Generales o al Gobierno. El art. 93 CE exige ser interpretado desde una dimensión estatal, en el sentido de que, cuando la norma comunitaria afecte a una competencia del Estado, serán las Cortes o el Gobierno los competentes para su desarrollo o ejecución. Sin embargo, independientemente de ello, el precepto resulta incompleto y poco preciso por tres motivos: 1. Ausencia de referencia al Poder Judicial. Parece evidente que, incluso desde la óptica del Estado, también los jueces están llamados de manera preferente a aplicar el DC y en ellos está descansando el control interno de su cumplimiento. 2. Ausencia de referencia a las CCAA. También se echa de menos en ese art. 93 CE una referencia a la aplicación del DC por las Comunidades Autónomas. Las CCAA pueden aplicar el DC adoptando las medidas de desarrollo y ejecución que sean necesarias para dar cumplimiento al mismo en el ámbito de sus competencias. 3. Ausencia de referencia al Estado en su conjunto. Si ese párrafo se refiere a la garantía del cumplimiento, no sólo al cumplimiento en sí, tampoco es muy correcta su redacción, pues la garantía o responsabilidad del cumplimiento no es cierto que corresponda en unos casos al Gobierno y en otros a las Cortes, sino siempre al Estado, al Estado en su conjunto, es decir, a España como Estado miembro. El control del cumplimiento del Derecho Comunitario No debe olvidarse que el Estado en su conjunto es responsable del cumplimiento del DC en España, cualquiera que haya sido el órgano o poderes públicos que hayan 62    

intervenido en su aplicación. Además de las competencias de control que tiene atribuidas la Comisión sobre los Estados miembros y sobre los particulares, todas las administraciones públicas y, de forma especial, el poder judicial, deben velar por el cumplimiento del DC, haciendo uso de todos los medios jurídicos a su disposición. En relación con la participación de las Comunidades Autónomas, el Estado dispone de los instrumentos generales previstos en la Constitución para, llegado el caso, hacer cumplir a las Comunidades Autónomas las obligaciones establecidas por las normas comunitarias. 09. La subjetividad internacional (I) Contenidos 1. 1 La subjetividad internacional: introducción general 1. 1.1 Cuestiones generales sobre la subjetividad internacional 2. 1.2 La condición de sujeto del Derecho internacional 3. 1.3 La cuestión de la atribución de la subjetividad internacional 2. 2 El Estado como sujeto de Derecho Internacional 1. 2.1 El Estado en el sentido del Derecho internacional 2. 2.2 Los elementos constitutivos del Estado 1. 2.2.1 La población 2. 2.2.2 El territorio 3. 2.2.3 El gobierno (organización política) 3. 2.3 El Estado soberano ante el Derecho internacional: la independencia 1. 2.3.1 Soberanía e independencia 2. 2.3.2 Principio de igualdad de los Estados 3. 2.3.3 Principio de no intervención en los asuntos internos de otros Estados 4. 2.3.4 Teoría general de la independencia de Rousseau 3. 3 El reconocimiento de Estados 1. 3.1 Rasgos conceptuales 2. 3.2 La doctrina del no reconocimiento 3. 3.3 Las formas y el proceso del reconocimiento 4. 4 Las modificaciones políticas del Estado: el reconocimiento de gobiernos 1. 4.1 Las modificaciones políticas internas y el principio de la continuidad del Estado 2. 4.2 Rasgos conceptuales del reconocimiento de gobiernos 3. 4.3 Las doctrinas sobre el reconocimiento de gobiernos y su aplicación en la práctica 1. 4.3.1 Doctrina Tobar. Criterio de la legalidad 2. 4.3.2 Doctrina Estrada. Criterio de la efectividad La subjetividad internacional: introducción general Cuestiones generales sobre la subjetividad internacional 63    

No debemos confundir las situaciones de sujeto de las relaciones internacionales y sujeto del DI. La situación de sujeto de relaciones internacionales conlleva la calidad de actor o protagonista de las relaciones internacionales en el plano sociológico, en tanto que la situación de sujeto de DI significa ser titular de derechos y obligaciones según las reglas del orden jurídico internacional. Esta distinción entre los dos planos, sociológico y jurídico, sirve para poner en evidencia el hecho de que algunas entidades que actúan en la escena internacional, como las empresas transnacionales o las organizaciones internacionales no gubernamentales, cualquiera que pueda ser su relevancia como actores internacionales, carecen por lo general de subjetividad internacional al no depender en cuanto a su estatuto jurídico del DI, sino del Derecho de uno o varios Estados. Un análisis de la evolución del DI nos muestra una progresiva tendencia al ensanchamiento del círculo de sus sujetos. Desde una concepción dinámica del DI, es preciso admitir que éste no conoce límites en cuanto a sus sujetos, pues las propias necesidades de la comunidad jurídica internacional en un momento dado pueden aconsejar o incluso exigir el investir de personalidad internacional a determinadas entidades. Actualmente se puede hablar de una pluralidad de sujetos de DI. Debido al propio acontecer social internacional, se ha producido una diversificación de los sujetos del DI, conservando los Estados su carácter de sujetos originarios de este orden jurídico, puesto que el DI, tal como lo entendemos hoy, surge en la Edad Moderna como un orden interestatal, con los Estados como creadores y como componentes necesarios del mismo. Ahora bien, la existencia en la actualidad de entidades no estatales aceptadas como sujetos de DI, nos obliga a preguntarnos cuáles son los requisitos que deben concurrir para ser considerado sujeto de este ordenamiento y cuáles son las formas de atribuirse la subjetividad internacional. La condición de sujeto del Derecho internacional Sujeto del DI es el titular de derechos y obligaciones conferidos por las normas jurídicas internacionales. Ahora bien, no basta con ser beneficiario de un derecho o estar afectado por una obligación, sino que se requiere una aptitud para hacer valer el derecho o para ser responsable en caso de violación de una obligación ante las instancias internacionales: doble exigencia, situada en el plano procesal de la legitimación (activa o pasiva) que hace controvertida la inclusión del individuo entre los sujetos del DI. Los Estados son los sujetos necesarios y plenos del DI, pero junto a ellos coexisten otros sujetos que cabe calificar de secundarios o derivados, poseedores de alguno o algunos de los rasgos que integran la capacidad internacional. En conclusión, el DI contemporáneo se caracteriza por la pluralidad y la heterogeneidad de sus sujetos. Junto a los Estados, sujetos soberanos de base territorial, y a las organizaciones internacionales integradas por Estados, parecen haber adquirido carta de naturaleza en el plano de la subjetividad internacional otras entidades como la Santa Sede y la Ciudad del Vaticano, los beligerantes y, todavía controvertidamente, los individuos. La cuestión de la atribución de la subjetividad internacional 64    

Díez de Velasco advirtió que el otorgamiento de la subjetividad internacional lleva aparejadas una serie de consecuencias, en la medida en que quien esté en posesión del estatuto de sujeto del DI se convierte en destinatario de sus normas y queda sujeto a las obligaciones que éstas le impongan, a la vez que queda revestido de una amplia esfera de libertad que, no obstante, encuentra sus limitaciones en esas propias normas, dirigidas a respetar la existencia y la libertad de los demás sujetos. El Estado como sujeto de Derecho Internacional El Estado en el sentido del Derecho internacional Caracterizamos al Estado como el sujeto originario del DI. Este orden jurídico surge históricamente como un orden interestatal, esto es, regulador de las relaciones entre las sociedades políticas independientes que van creándose en el occidente de Europa en la baja Edad Media y consolidándose a lo largo de los siglos XV, XVI y XVII. La naturaleza del poder estatal consiste: • •

Por un lado, en un poder autónomo supremo o summa potestas en la conducción de sus relaciones con sus propios sujetos (aspecto interno). Por otro, en un poder de determinar libremente su conducta con respecto a los otros Estados (aspecto externo).

Los elementos constitutivos del Estado Podemos adherirnos a la caracterización del Estado basada en una descripción de sus tres elementos: la población, el territorio y la organización política (gobierno lato sensu). Estos elementos están abrigados bajo la idea global y básica de la soberanía, lo que permite calificar al Estado como una organización de poder independiente sobre una base territorial. La población La población es el conjunto de personas que de modo permanente habitan en el territorio del Estado y están en general unidas a éste por el vínculo de la nacionalidad. Al caracterizar a la población como permanente se está haciendo referencia a su estabilidad relativa sobre el territorio del Estado, la cual no parece que tenga que verse afectada por la práctica del nomadismo de ciertas comunidades humanas que, no obstante, moran habitualmente dentro del espacio físico estatal. El hecho de que la población se identifique en principio con el conjunto de personas que ostentan la nacionalidad del Estado, esto es, con los nacionales, no es óbice para que el propio Estado ejerza algunas de sus competencias sobre los no nacionales (extranjeros, apátridas) que residan en él de modo ocasional o continuado. El hecho de que las competencias personales del Estado se ejerzan normalmente sobre una base territorial, esto es, dentro del territorio propio, no impide que a veces tengan un alcance extraterritorial, persiguiendo, por ejemplo, a los nacionales allende las fronteras 65    

estatales para regular algunos aspectos de su estatuto jurídico (servicio militar, ejercicio de ciertas funciones públicas en el exterior). El territorio El territorio es el espacio físico dentro del cual la organización estatal ejercita en plenitud la propia potestad de gobierno, excluyendo en él cualquier pretensión de ejercicio de análogos poderes por parte de otros Estados. El territorio abarca un conjunto de espacios: • • •

La superficie terrestre. Ciertos espacios marítimos próximos a la superficie terrestre (en el supuesto de un Estado costero). El espacio aéreo suprayacente.

En este conjunto de espacios el Estado despliega con el máximo de intensidad sus poderes soberanos y no meras competencias de tipo funcional como aquellas de las que puede disponer en otros espacios. El territorio estatal está delimitado por las fronteras, pero no es imprescindible que éstas aparezcan fijadas con absoluta precisión, dándose la circunstancia de que en algunos casos la delimitación fronteriza se realizó con posterioridad al nacimiento del Estado, sin olvidar, por otra parte, que en ocasiones la situación conflictiva que se desarrolla entre Estados de reciente aparición a resultas del proceso de disolución de un Estado originario puede dificultar durante algún tiempo la delimitación del territorio de Estados ya reconocidos. La jurisprudencia internacional se ha pronunciado en el sentido de que es suficiente con que el territorio del Estado tenga una consistencia apropiada, aunque sus fronteras no hayan sido aún precisamente delimitadas. El gobierno (organización política) El gobierno, en sentido lato, es la expresión de la organización política del Estado. Esta organización se manifiesta a través de los órganos encargados de llevar a cabo la actividad social del Estado, tanto en el interior como en el exterior, a través de la creación de normas jurídicas que se impongan a la población y a la propia organización gubernamental en general dentro del territorio del Estado y, en fin, a través de la existencia de un poder político autónomo respecto de los otros poderes que ejercen su actividad en la sociedad. El conjunto de los órganos del Estado, esto es, el gobierno lato sensu, debe ser efectivo, en el sentido de estar en condiciones de desarrollar las funciones estatales en la esfera interna y de hacer frente a los compromisos del Estado con otros sujetos del DI en la esfera externa. Presupuesta la exigencia de que el gobierno sea efectivo, la naturaleza constitucional del poder político establecido es indiferente para el DI. De hecho, los regímenes políticos más diversos, incluso los más odiosos, ocupan su sitio en la actual sociedad internacional, sin que la calidad estatal de los respectivos países resulte cuestionada. 66    

El Estado soberano ante el Derecho internacional: la independencia Soberanía e independencia Según Anzilotti, el Estado soberano se caracteriza por no depender de ningún otro orden jurídico estatal ni de ningún otro sujeto del DI, dependiendo sólo del DI. Desde este punto de vista, la independencia puede ser considerada como un aspecto básico de la proyección exterior de la soberanía. Según Carrillo Salcedo la soberanía tiene, junto a unas dimensiones históricas y políticas, una irreductible dimensión jurídica y, en este sentido, se presenta en DI como un conjunto de derechos y deberes del Estado. El ejercicio de las competencias del Estado respecto de todas aquellas personas que se encuentren bajo su jurisdicción debe respetar las reglas del DI relativas a los derechos humanos y a la especial protección debida a determinadas categorías de personas, aun perteneciendo en principio al ámbito reservado de actividad estatal. Principio de igualdad de los Estados Una expresión concreta de la soberanía es la igualdad soberana de los Estados, como uno de los principios rectores de la Organización Mundial. Aparece recogido en la Resolución 2625 de la AG de las NU, en la cual se indica que todos los Estados “tienen iguales derechos e iguales deberes y son por igual miembros de la comunidad internacional, pese a las diferencias de orden económico, social, político o de otra índole”. Se trata de una igualdad jurídica, de una igualdad ante el DI que garantiza el respeto de la integridad territorial y la independencia política de cada Estado y, en particular, de su derecho a elegir y a llevar adelante en plena libertad su sistema político y socioeconómico. Principio de no intervención en los asuntos internos de otros Estados Otro principio derivado de la noción de soberanía es el principio de no intervención en los asuntos internos de otros Estados. Este principio aparece recogido en la Resolución 2625 de la AG de las NU, en la cual se indica que “ningún Estado o grupo de Estados tiene derecho a intervenir directa o indirectamente y sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o externos de cualquier otro”. Son violaciones del derecho internacional la intervención armada y cualesquiera otras formas de injerencia o de amenaza atentatoria de la personalidad del Estado o de los elementos políticos, económicos y culturales que los constituyen, quedando prohibidos el recurso a medidas económicas, políticas o de cualquier otra índole para coaccionar a otro Estado y el uso de la fuerza para privar a los pueblos de su identidad nacional. La prohibición de la intervención no opera sólo frente a los Estados, sino también frente a las organizaciones internacionales.

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Teoría general de la independencia de Rousseau Rousseau ha desarrollado una teoría general de la independencia, descubriendo en ésta, desde una perspectiva jurídico-internacional, los elementos de la exclusividad, la autonomía y la plenitud de la competencia estatal: •

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Exclusividad de la competencia. Significa que, en principio, en un territorio determinado sólo se ejerce una competencia estatal, para lo cual la autoridad que gobierna en dicho territorio excluye la intervención de cualquier otra autoridad, monopolizando todos los poderes en el medio jurídico que dicha autoridad tiene asignado. Autonomía de la competencia. Supone la libertad de decisión en la esfera de competencia propia, lo que expresa que el Estado actúa según su propio criterio, sin necesidad de seguir las directrices o indicaciones que pretenda imponerle otro Estado. Plenitud de la competencia. Sirve para distinguir la competencia del Estado de las competencias de otras colectividades públicas que están necesariamente limitadas en cuanto a su objeto, sin perjuicio de que las extensiones de la competencia estatal puedan dar lugar a la responsabilidad internacional del Estado en el caso de que, en violación del DI, se causen perjuicios a los terceros Estados o a los particulares.

El reconocimiento de Estados Rasgos conceptuales La aparición de un Estado en la escena internacional puede producirse por diferentes vías: • •

Ex novo, sin que otros Estados se vean afectados o Caso de la creación de un Estado sobre un territorio no ocupado. A partir de Estados preexistentes, ya sea: o A resultas de su modificación § Caso de la secesión de una parte del conjunto estatal o de la integración de varios Estados en uno solo. o A resulta de su extinción § Caso de la desintegración del Estado originario y la consiguiente creación a sus expensas de varios Estados nuevos.

Una vez que un Estado, creado por cualquiera de estas vías, reúne los elementos que lo caracterizan como tal, existe como sujeto pleno del DI. Desde ese momento los otros Estados están en condiciones de verificar su existencia real, prestándole su reconocimiento. Por el reconocimiento se constata la realidad del nuevo Estado, iniciándose con él el trato en cuanto su existencia pueda darse por asegurada. Parece más cierta la caracterización del reconocimiento como acto declarativo que como acto constitutivo o atributivo de la subjetividad. •

Como acto declarativo, 68  

 

el Estado existe de iure desde que concurren en él los elementos básicos de la estatalidad, limitándose el reconocimiento a verificar tal circunstancia. En 1936 el Instituto de Derecho Internacional asigna al reconocimiento de Estado un valor declarativo, definiéndolo como “el acto libre por el cual uno o varios Estatos constatan la existencia sobre un territorio determinado de una sociedad humana políticamente organizada, independiente de cualquier otro Estado existente, capaz de observar las prescripciones del Derecho internacional”. Como acto constitutivo, o es posible distinguir en la práctica un cierto aspecto constitutivo, en la medida en que, si bien el nuevo Estado es sujeto de DI desde que nace, no puede ejercitar plenamente ciertos derechos hasta que haya sido reconocido, por lo que se ha dicho que el acuerdo de iniciar relaciones oficiales con el nuevo Estado tiene ya un carácter constitutivo y que éste no es una simple formalidad, sino que tiene una gran significación práctica. o

•

En otras palabras, aunque el reconocimiento posee un indudable valor declarativo en relación con la existencia del Estado, pues no hace sino constatarla, la capacidad de acción del nuevo Estado en el plano internacional es muy restringida antes de su reconocimiento formal, siendo éste indispensable para el pleno ejercicio de sus competencias exteriores o para el pleno despliegue de los efectos de sus actos jurídicos en el territorio de otro Estado. Aunque la falta de reconocimiento no impide en principio los contactos con el Estado no reconocido, no obstante, tales contactos tienen un carácter aislado, fragmentario, no oficial. A la hora de reconocer, los Estados suelen tener en cuenta la evolución de la situación en los procesos de creación de nuevos Estados, adaptando su conducta a esa evolución e incluso estableciendo condiciones para el reconocimiento de la nueva entidad. Ello ha sido así en los casos de aparición de nuevos Estados a resultas de la disolución de la URSS y de la República Federativa de Yugoslavia. La doctrina del no reconocimiento En la doctrina y en la práctica internacionales se ha buscado preconizar un deber jurídico- internacional de no reconocer en aquellos casos en que la situación se establece en contradicción con una regla jurídica como las siguientes: • •

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La que prohíbe el uso ilícito de la fuerza. La que expresa el principio de no intervención, sazonado con la prohibición de poner en peligro la integridad territorial y la independencia política de un Estado. La que proclama el derecho de autodeterminación de los pueblos.

El deber de no reconocer situaciones creadas mediante el uso ilícito de la fuerza aparece sancionado en importantes convenios y resoluciones internacionales, entre ellos, la Carta de la OEA y la Resolución 2625 de la AG de las NU que contiene la Declaración 69    

sobre los principios de Derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados. Las formas y el proceso del reconocimiento Podemos distinguir: • •

Por un lado, entre un reconocimiento individual y un reconocimiento colectivo. Por otro, entre un reconocimiento expreso y un reconocimiento tácito o implícito.

La forma más frecuente es la del reconocimiento individual expreso, que habitualmente se hace mediante un acto unilateral (nota diplomática, declaración), aunque a veces puede efectuarse a través de un tratado bilateral con el Estado al que se pretende reconocer o de un comunicado conjunto ad hoc. Desde el punto de vista del modus operandi, se ha distinguido entre un reconocimiento de facto o provisional y un reconocimiento de iure o definitivo, procediendo aquél a éste cuando el nuevo Estado no pueda considerarse aún como plenamente consolidado y ello de acuerdo con la visión del reconocimiento como un proceso que viene a culminar en un acto final o definitivo. Las modificaciones políticas del Estado: el reconocimiento de gobiernos Las modificaciones políticas internas y el principio de la continuidad del Estado Las alteraciones que puedan producirse en la organización política interna de un Estado no afectan, en principio, a la condición internacional de éste, salvo en el caso de la desaparición de todo gobierno, que conllevaría la extinción del Estado a falta de uno de sus elementos básicos. El DI es, en principio, neutro frente a los eventos políticos internos. Sin embargo, la afirmación anterior no significa que los cambios internos en un Estado carezcan de toda relevancia en el plano jurídico internacional. Esos cambios internos pueden influir en el caso de un nuevo gobierno surgido en un Estado por vías de hecho (golpe de Estado, revolución, etc.), en contradicción con el orden constitucional establecido, cuando no existe un posterior reconocimiento por parte de otros Estados. Ese Estado podría verse en dificultades para ejercer en plenitud sus funciones en el plano internacional si no se ve respaldado por el reconocimiento de los gobiernos de otros Estados (reconocimiento que le permitirá desarrollar relaciones diplomáticas plenas, litigar en nombre del Estado que pretende representar ante los tribunales de otros Estados, etc.). Rasgos conceptuales del reconocimiento de gobiernos Mediante el reconocimiento de gobiernos se declara la voluntad de mantener relaciones con un gobierno que ha venido a sustituir a otro de forma irregular, esto es, contrariando la legalidad constitucional vigente (gobierno de facto en contraposición al gobierno legal o de iure). 70    

Se ha conceptuado el reconocimiento de gobiernos, frente al de Estados, como un acto por el cual se da la conformidad para continuar las relaciones habituales de intercambio con el nuevo régimen, cuando este nuevo régimen ha surgido de manera diferente a la sucesión pacífica y normal de autoridades de un país, de modo diverso a la sucesión de gobiernos constitucionalmente establecida. Sin el reconocimiento de un gobierno así surgido podrán darse ciertos tipos de relaciones entre dos Estados, pero en ningún caso plenas. El Instituto de Derecho Internacional en su resolución de Bruselas de 1936 sobre el reconocimiento de Estados y de nuevos gobiernos, ha señalado que el reconocimiento del nuevo gobierno de un Estado ya reconocido es el acto libre por el que uno o varios Estados verifican que una persona o un grupo de personas están en condiciones de obligar al Estado que pretenden representar y expresan su voluntad de mantener relaciones con ellas. De esta caracterización del reconocimiento de gobiernos como acto libre o voluntario se desprende que se procederá o no a reconocer en función del tipo de relaciones que se desee mantener con el equipo que pretende representar al Estado, tratándose en este sentido de un acto de elección política y, como tal, discrecional. Ningún sujeto de DI puede obligar a otro a entablar relaciones con él y menos aún aquellas que exijan reconocimiento y no existe norma alguna de DI que así lo establezca. En definitiva, son criterios de política exterior y no normas jurídico- internacionales los que influyen en la decisión de reconocer o no. Todo gobierno efectivo y estable, esto es, capaz de ejercer con carácter continuo las funciones políticas del Estado, es un gobierno en el sentido del DI, siendo irrelevante desde este punto de vista su origen irregular en la perspectiva del Derecho interno. En otras palabras, del simple hecho de que haya nacido por vías no constitucionales no se derivan límites jurídicos a su competencia internacional para actuar en nombre del Estado. Por este motivo se ha considerado la doctrina de la efectividad, defendida por Lauterpacht, como la más adecuada desde el punto de vista del DI. Según la doctrina de la efectividad habría obligación de reconocer a los gobiernos que ejercen un control efectivo sobre un territorio y la población que en él se asienta. Las doctrinas sobre el reconocimiento de gobiernos y su aplicación en la práctica Aparte de la doctrina de la efectividad, se han elaborado, sobre todo en el continente americano, sendas doctrinas inspiradas, respectivamente, en los criterios de la legalidad (doctrina Tobar) y de la efectividad (doctrina Estrada). Doctrina Tobar. Criterio de la legalidad Fue formulada en 1907 por el entonces Ministro de Asuntos Exteriores ecuatoriano Carlos Tobar (doctrina Tobar), según la cual “la manera más eficaz de poner término a los cambios violentos de gobierno inspirados en la ambición consiste en que los Estados se nieguen a reconocer a los gobiernos transitorios, nacidos de las revoluciones, hasta que demuestren que gozan del apoyo de sus países”. Este apoyo debería reflejarse en el asentimiento de una Asamblea representativa.

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Doctrina Estrada. Criterio de la efectividad Entre las doctrinas que se inspiran en el criterio de la efectividad, destaca la doctrina Estrada, contenida en una declaración hecha el 27 de septiembre de 1930 por el entonces Secretario de Relaciones Exteriores de México Gerano Estrada. Esta doctrina, más que inclinarse hacia la configuración de un deber de reconocimiento de los gobiernos surgidos por vía de hecho que se caractericen por su efectividad, se orienta a sustituir, en su caso, el reconocimiento expreso por el tácito, al referirse a la posibilidad de mantener (o retirar) los agentes diplomáticos acreditados, lo que no deja de ser un signo externo de la intención de reconocer (o no reconocer) al nuevo gobierno. 10. La subjetividad internacional (II). La personalidad internacional de otros sujetos Contenidos 1. 1 Los pueblos en el Derecho Internacional 1. 1.1 Los pueblos en el Derecho internacional actual 2. 1.2 El derecho de los pueblos a su libre determinación 1. 1.2.1 El derecho de los pueblos coloniales 2. 1.2.2 El derecho en su aplicación a situaciones no coloniales 3. 1.3 Otros derechos de los pueblos 2. 2 Los movimientos de liberación nacional 3. 3 Los beligerantes 4. 4 La Santa Sede y la Ciudad del Vaticano 5. 5 El individuo y su controvertida subjetividad internacional 1. 5.1 La cuestión de la subjetividad internacional del individuo en el terreno doctrinal 2. 5.2 La protección de los derechos del individuo y la capacidad de éste para acceder a las instancias internacionales 1. 5.2.1 La existencia de normas jurídicas internacionales aplicables a los individuos 2. 5.2.2 La capacidad de actuar del individuo ante órganos internacionales 3. 5.3 La vertiente pasiva de la subjetividad: la capacidad del individuo para verse atribuida responsabilidad en el plano internacional Los pueblos en el Derecho Internacional Los pueblos en el Derecho internacional actual Tras la Segunda Guerra Mundial, la Carta de las Naciones Unidas vino a incorporar entre los propósitos de la nueva Organización el de fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respecto al principio de la libre determinación de los pueblos. Sin embargo, este propósito no aparece desarrollado en la propia Carta debido a razones políticas, entre ellas la resistencia de algunas potencias vencedoras de la guerra como Reino Unido y Francia, con vastas posesiones coloniales en cuya conservación estaban interesadas. 72    

La evolución de la propia sociedad internacional, con la confluencia de una serie de factores políticos favorables a la descolonización, hizo que en pocos años se desarrollara la regulación contenida en la Carta de las NU, con una orientación favorable a las aspiraciones de los pueblos dependientes. El derecho de los pueblos a su libre determinación El derecho de los pueblos coloniales Gutierrez Espada ha señalado que el principio de autodeterminación “supone para un pueblo colonial su derecho a ser consultado, a expresar libremente su opinión sobre cómo desea conformar su condición política y económica y, si tal fuera su deseo, el derecho a convertirse en un Estado soberano e independiente”. La consagración del principio de autodeterminación, como principio perteneciente al DI positivo, ha venido de la mano de una serie de importantes resoluciones de la AG, empezando por la Resolución 1514 (XV) de 14 de diciembre de 1960, justamente calificada como la “Carta Magna de la Descolonización”. La resolución 1514 incorpora la Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y a los pueblos coloniales. Los pueblos a los que la Declaración alude tienen el derecho de decidir en plena libertad y sin trabas de ninguna clase su destino político y de perseguir en igualdad de condiciones su desarrollo en los distintos órdenes. En la medida en que estos pueblos son titulares de este derecho y poseen capacidad para ponerlo en práctica, son sujetos del DI. En la Resolución 1541 (XV), adoptada un día después de la 1514 (XV), la AG vino a precisar el concepto de pueblo colonial, considerando como tal aquel que no ha alcanzado aún la plenitud del gobierno propio pero se encuentra en progreso hacia este objetivo y habita en un territorio que está separado geográficamente del país que lo administra y es distinto de éste en sus aspectos étnicos o culturales, sin perjuicio de poder tener en cuenta otros elementos de carácter administrativo, político, económico o histórico. Aunque la independencia del territorio suele ser el objetivo prevalente en la práctica a la hora de ejercer el derecho de autodeterminación, la propia Resolución 1541 (XV) reconoce otros posibles desenlaces, en concreto la libre asociación con un Estado independiente o la integración en un Estado independiente. Lo decisivo es que el resultado alcanzado sea fruto de la libre y voluntaria elección del pueblo a través de unos procedimientos democráticos que las propias NU podrán vigilar cuando lo juzguen necesario. El derecho en su aplicación a situaciones no coloniales Según se desprende de diversas resoluciones de las NU, sobre todo la 2625 (XXV) y de otros textos internacionales, todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. De esta forma, el principio de autodeterminación de los pueblos se presenta como un principio de valor universal que, trascendiendo en su aplicación las situaciones coloniales, alcanza a los pueblos de cualquier Estado. Con todo, no era de esperar que el 73    

DI, al fin y al cabo obra de los Estados soberanos, llegara a través de la consagración de este principio a respaldar el derecho de las colectividades integrantes de Estados consolidados a separarse de ellos y erigirse en entidades políticas independientes. No obstante, los Estados se han cuidado en el plano internacional de ponerle límites a dicho principio a través de cláusulas de salvaguardia, como la que en la Resolución 1514 (XV) declara contrario a la Carta de las NU todo intento dirigido a quebrantar la unidad nacional y la integridad territorial de un país. Otros derechos de los pueblos Además del principio de libre determinación, podemos citar los siguientes derechos: •

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Derecho a solicitar y recibir apoyo. o Los pueblos coloniales y, por extensión, los que luchan contra la ocupación extranjera y contra los regímenes racistas, tienen derecho a solicitar y recibir apoyo, en su acción de resistencia, de terceros Estados y de organizaciones internacionales y a beneficiarse, en su caso, de la aplicación de las reglas del ius in bello en los conflictos en que estén involucrados. Derecho a participar en elecciones libres y periódicas y derecho a su propia supervivencia. o En el terreno de los derechos humanos se reconoce que la voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público, lo que se traduce en el derecho a participar en elecciones libres y periódicas. En ese mismo terreno, el DI reconoce a los pueblos el derecho a su propia supervivencia, bien condenando los actos que se perpetren con la intención de destruir a grupos nacionales, étnicos, raciales o religiosos, bien disponiendo la protección de ciertas minorías dentro de los Estados. Derecho de los pueblos a la soberanía permanente sobre sus riquezas y recursos naturales. o Este derecho es una consecuencia lógica del derecho de libre disposición y se aplica a todos los pueblos, incluidos los pueblos coloniales aun antes de su acceso a la independencia.

Los movimientos de liberación nacional Con la denominación de movimientos de liberación nacional nos referimos a aquellos movimientos empeñados en conflictos armados en el que los pueblos luchan contra la dominación colonial y la ocupación extranjera y contra los regímenes racistas, en el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinación. A través de los movimientos de liberación nacional los pueblos luchan por su liberación a través del esfuerzo bélico al verse privados por la fuerza de su derecho a la libertad y a la independencia. Estos movimientos pueden responder a diversas finalidades, como la independencia de su territorio, la resistencia frente a la ocupación extranjera, la secesión de una parte del territorio de un Estado, el cambio de régimen político, etc. A estos movimientos les son de aplicación las normas convencionales de ius in bello, es decir, del Derecho de Guerra.

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Diversos movimientos de liberación nacional han concluido con éxito su lucha ante la potencia colonial u ocupante, poniendo fin al conflicto mediante acuerdos entre ambos y regulando, con carácter transitorio o definitivo, el nuevo status político del pueblo al que representan. Es destacable la participación de estos movimientos en tareas de colaboración con algunas organizaciones internacionales, llegando hasta reconocer su personalidad jurídica internacional algunas organizaciones regionales o universales. Los beligerantes (Materia excluida de examen. Curso 2012/2013) La Santa Sede y la Ciudad del Vaticano (Materia excluida de examen. Curso 2012/2013) El individuo y su controvertida subjetividad internacional La cuestión de la subjetividad internacional del individuo en el terreno doctrinal Se sigue discutiendo en la doctrina iusinternacionalista si las personas privadas uti singuli, esto es, los individuos, son o no sujetos del DI. Para ser considerado sujeto del orden jurídico internacional no basta con ser beneficiario de un derecho o estar afectado por una obligación, sino que se requiere una aptitud para hacer valer el derecho ante instancias internacionales o para ser responsable en el plano internacional en caso de violación de la obligación. Desde esta perspectiva, que se refiere a la capacidad de actuar en el plano internacional, el individuo no puede ser reconocido como un sujeto del DI general, si bien en el DI particular de determinadas organizaciones internacionales es posible encontrar algunos asideros para sostener la posibilidad de llegar a una subjetividad internacional del individuo en sentido amplio. En ese contexto restringido del DI particular de algunas organizaciones internacionales, al individuo ya se le reconoce la titularidad de ciertos derechos y obligaciones de carácter internacional y, excepcionalmente, una cierta capacidad para hacer valer esos derechos ante órganos internacionales o para incurrir en responsabilidad internacional por la violación de esas obligaciones. La protección de los derechos del individuo y la capacidad de éste para acceder a las instancias internacionales La existencia de normas jurídicas internacionales aplicables a los individuos Mediante acuerdos internacionales, los Estados han ido estableciendo diversas normas dirigidas a la protección de intereses individuales o de grupo. Si bien el ser beneficiario de esas normas no convierte ipso facto al individuo en sujeto del DI, tampoco se le puede reducir por ello a la condición de mero objeto de este orden jurídico. Podemos identificar entre dichas normas las siguientes: 75    

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Aquellas que protegen al invidido en su vida o Prohibición de la piratería, reglas del Derecho de la guerra, prohibición del uso de gases tóxicos y asfixiantes, reglas para la prevención y sanción del genocidio. Aquellas que protegen al individuo en su libertad o Abolición de la esclavitud, abolición del trabajo forzado, prohibición de la trata de seres humanos. Aquellas que protegen al individuo en su salud y moralidad o Reglamentación de la producción y del tráfico de estupefacientes, represión de la circulación de publicaciones obscenas.

La capacidad de actuar del individuo ante órganos internacionales Ante un acto ilícito internacional de un Estado en perjuicio de un individuo que no ostenta su nacionalidad, la regla general sigue siendo hoy que el individuo perjudicado no puede entablar una acción o presentar una petición ante órganos internacionales contra ese Estado, quedándole la alternativa de recurrir contra el acto en el plano del Derecho interno del Estado infractor y, en caso de no obtener satisfacción por esta vía, acudir al Estado del que es nacional a fin de que sea éste quien reclame contra aquel Estado en el plano internacional. No obstante, en la práctica internacional actual se registran diversos casos de concesión a los particulares de la posibilidad de acceder directamente, en defensa de sus derechos o intereses, a órganos internacionales, algunos de carácter judicial (tribunales internacionales) y otros sin tal carácter: •

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Órganos de carácter judicial o En la actualidad las personas físicas y jurídicas tienen la posibilidad de dirigirse al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas a través de varias vías procesales, entre las que hay que destacar el recurso dirigido a obtener la anulación de las decisiones y otros actos de eficacia individual que les afecten directamente y el recurso dirigido a exigir la responsabilidad extracontractual de las Comunidades Europeas. Sin embargo, los particulares tienen vedado el acceso directo al TIJ por cualquiera de las dos vías, contenciosa y consultiva, propias de la jurisdicción del Tribunal. Órganos sin carácter judicial o La práctica internacional es mucho más amplia y menos tímida y refleja la configuración de un poder procesal de los individuos para poner en marcha la actuación de órganos específicos de ciertas organizaciones internacionales con vistas a que valoren el comportamiento de los Estados respecto de normas internacionales que conceden a los individuos determinados beneficios.

La vertiente pasiva de la subjetividad: la capacidad del individuo para verse atribuida responsabilidad en el plano internacional Es la otra cara de la moneda. En principio, no individuo como sujeto de una conducta que internacionalmente ilícito, esto es, una violación norma de DI. Tampoco nada se opone a la

existe obstáculo para considerar al constituya en sí misma un acto de una obligación derivada de una posibilidad de una incriminación 76  

 

internacional de individuo por la comisión de ciertos actos delictivos que son contrarios a ciertas exigencias básicas de la convivencia internacional. Ahora bien, el DI suele limitarse a establecer en estos casos, por vía de tratado internacional, los tipos penales aparejados a tales transgresiones, resignando en los Estados la tarea de su punición. Dejando aparte los supuestos excepcionales de la creación de órganos y procedimientos internacionales ante los cuales se puede hacer exigible la responsabilidad directa del individuo en el plano del DI, o de ciertas previsiones convencionales posibilitando en abstracto su creación, lo habitual es que sea el Derecho interno, a través de órganos y procedimientos estatales, el que se encargue de dilucidar las consecuencias penales de la comisión por el individuo de estos delitos internacionales. En este aspecto de la vertiente pasiva de la subjetividad, la conclusión sería que en supuestos todavía excepcionales, susceptibles de expansión al hilo de los progresos que se logren en el proceso de humanización del DI, que en el individuo pueda verse exigida una responsabilidad internacional directa por actos que por su gravedad atenten contra ciertos intereses básicos de la comunidad internacional. En este orden representa un importante paso adelante la creación de una Corte Penal Internacional de carácter permanente, cuyo Estatuto entró en vigor en 2002. 11. La inmunidad del Estado Contenidos 1. 1 Fundamentos de la inmunidad 1. 1.1 Normativa 2. 1.2 Fundamento de la inmunidad del Estado 2. 2 Alcance de la inmunidad de jurisdicción 1. 2.1 Doctrina de la inmunidad absoluta 2. 2.2 Doctrina de la inmunidad restringida 1. 2.2.1 Distinción entre actos jure imperii y actos jure gestionis 3. 2.3 Referencia a la práctica española 3. 3 Órganos a los que se extiende la inmunidad 4. 4 Excepciones a la inmunidad de jurisdicción 5. 5 La inmunidad de ejecución Fundamentos de la inmunidad En la vida de relación internacional los Estados admiten que otros Estados extranjeros mantengan relaciones jurídicas de muy diverso tipo en el ámbito de su propia soberanía. Así, los Estados extranjeros realizan en otros Estados funciones de carácter administrativo, judicial o notarial a través de sus representantes diplomáticos y funcionarios consulares, pero también los Estados extranjeros pueden comprar o alquilar inmuebles, contratar servicios, emitir empréstitos, recibir herencias o legados, etc. Como consecuencia de estas actividades pueden surgir litigios en los que los Estados pueden acudir a los tribunales de otro Estado como demandantes o demandados 77    

y, finalmente, ganar o perder pleitos. Sin embargo, como tanto el Estado extranjero como el Estado territorial (es decir, aquel ante cuyos tribunales se juzga a otro Estado) son dos entes dotados de independencia y de soberanía, se produce una situación en la que se enfrentan una entidad soberana, que es el Estado territorial, con otra entidad que también goza de soberanía, que es el Estado extranjero. El principio de la soberanía territorial y de la independencia protege el interés del Estado territorial de legislar, juzgar y decidir las relaciones que se desarrollan en el ámbito de su competencia. Por otro lado, el principio de la soberanía e igualdad del Estado extranjero protege el interés de dicho Estado de que, en todo caso, o al menos en determinados supuestos, no deba someterse a los órganos judiciales y administrativos del Estado territorial. Para armonizar estos intereses contrapuestos se ha desarrollado en el ordenamiento jurídico internacional el principio conocido con el nombre de inmunidad del Estado o inmunidad soberana, en virtud del cual los Estados, en determinadas circunstancias, no están sometidos a los tribunales u órganos administrativos de otro Estado. La inmunidad significa la falta de poder, o la necesidad de no ejercerlo o suspenderlo, en determinados casos. La inmunidad es un derecho que tiene alguien (persona o Estado) frente a otro (autoridad o Estado) que “no puede” ejercer su poder. En el orden internacional y en relación con los Estados extranjeros, la inmunidad presenta dos modalidades: 1. La inmunidad de jurisdicción, en virtud de la cual el Estado extranjero no puede ser demandado ni sometido a juicio ante los tribunales de otros Estados. 2. La inmunidad de ejecución, en virtud de la cual el Estado extranjero y sus bienes no pueden ser objeto de medidas coercitivas o de aplicación de las decisiones judiciales y administrativas por los órganos del Estado territorial. La inmunidad del Estado no es absoluta, dado que, como todo derecho, puede ser objeto de renuncia y tiene límites según la naturaleza del asunto: •

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Los Estados extranjeros están obligados a observar las leyes del Estado en el que desarrollan sus actividades. La inmunidad existe únicamente respecto a la jurisdicción de los órganos judiciales y administrativos del Estado territorial. Los Estados extranjeros están obligados a observar sus obligaciones internacionales y, en el orden jurídico internacional, no gozan de ninguna inmunidad.

Por tanto, la inmunidad de jurisdicción del Estado se refiere sólo a los procedimientos judiciales ante los tribunales de otros países y no afecta, en absoluto, a la responsabilidad internacional del Estado en el caso de incumplimiento de sus obligaciones conforme al Derecho internacional y a las controversias en que los Estados sean parte ante tribunales internacionales. Normativa

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En el ámbito regional existe la Convención europea sobre la inmunidad de los Estados, hecha en Basilea, el 16 de mayo de 1972. Fundamento de la inmunidad del Estado Históricamente el principio de la inmunidad de los Estados extranjeros se desarrolló a partir del reconocimiento de las inmunidades y privilegios de los soberanos extranjeros y de sus representantes diplomáticos. Reconocida la de éstos en primer lugar, es a partir de comienzos del siglo XIX cuando empieza a admitirse la inmunidad de los Estados en cuanto tales. El principio de la inmunidad del Estado fue expresado con gran claridad en 1812 por el Juez Marshall, presidente del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Su formulación posee los elementos esenciales del principio de la inmunidad: por un lado, la plenitud de la soberanía de los Estados; por otro, la limitación que para dicha soberanía representa la soberanía de los demás. La institución de la inmunidad del Estado se basa en el principio de la igualdad soberana de los Estados y se expresa en la máxima “par in parem non habet imperium” (los iguales no tienen jurisdicción uno sobre otro). Por otro lado, pone de relieve que la razón de ser de la inmunidad de jurisdicción radica en la propia conveniencia de los Estados y en las ventajas que para ellos tiene el trato recíproco que recibirán ante los tribunales de otros Estados. La inmunidad de jurisdicción puede considerarse como una consecuencia del principio de la soberanía que tiene el Estado que la invoca. Desde esta perspectiva la inmunidad es un derecho que posee cualquier Estado y una limitación que tienen los demás Estados en su facultad para dictar las normas que determinan la jurisdicción de sus tribunales o las competencias de sus órganos administrativos. Este enfoque destaca la soberanía de cada Estado y las consecuencias que de ella se derivan en la limitación de la jurisdicción de los demás Estados. La inmunidad de jurisdicción también puede verse desde el ángulo opuesto, que consiste en partir de la plenitud de la competencia territorial del Estado. Puede afirmarse que la inmunidad de los Estados extranjeros presupone la competencia o jurisdicción previa del Estado territorial. Dicho Estado comenzaría por tener competencia o jurisdicción para conocer un determinado asunto y si se diera un caso en el que una de las partes fuera un Estado extranjero, entonces, a partir de ese momento, se plantearía la cuestión de la inmunidad del Estado extranjero. Este planteamiento parte de la noción de la soberanía del Estado territorial, concibiendo la inmunidad como una excepción a dicha soberanía. El Tribunal Constitucional español adopta este enfoque, que concibe la inmunidad soberana como una limitación establecida por el Derecho Internacional a la amplia libertad que poseen los Estados para ejercer su potestad jurisdiccional, a la cual, sin embargo, se opone “el límite negativo que se deriva de la inmunidad jurisdiccional atribuida a los Estados extranjeros” (STC 140/1995). Hay que tener presente que la inmunidad del Estado no radica en una renuncia voluntaria del Estado territorial, ni en una regla de cortesía internacional, ni tampoco en 79    

ninguna “extraterritorialidad”, sino que dicho fundamento se encuentra en una regla general de Derecho internacional público de carácter consuetudinario. La inmunidad soberana es un derecho del Estado extranjero y, en consecuencia, puede ser objeto de renuncia expresa o tácita a favor de la jurisdicción de los órganos judiciales del Estado territorial. Así lo reconoce la Convención de las Naciones Unidas de 2004 que admite el ejercicio de la jurisdicción de los tribunales en un determinado proceso si otro Estado ha consentido expresamente mediante un acuerdo internacional, un contrato o una declaración ante el tribunal. Alcance de la inmunidad de jurisdicción La práctica de los Estados ha sufrido una evolución en la que, partiendo de una concepción amplia de la inmunidad de los Estados extranjeros (doctrina de la inmunidad absoluta), se ha ido configurando progresivamente como circunscrita a los actos propios de las funciones oficiales (doctrina de la inmunidad restringida). Doctrina de la inmunidad absoluta Según la concepción amplia de la inmunidad del Estado, los Estados extranjeros no pueden ser demandados ni sometidos a la jurisdicción de los tribunales de un determinado país, incluso si se trata de asuntos civiles o mercantiles. Esta concepción ha sido mantenida durante muchos años por los tribunales británicos y americanos. Doctrina de la inmunidad restringida Distinción entre actos jure imperii y actos jure gestionis El criterio seguido consiste en reconocer la inmunidad a las actuaciones públicas de los Estados extranjeros y en negarla en los casos en que actúen como podría hacer un particular. Esta concepción restringida fue iniciada a principios del siglo XX por los tribunales belgas e italianos y después fue seguida por Francia, Suiza, Austria, la República Federal de Alemania y otros Estados. En los países anglosajones, firmes mantenedores de la doctrina de la inmunidad absoluta durante mucho tiempo, se produjo un cambio de orientación y, actualmente, la doctrina de la inmunidad restringida también se sigue en Estados Unidos y en el Reino Unido. La doctrina de la inmunidad restringida se ha desarrollado partiendo de la consideración de que las actividades del Estado pueden dividirse en un esquema dualista. Los componentes de esta dualidad se expresan de diverso modo, aunque la distinción más generalizada consiste en la siguiente consideración: • •

Gozan de inmunidad los actos realizados por el Estado en el ejercicio de su soberanía, llamados acta jure imperii. No pueden ampararse en la inmunidad los actos propios de las actividades de gestión o administración de bienes privados, llamados acta jure gestionis.

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El problema más difícil que se plantea en la aplicación de la doctrina de la inmunidad restringida radica en que no existe un criterio universalmente válido para determinar si cierto acto o actividad de un Estado es un acto jure imperii o un acto jure gestionis. Para unos el criterio decisivo consiste en saber si el acto o la actividad tienen una finalidad pública, mientras que para otros el criterio decisivo viene dado por la naturaleza del acto o actividad. El problema de la distinción entre actos jure imperii y actos jure gestionis se hace patente cuando los tribunales de los distintos países no se guían por el mismo criterio de calificación. Lo que para unos es un acto jure gestionis, atendiendo a la naturaleza del acto, para otros puede ser un acto jure imperii porque consideran decisiva su finalidad. Así, se ha dado el caso paradójico de que un mismo acto, la compra de calzado para el ejército de un Estado, haya sido calificado como un acto jure gestionis por los tribunales italianos y como acto jure imperii por los tribunales franceses. El problema adquiere una gravedad extrema cuando los tribunales de un mismo país llegan a distintas conclusiones respecto a la inmunidad en las diversas instancias que recorre un mismo asunto. La Convención de las Naciones Unidas sobre las inmunidades de los Estados de 2004 adopta una fórmula transaccional que combina el criterio de la naturaleza del acto con el de su finalidad. Referencia a la práctica española En el plano legislativo España no ha elaborado una ley específica sobre la inmunidad de los Estados extranjeros. La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 sólo hace una referencia de carácter genérico en su art. 21.2. Art. 21 LOPJ 1. Los Juzgados y Tribunales españoles conocerán de los juicios que se susciten en territorio español entre españoles, entre extranjeros y entre españoles y entre extranjeros con arreglo a lo establecido en la presente Ley y en los Tratados y Convenios Internacionales en los que España sea parte. 2. Se exceptúan los supuestos de inmunidad de jurisdicción y de ejecución establecidos por las normas de Derecho Internacional Público. Cuando el Estado español, o algún organismo dependiente de él, ha sido demandado ante tribunales extranjeros, ha pretendido ampararse en una concepción absoluta de la inmunidad de jurisdicción. Cuando ciudadanos españoles han presentado reclamaciones contra Estados extranjeros, los tribunales españoles se han inspirado en una concepción restringida de la inmunidad de jurisdicción. La jurisprudencia de los tribunales españoles es de difícil valoración, porque en unos casos se apoya en regímenes convencionales particulares; en otros la cuestión se plantea defectuosamente ante los tribunales o las sentencias se expresan con poca claridad. Algunas sentencias parecen adoptar claramente la doctrina de la inmunidad restringida, 81    

apoyándose en la naturaleza de los asuntos sometidos a juicio. Otras decisiones judiciales han sido más proclives al reconocimiento de la inmunidad de jurisdicción. Se ha planteado la cuestión de si los particulares pueden presentar un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional basado en el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos (art. 24.1 CE). Sin embargo, estos recursos no pueden prosperar porque en virtud del principio de inmunidad del Estado, el propio Tribunal Constitucional carece de jurisdicción para conocer estos asuntos. El TC ha tenido que pronunciarse recientemente en varios recursos de amparo de ciudadanos españoles que han visto cómo sus reclamaciones ante los tribunales españoles no podían prosperar por la alegación de la inmunidad de jurisdicción o de ejecución por el Estado demandado. Órganos a los que se extiende la inmunidad La inmunidad del Estado se extiende a los siguientes órganos: • • •

Al propio Estado en cuanto tal, como persona jurídica. Al Gobierno. A todos los órganos superiores de la Administración estatal.

Las inmunidades y privilegios de que gozan el Jefe del Estado, el Jefe del Gobierno, el Ministro de Relaciones exteriores, las misiones diplomáticas y demás órganos de representación del Estado en el exterior, así como las oficinas y funcionarios consulares, se rigen por normas internacionales e internas específicas, distintas de las que regulan la inmunidad del Estado en cuanto tal. La práctica internacional no es muy clara sobre si la inmunidad del Estado se extiende a los Estados miembros de una federación, regiones, Comunidades Autónomas, etc. Si se consideran parte del Estado, deberían reconocérseles la inmunidad de que éste goza. Si, por el contrario, se estima que carecen de poder político propio y no participan de las funciones soberanas del Estado, debería negárseles la inmunidad. Lo más razonable quizá sea atender a la estructura constitucional del Estado en cuestión y a la naturaleza del asunto. En la jurisprudencia francesa hay algunos casos en los que se reconoció la inmunidad al gobierno de Euskadi durante el período 1936-1939. Excepciones a la inmunidad de jurisdicción El principio de la inmunidad de jurisdicción tiene generalmente reconocidas las siguientes excepciones: •

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Las transacciones mercantiles realizadas por un Estado con una persona natural o jurídica extranjera (art. 10 de la Convención de las Naciones Unidas). Esta excepción no se aplica a las transacciones mercantiles entre Estados o si las partes han pactado expresamente otra cosa. Los contratos de trabajo entre un Estado y una persona natural respecto de un trabajo ejecutado o que haya de ejecutarse total o parcialmente en el territorio de otro Estado cuyos tribunales conozcan el asunto (art. 11 de la Convención de las Naciones Unidas). Esta excepción no se aplica en el caso de personas que gocen de inmunidad diplomática. 82  

 

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En acciones de indemnización pecuniaria en caso de muerte o lesiones a una persona o pérdida de bienes causadas por un acto o una omisión presuntamente atribuible al Estado si el acto se cometió o el autor se encontraba en territorio del Estado cuyo tribunal conozca del asunto (art. 12 de la Convención de las Naciones Unidas). Esta excepción no se aplica a situaciones de conflicto armado. En los procesos civiles relativos a la propiedad, posesión o uso de bienes situados en el Estado del foro, en asuntos en materia de propiedad intelectual o industrial y en procesos relativos a la participación de un Estado en sociedades u otras colectividades (arts. 13 a 15 de la Convención de las Naciones Unidas).

La inmunidad de ejecución En virtud de la inmunidad de ejecución, el Estado extranjero y sus bienes no pueden ser objeto de medidas coercitivas o de aplicación de las decisiones judiciales y administrativas por los órganos del Estado territorial. La inmunidad del Estado se extiende a las medidas coercitivas sobre los bienes de los Estados extranjeros que se encuentren en el territorio de otro Estado (procedimientos de apremio, aprehensión o embargo de bienes, realización de cosas y derechos). La práctica internacional distingue como conceptos distintos la inmunidad de jurisdicción, en el sentido de potestad de juzgar de los tribunales, de la inmunidad de ejecución, como ejercicio del poder de coerción del Estado. Tanto la Convención europea de 1972 como la Convención de las Naciones Unidas de 2004 regulan separadamente la inmunidad de jurisdicción y la inmunidad de ejecución. De hecho, la distinción es importante porque supone que la sumisión voluntaria o la renuncia a la inmunidad de jurisdicción no implican la sumisión o renuncia a la inmunidad de ejecución. El Estado puede alegar dicha inmunidad en el momento de la ejecución aunque hubiera aceptado la jurisdicción de los tribunales del Estado territorial. En el ámbito de la inmunidad de ejecución hay que distinguir entre: •

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Medidas coercitivas anteriores al fallo. Son el embargo preventivo de bienes o las medidas cautelares, que podrán adoptarse cuando el Estado haya consentido expresamente o haya asignado o destinado bienes a la satisfacción de la demanda objeto del proceso (art. 18 de la Convención de las Naciones Unidas). Medidas coercitivas posteriores al fallo. Sólo podrán adoptarse en los casos que se acaban de mencionar de medidas anteriores al fallo y en el supuesto de bienes que se utilizan específicamente o se destinan a su utilización para fines distintos de los fines oficiales no comerciales y que se encuentran en el territorio del Estado del foro (art. 19 de la Convención de las Naciones Unidas de 2004).

Aunque en principio la inmunidad de ejecución tendría que ser más rigurosa que la inmunidad de jurisdicción, porque tiene más repercusión en las relaciones entre los Estados que un Estado desposea a otro de sus bienes que el hecho de dictar una sentencia, en la práctica internacional la inmunidad de ejecución tampoco está reconocida en términos absolutos. Generalmente se considera que la inmunidad de 83    

ejecución depende de si los bienes que se pretende ejecutar se destinan al ejercicio de funciones públicas. Se ha dicho que la ejecución debería descartarse en todos los casos en que se enfrenta con la soberanía de un Estado extranjero, esto es, cuando se trata de bienes indispensables para el adecuado funcionamiento de los servicios públicos, tales como los fondos públicos. En consecuencia, es evidente que los bienes de las representaciones diplomáticas y las oficinas consulares están excluidos de cualquier tipo de medida de ejecución. Respecto a los buques de propiedad pública, los convenios internacionales distinguen, por un lado, entre los buques de guerra y los buques de Estado destinados a fines no comerciales y, por otro, los buques mercantes y los buques de Estado destinados a fines comerciales. Mientras los primeros gozan de inmunidad de jurisdicción y de ejecución, los segundos están sometidos a las medidas de ejecución en materia civil cuando se encuentran en el mar territorial de un Estado extranjero. Según la Convención de Chicago sobre la aviación civil internacional de 1944 hay que distinguir entre las aeronaves de Estado, utilizadas en servicios militares, de aduanas y de policía, que gozan de inmunidad de jurisdicción y de ejecución y las demás aeronaves de propiedad estatal que se asimilarán a las aeronaves civiles y no gozarán de dichas inmunidades. Recientemente la cuestión más delicada que se ha presentado ante los tribunales en relación con la inmunidad de ejecución es si se puede proceder contra las cuentas corrientes bancarias de Estados extranjeros cuando dichas cuentas sean utilizadas tanto para sus operaciones comerciales como para sus funciones públicas (mantenimiento de las embajadas, sueldos para los representantes diplomáticos y funcionarios consulares, etc.). El Tribunal Constitucional federal alemán estimó que la inmunidad de ejecución se extendía a dichas cuentas corrientes indistintas. Sin embargo, la Convención de las Naciones Unidas de 2004 parte de la inmunidad de ejecución de dichas cuentas mixtas, debido a que generalmente se destinan a fines oficiales y no comerciales. La jurisprudencia española referente a la ejecución de sentencias españolas sobre bienes de Estados extranjeros reitera que la inmunidad de ejecución se asienta en una doble distinción: • •

Son absolutamente inmunes a la ejecución los bienes de las misiones diplomáticas y consulares. Son inmunes a la ejecución los demás bienes de los Estados extranjeros que estén destinados a actividades iure imperii, pero no los destinados a actividades iure gestionis.

La STC 107/1992 considera que las cuentas corrientes de las embajadas y oficinas consulares, aunque puedan ser utilizadas para fines comerciales, son inembargables. 12. La sucesión de Estados Contenidos 1. 1 Las modificaciones territoriales y la sucesión de Estados 84    

2. 2 La tipología de los supuestos de sucesión de Estados 3. 3 Las modificaciones ilícitas del territorio y la sucesión de Estados 4. 4 La sucesión en materia de tratados internacionales 1. 4.1 Supuesto de sucesión respecto de una parte del territorio de un Estado 2. 4.2 Supuesto de un Estado de reciente independencia 3. 4.3 Supuesto de la unificación y separación de Estados 5. 5 Efectos de la sucesión sobre la condición de miembro de una Organización Internacional 6. 6 Efectos de la sucesión en cuanto al ámbito económico público 1. 6.1 Respecto a los bienes de propiedad pública 2. 6.2 Respecto a la deuda pública 3. 6.3 Respecto a la sucesión en los archivos de Estado Las modificaciones territoriales y la sucesión de Estados La Historia y el devenir mismo de la actualidad nos muestra que el territorio de los Estados no es inmutable y que el nacimiento y extinción de los Estados es una constante histórica. Por ello, la práctica internacional es enormemente abundante en supuestos de sucesión de Estados. Cuando nace un Estado o un Estado adquiere o pierde territorio se plantea qué sucede con los bienes, derechos y obligaciones que le afectan. La Comisión de Derecho Internacional (CDI) inició en los años setenta la tarea de la codificación y desarrollo progresivo del régimen de la sucesión de Estados. La lentitud de sus trabajos muestra la enorme complejidad de esta institución y la dificultad de encontrar hoy soluciones aceptables para una Comunidad Internacional universal y heterogénea. Los resultados normativos de ese proceso han sido dos Convenios: 1. El Convenio de Viena de 1978 sobre sucesión de Estados en materia de tratados. 2. El Convenio de Viena de 1983 sobre sucesión de Estados en materia de bienes, archivos y deudas de Estado. En los dos Convenios anteriores se acordó definir la sucesión de Estados como “la sustitución de un Estado por otro en la responsabilidad de las relaciones internacionales de un territorio”. La tipología de los supuestos de sucesión de Estados Se deben seguir las categorías específicas de sucesión reguladas por los dos Convenios: •

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Sucesión respecto de una parte del territorio de un Estado o Una parte del territorio de un Estado es transferida por éste a otro Estado. También se le denominaba sucesión parcial. Supuesto de un Estado de reciente independencia o Un Estado sucesor cuyo territorio era dependiente de un Estado predecesor. Unificación de Estados 85  

 

Dos o más Estados se unen extinguiéndose la personalidad de ambos y forman, de este modo, un nuevo sujeto de Derecho internacional, el Estado sucesor. Separación de parte o de partes del territorio de un Estado o Formación de uno o varios Estados sucesores, continúe o no existiendo el Estado predecesor. Disolución o Un Estado se disuelve y deja de existir, formando las partes del territorio del Estado predecesor dos o más Estados sucesores. o

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Las modificaciones ilícitas del territorio y la sucesión de Estados Una modificación territorial en violación del Derecho Internacional no puede dar lugar a la aplicación de las reglas de la sucesión de Estados. El Derecho Internacional en vigor establece de forma imperativa la obligación de los Estados de abstenerse de todo uso o amenaza de fuerza armada en las relaciones internacionales. Esta obligación jurídica de carácter consuetudinario se ha reiterado en el art. 2.4 de la Carta de la ONU. Además, la AG aprobó el 24 de octubre de 1970 la importante Resolución 2625 (XXV) en la que lo declara expresamente. En definitiva, las modificaciones territoriales realizadas por la fuerza no pueden reconocerse y, en consecuencia, no dan lugar a una sucesión de Estados. Sería una contradicción reconocer la vigencia de la norma que prohíbe el uso de la fuerza y la legalidad de un acto cometido en violación de dicha norma. Habida cuenta de la invalidez de las modificaciones territoriales ilícitas, ambos Convenios de 1978 y 1983 (arts. 6 y 3) establecen que “la presente Convención se aplica únicamente a los efectos de una sucesión de Estados que se produzca de conformidad con el derecho internacional y, en particular, con los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas”. Por tanto, no hay extinción de un Estado por el hecho de la ocupación ni por el hecho de que sus instituciones y autoridades hayan abandonado el país y no ha lugar a su sustitución por el Estado ocupante en los derechos y prerrogativas internacionales y en los derechos e intereses del Estado ocupado en el exterior. Para el Derecho Internacional el Estado ocupado continúa existiendo, es decir, ejerciendo todos sus derechos ante otros Estados y sujetos internacionales. Si la situación de ocupación se prolongase indefinidamente en el tiempo, en una perspectiva casi histórica, sólo el ejercicio inalterado, ininterrumpido e indiscutido de la soberanía territorial otorgaría un título fundado en la prescripción adquisitiva. Entonces, el reconocimiento de la anexión por prescripción adquisitiva abriría ineludiblemente la cuestión de la sucesión de Estados. La sucesión en materia de tratados internacionales La sucesión de Estados en materia de Tratados ha sido regulada por el Convenio de Viena de 1978. Supuesto de sucesión respecto de una parte del territorio de un Estado

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Se estipula que dejan de estar en vigor, respecto del citado territorio, los Tratados del Estado predecesor y entran en vigor los del Estado sucesor ( regla de la movilidad del ámbito territorial del Tratado). Supuesto de un Estado de reciente independencia La regla adoptada por el Convenio es la de la tabla rasa. Según esta regla el Estado sucesor no tiene la obligación de ser parte en el Tratado suscrito por el predecesor. La razón de ser de esta norma es evitar que estos Estados en vías de desarrollo accedan a la independencia con pesadas hipotecas jurídicas, económicas y políticas. El principio de la tabla rasa es una consecuencia del principio de la libre determinación de los pueblos: el nuevo Estado comienza su vida internacional libre de toda obligación convencional que le impida decidir su política. Tampoco esta regla significa un rechazo al principio de la continuidad de las obligaciones internacionales, pues el Estado de reciente independencia podrá escoger, en determinadas condiciones, qué Tratados continuarán y cuáles se darán por terminados. Obsérvese que el Convenio declara que el Estado sucesor no tiene la obligación de ser parte en el Tratado suscrito por el predecesor. Una cuestión distinta es si tiene derecho a ser parte de los Tratados del predecesor. La solución dada difiere dependiendo de si el Tratado es multilateral o bilateral: •

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Tratado multilateral o El Estado sucesor de reciente independencia podrá, mediante una notificación de sucesión, hacer constar su calidad de parte en el mismo. La notificación es un acto unilateral que se hará por escrito. De este modo, se reconoce el derecho del nuevo Estado a ser parte del Tratado multilateral. Sin embargo, el Convenio prevé algunas excepciones importantes que pueden limitar o privar del derecho a ser parte en los Tratados multilaterales del predecesor. Por ejemplo, cuando en razón del número reducido de participantes la aplicación del Tratado respecto del Estado de reciente independencia es incompatible con el objeto y fin del Tratado o cambia radicalmente las condiciones de su ejecución. En estos casos, su notificación necesitará ser aceptada por las demás partes. Tratado bilateral o En el caso de los Tratados bilaterales entre el Estado predecesor y un tercer Estado, el Estado sucesor necesitará el consentimiento del tercer Estado para llegar a ser parte de un Tratado bilateral entre ambos.

Supuesto de la unificación y separación de Estados El principio aplicable es el de la continuidad, es decir, la transmisión de los derechos y obligaciones derivados de los Tratados en vigor del Estado predecesor al sucesor. Dicho principio revela la necesidad de preservar la estabilidad de las relaciones convencionales. •

Caso de unificación de Estados o La continuidad sólo afecta a la parte del territorio del Estado sucesor respecto de la cual estaba en vigor el Tratado en la fecha de sucesión, lo 87  

 

•

que resulta de muy difícil aplicación, por lo que se prevén diversas fórmulas para atenuarla: si es un Tratado multilateral universal basta notificar que el Tratado se aplicará a la totalidad del territorio unificado; si es un Tratado bilateral o multilateral restringido se acordará con las otras partes su extensión a la totalidad del territorio. Caso de separación de una parte o partes del territorio de un Estado para formar uno o varios Estados sucesores o El Tratado en vigor respecto del Estado predecesor se aplicará respecto del Estado o Estados sucesores. Como esta solución no es muy realista, el Convenio mitiga los efectos de la regla de la continuidad permitiendo su exclusión si los Estados interesados acuerdan otra cosa o se deduce del Tratado que su aplicación a los nuevos Estados separados es incompatible con el objeto y fin del Tratado o que han cambiado radicalmente las condiciones de su ejecución.

Efectos de la sucesión sobre la condición de miembro de una Organización Internacional No se ha admitido la sucesión en cuanto a los Tratados constitutivos de las Organizaciones internacionales. El Estado sucesor no sustituye al Estado predecesor en las Organizaciones internacionales en líneas generales. Cada organización tiene un procedimiento de admisión, y los Estados miembros de la misma son, en definitiva, los que controlan el acceso de los nuevos miembros. La práctica de las NU es muy variada: •

•

En los casos de división, escisión o fraccionamiento de un Estado miembro, la práctica ha sido uniforme y consiste en que el nuevo Estado debe solicitar ser admitido como nuevo miembro de la organización, continuando con su status de miembro el Estado objeto de la escisión. o Al separarse los territorios de Estonia, Letonia y Lituania de la URSS, solicitaron su admisión en la ONU e ingresaron en la misma en 1991. Como nuevos miembros ingresaron también nueve Estados más de la antigua URSS en 1992. Los Estados miembros de la ONU y la propia Secretaría General optaron por considerar a Rusia como el Estado sucesor. o Croacia, Bosnia-Herzegovina y Eslovenia, al separarse de Yugoslativa, han sido admitidos en la ONU en 1992 como nuevos miembros. En los casos de fusión de los Estados se ha seguido el mismo procedimiento de considerar al nuevo Estado nacido de la fusión como miembro de las NU y continuador de los existentes. La extinta República Democrática Alemana desapareció de la lista de miembros de la ONU figurando como único Estado miembro la República Federal de Alemania con la fecha de ingreso de 18 de septiembre de 1973.

Efectos de la sucesión en cuanto al ámbito económico público Respecto a los bienes de propiedad pública

88    

El art. 11 del Convenio de Viena de 1983 sobre “Sucesión de Estados en materia de bienes, archivos y deudas de Estado” dispone que “el paso de los bienes de Estado del Estado predecesor al Estado sucesor se realizará sin compensación”. El Convenio de Viena diferencia los siguientes supuestos: •

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• •

Sucesión respecto de una parte del territorio de un Estado. El paso de los bienes de Estado se realizará mediante acuerdo entre el Estado predecesor y el Estado sucesor y, a falta de acuerdo, los bienes inmuebles sitos en el territorio sucedido pasarán al Estado sucesor y también los bienes muebles del Estado predecesor vinculados a la actividad de éste en el territorio a que se refiere la sucesión. Estado de reciente independencia. Se da preferencia en la mayoría de los casos al Estado sucesor, tanto en los bienes inmuebles que radiquen en el territorio como aquellos otros situados fuera de él, pero que se hayan convertido en bienes del Estado predecesor en el período de dependencia. Esta última regla se aplica también a los bienes muebles. Supuesto de unificación. Se prevé la transmisión de los bienes de los Estados predecesores al Estado sucesor. Separación de parte o partes del territorio de un Estado y de disolución de un Estado. Se prevé el acuerdo entre los Estados afectados, si bien los bienes muebles no vinculados pasan a los Estados sucesores en una proporción equitativa.

Respecto a la deuda pública La norma tradicional es que no hay obligación de asumir la deuda del Estado predecesor por el Estado sucesor. No obstante, dicha regla se ha suavizado mediante convenios entre el Estado sucesor y el predecesor para que el Estado sucesor asuma una parte proporcional de la deuda pública o pasivo del Estado predecesor. El Convenio de Viena de 1983 diferencia los siguientes supuestos: •

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•

Casos de sucesión respecto de parte del territorio o La deuda del Estado predecesor pasará al sucesor en la medida acordada por ambas partes, y, a falta de acuerdo, las deudas pasarán “en una proporción equitativa, teniendo en cuenta en particular los bienes, derechos e intereses que pasen al Estado sucesor en relación con esa deuda del Estado” (art. 37). Estados de reciente independencia o No pasará ninguna deuda del Estado predecesor al sucesor, salvo acuerdo entre ellos (art. 38). Casos de unificación o “La deuda de Estado de los Estados predecesores pasará al Estado sucesor” (art. 39). Supuestos de separación de parte o partes del territorio de un Estado para formar un Estado nuevo o Se atendrán al acuerdo entre el predecesor y el sucesor y, a falta de él, a la regla de la proporción equitativa teniendo en cuenta los bienes, derechos e intereses que pasen al Estado sucesor en relación con esa deuda (art. 40). Casos de disolución del Estado 89  

 

o

Los Estados sucesores se atendrán al acuerdo entre ellos y, en su defecto, se aplicará la regla de la proporción equitativa (art. 41).

Respecto a la sucesión en los archivos de Estado El Convenio de Viena de 1983 se prevé que la sucesión en los archivos se hará con carácter general sin compensación, salvo acuerdo en contrario. •

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Supuestos de sucesión respecto de una parte del territorio y de separación y disolución. o La transmisión de los archivos se hará por acuerdo entre el Estado predecesor y el sucesor y, a falta de mismo, se transmiten aquellos archivos relacionados exclusivamente con la parte de territorio a que se refiera la sucesión, si bien el Estado predecesor proporcionará, a petición del sucesor, reproducciones apropiadas de sus archivos vinculados a ese territorio. Gracias a las nuevas tecnologías el acuerdo sobre el reparto de los archivos no suele generar problemas. Supuestos de Estados de reciente independencia. o La regla general es que los archivos que habiendo pertenecido al territorio al que se refiere la sucesión de Estados pasen al mismo, es decir, al Estado de reciente independencia o Estado sucesor. Igualmente pasarán al Estado sucesor la parte de los archivos correspondientes al Estado predecesor que sean necesarios para su nueva administración. Supuesto de unificación de Estados. o Los archivos de los Estados predecesores pasan al Estado sucesor.

13. La subjetividad internacional de las Organizaciones Internacionales Contenidos 1. 1 El fundamento jurídico de la personalidad internacional de las Organizaciones Internacionales 1. 1.1 La doctrina internacional 2. 1.2 La jurisprudencia internacional 3. 1.3 La práctica internacional 1. 1.3.1 Con carácter general 2. 1.3.2 Con especial referencia a la Comunidad Europea 2. 2 El contenido de la personalidad internacional de las Organizaciones internacionales 1. 2.1 Derecho a celebrar tratados internacionales 2. 2.2 Derecho a establecer relaciones internacionales 3. 2.3 Derecho a participar en los procedimientos de solución de las diferencias internacionales 1. 2.3.1 Controversia entre OI 2. 2.3.2 Controversia entre OI y terceros Estados 3. 2.3.3 Controversia entre OI y sus Estados miembros 90    

4. 2.4 Derecho a participar en las relaciones de responsabilidad internacional 1. 2.4.1 Participación pasiva. Responsabilidad de la propia organización 2. 2.4.2 Participación activa. Situaciones en las que la OI aparece como sujeto activo 5. 2.5 Privilegios e inmunidades 1. 2.5.1 Privilegios 2. 2.5.2 Inmunidades El fundamento jurídico de la personalidad internacional de las Organizaciones Internacionales La doctrina internacional La doctrina internacional se ha ocupado del problema de la subjetividad internacional de las OI desde que éstas surgen a la vida internacional. Las corrientes de pensamiento que se han ido perfilando desde su nacimiento son las siguientes: •

•

•

Una primera corriente se ha decantado por asimilar las OI a los Estados, reconociéndoles una personalidad internacional plena y la competencia general para realizar todo tipo de actos internacionales. Se trata de una postura excesivamente radical que no tiene en cuenta el hecho de que sólo los Estados gozan de soberanía y que las Organizaciones son sujetos derivados y funcionales, esto es, sus competencias se hallan limitadas por el principio de la especialidad. Un segundo grupo doctrinal rechaza la subjetividad internacional de las Organizaciones a las que considera meras formas de actuar colectivamente de los Estados. Una tercera tendencia es la que defiende que las Organizaciones internacionales poseen personalidad jurídica internacional, solamente que esta personalidad es diferente de la de los Estados, en tanto que circunscrita al cumplimiento de los objetivos que le han sido fijados por sus fundadores, lo que fundamentan en el análisis comparado de los tratados constitutivos de las OI, en el desarrollo de los mismos a través de la práctica de las Organizaciones y en la interpretación jurisprudencial que los Tribunales internacionales han dado a la misma.

En nuestra opinión, la evolución del fenómeno de las OI parece dar la razón a esta última posición doctrinal, aunque con ciertas matizaciones, en el sentido de que el contenido de la personalidad internacional no va a ser únicamente aquel que resulte de las disposiciones del tratado constitutivo. Pensamos que el fundamento de la subjetividad internacional de cada Organización se encuentra también en sus reglas particulares, que se hallan básicamente contenidas en los instrumentos constitutivos de la Organización, en sus decisiones y resoluciones adoptadas de conformidad con éstos y en su práctica establecida. La jurisprudencia internacional EL TIJ, en su Dictamen de 11 de abril de 1949, reconoce personalidad jurídica internacional a las NU. Además, estima que esta personalidad internacional puede ser 91    

implícita (conteniendo los poderes necesarios para el ejercicio de sus funciones) y oponible a terceros Estados no miembros de la Organización. El análisis efectuado por el Tribunal para determinar la existencia de la personalidad internacional de NU es, en buena medida, transferible a la generalidad de las OI. De hecho, aunque inicialmente el TIJ no atribuyó esta personalidad a las restantes organizaciones, años después de la elaboración del referido dictamen lo hace, al afirmar con rotundidad que “La organización internacional es un sujeto de Derecho internacional vinculado… por todas las obligaciones que le imponen las normas generales del Derecho internacional, su acta constitutiva o los acuerdos internacionales de los que es parte”. La práctica internacional Con carácter general Si examinamos los Tratados constitutivos de las OI podemos observar cómo la generalidad de los anteriores a la Segunda Guerra Mundial no contienen ninguna referencia expresa a la personalidad jurídica internacional de dichas organizaciones. Sin embargo, vemos como con posterioridad al Dictamen del TIJ de 11 de abril de 1949, son numerosos los tratados constitutivos de OI, así como otros textos internacionales, donde ya expresamente se menciona esta personalidad. Con especial referencia a la Comunidad Europea La razón de seguir hablando de Comunidad Europea y no de Unión Europea en este ámbito obedece al hecho de que, hoy por hoy, el Tratado constitutivo de la UE, y los que han venido a modificarlo posteriormente, no atribuyen expresamente personalidad internacional a la Unión Europea, aunque la evolución desde el Tratado de Amsterdam de 1997 vaya en la línea del reconocimiento de una personalidad internacional. De hecho, esta personalidad se reconoce en el artículo 47 del Tratado de la Unión Europea, adoptado en Lisboa el 13 de diciembre de 2007, donde expresamente se afirma que “La Unión tiene personalidad jurídica”. El punto de partida de la afirmación de la personalidad internacional de la CE lo encontramos en la escueta declaración contenida en el art. 281 CE, a tenor del cual “La Comunidad tendrá personalidad jurídica”. Decimos escuela porque no menciona expresamente la personalidad “internacional”. No obstante, la generalidad de la doctrina deduce de la comparación del art. 281 con el art. 282 CE, que la formula amplia y vaga contenida en la disposición examinada, en lugar de limitar su alcance al orden interno, persigue el reconocimiento de dicha personalidad en la esfera del Derecho internacional. Para conocer la proyección internacional de la CE es necesario acudir a las reglas particulares de esta Organización, esto es, a lo que dispone su Tratado fundacional, con sus protocolos y anexos y los tratados que han venido a completarlo y modificarlo, los actos de las instituciones, la práctica de la Comunidad y la interpretación que le ha dado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. El examen de estas reglas refleja las importantes competencias internacionales de las que disfruta la Comunidad, algunas de las cuales aparecen recogidas expresamente en el propio instrumento constitutivo, mientras que otras se deducen del mismo. 92    

Tras la revisión operada por el Tratado de Lisboa de 2007 estas disposiciones que aparecían dispersas a lo largo del TCE se han reunido en una única parte del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Así, la Quinta Parte del mismo (arts. 205-222), referida a la acción exterior de la UE, concentra las principales competencias expresas, ahora de la Unión y ya no de la CE en este ámbito. El contenido de internacionales

la

personalidad

internacional

de

las

Organizaciones

A diferencia de los Estados que disfrutan de la plenitud de las competencias internacionales, las OI sólo van a poseer aquellas competencias que son necesarias para ejercer las funciones y alcanzar los objetivos que les fueron fijados por sus creadores, tal y como aparecen enunciados o se deducen de las reglas pertinentes de cada Organización. Las competencias internacionales van a variar necesariamente de una a otra OI, lo que exige descender a cada Organización en concreto para saber, en cada caso, qué competencias internacionales es capaz de ejercer y cuál es el grado de efectividad que ha alcanzado en la vida internacional. No obstante, la doctrina suele identificar unos derechos y obligaciones internacionales que conforman el contenido mínimo de la personalidad internacional de las OI y que vamos a analizar a continuación. De todas formas, conviene advertir que no todas las OI disfrutan con igual intensidad de estos derechos. Derecho a celebrar tratados internacionales La celebración de tratados es una de las formas más importantes de relación y cooperación entre los sujetos internacionales. Son pocos los Tratados constitutivos que atribuyen a las OI una competencia general para celebrar tratados y, en cambio, son mucho más frecuentes los que les atribuyen competencias para celebrar ciertos tipos de acuerdos. Son muy numerosos los acuerdos bilaterales o multilaterales concluidos por las OI, tanto con sus propios Estados miembros, con terceros Estados o con otras Organizaciones. El alcance e importancia de estos tratados es muy variable. Así, algunos son necesarios para el propio funcionamiento de la Organización, en cambio otros son el resultado de la intensa participación de las OI en el tráfico convencional internacional y reflejan la proyección externa de las competencias que les han sido atribuidas o que se deducen de sus tratados fundacionales. Derecho a establecer relaciones internacionales Las OI participan en las relaciones diplomáticas internacionales, gozando del derecho de legación pasiva y activa, esto es, de la facultad de recibir o enviar representantes diplomáticos. Lo que caracteriza a estas relaciones diplomáticas y las diferencia de las entabladas entre Estados es que, cuando interviene una OI en caso de legación pasiva, se produce una relación triangular y no bilateral: intervienen la Organización, el Estado huésped y el Estado que envía la representación. 93    

Las OI también gozan del derecho de legación activo, si este derecho se extrae de las “reglas particulares de la Organización”. La práctica internacional ofrece una gran variedad de ejemplos. Es frecuente que las Organizaciones establezcan una representación permanente ante la ONU y los organismos especializados de NU. También suelen acreditar representaciones ante sus propios Estados miembros, bien para coordinar determinadas operaciones o bien para informar sobre sus actividades. Derecho a participar en los procedimientos de solución de las diferencias internacionales En sus relaciones con otros sujetos internacionales, las Organizaciones pueden entrar en desacuerdo con éstos suscitándose una controversia internacional. En este apartado, a través del examen de la práctica internacional, vamos a constatar cómo las OI pueden someterse a los procedimientos de arreglo de diferencias previstos en el Derecho internacional (negociación, mediación, conciliación, buenos oficios, arbitraje, arreglo judicial, etc.). Controversia entre OI Una diferencia entre OI puede darse, por ejemplo, como consecuencia del reparto de actividades entre OI que abarcan un mismo campo de actuación y están sometidas al principio de coordinación, como ocurre con la ONU y los Organismos especializados. En estos casos habrá que acudir a lo que dispongan los tratados celebrados entre las mismas, donde puede haberse previsto la existencia de tales controversias y las vías de solución. Controversia entre OI y terceros Estados En estos casos su arreglo puede confiarse a las propias partes en la diferencia, por ejemplo, a través de la negociación que puede o no estar institucionalizada, o bien puede precisar la intervención de un tercero. En este caso sus decisiones pueden tener o no tener valor jurídico obligatorio. A veces la solución de la diferencia va a suponer la sumisión de las partes a un órgano de naturaleza arbitral o jurisdiccional cuyas decisiones tendrán valor jurídico obligatorio. Controversia entre OI y sus Estados miembros En estos supuestos habrá que distinguir: •

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Si la controversia afecta al derecho interno de la Organización, en cuyo caso tendrán que examinarse los medios de solución previstos en el mismo, que pueden llegar hasta el sometimiento del desacuerdo a un órgano arbitral o judicial propio de la Organización. Si la controversia se refiere a una situación exterior al orden jurídico interno, pero está relacionada con el funcionamiento de la Organización. Por ejemplo, problemas conectados con la aplicación de los acuerdos de sede. En este caso lo usual es que la posible diferencia sea sometida a arbitraje.

Derecho a participar en las relaciones de responsabilidad internacional 94    

Las OI poseen aptitud general para participar activa y pasivamente en las relaciones jurídicas de responsabilidad internacional que surgen de la inobservancia injustificada de una obligación internacional de origen consuetudinario, convencional u otro. Cuando el hecho ilícito, consecuencia de la citada inobservancia, proceda del comportamiento de la Organización, el tercero podrá invocar la responsabilidad de la misma (participación pasiva) y, a la inversa, la Organización podrá reclamar la reparación del daño que sufra como consecuencia de la violación de la obligación internacional por un tercero (participación activa). Participación pasiva. Responsabilidad de la propia organización Existen una pluralidad de hechos que podrían estar en el origen de la responsabilidad internacional de una OI. Entre otros, los derivados de sus actos normativos, de sus actividades operacionales, de los actos cometidos por personas que actúen en su nombre en el territorio del Estado huésped, de la violación de obligaciones convencionales o de origen consuetudinario o de hechos no prohibidos pero que generan daños. Como sujeto pasivo, la cuestión esencial que se plantea al atribuir el hecho ilícito a la Organización, será la del deslinde de responsabilidades entre ésta y sus Estados miembros. Esto es, si la Organización es la única responsable o si también lo son sus Estados miembros y, en este caso, si lo son a título subsidiario o solidario. En tales casos el tercero contratante del acuerdo puede dudar contra quién debe dirigir su reclamación. En este ámbito conviene distinguir entre los acuerdos mixtos y los acuerdos concluidos exclusivamente por la Organización y en su nombre: •

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Organización y Estados miembros responsables: Estados responsables a título subsidiario o solidario (acuerdos mixtos) o Si nos situamos en el terreno de los acuerdos mixtos y dado que en éstos los Estados miembros son también partes junto a la Organización, es necesario distinguir entre la responsabilidad exclusiva de los Estados miembros y la responsabilidad de la Organización. Frente a esta situación los terceros contratantes se encuentran en una situación de clara incertidumbre, pues al no conocer el derecho interno de la Organización no sabrán a quién deben imputar la violación de la norma convencional. Para tratar de solucionar este tipo de dificultades es cada vez más frecuente, sobre todo en los convenios multilaterales, establecer cláusulas de deslinde de responsabilidades donde se establecen sistemas de responsabilidad alternativa conjunta, solidaria o subsidiaria. Organización como única responsable (acuerdos concluidos exclusivamente por la Organización y en su nombre) o En el supuesto de que se trate de un acuerdo puramente de la Organización, va a ser ésta la que responda directamente, tanto por los actos u omisiones de sus agentes como por los realizados por los servicios de alguno de sus Estados miembros. o No obstante, puede ocurrir que aún siendo la Organización única responsable, carezca de los medios que le permitan hacer frente a esa responsabilidad. En este caso, el tercero se sentirá tentado a dirigirse 95  

 

directamente contra los Estados miembros, considerándolos solidariamente responsables por los perjuicios que ha sufrido. Para el tercero, el Estado miembro sería un “garante internacional” del cumplimiento de las obligaciones derivadas de la nueva relación de responsabilidad. Participación activa. Situaciones en las que la OI aparece como sujeto activo Actualmente se le reconoce a la OI capacidad para presentar reclamaciones internacionales cuando sea necesario para el ejercicio de sus funciones y exigir, consiguientemente, la reparación del daño. El daño puede haber sido sufrido por un particular que actúa como agente al servicio de la Organización o por un particular que no actúa como tal: •

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Daño sufrido por un particular que actúa como agente al servicio de la OI o La Organización podrá aplicar la protección funcional, presentando una reclamación por el daño sufrido por su agente. Daño sufrido por un particular que no actúa como agente al servicio de la OI o En determinadas OI y, en especial, en la Comunidad Europea, se plantea un nuevo interrogante surgido de situaciones como la derivada de la “ciudadanía comunitaria”.

Privilegios e inmunidades Las OI disfrutan de una serie de privilegios e inmunidades destinados a garantizar la independencia necesaria para el ejercicio de las funciones que le han sido conferidas, así como a proteger a la propia Organización, a sus funcionarios y agentes y a los representantes de sus Estados miembros en los distintos órganos de la OI. Estos privilegios e inmunidades suelen estar mencionados en los instrumentos constitutivos, en los acuerdos de sede en los que la Organización define su estatuto en el país huésped y en convenios multilaterales y desarrollados, a veces, en legislaciones internas. Finalmente, la doctrina considera que las disposiciones contenidas en las Convenciones de las NU de 1946 y 1947, dado el número de Estados adherentes y su aplicación, tienen valor consuetudinario y se aplican también a los Estados no miembros de la ONU. Privilegios Entre los privilegios concedidos a las Organizaciones cabe mencionar los siguientes: • • • •

El de la inviolabilidad de sus locales, salvo casos de extrema urgencia como, por ejemplo, un incendio. El de la inviolavilidad de sus archivos. Los de naturaleza financiera y fiscal: posibilidad de tener fondos propios, de transferir divisas al extranjero, exenciones fiscales y aduaneras, etc. Se les conceden una serie de derechos destinados a facilitar su funcionamiento, como por ejemplo, facilidades en materia de inmigración y registro de extranjeros, trato favorable en materia de telecomunicaciones. 96  

 

Por otra parte, sus funcionarios también van a disfrutar de privilegios de orden fiscal, por ejemplo, el que su salario no esté gravado por un impuesto nacional. Inmunidades •

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Inmunidad de jurisdicción. Las Organizaciones van a disfrutar igualmente de la inmunidad de jurisdicción que les permitirá, salvo renuncia expresa, no comparecer ante los tribunales nacionales. Sus agentes podrán, igualmente, acogerse a esta inmunidad respecto de todos los actos que realicen en el ejercicio de sus funciones, esto es, con carácter oficial. Los representantes de los Estados miembros de la OI, a fin de poder cumplir eficazmente con su misión ante la Organización, van a gozar de ciertas inmunidades respecto del Estado donde tiene ésta su sede. Dadas las características de la subjetividad internacional de las OI, entre ellas la ausencia de una base territorial, estas organización, para poder actuar, se ven forzadas a concluir acuerdos de sede con Estados miembros o con Estados ajenos a la Organización. Por tanto, es necesario que estos acuerdos de sede u otros convenios contengan disposiciones definiendo los privilegios e inmunidades de los que gozarán los representantes de dichos sujetos internacionales ante la OI.

14. La diplomacia (Clásica o tradicional / Ad Hoc y directa) Contenidos 1. 1 Los órganos centrales o diplomacia directa 1. 1.1 El Jefe del Estado y el Jefe de Gobierno 1. 1.1.1 Competencias en el Derecho interno 2. 1.1.2 Competencias en el Derecho internacional 2. 1.2 El Ministro de Asuntos Exteriores 1. 1.2.1 Competencias de Derecho interno 2. 1.2.2 Competencias de Derecho internacional 3. 1.3 Las delegaciones de los órganos legislativos estatales en Asambleas Parlamentarias de Organizaciones Internacionales o en otras reuniones interparlamentarias 2. 2 Los órganos externos permanentes o diplomacia clásica 1. 2.1 Las representaciones diplomáticas ante otros Estados 1. 2.1.1 Clasificación de funciones 2. 2.1.2 Agentes diplomáticos 3. 2.1.3 Inicio y fin de la misión diplomática 4. 2.1.4 Inicio y fin de las funciones de los miembros de la Misión diplomática 5. 2.1.5 Privilegios e inmunidades diplomáticas 2. 2.2 Las representaciones ante Organizaciones Internacionales 3. 2.3 Los agentes consulares 1. 2.3.1 Funciones 97    

2. 2.3.2 Clases 3. 2.3.3 Inicio y fin de la función consular 4. 2.3.4 Inicio y fin de las relaciones consulares 5. 2.3.5 Inicio y fin de las funciones de los miembros de la Oficina Consular 6. 2.3.6 Facilidades, privilegios e inmunidades 3. 3 Los órganos externos temporales o diplomacia ad hoc 1. 3.1 Las misiones especiales 2. 3.2 Las delegaciones en conferencias intergubernamentales 3. 3.3 Las delegaciones en reuniones específicas de órganos de Organizaciones Internacionales 4. 3.4 Otras formas de diplomacia ad hoc Los órganos centrales o diplomacia directa Aunque los Estados son libres de señalar en su Derecho interno cuáles son los órganos competentes para gestionar sus relaciones internacionales, los órganos que cumplen funciones de especial relevancia internacional suelen coincidir en la mayoría de los Estados. De ellos, los principales son el Jefe del Estado, el Jefe del Gobierno, el Ministro de Asuntos Exteriores y los Agentes diplomáticos y consulares. Estos órganos del sujeto internacional, como por ejemplo el Jefe del Estado, tienen origen y carácter internos, pero no sólo ejercen funciones internas, sino también internacionales, por lo que se ha podido hablar de la existencia de un “desdoblamiento funcional”. La duplicidad de sus funciones, generalmente internas e internacionales a la vez, plantea el problema de hasta qué punto tales funciones están reglamentadas por el Derecho interno o el internacional. En principio corresponde al Derecho interno determinar cuáles son los órganos y las personas que, mediante una relación orgánica, tiene la facultad de actuar en su nombre y cuáles son sus competencias respectivas, pero, por su parte, también el Derecho internacional reconoce cuáles son los individuos o los grupos de ellos que tienen la condición de órganos de los sujetos internacionales y la facultad de hacer manifestaciones de voluntad que le sean imputables y regula su condición internacional. El Jefe del Estado y el Jefe de Gobierno El Jefe del Estado es el órgano de superior categoría política y administrativa del Estado. Competencias en el Derecho interno Corresponde al Derecho interno establecer el procedimiento de designación y las competencias del Jefe del Estado y del Jefe del Gobierno, incluso respecto de las relaciones internacionales.

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En líneas generales, las competencias del Jefe del Estado en el plano internacional consisten en la alta dirección de la política exterior, la ratificación o la adhesión a los Tratados, poder de declarar la guerra y de concluir la paz, la facultad de enviar y recibir agentes diplomáticos y nombrar los consulares, así como el de conceder el exequátur a los cónsules extranjeros. En general, corresponde al Jefe del Estado la competencia de declarar la voluntad del Estado respecto de los otros Estados, aunque la competencia para formar la referida voluntad le es atribuida generalmente por los ordenamientos internos en colaboración con otros órganos del Estado, como el Gobierno y las Cortes. En los regímenes dualistas, la dirección y coordinación de la acción política del país, en la que queda incluida la política exterior, son competencia del Jefe de Gobierno, que, en consecuencia, es el superior jerárquico del Ministerio de Asuntos Exteriores. En el ordenamiento español, el artículo 56 de la Constitución confiere al Rey, en su condición de Jefe del Estado, la más alta representación del Estado español en las relaciones internacionales. Igualmente, el art. 63.2 prevé que corresponde al Rey manifestar el consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente por medio de tratados, de conformidad con la Constitución y las leyes. Estas funciones son de representación, pues la función de dirección está atribuida al Gobierno y, en especial, a su Presidente (arts. 97 y 98.2 CE). El art. 97 de la Constitución de 1978 dice que “El Gobierno dirige la política interior y exterior (…)”; el art. 98.2 dispone que “El Presidente dirige la acción del Gobierno y coordina las funciones de los demás miembros del mismo, sin perjuicio de la competencia y responsabilidad directa de éstos en su gestión”. Por otro lado, son amplísimas las competencias que otorga al Gobierno el art. 94.2, pues su sola voluntad basta para comprometer internacionalmente al Estado en aquellos “restantes tratados” en que, por razón de la materia, las Cortes no están llamadas a intervenir en virtud del art. 94.1 de la Constitución. El artículo 5 del Decreto 801/1972, de 24 de marzo, sobre Ordenación de la actividad de la Administración del Estado en materia de tratados internacionales establece que “En virtud de sus funciones y sin necesidad de plenipotencia, se considerará que representan a España: a) El Jefe del Estado, el Presidente del Gobierno y el Ministro de Asuntos Exteriores, para llevar a cabo cualquier acto internacional relativo a un tratado”. Competencias en el Derecho internacional La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 incluye al Jefe del Estado, junto al Jefe de Gobierno y al Ministro de Asuntos Exteriores, entre los órganos que, en virtud de sus funciones, se consideran que vinculan a su Estado en materia de tratados sin tener que presentar plenos poderes. Cuando el Jefe del Estado o el Jefe de Gobierno visitan un Estado extranjero gozan internacionalmente de un status privilegiado, necesario para ejercer de forma independiente sus funciones. Estos privilegios e inmunidades están contenidos exclusivamente en normas consuetudinarias y, entre ellos, podemos citar los siguientes:

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Respecto a su inviolabilidad personal. Están exentos de cualquier medida coercitiva, que se extiende a sus familias y séquitos y a sus residencias, propiedades, equipaje y correspondencia. Normalmente en los diferentes Derechos internos ses les otorga protección especial contra cualquier ataque, como por ejemplo, se prescribe en los arts. 605 y 606 del Código Penal español de 1995. La inmunidad de jurisdicción penal. Se concreta en que no cabe arrestarlos ni citarlos siquiera ante un Tribunal. La inmunidad abarca incluso a la jurisdicción de simple policía y no puede ser objeto de multas. Privilegios específicos al Jefe del Estado. Se le otorgan otros privilegios tales como la exoneración de impuestos personales, de consumo y similares, como los aduaneros, ya que le está permitido importar todos los objetos que necesite para su estancia, recepciones, regalos, etc. sin pago de tasas. Igualmente tiene la posibilidad de ejercer en el extranjero las funciones propias de su cargo y tomar decisiones que tengan repercusión fuera del territorio del Estado visitado.

La amplia inmunidad que se le reconoce durante su mandato al Jefe del Estado, así como al Jefe de Gobierno y al Ministro de Asuntos Exteriores, plantea el problema de su impunidad ante la realización de graves crímenes contra la humanidad. Para evitar dicha impunidad, fueron varios los Estados que iniciaron una práctica que empezó a consolidarse a finales del siglo XX, conforme a la que se establecen limitaciones a los privilegios e inmunidades a los que hemos hecho referencia. Estos privilegios e inmunidades duran exclusivamente mientras permanecen en el cargo, de forma que, en la medida en que los tribunales internos de un Estado sean competentes, un antiguo Jefe de Estado o de Gobierno puede ser juzgado, no sólo por los hechos que hubiera realizado antes o después de ocupar dicho cargo, sino también por los hechos realizados durante su mandato siempre que fueran crímenes contra la humanidad. En algunos casos, se llega a considerar que incluso ocupando el cargo de Jefe del Estado o de Gobierno, existen determinados crímenes contra la humanidad ante los que no puede alegarse la inmunidad absoluta. Para evitar la completa impunidad de las personas que ocupan estos cargos, el TIJ establecerá cuatro supuestos en los que la responsabilidad penal individual de estas personas podrá ser exigida por realización de graves crímenes. De esta forma, el TIJ parece querer frenar la tendencia de los tribunales internos e inclinarse por que la persecución penal de los Jefes de Estado o de Gobierno por la comisión de crímenes de Derecho Internacional sea realizada en el marco de los tribunales penales internacionales. El Ministro de Asuntos Exteriores Al igual que hemos visto con el Jefe del Estado y el Jefe del Gobierno, sus funciones y status están regulados tanto por normas de Derecho interno como por normas de Derecho Internacional.

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Competencias de Derecho interno El Ministro de Asuntos Exteriores, bajo la dependencia del Jefe del Estado o del Gobierno, dirige el Ministerio de Asuntos Exteriores y la rama administrativa que lleva a cabo la política exterior y se encuentra al frente de la diplomacia de su país. El Ministerio de Asuntos Exteriores existe bajo diversos nombres en todos los Estados modernos. Corresponde al Derecho interno la reglamentación de sus funciones y la organización de su Ministerio. El Derecho interno le concede competencia para hacer declaraciones de voluntad en nombre del Estado en el campo de las relaciones exteriores. Por lo que a España se refiere, la estructura básica y funciones del Ministro de Asuntos Exteriores se encuentra regulada en el Real Decreto 1.416/2004, modificado posteriormente por dos RD. Las funciones del Ministro de Asuntos Exteriores implican dos consecuencias: 1. Que le corresponda garantizar la unidad de acción exterior del Estado. 2. Que sea el intermediario entre el Estado español y los Estados extranjeros. Competencias de Derecho internacional El TPJI ha hecho referencia a la atribución realizada por los Derechos internos al MAE para hacer declaraciones de voluntad en nombre del Estado en el campo de las relaciones exteriores. De la misma forma, el TIJ también ha señalado que los actos del MAE son susceptibles de obligar al Estado que representa y ha reconocido su papel de dirección de la acción diplomática de su gobierno y su representación en las negociaciones internacionales y reuniones intergubernamentales. Se ha discutido si debe gozar de un status privilegiado cuando viaja por territorios extranjeros. Cahier ha señalado: • •

Que debe gozar primordialmente de la inviolabilidad, a fin de quedar al abrigo de cualquier medida coercitiva por parte de las autoridades locales. Que el Ministro goza de la inmunidad penal y de policía.

Por otro lado, por razones de cortesía se le concede generalmente la franquicia para sus equipajes y por extensión la inviolabilidad para su esposa e hijos menores y los miembros de su séquito oficial. Actualmente no debe mantenerse la incertidumbre sobre los privilegios del Ministro de Asuntos Exteriores, al menos cuando se traslada al extranjero en misión especial. El TIJ reconoce al Ministro de Asuntos Exteriores un status jurídico prácticamente equivalente a un Jefe de Gobierno, cuyas únicas diferencias estarán en el ámbito de la cortesía. Las delegaciones de los órganos legislativos estatales en Asambleas Parlamentarias de Organizaciones Internacionales o en otras reuniones interparlamentarias La generalización de la diplomacia directa se ha extendido también a los parlamentarios. 101    

Los tratados constitutivos de algunas Organizaciones internacionales han creado Asambleas Parlamentarias, constituidas por miembros del poder legislativo de los Estados miembros de la Organización de que se trate. El régimen jurídico, los privilegios y las inmunidades de estos representantes figuran normalmente en los respectivos acuerdos de sede y acuerdos de privilegios e inmunidades. Los órganos externos permanentes o diplomacia clásica Los órganos externos permanentes encarnan las formas clásicas o tradicionales de diplomacia. Las representaciones diplomáticas ante otros Estados La Representación o Misión diplomática es el órgano que representa permanentemente al Estado acreditante frente al Estado o Estados ante el que está acreditado, compuesto por un conjunto de personas dirigido por un Jefe de Misión acreditado y que está encargado de funciones diplomáticas. La Representación o Misión diplomática puede recibir también la denominación de Embajada, Legación, Nunciatura o Alto Comisionado. Clasificación de funciones Las funciones de una misión diplomática han sido clasificadas en dos grupos: funciones normales y funciones excepcionales. •

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Funciones normales o Funciones que constituyen objetivos § Proteger en el Estado receptor los intereses del Estado acreditante y los de sus nacionales dentro de los límites permitidos por el DI. § Fomentar las relaciones amistosas y desarrollar las relaciones económicas, culturales y científicas entre el Estado acreditante y el Estado receptor. § Ejercer ciertas funciones consulares. o Funciones que constituyen medios para alcanzar los objetivos § Representar al Estado acreditante ante el Estado receptor. § Negociar con el Gobierno del Estado receptor. § Informarse por todos los medios lícitos de las condiciones y de la evolución de los acontecimientos en el Estado receptor. § Informar al Gobierno del Estado acreditante sobre el Estado receptor. Funciones excepcionales o Son las ejercidas cuando un Estado acepta la protección o representación de intereses de terceros Estados (bien pequeños Estados, Estados recientemente independientes o Estados que han roto relaciones con el Estado receptor).

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Agentes diplomáticos Pueden ser clasificados conforme a diversos criterios. La Convención de Viena de 1961 se ocupó de los Jefes de Misión, que divide en tres clases o categorías: 1. Embajadores o Nuncios acreditados ante los Jefes de Estado y otros Jefes de Misión de rango equivalente. 2. Los Enviados, Ministros e Internuncios acreditados entre los Jefes de Estado. 3. Los Encargados de Negocios acreditados ante los Ministros de Relaciones Exteriores. Inicio y fin de la misión diplomática •

Inicio. El inicio de relaciones diplomáticas entre Estados y el envío de misiones diplomáticas permanentes se efectúa por consentimiento mutuo. De esa forma, aunque el Estado tiene reconocido el derecho de legación activa y pasiva, este derecho no puede ejercerlo sin el consentimiento del Estado ante el que desea acreditarse. Desde el momento que se inicia la Misión diplomática empiezan a aplicarse las disposiciones del Convenio de Viena. Fin. Se puede producir por diversos motivos: o Ruptura de relaciones diplomáticas. Es el motivo más grave. Se trata de un acto discrecional del Estado que se produce a través de una decisión unilateral de cerrar la misión diplomática, imponiendo, de esta forma, la misma decisión al otro Estado, en virtud del principio de reciprocidad. La gravedad de este acto lleva a que, en situaciones de crisis en las relaciones diplomáticas, se busquen soluciones intermedias que no llevan aparejada el cierre definitivo de la misión diplomática. o Otros motivos. Un supuesto sería el bajo nivel de relaciones con el Estado receptor. Una situación especial se produce cuando el cierre de la misión diplomática se produce colectivamente como consecuencia de una decisión del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. o

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En cualquier caso, debe distinguirse el inicio y fin de la misión diplomática del inicio y fin de las funciones de los miembros de la misión, aunque, lógicamente, la misión diplomática no inicia sus funciones hasta que no hayan iniciado sus funciones el personal que la compone. Inicio y fin de las funciones de los miembros de la Misión diplomática La Misión diplomática se compone de un Jefe y, además, de funcionarios diplomáticos de diverso rango. De todos los componentes de la Misión o Legación deberá enviarse una lista al Ministerio de Asuntos Exteriores y comunicar asimismo las altas y bajas de dicho personal. Aunque el nombramiento de un Jefe de misión diplomática corresponde al Jefe del Estado acreditante, éste deberá asegurarse de que la persona que se proponga acreditar ha obtenido el asentimiento del Estado receptor. Esto es lo que se conoce por el plácet, 103    

que el Estado receptor dará o negará libremente, pues no está obligado a manifestar los motivos de la negativa. El nombramiento se acredita ante el Estado receptor por medio de las Cartas Credenciales en el caso de Embajadas y Ministros, que dirige el Jefe del Estado acreditante al Jefe del Estado receptor. El inicio de las funciones del Jefe de la Misión diplomática va marcado por la presentación de las Cartas Credenciales. Las funciones de un miembro de la Misión diplomática pueden terminar por diversas causas que, en síntesis, son las siguientes: • •

Por ser llamado el Agente por el Estado acreditante por distintos motivos (jubilación, cambio de destino, destitución, etc.). Por ser declarado el Agente persona non grata.

Privilegios e inmunidades diplomáticas El ejercicio de las funciones diplomáticas con la libertad necesaria requiere una serie de garantías, conocidas por privilegios e inmunidades que suponen para el Agente una condición jurídica especial respecto a los extranjeros que residen en el territorio del Estado receptor. La finalidad de dichos privilegios e inmunidades es asegurar el cumplimiento eficaz de las funciones de las misiones diplomáticas en tanto representantes del Estado y, por tanto, no los tiene el agente diplomático a título personal, sino en cuanto miembro de la misión diplomática. Entre los privilegios señalamos los siguientes: • •

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Utilizar la bandera y el escudo del Estado acreditante en los locales de la Misión, en la residencia del Jefe de Misión y en los medios de transporte de éste. El que se le preste ayuda por el Estado receptor para obtener, conforme a sus propias leyes, los locales necesarios para la Misión y, en caso necesario, para los miembros de la misma. La exención de impuestos para el Estado acreditante y el Jefe de Misión sobre los locales de la misma de los que sean propietarios o inquilinos. La libertad de circulación y tránsito por el territorio del Estado receptor a todos los miembros de la Misión, salvo lo prescrito en las leyes y reglamentos respecto a las zonas de acceso prohibido y de seguridad. La exención para todos los agentes diplomáticos de todos los impuestos y gravámenes personales o reales.

Como inmunidades el Convenio de Viena reconoce las siguientes: •

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La inviolabilidad de los locales de la Misión. El Estado territorial no sólo tiene la obligación de no atentar contra dicha inviolabilidad de los locales, sino también de impedir que cualquier otra persona atente contra la misma. La inviolabilidad de los archivos y documentos dondequiera que se hallen. La inviolabilidad de la correspondencia oficial de la Misión. La valija diplomática no podrá ser abierta ni retenida y, además, gozará de inviolabilidad personal quien ejerza las funciones de correo diplomático, que no podrá ser objeto de ninguna detención o arresto. 104  

 

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La persona del Agente diplomático gozará de inviolabilidad y no podrá ser objeto de detención ni arresto. El Estado receptor adoptará todas las medidas adecuadas para impedir cualquier atentado contra su persona, su libertad y dignidad. Su residencia particular goza de la misma inviolabilidad que los locales de la Misión. El Agente diplomático gozará de la inmunidad de jurisdicción penal del Estado receptor y de la civil y administrativa. Si bien la inmunidad penal es absoluta, en lo relativo a la jurisdicción civil y administrativa se admiten excepciones en algunos ámbitos. El Agente diplomático está exento en el Estado receptor de cualquier prestación personal, de todo servicio público y de las cargas militares de toda índole.

La Convención de Viena llegó a una práctica equiparación del personal administrativo y técnico de la Misión al Personal diplomático, salvo en lo relativo a la inmunidad de jurisdicción civil y administrativa por los actos realizados fuera del desempeño de sus funciones. Para gozar de los referidos privilegios e inmunidades se requiere no ser nacional del Estado receptor ni tener su residencia permanente en él. Las representaciones ante Organizaciones Internacionales Las Organizaciones internacionales tienen subjetividad internacional, distinta a la de sus Estados miembros. Esto tiene por consecuencia que se desarrolle ante y por las mismas los siguientes derechos: • •

El derecho de legación pasivo, en el sentido de que la OI recibe personal diplomático acreditado ante ellas. El derecho de legación activo, en el sentido de que la OI envía funcionarios para llevar a cabo negociaciones, mediaciones, etc.

Los Estados miembros de una Organización internacional establecen ante la misma “Misiones permanentes” y los Estados no miembros pueden acreditar “Misiones permanentes de observación”. Asimilar estas Misiones a las Misiones diplomáticas que los Estados acreditan ante otros Estados no es plenamente correcto, ya que existen diferencias fundamentales. La principal es que mientras en las relaciones diplomáticas entre Estados intervienen dos sujetos (Estado acreditante y receptor) en las relaciones entre las Organizaciones y los Estados que establecen Misiones permanentes se crea una relación triangular: • • •

Entre la Organización y el Estado que envía la Misión. Entre la Organización y el Estado huésped o de sede. Entre el Estado que envía y el Estado huésped o de sede a través de la Organización Internacional.

Según la Convención de Viena de 1975, el establecimiento de una Misión permanente es facultad de los Estados miembros de la Organización siempre que las reglas de ésta lo permitan y deberá manifestarse por ella con antelación al Estado huésped. Las funciones son de representación, enlace, negociación, información, participación de las actividades de la Organización, protección de intereses del Estado que envía y fomento de los propósitos y principios de la Organización. El nombramiento de los miembros de 105    

la Misión es libre para el Estado que envía, bastando con que el Estado acreditante envíe las credenciales a la Organización. Las Misiones permanentes gozan de un estatuto privilegiado y, aparte de las facilidades del Estado huésped para el desempeño de sus funciones y para la obtención de locales y alojamiento, se contempla en la Convención la inmunidad de coerción y la exención fiscal de los locales de la misión y bienes a su servicio, la inviolabilidad de los archivos y documentos, la libertad de comunicación y la inviolabilidad de la correspondencia, valija y correo. Finalmente, la Convención de Viena de 1975 reglamenta el Estatuto privilegiado del Jefe de Misión y los miembros del personal diplomático en lo referente a la libertad de circulación, a la inviolabilidad del personal, respecto a las detenciones y arrestos e inviolabilidad de la residencia, inmunidades de jurisdicción civil y administrativa y de ejecución y a las exenciones de las disposiciones de la seguridad social, de impuestos y gravámenes, de prestaciones personales y concesión de franquicia aduanera. Los agentes consulares Entendemos por agentes consulares a los agentes oficiales que un Estado establece en ciertas ciudades de otro Estado, con el fin de proteger sus intereses y los de sus nacionales. Los Cónsules son órganos del Estado que actúan en el extranjero y realizan actos para cumplir su misión, con exclusión generalmente de los de naturaleza política. Hay que subrayar que los Cónsules no son agentes diplomáticos. La reglamentación internacional de la función consular y de sus privilegios e inmunidades ha sido objeto de un gran número de Tratados bilaterales y de algún Tratado multilateral. Hoy se encuentra reglamentado por la Convención de Viena de 1963. España se adhirió a esta Convención en 1970. Funciones Las funciones de los cónsules son muy variadas y abarcan los campos de la protección de los nacionales e información al Estado, así como funciones de carácter administrativo, notarial, de colaboración con los tribunales de justicia y otras relativas al estado civil de las personas y las sucesiones. El cónsul ejerce además otras funciones relacionadas con la navegación marítima, el comercio y el ejercicio de las profesiones. Las referidas funciones han sido recogidas con amplitud en el art. 5 de la Convención sobre las relaciones consulares. Clases •

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Cónsules enviados o de carrera (Cónsules missi). Son funcionarios públicos del Estado que los nombra y poseen la nacionalidad de éste. Son pagados por el Estado que los envía y no ejercen, en general, otras funciones que las profesionales. Cónsules honorarios (Cónsules electi). Pueden ser súbditos del Estado que los designa o extranjeros y ejercer el comercio u otras profesiones. Su servicio es gratuito, aunque pueden recibir una subvención para gastos de locales y de representación. 106  

 

La Convención de Viena sobre Relaciones Consulares distingue muy claramente los privilegios e inmunidades de unos y otros y hace de los mismos un tratamiento completamente separado. Los Cónsules se dividen, a título personal, en Cónsules generales, Cónsules, Vicecónsules y Agentes consulares. A su vez, y dentro de las carreras consulares de cada uno de los Estados, pueden subdividirse en varias categorías. Inicio y fin de la función consular Al igual que hemos visto en las misiones diplomáticas, cabe distinguir entre el inicio y el fin de las relaciones consulares y el inicio y el fin de las funciones de los miembros de la Oficina consular. Inicio y fin de las relaciones consulares Su establecimiento está sometido, igual que las relaciones diplomáticas, al consentimiento mutuo. No obstante, es importante distinguir las relaciones diplomáticas de las consulares: dado el carácter esencialmente administrativo de las relaciones consulares, su establecimiento es totalmente independiente del de las relaciones diplomáticas. Igualmente, la ruptura de relaciones diplomáticas no implica el fin de las relaciones consulares, sino que el cierre de una Oficina consular es un acto discrecional del Estado acreditante o del Estado receptor. Inicio y fin de las funciones de los miembros de la Oficina Consular Los Jefes de Oficina consular serán nombrados por el Estado que los envíe y admitidos al ejercicio de sus funciones por el Estado receptor. Al Jefe de Oficina consular se le acredita su nombramiento por medio de una Carta Patente o instrumento similar. Para ser admitido al ejercicio de sus funciones se requiere el exequatur del Estado receptor, que podrá negarlo sin especificar los motivos. Sin recibir el exequátur no se podrán iniciar las funciones, pero la Convención de Viena prevé el caso de admisión provisional hasta que se le conceda y el ejercicio temporal de funciones en los casos de vacantes o imposibilidad de actuar del Jefe de la Oficina consular. Las funciones de un miembro de la Oficina consular se darán por terminadas mediante notificación del Estado que envíe al receptor, por revocación del exequátur y por notificación del Estado receptor al Estado que envía de que ha cesado de considerar a la persona de que se trate como miembro del personal consular. Facilidades, privilegios e inmunidades Son también principios de Derecho internacional profundamente enraizados los privilegios e inmunidades de los funcionarios y empleados consulares y la inviolabilidad de los locales y archivos consulares. 107    

La Convención de Viena sobre Relaciones Consulares contiene una reglamentación muy amplia y pormenorizada en esta materia, que distingue en tres secciones diferentes las facilidades, privilegios e inmunidades relativos a la Oficina consular, a los funcionarios consulares honorarios y a las Oficinas dirigidas por ellos. Los órganos externos temporales o diplomacia ad hoc El predominio creciente que los aspectos puramente técnicos van tomando en las relaciones internacionales ha propiciado el desarrollo de nuevas formas de diplomacia que pueden ser agrupadas como muestras de diplomacia ad hoc. La Comisión de DI de las Naciones Unidas distinguió dentro de la diplomacia ad hoc tres categorías: misiones especiales, delegados en las conferencias internacionales y enviados itinerantes. Las misiones especiales De esta categoría se ocupa la Convención de Viena sobre misiones especiales de 1969, que entiende por misión especial “Una misión temporal, que tenga carácter representativo del Estado, enviada por un Estado ante otro con el consentimiento de este último para tratar con él asuntos determinados o realizar ante él un cometido determinado”. Conforme a dicho artículo, las características de una Misión especial son las siguientes: • • • •

La temporalidad, o sea, que no es permanente. La representatividad, o sea, que represente al Estado que envíe. El consentimiento del Estado receptor. Tener por finalidad el cumplimiento de una tarea concreta, que se determinará por consentimiento mutuo del Estado que envía y el receptor.

La designación de los miembros la hará libremente el Estado que envía, pero el Estado receptor podrá negarse a aceptar una Misión cuyo número de miembros no considere razonable y también a cualquier miembro de la Misión, sin tener que explicar las razones que le mueven a ello. La Misión podrá estar constituida por uno o varios representantes y podrá comprender personal diplomático, administrativo, técnico y de servicio. En cualquier momento, incluso antes de la llegada al territorio, el Estado receptor podrá declarar persona non grata a cualquier miembro del personal diplomático o no aceptable a los miembros de otro personal sin necesidad de exponer los motivos de su decisión. Los privilegios e inmunidades son, mutatis mutandis, prácticamente los mismos que los otorgados y reconocidos a las Misiones diplomáticas y sus miembros por la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961. Las delegaciones en conferencias intergubernamentales Cahier ha definido a las delegaciones en conferencias intergubernamentales como “toda reunión de representantes de diferentes Estados u Organismos internacionales que discuten un problema y tratan, a través de la negociación, de encontrar solución a un punto controvertido”. 108    

Dentro de las conferencias internacionales se han distinguido, atendiendo a su objeto, las siguientes: •

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Las conferencias políticas de Jefes del Estado, de gobierno o de otros Altos representantes estatales, cuyo objetivo es llegar a un acuerdo e incluso a la firma de un Tratado. Se distinguen estas conferencias de las simples reuniones políticas, aunque en la mismas intervengan altas personalidades políticas de los Estados, que tienen como única finalidad, o intercambiar puntos de vista de interés común o, todo lo más, preparar una conferencia. Las conferencias de los organismos especializados y de las organizaciones regionales reunidas estatutariamente, es decir, de acuerdo con su tratado constitutivo, de forma ordinaria o extraordinaria con objeto de adoptar acuerdos, modificar el Derecho interno de la organización o elaborar convenios con alcance fuera de la organización. Las conferencias ocasionales con objeto de preparar tratados internacionales. Las conferencias dirigidas a crear organismos especializados u organizaciones internacionales.

Las delegaciones en reuniones específicas de órganos de Organizaciones Internacionales Las delegaciones enviadas por los Estados miembros de las OI a cada una de las reuniones específicas mantenidas por los órganos de éstas, no suelen estar compuestas en su totalidad por los miembros de la representación ante la Organización de que se trate, sino que están a menudo integradas en todo o en parte por personal enviado ad hoc por los gobiernos participantes. El régimen jurídico aplicable a tales delegaciones ha de buscarse en los acuerdos respectivos de sede o de privilegios e inmunidades de la Organización internacional de que se trate. Otras formas de diplomacia ad hoc Las oficinas temporales o permanentes en el extranjero. Pueden crearlas los Estados con finalidades muy diversas. Las más generalizadas son las oficinas comerciales creadas en su momento por los países de comercio de Estado o de economía planificada y, sobre todo, por la antigua Unión Soviética para canalizar y gestionar sus transacciones comerciales con países extranjeros. La diplomacia realizada a través de funcionarios de la Administración del Estado. Estos funcionarios son distintos a los diplomáticos. Se desplazan a otros países para iniciar contactos, discutir con sus colegas asuntos de interés común o incluso para prestar asesoramiento en materias determinadas sin constituir una misión especial. 15. Las competencias territoriales Contenidos 1. 1 Las competencias territoriales del Estado 1. 1.1 Concepto y naturaleza jurídica del territorio 2. 1.2 Los modos de adquisición de la competencia territorial 1. 1.2.1 La ocupación 109    

2. 1.2.2 La accesión 3. 1.2.3 La cesión 4. 1.2.4 La prescripción adquisitiva 5. 1.2.5 La conquista 6. 1.2.6 El principio de efectividad 2. 2 Contenido y límites de las competencias territoriales 1. 2.1 Caracteres generales de las competencias territoriales 2. 2.2 Obligaciones y límites relacionados con el ejercicio de las competencias territoriales 1. 2.2.1 Obligaciones 2. 2.2.2 Límites 3. 2.3 Las modificaciones del contenido de la competencia territorial 1. 2.3.1 Supuestos de cesiones de uso, de administración y en arriendo 2. 2.3.2 Supuestos de territorios bajo administración internacional 3. 2.3.3 Supuestos de ocupación militar 3. 3 El territorio terrestre y las fronteras 1. 3.1 El territorio y la frontera 2. 3.2 La frontera y los criterios de delimitación 1. 3.2.1 Criterios o procedimientos para el trazado de las fronteras 2. 3.2.2 Principio de estabilidad de las fronteras 3. 3.3 Las fronteras españolas 4. 3.4 Relaciones de vecindad y regímenes fronterizos 1. 3.4.1 Ideas generales sobre la frontera-zona. Coexistencia y cooperación transfronteriza 2. 3.4.2 Ámbitos materiales de la cooperación transfronteriza 3. 3.4.3 Niveles de actuación e institucionalización progresiva de la cooperación transfronteriza 4. 3.4.4 España y las relaciones de cooperación transfronteriza 4. 4 El espacio aéreo 1. 4.1 Ideas generales 2. 4.2 Concepto y delimitación del espacio aéreo 3. 4.3 Régimen jurídico del espacio aéreo. Soberanía del Estado y “Libertades del aire” 1. 4.3.1 Soberanía estatal sobre el espacio aéreo 2. 4.3.2 Régimen de navegación aérea y tráfico comercial: “libertades del aire” y bilateralismo 3. 4.3.3 Soberanía estatal y “zonas prohibidas” 4. 4.3.4 Régimen de navegación aérea sobre ciertos espacios particulares 110    

5. 4.3.5 Medidas para facilitar la navegación aérea 4. 4.4 Seguridad de la navegación aérea y protección internacional 5. 4.5 España, Unión Europea y espacio aéreo 1. 4.5.1 Normativa española e internacional 2. 4.5.2 Proceso de liberalización en la Unión Europea y medidas de seguridad Las competencias territoriales del Estado El Estado ejerce sus competencias, en primer término, sobre una base física que conocemos por territorio. El territorio representa uno de los elementos esenciales para la existencia del Estado y determina que las competencias territoriales resulten especialmente relevantes para la vida del Estado, así como para el propio juego de las relaciones internacionales. Concepto y naturaleza jurídica del territorio El territorio es la base física o espacial en la que ejerce su autoridad y, por tanto, sus poderes y competencias, un Estado determinado. La teoría de la competencia es la que mejor nos permite comprender la naturaleza jurídica del territorio. Esta teoría considera el territorio estatal como el límite de las competencias estatales y el área geográfica de aplicación de las mismas. El territorio estatal comprende: • • • • • • •

El territorio terrestre propiamente dicho. Las aguas que se encuentran en el territorio terrestre, como los ríos, lagos, lagunas, etc. El subsuelo correspondiente. Ciertos espacios marítimos adyacentes a sus costas (aguas interiores y mar territorial). En el supuesto de un Estado archipelágico, las aguas archipelágicas. El espacio aéreo suprayacente al territorio terrestre. Aquellas que tengan un alcance extraterritorial.

Las competencias del Estado pueden tener también una base y alcance extraterritorial. Por ejemplo: •

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Sobre buques y aeronaves. El Estado ejerce su jurisdicción exclusiva sobre los buques y aeronaves que ostentan su pabellón, y que poseen su nacionalidad cuando navegan o sobrevuelan por alta mar. Sobre normas internas. El Estado puede dar a sus normas internas efectos extraterritoriales, sobre todo en el orden penal. En particular, los Estados dictan normas con un alcance extraterritorial para proteger algunos de sus intereses fundamentales y aun los de la comunidad internacional, sancionando ciertos delitos, con independencia de la nacionalidad de su autor y del lugar de su comisión, como los delicta iuris gentium (delitos contra el Derecho de gentes) que engendran la responsabilidad penal de los individuos (por ejemplo: piratería marítima, delitos relacionados con la navegación aérea y marítima, crimen de 111  

 

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genocidio, crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad, crimen de agresión o aquellos delitos relacionados con el tráfico de drogas o el terrorismo internacional). Sobre espacios marítimos. El Estado ejerce ciertas competencias especializadas sobre otros espacios marítimos que no pertenecen estrictamente a su territorio. Se trata de los espacios correspondientes a la zona económica exclusiva y la plataforma continental, en los cuales al Estado ribereño corresponden sólo ciertos derechos soberanos a efectos fundamentalmente económicos.

Los modos de adquisición de la competencia territorial Tradicionalmente se puede hacer referencia a dos formas de adquisición de la competencia territorial: 1. Modos originarios. Aquellos que se utilizan cuando el territorio sobre el que se establece la competencia no está sometido a la de otro Estado, tratándose, por tanto, de un territorio sin dueño, de una terra nullius (ocupación, accesión). 2. Modos derivativos. Aquellos que actúan sobre un territorio que está sometido a la competencia de otro Estado en el momento en que se establece sobre él la competencia de un nuevo Estado (cesión, conquista). Algunos de los modos anteriores han perdido en la actualidad toda relevancia práctica, como es el supuesto de la ocupación, o la validez internacional, como en el caso de la conquista. La ocupación Se entiende por ocupación la adquisición de un territorio nullius basada sobre la toma de posesión efectiva del mismo y acompañada de la intención de adquirir sobre él la competencia territorial. Es el modo más importante dentro de los llamados originarios. La ocupación ha perdido en la actualidad toda relevancia práctica, ya que no es posible hablar hoy en día de la existencia de territorios nullius, de territorios sin dueño. Sin embargo, su estudio sigue teniendo interés ya que, actualmente, para la resolución de litigios de carácter territorial (especialmente de atribución y delimitación de territorios) habrá que valorar el derecho en vigor en el momento en el que se consolidó el título histórico. Ante todo, la ocupación exigía que se tratase de un territorio nullius (un territorio sin dueño), tal como ha venido a destacarlo la jurisprudencia internacional. El TIJ ha advertido que los territorios habitados por tribus o pueblos que tenían una organización social y política no eran considerados terra nullius. De ahí que la adquisición de soberanía sobre dichos territorios no se pudiese adquirir unilateralmente a través de la ocupación de terra nullius como título original, sino mediante acuerdos concluidos con los jefes locales. Sobre esta base, para que la ocupación tenga consecuencias internacionales es necesario, además, que se den dos requisitos o elementos:

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1. El elemento psicológico o animus occupandi. Se expresa a través de la propia práctica seguida por los órganos del Estado ocupante. 2. El elemento material de la efectividad de la ocupación. Este requisito se traduce en el ejercicio de la autoridad del Estado sobre el territorio ocupado, autoridad que habrá de ser manifestada de manera continuada, en forma notoria y a través de actos de administración perfectamente individualizados. En todo caso, este requisito resultará relativizado (en cuanto al carácter continuado e intensidad del ejercicio de las competencias que se exige) en función de las propias características físicas del territorio de que se trate y, en particular, por ejemplo, de que se trate de territorios desérticos, inaccesibles, etc. en los que no es posible practicar en todo momento y con igual intensidad la soberanía territorial. Frente a las tesis invocadas en los primeros momentos de los grandes descubrimientos geográficos, no se puede considerar como verdadero título de adquisición de territorios su descubrimiento y la simple exploración de los mismos, sin que estén seguidos de una necesaria ocupación efectiva. La accesión Consiste en el título para extender la competencia a aquellas formaciones terrestres que hayan acrecido al propio territorio del Estado, bien por causas naturales (aluvión, formación de islas, etc.) bien por la propia actividad del hombre (construcción de diques, muelles, etc.). Generalmente se considera que en estos casos la extensión de la competencia territorial se produce automáticamente sin que sea necesario ningún acto jurídico del Estado tendente a consolidar la ampliación, aunque algún sector doctrinal entiende que sería necesaria la ocupación seguida de animus occupandi. La cesión Es un modo derivativo de adquisición de territorios y está basada en un acuerdo entre dos o más Estados para llevar a cabo una transferencia territorial, mediante la renuncia por parte del Estado cedente a favor de la adquisición de esa parte del territorio por otro Estado. La cesión no se perfecciona jurídicamente hasta la ocupación efectiva del territorio y el consiguiente ejercicio de las competencias por el Estado beneficiario de la cesión. Las cesiones se pueden realizar a título gratuito o a título oneroso, bien por permuta o por compraventa. La prescripción adquisitiva Se busca aplicar a aquellos casos en que un Estado se ha posesionado de un territorio que, en principio, pertenece a la soberanía de otro Estado, ejerciendo durante un cierto tiempo una ocupación efectiva que consolidaría su título, en el supuesto de que no se produzcan actos de protesta por parte de aquel otro Estado.

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La conquista Es considerada también como un modo derivativo de adquisición territorial. Conforme al Derecho internacional clásico, suponía la transferencia al vencedor de parte del territorio del Estado vencido al terminar una guerra. Para que la conquista se considerase como un título válido por el Derecho internacional era necesario que, básicamente, concurriesen los siguientes requisitos: • • •

Que hubiese terminado el conflicto armado (las anexiones realizadas en plena guerra eran consideradas como inválidas). Que se produjese una ocupación efectiva. Que se diese en el Estado vencedor animus possidendi, no siendo necesaria la existencia de animus transferendi por parte del Estado vencido o una manifestación expresa del consentimiento por parte de este último.

Actualmente la conquista es una figura condenada por el Derecho internacional contemporáneo, en base al principio de prohibición de amenaza o uso de la fuerza. Así lo contempla la Resolución 2625 (XXV) de la AGNU. El principio de efectividad Este principio desempeña un papel destacado en los distintos modos de adquisición de la competencia territorial. Sin embargo, pierde toda o casi toda significación y relevancia en los casos de territorios que han estado sujetos a dominación colonial. En estos supuestos rige el principio del uti possidetis iuris. El principio del uti possidetis iuris supone que la delimitación fronteriza de los Estados nacidos de la descolonización se produce conservando como límites territoriales los derivados tanto de los propios tratados internacionales fronterizos concluidos por las potencias coloniales como de las antiguas divisiones administrativas fijadas por una potencia colonial sobre un determinado territorio, y otorgando al título jurídico de la época colonial preeminencia sobre la posesión efectiva como base de la soberanía. El principio utti possidetis iuris ha encontrado, sobre todo, un firme reconocimiento en Hispanoamérica. Contenido y límites de las competencias territoriales Caracteres generales de las competencias territoriales Las competencias que en virtud de la soberanía corresponden al Estado sobre su territorio se caracterizan, en cuanto a su contenido y ejercicio, por las notas fundamentales de plenitud y exclusividad: •

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La plenitud de las competencias territoriales. Significa que el Estado puede ejercer con absoluta discrecionalidad el conjunto de funciones propiamente estatales, de naturaleza básicamente legislativa, ejecutiva y judicial. La exclusividad de las competencias territoriales. Implica que los Estados ejercen sus competencias dentro de un determinado ámbito territorial, con exclusión, en principio, de los demás Estados. 114  

 

Obligaciones y límites relacionados con el ejercicio de las competencias territoriales El derecho que en virtud de su soberanía e independencia tiene todo Estado a ejercer con plenitud y exclusividad sus competencias territoriales, conlleva, a su vez, una serie de obligaciones y límites impuestos, fundamentalmente, por normas generales del Derecho internacional, al objeto de salvaguardar los derechos de los demás Estados y los intereses de la Comunidad internacional en su conjunto. Obligaciones Tienen por objeto garantizar los derechos de los demás Estados sobre sus respectivos territorios. Conforme al propio principio de igualdad soberana de los Estados, tal como se formula en la Resolución 2625 (XXV) de la AGNU “cada Estado tiene el deber de respetar la personalidad de los demás Estados”, siendo inviolables la integridad territorial y la independencia política del Estado. Límites Existe también la obligación para cualquier Estado de respetar los derechos que sobre su territorio puedan tener otros Estados y de evitar causar perjuicios a otros Estados y a la comunidad internacional por las actividades realizadas desde su propio territorio, así como evitar causar perjuicios en el territorio de otros Estados o a sus nacionales y a la Comunidad internacional en su conjunto. En conclusión, se trata de que el ejercicio de las competencias territoriales por el Estado no sea abusiva o arbitraria, lo que implica una utilización “razonable” y “útil” de la soberanía territorial, ejercida sin perjudicar los intereses de los Estados vecinos y los de la Comunidad internacional. Las modificaciones del contenido de la competencia territorial La práctica internacional nos ofrece ciertos supuestos particulares de modificaciones del contenido de la competencia territorial en virtud de los cuales un Estado consiente importantes limitaciones a sus competencias soberanas a favor de otro u otros Estados o, en su caso, de una o varias Organizaciones Internacionales. Esto se realiza normalmente a través de la formalización de acuerdos bilaterales o multilaterales restringidos o de la adopción de una Resolución por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, siempre con un carácter transitorio o provisional y sin que conlleve una pérdida de soberanía para el Estado territorial. En estos casos, las limitaciones de las competencias soberanas se producen con el consentimiento del Estado territorial. Junto a los casos anteriores, trasciende también un supuesto como el de la ocupación militar en virtud del cual la potencia ocupante pasa a ejercer una autoridad transitoria sobre el territorio ocupado sin el consentimiento del Estado, quedando, sin embargo, el poder del ocupante limitado por las normas contenidas básicamente en el Derecho Internacional Humanitario.

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En la actualidad los supuestos que a la vista de la práctica internacional despiertan mayor interés y a los que dedicaremos una atención particular, son fundamentalmente los siguientes: •

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Por un lado, los territorios bajo administración internacional, es decir, los supuestos en que la gestión de un territorio se confiere a una Organización Internacional y los territorios bajo administración de uno o varios Estados como consecuencia de un fenómeno de ocupación militar. Por otro, la utilización de bases militares en territorio extranjero.

Supuestos de cesiones de uso, de administración y en arriendo Estos supuestos son claramente expresivos de un contexto histórico dominado por las situaciones coloniales y la posición de hegemonía y dominio de las grandes potencias, siendo difícilmente imaginables en el actual sistema internacional. En estas cesiones se escondían muchas veces auténticas dejaciones de soberanía a favor del Estado cesionario y, por tanto, verdaderas anexiones disimuladas, sobre todo cuando atribuían a las autoridades del Estado cesionario facultades exorbitantes en el ámbito territorial del Estado cedente y aun, de manera más clara, cuando se estipulaban, no con carácter temporal o transitorio, sino a perpetuidad. Figura del protectorado Esta figura nos acerca también a un supuesto de inspiración colonial. Constituye hoy una institución que ha desaparecido, en tanto incompatible con la concepción moderna de independencia. Conforme a un régimen de protectorado, el Estado protector asumía fundamentalmente la representación internacional del protegido, pudiendo llegar a ser también muy amplia su participación en las competencias internas del protectorado. En todo caso, la extensión de los poderes de un Estado protector sobre el territorio del Estado protegido va a depender del particular tratado de protectorado que se hubiese celebrado en cada caso. El condominio El condominio se nos presenta hoy como una institución prácticamente en desuso. Se trata de un régimen en virtud del cual dos o más Estados deciden ejercer sus competencias soberanas sobre el mismo territorio de manera compartida. Recientemente el TIJ ha dicho que la palabra “condominio”, en tanto término técnico utilizado en Derecho internacional, designa, en general, un sistema organizado, por acuerdo entre los Estados implicados, con el fin de ejercer en común poderes gubernamentales soberanos sobre un territorio, situación que sería más acertado denominar co-imperium. Esta técnica se ha empleado tradicionalmente por los Estados como medio de resolver o congelar las situaciones de conflicto territorial existentes entre ellos, pudiendo tener éstas un origen colonial o bien un carácter fronterizo.

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Supuestos de territorios bajo administración internacional Estos supuestos son los que acaparan un mayor interés. Los supuestos de territorios bajo administración internacional se refieren a supuestos de territorios en los que la gestión del poder público va a ser ejercida transitoriamente por una o varias Organizaciones Internacionales. Adquieren también una atención renovada, a raíz del conflicto iraquí, los casos de territorios administrados por uno o varios terceros Estados como consecuencia de una situación de ocupación militar. Institución de la administración territorial internacional Esta institución nace como consecuencia de la existencia en un territorio de una controversia de carácter territorial o de graves situaciones de carácter humanitario. En estos supuestos de extrema urgencia y necesidad, una o varias organizaciones internacionales intervienen mediante la articulación en dicho territorio de un régimen de administración temporal. El objetivo de esta intervención, básicamente, es el de contribuir al mantenimiento de la paz y seguridad internacional y procurar la reconstrucción nacional tras un conflicto armado o una emergencia humanitaria que genere graves problemas de gobernabilidad en el territorio objeto de administración internacional. Se trata de una figura en la que trasciende un fenómeno que la doctrina moderna ha calificado como de “soberanía suspendida”, en la medida en que la ausencia de poder para administrar el propio territorio sólo tendrá un carácter temporal o transitorio hasta que se alcance una solución definitiva y las instituciones encargadas de la administración internacional cumplan sus objetivos y funciones. Corresponde a la Organización de Naciones Unidas desarrollar el papel más activo en materia de administración internacional. NU va a cumplir una misión de suma relevancia en este ámbito en colaboración, en ocasiones, con otras Organizaciones internacionales, en cumplimiento de su función de mantenimiento de la paz y seguridad internacionales y bajo la articulación de complejas operaciones de mantenimiento y consolidación de la paz, a la que se atribuirán mandatos de intensidad variable. En la práctica de la administración territorial internacional podríamos distinguir diversos modelos según el grado de autoridad ejercido por la institución encargada de tales funciones: desde aquellos casos en los que se realiza una labor de mera “asistencia” gubernamental a las autoridades locales, pasando por aquellos casos intermedios en los que se ejercen poderes compartidos con las autoridades locales o, incluso, llegando al extremo del control de la totalidad de los poderes gubernamentales mediante el ejercicio de competencias plenas de carácter legislativo, ejecutivo y judicial. Ejemplo de esta institución con competencias plenas fue la intervención en el territorio de la antigua Yugoslavia como consecuencia de los graves conflictos étnicos que allí se produjeron.

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Supuestos de ocupación militar Han adquirido también en la actualidad una atención renovada, sobre todo a raíz del conflicto iraquí, los casos de territorios administrados por uno o varios terceros Estados como consecuencia de una ocupación militar. La ocupación militar se nos presenta, ante todo, como una situación de hecho que resulta del control efectivo del territorio de un Estado por un ejército extranjero y de la que se derivan consecuencias jurídicas reguladas por el Derecho internacional. El Derecho internacional, aunque condena la figura de la ocupación militar en tanto incompatible con el principio de prohibición del recurso a la fuerza, busca regular, a la vista de una situación de facto como ésta, las competencias que podrán ser ejercidas por la potencia ocupante, al objeto de atender, al tiempo que los intereses de la población del territorio ocupado, a las exigencias derivadas de la acción militar. La ocupación militar implica el ejercicio de una autoridad meramente transitoria o provisional sobre el territorio ocupado, que se ha de resolver finalmente por medio de la restitución del mismo o de otras soluciones que ofrece el Derecho internacional. La situación jurídicointernacional del Estado ocupado permanece inalterada, y, en consecuencia, el territorio ocupado sigue siendo de dicho Estado. En la práctica internacional más reciente trasciende el supuesto de la ocupación militar de Irak, tras su invasión por las fuerzas armadas de Estados Unidos, Gran Bretaña y otros Estados aliados y la posterior derrota y disolución del régimen de Sadam Hussein, procediendo los miembros de la Coalición a crear la Autoridad Provisional de la Coalición (la “Autoridad”), encargada de ejercer poderes de gobierno de forma temporal. En el Acuerdo alcanzado en 2003 entre el Consejo de Gobierno iraquí y la Autoridad se fijaba el calendario y programa de transición de Irak hacia un gobierno elegido democráticamente. Dicha elección se efectuó el 28 de junio de 2004, asumiendo este Gobierno provisional soberano de Irak sus plenas funciones y autoridad y poniéndose fin a la ocupación. De esta forma se disolvió la Autoridad Provisional de la Coalición. Ahora bien, desde la formación de este Gobierno provisional soberano de Irak, el C. de S. decidió mantener: •

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La presencia de la fuerza multinacional establecida en la Resolución 1511, a la vista de la solicitud realizada por el propio Gobierno, hasta la expiración de su mandato el 31 de diciembre de 2008. La Misión de Asistencia de las Naciones Unidas para Irak (MANUI/UNAMI), con funciones renovadas y tras sucesivas prórrogas, hasta agosto de 2009.

La administración territorial de Irak, durante el tiempo de su ocupación, ha generado polémicas y complejas cuestiones jurídicas, derivadas no sólo de las posibles desviaciones o incumplimientos por parte de las instancias administradoras, sino también del papel desempeñado por Naciones Unidas. El C. de S. de Naciones Unidas, mediante la adopción de las Resoluciones 1483 y 1511, va a producir un doble fenómeno paradójico y de dudosa legalidad internacional: en un contexto de ocupación militar, se convierte a las fuerzas de ocupación en una fuerza multinacional bajo mando unificado, autorizada por Naciones Unidas para contribuir al mantenimiento de la 118    

seguridad y la estabilidad en Irak y se crea una Misión de Asistencia de las Naciones Unidas para Irak (MANUI/UNAMI) encargada de prestar asistencia a los propios Estados ocupantes para la gestión efectiva del territorio iraquí; elemento este último en virtud del cual se vendría a articular en Irak un régimen de administración territorial singular y realmente inédito y que la doctrina ha calificado como de sui generis o inucum o como de híbrido mixto (al operar, en una situación de ocupación militar junto a las instituciones administradoras de las potencias ocupantes, una administración territorial internacional). Utilización de bases militares en territorio extranjero En este supuesto un Estado autoriza a otro el uso en su propio territorio de bases militares y, por tanto, el estacionamiento de fuerzas armadas de ese Estado con fines de seguridad y defensa en un contexto de cooperación militar. Estos supuestos, por su propia naturaleza, pueden ser incluidos en la categoría de cesiones de administración o en arriendo a las que antes hacíamos referencia, aunque con la diferencia básica de que no tienen lugar en aquel contexto hegemónico y de corte colonialista. El uso de bases militares en territorio extranjero suele estipularse a través de tratados multilaterales o bilaterales entre las partes, lo que pone de relieve el valor del consentimiento del Estado territorial: •

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En el caso de tratados multilaterales, se trata normalmente de tratados de alianza que institucionalizan sistemas de legítima defensa colectiva, como el Convenio entre los Estados parte en el Tratado del Atlántico Norte relativo al estatuto de sus fuerzas, suscrito en Londres en 1951. En cuanto a los tratados bilaterales, pueden operar autónomamente o en estrecha relación funcional con la pertenencia de los dos Estados que se conciertan a una alianza multilateral. Es el caso, por ejemplo, de los convenios adoptados por EEUU y ciertos Estados del Mediterráneo (España, Grecia, Italia, Portugal y Turquía), con el fin de facilitar a esta superpotencia el uso de distintas instalaciones y dispositivos de defensa en cada uno de los territorios de estos Estados. En este contexto cabe destacar que España desde el año 1953 autorizó a EEUU a establecer en suelo español bases aéreas y navales a través de un régimen convencional, que se caracterizó, al menos durante la etapa que se desarrolló hasta 1982, por la articulación de una relación desigual entre ambas partes, en detrimento de la plena soberanía española.

El territorio terrestre y las fronteras El territorio y la frontera El territorio estatal se caracteriza por tener unos límites precisos y fijos, en el interior de los cuales el Estado ejerce sus poderes y competencias. Por tanto, el ámbito de ejercicio de las competencias estatales dentro del territorio del Estado requiere una delimitación de éste, mediante el trazado de fronteras. La frontera representa el límite del territorio de un Estado, la línea determinante donde comienzan y acaban los territorios de los Estados vecinos. Ahora bien, en el medida en que el territorio estatal comprende no sólo el territorio terrestre, sino también ciertos 119    

espacios marítimos y el espacio aéreo suprayacente a todos ellos, las fronteras podrán ser terrestres, marítimas y aéreas. Se debe precisar también que la frontera delimita no sólo el territorio de dos Estados, sino también el de un Estado y otros espacios internacionales. En todo caso, vamos a centrarnos ahora en el análisis de la frontera por relación exclusivamente al territorio terrestre, dejando para otros epígrafes el estudio de la delimitación de otros espacios, como los marítimos y aéreo. Además, la frontera se presenta no sólo como línea de separación entre soberanías territoriales, sino también como línea o zona de contacto entre territorios y poblaciones vecinas. La frontera tiene una doble naturaleza: es una línea que separa, que divide, que opone, que permite a los grupos humanos identificarse unos con relación a los otros y es también una zona de transición, un punto de paso, una vía de comunicación entre dos Estados: frontera-línea y frontera-zona conforman así dos aspectos indisociables de una misma realidad. Para el análisis de las fronteras terrestres procederemos, en primer lugar, desde la perspectiva de la frontera-línea a fijar los criterios por los que se rige la operación de delimitación de las fronteras, para a continuación, y desde la perspectiva de la fronterazona, estudiar las cuestiones relativas a las relaciones de vecindad y los regímenes fronterizos. La frontera y los criterios de delimitación La dimensión que destaca ante todo en la figura de la frontera es la de línea de delimitación de los respectivos ámbitos territoriales de los Estados. El TIJ ha dicho que definir un territorio significa definir sus fronteras. El trazado de las fronteras representa una operación de extraordinaria importancia, en tanto fenómeno básico en torno al que se ordena y estabiliza el juego de las relaciones internacionales. El trazado de las fronteras estatales se realiza a través de una operación compleja en la que cabe distinguir dos fases principales: •

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La fase de delimitación, de naturaleza política y jurídica, en virtud de la cual los Estados implicados fijan, a través normalmente de un tratado internacional, la extensión espacial de sus respectivos poderes estatales, conforme a unos determinados criterios. La fase de demarcación, de naturaleza estrictamente técnica y en virtud de la cual se procede a ejecutar materialmente y, sobre el terreno, la delimitación anteriormente formalizada, interviniendo generalmente, a tal efecto, las denominadas Comisiones de demarcación.

Criterios o procedimientos para el trazado de las fronteras Para el trazado de las fronteras se suele recurrir a una serie de criterios o procedimientos entre los que cabe destacar, fundamentalmente, los siguientes: 120    

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Los límites o fronteras naturales o Son aquellas basadas en un elemento geográfico. Así, hay fronteras delimitadas sobre la base de un accidente orográfico, como la cresta de las montañas. También puede tomarse como punto de referencia un río o un lago. Para la delimitación de los ríos entre dos Estados, la norma de Derecho internacional general aplicable, salvo estipulaciones particulares en contrario, es que en los ríos no navegables la frontera se traza por la línea media del río mismo y en caso de ser navegables, sobre la línea media del canal de navegación principal (delimitación por el procedimiento de thalweg). Establecimiento de límites basándose en elementos técnicos o Es el consistente en tomar dos puntos geográficos precisos sobre el mapa y trazar entre ellos una línea recta que sirva de frontera. Este procedimiento suele utilizarse en zonas preferentemente desérticas. Las fronteras de Siria con Jordania y las de Egipto con Libia, entre otras, obedecen a este procedimiento. Límites preexistentes o Cabe también utilizar como línea fronteriza unos límites preexistentes. Éste es el caso de Suecia y Noruega, que tomaron como frontera en 1905, al deshacerse la Unión entre ellas, los antiguos límites territoriales anteriores a la referida Unión. Antiguas divisiones administrativas o los trazados fronterizos o Otras veces se utilizan como límites las antiguas divisiones administrativas o los tratados fronterizos establecidos por las potencias coloniales. El principio en que se basan es el del uti possidetis iuris, tal y como ha sido confirmado por una importante jurisprudencia internacional.

El principio del uti possidetis iuris rige para la determinación de las fronteras de Estados nacidos de la descolonización, mediante la aceptación y conservación por éstos de los límites territoriales derivados, como de fronteras internacionales que previamente separaban la colonia de un Estado de la de otro o el territorio de una colonia del de un Estado independiente o del de un Estado bajo protectorado que hubiese conservado su personalidad internacional, tal y como vendría a afirmarlo el TIJ. En todo caso, la aplicación del principio uti possidetis iuris no tendría sentido y resultaría inútil si la delimitación fronteriza entre Estados descolonizados ha sido establecida por medio de un tratado internacional. El principio del uti possidetis, si bien encuentra su origen en Hispanoamérica, con ocasión de la emancipación en 1810 y 1821, de las colonias españolas, ha sido afirmado también durante el presente siglo en el continente africano por numerosos Estados de reciente independencia y por la Organización de la Unidad Africana (OUA), actualmente denominada Unión Africana. Ahora bien, este principio no reviste, a juicio del TIJ, el carácter de una regla particular inherente a un sistema determinado de Derecho internacional (cuyo valor estaría limitado a Hispanoamérica y al continente africano), sino que constituye un principio general, ligado al fenómeno de la accesión a la independencia allá donde se manifieste. La posición del TIJ en este asunto adquiere así una extraordinaria trascendencia, en la 121    

medida en que procederá a situarlo expresamente entre los principios jurídicos más importantes del Derecho internacional. En estos últimos años se ha buscado extender el principio del uti possidetis iuris a contextos, no ya relacionados con la descolonización, sino con la desmembración de Estados de estructura federal, como es el caso de algunos Estados de la antigua Europa socialista (URSS, República Socialista Federativa de Yugoslativa, Checoslovaquia). Principio de estabilidad de las fronteras Con independencia de los criterios o procedimientos que se hayan seguido para el trazado de una frontera, una vez que ésta ha sido establecida rige, con carácter sumamente firme, el principio de estabilidad de las fronteras. La jurisprudencia internacional ha insistido en repetidas ocasiones en el carácter estable y permanente de las fronteras ya establecidas, representando la sentencia de 1962 del TIJ uno de los precedentes más significativos. El principio de estabilidad y permanencia domina la vida de la frontera, sobre todo en aquellos casos en que su delimitación ha tenido lugar por vía convencional. No obstante, lo señalado no significa que los Estados implicados no puedan de común acuerdo modificar su frontera, es decir, por medio del consentimiento mutuo. Las fronteras españolas Las fronteras españolas en el territorio peninsular limítrofe con Francia, Portugal, Gibraltar y Andorra están delimitadas mediante acuerdos. Se incluyen fronteras con Marruecos y Plazas, peñones e islas de soberanía española en el norte de África. Relaciones de vecindad y regímenes fronterizos Ideas generales sobre la frontera-zona. Coexistencia y cooperación transfronteriza La frontera se nos presenta no sólo como línea de separación entre soberanías territoriales, sino también como línea o zona de contacto entre territorios y poblaciones vecinas. La figura de la frontera nos aproxima también al fenómeno de la contigüidad que se produce entre los Estados vecinos, lo que tiende a desencadenar el juego de unas relaciones de vecindad entre los Estados limítrofes, por las que se persigue no sólo evitar los conflictos que son propios de las situaciones de contigüidad geográfica, sino también avanzar en la defensa de los intereses comunes que esa misma situación genera. Ante todo, la existencia de la frontera, como línea de separación de las respectivas soberanías territoriales, no impide que ciertas actividades ejercidas a un lado de la raya o línea fronteriza dejen sentir sus efectos y consecuencias sobre el Estado vecino y, sobre todo, en los territorios y poblaciones estrictamente fronterizos. Por ejemplo, actividades industriales con un efecto de contaminación o la incorrecta y abusiva utilización y aprovechamiento de los recursos de un espacio fronterizo (ríos o lagos fronterizos, etc.). De ahí que, ante una realidad como ésta, tienda a adquirir un alto grado de reconocimiento la regla de buena vecindad por la cual un Estado está obligado 122    

a impedir en su territorio el ejercicio de actividades que puedan causar perjuicios en un Estado vecino. El fenómeno de vecindad suscita unas relaciones de cooperación transfronteriza que se proyectan sobre un espacio físico que se concreta en la frontera y en una “zona fronteriza” (faja territorial adyacente a uno o ambos lados de la línea divisoria) para la que se establece un régimen convencional o legal especial y en el que se determinan los participantes o beneficiarios de ese concreto régimen fronterizo. Esta actuación de cooperación puede producirse atendiendo tanto a los intereses de la colectividad estatal en su conjunto, como, más particularmente, a los intereses de las poblaciones estrictamente fronterizas. Ámbitos materiales de la cooperación transfronteriza Entre los ámbitos materiales que, generalmente, ocupan las relaciones de cooperación transfronteriza, cabría destacar los siguientes: • • •

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Cooperación aduanera. Se persigue básicamente una simplificación de las formalidades aduaneras y de vigilancia en los pasos fronterizos. Vías de comunicación. Creación de puentes internacionales, túneles y carreteras, así como el establecimiento de líneas y estaciones internacionales de ferrocarril. Asistencia mutua y gestión de servicios públicos. Está orientada a la cooperación en materia de higiene y seguridad, lucha contra las calamidades, seguridad de instalaciones nucleares, servicios de aguas o de transportes entre municipios limítrofes, etc. Uso y aprovechamiento común de espacios fronterizos con sus respectivos recursos (ríos y lagos internacionales, espacios marítimos, pastos, etc.). Protección del medio ambiente (contaminación en sus distintas vertientes fluvial, marítima, aérea y subterránea). Cooperación en los órdenes cultural, educativo, de investigación, etc. Desarrollo regional y ordenación del territorio. En este ámbito se persigue la planificación de una política global y común de administración de los territorios fronterizos.

Niveles de actuación e institucionalización progresiva de la cooperación transfronteriza La cooperación transfronteriza, que se suele materializar normalmente por vía convencional, puede ejercerse tanto a nivel interestatal (órganos centrales del Estado) como a nivel regional o municipal. Ahora bien, estas relaciones de cooperación han venido desarrollándose, fundamentalmente, a nivel de los gobiernos centrales de los Estados, lo que no habrá evitado el desarrollo por las colectividades locales y regionales vecinas de una cierta práctica en la materia a través de contactos privados e informales de muy distinto signo y la conclusión de “acuerdos” y “contratos” que habrán venido suscitando delicados problemas relativos a la determinación de su naturaleza jurídica y el Derecho aplicable. En cualquier caso, el Estado, a través de un convenio internacional de cobertura, o por medio de su propia legislación interna, puede habilitar a las estructuras territoriales intermedias a concluir acuerdos con otros Estados o entidades territoriales extranjeras, 123    

tal como se viene propugnando desde ciertas instancias como la Comunidad Europea y, fundamentalmente, desde el Consejo de Europa,. Los tratados interestatales de cooperación dan lugar también a la creación de Comisiones intergubernamentales de gestión, con el fin de asegurar una cierta permanencia y una mayor eficacia en la cooperación, y para atender cuestiones tanto de orden general como particular. Sin embargo, en estas Comisiones las autoridades territoriales fronterizas no suelen estar plenamente representadas, lo que ha motivado que la concertación transfronteriza a nivel local y regional haya venido desarrollándose, fundamentalmente, a través de la actuación de Comunidades, Grupos de trabajo o Asociaciones de carácter puramente informal y privado, al estilo, por ejemplo, de las que sucesivamente se han ido estableciendo en el área alpina. España y las relaciones de cooperación transfronteriza Con Francia y Portugal Cooperación aduanera Entre los ámbitos materiales de las relaciones de cooperación transfronteriza mantenidas por España con nuestros vecinos Francia y Portugal, destaca, en primer lugar, la cooperación aduanera. Se trata de un campo que ya desde el siglo pasado ha sido objeto de una importante regulación en distintos instrumentos convencionales. No obstante, el ingreso de España en la Comunidad Europea abrió una nueva dimensión en el juego de las relaciones fronterizas con nuestros vecinos, desde la perspectiva de la consecución del mercado interior único en el orden comunitario y, por tanto, de la supresión de las fronteras interiores mediante la libre circulación de personas y mercancías. Vías de comunicación y otros aspectos Sobresalen también los ámbitos relativos a las vías de comunicación abiertas con Francia y Portugal (líneas y estaciones internacionales de ferrocarril, puentes internacionales, etc.); asistencia mutua en distintas esferas (higiene y sanidad pecuarias, servicios contra incendios y de socorro, etc.); uso y aprovechamiento común de espacios fronterizos (uso común de pastos, sobre todo en nuestras relaciones con Francia, y uso y aprovechamiento común de ríos fronterizos y espacios marítimos); protección del medio ambiente y, más recientemente, el desarrollo regional y ordenación del territorio. Con Gibraltar y Marruecos La práctica es escasa, al resultar transcendida y condicionada desde antiguo por las diferencias de orden territorial existentes entre las partes. Con Andorra Hay que destacar, sobre todo, el Tratado de Buena Vecindad, Amistad y Cooperación entre el Reino de España, la República Francesa y el Principado de Andorra, que entró en vigor en diciembre de 1994.

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Las relaciones de cooperación transfronteriza desarrolladas por España han venido ejerciéndose tradicionalmente a un nivel fundamentalmente interestatal, habiéndose reducido la acción de las autoridades regionales y locales a contactos informales y oficiosos con las colectividades vecinas. Sin embargo, la ratificación por España en 1990 del Convenio europeo sobre cooperación transfronteriza entre comunidades o autoridades territoriales vendría a abrir ciertas expectativas en orden al reconocimiento oficial del ejercicio directo por las colectividades fronterizas de las relaciones de cooperación transfronteriza y a la determinación de los instrumentos jurídicos (acuerdos, convenios, contratos…) que facilitarían dicha actividad. El espacio aéreo Ideas generales Los avances técnicos experimentados en el dominio del espacio aéreo, desde principios del siglo XX (y, más concretamente, con ocasión de las dos guerras mundiales), por efecto del desarrollo de las ciencias y conocimientos aerodinámicos, motivaron la necesidad de regular jurídicamente las distintas actividades que los Estados comenzarían a desarrollar en dicho espacio. Ante un fenómeno como éste, vendría a producirse un creciente interés y preocupación de los Estados para proteger su seguridad nacional y, más tarde, sus intereses económicos, dada la extraordinaria importancia que adquiriría la aviación comercial, generándose, respecto de la navegación aérea, fundamentalmente, una progresiva práctica unilateral de los Estados centrada en las regulaciones contenidas en sus legislaciones internas y en las convenciones internacionales. En cuanto a las Convenciones internacionales destacan la Convención de París sobre Navegación aérea de 1919 y la vigente Convención de Chicago sobre Aviación Civil Internacional, de diciembre de 1944, que establece los principios que rigen la navegación aérea, al tiempo que constituye la Organización de la Aviación Civil Internacional (OACI). La regulación jurídica internacional del espacio aéreo parte del reconocimiento de la soberanía del Estado sobre el espacio aéreo suprayacente a su territorio. Concepto y delimitación del espacio aéreo Ni la Convención de París de 1919 ni la vigente Convención de Chicago de 1944 contienen una definición y delimitación precisas del espacio aéreo. De acuerdo con estas disposiciones, el espacio aéreo medido horizontalmente tiene la misma extensión longitudinal que la suma del terrestre y el marítimo sometido a la soberanía estatal, abarcando, por tanto, la tierra, las aguas interiores y el mar territorial. Pero, si de acuerdo con ello, el límite horizontal del espacio aéreo resulta suficientemente preciso (sobre todo una vez que se ha conseguido fijar, en el marco de la III Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar y en el nuevo Convenio de 1982, una extensión uniforme para el mar territorial de doce millas marinas), no ocurre lo mismo respecto a su límite vertical, es decir, con relación a la delimitación del espacio aéreo con el espacio ultraterrestre. La indeterminación del límite vertical del espacio aéreo ha suscitado numerosas teorías a nivel doctrinal: 125    

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Parte de la doctrina entiende que la fijación de tales límites podría deducirse de la definición del término “aeronave”, contenida en los Anexos de la Convención de Chicago, comprendiendo el espacio aéreo hasta donde un aparato de vuelo puede sustentarse en la atmósfera merced a las reacciones del aire. Otro sector doctrinal ha estimado que los autores de la Convención no tuvieron la intención de establecer una delimitación del espacio aéreo. Además, los criterios técnicos introducidos por dicha Convención en relación con la capacidad aerodinámica de los aparatos de vuelo no fueron criterios estables: la tecnología fue paulatinamente ampliando esa capacidad aerodinámica, de modo que la frontera técnica del espacio aéreo ha ido extendiéndose en proporción al avance operativo de la aeronáutica.

Hoy día subsiste la cuestión de determinar el límite vertical del espacio aéreo o, lo que es lo mismo, la delimitación entre el espacio aéreo y el espacio ultraterrestre, lo que no ha impedido, sin embargo, que ambos espacios hayan sido perfectamente definidos en cuanto a su régimen jurídico: el espacio aéreo sujeto a soberanía estatal plena y exclusiva, y el espacio exterior o ultraterrestre dominado por el principio de no apropiación nacional. Régimen jurídico del espacio aéreo. Soberanía del Estado y “Libertades del aire” Soberanía estatal sobre el espacio aéreo Tradicionalmente el régimen jurídico del espacio aéreo ha venido suscitando en la doctrina posiciones contrapuestas, centradas, fundamentalmente, en torno a las dos tendencias siguientes: 1. Aquella que considera el espacio aéreo como una res nullius no susceptible de apropiación y regido por el principio de libertad de navegación. 2. La que considera que el Estado subyacente es el titular exclusivo de la soberanía sobre el espacio aéreo que se encuentra sobre su territorio. Esta última posición es la que prevalece en el Derecho internacional, tal como lo pone de manifiesto la práctica unilateral desarrollada por los Estados y según se reconoce en la Convención de París de 1919 y en la actual Convención de Chicago de 1944. Se dispone en el art. 1 de esta última Convención que “Los Estados contratantes reconocen que todo Estado tiene soberanía plena y exclusiva sobre el espacio aéreo situado sobre su territorio”, y en su art. 2 se concreta que, a efectos de dicha Convención, el territorio del Estado abarca tanto las áreas terrestres como los espacios marítimos sujetos a su soberanía (aguas interiores y mar territorial). Régimen de navegación aérea y tráfico comercial: “libertades del aire” y bilateralismo El régimen jurídico de la navegación aérea y de tráfico comercial se articula conforme al principio de soberanía de los Estados sobre su espacio aéreo. En la Convención de Chicago se diferencia la siguiente regulación: •

Con respecto a las aeronaves que no se utilicen en servicios internacionales regulares. 126  

 

Se admite que cada Estado contratante convenga que tengan derecho a penetrar sobre su territorio o sobrevolarlo sin escalas, y a hacer escalas en él con fines no comerciales, sin necesidad de obtener permiso previo (a reserva del derecho del Estado sobrevolado de exigir aterrizaje). Con respecto a las aeronaves que se utilicen en servicios internacionales regulares. o Se dispone que ningún servicio de este tipo podrá explotarse en el territorio o sobre el territorio de un Estado contratante si no es con el permiso especial u otra autorización de dicho Estado y de conformidad con las condiciones de dicho permiso o autorización. Los servicios aéreos regulares son los que resultan de mayor trascendencia por los intereses comerciales y económicos en juego. o

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Además, resultando de aplicación la Convención de Chicago solamente a las aeronaves civiles, se dispone también que ninguna aeronave de Estado (*) de un Estado contratante podrá volar sobre el territorio de otro Estado o aterrizar en el mismo sin haber obtenido autorización para ello, por acuerdo especial o de otro modo y de conformidad con las condiciones de la autorización (*Aeronaves de Estado son las utilizadas en servicios militares, de aduanas o de policía). La reglamentación de los servicios aéreos regulares, es decir, de los servicios aéreos internacionales sujetos a itinerario fijo, es lo que suscitó una mayor polémica en el marco de la Conferencia internacional de 1944 en la que se adoptó la Convención de Chicago, como consecuencia de los intereses económicos tan importantes que genera la aviación comercial internacional y, por tanto, de las distintas posiciones mantenidas por diferentes grupos de Estados en torno a lo que ha venido en denominarse las cinco “libertades del aire”, a saber: 1. Sobrevolar el territorio de un Estado sin aterrizar. 2. Aterrizar por motivos no comerciales (escalas técnicas para abastecimiento de combustible, reparaciones, etc). 3. Desembarcar pasajeros, correo y mercancías embarcadas en el territorio del Estado cuya nacionalidad tiene la aeronave. 4. Embarcar pasajeros, correo y mercancías con destino al territorio del Estado cuya titularidad tiene la aeronave. 5. Embarcar pasajeros, correo y mercancías con destino al territorio de cualquier Estado y desembarcar los procedentes de cualquiera de dichos territorios. Las dos primeras representan libertades de tránsito, en tanto que las tres últimas constituyen libertades de tráfico con una dimensión auténticamente comercial. El reconocimiento de estas cinco libertades no pudo ser incluido en la Convención de Chicago, encontrando sólo su manifestación en un Acuerdo sobre el transporte aéreo internacional concluido por algunos Estados. En definitiva, la soberanía del Estado sobre su espacio aéreo es exclusiva, en el sentido de que el Estado subyacente podrá negar el acceso de aeronaves de terceros Estados, pudiendo sólo ejercerse las libertades anteriormente referidas sobre la base de un permiso previo del Estado, formalizándose así acuerdos bilaterales en los que se puntualizan las condiciones específicas en que aquellas libertades habrán de ser practicadas (líneas aéreas, rutas o tarifas negociadas). 127    

La práctica bilateral ha alcanzado un importante desarrollo con el objeto de proceder a reconocer las referidas “libertades del aire” en las que interviene una dimensión comercial, aunque sujetas a unas condiciones de ejercicio que cada vez se han visto más limitadas. Frente a este régimen de bilateralismo, en ciertos ámbitos regionales, como el que representa la Comunidad Europea, se ha producido un proceso de liberalización del transporte aéreo. Soberanía estatal y “zonas prohibidas” En la Convención de Chicago se dispone que cada Estado contratante puede, por razones de necesidad militar o de seguridad pública, restringir o prohibir uniformemente los vuelos de las aeronaves de otros Estados sobre ciertas zonas de su territorio (zonas prohibidas), siempre que: • • •

No se establezcan distinciones a este respecto entre las aeronaves del Estado de cuyo territorio se trate. Que se empleen en servicios internacionales regulares. Que las aeronaves de los otros Estados contratantes que se empleen en servicios similares.

Dichas zonas prohibidas deberán ser de extensión y situación razonables, a fin de no estorbar innecesariamente a la navegación aérea. La descripción de tales zonas prohibidas situadas en el territorio de un Estado contratante y todas las modificaciones ulteriores deberán comunicarse lo antes posible a los demás Estados contratantes y a la Organización de la Aviación Civil Internacional (OACI). Cada Estado contratante se reserva igualmente el derecho, en circunstancias excepcionales y durante un período de emergencia o en interés de la seguridad pública, a restringir o prohibir temporalmente y con efecto inmediato los vuelos sobre todo su territorio o parte del mismo, a condición de que esta restricción o prohibición se aplique, sin distinción de nacionalidad, a las aeronaves de todos los demás Estados. Tanto en este último supuesto como en el de “zonas prohibidas”, los Estados pueden exigir, de acuerdo con las reglamentaciones que establezcan, que toda aeronave que penetre en esas zonas aterrice tan pronto como le sea posible en un aeropuerto designado dentro de su territorio. Régimen de navegación aérea sobre ciertos espacios particulares La exclusividad con que el Estado puede ejercer su soberanía sobre el espacio aéreo se deduce igualmente de las reglamentaciones jurídico-marítimas. De acuerdo con el Convenio sobre el Derecho del Mar de 1982, por el mar territorial de cualquier Estado y por las aguas archipelágicas de un Estado archipelágico, a los terceros Estados corresponde un derecho de paso inocente. No obstante, este derecho de paso inocente regirá sólo para los buques y no para las aeronaves. Ahora bien, el régimen jurídico articulado por el Convenio de 1982 para algunos espacios marítimos (estrechos utilizados para la navegación internacional y Estados archipelágicos) ha introducido ciertas limitaciones al principio de soberanía.

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Aunque las aguas que forman los estrechos utilizados para la navegación internacional pertenecen a la soberanía de los Estados ribereños, los buques y aeronaves de todos los Estados gozan de un derecho de paso en tránsito consistente en el ejercicio de la libertad de navegación y sobrevuelo exclusivamente para los fines de tránsito rápido e ininterrumpido. De acuerdo con el Convenio sobre Mar Territorial y Zona Contigua de 1958, ni siquiera el derecho de paso inocente que regía en estos espacios para los buques era de aplicación a las aeronaves. Por lo que se refiere a los Estados archipelágicos, que extienden su soberanía sobre las aguas archipelágicas, todos los buques y aeronaves gozarán de un derecho de paso similar al reconocido en los estrechos utilizados para la navegación internacional. Medidas para facilitar la navegación aérea En la Convención de Chicago se incluyen también: •

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Ciertas disposiciones relativas a la nacionalidad de las aeronaves o Se afirma que las aeronaves tendrán la nacionalidad del Estado en el que estén matriculadas y que ninguna aeronave podrá estar válidamente matriculada en más de un Estado (Capítulo III). Normas para facilitar la navegación aérea o Simplificación de formalidades en la aplicación por el Estado de sus leyes sobre inmigración, sanidad, aduana y despacho; derechos de aduana; asistencia a aeronaves en peligro; investigación de accidentes; instalaciones y servicios y sistemas normalizados para la navegación aérea (Capítulo IV). Una detallada regulación sobre las condiciones que deben cumplirse con respecto a las aeronaves o Documentos que deben llevar, equipo de radio, certificados de aeronavegación, reconocimiento de certificados y licencias, restricciones sobre la carga, etc. (Capítulo V)

Seguridad de la navegación aérea y protección internacional La aviación civil se ha visto gravemente afectada durante los últimos años por actos de violencia y ataques cometidos por individuos contra las personas a bordo de aeronaves, contra las propias aeronaves, así como contra las instalaciones o servicios de la navegación. Con el fin de prevenir y sancionar estos actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil (actos de terrorismo internacional), los Estados han venido adoptando ciertas medidas y reglamentaciones internacionales particulares. Destacan en este ámbito tres importantes convenios internacionales auspiciados por la OACI: el Convenio de Tokio de 1963, el Convenio de la Haya de 1970 y el Convenio de Montreal de 1971. En particular, el Convenio de Montreal de 1971 se ocupa de aquellos delitos que implican no sólo actos de violencia contra las personas a bordo de aeronaves, contra las propias aeronaves (destruyéndolas o causándoles daños) o contra las instalaciones o servicios de la navegación aérea, sino también de la emisión de informes falsos que pongan en peligro la seguridad de una aeronave en vuelo (art. 1), previéndose que los Estados contratantes quedan obligados no sólo a establecer penas severas para los 129    

delitos mencionados en el art. 1, sino también a tomar las medidas necesarias para establecer su jurisdicción sobre tales delitos. Además, el Estado contratante, en cuyo territorio sea hallado el presunto delincuente, si no procede a la extradición del mismo, someterá el caso a sus autoridades competentes a efectos de enjuiciamiento, sin excepción alguna y con independencia de que el delito haya sido o no cometido en su territorio. Junto a los anteriores instrumentos convencionales, también el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, en el marco de atención general que viene prestando al terrorismo internacional, ha procedido a condenar expresamente todos los actos de injerencia ilícita cometidos contra la seguridad de la aviación civil, exhortando a todos los Estados a que cooperen en la elaboración y aplicación de medidas para prevenir los actos de terrorismo y considerando estos actos, incluidos aquellos en que participan directa o indirectamente Estados, como una amenaza a la paz y la seguridad internacionales. Ahora bien, a raíz de los ataques terroristas del 11 de septiembre de 2001, los objetivos de seguridad preventiva y operativa para hacer frente a los actos de interferencia ilícita a la aviación civil han adquirido una renovada y especial relevancia a nivel internacional. Los graves acontecimientos del 11-S vendrían a poner de manifiesto que cualquier avión puede ser desviado desde cualquier aeropuerto y ser utilizado como arma de destrucción contra objetivos civiles o militares en cualquier parte del mundo, evidenciándose así que las medidas preventivas relacionadas tanto con la seguridad en tierra(*) como con la seguridad a bordo(*) interesan a toda la comunidad internacional y ya no se pueden confiar únicamente a la discreción de las autoridades locales, ni de las autoridades nacionales de que depende dicho aeropuerto. (* Seguridad en tierra: Seguridad en los aeropuertos y acceso a las aeronaves (control de los equipajes facturados y su seguimiento; clasificación de las armas; control de calidad de las medidas de seguridad aplicadas por los Estados…)). (* Seguridad a bordo: Formación técnica de las tripulaciones; protección de la accesibilidad a la cabina de pilotaje… Desde esta perspectiva, dada la naturaleza global del transporte aéreo, las medidas de seguridad de la aviación civil para ser eficaces deben coordinarse internacionalmente a través de las directrices marcadas al respecto por los organismos internacionales especializados en la materia como la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI)). Como consecuencia de los ataques terroristas del 11-S se convocó la Conferencia ministerial sobre seguridad de la aviación, celebrada en Montreal el 19 y 20 de febrero de 2002, en la que se acordó una estrategia global dirigida a reforzar la seguridad aérea en todo el mundo y a sentar las bases de un Plan de acción de seguridad de la aviación, aprobado en la 40ª reunión del Consejo de la OACI, el 14 de junio de 2002. España, Unión Europea y espacio aéreo Normativa española e internacional En España se aprobó la Ley 48/1960 sobre navegación aérea, en la que se afirma que “el espacio aéreo situado sobre el territorio español y su mar territorial está sujeto a la 130    

soberanía del Estado español” (art. 1). Esta disposición es un fiel reflejo de los arts. 1 y 2 de la Convención de Chicago de 1944, de la que España es parte. De acuerdo con la anterior declaración de soberanía, y en la línea igualmente de lo regulado en la Convención de Chicago de 1944, se dispone en el art. 2 que “(…) El Estado español, por Tratados o convenios con otros Estados, o mediante permiso especial, podrá autorizar el tránsito inocuo sobre su territorio a las aeronaves extranjeras”, estableciéndose, con carácter general, que “para que una aeronave pueda volar dentro del espacio aéreo español deberá ser debidamente autorizada (…)” (art. 145). Además, el Gobierno podrá no sólo “fijar las zonas en que se prohíbe o restrinja el tránsito de aeronaves sobre territorio español, los canales de entrada y salida en el mismo y los aeropuertos aduaneros”, sino también “suspender total o parcialmente las actividades aéreas en su territorio por causas graves”; lo que implica, de acuerdo con el art. 146, que toda aeronave “seguirá en su vuelo los canales o zonas de navegación que le sean impuestos y respetará las zonas” . Cualquier aeronave en vuelo dentro del espacio aéreo español queda obligada “a aterrizar en el aeropuerto que se le indique por la autoridad que vigile la circulación aérea, así como a variar la ruta primitivamente elegida a requerimiento de dicha autoridad” (art. 147). Nuestra legislación aeronáutica general se ha venido complementando con la aprobación de nuevas normas, derivadas de las prescripciones y recomendaciones de la Organización de Aviación Civil Internacional y de las disposiciones de ejecución necesarias para la aplicación de las normas comunitarias, adoptando, además, como reglas de Derecho interno los códigos y decisiones más relevantes acordados por Eurocontrol (Organización Europea para la Seguridad de la Navegación Aérea) y por las Autoridades Aeronáuticas Conjuntas (organismo asociado a la Conferencia Europea de Aviación Civil). Los avances y desafíos que la navegación aérea ha venido planteando durante estos últimos años parecen exigir una revisión completa y general de la Ley 48/1960. Hasta el momento ésta ha sido sólo complementada y modificada parcialmente por la Ley 21/2003, de Seguridad Aérea, con el fin de preservar la seguridad, el orden y la fluidez del tráfico y del transporte aéreos, de acuerdo con los principios y normas de Derecho Internacional reguladores de la aviación civil. Debemos recordar también que España es parte de los siguientes Convenios: Convenio de Chicago de 1944, Convenio de Tokio de 1963, Convenio de La Haya de 1970 y Convenio de Montreal de 1971. Proceso de liberalización en la Unión Europea y medidas de seguridad Es obligado destacar las importantes repercusiones que se derivan de la política común en materia de transporte aéreo desarrollada en el seno de la Comunidad Europea. Frente al régimen de acuerdos bilaterales sobre el que se sustenta la regulación de la aviación comercial, en la Comunidad Europea se ha producido un proceso de liberalización y desregulación del transporte aéreo, que ha conducido, entre otras cosas, a garantizar la libre prestación de servicios en todo el espacio territorial comunitario. A estos efectos destaca en la actualidad el Reglamento 1008/2008. 131    

Dado que la liberalización crea un verdadero mercado único del transporte aéreo, la Comunidad ha armonizado un gran número de reglas y normas para situar a todas las compañías aéreas en un plano de estricta igualdad competitiva. Además, el buen funcionamiento del mercado interior ha puesto de manifiesto la necesidad de optimizar la gestión del tráfico aéreo mediante la creación del denominado “cielo único europeo”, iniciativa que habrá dado lugar, hasta el momento, a la adopción de un importante paquete de medidas legislativas. En cuanto a las relaciones bilaterales entre los Estados miembros de la Comunidad y terceros países en el sector del transporte aéreo, hay que destacar que, en virtud del Reglamento de la Comunidad europea 847/2004, todos los acuerdos bilaterales existentes entre Estados miembros de la Comunidad y terceros países que contengan disposiciones contrarias al Derecho comunitario, deben modificarse o sustituirse por nuevos acuerdos que sean plenamente compatibles por dicho ordenamiento, hasta el momento en que entre en vigor el acuerdo celebrado por la Comunidad regulador en la materia. Adquieren también especial relevancia las medidas de seguridad que en el ámbito de la política del transporte aéreo viene impulsando y aprobando la Comunidad Europea tras los ataques terroristas del 11 de septiembre de 2001. 16. Derecho del Mar (I) Contenidos 1. 1 El proceso de codificación del Derecho del Mar 1. 1.1 Las conferencias de Ginebra de 1958 y 1960 2. 1.2 Tercera Conferencia sobre el Derecho del Mar y la Convención de 1982 2. 2 Las aguas interiores 1. 2.1 Concepto, delimitación y régimen jurídico 2. 2.2 Régimen de las naves extranjeras de las aguas interiores y, en especial, los puertos 1. 2.2.1 Buques de guerra 2. 2.2.2 Buques mercantes 3. 2.3 Bahías y aguas históricas 3. 3 El mar territorial 1. 3.1 Concepto 2. 3.2 Anchura y límites 3. 3.3 Régimen jurídico 4. 3.4 Reglamentación española sobre su mar territorial 4. 4 La zona contigua 1. 4.1 Extensión según la Convención de 1982 2. 4.2 Naturaleza jurídica de sus aguas según la Convención de 1982

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El proceso de codificación del Derecho del Mar Las conferencias de Ginebra de 1958 y 1960 En 1957 se convoca por la AGNU una Conferencia internacional para codificar el Derecho del Mar, utilizando como textos básicos los trabajos y el Proyecto preparado por la CDI. Esta Conferencia tuvo lugar en Ginebra en 1958 y en ella se prepararon cuatro Convenios abiertos a la firma, que no tuvieron solución de continuidad. La AGNU convocó una segunda Conferencia para resolver definitivamente los problemas que habían quedado pendientes en la primera (especialmente, la extensión del mar territorial y los límites de las pesquerías), reunida también en Ginebra en 1960, pero no se logró ningún resultado positivo. A pesar de la falta de culminación del proceso codificador en 1960, los cuatro Convenios de Ginebra de 1958 entraron en vigor en corto espacio de tiempo, conforme al siguiente calendario: 1. 2. 3. 4.

Convenio sobre el Alta Mar: 30 sept. 1962 Convenio sobre la Plataforma Continental: 10 junio 1964 Convenio sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua: 10 sept. 1964 Convenio sobre la Pesca y Conservación de los Recursos Vivos de Alta Mar: 20 marzo 1966

España se adhirió a los anteriores cuatro Convenios, entrando en vigor para ella en 1971. Los Convenios de 1958 llevaron a cabo tanto una codificación del derecho consuetudinario preexistente como un desarrollo progresivo del mismo. Se destaca la inexistencia de acuerdo sobre la extensión del mar territorial, pero quedó claro el rechazo definitivo del límite de tres millas y la tendencia a la extensión de los derechos del ribereño, cuyo reflejo fue el significativo apoyo recibido por la propuesta de un límite de doce millas para el mar territorial. Se vislumbra el nacimiento de un nacionalismo marítimo por parte de los Estados en desarrollo y recién descolonizados, que rechazan el régimen de primacía del principio de libertad de los mares. Tercera Conferencia sobre el Derecho del Mar y la Convención de 1982 Los Convenios de 1958 adolecían de dos defectos principales: sufrían lagunas jurídicas muy apreciables (entre otras, la falta de extensión del mar territorial, la ausencia de un límite estable para la plataforma continental y la inexistencia de un régimen jurídico para la explotación de los fondos marinos) y no regulaban sistemática y satisfactoriamente otras materias. A los anteriores datos se unían las nuevas circunstancias políticas, técnicas y económicas que determinaban la estructura de la SI de los años setenta. La tensión entre las normas en vigor y las nuevas realidades y necesidades se va a resolver en una 133    

primera etapa (que abarca la década de los sesenta) por la ausencia de cooperación y por la anarquía jurídica. Todos estos problemas reconducían nuevamente a la necesidad de proceder a la codificación y desarrollo progresivo del DI. Se trataba de volver a la vía de la cooperación y el acuerdo mediante la apertura de un nuevo proceso codificador, el tercero auspiciado por las Naciones Unidas, convocando una Tercera Conferencia. Las labores preparatorias de la Tercera Conferencia comenzaron en 1969. En 1973 se celebró en Nueva York el primer periodo de sesiones, dando por concluidos sus trabajos en 1982, siendo hasta ahora la Conferencia codificadora más larga auspiciada por una Organización Internacional y la Convención resultante la más voluminosa de cuantas se han concluido. El 30 de abril de 1982 se aprobó por la Conferencia la “Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar”, que fue firmada el 10 de diciembre de 1982 en Montego Bay (Jamaica). España firmó la Convención en 1984, aunque entró en vigor en 1997. La Convención establece que ésta prevalerá sobre los cuatro Convenios de Ginebra de 1958. No obstante, la Convención respeta partes importantes del Derecho codificado en 1958, como el régimen de las aguas interiores, mar territorial, zona contigua y alta mar. La Convención constituye el punto de referencia más importante acerca del régimen jurídico de los mares en nuestros días. Recogeremos en los próximos capítulos las previsiones de los cuatro Convenios de Ginebra y las de la Convención de 1982. El control de la aplicación de la Convención se encomienda, entre otros órganos, a un nuevo órgano jurisdiccional permanente y especializado, el Tribunal Internacional del Derecho del Mar, que se constituyó solemnemente en 1996 en la ciudad alemana de Hamburgo, su sede. Su competencia se extiende a todas las controversias y demandas que le sean sometidas, relativas a la interpretación o a la aplicación de la Convención. El predominio general del elemento terrestre de la base física del Estado, así como otros factores, han llevado a establecer la jurisdicción del Estado ribereño sobre sus espacios marinos adyacentes a sus costas, partiendo siempre de las aguas costeras en estrecha relación y dependencia de la tierra firme. El estudio de los regímenes de esos espacios debe incluir el análisis de las aguas interiores e históricas, el mar territorial y la zona continua, la plataforma continental y zona económica exclusiva como conjunto de espacios e instituciones, en orden de mayor a menor proximidad de la tierra firme, sometidos a la soberanía y a la jurisdicción del ribereño. Las aguas interiores La soberanía del Estado ribereño sobre sus aguas interiores y territoriales comprende un conjunto o haz de competencias (legislativa, administrativa y jurisdiccional) cuyo contenido se traduce en el ejercicio de su poder de coerción en esas aguas. No obstante, debemos distinguir las aguas interiores de las territoriales, ya que no basta saber que la competencia territorial del Estado ribereño alcanza tanto a unas como a otras, sino que necesitamos conocer las diferencias entre uno y otro espacio conforme al DI. Concepto, delimitación y régimen jurídico 134    

Tanto el Convenio sobre Mar Territorial de 1958 como la Convención de 1982 definen las aguas interiores por exclusión: se entienden por tales las aguas marinas o no continentales que tienen su límite exterior en el mar territorial y el interior en tierra firme. El Institut de Droit International decidió ocuparse exclusivamente del régimen jurídico aplicable en las aguas interiores y en el mar territorial y llegó a la conclusión que la diferencia esencial radicaba en que el ribereño, salvo uso o convenio en contrario, puede rehusar el acceso de los buques extranjeros a sus aguas interiores, excepto en caso de peligro, en tanto que en el mar territorial los buques extranjeros gozan de un derecho de paso inocente que comprende también parar o anclar, si la navegación, un peligro o fuerza mayor, así lo exigiera. Por su parte, la doctrina se muestra unánime en recoger la posibilidad o no del ejercicio del derecho de paso inocente como la distinción jurídica clave entre ambos espacios. El rechazo de acceso de los buques extranjeros a sus aguas interiores tiene excepciones: el acceso a los puertos de buques extranjeros se beneficia del principio consuetudinario de la libertad de navegación y comercio, que prohíbe en tiempo de paz cualquier dificultad o impedimento a la navegación hacia o desde ellos. La razón principal por la que los ribereños han controlado rigurosamente el acceso a sus aguas interiores es que estas aguas se encuentran en íntima relación con la tierra y permiten un fácil acceso a ella, con los riesgos consiguientes para su seguridad. En otros términos, el concepto de aguas interiores se concibe como una extensión del territorio, afectando a las aguas de puertos, bahías y estuarios, es decir, a aguas estrechamente ligadas y subordinadas al dominio terrestre. Por tanto, el Estado ribereño ejerce casi sin limitaciones sus competencias sobre las aguas interiores, lo mismo que sobre su territorio terrestre. Puede reservarlas exclusivamente para la pesca a favor de sus nacionales y la navegación de buques de su bandera (navegación de cabotaje). Dentro de la categoría de aguas interiores también pueden quedar comprendidos los siguientes: • • •

Los puertos y las bahías cuyas costas pertenezcan a un solo Estado. Los lagos y ríos no internacionales. Los llamados mares interiores, siempre que sus orillas pertenezcan en su integridad a un solo Estado y la anchura del estrecho o paso de acceso al mismo no supere el doble de la anchura del mar territorial.

De todos estos fenómenos geográficos el que más problemas plantea en cuanto a su concepto y delimitación es la bahía. Se entiende por bahía una penetración o hendidura del mar en la costa que tenga limitada extensión; se entiende por golfo una penetración o hendidura de mucha mayor extensión. Sin embargo, la tradición geográfica no ha respetado este matiz y ambos términos de utilizan indistintamente y hasta se invierte su significado. Así, la Bahía de Hudson tiene una enorme extensión, mientras que el Golfo de Saint-Tropez es de extensión reducidísima. Lo más conveniente sería utilizar el nombre corriente que la 135    

tradición ha dado a determinados accidentes geográficos, aunque se tienda al uso genérico del término “bahía”, usado tradicionalmente por el DI. Tanto en el Convenio de 1958 sobre el Mar Territorial como en la Convención de 1982 se establece que “la distancia entre las líneas de bajamar de los puntos naturales de entrada de la bahía no exceda las 24 millas”, es decir, el doble de la mayor extensión de mar territorial que puede fijarse de acuerdo con el Convenio en vigor y la Convención de 1982 (arts. 7.4 del Convenio y 10.4 de la Convención). En este caso, los artículos citados prosiguen indicando que “se podrá trazar una línea de demarcación entre las dos líneas de bajamar, y las aguas que queden así encerradas serán consideradas aguas interiores”. En el caso de los ríos, la línea de base desde donde se mida el mar territorial será una línea recta trazada a través de su desembocadura entre los puntos de la línea de bajamar de sus orillas. En cuanto a los puertos, las construcciones portuarias permanentes más alejadas de la costa se considerarán parte de ésta a los efectos delimitadores. Según el DI, el régimen jurídico de las aguas interiores es una cuestión que queda, en principio, confiada a la reglamentación de cada uno de los Estados. Habrá que recurrir generalmente al Derecho interno para conocer su regulación concreta, salvo los puntos particulares que hayan sido objeto de un acuerdo internacional. Régimen de las naves extranjeras de las aguas interiores y, en especial, los puertos Es necesario distinguir si se trata de buques de guerra o mercantes. Buques de guerra Se entiende por buque de guerra el que pertenece a las fuerzas armadas de un Estado y lleva sus signos exteriores distintivos, se encuentra bajo el mando de un oficial designado por el gobierno del Estado y cuya dotación está sometida a la disciplina militar. En tiempo de paz La entrada de buques de guerra extranjeros en los puertos queda sometida a ciertas condiciones. Cada Estado puede, por medio de su legislación, imponer las suyas. Lo más generalizado al respecto es que, en tiempo de paz, la arribada de un buque de guerra esté subordinada a la notificación previa por vía diplomática de su visita, que deberá ser autorizada por el órgano competente, generalmente el Ministerio de Asuntos Exteriores. A los buques de características especiales, como los de propulsión nuclear y los que transportan armamento nuclear u otras sustancias intrínsecamente peligrosas o nocivas, no es habitual que se les permita la entrada o visita, salvo acuerdo en contrario. En tiempo de guerra 136    

En los puertos de Estados neutrales se requiere siempre una previa autorización, salvo en caso de peligro de destrucción del buque. Sin embargo, en este supuesto también puede el Estado negar la entrada, si bien como excepción se permite en los casos de arribada forzoso por avería del barco, limitándose la duración de la estadía a veinticuatro horas, salvo que la legislación interna disponga otra cosa. Tanto en las aguas interiores como en los puertos, los buques de guerra tienen la obligación de observar, entre otras, las leyes de policía, sanitarias, de preservación del medio y de navegación del Estado huésped, y no pueden ejercer actos de autoridad en los puertos. Buques mercantes Los Estados no suelen cerrar el acceso a sus puertos de los buques mercantes extranjeros, salvo por razones sanitarias o de orden público. Los buques mercantes tendrán la obligación de respetar las leyes y reglamentos del Estado a cuyo puerto arriban y mientras permanezcan en él durante su estadía. Por ejemplo, el Real DecretoLey 9/2002, establece nuevas medidas para buques tanque que transporten mercancías peligrosas o contaminantes, prohibiendo a los petroleros de casco único la entrada en nuestros puertos, terminales o zonas de fondeo. Por lo que se refiere al ejercicio de la jurisdicción penal por el Estado huésped, la mayoría de las legislaciones admiten que en los casos de faltas y delitos cometidos a bordo entre tripulantes extranjeros, sin repercusión exterior y sin intervención de ningún nacional, se abstengan las autoridades locales de conocer e intervenir a favor de los cónsules del Estado del pabellón del buque. Bahías y aguas históricas La expresión aguas históricas se aplica genéricamente a aquellas áreas marítimas que, a pesar de estar situadas fuera de los límites normales de la jurisdicción de un Estado ribereño, poseen un régimen jurídico como si formaran parte de dicho Estado, debido a razones de diversa clase, subyacentes en el uso económico, estratégico o de otro índole que el Estado ribereño ha hecho históricamente de esas aguas. Lo que comenzó siendo en origen una doctrina sobre las bahías históricas ha alcanzado con el paso del tiempo un valor y aplicación generales en el DI, extendiéndose a otros espacios marítimos que nada tienen que ver con el fenómeno geográfico de bahía y a los que se bautizó como “aguas históricas”. Estos espacios han surgido debido a las reivindicaciones de carácter histórico reclamadas por parte de algunos Estados. Las aguas a las que nos referimos se considerarían formando parte del alta mar si no fuera porque en razón de circunstancias excepcionales reciben un tratamiento especial, llegando a la consideración de históricas. Un ejemplo de ese fenómeno de ampliación de las reivindicaciones históricas en el Derecho del mar lo constituyó la posición de Noruega en su litigio con el Reino Unido sobre sus pesquerías costeras. Noruega utilizó entre otros argumentos la presencia de títulos históricos sobre la zona de pesca en disputa. Alegaba que esos caladeros habían sido tradicionalmente usados por los pescadores noruegos y satisfecho las necesidades económicas de la población costera del norte del país. Añadían que la zona de pesca 137    

exclusiva era aún mucho más extensa en épocas pretéritas. Pedían al TIJ que reconociera la consolidación histórica por un largo e indisputado uso del sistema de límites noruego que permitía englobar como aguas interiores buena parte de los ricos caladeros del norte del país. El Tribunal, en una sentencia de 1951, reconocerá ese proceso de consolidación histórica, imprescindible para poder oponer el sistema delimitador noruego al resto de Estados interesados, estimando que la notoriedad de la actitud noruega, la tolerancia con que contó y el propio silencio del Reino Unido, respaldaban suficientemente la posición histórica noruega. Como los títulos históricos se establecen en detrimento del principio de la libertad de los mares que rige en el alta mar, es lógico que cualquier cambio que se pretenda en una parte de este espacio afecta normalmente al conjunto de Estados de la SI, de forma que ninguna pretensión histórica sobre dicho espacio puede aceptarse si no es mediando ante todo la aquiescencia de los Estados afectados por la misma, es decir, del conjunto de Estados de la SI. La aquiescencia necesaria para la consolidación de un título histórico debe entenderse como una tolerancia generalizada o ausencia de oposición o protesta respecto a una situación que requeriría de oposición o protesta con el objeto de evidenciar la reacción frente a cierto estado de cosas contrario a derecho. Ahora bien, si se produjera un acto positivo de aceptación de la situación por parte de terceros estaríamos en presencia de un reconocimiento, acto que debe distinguirse de la ausencia de reacción contraria al uso particular que conduciría con el paso del tiempo a su consolidación (aquiescencia). Se requiere el paso del tiempo para llegar a conocer el alcance real y asegurar la certeza de la presunción de aquiescencia por silencio o ausencia de reacción contraria. En este sentido, los intereses o necesidades vitales, aunque puedan demostrarse y evidencien la vinculación entre aguas y tierras, nunca llegarán a ser elementos suficientes para la consolidación histórica de un título soberano sobre esas aguas, que seguirá exigiendo del uso presente y el paso del tiempo, condiciones para cuya evaluación concreta desempeñarán un papel importante esos intereses o necesidades. En caso contrario, no estaríamos en presencia de un título histórico. El mar territorial Concepto La soberanía del Estado ribereño se extiende, más allá de su territorio y aguas interiores, a una franja de mar adyacente tradicionalmente denominada mar territorial. La expresión mar territorial es hoy generalmente admitida y ha sustituido a otras como “aguas jurisdiccionales” o “territoriales”. En la Conferencia de 1958 se consagra formalmente la soberanía que el Estado ribereño ejerce sobre el mar territorial, su espacio aéreo suprayacente y el lecho y subsuelo de ese mar (arts. 1 y 2 del Convenio de 1958 sobre el Mar Territorial). Dicho acuerdo se ha mantenido en su integridad en la Tercer Conferencia (art. 2 de la Convención de 1982). Anchura y límites

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En la Tercera Conferencia se acordó, finalmente, una extensión máxima de doce millas (algo más de veintidos kilómetros) para el mar territorial, con independencia de la extensión de la zona contigua. Esta anchura de 12 millas marinas tiene excepciones. Así, salvo acuerdo en contrario, los Estados adyacentes o con costas situadas frente a frente no podrán extender su mar territorial más allá de una línea media determinada de forma que todos sus puntos equidisten de los puntos del mar territorial de cada Estado, aunque la presencia de derechos históricos u otras circunstancias especiales podrá hacer inaplicable esta disposición y obligar a los Estados implicados a delimitar su mar territorial de otra forma. Debemos saber ahora con exactitud cuáles son la línea de base o límite interior del mar territorial y la línea o límite exterior de dicho mar. La línea de base normal desde donde se ha medido generalmente el mar territorial es la línea de bajamar a lo largo de la costa, es decir, aquella que sigue el trazado actual de la costa en marea baja. La práctica delimitadora de los Estados no suele especificar qué linea de bajamar se emplea para medir la anchura del mar territorial, ya que existen varias opciones. España se inclina en su práctica por medir la anchura del mar territorial (si no se establecen líneas de base rectas) desde la línea de bajamar encorada, o línea de bajamar más baja de todas, que se produce en los equinocios de invierno y otoño. En cuanto al límite exterior del mar territorial, debe correr paralelo y a una distancia de esa línea de base que sea siempre igual a la anchura del mar territorial, pero no se especifica ni aconseja método alguno para el trazado de ese límite exterior. También se regula el trazado de líneas de base rectas como excepción a la línea de bajamar como límite interior normal del mar territorial, aceptada por el TIJ. De acuerdo con Convenio de 1958 y la Convención de 1982, podrá utilizarse excepcionalmente este nuevo sistema consistente en el trazado de líneas rectas que unan los puntos de referencia apropiados de la costa, cuando ésta tenga profundas aberturas y escotaduras, o haya una franja de islas a lo largo de ella situadas en su proximidad inmediata, pudiendo tenerse en cuenta sólo para el trazado de determinadas líneas los intereses económicos de la región si su realidad e importancia están demostradas por un prolongado uso de las aguas. No obstante, la validez jurídica de este trazado depende de que se cumplan los siguientes requisitos: • •

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Las líneas rectas no deben apartarse de forma apreciable de la dirección general de la costa. Las zonas de mar encerradas por esas líneas, situadas entre estas líneas y la tierra firme, deben estar suficientemente vinculadas al dominio terrestre para someterlas al régimen de las aguas interiores. Las líneas rectas no pueden trazarse hacia o desde elevaciones que emerjan en la bajamar, a menos que se hayan construido sobre ellas faros o instalaciones análogas que se encuentren constantemente sobre el nivel del agua. El trazado de líneas rectas no puede aislar del alta mar o zona económica exclusiva el mar territorial de otro Estado. La delimitación deberá publicarse en cartas marinas y el ribereño les dará adecuada publicidad, en particular depositando ejemplares de las mismas en la Secretaría General de la ONU. Esta obligación se amplía a toda delimitación prevista para fijar la anchura del mar territorial. 139  

 

Como casos particulares a efectos delimitadores pueden citarse las islas y las elevaciones o fondos que emergen en bajamar. El Convenio de 1958 y la Convención de 1982, conceden un tratamiento clásico a la isla, definiéndola como una extensión natural de tierra rodeada de agua, que se encuentra sobre el nivel de ésta en pleamar. Su mar territorial se mide de acuerdo con las disposiciones ya expuestas. Sin embargo, la Convención de 1982 introduce la restricción de no considerar como islas las rocas no aptas para mantener habitación humana o vida económica propia. Las elevaciones o fondos que emergen en la bajamar para quedar sumergidos en pleamar, no tendrán mar territorial propio, salvo que se encuentren total o parcialmente dentro del mar territorial de un continente o isla, en cuyo caso podrán utilizarse para medir dicho mar territorial. Los métodos delimitadores recién expuestos no tienen carácter excluyente, y pueden combinarse a discreción del ribereño siempre que éste respete las reglas aquí recogidas. Régimen jurídico La regulación del mar territorial se establece en el Convenio sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua de 1958 y en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982. Nos ocuparemos sólo del régimen de las aguas, pero conviene recordar que el espacio aéreo suprayacente al mar territorial se encuentra sometido a la soberanía sin restricciones del Estado ribereño de acuerdo con los arts. 1 y 2 del Convenio de Chicago de 1944, sin ningún derecho de paso para aeronaves civiles o militares de otro Estado. No obstante, la práctica convencional es pródiga en concesiones taxativas y reglamentadas de los ribereños para sobrevuelos y escalas técnicas de aeronaves extranjeras, casi siempre bajo condición de reciprocidad, con el objetivo de favorecer y hacer más seguro el tráfico aéreo. Ni el Convenio de 1958 ni la Convención de 1982 han aportado cambios a este respecto, hecha la salvedad del régimen fijado en esta última para los estrechos utilizados para la navegación internacional. El régimen jurídico del mar territorial viene determinado por el principio de la soberanía del ribereño sobre esas aguas, matizado por ciertas restricciones o excepciones fundamentadas en el principio de la libertad de comercio y navegación, siendo la excepción más importante el derecho de paso inocente. El derecho de paso por el mar territorial comprende la navegación lateral, de paso o tránsito, y perpendicular, de entrada o salida, por dicho mar, debiendo ser el paso “rápido e ininterrumpido”, abarcando también el derecho a detenerse y fondear en el caso de incidentes normales impuestos por la navegación o a causa de fuerza mayor. El paso se presume inocente mientras no sea perjudicial para la paz, el buen orden o la seguridad del Estado ribereño (Convenio de 1958 y Convención de 1982). Adicionalmente se exige a los submarinos que naveguen en superficie y muestren su pabellón para que su paso pueda calificarse como inocente. Esta vaga noción de inocencia, favorable a una interpretación discrecional del ribereño, sería completada 140    

posteriormente. El Convenio de 1958 sobre el Mar Territorial estableció excepcionalmente que no podría suspenderse el paso inocente en los estrechos que se utilizan para la navegación internacional. Tanto en el Convenio de 1958 como en la Convención de 1982 se reconoce el derecho de paso inocente: • •

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A los buques mercantes. A los barcos de pesca, siempre que cumplan las leyes y reglamentos dictados y publicados por el Estado ribereño para evitar que tales buques pesquen en el mar territorial. A los submarinos, bajo las condiciones vistas. A los buques de Estado (no privados) afectos o no a actividades comerciales. A los buques de guerra, siempre que cumplan las disposiciones establecidas al efecto por el Estado ribereño.

En 1958 se consagró formalmente el derecho de los buques de guerra al paso inocuo por el mar territorial, consolidado en 1982. Aunque la Convención de 1982 no entró en vigor hasta 1994, el derecho paso inocente de los buques de guerra por el mar territorial es hoy una regla consuetudinaria general. Entre las novedades aportadas por la nueva Convención de 1982 destaca la lista cerrada de actos no inocentes, que comprende doce posibilidades, a la que habrá de atenerse el ribereño para calificar como no inocente el paso por su mar territorial de un buque extranjero (art. 19), alejando así los riesgos interpretativos a los que antes exponía la forma ambigua de que el paso no perjudicara la paz, el orden o la seguridad del ribereño. Reglamentación española sobre su mar territorial España reguló con carácter general su mar territorial por medio de la Ley 10/1977, donde se fijan doce millas de extensión para dicho mar, ejerciendo el Estado español su soberanía “sobre la columna de agua, el lecho, el subsuelo y los recursos de ese mar, así como el espacio suprayacente” (art. 1). Se considera como su límite interior la línea de baja-mar escorada o las líneas de base rectas que el Gobierno decidiera establecer en el futuro (art. 2), aduciéndose a favor del uso de las líneas rectas las ventajas técnicas que reportan para la delimitación de una costa irregular como la española y para la determinación de la línea de equidistancia con los Estados vecinos. El límite exterior del mar territorial español estará determinado por una línea en la que todos sus puntos se encuentren a doce millas de los puntos más próximos de las líneas de base. Apenas unos meses después de la entrada en vigor de la Ley 10/1977, el Real Decreto 2.510/1977, procedió a la delimitación de la línea interior de todas las aguas “jurisdiccionales” españolas a efectos pesqueros, mediante un sistema de líneas de base rectas, sustituyéndose el trazado de la línea de bajamar escorada, establecida en la Ley de 1967 a efectos exclusivamente pesqueros. En este Real Decreto no se hace ninguna referencia a la Ley de 1977, sino a la de 1967, donde, además de extenderse a doce millas las aguas pesqueras españolas, se fijaba el método delimitador de la línea de bajamar, que ahora era sustituido. 141    

España ha regulado por la Ley 3/2001, de Pesca Marítima del Estado, las infracciones administrativas en materia de pesca marítima que cometan los buques extranjeros y españoles en las aguas bajo jurisdicción o soberanía española. Las referidas infracciones son las previstas en las disposiciones legales y reglamentarias y en los Convenios de pesca en vigor. Respecto al paso por el mar territorial español de buques de guerra extranjeros, nuestra reglamentación sigue fielmente lo convenido en 1958 y 1982. El art. 11 de la Orden Ministerial 25/1985, establece que no se requiere autorización especial para el paso inocente de dichos buques, pero exige que ostenten el pabellón de su nación y se abstengan de detenerse; arriar embarcaciones; poner en vuelo aeronaves; efectuar maniobras ejercicios, trasvases o traslados de cualquier clase, ni realizar trabajos hidrográficos u oceanográficos. También establece que los submarinos deberán navegar en superficie. La zona contigua La llamada “zona contigua” es recogida en el Convenio sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua de 1958, que la define como una zona de alta mar contigua al mar territorial, donde el ribereño ejerce la vigilancia necesaria para prevenir o perseguir las violaciones de sus reglamentaciones aduanera, fiscal, de inmigración y sanitaria que puedan cometerse o se hayan cometido en su propio territorio o en su mar territorial. La zona contigua se configura así como un nuevo espacio para la protección de ciertos intereses del ribereño en una extensión de mar más amplia, que mantiene la naturaleza jurídica de las aguas de la zona como alta mar. Extensión según la Convención de 1982 La Convención prevé que “(la) zona contigua no podrá extenderse más allá de veinticuatro millas marinas contadas desde las líneas de base, a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial”. Naturaleza jurídica de sus aguas según la Convención de 1982 En el Convenio de 1958, donde dicha zona se calificaba expresamente de alta mar, su régimen residual quedaba inspirado por el principio de libertad de los mares propio de ese espacio. Pero la Convención de 1982, al autorizar su Parte V (arts. 55 y ss.) el establecimiento por el ribereño de una zona económica exclusiva de hasta 200 millas medidas desde las líneas de base, también usadas para fijar la anchura del mar territorial, impide ya que la zona contigua forme parte del alma mar, siendo su régimen residual el de la zona económica exclusiva con la que se superpone. Conforme a la Convención de 1982 en esta zona el Estado ribereño puede adoptar las medidas necesarias para prevenir y sancionar las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios que se cometan en su territorio o en su mar territorial. Igualmente tiene competencias en esta zona para reglamentar y autorizar las actividades dirigidas al patrimonio cultural subacuático, sancionando la recuperación de tales bienes sin su preceptiva autorización, como si se tratara de una infracción cometida en su territorio o en su mar territorial. 142    

La Ley 27/1992, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, incluye la zona contigua dentro de las aguas “en las que España ejerce soberanía” y la extiende desde el límite exterior del mar territorial hasta las veinticuatro millas náuticas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial. 17. Derecho del Mar (II) Contenidos 1. 1 Los estrechos utilizados para la navegación internacional 1. 1.1 Ideas generales 2. 1.2 Concepto 3. 1.3 Régimen jurídico 4. 1.4 Estrechos sometidos a regímenes especiales 2. 2 Los Estados archipelágicos 1. 2.1 Ideas generales 2. 2.2 Concepto 3. 2.3 Delimitación 4. 2.4 Calificación de las aguas encerradas 5. 2.5 Régimen jurídico Los estrechos utilizados para la navegación internacional Ideas generales El valor económico y militar de buen número de estrechos geográficos para el control del tráfico mercantil y de los movimientos navales ha ocasionado tradicionalmente fricciones entre los Estados interesados en dominar esos pasos por tierra o por mar, con el fin, en caso de conflicto, de cortar su acceso y uso al contrario y utilizarlos exclusivamente en beneficio propio. En nuestros días, el régimen de la navegación y aeronavegación por los estrechos ha mantenido su interés y relevancia jurídica, en íntima relación con el proceso de expansión del mar territorial y de los derechos económicos de los ribereños sobre espacios adyacentes al mismo. Tampoco deben olvidarse los intereses económicos de las principales potencias en el tráfico marítimo, traducidos en su voluntad de obtener la mayor libertad posible para el desplazamiento de sus intercambios comerciales. Estas potencias procuran evitar el control de los Estados costeros sobre las principales rutas marítimas, para impedir así posibles encarecimientos o retrasos del tráfico a consecuencia de medidas unilaterales que puedan adoptar los ribereños, por ejemplo, en materia de seguridad de la navegación o prevención de la contaminación en su mar territorial, incluidos los estrechos. Concepto 143    

Los elementos relevantes de la noción de estrecho internacional son tres: el geográfico, el funcional y el jurídico. •

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Elemento geográfico. Un estrecho se define como una parte del medio marino donde se contrae el mar que constituye un paso natural entre dos áreas de dicho medio y que al tiempo separa dos áreas terrestres próximas. Elemento funcional. Exige esencialmente que se trate de una vía de comunicación utilizada por la navegación internacional. Elemento jurídico. Que las aguas del estrecho formen parte del mar territorial de uno o varios Estados. Es decir, a efectos jurídicos sólo puede considerarse como estrecho aquel donde el mar territorial de uno o más Estados ribereños no deja extensión alguna de alta mar para la libre navegación a través de dicha vía. En caso contrario, habría un canal de alta mar a lo largo del estrecho que haría desaparecer la peculiaridad de esas aguas.

Régimen jurídico En la Tercera Conferencia, las potencias marítimas propondrán una dualidad de regímenes según se trate del mar territorial o de los estrechos internacionales: al tiempo que mantenían la regla del paso inocente para el mar territorial, la sustituían en los estrechos internacionales por el principio de libre paso en tránsito, lo que suponía sustancialmente reclamar las libertades de navegación y aeronavegación propias de alta mar en esos estrechos, sin prestar atención a la previa calificación como territoriales de las aguas de los mismos. En particular, se aceptaba la navegación en inmersión de los submarinos. A cambio, se pretendía compensar a los ribereños de esos estrechos prometiendo la reparación de posibles daños producidos a consecuencia del tránsito. La Convención de 1982 abrazará la tesis de la dualidad de regímenes en el mar territorial y los estrechos internacionales defendida por las potencias marítimas en la Tercera Conferencia. Se mantiene excepcionalmente el régimen de paso inocente: • •

En los estrechos que unan el alta mar o zona económica exclusiva con el mar territorial de un Estado extranjero. En los formados por una isla del propio ribereño y el continente si existiera ruta alternativa en iguales condiciones hidrográficas y de navegación por el lado de alta mar o zona económica exclusiva.

La Convención ha optado por apear el calificativo internacional de los estrechos que unan una parte del alta mar y el mar territorial de un Estado distinto del o de los ribereños del estrecho, como es el caso del Golfo de Akaba. En el resto de estrechos usados para la navegación entre parte del alta mar o de una zona económica exclusiva y otra parte del alta mar o zona económica exclusiva, se aplicará el régimen de paso en tránsito para todos los buques y aeronaves, definiéndose dicho paso como la libertad de navegación y sobrevuelo exclusivamente para los fines del tránsito rápido e ininterrumpido por el estrecho. Las rutas y esquemas de separación del tráfico que fije en el estrecho el ribereño o ribereños deberán contar con la aprobación de la Organización internacional competente. 144    

Por Acuerdos de los años 1980 y 1989, los Gobiernos de España y Marruecos han auspiciado la realización de estudios de viabilidad y la promoción del proyecto de un enlace fijo entre Europa y África a través del Estrecho de Gibraltar, “teniendo en cuenta las disposiciones pertinentes de la Convención de Naciones Unidas” de 1982. Hasta ahora, la construcción de un túnel subterráneo excavado en el subsuelo marino a partir de tierra firme, como el llevado a cabo en el Canal de la Mancha para unir el Reino Unido al continente, parece la mejor solución técnica para no impedir ni entorpecer la navegación de superficie o inmersión por el Estrecho de Gibraltar. Estrechos sometidos a regímenes especiales Junto al régimen general, encontramos una serie de regímenes especiales en algunos estrechos principales: •

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Los estrechos turcos están regulados en la Convención de Montreux de 1936, hoy vigente, pese a los deseos de revisarla por parte de la antigua Unión Soviética, a lo que se ha opuesto Turquía. El régimen jurídico del estrecho de Magallanes se fijó por Tratado de 1881 entre Argentina y Chile y ha sido confirmado por el Tratado de Paz y Amistad de 1984 entre ambos Estados. Los tres elementos característicos principales de dicho régimen son la libertad de navegación, la neutralización y la prohibición de levantar fortificaciones o defensas militares en el estrecho.

Los Estados archipelágicos Ideas generales El fenómeno geográfico del archipiélago ha carecido de relevancia jurídica hasta nuestros días. Cierto número de Estados que son archipiélagos (principalmente Filipinas e Indonesia) han realizado una reivindicación archipelágica, consistente en reclamar la soberanía sobre las tierras y aguas encerradas mediante un trazado de líneas de base rectas u otro sistema, como el trazado mediante coordenadas geográficas, que llevan a calificar el conjunto de aguas y tierras del archipiélago como un todo o unidad. Les han acompañado también en su reivindicación algunos de los llamados Estados mixtos, como Dinamarca y Ecuador, asentados sobre tierra continental, pero con archipiélagos oceánicos. La mayoría de esos Estados han logrado ya la aquiescencia consuetudinaria y el reconocimiento convencional de sus pretensiones sobre todo por los Estados vecinos. Sin embargo, parte de esas pretensiones han sido impugnadas, alegándose que no respetan el régimen jurídico consensuado en la Convención de 1982. Concepto La Convención de 1982 define el Estado archipelágico como el constituido totalmente por uno o varios archipiélagos y que puede incluir otras islas. Según la Convención, por archipiélago se entiende un grupo de islas, incluidas partes de islas, las aguas que las conectan y otros elementos naturales que estén tan estrechamente relacionados entre sí, que tales islas, aguas y elementos naturales formen una entidad geográfica, económica y política intrínseca o que históricamente hayan sido considerados como tal. 145    

El anterior concepto hace hincapié en la estrecha relación entre tierras y aguas de un archipiélago como característica geográfica esencial que abre el camino a la relación económica y política y suele ser la base material en la que se asientan posibles títulos históricos que prueben una consideración unitaria tradicional de las tierras y aguas, tal y como ocurre en el caso de Tonga. La definición comprende exclusivamente a los Estados archipelágicos, pero no a los archipiélagos de Estado (como nuestras Canarias), a pesar del interés de parte de los Estados mixtos, entre ellos España, por que el régimen establecido valiera también para sus archipiélagos. Delimitación En principio, la delimitación del Estado archipelágico se va a someter a dos condiciones objetivas o numéricas que, indirectamente, matizan y restringen la definición dada: •

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El Estado archipelágico podrá trazar sus líneas de base archipelágicas rectas siguiendo el contorno más externo del archipiélago, siempre que la proporción entre agua y tierra dentro de las líneas de base rectas se encuentre entre las relaciones 1 a 1 y 9 a 1 (art. 47.1 de la Convención). Es decir, el trazado no es válido tanto si hay menos de una parte de agua por una de tierra como si hay más de nueve partes de agua por una sola de tierra. Así Bahamas, con una ratio o proporción tierra-agua de 1/25, no podría encerrar, en principio, todo el archipiélago con un único sistema de líneas de base rectas. No obstante, el mismo artículo, esta vez en su apartado séptimo, ha tenido en cuenta la situación peculiar de los archipiélagos coralinos. En base a esta regulación, se favorece sobremanera la delimitación archipelágica de Bahamas, por ejemplo, concediendo cierto margen interpretativo a los Estados asentados sobre archipiélagos coralinos para calcular la proporción entre sus tierras y aguas, así como para establecer los puntos de base de las líneas rectas delimitadoras. Los segmentos o líneas de base rectas no podrán exceder de 100 millas de longitud, salvo un 3 por 100 del total de los segmentos que podrán sobrepasar ese límite hasta 125 millas (art. 47.2 de la Convención).

Así pues, la definición dada debe completarse con los dos criterios numéricos anteriores, que, aunque incluidos en el artículo dedicado a la delimitación, deben considerarse como criterios definitorios más que delimitadores, pues su incumplimiento anula los efectos de la posible existencia teórica del Estado archipelágico conforme al art. 46 de la Convención. También se exige que el trazado de las líneas rectas siga la configuración general del archipiélago, que comprenda las principales islas y que no se utilicen elevaciones secas sólo en bajamar, salvo que se hayan construido en ellas instalaciones que permanezcan siempre sobre el nivel del mar o que estén situadas dentro del mar territorial de una isla. Las anchuras del mar territorial, zona contigua, zona económico exclusiva y plataforma continental del Estado archipelágico se medirán desde las líneas de base rectas trazadas. Calificación de las aguas encerradas

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Las aguas encerradas por las líneas de base rectas no son aguas interiores, pero tampoco son aguas territoriales, pues se regulan en la Parte IV de la Convención, separada e independiente de la dedicada al mar territorial (Parte II) y porque es a partir de las líneas de base desde donde se mide el mar territorial. Por tanto, las aguas encerradas quedan espacialmente situadas entre las interiores y las territoriales. Parecía pues conveniente la creación de un nuevo concepto que resolviera la disyuntiva de elegir entre un régimen propio de las aguas interiores u otro propio del mar territorial ofreciendo una vía o camino intermedio. Régimen jurídico En principio, se afirma la soberanía del Estado archipelágico sobre sus aguas archipelágicas, pero sujetándola inmediatamente a tres clases de restricciones. •

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Obligación por parte del Estado archipelágico de respetar los acuerdos existentes con otros Estados, los derechos de pesca tradicionales y otras actividades legítimas de los Estados vecinos inmediatamente adyacentes en ciertas áreas situadas en las aguas archipelágicas, así como el tendido de cables submarinos ya existentes de otros Estados y su conservación y reemplazo. Se trata de no perjudicar los derechos adquiridos en ciertas partes de las nuevas aguas archipelágicas cuando eran alta mar por los Estados vecinos de los Estados archipelágicos. El derecho de paso inocente y el libre paso en tránsito por los estrechos internacionales.

En resumen, las restricciones padecidas por el Estado archipelágico en el régimen jurídico de sus aguas, particularmente el derecho de libre paso en tránsito por las vías marítima archipelágicas, transforman esas aguas en un espacio sui generis casi coincidente con la naturaleza del mar territorial. 18. Derecho del Mar (III) Contenidos 1. 1 La plataforma continental 1. 1.1 Ideas generales 2. 1.2 Definición 3. 1.3 Delimitación de la plataforma 1. 1.3.1 Antecedentes 4. 1.4 Los derechos del Estado ribereño sobre la plataforma continental 1. 1.4.1 Derechos de carácter general 2. 1.4.2 Derechos de carácter específicos o exclusivos 5. 1.5 Limitaciones al ejercicio de los derechos y obligaciones del Estado ribereño 2. 2 La zona económica exclusiva 1. 2.1 Concepto. Su distinción de figuras afines 1. 2.1.1 Diferencia de la zona económica con el mar territorial 2. 2.1.2 Diferencia de la zona económica con el alta mar 147    

3. 2.1.3 Diferencias y analogías entre zona económica y plataforma continental 2. 2.2 Los derechos del Estado ribereño sobre la zona económica 1. 2.2.1 Derechos de soberanía 2. 2.2.2 Derechos de jurisdicción 3. 2.3 Los derechos de terceros Estados en la zona económica 1. 2.3.1 Derechos de los terceros Estados en general 2. 2.3.2 Derechos en la zona económica de los Estados sin litoral y con características geográficas desventajosas o especiales 4. 2.4 Reglamentación española sobre la zona económica 1. 2.4.1 Océano Atlántico y Mar Cantábrico 2. 2.4.2 Mar Mediterráneo 3. 3 Los Estados sin litoral 1. 3.1 Derechos del Estado ribereño en las áreas de mar cercanas a sus costas 2. 3.2 Derechos de Estados sin litoral y con características geográficas desventajosas o especiales La plataforma continental Ideas generales El Convenio sobre la Plataforma Continental fue firmado en Ginebra el 29 de abril de 1958. A partir de este Convenio expondremos la reglamentación internacional de esta materia. Definición El artículo 76.1 de la Convención de 1982 establece que “La plataforma continental de un Estado ribereño comprende el lecho y el subsuelo de las áreas submarinas que se extienden más allá de su mar territorial y a todo lo largo de la prolongación natural de su territorio hasta el borde exterior del margen continental o bien hasta una distancia de 200 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, en los casos en que el borde exterior del margen continental no llegue a esa distancia”. La “distancia de 200 millas marinas” representan algo más de 370 kilómetros, y están medidas desde las líneas de base de mar territorial. Con esta regulación se han satisfecho: •

•

Por un lado, los intereses de los Estados con plataforma amplia o superior a las 200 millas, como Argentina o Australia, con derechos adquiridos gracias al régimen previsto en 1958. Por otro, los intereses de los ribereños sin plataforma, como Chile o Perú, o con escasa plataforma, como España, al concederles el derecho de explorar y explotar los recursos del lecho y subsuelo marinos hasta una distancia de 200 millas. 148  

 

Dado que la extensión de la zona económica exclusiva es también de 200 millas, es evidente que ambos espacios (ZEE y PC) coinciden o se superponen, salvo en el caso de los Estados ribereños con plataforma amplia (por encima de las 200 millas). Delimitación de la plataforma En relación a la delimitación de la plataforma debemos diferenciar dos aspectos: 1. La Convención de 1982 distingue entre la plataforma continental normal y la plataforma continental amplia. o Plataforma continental normal. Su extensión no puede superar las 200 millas marinas. o Plataforma continental amplia. Su extensión no puede superar las 350 millas marinas. 2. Por su parte, el párrafo primero del art. 83 de la Convención de 1982 regula la delimitación de la plataforma entre Estados con costas adyacentes o situadas frente a frente, estableciendo que “La delimitación de la plataforma continental entre Estados con costas adyacentes o situadas frente a frente se efectuará por acuerdo entre ellos sobre la base del derecho internacional (…) a fin de llegar a una solución equitativa”. Por tanto, el primer y principal componente de la norma delimitadora es el acuerdo entre Estados, seguido, como segundo componente, por la regla de la delimitación equitativa. Esta delimitación entre Estados, con costas adyacentes o situadas frente a frente, es idéntica para la zona económica exclusiva, cuya regulación figura en el art. 74 de la Convención de 1982. Art. 83. Delimitación de la plataforma continental entre Estados con costas adyacentes o situadas frente a frente. 1. La delimitación de la plataforma continental entre Estados con costas adyacentes o situadas frente a frente se efectuará por acuerdo entre ellos sobre la base del derecho internacional, a que se hace referencia en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, a fin de llegar a una solución equitativa. 2. Si no se llegare a un acuerdo dentro de un plazo razonable, los Estados interesados recurrirán a los procedimientos previstos en la Parte XV. 3. En tanto que no se haya llegado al acuerdo previsto en el párrafo 1, los Estados interesados, con espíritu de comprensión y cooperación, harán todo lo posible por concertar arreglos provisionales de carácter práctico y, durante este período de transición, no harán nada que pueda poner en peligro u obstaculizar la conclusión del acuerdo definitivo. Tales arreglos no prejuzgarán la delimitación definitiva. 4. Cuando exista un acuerdo en vigor entre los Estados interesados, las cuestiones relativas a la delimitación de la plataforma continental se determinarán de conformidad con las disposiciones de este acuerdo. Antecedentes Para la delimitación de la plataforma continental, el Convenio de 1958 distinguía los casos de Estados que están frente a frente y los que sean limítrofes. En ambos casos la regla general era que se delimitase mediante acuerdo entre ellos. Ahora bien, su artículo 149    

6.1 establecía que “A falta de acuerdo y salvo que circunstancias especiales justifiquen otra delimitación, ésta se determinará por la línea media cuyos puntos sean todos equidistantes de los puntos más próximos de las líneas de base desde donde se mide la extensión del mar territorial de cada Estado”. Por tanto, el principio delimitador fundamental era el del acuerdo directo y el principio de la línea media o equidistancia era de aplicación subsidiaria. Ahora bien, la delimitación de la plataforma entre Estados vecinos plantea graves dificultades especialmente en presencia de islas o archipiélagos cuando la línea de base sea sumamente dentada por los accidentes de la costa. Si se aplica el principio de equidistancia tomando en cuenta la posición de esas islas o archipiélagos puede perjudicarse los intereses económicos de los Estados que sufran esa presencia. Por tanto, esos Estados afectados se apoyaron en la salvedad de las “circunstancias especiales” del artículo 6.1 del Convenio de 1958 para plasmar en la Tercera Conferencia que este problema se trataba de una “circunstancia especial” y solicitaron que se tuviese en cuenta, sustituyendo en el criterio del principio de equidistancia por el de una “solución equitativa”. De esta forma han ido adquiriendo paulatinamente protagonismo los criterios equitativos hasta quedar plasmados en los arts. 74 y 83 de la Convención de 1982 (artículos idénticos, que son aplicables tanto a la plataforma continental como a la zona económica exclusiva). Esta regulación confirma la pérdida de protagonismo de la regla inicial de equidistancia del Convenio de 1958 al fijar como objetivo principal de cualquier delimitación el “llegar a una solución equitativa”. El final de todo este complejo proceso es la cristalización consuetudinaria del acuerdo entre los Estados como el primer y principal componente de la norma delimitadora, fruto de una obligación general de conducta de los Estados en las relaciones internacionales (la negociación de buena fe), seguido, como segundo componente, por la regla de la delimitación equitativa. En conclusión, la regla de la equidistancia, establecida como prioritaria respecto de las circunstancias especiales en el régimen convencional de 1958, donde esta última no pasaba de ser una salvedad o excepción a la primera, ha sido posteriormente relegada de su papel por el uso de principios equitativos. Ahora bien, el principio de la equidistancia también refleja fielmente (dado su carácter objetivo y sencilla aplicación, sobre todo entre Estados situados frente a frente) la aspiración a una delimitación equitativa. Así lo evidencia la jurisprudencia y la práctica delimitadora convencional contemporánea. Los derechos del Estado ribereño sobre la plataforma continental Derechos de carácter general El Estado ribereño ejerce sus derechos de soberanía sobre la plataforma a los efectos de la exploración y explotación de los recursos naturales. Estos derechos tienen para el Estado el carácter de soberanos, exclusivos e inherentes: • •

Exclusivo o Nadie puede explorar o reivindicar los derechos Inherente 150  

 

o

Son independientes de su ocupación real o ficticia sobre la plataforma sin consentimiento expreso del Estado ribereño

Los recursos naturales afectados son los minerales y, en general, todos los recursos no vivos, así como los recursos vivos que pertenezcan a “especies sedentarias” o que mantengan un constante contacto físico con el lecho de la plataforma continental. Derechos de carácter específicos o exclusivos •

• •

Construir, así como autorizar y reglamentar la construcción, operación y utilización de islas artificiales, instalaciones y estructuras sobre la plataforma continental y establecer zonas de seguridad en torno a ellas. Autorizar y regular las perforaciones que con cualquier fin se realicen en la plataforma continental. La explotación del subsuelo mediante la excavación de túneles.

Superposición plataforma-zona económica Advertir la superposición de los regímenes de la plataforma y zona económica como consecuencia de su idéntica extensión (en la mayoría de los casos 200 millas). Esta coincidencia queda perfeccionada por el art. 56.1.a) de la Convención de 1982. Por tanto, a simple vista la coincidencia normativa de los derechos que se ejercitan en la zona económica exclusiva respecto de los que se ejercitan en la plataforma continental es total. No obstante, esta coincidencia la salva el párrafo 3º del mismo art. 56. Limitaciones al ejercicio de los derechos y obligaciones del Estado ribereño Los derechos del Estado ribereño tienen una serie de limitaciones según el Convenio de 1958 y la Convención de 1982, que son las siguientes: • • •

No afectar al régimen de las aguas suprayacentes y del espacio aéreo sobre esas aguas. No entorpecer injustificadamente la navegación ni otros derechos y libertades de los demás Estados. No impedir el tendido ni la conservación de cables o tuberías submarinas en la plataforma, aunque queden sujetos “al consentimiento del Estado ribereño”.

La zona económica exclusiva Concepto. Su distinción de figuras afines Para la Convención de 1982, la zona económica exclusiva se caracteriza: • • • •

Por ser un área situada fuera del mar territorial y adyacente a éste. Por estar sujeta a un régimen jurídico específico. Por ejercer sobre ella el Estado ribereño determinados derechos de diferentes tipos. Porque los demás Estados (distintos del ribereño) tienen en la zona también determinados derechos y libertades. 151  

 

Para una mejor delimitación del concepto, conviene distinguir la zona económica de otras nociones propias del Derecho del Mar, con la que, por unas razones u otras, aparece conectada. Diferencia de la zona económica con el mar territorial Hay que distinguir la zona económica del mar territorial, ya que los derechos que el estado ribereño ejerce sobre uno y otro no son evidentemente iguales. No obstante, para la medición de la anchura de la zona económica se parte también de las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial. Las 200 millas marinas, anchura máxima aceptada, comprenden tanto el mar territorial como la zona económica, pero se habla generalmente de “zona adyacente al mar territorial” y, por tanto, situada fuera de éste. Los derechos que el Estado ejerce sobre su mar territorial son análogos a los que ejerce sobre su territorio y aguas interiores. En el mar territorial el Estado ribereño tiene una soberanía plena, con la limitación relativa al “paso inocente”. Los derechos del Estado costero en su zona económica no provienen del ejercicio de la soberanía territorial y existen una serie de limitaciones del Estado ribereño, paralelas a los derechos reconocidos a los demás Estados, que diferencian de forma clara la zona económica del mar territorial. En la zona económica los derechos del Estado ribereño están en conexión con la exploración, explotación, conservación y administración de los recursos naturales y los derechos de terceros (especialmente el relativo a las libertades de comunicación marítima y aérea, que son prácticamente asimilables a los ejercidos en alta mar). Diferencia de la zona económica con el alta mar La zona económica, en el momento actual de su evolución, no puede ser considerada como una parcela de alta mar con características especiales. Ciertamente el régimen de libertades en materia de comunicaciones en la zona económica no difiere, en líneas generales, del relativo al alta mar. Sin embargo, el régimen previsto para la zona económica en la Convención difiere del relativo al alta mar, especialmente en lo siguiente: • • •

La exploración y explotación de los recursos de la zona económica. La regulación por medio de leyes o reglamentos internos del Estado costero de lo relativo a la preservación del medio marino en la zona económica. La posibilidad de adoptar las medidas necesarias para hacer cumplir sus leyes y reglamentos nacionales que pueden llegar al ejercicio del derecho de visita, inspección, apresamiento y la iniciación de procedimientos judiciales, medidas claramente incompatibles con el régimen de alta mar.

Diferencias y analogías entre zona económica y plataforma continental Hay que tener en cuenta que se trata de dos instituciones que recaen en principio simultáneamente sobre un mismo espacio físico (el de las 200 millas marinas), en el que los Estados ribereños pretenden ejercer su soberanía económica. Por ello se pudo 152    

plantear la interrogante de la unidad o dualidad entre ambas instituciones y se llegó a distinguir entre dos tendencias: 1. La favorable a la unidad, que suponía la absorción del concepto de la plataforma continental por la zona económica exclusiva. 2. La favorable a la dualidad de ambas instituciones, que aparecían como distintas. La unificación de ambas instituciones no parece viable en el estado actual de evolución del DI y así lo demuestra la experiencia de la Tercera Conferencia y de la propia Convención de 1982. Las razones son de diversa índole: •

•

•

Los derechos del Estado ribereño sobre la plataforma continental a los efectos de exploración y explotación de los recursos están claramente reconocidos como “derechos de soberanía” y tienen el carácter de “exclusivos”. El carácter de exclusividad de todos los derechos sobre la zona económica dista bastante de ser reconocido sin discusión. La tendencia respecto a la plataforma continental ha sido ampliarla hasta el borde exterior del margen continental en vista de las reivindicaciones de los países de plataforma amplia. En la zona económica, por el contrario, la regla de las 200 millas apareció como distancia máxima dentro de los trabajos de la Tercera Conferencia. Los derechos del Estado ribereño sobre la zona económica se refieren a los “recursos naturales, tanto vivos como no vivos, de las aguas suprayacentes al lecho y del lecho y el subsuelo del mar” (art. 56.1.a) de la Convención); mientras que los relativos a la plataforma se extienden solamente al “lecho y subsuelo de las zonas marinas”, es decir, no afectan la condición jurídica de las aguas suprayacentes ni la del espacio aéreo situado sobre tales aguas.

Las anteriores observaciones han ido encaminadas a poner de manifiesto que la zona económica en su actual estado de evolución aparece ya claramente diferenciada de las tres figuras examinadas de las que ha tomado elementos para su formación, y forma parte como concepto autónomo del DI general. Ha sido definida como una institución nueva, de nueva zona sui generis con un estatuto internacional propio. Los derechos del Estado ribereño sobre la zona económica En la Convención de 1982 aparecen recogidos un conjunto de derechos a favor del Estado ribereño. Según se desprende del art. 56, estos derechos podemos dividirlos en dos grupos: por un lado, los calificados como “derechos de soberanía” en lo relativo a los recursos naturales y, por otro, los “derechos de jurisdicción” en lo relativo a todos los demás ámbitos contemplados en dicho artículo. Art. 56. Derechos, jurisdicción y deberes del Estado ribereño en la zona económica exclusiva: 1. En la zona económica exclusiva, el Estado ribereño tiene: o Derechos de soberanía para los fines de exploración y explotación, conservación y administración de los recursos naturales, tanto vivos como no vivos de las aguas suprayacentes al lecho y del lecho y el subsuelo del mar, y con respecto a otras actividades con miras a la 153    

o

o

exploración y explotación económica de la zona, tal como la producción de energía derivada del agua de las corrientes y de los vientos. Jurisdicción, con arreglo a las disposiciones pertinentes de esta Convención, con respecto a: § El establecimiento y la utilización de islas artificiales, instalaciones y estructuras. § La investigación científica marina. § La protección y preservación del medio marino. Otros derechos y deberes previstos en esta Convención.

Derechos de soberanía Si se aceptan como “derechos soberanos” del Estado ribereño los relativos a la “exploración y explotación” de los recursos naturales vivos y no vivos de la zona económica, deben reconocerse una serie de derechos que son corolario de los anteriores y que tendría cabida dentro del apartado c) del artículo 56.1 (“Otros derechos y deberes previstos en esta Convención”). Entre estos derechos se encuentra la reglamentación de las cuestiones relativas a la pesca en la zona económica y a la persecución de las infracciones que en la misma pudieran producirse. En este sentido, en el art. 73 de la Convención se contempla la posibilidad de que el Estado ribereño pueda adoptar las medidas necesarias, incluidas la visita, inspección, apresamiento e iniciación de procedimientos judiciales para garantizar el cumplimiento de sus leyes y reglamentos. Lo anterior supone la configuración de una verdadera postestad sancionadora del Estado ribereño de carácter administrativo. Ahora bien, no puede admitirse la licitud del uso de la fuerza por parte de los Estados ribereños en aguas de su zona económica exclusiva con el objeto de que se respete, por ejemplo, su reglamentación en materia pesquera. Los Estados perjudicados por esos actos de fuerza han reaccionado presentando protestas y exigiendo la consiguiente responsabilidad internacional. Un buen ejemplo de lo que comentamos es el asunto del Valle de Atxondo y el Burgoamendi (marzo de 1984), pesqueros con pabellón español que opusieron resistencia a su apresamiento por la Marina francesa cuando se encontraban faenando sin licencia en la zona económica exclusiva de este Estado, siendo cañoneados tras varias horas de persecución, con el resultado de nueve marineros heridos. El argumento central de las enérgicas protestas españolas fue que no es lícito el uso de la fuerza armada tanto en el Derecho interno como en el DI para sancionar una infracción administrativa, por su evidente desproporción con la gravedad de la infracción y por el peligro que entraña para la vida y seguridad de las personas. La solución diplomática de esta diferencia se alcanzó en marzo de 1986, accediendo el Gobierno francés a indemnizar con setenta millones de pesetas por los daños personales causados, salvando ambos Gobiernos sus respectivas posiciones jurídicas sobre el asunto. Derechos de jurisdicción Establecimiento y la utilización de islas artificiales, instalaciones y estructuras Viene configurado como un “derecho exclusivo” del Estado ribereño en un doble sentido: 154    

• •

Construir o autorizar y reglamentar la construcción, explotación y utilización. Poder ejercer la jurisdicción exclusiva sobre las islas artificiales, instalaciones y estructuras construidas, incluida la jurisdicción en materia de leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, sanitarios, de seguridad y de inmigración.

No obstante, el derecho del Estado ribereño sobre la materia aparece limitado por la necesidad de no obstaculizar con las islas e instalaciones “las vías marítimas reconocidas que sean esenciales para la navegación internacional”. La investigación científica marina en la zona económica Las investigaciones que pretendan llevar a cabo los demás Estados y las Organizaciones internacionales requerirán el consentimiento del Estado ribereño. Se prevé que en circunstancias normales el Estado ribereño otorgue su consentimiento a aquellos proyectos que se le sometan y que pueda negarlo cuando se den circunstancias especiales. La protección y la preservación del medio marino en la zona económica exclusiva La degradación del medio marino es obvia y alarmante. Es lógico que el Estado ribereño tenga especial interés en preservar las zonas más próximas a sus costas de las descargas de sustancias nocivas a la fauna marina y a las riquezas e instalaciones de su litoral, así como de los vertidos de los buques y otras fuentes de contaminación que puedan poner en peligro el equilibrio ecológico. Esta jurisdicción del Estado ribereño debe entenderse no sólo como la manifestación de un derecho propio, sino como un deber de carácter internacional. Los derechos de terceros Estados en la zona económica La zona económica no está concebida como un espacio “exclusivo” del Estado ribereño, sino que en la misma también poseen determinados derechos otros Estados. Derechos de los terceros Estados en general En los trabajos de la Tercera Conferencia se les reconoce el derecho al ejercicio de las libertades de navegación, sobrevuelo, tendido de cables y tuberías submarinas y de otros usos del mar internacionalmente legítimos relacionados con dichas libertades, tales como los vinculados al funcionamiento de buques, aeronaves y cables y tuberías submarinas. En el ejercicio de estas libertades en la zona económica se declaran subsidiariamente aplicables las disposiciones de la Convención relativas al alta mar que no sean incompatibles con las que reglamenten la zona económica. No obstante, los derechos que se reconocen a todos los terceros Estados quedan limitados en su ejercicio por los reconocidos al Estado ribereño y al cumplimiento de las leyes y reglamentos que éste haya establecido para la zona económica respectiva. Los terceros Estados no tienen, en principio, otros derechos en la zona económica, salvo los relativos a la utilización, muy condicionada, de los recursos vivos (es decir, del acceso a la pesca) y aquellos otros muy discutibles e hipotéticos que se pudieran deducir 155    

del art. 59 de la Convención. Según la Convención, para dar acceso a los terceros Estados sin condiciones especiales, se requiere: • • •

Que el Estado ribereño carezca de capacidad necesaria para pescar la captura permisible por él establecida. Que previamente se llegue a algún acuerdo o arreglo con el Estado ribereño. Que el Estado ribereño deba, para dar acceso a terceros en general, tener en cuenta una serie de condiciones y, en especial, los requerimientos de determinados países como los carentes de litoral, aquellos con características geográficas especiales y, en especial, los Estados en desarrollo de la misma región o subregión, sin que esto represente necesariamente la concesión de ninguna preferencia a estos Estados frente a otros Estados interesados, por ejemplo, los que hubieran venido pescando habitualmente en la zona económica de que se trate.

Los nacionales de terceros Estados que pesquen en la zona económica observarán las leyes y reglamentos al efecto del Estado ribereño. Derechos en la zona económica de los Estados sin litoral y con características geográficas desventajosas o especiales Los Estados que se encuentran en esta situación integran el llamado “Grupo de los 55” e hicieron frente común en la Tercera Conferencia para conseguir sus derechos. Derechos de los Estados sin litoral La Convención de 1982 regula el derecho de los Estados sin litoral en las zonas económicas exclusivas. Se contemplan los siguientes aspectos: •

•

•

Tendrán derecho a participar, sobre una base equitativa, en la explotación de una parte apropiada del excedente de los recursos vivos de las zonas económicas exclusivas de los Estados ribereños de la misma subregión o región, teniendo en cuenta las características económicas y geográficas pertinentes de todos los Estados interesados. Los Estados interesados establecerán las modalidades y condiciones de participación mediante acuerdos bilaterales en los que se tendrá en cuenta: o Evitar perjuicios a las comunidades e industrias pesqueras del Estado ribereño. o Participación o derecho a participar del Estado sin litoral en virtud de tratados en otras zonas económicas de otros Estados ribereños. o Participación de otros Estados sin litoral o en situación geográfica desventajosa en la explotación de la zona económica del Estado ribereño y la consiguiente necesidad de evitarle a este último una carga especial. o Necesidades en materia de nutrición de las poblaciones de los respectivos Estados. Se prevé también, en el supuesto de que las capturas se aproximen a las máximas permisibles, que se coopere por todos los Estados interesados para, mediante acuerdos equitativos, permitir la participación de los Estados sin litoral en la explotación de los recursos de las zonas económicas afectadas. 156  

 

•

Los Estados desarrollados sin litoral tendrán derecho a participar en la explotación de los recursos vivos sólo en las zonas económicas exclusivas de los Estados ribereños desarrollados de la misma subregión o región teniendo en cuenta determinadas circunstancias.

Derechos de los países “en situación geográfica desventajosa” o con “características geográficas especiales” El término de “características geográficas especiales” es más utilizado que el de países “en situación geográfica desventajosa”, debido a la oposición que a la utilización de éste ha hecho el Grupo de los Estados ribereños. Aunque la problemática de los países con “características geográficas especiales” no es idéntica a la de los Estados sin litoral, han hecho un frente común en la Tercera Conferencia (“Grupo de los 55”) y han conseguido que en la Convención de 1982 se les dé un tratamiento prácticamente idéntico a los Estados sin litoral. Según el art. 70.2 de la Convención de 1982 se entiende por países con características geográficas especiales los Estados ribereños, incluidos los Estados ribereños de mares cerrados o semicerrados” que se encuentran en alguna de estas condiciones: •

•

Aquellos cuyas necesidades de nutrición de toda su población o parte de ella dependen de la pesca que obtengan en las zonas económicas de otros Estados de la subregión o región. Aquellos Estados ribereños que no pueden reivindicar zonas económicas exclusivas propias.

El resto de la reglamentación es idéntica a la que hemos visto para los Estados sin litoral. Reglamentación española sobre la zona económica Océano Atlántico y Mar Cantábrico España ha reglamentado por vía interna su zona económica exclusiva por medio de la Ley 15/1978. Esta Ley autolimita su aplicación a las costas españolas peninsulares e insulares del Océano Atlántico y el Mar Cantábrico y faculta al Gobierno para acordar su extensión a otras cosas españolas, es decir, a las costas mediterráneas, que en principio quedaron excluidas. En esta Ley se dice que la zona económica se extiende hasta una distancia de doscientas millas náuticas, contadas a partir de las líneas de base desde las que se mide la anchura del mar territorial. Por lo que se refiere a nuestros archipiélagos, la Ley establece que el límite exterior de la zona económica se medirá a partir de las líneas de base rectas que unan los puntos extremos de las islas e islotes que respectivamente los componen, de manera que el perímetro resultante siga la configuración general de cada archipiélago. No obstante, hasta ahora esta última disposición no se ha desarrollado reglamentariamente.

157    

Mar Mediterráneo Fueron los Reales Decretos 1315/1997 y 431/2000 los que establecieron una zona de protección pesquera en el Mediterráneo, entre el Cabo de Gata y la frontera francesa. Su extensión, medida desde el límite exterior del mar territorial, es de 37 millas o alcanza, en su caso, hasta la línea equidistante con los Estados ribereños vecinos, para ejercer “derechos soberanos a efectos de la conservación de los recursos marinos vivos, así como para la gestión y control de la actividad pesquera”. Se dejan a salvo las medidas adoptadas por la Comunidad Europea sobre protección y conservación de los recursos, materias en las que posee competencia exclusiva. Esto significa que estas aguas han pasado de ser alta mar a convertirse en aguas comunitarias y su acceso queda limitado a pesqueros con pabellón de los Estados miembros, correspondiendo sólo a la Comunidad Europea decidir, en su caso, si pesqueros de terceros Estados pueden faenar en esta zona. El objeto de esta peculiar zona de protección pesquera del Mediterráneo es el de evitar la explotación incontrolada de los recursos pesqueros por parte de buques factoría de terceros Estados (como Corea y Japón) o con pabellón de complacencia, así como preservar la actividad de la importante flota artesanal española que faena tradicionalmente en las aguas del Mediterráneo occidental. España reivindica sobre su zona económica lo siguiente: • • • •

Los derechos soberanos sobre los recursos naturales del lecho y subsuelo del mar. La competencia de reglamentar la conservación, explotación y exploración de tales recursos. La jurisdicción exclusiva para hacer cumplir las disposiciones pertinentes. Además, el ejercicio de la pesca en la zona económica queda reservado a los españoles y a los extranjeros que hayan sido pescadores habituales en la zona, previo acuerdo con los Gobiernos respectivos.

La Ley española reconoce, respectivamente, a los buques y aeronaves de los terceros Estados las libertades de navegación y sobrevuelo y tendido de cables submarinos. No obstante, el régimen jurídico en vigor en la zona económica exclusiva, particularmente la jurisdicción del ribereño en todo lo relativo a la protección y la preservación del medio marino, le otorga facultades para adoptar leyes y reglamentos y para aplicarlos con el fin de salvaguardar los recursos naturales y medioambientales de dicha zona, facultades que vienen a relativizar la libertad de navegación por esas aguas. Ahora bien, tras la adhesión de España a la Comunidad Europea, nuestra zona económica exclusiva se encuentra plenamente sometida a la llamada política común pesquera. Dicha política común rige hoy entre las 12 y las 200 millas de aguas de los Estados miembros bajo el principio básico de libre acceso sin discriminación de los pesqueros de cualquier Estado miembro a las aguas de otro Estado miembro, sólo sujeto a los reglamentos y directivas comunitarias sobre conservación del medio ambiente y gestión de los recursos pesqueros y a los acuerdos entre la Comunidad y terceros Estados concernientes a la pesca por barcos de terceros en aguas comunitarias.

158    

A causa de la transferencia de competencias soberanas de los Estados miembros a las instituciones comunitarias en esta materia, la Comunidad Europea se encarga también desde la adhesión de negociar y celebrar cualquier nuevo acuerdo pesquero. Corresponde al Consejo de Ministros de la Comunidad decidir si se prorrogan o dan por terminados los acuerdos pesqueros celebrados anteriormente por España y aún en vigor. Los Estados sin litoral Los Estados sin costas marítimas, comúnmente denominados “Estados sin litoral”, plantean tres problemas básicos: 1. Su derecho de acceso al mar y el consiguiente derecho de tránsito. 2. Su participación en los beneficios que se derivan de la explotación de los recursos del mar. 3. Su participación en el régimen internacional y en la exploración y explotación de los recursos existentes en los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo, fuera de los límites de la jurisdicción nacional. En la Convención de 1982 encontramos recogidas prescripciones idénticas a las de los Estados con litoral respecto de los Estados sin litoral en materia de mar territorial y alta mar, sin olvidar las nuevas en materia de zona económica exclusiva y Zona Internacional de los Fondos Marinos, donde se menciona expresamente a los Estados sin litoral como beneficiarios de la explotación de la Zona. Además, existe en la Convención una Parte X especialmente dedicada a reglamentar el “Derecho de acceso al mar y desde el mar de los Estados sin litoral y libertad de tránsito”. El Estado sin litoral se define en la Convención como un Estado que no tiene costa marítima. Los derechos de estos Estados reconocidos por la Convención son, en síntesis, los siguientes: •

•

•

Derecho de acceso al mar y desde el mar y libertad de tránsito, incluidos los derechos relacionados con la libertad de la alta mar y con el patrimonio común de la humanidad (Zona de los Fondos Marinos). Para este fin, los Estados sin litoral gozarán de libertad de tránsito a través del territorio de los Estados de tránsito por todos los medios de transporte. Ésta es, sin duda, la estipulación más importante de la Convención en lo tocante a este tema. La Convención de 1982 establece un verdadero derecho de tránsito no subordinado a acuerdo o reciprocidad, elevando la obligación del Estado de tránsito al rango de pactum de contrahendo. El tráfico en tránsito no estará sujeto a derechos de aduana, impuestos u otros gravámenes, con excepción de las tasas impuestas por servicios específicos prestados en relación con dicho tráfico. Se prevé que para facilitar el tráfico en tránsito, podrán establecerse zonas francas u otras facilidades aduaneras en los puertos de entrada y de salida de los Estados de tránsito, mediante acuerdo entre estos Estados y los Estados sin litoral. 159  

 

•

Se prescribe la igualdad de trato en los puertos de mar, pues se dice que “los buques que enarbolen el pabellón de Estados sin litoral gozarán en los puertos marítimos del mismo trato que el concedido a otros buques extranjeros”.

Derechos del Estado ribereño en las áreas de mar cercanas a sus costas Se alegan principalmente razones políticas y de seguridad para justificar la ampliación de las competencias de los ribereños sobre las aguas inmediatas a sus costas (aguas interiores, mar territorial, zona contigua), mientras que son razones económicas las que explican la extensión de dichas competencias sobre los espacios adyacentes más alejados de las costas (zona económica exclusiva, plataforma continental). Aguas interiores Soberanía plena Mar territorial Soberanía, con la importante limitación del “paso inocente”. España ha regulado por la Ley 3/2001, de Pesca Marítima del Estado, las infracciones administrativas en materia de pesca marítima que cometan los buques extranjeros y españoles en las aguas bajo jurisdicción o soberanía española. Zona contigua Competencias limitadas. Conforme a la Convención de 1982 en esta zona el Estado ribereño puede adoptar las medidas necesarias para prevenir y sancionar las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios que se cometan en su territorio o en su mar territorial. Igualmente tiene competencias en esta zona para reglamentar y autorizar las actividades dirigidas al patrimonio cultural subacuático, sancionando la recuperación de tales bienes sin su preceptiva autorización, como si se tratara de una infracción cometida en su territorio o en su mar territorial. La Ley 27/1992, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, incluye la zona contigua dentro de las aguas “en las que España ejerce soberanía”. Plataforma El régimen jurídico se basa en el ejercicio de derechos de soberanía a los efectos de continental exploración y explotación de los recursos naturales. Estos derechos tienen para el Estado el carácter de soberanos, exclusivos e inherentes. Igualmente el Estado ribereño puede construir, autorizar y reglamentar la construcción, operación y utilización de islas artificiales, instalaciones y estructuras sobre la plataforma continental. Zona 160    

Su régimen jurídico se basa en la distinción entre derechos de soberanía y derechos de Económica jurisdicción del Estado ribereño. Un aspecto esencial de la ZEE es el régimen jurídico de acceso a la Exclusiva pesca, que implica que sea el Estado ribereño el que controle la captura. En la zona económica los derechos del Estado ribereño está en conexión con la exploración, explotación, conservación y administración de los recursos naturales y los derechos de terceros (especialmente el relativo a las libertades de comunicación marítima y aérea, que son prácticamente asimilables a los ejercicios en alta mar). Los derechos del Estado ribereño sobre la zona económica se refieren a los “recursos naturales, tanto vivos como no vivos, de las aguas suprayacentes al lecho y del lecho y el subsuelo del mar”. El Estado ribereño puede regular por medio de leyes o reglamentos internos todo lo relativo a la preservación del medio marino. Igualmente tiene la posibilidad de adoptar las medidas necesarias para hacer cumplir sus leyes y reglamentos nacionales que pueden llegar incluso al ejercicio del derecho de visita, inspección, apresamiento y la iniciación de procedimientos judiciales, medidas claramente incompatibles con el régimen de alta mar. En esta zona distinguimos los siguientes derechos el Estado ribereño: •

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Derechos de soberanía: exploración y explotación, conservación y administración de los recursos naturales, tanto vivos como no vivos; actividades para la producción de energía derivada del agua de las corrientes y de los vientos. Igualmente la reglamentación de las cuestiones relativas a la pesca en la ZEE y a la persecución de las infracciones que en la misma pudieran producirse. En este sentido, en el art. 73 de la Convención de 1982 se contempla la posibilidad de que el Estado ribereño pueda adoptar las medidas necesarias, incluidas la visita, inspección, apresamiento e iniciación de procedimientos judiciales para garantizar el cumplimiento de sus leyes y reglamentos. Esto supone la configuración de una verdadera potestad sancionadora de carácter administrativo del Estado ribereño. Ahora bien, no puede admitirse la licitud del uso de la fuerza por parte de los Estados ribereños en aguas de su zona económica exclusiva con el objeto de que se respete, por ejemplo, su reglamentación en materia pesquera. Los Estados perjudicados por estos actos de fuerza han reaccionado presentando protestas y exigiendo la consiguiente responsabilidad internacional (por ejemplo, caso del “Valle de Atxondo” y el “Burguamendi” (marzo de 1984). Derechos de jurisdicción: establecimiento y utilización de islas artificiales, instalaciones y estructuras; investigación científica marina; protección y preservación del medio marino.

Los terceros Estados poseen los siguientes derechos en la ZEE: •

Derechos de carácter general: libertad de navegación, sobrevuelo, tendido de cables y tuberías submarinas y otros usos del mar internacionalmente legítimos relacionados con dichas libertades, tales como los vinculados al funcionamiento de buques y aeronaves. Los terceros Estados no tienen, en principio, otros derechos en la zona, salvo los relativos a la utilización (muy condicionada) de 161  

 

los recursos vivos (acceso a la pesca). Según la Convención, para dar acceso a terceros Estados sin condiciones especiales, se requiere: que el Estado ribereño carezca de capacidad necesaria para pescar la captura permisible por él establecida; que previamente se llegue a algún acuerdo o arreglo con el Estado ribereño; que el Estado ribereño deba, para dar acceso a terceros en general, tener en cuenta una serie de condiciones y, en especial, los requerimientos de determinados países como los carentes de litoral, aquellos con características geográficas especiales y, en especial, los Estados en desarrollo de la misma región o subregión, sin que esto represente necesariamente la concesión de ninguna preferencia a estos Estados frente a otros Estados interesados. Los nacionales de terceros Estados que pesquen en la zona económica observarán las leyes y reglamentos del Estado ribereño. Derechos de Estados sin litoral y con características geográficas desventajosas o especiales Tendrán derecho a participar, sobre una base equitativa, en la explotación de una parte apropiada del excedente de los recursos vivos de las ZEE de los Estados ribereños de la misma subregión o región. Los Estados interesados establecerán las modalidades y condiciones de participación mediante acuerdos bilaterales. 19. Derecho del Mar (IV) Contenidos 1. 1 El alta mar 1. 1.1 Definición 2. 1.2 Los principios y libertades de alta mar 3. 1.3 Examen concreto de las libertades 1. 1.3.1 Libertad de navegación 2. 1.3.2 Libertad de pesca 3. 1.3.3 Libertad de utilización del lecho del mar para tender cables o tuberías submarinas 4. 1.3.4 Derecho a sobrevolar el alta mar 4. 1.4 Garantías del derecho de navegación y obligaciones de los Estados al respecto 1. 1.4.1 Obligaciones relativas a la seguridad de los buques 2. 1.4.2 Obligaciones relativas a la asistencia en el mar 3. 1.4.3 Obligaciones relativas a la protección de los cables y tuberías submarinas 4. 1.4.4 Obligaciones relativas al transporte de esclavos 5. 1.5 Otras cuestiones relativas al buen uso del mar 1. 1.5.1 Lucha contra la contaminación 2. 1.5.2 Transmisiones de radio y televisión no autorizadas 2. 2 La zona internacional de los fondos marinos y oceánicos 1. 2.1 Ideas generales 162    

2. 2.2 Delimitación de la zona 3. 2.3 Régimen jurídico internacional de la zona 1. 2.3.1 La acción normativa de las Naciones Unidas 2. 2.3.2 “El patrimonio común de la Humanidad” y “La utilización en beneficio de la Humanidad” 3. 2.3.3 La Autoridad de los fondos marinos internacionales 4. 2.3.4 La gestión de los recursos minerales de la Zona 5. 2.3.5 Notas del “Alta mar” y de la “Zona internacional de los fondos marinos y oceánicos” El alta mar El régimen jurídico del alta mar fue objeto de una amplia codificación en la Conferencia de Ginebra de 1958. Fruto de la misma fue el Convenio sobre Alta Mar de 29 de abril de 1958, básico en la materia, y cuyas disposiciones seguiremos, relacionándolas con las de la Parte VII (“Alta Mar”) de la Convención de 1982, que siguen fielmente en su mayor número la letra y el espíritu del Convenio de 1958 y que prevalece sobre éste en las relaciones entre los Estados partes en ambos tratados. Definición El art. 1 del Convenio de Ginebra establece que “Se entiende por alta mar todas aquellas partes del mar que no forman parte del mar territorial o de las aguas interiores”. En la Tercera Conferencia sobre el Derecho del Mar la alta mar se ha reducido, en el sentido de excluir no sólo al mar territorial y a las aguas interiores, sino también la zona económica exclusiva y a las aguas archipelágicas. Por otro lado, los fondos marinos y oceánicos, fuera de la jurisdicción nacional, así como su subsuelo y correspondientes recursos, son considerados como “patrimonio común de la Humanidad”. Los principios y libertades de alta mar Los principios en los que está basado el régimen jurídico del alta mar son los siguientes: • • • •

Principio de libertad de los mares. En cuanto vía de comunicación es un “bien común” o res communis. Principio de la igualdad de uso. Debe estar abierto a todos los Estados, tengan o no litoral marítimo. Principio de no interferencia. No puede ser objeto de apropiación exclusiva o soberanía de un Estado. Principio de sumisión al Derecho Internacional. Debe estar sometido a una reglamentación jurídica internacional su uso y disfrute en común.

Los principios anteriores quedaron articulados en el Convenio de 1958 a través de la proclamación de las cuatro libertades del alta mar, que se recogen en el art. 2 y que son las siguientes: 163    

• • • •

Libertad de navegación. Libertad de pesca. Libertad de tender cables y tuberías submarinas. Libertad de volar sobre el mar.

La enumeración del art. 2 no supone un numerus clausus de libertades, ya que se pueden conceder más y de hecho se han abierto paso otras nuevas en el seno de la Tercera Conferencia, como las libertades de construir islas artificiales y otras instalaciones y la de investigación científica. La reglamentación se completa a través de la imposición de las limitaciones dirigidas a salvaguardar los intereses generales y la posibilidad de que todos los Estados puedan gozar en pie de igualdad de las referidas libertades. Para ello se dan prescripciones a favor de los Estados sin litoral. Examen concreto de las libertades En este apartado vamos a examinar las cuatro libertades tradicionales recogidas en el Convenio de Ginebra de 1958 sobre el Alta Mar y en la Convención de 1982, así como sus limitaciones. Libertad de navegación Según el artículo 90 de la Convención “todos los Estados con litoral o sin él tienen el derecho a que naveguen en alta mar los buques que enarbolen su bandera”. Para que este principio pueda ser actuado y no usado arbitrariamente ha sido necesario que el Convenio se refiera a los verdaderos usuarios del mar que son los buques, y a la relación que éstos tienen con los Estados en particular. El ligamen entre el buque y el Estado, que se exterioriza a través de la bandera, se concreta jurídicamente por medio de la nacionalidad del buque. La importancia del derecho al uso de una bandera es extraordinaria, ya que supone que en alta mar los buques quedan sometidos a la jurisdicción exclusiva del Estado del pabellón. Ello lleva como consecuencia el no poder efectuar ningún cambio de bandera durante un viaje ni en una escala (excepto como resultado de un cambio efectivo de la propiedad o en el registro) y que el buque que navegue bajo las banderas de dos o más Estados, utilizándolas a su conveniencia, no podrá ampararse en ninguna de esas nacionalidades frente a un tercer Estado y podrá ser considerado como buque sin nacionalidad. Por tanto, serán considerados como buques apátridas, con las consecuencias que de dicha situación se derivan. A la regla general reseñada de la jurisdicción exclusiva del Estado del pabellón en alta mar para todos los buques, se adiciona para los barcos de guerra y los navíos de Estado destinados a fines no comerciales, la regla especial de que “gozarán de la completa inmunidad de jurisdicción respecto de cualquier Estado que no sea el de su bandera”. La libertad de navegación y su corolario, el principio de no interferencia, tiene una serie de limitaciones: 164    

Piratería Por razón de dedicarse a la piratería, se puede apresar al buque o aeronave pirata o que esté en manos de piratas en alta mar o en cualquier otro lugar no sometido a la jurisdicción de ningún Estado. Según el Convenio, para que exista piratería es necesario que concurran tres elementos: 1. Una acción ilegítima de violencia, detención o depredación. 2. Cometida con fines personales por la tripulación o pasajeros de un navío o aeronave privada. 3. Realizada en alta mar o en un lugar no sometido a la jurisdicción de ningún Estado contra un buque o las personas o bienes que se encuentren a bordo, bien del mismo u otro buque. También se asimilan a la piratería los actos descritos en el art. 15 de la Convención cometidos por la tripulación amotinada de un barco de guerra o de una aeronave o navío de un Estado. La piratería lleva como consecuencia, además de proceder al apresamiento del buque, la de detener a las personas e incautarse de los bienes que se encuentren a bordo e imponer, a través de los tribunales del Estado que haya efectuado la presa, las penas oportunas y las medidas que haya que tomar respecto al buque, aeronave y los bienes encontrados a bordo. El apresamiento puede llevarse a cabo sólo por buques y aeronaves de guerra o afectos a un servicio público y autorizados a tal fin de cualquier Estado. A contrario sensu, los buques mercantes no podrán llevar a cabo apresamientos, aunque sí defenderse de los actos de piratería. En los casos de apresamiento injustificado responderá de las pérdidas o daños por causa de la captura el Estado de la nacionalidad del buque captor. Represión de otras prácticas odiosas •

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Trata de esclavos o La represión de otras prácticas odiosas, en especial de la trata de esclavos, justifica la limitación del principio de no interferencia mediante el llamado derecho de visita. Se realizará por buques de guerra siempre que haya motivos fundados para creer que un buque mercante se dedica a la trata de esclavos. Tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas o El artículo 108 de la Convención de 1982 prevé la cooperación entre todos los Estados para reprimir dicho tráfico en alta mar y que un Estado pueda solicitar ayuda de otros para poner fin al tráfico perpetrado por buques de su propio pabellón. La Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 1988, además de confirmar la disposición del art. 108 de la Convención, hace un desarrollo progresivo de la represión en alta mar de esta práctica odiosa. El Estado del pabellón podrá autorizar al Estado requirente a abordar la nave, a inspeccionarla o visitarla no sólo por buques o aeronaves de guerra, sino por cualesquiera buques o aeronaves al 165  

 

servicio del Estado y, si se descubren pruebas de implicación en el tráfico ilícito, adoptar medidas adecuadas con respecto a la nave, a las personas y a la carga que se encuentren a bordo. Infracciones a leyes y reglamentos En el supuesto de que haya “motivos fundados” para creer que un buque extranjero ha cometido una infracción a las “leyes y reglamentos” del Estado ribereño, el Convenio autoriza a ejercitar lo que se llama derecho de persecución. El derecho de persecución está cuidadosamente regulado. Su ejercicio deberá ser realizado bajo las siguientes condiciones acumulativas: •

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Que se inicie la persecución cuando el buque o sus lanchas se encuentren en las aguas interiores, aguas archipelágicas, en el mar territorial o en la zona contigua del Estado ribereño. La Tercera Conferencia ha extendido también el derecho de persecución a las infracciones que se cometan en la zona económica exclusiva o sobre la plataforma continental. Que se realice por buques de guerra, aeronaves militares o barcos afectos a un servicio público y especialmente autorizados para ello. La persecución debe comenzar después de haberse dado una señal visual o auditiva desde una distancia que permita al buque perseguido verla u oírla. La persecución debe ser continua, es decir, que no se interrumpa desde que se inició en las aguas interiores, aguas archipelágicas, mar territorial, zona contigua o zona económica exclusiva y puede entonces continuarse en el alta mar. La persecución deberá cesar cuando el buque haya entrado en el mar territorial del Estado en su pabellón o en el de un tercer Estado.

Libertad de pesca El derecho a la libertad de pesca está enunciado en el art. 2 del Convenio sobre el Alta Mar y en el Convenio de Ginebra sobre pesca y conservación de los recursos vivos de la Alta Mar de 1958. La consolidación consuetudinaria de la nueva institución de la zona económica exclusiva ha reducido la importancia de la libertad de pesca en alta mar, al restringir apreciablemente el ámbito de aplicación espacial de dicha libertad. Por si esto no bastara, los arts. 117 a 120 de la Convención de 1982 establecen el deber de los Estados de adoptar las medidas necesarias para la conservación de los recursos vivos del alta mar (principio de conservación) y de cooperar con otros Estados en su adopción (principio de cooperación). Esta cooperación se establece mediante la constitución de organizaciones pesqueras en un marco regional o subregional, cuyo objetivo sea la mejor conservación y administración de los recursos mediante incluso la determinación de las cuotas de captura permisibles y otras medidas de conservación, adoptadas de acuerdo siempre con criterios científicos y sin discriminación. Establecidos los principios de conservación de las especies y de cooperación en el alta mar, la Convención de 1982 no atendió las reivindicaciones de algunos Estados 166    

ribereños de amplia fachada marítima (como Argentina, Canadá y Chile) para que se reconociera su interés especial en las zonas de alta mar adyacentes a sus zonas económicas exclusivas, sobre todo en relación con la conservación y explotación de las especies traszonales y de las altamente migratorias. Aún así, estos Estados de amplia fachada marítima han mantenido su pretensión de ampliar sus competencias en el alta mar adyacente a sus zonas económicas exclusivas mediante actos unilaterales de conservación, administración y control de la explotación de los recursos pesqueros, incluida la sanción de conductas contrarias a esas disposiciones internas. Estos actos condujeron incluso al apresamiento en alta mar del pesquero español Estai, en marzo de 1995, por patrulleras canadienses, acto manifiestamente contrario al DI en vigor, que mantiene el principio de la jurisdicción exclusiva del Estado del pabellón sobre sus buques en alta mar. Libertad de utilización del lecho del mar para tender cables o tuberías submarinas Esta libertad de utilización se enuncia y se reglamenta en el Convenio en el siguiente sentido: • • •

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No se puede impedir que se tiendan cables o tuberías y que se proceda a su conservación. Cuando se tiendan nuevos cables o tuberías se tendrán debidamente en cuenta los ya existentes y la necesidad de repararlos. Los Estados dictarán la legislación oportuna para perseguir a los culpables de deterioros o rupturas causadas voluntariamente o por negligencia culpable y para que las personas sometidas a su jurisdicción respondan al costo de la reparación. Se indemnizarán las pérdidas causadas, como el sacrificio de una red, por prevenir daños a cables y tuberías submarinos.

Derecho a sobrevolar el alta mar Se enuncia también en el Convenio de 1958 el derecho a sobrevolar el alta mar por parte de las aeronaves de todos los Estados. Garantías del derecho de navegación y obligaciones de los Estados al respecto La competencia exclusiva del Estado del pabellón en alta mar sobre sus barcos lleva como contrapartida unas obligaciones. Obligaciones relativas a la seguridad de los buques Es de suma importancia que los buques posean y mantengan sus condiciones de seguridad. En este sentido, el art. 94 de la Convención de 1982 exige que el Estado del pabellón adopte las medidas necesarias para garantizar la seguridad, especialmente respecto: • • •

A la construcción, el equipo y las condiciones de navegabilidad. A las dotaciones de los buques y condiciones de trabajo y capacitación de las tripulaciones. A la utilización de señales, mantenimiento de las comunicaciones y prevención de abordajes. 167  

 

Se prevé también entre las medidas específicas: • • • •

Que los buques sean examinados antes y periódicamente después de su registro por un inspector de buques cualificado. Que lleven a bordo las cartas, las publicaciones náuticas y el equipo de instrumento apropiado para la seguridad de la navegación. Que el buque esté mandado por un capitán y oficiales cualificados provistos de una tripulación apropiada a sus características. Que el capitán, oficiales y tripulación conozcan y cumplan los reglamentos internacionales de seguridad de la vida en el mar, prevención de abordajes, prevención, reducción y control de la contaminación marina y mantenimiento de las comunicaciones por radio.

Los Estados que tengan motivos claros para estimar que no se ha ejercicio el control apropiado sobre el buque, se les faculta sólo para comunicar los hechos al Estado del pabellón, quien investigará el caso y adoptará las medidas necesarias. Obligaciones relativas a la asistencia en el mar Los Estados deberán obligar a los capitanes de los buques que naveguen bajo su bandera a que, siempre que puedan hacerlo sin grave peligro para el buque, su tripulación o sus pasajeros: • •

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Presten auxilio a toda persona que se encuentre en peligro de desaparecer en el mar. Se dirijan a toda la velocidad posible a prestar auxilio a las personas que estén en peligro, en cuanto sepan que necesitan socorro y siempre que tengan una posibilidad razonable de hacerlo. En caso de abordaje, presten auxilio al otro buque, a su tripulación y a sus pasajeros y, cuando sea posible, comuniquen al otro buque el nombre del suyo, el puerto de inscripción y el puerto más próximo en que hará escala.

Se prevé también fomentar la creación y el mantenimiento de los servicios de búsqueda y salvamento por los Estados. Junto a las reglas descritas se prevén otras concretas relativas a la asistencia en el mar (medidas de auxilio y salvamento marítimo) y las relativas a la seguridad de la vida en el mar. En España se han dictado multitud de normas internas de aplicación. Obligaciones relativas a la protección de los cables y tuberías submarinas El Estado tiene la obligación de que en su legislación interna constituyan infracciones penales, susceptibles de sanción, las roturas o deterioros que los barcos de su pabellón o las personas sometidas a su jurisdicción causaren voluntariamente o por negligencia culpable y que tuvieren como consecuencia la obstrucción o interrupción de las comunicaciones telegráficas o telefónicas o la ruptura o deterioro de un cable de alta tensión o una tubería submarina. 168    

Obligaciones relativas al transporte de esclavos Se impone al Estado la obligación de tomar medidas eficaces para impedir y castigar el transporte de esclavos en buques autorizados para enarbolar su bandera y para impedir que con ese propósito se use ilegalmente su bandera. Así mismo en el Convenio de Ginebra de 1958 y en la Convención de 1982 se establece que “Todo esclavo que se refugie en un buque, sea cual fuere su bandera, quedará libre ipso facto”. Otras cuestiones relativas al buen uso del mar Lucha contra la contaminación Las medidas contra la contaminación del mar por hidrocarburos se han hecho absolutamente necesarias por los peligros de incendio, contaminación y destrucción de la flora y la fauna marinas, así como por la degradación ecológica de las aguas y playas. Igualmente existe normativa para la protección contra la contaminación del mar por desechos radiactivos. Ahora bien, este problema debe plantearse en el ámbito de la lucha contra la contaminación en general, cuyo objetivo último es la eliminación de la contaminación del medio marino, no sólo por hidrocarburos o residuos radiactivos, sino también por otras sustancias perjudiciales, mediante la elaboración de normas de alcance universal. El problema de la contaminación del medio marino requiere una reglamentación internacional de ámbito general que sirva de marco normativo a la meramente sectorial compuesta por convenios específicos o para mares o espacios concretos. En la Tercera Conferencia se ha intentado sentar las bases de una regulación internacional general y eficaz sobre este tema. La Parte XII de la Convención de 1982 está dedicada a la “Protección y preservación del medio marino” y pretende atacar globalmente el grave problema de la contaminación marina provocada por todas las fuentes de contaminación hasta ahora conocidas. En concreto, el art. 192 establece la obligación general de todos los Estados “de proteger y preservar el medio marino”, intentando configurar este contenido de conducta como una obligación internacional de comportamiento a la que deben sujetarse todos los Estados mediante la creación de la legislación interna e internacional oportuna. Transmisiones de radio y televisión no autorizadas Uno de los problemas relativos al alta mar es el de las estaciones de radio y de televisión, situadas fuera del mar territorial, que transmiten escapando al control del Estado ribereño cuando éste monopoliza los medios o bien no permite las emisoras comerciales. El art. 109.1 de la Convención establece que todos los Estados cooperarán en la represión de las transmisiones no autorizadas efectuadas desde el alta mar y que toda persona que efectúe transmisiones no autorizadas podrá ser procesada ante los Tribunales de: • • • •

El Estado del pabellón del buque. El Estado en que esté registrada la instalación. El Estado del cual la persona sea nacional. Cualquier Estado en que puedan recibirse las transmisiones. 169  

 

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Cualquier Estado cuyos servicios autorizados de radiocomunicación sufran interferencia.

El anterior artículo también prevé que pueda aprehenderse en alta mar a toda persona o buque que efectúe las transmisiones no autorizadas, así como confiscar el equipo emisor. La zona internacional de los fondos marinos y oceánicos Ideas generales El espacio considerado son los abismos marinos y oceánicos y su subsuelo, fuera de los límites de la jurisdicción nacional, es decir, de las plataformas continentales de los Estados. Esta espacio es rico en manganeso, cobre, níquel, cobalto, molibdeno, zinc, plata, oro y platino; cortezas de hierro y manganeso depositadas en las laderas de los volcanes submarinos inactivos, con alto contenido de cobalto; nuevos microbios descubiertos, nuevos compuestos para aplicaciones industriales y químicas, etc. Siguiendo la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, se designará brevemente a este espacio como “la Zona”. El interés de los Estados por este espacio ha ido creciendo de forma progresiva, al compás de los avances tecnológicos. Independientemente de otros intereses distintos de los económicos, hoy es posible la colocación de ingenios bélicos en la Zona, en condiciones operativas, tanto si se trata de vehículos como de instalaciones fijas, con fines de detección y de destrucción. Ya en 1970 se adoptó el Convenio sobre la prohibición de instalar armas de destrucción masiva en el lecho marino. Es fundamental en esta materia el Acuerdo de 1994 relativo a la aplicación de la Parte XI de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho el Mar de 10 de diciembre de 1982. El contenido sustancial del Acuerdo de 1994 se recoge en un Anexo que forma parte integrante del Convenio de 1982. En este sentido, el artículo 4 del Acuerdo establece que éste forma parte de la Convención de 1982 y que cualquier consentimiento en obligarse en la Convención se extiende necesariamente al mismo. Por su parte, su artículo 2.1 deja muy claro que “Las disposiciones de este Acuerdo y de la Parte XI deberán ser interpretadas y aplicadas en forma conjunta como un solo instrumento. En caso de haber discrepancia entre este Acuerdo y la Parte XI prevalecerán las disposiciones de este Acuerdo”. Delimitación de la zona La delimitación de la Zona depende lógicamente del límite exterior de las plataformas continentales de los Estados ribereños. Por tanto, si bien la delimitación de la Zona posee un aspecto internacional, son los Estados ribereños quienes fijan la extensión de sus respectivas plataformas en ejercicio de su jurisdicción. La única exigencia requerida es que el límite exterior se indique en cartas o listas de coordenadas debidamente publicadas y que se depositen ante el Secretario General de la ONU. En principio, la extensión habitual de las plataformas continentales de los Estados será de 200 millas contadas desde la línea de base del mar territorial, pero no es menos cierto que la 170    

Convención de 1982 admite una extensión máxima de 350 millas marinas para el caso de plataformas geológicas que superen las 200 millas. La incidencia respecto de la Zona es doble: •

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Porque más allá de las 200 millas la explotación queda sometida a pagos y contribuciones a la Autoridad, excepto que se trate de un país en desarrollo que sea importador neto del recurso obtenido (veremos después quien es “La Autoridad”). Porque la Autoridad debe respetar los acuerdos “en vigor” de delimitación, lo que plantea el problema de que éstos se funden en el criterio de explotabilidad previsto en el Convenio de Ginebra de 1958.

Régimen jurídico internacional de la zona Tras la acción normativa de las Naciones Unidas y la negociación y posterior adaptación de la Convención de 1982, el marco jurídico de los fondos marinos internacionales venía teóricamente dado por dos principios básicos: el que la Zona constituye “Patrimonio común de la humanidad” y el de su “Utilización en beneficio de la Humanidad”. El valor de estas fórmulas generales depende del carácter y alcance de su desarrollo. La acción normativa de las Naciones Unidas En 1967, el representante de Malta, A. Pardo, presentó en las Naciones Unidas una propuesta audaz sobre la internacionalización de los abismos oceánicos, su pacificación y su aprovechamiento en beneficio de la humanidad, que provocó la creación de una Comisión de Fondos Marinos encargada de profundizar en el asunto y cuyos trabajos dieron lugar a la adopción por consenso, por parte de la AGNU, de la célebre “Declaración de Principios que regulan los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo fuera de los límites de la jurisdicción nacional”. Dicha Declaración consagraba la Zona y sus recursos como “Patrimonio Común de la Humanidad” bajo los siguientes principios: • • •

La exclusión de la soberanía y de su apropiación. Su reserva exclusiva para fines pacíficos. El establecimiento de un régimen internacional para que organice la exploración de la Zona y que la explotación de sus recursos sea en beneficio de toda la humanidad, con la consideración especial de los países en desarrollo.

“El patrimonio común de la Humanidad” y “La utilización en beneficio de la Humanidad” Por “Patrimonio Común de la Humanidad” debe entenderse la exclusión de soberanía o de propiedad por parte de los Estados o de particulares. Así, “la Zona y sus recursos son Patrimonio de la humanidad” y “todos los derechos sobre los recursos se confieren a la humanidad en conjunto, en cuyo nombre actuará la Autoridad” (arts. 136 y 137 de la Convención). Este principio jurídico excluye la posibilidad de apropiación unilateral o en grupo, así como el ejercicio de soberanía; incluso la existencia de un deber de 171    

abstenerse de explotar la Zona en tanto entrara en vigor el régimen convencional acordado. En última instancia, el principio del “Patrimonio Común de la humanidad” significa la tendencia a la igualdad compensatoria de las desigualdades de los Estados, a través de criterios equitativos. Con el principio de “La utilización en beneficio de la humanidad” se quiere expresar que todas las utilizaciones y utilidades posibles de que sean objeto la Zona y sus recursos deben revertir en beneficio de la humanidad, habida cuenta de las necesidades de los llamados países en desarrollo. Ello supone, a su vez, la existencia de un acuerdo sobre la creación de una organización internacional que organice, controle y tenga poderes a tal fin. La Autoridad de los fondos marinos internacionales En general, la Convención de 1982 estableció una Organización internacional, la Autoridad, que era operativa directamente a través de un órgano llamado Empresa. Se prevé expresamente que la Autoridad goza tanto de personalidad jurídica internacional y de la capacidad jurídica necesaria para el desempeño de sus funciones y el logro de sus fines, como de privilegios e inmunidades. Son miembros de la Autoridad todos los Estados Partes en la Convención. Su sede se ha establecido en Kingston (Jamaica). El Acuerdo de 1994 ha reducido significativamente las competencias empresariales de la Autoridad. Estructura orgánica •

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La Asamblea o Es el órgano plenario y competente para establecer las políticas generales de la Autoridad, como la protección del medio o la de producción mineral. Su carácter de supremo se basa en el principio de la igualdad soberana de todos sus miembros. Ha visto reducidas sus competencias por el Acuerdo de 1994 a favor del Consejo y de un nuevo órgano, el Comité de Finanzas. El Consejo o Es el órgano restringido de carácter ejecutivo y competente en todas las materias concretas que incidan directamente en la explotación minera. Su composición es de 36 miembros. La Secretaría o Es el órgano de carácter administrativo, compuesto por funcionarios internacionales y dirigido por un Secretario General con un mandato de cuatro años renovables. El Estatuto del persoal prevé, entre otros extremos, que los funcionarios de la Autoridad no deben tener intereses financieros en ninguna de las actividades relativas a la exploración y explotación de la Zona. La Empresa o Es el órgano operativo y de gestión que en nombre de la Autoridad está llamado a realizar actividades directamente en la Zona, incluidos los aspectos más controvertidos de transporte, elaboración y comercialización de los minerales recuperados en la Zona. Viene 172  

 

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subordinada a la Asamblea y de modo especial al Consejo. Ha sido el órgano más debilitado por el contenido del Acuerdo de 1994. Subordinados o subsidiarios técnicos y de asesoramiento o Son órganos dependientes de los órganos principales. Por su importancia hay que citar la Comisión Jurídica y Técnica, cuyo Reglamento de funcionamiento establece como norma general las sesiones “a puerta cerrada”; sesiones de interés general, abiertas; y convocatorias de urgencia en relación con el medio marino. Su composición se ha ido ampliando desde quince a veinticuatro miembros.

La gestión de los recursos minerales de la Zona En este ámbito, la Parte XI de la Convención de 1982 se centraba básicamente en dos aspectos: primero, fijar cuál era el sistema de explotación de los minerales y, seguidamente, discernir cómo los efectos de la explotación minera podían servir al crecimiento equilibrado del comercio internacional. El sistema de explotación (sistema paralelo) Este sistema determinaba las vías a través de las cuales la Empresa y los Estados, y/ o entidades privadas por ellos patrocinadas, podían realizar actividades mineras. El primer supuesto contemplaba aisladamente a la Empresa, que efectuaría la explotación en nombre de la Autoridad. En el supuesto de Estados u otras entidades, podían realizar actividades mineras mediante la obtención de un contrato de asociación con la Autoridad. Los solicitantes debía cumplir una serie de requisitos, como el compromiso a cumplir las disposiciones derivadas de la actividad normativa de la Autoridad y demostrar condiciones de aptitud financiera y tecnológica. Había una vía abierta a la participación de los países en desarrollo en las actividades en la Zona y se articulaba mediante la institución de acuerdos conjuntos con la Empresa. El Acuerdo de 1994 ha realizado muchas modificaciones a la normativa anterior, sometiendo a la Empresa a las reglas del mercado. Podemos decir que el Acuerdo de 1994 ha vaciado de contenido pacíficamente la Parte XI de la Convención de 1982. Efectos de la explotación de los nódulos abisales Se trata de aquellos efectos no deseados en el comercio internacional y en el progreso económico de los países en desarrollo que han encontrado su previsión en el reconocimiento a la Autoridad de competencias en materia de política de recursos y establecimiento de límites a la producción, por una parte, y en el establecimiento de ciertos mecanismos de protección a los países en desarrollo, por otra. Notas del “Alta mar” y de la “Zona internacional de los fondos marinos y oceánicos” Alta mar

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Está regido por el principio de libertad y donde los buques están sometidos a la jurisdicción exclusiva del Estado ribereño. Actualmente la libertad de pesca en alta mar encuentra progresivas limitaciones. En el Convenio de 1958 se proclaman las cuatro libertades del mar, que son las siguientes: 1. Libertad de navegación. Todos los Estados con litoral o sin él tienen el derecho a navegar en alta mar los buques que enarbolen su bandera. Los buques en alta mar quedan sometidos a la jurisdicción del Estado del pabellón. Los barcos de guerra y los navíos de Estado destinados a fines no comerciales gozarán de la completa inmunidad de jurisdicción respecto de cualquier Estado que no sea el de su bandera. Existen excepciones a la libertad de navegación por piratería (se puede apresar el buque o aeronave pirata o que esté en manos de piratas), trata de esclavos, tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas; infracciones a leyes y reglamentos del Estado ribereño (en este supuesto el Convenio autoriza a ejercitar lo que se llama “derecho de persecución”. Existen una serie de condiciones acumulativas: que se inicie la persecución cuando el buque o sus lanchas se encuentren en las aguas interiores, aguas archipelágicas, mar territorial, zona contigua, zona económica exclusiva o sobre la plataforma continental del Estado ribereño; que se realice por buques de guerra, aeronaves militares o barcos afectos a un servicio público y especialmente autorizados para ello; la persecución debe comenzar después de haberse dado una señal visual o auditiva desde una distancia que permita al buque perseguido verla u oírla; la persecución debe ser continúa; la persecución deberá cesar cuando el buque haya entrado en el mar territorial del Estado de su pabellón o en el de un tercer Estado). 2. Libertad de pesca. La consolidación de la nueva institución de la zona económica exclusiva ha reducido la importancia de la libertad de pesca en alta mar, al restringir apreciablemente el ámbito de aplicación espacial de dicha libertad. Además, la Convención establece el deber de los Estados de adoptar las medidas necesarias para la conservación de los recursos vivos de alta mar (principio de conservación) y de cooperar con otros Estados en su adopción (principio de cooperación). Esta cooperación se establece mediante la constitución de organizaciones pesqueras en un marco regional o subregional, cuyo objetivo sea la mejor conservación y administración de los recursos mediante incluso la determinación de las cuotas de captura permisibles y otras medidas de conservación. 3. Libertad de tender cables y tuberías submarinas. 4. Libertad de volar sobre el mar. La competencia exclusiva del Estado del pabellón en alta mar sobre sus barcos lleva como contrapartida unas obligaciones: •

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La seguridad de los buques. Deben efectuarse determinados controles en los buques, así como deben llevar a bordo toda la documentación necesaria, estar mandados por un capitán y oficiales cualificados, etc. Asistencia en el alta mar. Los capitanes de los buques, siempre que puedan hacerlo, deben prestar auxilio a toda persona que se encuentre en peligro. Protección de cables y tuberías submarinas. 174  

 

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En cuando al transporte de esclavos se impone al Estado la obligación de tomar medidas eficaces para impedir y castigar el transporte de esclavos en buques autorizados para enarbolar su bandera y para impedir que con ese propósito se use ilegalmente su bandera.

Además se deben tener en cuenta otros aspectos relativos al buen uso del mar como la lucha contra la contaminación y las transmisiones de radio y televisión no autorizada. Zona internacional Es fundamental en esta materia el Acuerdo de 1994, relativo a la aplicación de la Parte XI de la de los fondos marinos Convención de 1982. El artículo 4 del acuerdo establece que éste forma parte de la Convención de y oceánicos 1982 y que cualquier consentimiento en obligarse en la Convención se extiende necesariamente al mismo. El Acuerdo y la parte XI deberán ser interpretadas y aplicadas en forma conjunta como un solo instrumento y en caso de haber discrepancia prevalecerán las disposiciones del Acuerdo. El espacio considerado son los abismos marinos y oceánicos y su subsuelo, fuera de los límites de la jurisdicción nacional, es decir, de las plataformas continentales de los Estados. Siguiendo la Convención de 1982 se designará a este espacio como “La Zona”. La explotación en esta área queda sometida a pagos y contribuciones a la Autoridad, excepto que se trate de un país en desarrollo que sea importador neto del recurso obtenido. Se considera la Zona como “Patrimonio común de la Humanidad” y su “Utilización en beneficio de la Humanidad”. Por “Patrimonio Común de la Humanidad” debe entenderse la exclusión de soberanía o de propiedad por parte de los Estados o particulares. Según la Convención de 1982, la Zona y sus recursos son Patrimonio de la Humanidad y todos los derechos sobre los recursos se confieren a la humanidad en su conjunto, en cuyo nombre actuará la Autoridad. Este principio jurídico excluye la posibilidad de apropiación unilateral o en grupo, así como el ejercicio de soberanía. El principio del Patrimonio Común de la humanidad significa la tendencia a la igualdad compensatoria de las desigualdades de los Estados, a través de criterios equitativos. Con el principio de “La utilización en beneficio de la humanidad” se quiere expresar que todas las utilizaciones y utilidades posibles de que sean objeto la Zona y sus recursos deben revertir en beneficio de la humanidad, habida cuenta de las necesidades de los países en desarrollo.Ello supone la existencia de un acuerdo sobre la creación de una organización internacional que organice, controle y tenga poderes a tal fin. La Convención de 1982 estableció una Organización internacional denominada la Autoridad. Se prevé expresamente que la Autoridad goza tanto de personalidad jurídica internacional y de la capacidad necesaria para el desempeño de sus funciones y el logro de sus fines, como igualmente de privilegios e inmunidades. Son miembros de la Autoridad todos los Estados Partes en la Convención. La estructura orgánica de la 175    

Autoridad está formada por los siguientes órganos: la Asamblea, el Consejo, la Secretaría, la Empresa, subordinados técnicos o de asesoramiento. 20. Otros espacios de interés internacional Contenidos 1. 1 Los espacios polares 1. 1.1 Ideas generales 2. 1.2 El Ártico 3. 1.3 La Antártida 2. 2 El espacio ultraterrestre 1. 2.1 Ideas generales 2. 2.2 Instrumentos internacionales que componen el derecho del espacio ultraterrestre 3. 2.3 Concepto y delimitación del espacio ultraterrestre. La órbita geoestacionaria 1. 2.3.1 Concepto y delimitación del espacio ultraterrestre 2. 2.3.2 La órbita geoestacionaria 4. 2.4 Principios contenidos en el Tratado sobre el espacio ultraterrestre de 1967 5. 2.5 La Luna y los cuerpos celestes 6. 2.6 Las personas y los objetos en el espacio ultraterrestre 1. 2.6.1 Jurisdicción y control 2. 2.6.2 Salvamento y devolución de personas y objetos 3. 2.6.3 Registro de objetos 7. 2.7 Cooperación internacional y aplicaciones de la tecnología espacial 8. 2.8 Responsabilidad internacional por actividades realizadas en el espacio ultraterrestre, incluidos la Luna y otros cuerpos celestes. Arreglo de controversias Los espacios polares Ideas generales La situación especial de estos territorios, en los que por las condiciones climatológicas no es posible una ocupación física y efectiva, y las reivindicaciones de los mismos en razón a la proximidad de determinados Estados, hacen que esta cuestión siga planteando problemas delicados y complejos desde el punto de vista geográfico, político y jurídico. Los territorios polares son los espacios comprendidos entre los dos polos y los 66º y 33´de latitud norte y los 60º de latitud sur, respectivamente. El primero se conoce por Región Ártica y el segundo como región o Continente Antártico.

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El problema jurídico principal es si son aplicables a estas regiones los medios examinados relativos a la adquisición de la soberanía territorial, y especialmente la ocupación efectiva. Ante esta situación vamos a examinar cuáles han sido las teorías mantenidas para justificar la adquisición de territorios polares, así como el desarrollo que en las últimas décadas ha tenido el régimen jurídico de estos espacios. Es muy importante diferenciar el siguiente aspecto entre las dos zonas: el Ártico es preferentemente una región marítima helada; la Antártida es una tierra cubierta por una gruesa capa de hielo. El Ártico Para la Región Ártica se ha empleado el denominado “principio de los sectores”, que fue formulado por primera vez por el senador canadiense Pascal Poirier en el Parlamento de Ottawa en 1907. Rusia hizo suya la tesis diez años más tarde y el Estado soviético por Ley de 1926 reafirmó que “son declarados territorio de la URSS todas las tierras e islas, actualmente descubiertas o que puedan serlo posteriormente, que están situadas en el Océano Glacial Ártico al Norte del litoral de la Unión hasta el Polo Norte”, fijando seguidamente en este artículo una delimitación precisa de ese espacio. La “teoría de los sectores” consiste en atribuir a cada Estado con litoral en el Océano Glacial Ártico la soberanía sobre todas las tierras comprendidas en un triángulo cuya base está formada por las costas de los Estados, el vértice es el Polo Norte y los lados los meridianos que pasan por los dos extremos del litoral de cada Estado. Mediante esta teoría, se proyecta la soberanía de los ribereños sobre todas las tierras e islas situadas dentro de su sector, pero en ningún caso sobre las aguas y hielos del mismo. En la actualidad el desarrollo técnico y el interés de los ribereños ha posibilitado que todos los territorios de esta región estén sometidos a la soberanía de los distintos Estados árticos, no existiendo conflictos al respecto. En cuanto a los espacios marinos y las formaciones de hielo del Ártico más allá del mar territorial, zona contigua, plataforma continental y zona económica exclusiva de los ribereños, quedan sujetos al régimen propio de los espacios comunes o de interés internacional, formando parte concretamente del alta mar y de la Zona internacional de los fondos marinos y oceánicos de acuerdo con la Convención de 1982 sobre el Derecho del Mar y la práctica de los Estados al respecto. La Antártida Para la Antártida se han buscado por diversos países varios presuntos títulos tales como el “descubrimiento” y el de la “ocupación simbólica”. Junto a ellas se ha aducido en diversas teorías: • •

Teoría del control. Se basa en ejercitar el poder administrativo sobre zonas desérticas desde una posesión alejada de dichas zonas. Teoría de los sectores. Se pretende el reparto entre los Estados que se encuentren en la vecindad de las tierras polares en condiciones geográficas determinadas. El sector corresponde a un triángulo esférico, cuyo vértice es el Polo y los lados son los meridianos y paralelos geográficos que toquen idealmente extremos de la 177  

 

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costa de territorios o dependencias de los Estados que reclaman territorios polares. Teoría de los cuadrantes. Fue formulada por el chileno Pinochet de la Barra, y consiste en una combinación de la noción geográfica del cuadrante con la noción del sector. Según esta tesis, en cada cuadrante tendrían derechos preferenciales los países más próximos y la extensión de cada sector correspondiente a los distintos países se determinaría según el valor de los títulos antárticos de cada uno de ellos.

La situación de las reivindicaciones sobre la Antártida era confusa, al haberse producido una controversia entre aquellos Estados que reclaman soberanía sobre ciertas partes del continente antártico (Argentina, Australia, Chile, Francia, Nueva Zelanda, Noruega y Reino Unido) y aquellos otros que no reconocen tales reivindicaciones. El Tratado Antártico de 1959 surge de la necesidad de alcanzar un compromiso sobre las diferencias territoriales planteadas, así como de procurar una adecuada protección del frágil medio ambiente antártico. A partir del mismo, se ha desarrollado una amplio conjunto de reglamentaciones y tratados que forman el denominado “Sistema del Tratado Antártico”. Entre los compromisos y objetivos fundamentales que se recogen en el Tratado destacan los siguientes: •

El compromiso de que la Antártida se utilizará exclusivamente para fines pacíficos, prohibiéndose toda medida de carácter militar (establecimiento de bases, realización de maniobras militares y ensayos de toda clase de armas).

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Se prohíben las explosiones nucleares y la eliminación de desechos radiactivos. La posibilidad de enviar personal o equipos militares, pero sólo para realizar investigaciones u otros fines pacíficos. Promover la cooperación internacional en la Antártida a base de intercambios de información, personal científico, observaciones y resultados. Las Partes en el Tratado tendrán derecho a designar observadores, que podrán llevar a cabo las inspecciones previstas en el propio Acuerdo, para lo que tendrán libertad de acceso a todas las regiones. Se podrán llevar a cabo observaciones aéreas en cualquier momento. Las Partes estarán obligadas a informarse sobre las expediciones que se organicen o partan de su territorio, así como de las estaciones ocupadas por sus nacionales del personal o equipos militares que se proyecta introducir en la Antártida. Se prevén reuniones periódicas de representantes de las Partes para consultas y recomendaciones de medidas diversas. Se prevé que las controversias se arreglarán por medios pacíficos, a elección de las Partes y, sino se arreglaran por dichos medios, se diferirá el asunto al TIJ. Ningún acto o actividad realizada en virtud del Tratado constituirá fundamento para las reclamaciones territoriales ni para crear derechos de soberanía en la región.

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El Tratado sobre la Antártida ha supuesto la creación de unas bases firmes para la cooperación entre los Estados interesados y, aunque no se renuncia en el mismo a las 178    

reivindicaciones territoriales previas, las congela, al mismo tiempo que prohíbe nuevas reivindicaciones durante su vigencia. La diferencia establecida en el sistema antártico entre los Estados que son Partes y los demás Estados ha llevado a que un gran número de Estados en desarrollo pretenda una mayor internacionalización del régimen, reivindicando la consideración de la Antártida como Patrimonio Común de la Humanidad. El espacio ultraterrestre Ideas generales Hasta la segunda mitad del siglo XX el llamado espacio ultraterrestre no sería objeto de reglamentación jurídica. Sólo a partir del momento en que fue posible poner en orbita el primer sputnik (lanzado por la URSS en 1957) es cuando se comenzaría a constatar la necesidad de reglamentar el ejercicio de las actividades de exploración, utilización y aprovechamiento de dicho espacio. Desde el lanzamiento del primer satélite artificial, los extraordinarios avances que ha experimentado la ciencia y la tecnología espaciales han permitido, entre otras muchas cosas, el desarrollo de vuelos espaciales tripulados, la presencia de hombres y vehículos en la Luna y la colocación de estaciones espaciales. Todo esto ha posibilitado no sólo la realización de transcendentales actividades de exploración y utilización del espacio ultraterrestre, sino también el haber alcanzado importantes aplicaciones prácticas con consecuencias muy directas para individuos y Estados, en campos tan relevantes como las telecomunicaciones, la radiodifusión, la meteorología, la teleobservación, la navegación y la geodesia. Instrumentos internacionales que componen el derecho del espacio ultraterrestre Ante el espectacular desarrollo de las actividades estatales en el espacio ultraterrestre, se iniciaría una intensa y progresiva reglamentación jurídico-internacional. En los años cincuenta se comienzan a elaborar construcciones jurídicas bajo denominaciones diversas de la mano de diferentes autores e institutos científicos, entre los que se encuentra el Institut de Droit International. Desde finales de los años 50 hasta finales de los años 70 se elaboró un importante paquete de instrumentos internacionales. Entre la abundante normativa creada, destacamos la siguiente: •

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Tratado sobre los principios que deben regir las actividades de los Estados en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes - Londres, Moscú, Washington, 27 de enero de 1967. Convenio sobre responsabilidad internacional por daños causados por objetos espaciales - Londres, Moscú, Washington, 29 de marzo de 1972. Acuerdo que debe regir las actividades de los Estados en la Luna y otros cuerpos celestes - Nueva York, 5 de diciembre de 1979.

La anterior regulación debería haber ido ampliándose y concretándose a medida que los avances de la ciencia y la tecnología espaciales siguen permitiendo alcanzar resultados que poco a poco han ido convirtiendo la ciencia ficción en realidad. En este sentido, 179    

Gutierrez Espada ha señalado que frente a la rapidez y “volumen” del éxito alcanzado en sus primeras etapas por el Derecho del espacio, se va a producir, a partir fundamentalmente de 1979, una ralentización del proceso de producción normativa y, por tanto, una situación de crisis de esta “rama” del Derecho Internacional Público, tal como lo demuestra el hecho de que a partir de esa fecha no se haya alumbrado en esta materia sino Declaraciones de Principios contenidas en Resoluciones puramente recomendatorias de la AGNU. Concepto y delimitación del espacio ultraterrestre. La órbita geoestacionaria Concepto y delimitación del espacio ultraterrestre Ni el Tratado de 1967 ni los demás instrumentos internacionales que conforman el Derecho del espacio ultraterrestre aportan una definición de este espacio, ni tampoco facilitan una determinación de sus límites con relación al espacio aéreo. Esta cuestión tampoco la resuelve la Convención de Chicago sobre Aviación Civil Internacional de 1944, en tanto no contiene una definición y delimitación precisas de espacio aéreo. Con respecto a la delimitación, a nivel doctrinal y en la Subcomisión de Asuntos Jurídicos de la Comisión sobre el espacio ultraterrestre de las Naciones Unidas, se han defendido muchas teorías para solucionar esta cuestión. Estas teorías podemos sintetizarlas en tres grupos: 1. Las que se basan en criterios científicos. Sitúan el límite en el lugar en el que acaba la atmósfera o bien en el límite del campo gravitatorio terrestre. 2. Las que se basan en criterios funcionales. Atienden a la altura en la que es posible el vuelo en la atmósfera de una aeronave o bien al punto más bajo en el cual haya sido colocado en órbita alrededor de la Tierra un satélite artificial. 3. Las que se basan en criterios zonales. Consideran que el espacio aéreo posee un límite máximo de 90, 100 ó 110 kilómetros de altura. En cualquier caso, sigue pendiente de solución la cuestión de determinar las fronteras entre el espacio aéreo y el espacio ultraterrestre. Creemos que sería conveniente proceder a dicha delimitación por el hecho de tratarse de dos espacios dominados por un régimen jurídico muy distinto: soberanía estatal en el espacio aéreo; no apropiación y libertad en el espacio ultraterrestre. La órbita geoestacionaria La órbita geoestacionaria es la órbita de los satélites sincrónicos geoestacionarios. La órbita geoestacionaria se sitúa a 35.871 kilómetros sobre la línea ecuatorial de la Tierra y en ella el período de rotación de un satélite artificial es sincrónico y, por tanto, es igual respecto al período de rotación de la Tierra alrededor de su eje (satélite sincrónico), lo que permite a un satélite colocado en esta órbita (por fuerzas artificiales, pero que se mantiene en ella por las propias fuerzas naturales y los atributos físicos de la misma) aparecer estacionario en el cielo cuando es visto desde la Tierra (satélite geoestacionario). Esta órbita constituye un recurso natural excepcional, y de gran interés para diversas técnicas espaciales como las comunicaciones, la radiodifusión, la retransmisión de datos 180    

desde satélites, la meteorología, etc. Aunque no es un recurso agotable, la órbita geoestacionaria tampoco es un recurso natural ilimitado. Es por ello por lo que, con independencia de ciertas reivindicaciones de soberanía planteadas en su momento por los Estados ecuatoriales (Brasil, Colombia, Congo, Ecuador…) sobre los segmentos de la órbita geoestacionaria situada encima de sus respectivos territorios nacionales, se persigue en la actualidad articular un régimen equitativo para la utilización de la órbita geoestacionaria, en la medida en que, tratándose de un recurso natural limitado, está fuertemente saturada por la colocación de satélites de países desarrollados. Principios contenidos en el Tratado sobre el espacio ultraterrestre de 1967 Los grandes principios que rigen el Derecho del espacio ultraterrestre vienen definidos en el Tratado General del Espacio de 1967. En el art. I, párrafo primero, del Tratado de 1967 se dispone que la exploración y utilización del espacio ultraterrestre deberá hacerse en provecho y en interés de todos los países, sea cual fuere su grado de desarrollo económico y científico e incumbe a toda la humanidad. Se trata de una proclamación en la que se percibe el mismo valor y significado que encierra el actual concepto de Patrimonio Común de la Humanidad aplicado a otros espacios y que resulta de extraordinaria interés en la medida en que esta referencia a la “humanidad” como sujeto al que incumbe la exploración y utilización de dicho espacio va a condicionar directamente el contenido de todos los demás principios que rigen el Derecho del espacio ultraterrestre. Los grandes principios recogidos en el Tratado de 1967 son los siguientes: • •

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Libertad de exploración y utilización del espacio ultraterrestre a todos los Estados, sin discriminación. Igualdad en la exploración y utilización. Esta igualdad deberá hacerse en provecho y en interés de todos los países, sea cual fuere el grado de desarrollo económico y científico. No apropiación. El espacio ultraterreste, incluso la Luna y otros cuerpos celestes, no podrán ser objeto de apropiación nacional por reivindicación de soberanía, uso u ocupación, ni de ninguna otra manera. Utilización para fines pacíficos. Se prohíbe expresamente la colocación en órbita de armas nucleares ni de otro tipo de destrucción masiva, emplazarlas o colocarlas en el espacio ultraterrestre y establecer bases, instalaciones y fortificaciones militares o efectuar ensayos con fines militares. Principio de imputabilidad de responsabilidad a los Estados por las actividades que realicen en el espacio ultraterrestre sus organismos gubernamentales o no gubernamentales. En el caso de actividades realizadas por una Organización internacional, serán imputables a ésta y a los Estados partes en la misma. Principio de cooperación y asistencia mutua en las referidas actividades. Principio de subordinación al DI. Los Estados partes deberán realizar sus actividades de exploración y utilización de conformidad con el Derecho Internacional, incluida la Carta de las Naciones Unidas.

La Luna y los cuerpos celestes

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El Tratado de 1967 contiene amplias referencias a la Luna y otros cuerpos celestes, siéndoles aplicables los principios que rigen en general en el espacio ultraterrestre. Ahora bien, la llegada del hombre a la Luna en 1969 suscitó la necesidad de proceder a una regulación más detallada de las posibles actividades de exploración y explotación de los recursos de la Luna y otros cuerpos celestes, adoptándose así, en 1979, el Acuerdo que debe regir las actividades de los Estados en la Luna y otros cuerpos celestes. El Acuerdo de 1979 resulta de aplicación a la Luna y otros cuerpos celestes del sistema solar distintos de la Tierra, excepto en los casos en que, con respecto a alguno de esos cuerpos celestes, entren en vigor normas jurídicas específicas. En dicho acuerdo se persiguen cuatro objetivos fundamentales: 1. Evitar que la Luna se convierta en zona de conflictos internacionales. 2. Favorecer la igualdad entre los Estados en la exploración y utilización de la Luna y otros cuerpos celestes. 3. Regular los beneficios que se puedan derivar de la exploración y explotación de sus recursos naturales. 4. Promover el máximo grado de cooperación internacional. Vamos a comentar los cuatro anteriores objetivos. Evitar que la Luna se convierta en zona de conflictos internacionales En el Acuerdo de 1979 se dispone que todos los Estados partes utilizarán la Luna exclusivamente con fines pacíficos, prohibiéndose no sólo recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza en la Luna, sino también poner en órbita alrededor de ésta objetos portadores de armas nucleares o de cualquier otro tipo de armas de destrucción en masa, ni colocar o emplear estas armas sobre o en la Luna, así como establecer bases, instalaciones y fortificaciones militares. Favorecer la igualdad entre los Estados en la exploración y utilización de la Luna y otros cuerpos celestes En la misma línea también que el principio de libertad e igualdad proclamado en el Tratado de 1967, en el Acuerdo de 1979 se dispone que los Estados partes tienen derecho a explorar y utilizar la Luna sin discriminación de ninguna clase, y sobre una base de igualdad, a cuyo efecto se declara que la Luna y sus recursos naturales son Patrimonio Común de la Humanidad, no pudiendo ser objeto de apropiación nacional mediante reclamaciones de soberanía, por medio del uso o la ocupación, ni por ningún otro medio, apuntándose también que ni la superficie ni la subsuperficie de la Luna, ni ninguna de sus partes o recursos naturales podrán ser propiedad de ningún Estado, organización internacional intergubernamental o no gubernamental, organización nacional o entidad no gubernamental, ni de ninguna persona física. Regular los beneficios que se puedan derivar de la exploración y explotación de sus recursos naturales La exploración y utilización de la Luna incumbirán a toda la Humanidad y se efectuarán en provecho y en interés de todos los países, sea cual fuere su grado de desarrollo 182    

económico y científico, teniéndose debidamente en cuenta los intereses de las generaciones actuales y venideras, así como la necesidad de promover niveles de vida más altos y condiciones de progreso y desarrollo económico y social de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas. Concretamente, al realizar actividades de investigación científica, los Estados tendrán derecho a recoger y extraer de la Luna muestras de sus minerales y otras sustancias, permaneciendo a su disposición y pudiendo utilizarlas con fines científicos. No obstante, deberán tener en cuenta la conveniencia de poner parte de esas muestras a disposición de otros Estados partes interesados y de la comunidad científica internacional para la investigación científica. En lo que se refiere a la explotación de los recursos naturales de la Luna, los Estados partes de comprometen a establecer, cuando esa explotación esté a punto de llegar a ser posible, un régimen internacional. Promover el máximo grado de cooperación internacional Todas las actividades relativas a la exploración y utilización de la Luna se guiarán por el principio de la cooperación y la asistencia mutua, debiendo ser lo más amplia posible y llevarse a cabo sobre una base multilateral o bilateral o por conducto de organizaciones internacionales gubernamentales. Concretamente, los Estados proporcionarán respecto de cada misión información sobre los objetivos y la duración de la misma, así como sobre los resultados alcanzados y sobre cualquier fenómeno descubierto que pueda poner en peligro la vida o la salud humanas y cualquier indicio de vida orgánica. Las personas y los objetos en el espacio ultraterrestre Jurisdicción y control De acuerdo con el Tratado sobre el espacio ultraterrestre de 1967, los Estados parte en cuyo registro figura un objeto lanzado al espacio ultraterrestre, retendrán su jurisdicción y control, así como sobre todo el personal que vaya en él, mientras se encuentre en el espacio ultraterrestre o en un cuerpo celeste. De la misma manera, el derecho de propiedad de los objetos lanzados al espacio ultraterrestre, incluso los objetos que hayan descendido o se construyan en un cuerpo celeste, y de sus partes componentes, no sufrirá ninguna alteración mientras estén en dicho espacio o cuerpos, ni en su retorno a la Tierra. Un objeto espacial es todo objeto lanzado en órbita terrestre o más allá de la órbita terrestre, con todas sus partes componentes, incluidas aquellas que se separen o desprendan del mismo por razones programadas o eventualmente, así como los objetos que hayan descendido o se construyan en un cuerpo celeste, incluidos, entre otros, los vehículos espaciales, el equipo, el material y las estaciones. En los últimos tiempos, los avances tecnológicos han permitido construir ciertos “objetos aeroespaciales” (“vehículo aeroespacial”), cuya singularidad radica en el hecho de que puede, como un avión, despegar con despegue horizontal y autónomo de la pista de un aeropuerto, evolucionar por el espacio aéreo y penetrar en el espacio extraatmosférico para introducirse en órbita terrestre y regresar al espacio aéreo, con el 183    

fin de aterrizar en el mismo u otro aeropuerto de la Tierra. Estas características, sin duda, suscitan la dificultad añadida de determinar si estos nuevos ingenios entran o no en la categoría genérica de “objeto espacial”, teniendo en cuenta sus especiales características de objeto aéreo y espacial y el hecho de que sus actividades se vean afectadas tanto por el Derecho del espacio aéreo como por el Derecho del espacio ultraterrestre. Los términos utilizados por los instrumentos internacionales como “persona” o “personal”, tiende a admitirse que se refieren a todas las personas que viajen en un objeto espacial, incluidos tanto los miembros de la tripulación stricto sensu, como cualquier otro personal militar, técnico o científico que se encuentre en el mismo. Salvamento y devolución de personas y objetos Es un principio humanitario básico del Derecho de Gentes el salvamento de naves y de su tripulación en situaciones de emergencia y peligro, habiéndose constatado la necesidad de adoptar estas normas específicas a raíz de comenzar a producirse la caída y el descenso de objetos espaciales en territorios distintos del Estado responsable del lanzamiento. En caso de que un Estado parte sepa o descubra que la tripulación de una nave espacial ha sufrido un accidente, se encuentra en situación de peligro o ha realizado un aterrizaje forzoso o involuntario en un territorio colocado bajo su jurisdicción, en alta mar o en cualquier otro lugar no colocado bajo la jurisdicción de ningún Estado, o que un objeto espacial ha vuelto a la Tierra y se encuentra colocado en alguno de esos espacios, queda sujeto a los siguientes deberes: • •

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Notificarlo a la autoridad de lanzamiento (o hacerlo público en caso de no poder identificarse dicha autoridad) y al Secretario General de las Naciones Unidas. Prestar la asistencia y ayuda necesarias para salvar la tripulación y adoptar, a petición de la autoridad de lanzamiento, todas las medidas que juzgue factibles para recuperar el objeto espacial. Devolver con seguridad y sin demora la tripulación a los representantes de la autoridad de lanzamiento y restituir el objeto espacial a petición de los responsables del lanzamiento, pudiendo ser retenido poniéndolo a su disposición y exigir que se faciliten datos de identificación antes de su restitución.

Sin embargo, los Estados sólo quedan obligados a adoptar las medidas que sean posibles o cuando se hallen en condiciones de ponerlas en práctica. Por tanto, nos encontraríamos ante una obligación de comportamiento y no de resultado. Las anteriores disposiciones resultan completadas por otras regulaciones (Tratado de 1967 y Acuerdo sobre la Luna de 1979). Registro de objetos Los Estados de lanzamiento son responsables de los daños causados por sus objetos espaciales, por lo que es preciso proceder a la identificación de los mismos.

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El Convenio sobre registro de los objetos lanzados al espacio ultraterrestre de 1975 establece un sistema obligatorio de registro, disponiendo que los Estados que lancen o promuevan el lanzamiento de un objeto espacial en órbita terrestre o más allá (Estado de lanzamiento), registrarán el objeto espacial por medio de su inscripción en un registro apropiado que llevarán a tal efecto, notificando al Secretario General de las Naciones Unidas la creación de dicho Registro. Cuando haya dos o más Estados de lanzamiento con respecto a cualquier objeto espacial, dichos Estados determinarán conjuntamente cuál de ellos inscribirá el objeto (Estado de registro). Además, todo Estado de registro proporcionará al Secretario General de las Naciones Unidas, en cuanto sea factible, información sobre cada objeto espacial inscrito en su registro: nombre del Estado o Estados de lanzamiento; una designación apropiada del objeto espacial o su número de registro; fecha y territorio o lugar del lanzamiento; parámetros orbitales básicos; función general del objeto espacial. Junto a los anteriores registros nacionales, el Secretario General de las Naciones Unidas llevará un Registro en el que se inscribirá la información anteriormente descrita; es decir, se trata de un registro central de los objetos lanzados al espacio ultraterrestre. En España, por Real Decreto 278/1995 se crea el Registro de objetos lanzados al espacio ultraterrestre. Cooperación internacional y aplicaciones de la tecnología espacial La cooperación internacional se presenta como uno de los principios básicos que rigen el Derecho del espacio ultraterrestre. El objetivo de cooperación trasciende, en primer lugar, en el ámbito de la exploración en el espacio, pudiendo destacar el interés que encierra la construcción de una Estación Espacial Internacional destinada, con carácter permanente, a funciones de carácter científico y comercial principalmente. Se ha podido constatar rápidamente que la cooperación internacional, y más concretamente la cooperación internacional institucionalizada, se presenta como un instrumento absolutamente necesario para regular las múltiples aplicaciones que permite la tecnología espacial. Estas aplicaciones están presentes en muy variadas esferas de las que se derivan importantes y directas consecuencias para individuos y Estados. No sólo se han alcanzado ya importantes resultados en los campos de la biología, la medicina, la fabricación de materiales y de la energía espacial, sino que hay otros muchos ámbitos en los que tales aplicaciones resultan espectaculares: la telecomunicación, la radiodifusión, la teleobservación, la meteorología, la navegación, etc. Con independencia de la labor realizada por distintas Organizaciones internacionales, se ha venido proponiendo la oportunidad de crear una Organización Mundial del Espacio (OME) capaz de regular el conjunto de actividades espaciales, incluidas las comunicaciones por satélite y el medio ambiente del espacio, propuestas presentadas en reiteradas ocasiones en el marco de las Naciones Unidas y por los círculos académicos y doctrinales.

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Vamos a revisar algunas de las aplicaciones de la tecnología espacial que consideramos dignas de mención: Telecomunicaciones por satélite Representa una de las aplicaciones de la tecnología espacial que se utiliza más ampliamente y con más frecuencia. Los satélites de comunicaciones tienen capacidad para retransmitir comunicaciones telefónicas, telegráficas y de televisión y para atender tráficos nuevos como transmisión de datos, correo electrónico, etc., lo que ha supuesto una auténtica revolución en el campo de las telecomunicaciones. Ahora bien, ante la proliferación de las comunicaciones espaciales, pronto se comprobó que éstas no podían desarrollarse de forma unilateral, sino que se exigía una amplia cooperación internacional con el fin de ordenar y reglamentar las bandas de frecuencia en que funcionan dichos satélites, así como fijar sus posiciones en la órbita geoestacionaria (órbita en la que se sitúa la mayor parte de los satélites de comunicaciones). Televisión directa por satélite Se nos presenta como otro importante resultado de la tecnología espacial. Se trata de la posibilidad de emitir por satélite señales radioeléctricas que pueden ser recibidas directamente por los particulares sin posibilidad de ser controladas por el Estado receptor, lo que permite la retransmisión, mediante estos satélites, de programas de televisión a receptores que no deberán estar equipados más que con una pequeña antena parabólica. El fenómeno de la televisión directa por satélite puede entrañar consecuencias extraordinariamente beneficiosas para el desarrollo socio-económico de los pueblos, pero de la misma manera también los flujos transfronterizos de información, cultura y propaganda que generan los satélites de televisión directa puede conducir a una utilización abusiva que podría afectar y condicionar gravemente las estructuras sociales, económicas y políticas de un país. De ahí que numerosos Estados hayan venido sintiendo la preocupación de poder controlar las emisiones que por estos procedimientos reciben sus ciudadanos, planteando así la cuestión de precisar si un Estado tiene derecho de emitir o dejar emitir con destino al territorio de otro Estado, sin el consentimiento de este último o si, por el contrario, existe una obligación en Derecho Internacional por la que se exija el consentimiento previo del Estado receptor. Según la Resolución 37/92 de la AGNU “Todo Estado que se proponga establecer un servicio de transmisiones internacionales directas de televisión mediante satélites o autorizar su establecimiento, notificará sin demora su intención al Estado receptor e iniciará prontamente consultas con él si éste lo solicita”, de donde se deduce la exigencia del consentimiento previo del Estado receptor. En todo caso, a la vista del valor jurídico no obligatorio que en términos generales caracteriza a las resoluciones de la AGNU y, más concretamente, por el voto en contra emitido en este caso por buena parte de los países occidentales, puede concluirse que el principio de consentimiento previo no es una norma obligatoria de Derecho Internacional. 186    

Teleobservación de la Tierra La teleobservación terrestre desde el espacio y mediante satélites constituye, desde estos últimos años, una realidad práctica con profundas implicaciones jurídicas. Esta actividad de teledetección permite observar, con extraordinaria precisión en muchos casos, muy amplias zonas del planeta y, por tanto, los territorios de cualquier Estado e incluso por primera vez espacios que resultaban inaccesibles al hombre, lo que, entre otras cosas, tiende a posibilitar una más eficaz ordenación de los recursos de la Tierra y la vigilancia del medio ambiente. Ahora bien, aun admitiendo las consecuencias positivas que se derivan de las actividades de teleobservación, en tanto contribuyen a aumentar el conocimiento sobre el planeta y sus recursos, éstas han suscitado ciertas dificultades jurídicas y de soberanía, que podríamos concretar en torno a las cuestiones siguientes: •

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Libertad de observación del territorio de cualquier Estado. Esta cuestión fue planteada por países del Tercer Mundo, al advertir que este principio de libertad de exploración choca con el principio de la soberanía estatal, exigiéndose por ello el previo consentimiento del Estado observado. No obstante, pese a esta controversia, la pretensión de estos Estados de limitar la libertad de observación pertenece hoy en día a la historia. Condiciones en las cuales el Estado observado puede tener acceso a los datos relativos a su territorio. La Resolución 41/65 de la AGNU señala que el Estado observado tendrá acceso a los datos que se hayan obtenido sin discriminación y en condiciones de precios razonables, así como a las informaciones analizadas disponibles relativas a su territorio que estén en posesión de cualquier otro Estado que participe en las actividades de teledetección. Autorización del Estado observado previa a la difusión de los datos a terceros países y responsabilidad internacional por la difusión realizada por los Estados observantes. Lo que realmente ha continuado preocupando durante estos últimos años a muchos países y, sobre todo, a los Estados en desarrollo, es no sólo articular un régimen de acceso a los datos obtenidos sobre sus respectivos territorios por los Estados observantes, sino también alcanzar un régimen de responsabilidad específica por las actividades de teleobservación.

La teledetección debe promover la protección del medio ambiente natural de la Tierra y la protección de la Humanidad contra las catástrofes naturales, debiendo los Estados que han participado en tales actividades comunicar cualquier información que pueda ser útil a los Estados interesados. Uno de los ámbitos en el que el acceso a los datos que proporcionan estos satélites ha venido resultando más eficaz y operativo es el de la meteorología, habiendo desarrollado a este respecto un muy importante papel la Organización Meteorológica Mundial (OMM). La amplia gama de aplicaciones de la tecnología espacial ha aportado importantes beneficios a muchos países, alcanzándose un importante grado de cooperación en el ámbito de las actividades espaciales. Ahora bien, la mayoría de los Estados en desarrollo aún no han conseguido aprovechar las posibilidades que brinda la tecnología espacial para su desarrollo económico y social. Se exige así un mayor esfuerzo y 187    

eficacia en los objetivos de cooperación internacional, por el que se asegure, sobre todo y, entre otras cosas, una plena capacidad de acceso de todos los Estados y, fundamentalmente de los países en desarrollo, a los datos e informaciones y, en general, a todos los beneficios obtenidos mediante satélites artificiales, así como una utilización óptima de la órbita geoestacionaria que permita un acceso equitativo de la misma. Responsabilidad internacional por actividades realizadas en el espacio ultraterrestre, incluidos la Luna y otros cuerpos celestes. Arreglo de controversias Las actividades desarrolladas por los Estados y Organizaciones Internacionales en el espacio ultraterrestre, incluidos la Luna y otros cuerpos celestes, pueden ocasionar serios daños tanto en la Tierra como en el propio medio exterior. Aunque las actividades espaciales entrañan aspectos sumamente beneficiosos para los Estados y para la Comunidad internacional, éstas encierran también aspectos negativos, que, de ningún modo constituyen una enunciación de dichas actividades como peligrosas, sino que, al contrario, pueden concretarse en una serie de riesgos, potencial fuente de daños, perfectamente identificables: desde, por ejemplo, el lanzamiento fallido de un ingenio espacial que cae sobre zonas habitadas del planeta o de fragmentos del mismo que a veces alcanzan considerables proporciones, hasta la contaminación y alteración del equilibrio natural (contaminación química, radiológica, biológica). Tenemos ejemplos de caídas de fragmentos en diversos territorios del planeta. De ahí la necesidad de elaborar normas y procedimientos internacionales eficaces sobre la responsabilidad por daños causados por objetos espaciales, capaces de asegurar el pago rápido de una indemnización plena y equitativa a las víctimas de tales daños. En el Tratado sobre el espacio ultraterrestre de 1967 se dispone que los Estados partes serán responsables internacionalmente de las actividades nacionales que realicen en el espacio ultraterrestre, incluidos la Luna y otros cuerpos celestes, concretamente de los daños causados por objetos lanzados al espacio ultraterrestre. Estas reglas generales han encontrado un amplio desarrollo en el Convenio sobre la responsabilidad internacional por daños causados por objetos espaciales de 1972. En este Convenio se dispone la responsabilidad internacional del Estado de lanzamiento, es decir, del Estado que lance o promueva el lanzamiento de un objeto espacial, o el Estado desde cuyo territorio o desde cuyas instalaciones se produzca dicho lanzamiento, por los daños causados por dichos objetos, entendiéndose por “daño” la pérdida de vidas humanas, las lesiones corporales u otros perjuicios a la salud, así como la pérdida de bienes o los perjuicios causados a los bienes de los Estados o de las personas físicas o morales o de organizaciones internacionales intergubernamentales. En el Convenio de 1972 se distinguen dos supuestos de responsabilidad: 1. Responsabilidad absoluta por los daños causados por un objeto espacial en la superficie de la Tierra o a las aeronaves en vuelo, lo que genera una responsabilidad objetiva o por riesgo para el Estado que ha lanzado dicho objeto espacial y que ha causado daños. 2. Responsabilidad por culpa cuando el daño se produzca fuera de la superficie de la Tierra y afecta a un objeto espacial de un Estado de lanzamiento o a las personas o a los bienes a bordo de dicho objeto espacial, siendo causado dicho daño por un objeto espacial de otro Estado de lanzamiento, en cuyo caso este 188    

último Estado sólo será responsable cuando los daños se hayan producido por su culpa o por culpa de las personas de que sea responsable. Además, cuando de los daños sufridos por un objeto espacial de un Estado de lanzamiento, causados por un objeto espacial de otro Estado de lanzamiento, se deriven daños para un tercer Estado o para sus personas físicas o morales, a los dos primeros Estados corresponderá una responsabilidad solidaria ante ese tercer Estado, de acuerdo con los criterios de responsabilidad absoluta o por culpa anteriormente analizados. También, si dos o más Estados lanzan conjuntamente un objeto espacial, serán responsables solidariamente por los daños causados. Igualmente, si una organización internacional intergubernamental, a la que resulte de aplicación el Convenio, es responsable de daños, se genera una responsabilidad solidaria para esa organización y sus miembros que sean Estados partes en este Convenio. El Estado que haya sufrido daños, o cuyas personas físicas o morales los hayan padecido, podrá presentar, por vía diplomática, una reclamación de indemnización por tales daños al Estado de lanzamiento. La indemnización que estará obligado a pagar el Estado de lanzamiento se determinará conforme al Derecho internacional y a los principios de justicia y equidad, a fin de reparar los daños y de tal manera que se reponga a la persona, física o moral, al Estado o a la Organización internacional en cuyo nombre se presente la reclamación en la condición que habría existido de no haber ocurrido los daños. 21. Las competencias personales Contenidos 1. 1 La competencia del Estado sobre su población y sus limitaciones 2. 2 La nacionalidad y la competencia del Estado sobre sus nacionales en el extranjero 1. 2.1 La nacionalidad. Concepto y régimen jurídico 1. 2.1.1 Concepto 2. 2.1.2 Régimen jurídico 2. 2.2 La competencia del Estado sobre sus nacionales en el extranjero 3. 3 La competencia del Estado sobre los extranjeros que se encuentran en su territorio 1. 3.1 Concepto de extranjero 2. 3.2 Normas aplicables a los extranjeros 3. 3.3 La entrada de los extranjeros 4. 3.4 La expulsión de los extranjeros 5. 3.5 Derechos de los extranjeros que se encuentren en el territorio 1. 3.5.1 Un standard minimun de derechos en constante ampliación 2. 3.5.2 Inexistencia de una total asimilación entre nacionales y extranjeros 3. 3.5.3 Especial referencia al derecho de propiedad privada de los extranjeros 189    

4. 4 El asilo territorial 1. 4.1 Concepto y régimen jurídico 2. 4.2 Convención sobre el Estatuto del Refugiado 1. 4.2.1 Diferencias entre refugio y asilo territorial 2. 4.2.2 Elementos comunes entre refugiado y asilado 3. 4.3 El asilo en la Unión Europea 4. 4.4 El asilo en los ordenamientos estatales 5. 5 El asilo diplomático 1. 5.1 Concepto 2. 5.2 Lugares en los que se puede conceder asilo 3. 5.3 La calificación unilateral del delito por el Estado asilante 4. 5.4 La calificación del requisito de la urgencia 5. 5.5 La terminación de asilo diplomático 6. 5.6 La inmunidad derivada del asilo de hecho 6. 6 El refugio temporal en las misiones diplomáticas La competencia del Estado sobre su población y sus limitaciones Aunque el Estado se caracteriza por ser un sujeto de base territorial, el territorio no es el único ámbito donde se proyectan sus competencias. Uno de los elementos esenciales del Estado es su población y sobre esa población, el Estado ejerce otro tipo de competencias denominadas competencias personales. Por competencias personales debemos entender el conjunto de competencias derivadas de la soberanía, que el Estado ejerce sobre las personas que se encuentran bajo su jurisdicción. La población está constituida, en principio, por el conjunto de personas que de modo permanente habitan en el territorio del Estado y están en general unidas a éste por el vínculo de la nacionalidad. No obstante, ese ejercicio de competencias se proyecta también, con distinta intensidad, sobre los siguientes sujetos: • •

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Las personas que se encuentran en su territorio, aunque no sean nacionales suyas (por ejemplo, un turista que se encuentra en su territorio). Las personas que se encuentran bajo su jurisdicción, aunque no se encuentren ni en su territorio ni sean nacionales suyas (por ejemplo, una persona que se encuentra en un territorio ocupado militarmente por el Estado o en una aeronave o un buque que porta el pabellón de dicho Estado). Sus nacionales aunque no estén en su territorio.

Todo ello nos plantea varios problemas: •

Definir quiénes son nacionales de un Estado y cómo se atribuye jurídicamente la nacionalidad. El reverso de esta cuestión está constituido por la definición de la condición de extranjero. 190  

 

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Respecto de todas las personas que se encuentran en su territorio o bajo su jurisdicción, el problema es si el Estado ejerce sus competencias sin límites. No es posible ejercer las competencias sin límites sobre estas personas, porque las competencias del Estado están sujetas a dos clases de limitaciones: o Por una parte, las limitaciones impuestas por el DI actual al Estado en su trato a los individuos (nacionales o no), limitaciones perceptibles en dos situaciones: § Primero, respecto a sus derechos individuales y sociales por su condición de seres humanos, lo que ha dado lugar a la protección internacional de los derechos humanos. § Segundo, en aquellas situaciones en que peligre su vida o libertad (el llamado Derecho de Asilo diplomático), o bien en su dignidad de seres humanos (represión de la esclavitud, trata de seres humanos, uso de estupefacientes, etc.). o Por otra parte, las limitaciones impuestas al Estado en su trato a los individuos (nacionales o no) por el propio derecho interno del Estado en cuestión; limitaciones posibles porque las impuestas por el DI constituyen sólo un nivel mínimo de protección, que puede ser superado por concesiones adicionales del Estado. Respecto de los nacionales que se encuentren en el territorio de otro Estado se presentan especialmente dos problemas: o El problema de si el Estado puede ejercer determinadas competencias sobre ellos. o El problema de si el Estado del que son nacionales tiene facultades para hacer que el Estado en cuyo territorio se encuentran respete los derechos que el DI confiere a los referidos nacionales del primero. Ello impone estudiar a través de qué medio y en qué condiciones el primer Estado puede proteger a sus súbditos en el extranjero, interponiendo ante el segundo Estado lo que se llama la protección diplomática. Se plantea el problema de las competencias que ejerce el Estado sobre las personas que no son nacionales suyas y que se encuentran en un territorio sobre el que el Estado ejerce exclusivamente jurisdicción. Este es el caso de algunas situaciones ya históricas como el ejercicio de competencias sobre los habitantes de territorios sometidos a mandatos, a protectorado y a otras situaciones especiales. Desgraciadamente todavía hay situaciones de este tipo que no han pasado a la historia, sino que parecen recobrar actualidad, como es el caso del ejercicio de competencias sobre las personas que se encuentran en territorios sometidos a ocupación militar (por ejemplo, la ocupación del territorio de Iraq por parte de la coalición anglo-norteamericana).

La nacionalidad y la competencia del Estado sobre sus nacionales en el extranjero La nacionalidad. Concepto y régimen jurídico Concepto La nacionalidad se considera como un vínculo que liga a un individuo con una determinada organización política estatal, determinando la pertenencia jurídica de una persona a la población de un Estado. Existen, pues, dos partes en el vínculo: de un lado, la organización política estatal y, de otro, la persona física o la jurídica. 191    

Al tratarse de un vínculo entre una persona y un Estado, resulta evidente que las organizaciones internacionales no tienen nacionales. Ello no impide, sin embargo, que en el marco de ciertos ámbitos de integración especialísimos, puedan aparecer formas nuevas que se asemejan al vínculo al que nos referimos (caso de la “ciudadanía europea”, nacida en el ámbito de la Unión Europea). Régimen jurídico La determinación del régimen jurídico de la nacionalidad corresponde al Derecho interno. En el estado actual de desarrollo del DI, corresponde a cada Estado determinar por medio de su Derecho interno quiénes son sus nacionales. En conclusión, salvo limitaciones, el DI deja al derecho interno de cada Estado la reglamentación de la adquisición y pérdida de su nacionalidad. El estudio de la legislación española es objeto de tratamiento dentro del Derecho Civil y del DI Privado. Por tanto, siendo la regulación de la nacionalidad una competencia exclusiva del Estado, al DI le corresponde exclusivamente precisar los límites de esa competencia. Sobre la base del DI General, sólo una limitación es clara: los Estados deben abstenerse de determinar quiénes son nacionales de terceros Estados, pues hacerlo sería contrario al principio de competencia exclusiva de los mismos en la materia. La competencia del Estado sobre sus nacionales en el extranjero El poder del Estado sobre sus súbditos se ejerce de forma plena dentro del territorio del mismo. Cuando dichos súbditos se encuentran en el extranjero, el Estado no puede ejercer sobre los mismos su competencia de ejecución sin el consentimiento del Estado en que se encuentran sus nacionales. Para los casos en que sus súbditos no respondan a dicho llamamiento, los Estados han procurado, a través de algunos tratados de emigración y servicio militar, que les sean entregados. Los Estados procuran un trato especial para sus nacionales. A falta de tratados, el Estado tiene derecho a que se garantice a sus nacionales un tratamiento que no esté por debajo del llamado standard minimum. Para asegurar dichos tratamientos especiales se suelen acordar determinadas garantías en los tratados. En el supuesto de que esas garantías no estén especialmente previstas, el Estado puede poner en funcionamiento el mecanismo del ejercicio de la protección diplomática. La competencia del Estado sobre los extranjeros que se encuentran en su territorio Concepto de extranjero Para determinar quiénes son extranjeros para un Estado existen dos criterios: •

Criterio de exclusión o Se consideran en principio como extranjeros a todos los no nacionales. o Es un criterio válido, aunque se incluya entre los no nacionales al apátrida o persona sin nacionalidad, ya que tampoco es nacional. 192  

 

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Criterio restrictivo o Se consideran extranjeros a las personas físicas o jurídicas que no son consideradas como nacionales por el país en que están domiciliadas o en el que son transeúntes, o, en el caso de las personas jurídicas, en cuyo territorio operan, pero son consideradas como nacionales suyos por un tercer Estado o por varios, en el caso de nacionalidad múltiple (por ejemplo, la llamada “doble nacionalidad” no convencional). En este supuesto no serían considerados como extranjeros los apátridas, ya que no son nacionales de un tercer Estado. o Los extranjeros se ven protegidos por un conjunto de normas que protegen sus derechos e intereses en el Estado en el que se encuentran. Si el criterio de ciudadano extranjero que se utiliza es restrictivo, las personas que quedan fuera del mismo no se verán protegidas por ese conjunto normativo.

Normas aplicables a los extranjeros Como los nacionales, los extranjeros y los apátridas están en principio sometidos al Derecho interno del Estado en cuyo territorio se encuentran ocasional o permanentemente y, muy especialmente, a las normas de aplicación territorial, de seguridad pública y, en general, a todas aquellas cubiertas por el concepto del orden público interno e internacional. También les obligan las normas internas administrativas que el Estado promulga para reglamentar el régimen de los extranjeros (como las obligaciones de estar provistos de pasaporte, de inscribirse en registros especiales o de proveerse de autorizaciones especiales de trabajo, etc.). Corresponde al Derecho Internacional Público regular los límites que tiene el ejercicio de esa competencia personal sobre los extranjeros. En este sentido, si bien respecto de sus nacionales el Estado se ve escasamente limitado por el DI (fundamentalmente por medio de las normas relativas a los derechos humanos), respecto de los extranjeros la soberanía del Estado no sólo se ve limitada por las normas internas citadas, sino por normas impuestas por el DI. Dichas limitaciones pueden proceder: • •

Del Derecho Internacional General. Aquellas que están dirigidas a garantizar y a hacer respetar el standard minimum internacional. Del Derecho Internacional Convencional. Los Estados procuran conseguir que los tratados que celebran con otros Estados en cuyo territorio residen nacionales de los primeros reconozcan derechos en beneficio de éstos. Estos tratados dan lugar a un régimen particular para los nacionales de los Estados contratantes.

La entrada de los extranjeros En el estado actual del Derecho Internacional, la admisión de los extranjeros es una cuestión que puede ser apreciada en principio discrecionalmente por el Estado receptor. La reglamentación en concreto queda a la competencia exclusiva del Estado, que la regula generalmente mediante disposiciones administrativas. Está muy generalizado que se regule el régimen de pasaportes o documentos de entrada y se haga regresar a frontera a todos los que hayan entrado en el país desprovistos de tales documentos. 193    

En muchas ocasiones el Estado exige un visado de entrada, que se facilita en los Consulados del país receptor en el extranjero. Respecto de aquellos que pretendan establecerse en el país con ánimo de trabajar en él, no es infrecuente que de iure o de facto se llegue en la práctica a distinguir entre aquellos que llegan al país por motivos turísticos de los que lo hacen por otros motivos, exigiendo determinadas autorizaciones previas para trabajar. En el momento actual de la evolución del DI cabe afirmar la formación de una norma que prohíbe a los Estados la discriminación a efectos de entrada entre los súbditos de un país y los de otro (salvo que medien circunstancias especiales, como la no existencia de relaciones diplomáticas o consulares o la imposibilidad de garantizar la seguridad de dichas personas). La negativa a admitir súbditos de un determinado país sería contraria no solamente a las normales relaciones de amistad entre los Estados, sino también al Derecho Internacional Contemporáneo, en el que las discriminaciones en principio son consideradas contrarias al mismo. Ahora bien, este principio no impide la posibilidad de establecer regímenes preferentes que se aplican a la entrada y permanencia de determinados extranjeros, así como a su estatuto en el ordenamiento interno del Estado receptor. La expulsión de los extranjeros No existe en el DI General norma que prohíba la expulsión de extranjeros. La inexistencia de un regla de DI General que prohíba la expulsión nos viene confirmada indirectamente por el sistema europeo de derecho humanos, cuyos órganos de protección, al ocuparse de cuestiones que rozaban el problema de la expulsión y extradición de extranjeros, ha precisado que “en determinadas circunstancias, la expulsión pudiera dar origen a un tratamiento inhumano”. Lo anterior no quiere decir que el extranjero se encuentre en todos los casos sin ninguna garantía ante las expulsiones. Lo que queremos decir es que no está protegido frente a las expulsiones por un conjunto de normas del DI. No obstante, existen en la mayoría de los ordenamientos internos normas que reglamentan la expulsión. Ahora bien, el Estado podría incurrir en responsabilidad internacional por expulsiones arbitrarias basadas en decisiones de las autoridades internas. Derechos de los extranjeros que se encuentren en el territorio El poder del Estado sobre los extranjeros que habiten o se encuentren en su territorio se ve limitado por normas de DI general y de DI particular o convencional. Estas limitaciones sirven de garantía de los derechos que corresponden a los extranjeros. Esta garantía se actúa en el plano internacional por el Estado del que son nacionales, ya que éste tiene el derecho a exigir que se cumpla el DI en la persona de sus nacionales. Un standard minimun de derechos en constante ampliación En la materia estudiada encontramos un régimen general, basado en el DI general, que consiste en que el Estado está obligado a conceder un tratamiento determinado a los extranjeros, que es comúnmente conocido por standard minimum. 194    

En la fase actual de evolución del Derecho Internacional, dentro del concepto de standard minimum encontramos los siguientes derechos: • •

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Derecho a la protección de la vida e intereses de los extranjeros contra las acciones de violencia colectiva organizada contra ellos. Derecho a no ser detenidos arbitrariamente y a que se proceda a una investigación en tiempo razonable, dando al interesado la posibilidad de ser oído. Derecho a no ser torturado y a que no se le someta a tratamientos inhumanos. Tener asegurado el libre acceso a los Tribunales y no ser discriminados ante ellos por razones de nacionalidad. Dicho derecho va íntimamente ligado a la responsabilidad internacional del Estado por “denegación de justicia”. Derecho a poder ejercitar determinados derechos civiles básicos, como son los relativos a las relaciones paterno-filiales y, en general, a los admitidos en la mayoría de los Estados como derechos de familia.

El concepto de standard minimum es un concepto cambiante, pero en trance de ampliación. Para determinar el contenido en concreto del standard minimum habrá que recurrir no sólo a las normas del DI generales y particulares, sino también al Derecho comparado, para extraer del mismo los derechos que se consideran como básicos por la mayoría de las legislaciones internas. Inexistencia de una total asimilación entre nacionales y extranjeros La total asimilación en la materia entre nacionales y extranjeros no existe, ya que hay determinados derechos de los que tradicionalmente se excluye a los extranjeros, como los siguientes: • • •

De los llamados derechos políticos (derecho de voto y a ocupar cargos públicos). Del derecho de desempeñar determinadas profesiones. Del goce de determinados derechos sociales, como el de desempleo y asistencia médica gratuita, salvo que a éstos tenga derecho por su condición de trabajador o haya contribuido en pie de igualdad a sufragarlos con los trabajadores nacionales.

La filosofía que inspira muchos tratados en esta materia es la de conseguir una equiparación en el trato de nacionales y extranjeros. Es lo que se conoce por la “cláusula o sistema del trato nacional”. Otras veces, por el juego de la “cláusula de nación más favorecida” puede ocurrir que los extranjeros se beneficien de un régimen más favorable que los propios nacionales, aunque ello es cada vez menos frecuente. Finalmente cada día se extiende más en los tratados sobre la materia la “cláusula de reciprocidad”, que significa el hacer depender el goce de determinados derechos de los extranjeros en un Estado del hecho de que a los nacionales del mismo se les otorguen los mismos derechos en el Estado del que son súbditos los referidos extranjeros. Especial referencia al derecho de propiedad privada de los extranjeros El tratamiento de la propiedad privada de los extranjeros por parte del DI ha sufrido un proceso de revisión de ida y vuelta, como consecuencia de tres acontecimientos políticos de primera magnitud que tuvieron lugar en el siglo XX: 195    

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El triunfo de la Revolución soviética desencadenó, primero dentro de la URSS y, después de la Segunda Guerra Mundial, en otros muchos países, amplias medidas de socialización, estatalización y colectivización, reforma agraria, nacionalización, etc. Esta etapa se caracteriza por la protección de la propiedad y de otros derechos patrimoniales de los extranjeros, tanto por vía interna como internacional. El movimiento descolonizador y de independencia de muchos países llevó a cercenar en ocasiones la propiedad privada y las normas internacionales para su protección. En los últimos años, la dramática evolución experimentada por los Estados del antiguo bloque soviético, la posición dominante alcanzada por el liberalismo económico y el establecimiento libre de una sustancial “homogeneidad” ideológica en la mayor parte del mundo, han impulsado un giro copernicano en las ideas de las clases dirigentes de los antiguos Estados del Este y de los Estados en vías de desarrollo, que tratan de ofrecer a los inversores internacionales garantías a fin de seducirlos para que inviertan en sus respectivos países.

En conclusión, el anterior proceso de disminución de las garantías de los derechos de contenido económico de los extranjeros se ve contrarrestado por un fuerte aumento de dichas garantías. Ahora bien, actualmente estas garantías se encuentran en normas convencionales o en actos unilaterales, aceptados o realizados por los Estados en cada caso concreto en su búsqueda de inversiones extranjeras y no en un Derecho internacional general aplicable por igual a todos los Estados. Es decir, actualmente dichas garantías son de carácter particular, siendo voluntad de cada uno de los Estados el establecer y regular la organización económica que considere oportuna. El asilo territorial Concepto y régimen jurídico El asilo territorial es aquella protección que un Estado presta en su territorio al acoger a determinadas personas que llegan a él perseguidas por motivos políticos y cuya vida o libertad se encuentran en peligro en el Estado de procedencia. Normalmente son nacionales de este último Estado o eventualmente de un tercer Estado. La institución del asilo tiene su fundamento en el momento actual de la evolución del DI en la competencia que ejerce el Estado sobre su territorio. En virtud de esta competencia puede conceder no sólo la entrada en su territorio, sino también otorgar protección mientras que se habite dentro de su esfera territorial. Para el individuo, aunque no esté configurado como un derecho personal, la tendencia es a encuadrarlo en la categoría de un verdadero derecho humano. En este sentido, se recuerda que en la Declaración Universal de Derechos Humanos se dice que “En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo y a disfrutar de él en cualquier país” (art. 14) y que “toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país” (art. 13, p.2). Estas normas se traducen en la práctica en el hecho de que, en ciertas ocasiones, el refugiado es protegido por los Estados de forma indirecta, a través de la protección de derechos humanos fundamentales como la vida, la integridad física y la protección contra la tortura, o el derecho a la vida familiar. 196    

Sobre la base de la Declaración 2312 de la AGNU, podemos examinar las líneas generales del asilo territorial, que son las siguientes: • • • •

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El asilo es un derecho del Estado derivado de su soberanía. La calificación de las causas del asilo corresponden al Estado territorial. Pueden beneficiarse de él las personas perseguidas (art. 14 DUDH) y las que luchan en contra del colonialismo. Las personas comprendidas entre las citadas en el art. 14 DUDH y las que luchen contra el colonialismo tienen derecho a que no se les niegue la entrada en el territorio de los Estados y a no ser expulsadas o devueltas a cualquier otro Estado en que puedan ser objeto de persecución. Se admiten como excepciones a la admisión y a la permanencia en el territorio razones fundamentales de seguridad nacional o de salvaguarda de la población del Estado. En el caso de las excepciones de la regla de Asilo se procurará un Asilo provisional para permitir a la persona trasladarse a otro Estado. Quedan excluidos del asilo los que hayan cometido delitos contra la paz, crímenes de guerra o delitos contra la Humanidad. Dichos delitos se consideran como crímenes internacionales. El asilo debe ser respetado por todos los demás Estados. La situación de las personas que se beneficien del asilo interesa a toda la Comunidad Internacional. El Estado asilante no permitirá que los asilados se dediquen a actividades contrarias a los propósitos y principios de las Naciones Unidas.

La Declaración sobre el Asilo Territorial de las NU es un paso importante, aunque no decisivo, para la codificación internacional de la materia. No obstante, la Declaración ha señalado un camino y, sobre todo, ha puesto de relieve que el asilo debe ser considerado como un derecho de la persona humana, y no una simple concesión graciosa de los Estados. El proceso de humanización del DI se ha hecho patente en una institución dirigida a salvaguardar la vida, la dignidad y libertad humanas. Convención sobre el Estatuto del Refugiado La Convención de Ginebra define al refugiado como aquella persona que debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y, a causa de dichos temores, no pueda o no quiera regresar a él. El concepto de refugiado y su régimen jurídico han sido objeto de regulación convencional a través de la Convención sobre el Estatuto del Refugiado, aprobada en Ginebra en 1951 y que ha sido modificada por el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, aprobado en Nueva York en 1967. España se adhirió a ambos textos en 1978. Diferencias entre refugio y asilo territorial El concepto de refugiado es una categoría autónoma que ha de diferenciarse del asilo territorial y que viene consolidado en el Derecho Internacional tras la Segunda Guerra Mundial. 197    

Nace originariamente como una institución de proyección europea, cuyo objetivo fue resolver la crisis humanitaria ocasionada por la Segunda Guerra Mundial y en los años inmediatamente posteriores a la misma. Las diferencias que podemos destacar entre ambas figuras son las siguientes: •

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La figura del refugiado es más restrictiva que la del asilado, puesto que las causas para la concesión de estatuto de refugiado están tasadas (motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas). El concepto de refugiado se diferencia también del de asilado por el régimen jurídico aplicable a una y otra categoría. Así, mientras que el asilado político es aquella persona que recibe una efectiva protección territorial por parte del Estado asilante, una persona puede obtener el reconocimiento del estatuto de refugiado de acuerdo con la Convención de 1951 sin que de tal reconocimiento se deduzca para el Estado que lo otorga obligación alguna de conceder al particular un permiso de residencia y de trabajo en su propio territorio.

En realidad, el reconocimiento del estatuto de refugiado tan sólo confiere al particular un derecho de garantía básico que se identifica con el principio de “no devolución”, de acuerdo con el cual el refugiado no pueden ser devuelto en ningún caso al territorio del Estado en que sufre o teme sufrir persecución, lo que no impide, sin embargo, su expulsión o devolución hacia otro Estado considerado como seguro. Elementos comunes entre refugiado y asilado En cualquier caso, ambas categorías (refugiado y asilado) presentan un elemento común que se vincula con dos caracteres básicos: 1. Son categorías que se justifican exclusivamente por la existencia de unas condiciones de persecución previa basadas en razones de conciencia, ideológicas o políticas, excluyéndose toda forma de asilo o refugio que se pretenda basar en la búsqueda de protección frente a circunstancias adversas de carácter económico, social o de otro tipo que se dan en el país de origen (pobreza generalizada, crisis social, guerra civil, etc.). 2. Se trata igualmente de categorías que están vinculadas con una persecución individualizada, por lo que el sistema en ambos casos se establece para proteger a un solicitante individual de asilo o refugio. El asilo en la Unión Europea Frente a la ausencia de regulación del asilo territorial en el ámbito universal, esta institución ha sido objeto de un notable desarrollo en el marco del proceso de integración europea. En la esfera europea, se han ido adoptando diversas medidas que se inician con el Convenio de Dublín y con el Convenio de Schengen, ambos de 1990. Los dos Convenios anteriores perseguían una finalidad puramente procedimental que es la de identificar el Estado que habría de examinar la solicitud de asilo conforme a su 198    

derecho interno, con el único fin de evitar el fenómeno de las “solicitudes múltiples”, que se presentan simultáneamente en más de un Estado y el de los “refugiados en órbita” que son sucesivamente enviados de un Estado a otro sin que ninguno examine su solicitud. A pesar de ello, los anteriores Convenios generaron un nuevo concepto de asilo que es el que se ha impuesto en todos los Estados miembros de la Unión. Según este concepto el asilo es la protección territorial que un Estado miembro presta a un individuo que es perseguido por los motivos contemplados en la Convención de Ginebra sobre el estatuto de refugiados de 1951. Por tanto, se produce una reducción en el concepto de asilo, que sólo puede concederse por las causas estipuladas en la Convención de Ginebra, lo que se ha traducido en la práctica en la desaparición del “asilo por razones humanitarias” común a un buen número de legislaciones europeas, entre ellas la española. Como contrapartida a este efecto restrictivo, los Convenios de Dublín y de Schengen otorgaron al particular un derecho subjetivo a que su solicitud sea examinada por uno de los Estados partes, lo que en la práctica se traduce en el derecho a obtener el asilo si el Estado en cuestión concluye que efectivamente el particular reúne las condiciones contempladas en la Convención de Ginebra de 1951. A partir de este concepto y del sistema de cooperación intergubernamental arbitrado en torno a ambos Convenios, se han producido importantes modificaciones en el sistema jurídico comunitario, hasta configurar al asilo como una materia integrada en las competencias de la Comunidad Europea. Ello ha posibilitado la puesta en marcha de una incipiente Política de asilo y de un Sistema Europeo Común de Asilo (SECA). La nueva política común de asilo contempla la existencia de tres formas de protección que ofrecerán regímenes jurídicos diferenciados a sus beneficiarios: 1. Régimen principal de mayor protección. Se identifica con el concepto de asilo establecido por el Convenio de Dublín y se configura como el régimen principal y que otorga mayor nivel de protección a los refugiados. 2. Protección subsidiaria. En caso de que la anterior protección no resulte aplicable, se contempla este segundo régimen. En esta forma se engloba la protección territorial prestada a individuos cuya vida o derechos fundamentales corren peligro y que han de salir del país de residencia por haber padecido graves violaciones de derechos humanos. 3. Régimen de integración temporal. Es el concedido para la acogida temporal de grandes masas de población que salen del país de origen como consecuencia de situaciones extraordinarias tales como guerras o catástrofes naturales, con independencia de que no sufran una persecución individualizada o una violación de derechos humanos. Con este complejo sistema, la nueva política común de asilo de la Unión Europea pretende dar respuesta a los distintos supuestos en que puede encontrarse un refugiado, entendido como aquella persona que se ve obligada a salir de su país de origen y que busca protección en el territorio de los Estados miembros. El asilo en los ordenamientos estatales

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En los ordenamientos internos de los Estados se ha producido una verdadera regulación del asilo territorial. Las fórmulas acogidas por las legislaciones nacionales son muy diversas, dependiendo fundamentalmente de las respectivas concepciones constitucionales del asilo. Un buen ejemplo de esta diversidad de soluciones lo constituye el caso europeo, donde las legislaciones nacionales, que regulan mayoritariamente esta institución pasan desde la configuración de la mismo como un derecho fundamental (Francia, Alemania, Bélgica, Holanda), a su concepción como una facultad discrecional del Estado territorial (España). En España la regulación del asilo se ha producido por primera vez tras la aprobación de la Constitución de 1978, cuyo artículo 13.4 señala que “La ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España”. En cumplimiento de la anterior previsión constitucional, se aprobó la Ley 5/1984, reguladora del derecho de asilo y la condición de refugiado. Seguidamente, por Real Decreto, se ha aprobado el Reglamento de aplicación de la referida Ley, en la que se reconoce a los extranjeros el derecho a solicitar asilo en nuestro territorio, siendo el Gobierno el que, una vez conocidas las circunstancias del solicitante y del país perseguidor, decidirá sobre si se concede o no tal solicitud. La característica de dicha normativa fue la de diferenciar entre asilo y refugio, otorgando distintos efectos a cada una de estas categorías, con un mayor grado de protección respecto del asilo. Dentro de nuestro Ordenamiento el asilo se considera como una protección graciable concedida por el Estado a aquellos extranjeros que hayan sido condenados por delitos políticos, que estén perseguidos, sometidos a enjuiciamiento o sanción por razones de raza, etnia, religión o ideología, además de causas justificadas por razones humanitarias. Se extiende de forma expresa esta protección a las mujeres extranjeras que huyan de sus países de origen por fundado temor a sufrir persecuciones por razones de género. La concesión de asilo conlleva, además de la autorización de residencia en nuestro territorio, la autorización para llevar a cabo actividades laborales, profesionales y mercantiles. En nuestra Ley se prevé la expulsión de los extranjeros asilados, siempre a países distintos de los que les persiguen, en el supuesto de que hayan incurrido en actividades graves o reiteradas contra la seguridad interior o exterior del Estado. Las denegaciones de solicitud de asilo o la decisión por parte del Ministerio del Interior de poner fin al mismo, son recurribles ante la jurisdicción contencioso-administrativa. España no ha permanecido ajena al proceso de reforma legislativa impulsado desde la Unión Europea. En este sentido, la Ley de 1984 y su correspondiente Reglamento han sido modificados por la Ley 9/1994 y su reglamento para adaptarlos a la normativa europea. Las modificaciones introducidas por la Ley 9/1994 se centran esencialmente en cuatro aspectos: 1. Supresión de la doble figura de asilo y refugio, con estatutos diferenciados. La Exposición de Motivos de la Ley señala que la mencionada reforma va a configurar el asilo como la protección dispensada por España a aquel extranjero 200    

a quien se reconozca la condición de refugiado de acuerdo con la Convención de Ginebra de 1951. 2. Establecimiento de una fase previa en el examen de las solicitudes de asilo. Tiene por finalidad hacer posible una denegación de forma rápida de aquellas peticiones que sean manifiestamente abusivas o infundadas, así como de aquellas otras cuyo examen no le corresponda a España o de que exista otro Estado en condiciones de prestar la protección. La entrada en territorio español de los extranjeros que pidan asilo en la frontera quedará condicionada a la admisión a trámite de su solicitud. 3. Frenar la atracción de inmigrantes económicos hacia el sistema de asilo. Se establece que el solicitante de asilo cuya petición es inadmitida a trámite o denegada debe abandonar el territorio español, salvo que reúna los requisitos para entrar o permanecer en el país, con arreglo al régimen general de extranjería, o que, por razones humanitarias o de interés público, se le autorice excepcionalmente para ello. 4. Supresión de facultad del Ministro del Interior. Un último aspecto al que se refiere la reforma aborda la supresión de la facultad que se otorgaba anteriormente al Ministro del Interior de suspender las asociaciones de extranjeros. Con la nueva normativa esta facultad se reduce a la posibilidad de promover su disolución ante la autoridad judicial. En junio de 2009 se ha iniciado un proceso de reforma de la vigente Ley de Asilo, cuyo principal objetivo es actualizar el régimen jurídico aplicable en España a las personas que necesitan de protección internacional. El asilo diplomático Concepto El asilo diplomático es el derecho que tienen las misiones diplomáticas de albergar y proteger a cualquier persona perseguida por motivos políticos. No debe confundirse con el asilo político o territorial que es la acogida dispensada por un Estado en el territorio de su soberanía a los extranjeros que buscan refugio en él por encontrarse perseguidos en sus países de origen por razones políticas, raciales o religiosas (esta definición fue recogida de Internet). El derecho de asilo diplomático es una institución típica de los países latinoamericanos donde ha tenido un cierto desarrollo en la práctica y en el Derecho Convencional. Entre la normativa elaborada destacamos la Convención de Caracas de 1954 sobre Asilo Diplomático, por considerarla la más perfecta. Lugares en los que se puede conceder asilo En la normativa anterior a 1954 se designaban como lugares para acoger a los asilados a las Legaciones, los navíos de guerra y los campamentos y aeronaves militares. No obstante, en la Convención de Caracas de 1954, además de recogerse los mismos lugares anteriores, se entiende por legación “toda sede de misión diplomática ordinaria, la residencia de los Jefes de Misión y los locales habilitados por ellos para habitación de los asilados, cuando el número de éstos exceda a la capacidad normal de los edificios”. 201    

Por tanto, esta prescripción supone una ampliación de los locales que pueden servir para acoger a los asilados. Como vemos, en la Convención de Caracas de 1954 ha prevalecido un criterio extensivo, que es extremadamente beneficioso. Sin embargo, encontramos dos supuestos restrictivos: 1. Exclusión como recinto de asilo a las naves de guerra o aeronaves militares que estuviesen provisionalmente en reparación en astilleros, arsenales o talleres. 2. No se recoge la sugerencia hecha por la doctrina de admisión del asilo en los Consulados. La calificación unilateral del delito por el Estado asilante El art. 4 de la Convención de Caracas de 1954 establece que “corresponde al Estado asilante la calificación de la naturaleza del delito o de los motivos de la persecución”. Por su parte el art. 9 establece que “El funcionario asilante tomará en cuenta las informaciones que el Gobierno territorial le ofrezca para formar su criterio respecto a la naturaleza del delito (…) pero será respetada su determinación de continuar el asilo o exigir el salvoconducto para el perseguido”. Por tanto, la decisión del asilante será la que prevalezca, aunque ésta no es absolutamente discrecional. La calificación del requisito de la urgencia Tradicionalmente, para concederse el asilo diplomático, se ha requerido que el peticionario fuera un perseguido político y que al solicitarlo se diese una situación de urgencia. No obstante, en 1950, en el Caso del Derecho de Asilo, el TIJ interpretó restrictivamente el requisito de la urgencia. La Convención de Caracas de 1954 ha tenido en cuenta los criterios del TIJ y ha dedicado tres artículos a la noción de la urgencia: • •

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Art. 5: Se requiere la urgencia para que pueda otorgarse el asilo. Art. 6: Establece que “Se entiende por casos de urgencia, entre otros, aquellos en que el individuo sea perseguido por personas o multitudes que hayan escapado del control de las Autoridades, o por las Autoridades mismas, así como cuando se encuentre en peligro de ser privado de su vida o de su libertad por razones de persecución política o no pueda, sin riesgo, ponerse de otra manera en seguridad”. Art. 7: Se dice que “corresponde al Estado asilante apreciar si se trata de un caso de urgencia”.

En base al anterior precepto nos encontramos nuevamente ante la concesión de la facultad de calificar unilateralmente la urgencia al Estado que concede el asilo, asegurándose con ello, junto con la calificación unilateral de los delitos, la efectiva aplicación de este derecho en toda su amplitud. La terminación de asilo diplomático 202    

La Convención de Caracas de 1954 dedica cuatro artículos a reglamentar el término final del asilo. El contenido de dichos artículos lo resumimos de esta forma: •

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Art. 5: Se parte del supuesto fundamental de que el asilo diplomático se concede por el tiempo estrictamente indispensable para que el asilado salga del país con las seguridades otorgadas por el Gobierno del Estado territorial. Art. 11 y 12: Se considera una prerrogativa del Estado territorial pedir el fin del asilo. o También se puede pedir la terminación del asilo el Estado asilante. De la lectura completa del art. 12 se deduce que, mientras que para el Estado asilante es una facultad el pedir la salida, para el Estado territorial es una obligación concederla. Art. 13: Se faculta al Estado asilante a pedir las garantías antedichas por escrito y examinar y juzgar las condiciones de peligro que pueda ofrecer la salida del asilado. Se configura también como un derecho del Estado asilante el traslado del asilado fuera del país, dejando solamente al Estado territorial la posibilidad de señalar la ruta de evacuación, siempre que ello no implique el fijar el país de destino. Art. 14: Para salvar la responsabilidad en que pudiera incurrir el Estado asilante por el retraso en la evacuación, se dice en el art. 14 que “no es imputable al Estado asilante la prolongación del asilo ocurrida por la necesidad de obtener las informaciones indispensables para juzgar la procedencia del mismo, o por circunstancias de hecho que pongan en peligro la seguridad del asilado durante el trayecto a un país extranjero”.

La inmunidad derivada del asilo de hecho El último párrafo del art. 3 de la Convención de Caracas de 1954 establece que “Las personas comprendidas en el apartado anterior (se refiere a las inculpadas y procesadas por Tribunales ordinarios y por delitos comunes o condenadas por tales delitos) que de hecho penetrasen en un lugar adecuado para asilarse, deberán ser invitadas a retirarse o, según el caso, entregadas al Gobierno local, que no podrá juzgarlas por delitos políticos anteriores a la entrega”. Con la anterior prescripción se demuestra bien claramente que los beneficios del derecho de asilo diplomático van dirigidos a la salvaguarda de las personas acusadas de delitos políticos, puesto que en el supuesto presente, ante la imposibilidad de proteger a las personas que hubieran perpetrado delitos comunes, se intenta evitar las consecuencias penales de los delitos políticos conexos que hubieran podido cometer. El refugio temporal en las misiones diplomáticas El asilo diplomático es una institución regional que afecta a algunos estados iberoamericanos, pero no es oponible al resto de los Estados de América o de otros continentes, como España. El Convenio de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961 no incluyó el asilo diplomático en su articulado, al considerar que no hay en el Derecho Internacional general un derecho de asilo en las representaciones diplomáticas. Para el TIJ tampoco 203    

tiene un reconocimiento general, considerando que cuando es concedido es simplemente por motivos humanitarios en casos de inminente y persistente peligro. Debemos tener en cuenta que la inviolabilidad de las Misiones diplomáticas es una obligación consuetudinaria de aceptación universal. Esta inviolabilidad de las Misiones significa el abstenerse de realizar actos de fuerza en el recinto de la misión y en lugares protegidos, provengan del exterior o surjan en su interior. De esta forma, la inviolabilidad que se reconoce a las Misiones, protegerá como forma de abrigo a cualquier persona que irrumpa en los locales de la Misión o en las residencias del personal diplomático. La inviolabilidad de las Misiones diplomáticas garantiza a cualquier persona, mientras se encuentre en el interior se sus locales, estar a salvo de actos de fuerza procedentes del exterior. Sin embargo, en último término queda bajo la autoridad del Jefe de la Misión decidir discrecionalmente sobre la concesión del refugio temporal o sobre la conveniencia del abandono voluntario de los locales protegidos e, si fuera necesario, apelar a la fuerza pública para su expulsión. La gran mayoría de los Estados rechazan la institución latinoamericana del asilo diplomático, reaccionando contra esa extensión de la inviolabilidad de la misión diplomática, aunque autoricen, con fundamento en la misión, el refugio temporal por razones humanitarias en circunstancias extremas o excepcionales en las que la vida o la integridad de las personas sufren un inminente peligro. La inviolabilidad no podría dar lugar a refugio temporal cuando se trata de situaciones de aplicación regular de la ley y de funcionamiento normal de tribunales regularmente constituidos. Hay que comentar algo que se viene observando especialmente en la década de los años ochenta en relación con el asilo en las representaciones diplomáticas: las personas que penetran en las misiones diplomáticas y solicitan asilo, no suelen tener pruebas ni temores concretos y personales de persecución política, sino aspiraciones de libertad en general y de bienestar económico en particular. Al igual que la inmensa mayoría de los Estados no iberoamericanos, España no reconoce el asilo diplomático como un derecho y, por el contrario, estima que la pretensión de ejercerlo lesiona la soberanía del Estado en cuya representación diplomática se pretende refugiar. En los casos en que España ha acogido a personas que han penetrado en nuestras Misiones diplomáticas, se ha fundado su protección en la figura del refugio temporal por razones humanitarias que cesará cuando haya expectativas racionales de que el refugiado será objeto de un juicio justo y regular o simplemente no será perseguido por el hecho mismo de su petición de refugio. 22. La protección internacional de los Derechos Humanos (I) Contenidos 1. 1 El proceso de internacionalización de los derechos humanos 1. 1.1 Caracteres generales 2. 1.2 Sistemas internacionales de protección de los derechos humanos. Características

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2. 2 La protección de los derechos humanos en el ámbito universal: la acción de las Naciones Unidas 1. 2.1 Consideraciones generales. El Programa de derechos humanos de la ONU 2. 2.2 El proceso codificador 1. 2.2.1 La Carta Internacional de Derechos Humanos 2. 2.2.2 Otros instrumentos sobre derechos humanos 3. 2.2.3 El especial tratamiento de las minorías y los pueblos indígenas 3. 2.3 Órganos competentes 1. 2.3.1 Órganos creados en virtud de la Carta 2. 2.3.2 Órganos convencionales 4. 2.4 Los procedimientos de control. La actividad protectora 1. 2.4.1 Mecanismos convencionales 2. 2.4.2 Mecanismos extraconvencionales 5. 2.5 Los Tribunales Penales Internacionales El proceso de internacionalización de los derechos humanos Caracteres generales A partir de la segunda mitad del siglo XX aparecen un conjunto de normas dedicadas a la protección internacional del individuo, a las que se agrupa de modo convencional bajo la categoría genérica de “Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. La gran innovación introducida por estas normas radica en la consideración del individuo y de su dignidad como un valor autónomo de la Sociedad Internacional, que se convierte en un bien jurídico protegible en sí mismo por el Derecho Internacional, con independencia de la condición o circunstancias en que se encuentre el particular objeto de protección. Este nuevo Derecho Internacional de los Derechos Humanos es, en lo esencial, el resultado de un proceso evolutivo en el que se han relacionado, por un lado, las competencias estatales y, por otro, el interés de la Sociedad Internacional. A lo largo de esta evolución se ha producido la superación del viejo principio de la competencia exclusiva del Estado y su sustitución por una nueva concepción que define a los derechos humanos como materia de interés internacional. En virtud de esta nueva concepción se establece un modelo de cooperación entre ordenamientos jurídicos que, al tiempo que reconoce una competencia primigenia y directa al Estado para establecer mecanismos propios de protección y promoción, define la competencia de la Comunidad Internacional para adoptar normas en dicho ámbito e incluso para establecer sistemas internacionales de control y fiscalización del comportamiento estatal. Así, si bien es el Estado a quien compete en primer lugar proteger los derechos de los invididuos sometidos a su jurisdicción, dicha competencia la ejerce en tanto derivada de una obligación general que le viene impuesta por el Derecho Internacional y, por consiguiente, sometida a control a través de mecanismos internacionales. 205    

Desde la perspectiva del Derecho Internacional, el resultado de este proceso ha sido la adopción de normas sustantivas que enuncian derechos, algunas de las cuales, como el derecho a la vida o la prohibición de la tortura, han llegado a integrarse en el bloque cualificado de las normas de ius cogens. Junto a ellas, las normas procesales han definido mecanismos de control que ofrecen al particular protección frente al Estado en el plano internacional. Ambas categorías de normas (normas sustantivas + normas procesales) integran los denominados sistemas internacionales de protección de los derechos humanos, que pueden clasificarse en dos grandes bloques: • •

Los sistemas universales, que se desarrollan en el ámbito del sistema de las Naciones Unidas, especialmente la ONU. Los sistemas regionales, vinculados esencialmente con el Consejo de Europa, la Organización de Estados Americanos y la Unión Africana.

Los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos son autónomos respecto de los sistemas estatales. Sistemas internacionales de protección de los derechos humanos. Características •

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Sistemas de protección del individuo frente al Estado. o Los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos son sistemas de protección del individuo en sí mismo considerado, en su relación con el Estado y, en principio, tan sólo frente al Estado. Subsidiariedad. o Los sistemas internacionales son subsidiarios respecto de la protección de los derechos humanos a nivel interno y, por tanto, sólo operan tras la actuación de los sistemas internos. Vinculados a las OI. o Los sistemas internacionales de promoción y protección de los derechos humanos están íntimamente vinculados al fenómeno de las Organizaciones Internacionales, ya que surgen y se desarrollan siempre en el seno de una Organización Internacional que les ofrece soporte ideológico, institucional y material, y que garantiza la pervivencia y autonomía de cada uno de los sistemas. Doble bloque normativo. o Los sistemas internacionales de derechos humanos integran un doble bloque normativo dedicado, por un lado, a la codificación y definición de derechos fundamentales y, por otro, al establecimiento de estructuras internacionales de control del comportamiento estatal. Técnicas de control. o La protección de los derechos humanos se reconducen siempre a técnicas de control internacional cuyo objeto es el de valorar la adecuación del comportamiento de un determinado Estado a las obligaciones internacionales que le son exigibles. Actividades de protección y de promoción. o En los sistemas internacionales de protección de derechos humanos se produce una gran aproximación entre las actividades de protección en sentido estricto (control y supervisión del comportamiento estatal) y las actividades de promoción (desarrollo normativo, programas de servicios consultivos y asistencia técnica), de tal forma que, si bien es cierto que 206  

 

ambas categorías, promoción y protección, tienen una autonomía conceptual suficiente, en la práctica es frecuente encontrar técnicas de coordinación entre ambas categorías e incluso actividades que se sitúan en una zona gris. La protección de los derechos humanos en el ámbito universal: la acción de las Naciones Unidas Consideraciones generales. El Programa de derechos humanos de la ONU El Programa de Derechos Humanos de las Naciones Unidas se caracteriza por ser un programa progresivo, escasamente estructurado y abierto. Las distintas actividades que integran el programa son el fruto de una evolución dominada por el pragmatismo, que no se ha desarrollado conforme a un plan prefijado y que, por consiguiente, presentan en ocasiones incoherencias y lagunas. Al mismo tiempo, se trata de un programa abierto, que evoluciona al mismo compás de la propia Organización. El Programa de Derecho Humanos de las Naciones Unidas nace fruto de una evolución que parte de la Conferencia de San Francisco, donde se incluyeron en la Carta de la Organización de las Naciones Unidas dos tipos de normas referidas a los derechos humanos: las que contemplan la cuestión desde una perspectiva material vinculada con los propósitos de la Organización, y las que responden a un cáracter institucional, definiendo los órganos competentes en este ámbito. El proceso codificador El proceso codificador de los derechos humanos se inicia materialmente en 1946, al crear el Consejo Económico y Social (ECOSOC) la Comisión de Derechos Humanos y encomendarle la formulación de proposiciones, recomendaciones e informes relativos a derechos y libertades del hombre. Fruto de este mandato fue la adopción en 1948 de la Declaración Universal de Derechos humanos, que constituye la primera piedra de la Carta Internacional de Derechos Humanos en la que se define el régimen general de derechos humanos de la ONU. 1946 ECOSOC → COMISIÓN DH → 1948 DUDH → CIDH La Carta Internacional de Derechos Humanos La Carta Internacional de Derechos Humanos agrupa a los instrumentos que contemplan los derechos humanos en su globalidad, a saber: • • • •

La Declaración Universal de Derechos Humanos. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Los Protocolos Facultativos al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 207  

 

La Declaración Universal de Derechos Humanos La Declaración Universal de Derechos Humanos fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolución de 10 de diciembre de 1948. Está integrada por treinta artículos en los que se recogen de forma conjunta los derechos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales, poniendo así de manifiesto la indisociable interrelación existente entre el respeto y disfrute de una y otra categoría de derechos. La Declaración Universal adopta la forma de una mera Resolución de la Asamblea General, con falta de fuerza jurídica obligatoria globalmente considerada. Nos explicamos: la Declaración ha experimentado una evolución tendente a permitir una cierta oponibilidad de la misma a los Estados, especialmente por vía consuetudinaria y en el plano de los principios que subyacen en la misma, pero esta oponibilidad se refiere más a los derechos proclamados que a la Declaración misma. Es decir, existe la posibilidad de exigibilidad de un buen número de derechos contenidos en la Declaración (derecho a la vida, derecho a la integridad física, derecho a la libertad y a la seguridad, derecho a la tutela judicial efectiva…), pero no de todos los derechos, ni tampoco de la Declaración globalmente considerada. Sólo desde esta perspectiva limitada cabe concluir una cierta obligatoriedad de la Declaración Universal en el Derecho Internacional contemporáneo. No obstante, no puede olvidarse que la Declaración Universal de Derechos Humanos ha cumplido una función moralizadora básica, inspirando buena parte de los desarrollos normativos ulteriores en materia de derechos humanos, tanto a nivel internacional como interno. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Fueron aprobados por Resolución de la Asamblea General de 16 de diciembre de 1966. En España entraron en vigor en 1977. También son conocidos como Pactos de Nueva York. Los Pactos de Nueva York recogen la práctica totalidad de los derechos humanos enunciados en la Declaración Universal, desarrollándolos y dotándolos de unidad mediante la inclusión en ambos instrumentos de un art. 1º común que proclama la libre determinación de los pueblos como un derecho humano. Al margen de este artículo común, cada uno de los Pactos regula por separado una categoría de derechos: •

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El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. o Se ocupa de los derechos clásicos: derecho a la vida, a la integridad, la prohibición de la tortura, la libertad personal, la tutela judicial efectiva, las libertades de pensamiento, opinión, asociación y reunión, el derecho a la intimidad y a la vida familiar, a la personalidad jurídica o los derechos específicos de las minorías. Este Pacto ha sido completado por el Protocolo Facultativo Segundo destinado a abolir la pena de muerte, de 15 de diciembre de 1989, que entró en vigor en 1991. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 208  

 

o

Recoge el derecho al trabajo y a que el mismo se desarrolle en condiciones dignas, los derechos sindicales, el derecho a la seguridad social, a la protección de la familia, el derecho a un nivel de vida adecuado (incluyendo la alimentación, el vestido y la vivienda) y a la educación y la cultura.

La adopción de los dos Pactos constituye un cambio cualitativo en el tratamiento de los derechos humanos, ya que se trata de instrumentos convencionales que imponen obligaciones jurídicas directamente vinculantes para los Estados partes. No obstante, es importante diferenciar entre ambos Pactos en lo que se refiere al tipo de obligaciones impuestas: •

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El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos define obligaciones automáticas, asumiendo el Estado el deber de reconocimiento y garantía inmediata de los derechos enunciados en el mismo. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se concibe como un instrumento progresivo, que define derechos cuyo disfrute sólo se garantiza en un determinado horizonte, por lo que el Estado únicamente asume el compromiso de adoptar medidas especialmente económicas y técnicas hasta el maximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos en dicho Pacto.

Protocolos Facultativos. Normas específicas de control La Carta Internacional de Derechos Humanos no se integra únicamente por la Declaración Universal y por los Pactos, en tanto normas definidoras de derechos y libertades. Junto a ellas, la Comisión de Derechos Humanos defendió desde los inicios de sus trabajos la necesidad de elaborar normas específicas que establezcan mecanismos de control y supervisión internacional del comportamiento de los Estados, sin los que la proclamación de derechos perdería buena parte de su significado. Algunas de estas normas se contienen en el propio texto de los Pactos Internacionales y a ellas se añade el Protocolo Facultativo Primero al Pacto de Derechos Civiles y Políticos, que establece un sistema de peticiones individuales y forma igualmente parte de la Carta Internacional. Dicho Protocolo Facultativo se adoptó por la Asamblea General de 16 de diciembre de 1966, entrando en vigor en nuestro ordenamiento el 25 de abril de 1985. El sistema de control de la Carta Internacional de Derechos Humanos se ha visto completado con la adopción del Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 10 de diciembre de 2008, que aún no ha entrado en vigor. Otros instrumentos sobre derechos humanos Los instrumentos que se acaban de analizar contemplan al individuo de forma genérica y a los derechos humanos en su globalidad. Sin embargo, la ONU ha tomado igualmente conciencia de la necesidad de proceder a un tratamiento individualizado de determinados derechos y de otorgar una protección especial a determinadas categorías de personas. Por ello ha elaborado un número importante de Declaraciones y 209    

Convenciones que podemos calificar de “especializadas” que vienen a reforzar y a profundizar el sistema general. Dichos instrumentos se dedican a proteger al individuo respecto de determinadas formas de violación o a proteger a colectivos cuya situación les hace especialmente pasibles de padecer violaciones de derechos. En el grupo de instrumentos relativos a derechos concretos o a la protección contra las formas más graves de violación de los derechos humanos cabe destacar los siguientes: •

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Instrumentos dedicados a la protección del individuo. o Podemos citar los dedicados a la prevención y sanción del delito de genocidio; eliminación de todas las formas de discriminación racial; contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; los dedicados a la eliminación y condena de la esclavitud o prácticas análogas. Instrumentos dedicados a la protección de colectivos. o Dentro de este grupo ocupan un lugar destacado los referidos a los extranjeros, a las mujeres y a los niños. Mención del derecho al desarrollo. o El derecho al desarrollo se proclama en la Declaración sobre el derecho al desarrollo, aprobada por la Asamblea General el 4 de diciembre de 1986, donde se le define como “un derecho humano inalinenable en virtud del cual todo ser humano y todos los pueblos están facultados para participar en un desarrollo económico, social, cultural y político en que puedan realizarse plenamente todos los derechos humanos y libertades fundamentales, a contribuir a ese desarrollo y a disfrutar de él” (art. 1).

El especial tratamiento de las minorías y los pueblos indígenas En el marco del proceso de codificación merece una especial mención el tratamiento dado a los derechos de las minorías y los pueblos indígenas, dos categorías que irrumpen con fuerza en la CI de finales del siglo XX, planteando nuevas problemáticas que, de modo muy especial, se reflejan en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Órganos competentes De forma paralela al desarrollo del proceso codificador, la ONU ha ido definiendo una estructura orgánica encargada de desarrollar su Programa de Derechos Humanos. Se trata de una estructura compleja en la que han de diferenciarse dos categorías de órganos, a saber: los órganos creados en virtud de la Carta de las Naciones Unidas o de resoluciones que la desarrollan y los órganos creados en virtud de los tratados internacionales sobre derechos humanos auspiciados por la Organización. Órganos creados en virtud de la Carta Órganos principales •

La Asamblea General y el Consejo Económico y Social o La Carta de San Francisco asigna a estos órganos la responsabilidad principal en materia de derechos humanos. 210  

 

La Asamblea General es competente para discutir cualesquiera asuntos o cuestiones dentro de los límites de la Carta y para promover estudios y formular recomendaciones a fin de fomentar la cooperación internacional y ayudar a hacer efectivos los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión. o El Consejo Económico y Social (ECOSOC) tiene el mandato específico de hacer recomendaciones con el objeto de promover el respecto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos y la efectividad de tales derechos y libertades. La Carta de San Francisco prevé en su art. 68 que el ECOSOC establecerá comisiones para la promoción de los derechos humanos. Dicho precepto ha constituido la base para la creación de la Comisión de Derechos Humanos, órgano subsidiario del ECOSOC, que en junio de 2006 ha sido sustituida por el Consejo de Derechos Humanos. El Secretario General y el Consejo de Seguridad o El Secretario General se ha venido ocupando de la problemática de los derechos humanos en el marco de la expansión progresiva de su competencia y que desde la década de los ochenta ha desarrollado una interesante actividad en el ámbito de los procedimientos de control establecidos por la extinta Comisión de Derechos Humanos. o El Consejo de Seguridad, tras la desaparición del enfrentamiento del bipolarismo Este- Oeste, se ha ocupado cada vez con mayor frecuencia de los derechos humanos, lo que obliga a considerarlo ya como un órgano integrado dentro del Programa de la ONU. Tribunal Internacional de Justicia o No recibe un mandato específico en el ámbito de la protección de los derechos humanos, pero nada impide que en el ejercicio de sus competencias pueda pronunciarse sobre normas relativas a los mismos. Esta posibilidad se ha producido ya en el práctica tanto en el marco de la función contenciosa como en el de la función consultiva. o

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Otros órganos •

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La Comisión de Derechos Humanos o Es un órgano subsidiario del ECOSOC. Esta Comisión fue creada por dos Resoluciones del ECOSOC de 1946, como un órgano intergubernamental integrado por Estados miembros de las Naciones Unidas. A su vez, la Comisión creó un complejo entramado de órganos subsidiarios, entre los que cabe destacar la Subcomisión para la promoción y la protección de los derechos humanos. o La Comisión de Derechos Humanos ha actuado hasta 2006 como el principal órgano especializado de las Naciones Unidas en materia de derechos humanos. A partir de junio de 2006 ha sido sustituida por el Consejo de Derechos Humanos. El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los derechos humanos o Fue creado en 1993 mediante Resolución de la Asamblea General. De acuerdo con la citada resolución, el Alto Comisionado es el funcionario de la Organización que asume la responsabilidad principal en el ámbito de los derechos humanos. No obstante, no goza de autonomía plena, ya 211  

 

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que está integrado en la Secretaría de la ONU, con rango de Secretario General Adjunto y depende del Secretario General, que lo nombra. Por consiguiente, desempeñará sus funciones bajo la dirección y la autoridad del Secretario General. o El Alto Comisionado se configura como un órgano de representación y coordinación, que no viene a sustituir a órganos y procedimientos ya consolidados, sino a ofrecer coherencia y unidad a un programa disperso en distintas instancias. Esta función de coordinación se pone especialmente de relieve en su condición de Jefe de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. La Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos o Tiene su sede principal en Ginebra. Desarrolla funciones bajo la dirección del Alto Comisionado e integra a todo el personal de la Secretaría de las Naciones Unidas dedicado de forma específica al ámbito de los derechos humanos. o La Oficina es la dependencia encargada de prestar apoyo administrativo y técnico a los distintos órganos creados por la Organización en el marco del programa de derechos humanos y desde la misma se gestionan, impulsan y ejecutan las distintas actividades que se integran en el mencionado programa. La Oficina constituye el centro neurálgico de la ONU en materia de derechos humanos y con su creación se ha reforzado el papel que a esta materia corresponde en el sistema de las Naciones Unidas. Consejo de Derechos Humanos o El Consejo de Derechos Humanos se constituyó formalmente el 19 de junio de 2006, en base a la Resolución 60/251 de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Ha venido a sustituir a la Comisión de Derechos Humanos que había venido operando desde 1946. El nuevo Consejo se configura como el sucesor de la Comisión, pero con un cambio sustantivo, ya que no será un órgano subsidiario del ECOSOC, sino de la Asamblea General. o El nuevo Consejo viene a sustituir a todos los órganos específicos cuya creación se derivaba de la Carta, a saber: la Comisión de Derechos Humanos y la Subcomisión para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos. No obstante, la creación del Consejo no puede entenderse como una medida de tabla rasa respecto del programa de derechos humanos de las Naciones Unidas. Al contrario, la continuidad del programa se asegura por la configuración del Consejo como el sucesor de la Comisión de Derechos Humanos. o El mandato del nuevo Consejo de Derechos Humanos está definido en términos muy amplios. Será responsable de promover el respeto universal de la protección de todos los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas, sin distinción de ningún tipo y de una manera justa y equitativa. Deberá ocuparse también de las situaciones en que se violen los derechos humanos, incluidas las violaciones graves y sistemáticas y hacer recomendaciones al respecto. Este mandato general se concreta en determinadas funciones específicas.

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Órganos convencionales La principal manifestación de los órganos de base convencional es el Comité de Derechos Humanos creado por el Pacto de Derechos Civiles y Políticos. Junto a este Comité, hasta la fecha se han constituido igualmente los siguientes: • • • • • • •

El Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial. El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. El Comité contra la Tortura. El Comité de los Derechos del Niño. El Comité para la protección de todos los Trabajadores Migrantes y de sus Familias. El Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad.

Aunque cada uno de estos Comités tienen una composición y unas competencias propias que los diferencian entre sí, todos ellos responden a unas características comunes. Los procedimientos de control. La actividad protectora La función de control se realiza en el seno de la Organización de las Naciones Unidas a través de dos tipos de procedimientos: los mecanismos convencionales y extraconvencionales. Mecanismos convencionales Se han establecido sobre la base de tratados internacionales ad hoc y, por consiguiente, no obligan más que a aquellos Estados que voluntariamente hayan prestado el consentimiento respecto de cada tratado en concreto. Aunque el modelo típico lo constituyen los sistemas de control previstos en los dos Pactos Internacionales de Derechos Humanos y en el Protocolo Facultativo Primero al Pacto de Derechos Civiles y Políticos, existen tantos sistemas de control como instrumentos convencionales y en cada uno de ellos la fiscalización es ejercida por el Comité correspondiente a que nos hemos referido. Pacto de Derechos Civiles y Políticos Este Pacto crea un Comité de Derechos Humanos, integrado por dieciocho miembros que son elegidos y desempeñan sus funciones a título personal en calidad de expertos. El mandato de cada miembro del Comité dura cuatro años y se renueva por mitades para garantizar la continuidad de sus trabajos. El Comité de Derechos Humanos es el órgano con máxima competencia para interpretar el alcance y significado del Pacto y de sus Protocolos Facultativos. Dentro de la actividad de control y supervisión del Comité de Derechos Humanos es preciso diferenciar tres tipos de procedimientos: 1. Procedimiento de informes periódicos 213    

El Pacto impone a los Estados la obligación genérica de presentar informes sobre las disposiciones que hayan adoptado relativas a los derechos reconocidos en el Pacto. 2. Procedimiento de denuncias intergubernamentales o Este procedimiento permite al Comité entender de una denuncia presentada por un Estado parte contra otro Estado parte referida a una presunta violación por este último de las obligaciones que le impone el Pacto. o En cualquier caso, lo complejo del sistema y la reticencia de los Estados a actuar como acusadores en un procedimiento en el que pueden llegar a ser acusados, ha determinado la inutilidad de este segundo tipo de procedimiento, de tal forma que el Comité no ha intervenido nunca hasta la fecha por aplicación del mismo. 3. Procedimiento de denuncias o comunicaciones individuales o Este procedimiento está establecido en el Protocolo Facultativo Primero. Se aplica únicamente a aquellos Estados que han ratificado tanto el Pacto como el Protocolo Facultativo. o En virtud de este procedimiento cualquier individuo puede denunciar ante el Comité de Derechos Humanos una presunta violación de alguno de los derechos humanos reconocidos por el Pacto. La denuncia puede ser presentada por cualquier individuo sometido a la jurisdicción de un Estado parte, sin necesidad de que sea nacional del mismo, con la única limitación de que debe presentarla la víctima de la violación o una persona que la represente, no admitiéndose por tanto la denuncia de terceros. o La denuncia ha de reunir una serie de requisitos para que el Comité pueda declararla admisible, en particular las siguientes: § No ser anónima. § No ser contraria a los principios del Pacto ni de las Naciones Unidas. § No estar manifiestamente mal fundada. § No haber sido sometida con anterioridad a otro sistema internacional de control en materia de derechos humanos. § De manera muy especial, que la misma se interponga tras haber agotado los recursos internos existentes en el ordenamiento del Estado infractor para garantizar la restitución del derecho presuntamente violado. o

Procedimiento No se establece un plazo determinado para la presentación de la denuncia. Tras la recepción de la comunicación el Comité ha de dar traslado de la misma al Estado interesado, que podrá formular las observaciones y objeciones que estime pertinentes. Tales informaciones, así como las que le proporcione por escrito el individuo, constituyen la base del procedimiento que posteriormente se desarrolla ante el Comité, que tiene lugar siempre en forma confidencial. El Reglamento del Comité le autoriza a solicitar al Estado denunciado que adopte medidas provisionales para evitar un daño irreparable a la víctima de la violación 214    

alegada. Estas medidas de naturaleza cautelar, que no prejuzgan el pronunciamiento final sobre el fondo del asunto, han sido utilizadas en escasas ocasiones. El examen del asunto finaliza con una decisión del Comité en la que se pronuncia sobre la violación denunciada, pudiendo igualmente formular sus observaciones al Estado interesado y al particular. A pesar del cáracter confidencial del procedimiento, el Comité ha de incluir en su informe anual a la Asamblea General un resumen de sus decisiones sobre casos individuales. Igualmente, a pesar de no estar previsto en el Protocolo, el Comité hace públicas todas sus decisiones en las que se pronuncia sobre el fondo. En la misma línea, el Comité decidió en su 39º período de sesiones (1990) que los Estados que hayan ratificado el Protocolo Facultativo, deberán incluir en los informes periódicos a que antes se ha hecho referencia una sección sobre la forma en que han dado cumplimiento a las decisiones del Comité que les afecten. El sistema de las denuncias individuales, denominadas eufemísticamente “comunicaciones”, es el mecanismo de control más perfeccionado de los establecidos en relación con el Pacto de Derechos Civiles y Políticos y el que otorga un mayor grado de protección al particular. Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Este Pacto no crea ningún órgano ad hoc de control, asignando al ECOSOC las funciones de su supervisión previstas en el mismo. El ECOSOC empleó distintas fórmulas para cumplir tales funciones, hasta que mediante la Resolución 1985/17, crea el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC), a fin de establecer un órgano paralelo al Comité de Derechos Humanos. El paralelismo entre el Comité de Derechos Humanos y el Comité DESC se extiende al número de miembros y a la duración del mandato, pero entre ambos existe una diferencia sustancial, al ser el Comité DESC un órgano subsidiario del ECOSOC y no un órgano convencional en sentido estricto. Mecanismos extraconvencionales Frente a los procedimientos convencionales, basados en un tratado ad hoc y en el consentimiento expreso de los Estados, los procedimientos extraconvencionales se basan en los poderes generales que la Carta de las Naciones Unidas atribuye a la Organización en materia de derechos humanos. Su fundamento normativo no es otro que la Carta y las resoluciones que la desarrollan y son el resultado directo de la evolución de la práctica de la ONU en esta materia, en particular de su Comisión de Derechos Humanos, ya que es en este órgano donde se desarrollaron los mecanismos de control extraconvencionales a partir de 1967. Ello introduce un cambio sustantivo respecto de los mecanismos convencionales, ya que el órgano básico de control es un órgano intergubernamental, político, y no un órgano técnico como lo son los Comités estudiados. Dentro de este grupo debemos diferenciar tres tipos de procedimiento: 215    

1. Procedimiento de denuncia o El procedimiento de denuncia constituye una forma de tratamiento de las comunicaciones sobre violaciones de derechos humanos que se inicia en 1971 y tiene como finalidad abordar cuadros persistentes de violaciones manifiestas y fehacientemente probadas de todos los derechos humanos y de todas las libertades fundamentales que se produzcan en cualquier parte del mundo y en cualquier circunstancia. o Conforme a la nueva reglamentación introducida por la Res. 5/1 del Consejo de Derechos Humanos, las comunicaciones pueden ser presentadas por cualquier persona o grupo que se considere víctima de una violación de derechos humanos, o por cualquier persona o grupo, incluidas las ONG, que aún no siendo víctimas, sostengan que tienen un conocimiento directo de la violación o que, aún habiéndolo tenido de segunda mano, tienen pruebas suficientes. o El procedimiento de denuncia se caracteriza por su confidencialidad, que afecta tanto a las comunicaciones presentadas como a los debates de los órganos competentes y a las decisiones adoptadas por el Consejo, no siendo de conocimiento público más que el nombre de los Estados que son estudiados en el marco de este procedimiento. Ello se ha traducido en la práctica en una deformación de este procedimiento, que ha sido utilizado frecuentemente por los Estados con la simple finalidad de eludir un procedimiento público que, como tal, es necesariamente más eficaz. Esta circunstancia, unida a su falta de eficacia protectora para el particular, tuvo como consecuencia inmediata una pérdida de interés por este mecanismo, tanto por parte de los usuarios del sistema como por parte de la propia Comisión que desplazó su práctica progresivamente hacia los procedimientos públicos especiales. 2. Procedimientos especiales o Esos procedimietnos se caracterizan esencialmente por ser públicos y por que pueden establecerse y desarrollarse sin necesidad del consentimiento del Estado interesado. A pesar de que los procedimientos públicos especiales presentan, por su propia naturaleza y origen, algunas diferencias de un supuesto a otro, el análisis de la práctica de la Comisión permite identificar una serie de rasgos comunes a todos ellos: § Dichos procedimientos tan sólo pueden establecerse cuando existan indicios de la existencia de una situación global de violación de derechos humanos. Dicha situación puede definirse en un territorio determinado o bien a escala mundial respecto de un tipo de derecho o bajo una forma de violación. Por consiguiente, el objeto del control es la situación y no los supuestos individualizados de violación, por lo que no cabe dar respuesta a denuncias concretas, con la única excepción del procedimiento sobre detenciones arbitrarias y de las acciones urgentes. § El control se realiza sobre la base de una investigación ad hoc realizada por un órgano que se crea al efecto y que han recibido diversas denominaciones. La principal característica de estos órganos es que actúan a títulos de expertos. Estos órganos tienen como principal función la determinación y evaluación de los hechos que definen una situación, a partir de toda la información 216    

a su disposición, incluida la obtenida en las eventuales visitas al territorio investigado. Este grupo de expertos debe elaborar un informe sobre la situación investigada en el que se formulan las oportunas conclusiones y recomendaciones dirigidas al Consejo de Derechos Humanos, que es el órgano encargado de realizar la actividad de control en sentido estricto. § La eficacia del sistema radica en la presión que puede ejercerse, en forma individual o colectiva, sobre el Estado investigado. Ello atribuye un papel central a la publicidad, que se extiende tanto a los informes como a los debates y a las resoluciones adoptadas por la Comisión. Dicha publicidad, que posibilita la presión internacional ulterior, se convierte de esta forma en la garantía irrenunciable del sistema. 3. Procedimiento del “examen periódico universal” o Este mecanismo está inspirado en el sistema de informes periódicos gubernamentales diseñado en algunos tratados de derechos humanos, entre los que destaca el sistema de Pacto de Derechos Civiles y Políticos. o El nuevo sistema se aplica a todos los Estados miembros de las Naciones Unidas, que deberán presentar informes periódicos sobre el cumplimiento y las dificultades que encuentran en la aplicación de las normas de derechos humanos y de Derecho Internacional Humanitario que le sean aplicables. España se someterá por primera vez al examen periódico universal en esta anualidad de 2010. Los Tribunales Penales Internacionales En los años noventa del pasado siglo han hecho su aparición los tribunales penales internacionales como un nuevo instrumento de protección indirecta de los derechos humanos. Estos tribunales surgen originariamente como respuesta del Consejo de Seguridad a graves situaciones de quiebra de la paz y la seguridad internacionales y tienen por objeto garantizar el respeto de las normas de Derecho Internacional Humanitario y de otros instrumentos internacionales que tipifican crímenes contra la humanidad. Su jurisdicción se extiende a los individuos que se reputen autores de dichas violaciones, que podrán ser objeto de una sanción internacional. Los dos primeros tribunales penales internacionales se insertan en el sistema de las Naciones Unidas, ya que han sido creados por el Consejo de Seguridad. Son los siguientes: • •

Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia (1993). Tribunal Penal Internacional para Ruanda (1994).

Con posterioridad, por impulso del Consejo de Seguridad, se han creado los siguientes tribunales: • •

Tribunal para Sierra Leona (2000). Tribunal para Camboya. 217  

 

Los tribunales anteriores son tribunales ad hoc, creados para una situación concreta. Frente a ellos se ha creado la Corte Penal Internacional como tribunal de carácter permanente. Ad hoc es una locución latina que significa literalmente “para esto”. Generalmente se refiere a una solución elaborada específicamente para un problema o fin preciso y, por tanto, no es generalizable ni utilizable para otros propósitos. Se usa pues para referirse a algo que es adecuado sólo para un determinado fin. En sentido amplio, ad hoc puede traducirse como “específico” o “específicamente”. 23. La protección internacional de los Derechos Humanos (II) Contenidos 1. 1 Regionalismo y derechos humanos 2. 2 La protección de los derechos humanos en el ámbito europeo 1. 2.1 La protección de los derechos humanos en el Consejo de Europa 1. 2.1.1 El proceso codificador 2. 2.1.2 El mecanismo de protección del Convenio Europeo de Derechos Humanos 3. 2.1.3 Sistema de protección. Requisitos de admisibilidad de una demanda ante el TEDH 4. 2.1.4 El mecanismo de protección de la Carta Social Europea 5. 2.1.5 El Comisario para los Derechos Humanos del Consejo de Europa 2. 2.2 La protección de los derechos humanos en la Unión Europea 3. 3 La protección de los derechos humanos en el sistema interamericano 4. 4 La protección de los derechos humanos en África Regionalismo y derechos humanos Uno de los sectores del Derecho Internacional contemporáneo donde el fenómeno del regionalismo tiene una presencia más acusada es en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Esto es debido en gran parte a la estrecha conexión de los derechos humanos con el fenómeno de las Organizaciones Internacionales. Así, junto a los sistemas universales de control, han hecho su aparición importantes sistemas regionales de protección de los derechos humanos que se desarrollan como regla en el seno de las grandes Organizaciones regionales de fines generales. En nuestro estudio nos centraremos en las tres regiones en que los sistemas de protección de los derechos humanos han alcanzado un mayor desarrollo: Europa, América y África. Los sistemas regionales que vamos a analizar presentan los siguientes rasgos comunes: • •

Surgen siempre en conexión con una Organización regional. Están llamados a operar entre un conjunto de Estados que, perteneciendo a una misma área geográfica, presentan importantes similitudes en sus sistemas políticos, económicos y sociales, así como en sus respectivos sistemas jurídicos 218  

 

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internos. Estas características facilitan tanto la definición de derechos como el establecimiento de mecanismos de control generalmente aceptados por los Estados. Mayor juridificación y tecnificación de los sistemas regionales, tanto de los instrumentos jurídicos que les sirven de base como de los mecanismos de control que se definen en los mismos. Así, es en el ámbito regional donde se ha establecido la fórmula de los tribunales internacionales de derechos humanos, representados en el Tribunal Europeo, Corte Interamericana de Derechos Humanos y Corte Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos.

Los sistemas regionales son plenamente autónomos de los sistemas universales, respecto de los que no se establece ninguna regla de subordinación ni de primacía. Por el contrario, en el caso de que una presunta violación de derechos humanos hubiese sido cometida por un Estado que está sometido tanto a un sistema universal de control como a un sistema regional, la protección internacional podría realizarse a través de cualquiera de estos sistemas, correspondiendo, en principio, al particular interesado la elección de aquel que considere más adecuado a la defensa de sus derechos. Esta libertad de elección tan sólo encuentra un límite vinculado con las excepciones de litispendencia y cosa juzgada, a saber: cuando un asunto haya sido sometido a un mecanismo de control (universal o regional) o resuelto por el mismo, no podrá ser nuevamente sometido con el mismo objeto y por los mismos sujetos a otro sistema similar establecido en un ámbito distinto (universal o regional). Así pues, los sistemas universales y regionales de protección de los derechos humanos se relacionan entre sí conforme a un modelo de autonomía e independencia que exige para cada caso la intervención exclusiva de un solo mecanismo regional o universal. Sólo cuando se introduzcan nuevos elementos fácticos o se someta el asunto a un mecanismo de control distinto en su naturaleza al que resolvió en primer lugar resultará posible instar la intervención de un segundo órgano internacional de control, pudiéndose producir en tal caso la actuación acumulativa de un sistema universal y un sistema regional. A pesar de los caracteres comunes que se acaban de señalar, cada uno de los sistemas regionales de protección de los derechos humanos presenta importantes rasgos distintivos que le diferencian de los restantes y definen su especificidad y autonomía. La protección de los derechos humanos en el ámbito europeo La protección de los derechos humanos en el Consejo de Europa La propia creación del Consejo de Europa se encuentra en íntima relación con la protección de un conjunto de valores entre los que ocupa un lugar central la democracia y la garantía de los derechos humanos. El Consejo de Europa ha desarrollado una importante función codificadora y de protección, pudiéndose afirmar que la defensa de los derechos humanos constituye en la actualidad una de las actividades centrales de esta Organización.

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El proceso codificador Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Convenio de Roma) derechos civiles y políticos El instrumento más emblemático del sistema europeo es el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, adoptado en Roma el 4 de noviembre de 1950, que entró en vigor el 3 de septiembre de 1953. España lo ratificó por instrumento de 26 de septiembre de 1979, entrando en vigor para nuestro país el 4 de octubre del mismo año. El Convenio Europeo ha sido el primer texto convencional adoptado en materia de derechos humanos. Retoma los derechos y principios contenidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, imponiendo obligaciones concretas a los Estados. Al mismo tiempo, establece un sistema de control en el que se incluye la posibilidad de que los particulares presenten denuncias individuales contra el Estado, lo que permite hablar del reconocimiento de auténticos derechos subjetivos a favor del particular, que se corresponden con obligaciones estatales automáticamente exigibles en el plano internacional. Por lo que se refiere a los derechos protegidos, el Convenio Europeo incluye exclusivamente derechos civiles y políticos. Junto al derecho a la vida y la integridad personal, se reconocen los dererechos a la libertad y la seguridad; el derecho a un juicio justo; el derecho a la vida privada y familiar; el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio; libertad de pensamiento, conciencia y religión; libertad de expresión, manifestación y asociación y el derecho a contraer matrimonio y constituir una familia. Los anteriores derechos sustantivos se ven completados con dos derechos de orden adjetivo que se conciben como garantías globales del sistema, a saber: el principio de no discriminación en el disfrute de los derechos y el derecho a poder interponer un recurso ante la jurisdicción nacional para defender cualquiera de los derechos reconocidos. El Convenio Europeo ha sido completado con catorce Protocolos adicionales adoptados entre 1952 y 2004. A través de ellos se ha llevado a cabo: • •

Una modificación del sistema de protección (Protocolos 2, 3, 5, 8, 9, 10, 11 y 14), o una ampliación de los derechos protegidos (Protocolos 1, 4, 6, 7, 12 y 13).

Todos los Protocolos han entrado en vigor, salvo los número 10 y 14. Protocolos adicionales relativos al sistema de protección Las modificaciones introducidas por los mismos se han ido incorporando paulatinamente al texto del Convenio, habiendo sido finalmente sustituidas por el nuevo mecanismo procesal establecido por el Protocolo núm. 11. España ratificó en su día todos los Protocolos adicionales de naturaleza procesal a excepción del Protocolo núm. 9 y del Protocolo núm. 10. 220    

Protocolos adicionales que amplían el número de derechos reconocidos A través de esta técnica se han proclamado el derecho a la propiedad privada; a la instrucción y a la celebración de elecciones libres; el derecho a la libre circulación y residencia dentro del país del que se es nacional; a no ser expulsado y a salir y entrar libremente en el mismo; la prohibición de expulsiones masivas de extranjeros y el derecho de los extranjeros a no ser expulsados del país en que residen regularmente salvo con las debidas garantías reconocidas en el Protocolo; la abolición de la pena de muerte; la prohibición de la prisión por deudas; el derecho a un recurso en todo proceso penal; el derecho a la aplicación del principio non bis in idem en todo proceso penal; el derecho a una indemnización en caso de error judicial y el derecho a la igualdad de los cónyuges en las relaciones maritales y paterno-filiales. Por su parte, el Protocolo núm. 12 establece un sistema de prohibición general de la discriminación y el Protocolo número 13 proclama la abolición de la pena de muerte en toda circunstancia. Los derechos reconocidos en el Convenio y sus Protocolos obligan automáticamente a los Estados, que tan sólo pueden introducir límites al alcance de los mismos en la forma en que lo autoriza el propio Convenio. Carta Social Europea (Carta de Turín): derechos económicos, sociales y culturales La gran laguna dejada por el Convenio Europeo es la protección de los derechos económicos, sociales y culturales, que ha sido subsanada por la adopción el 18 de octubre de 1961 de la Carta Social Europea, también conocida como Carta de Turín, que entró en vigor el 26 de febrero de 1965. España ratificó la Carta mediante instrumento de 6 de mayo de 1980, entrando en vigor para nuestro país el 5 de junio del mismo año. Aunque ya el Convenio de Roma había proclamado algunos derechos económicos y sociales, lo hace de modo puntual y sin vincularlos con unos principios generales de política social. Por el contrario, la Carta Social Europea enumera de forma global un conjunto de principios y derechos que han de ser tomados en consideración por los Estados partes en la definición de sus respectivas políticas económicas y sociales. Los derechos reconocidos pueden agruparse en tres bloques: 1. El derecho al trabajo y otros derechos reconocidos al individuo en cuanto trabajador, tales como condiciones equitativas de trabajo, una remuneración igualmente equitativa, seguridad e higiene, los derechos sindicales y a la negociación colectiva, la orientación y formación profesional y la protección de ciertas categorías de trabajadores como las mujeres y los niños. 2. Los derechos sociales al margen de la relación laboral: salud, seguridad social, asistencia social y médica, beneficios derivados de los servicios sociales, protección de la familia, de la madre, de los niños y de las personas discapacitadas. 3. Los derechos de los trabajadores migrantes. Los derechos protegidos han sido ampliados por el Protocolo adicional adoptado el 5 de mayo de 1988, que entró en vigor para nuestro país en 2000. En el Protocolo adicional se reconocen el derecho a la protección social en la vejez y ciertos derechos que se han de desarrollar en la esfera laboral tales como la igualdad de oportunidades y la no discriminación por razón del sexo, el derecho de información y consulta de los 221    

trabajadores en el seno de la empresa y el derecho a la participación en la fijación y mejora de las condiciones de trabajo y del medio laboral. Contrariamente a lo que sucede en el Convenio de Roma, los derechos reconocidos tanto en la Carta Social Europea como en su Protocolo Adicional no son exigibles en su totalidad a los Estados partes. Al contrario, en ambos casos los Estados pueden establecer un régimen jurídico a la carta, eligiendo tan sólo algunos de los derechos enunciados, con unos reducidos límites establecidos por la Carta Social que obliga en todo caso a reconocer los siguientes derechos: derecho al trabajo, derechos sindicales, derecho a la negociación colectiva, derecho a la seguridad social, a la asistencia social y médica, derecho a la protección de la familia y el derecho de los trabajadores migrantes y de sus familias a protección. Si el Convenio de Roma y la Carta Social Europea definen el régimen general de protección en el Consejo de Europa, con posterioridad se han adoptado en su seno otros instrumentos de alcance sectorial. Entre ellos es preciso destacar el Convenio Europeo para la prevención de la tortura y de las penas o tratos inhumanos o degradantes, adoptado en 1987, que entró en vigor en nuestro país en 1989. El citado Convenio ha creado un Comité cuya función básica consiste en la realización de visitas a los centros de detención y encarcelamiento de los Estados partes, a fin de evaluar el respeto en los mismos de la prohibición de la tortura y otras penas o tratos inhumanos o degradantes. El mecanismo de protección del Convenio Europeo de Derechos Humanos Órganos y procedimiento El mecanismo de protección del Convenio Europeo ha experimentado un interesante proceso de cambio, que ha culminado con la entrada en vigor del Protocolo adicional núm. 11, el 1 de noviembre de 1998. Este proceso ha girado en torno a dos ejes: La potenciación del modelo judicial y, por tanto, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos frente a los restantes órganos (frente a la Comisión Europea de Derechos Humanos y al Comité de Ministros). El progresivo acceso directo del particular al órgano judicial. Frente al anterior modelo, el Protocolo núm. 11 modificó sensiblemente el sistema de protección: En el nuevo mecanismo la Comisión desaparece y todas las funciones de instrucción y enjuiciamiento le van a corresponder al nuevo Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El Comité de Ministros pierde todas las competencias decisorias, no correspondiéndole más que una función general de supervisión de la forma en que el Estado afectado ejecuta la sentencia dictada por el TEDH. La competencia jurisdiccional del nuevo Tribunal es automática y le viene asignada por el Convenio en la forma en que ha sido enmendado por el Protocolo núm. 11.

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Se reconoce al particular legitimación activa para presentar una demanda ante el Tribunal, que se configura como único órgano de control del sistema. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos El Tribunal Europeo de Derechos Humanos es un órgano jurisdiccional de carácter permanente integrado por jueces que desempeñan sus funciones a tiempo completo y de forma exclusiva, sin que puedan compatibilizar dichas funciones con ninguna otra actividad profesional, retribuida o no. El número de jueces es variable, siendo en todo momento igual al de los Estados partes (47 en la actualidad). Los jueces son elegidos por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa de entre una terna presentada por cada Estado parte y tienen un mandato de seis años. El Tribunal tiene competencia para ejercer tanto una función contenciosa como consultiva, siempre en relación con el Convenio de Roma de 1950 y sus Protocolos adicionales: Función consultiva. Será ejercida a instancia del Comité de Ministros del Consejo de Europa y puede afectar a cualesquiera cuestiones jurídicas relativas a la interpretación del Convenio y sus Protocolos, con el único límite de que no se trate de una cuestión que pudiera ser sometida al Tribunal en vía contenciosa y sobre la que, por tanto, pudiera recaer sentencia obligatoria para los Estados afectados. Función contenciosa. A través de esta función el TEDH puede conocer de cualquier demanda que le sea presentada por un particular o por un Estado: •

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En el caso de las demandas individuales el objeto de la misma habrá de ser necesariamente una presunta violación de cualquiera de los derechos reconocidos en el Convenio o en sus Protocolos adicionales. A través de las demandas interestatales podrá someterse a consideración del Tribunal cualquier incumplimiento de lo previsto en el Convenio o en sus Protocolos que sea imputable a un Estado parte, lo que se traduce en una competencia sustantiva más amplia que la prevista para las demandas individuales.

El Tribunal desempeña sus funciones en Pleno, Salas y a través de Comités, definiéndose en el Convenio un complejo sistema de organización. Se atribuye preferencia a los Comités y a las Salas frente al Pleno. El complejo sistema orgánico se ve completado por un Secretario designado por el propio Tribunal, que asume las funciones propias de la oficina judicial. Igualmente el Tribunal, en el desempeño de sus funciones, está asistido por letrados, a los que el Convenio denomina “refrendarios”. Sistema de protección. Requisitos de admisibilidad de una demanda ante el TEDH La actividad principal del sistema de protección se desarrollará a través de las denuncias individuales. El proceso se inicia siempre a instancia de parte, pudiendo presentar la demanda cualquier persona física, organización no gubernamental o grupos de particulares que se considere víctima de una violación de un derecho reconocido en el Convenio o en uno de sus Protocolos adicionales y que sea imputable a un Estado Parte. La demanda ha de reunir una serie de requisitos que, en caso de no cumplirse, pueden 223    

determinar la declaración de inadmisibilidad de la misma. Los requisitos en cuestión son los mismos exigidos en su día respecto de las denuncias presentadas ante la Comisión Europea de Derechos Humanos, a saber: • • • • • •

No ser anónima. Haberse presentado tras el agotamiento de los recursos internos disposibles en el ordenamiento del Estado demandado. Presentarse en el plazo máximo de seis meses desde que recaiga la última resolución que pone fin al procedimiento interno. No haber sido sometida ya en idénticos términos ante el TEDH o ante otro órgano internacional de solución de controversias. No ser incompatible con las disposiciones del Convenio o sus Protocolos. No ser manifiestamente mal fundada o abusiva.

Tras la declaración de admisibilidad el Tribunal puede ponerse a disposición de las partes para llegar a un acuerdo amistoso que siempre habrá de basarse en el respeto de los derechos humanos. En caso contrario, se iniciará el procedimiento contencioso en sentido estricto, que tiene por objeto la constatación de la presunta violación de alguno de los derechos reconocidos en el Convenio o en los Protocolos adicionales. A lo largo del mismo se garantiza la igualdad de armas entre el Estado demandado y el particular demandante, al que se reconoce un amplio ius standi ante el Tribunal. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos puede dictar sentencias condenatorias del Estado y sentencias en las que reconoce al particular el derecho a una reparación equitativa. Dichas sentencias dictadas en primera instancia, pueden ser objeto de recurso ante el propio Tribunal, con carácter extraordinario, en el plazo improrrogable de tres meses. Transcurrido dicho plazo adquieren el carácter de definitivas, obligan a los Estados y deben ser ejecutadas por los mismos, para lo que gozan de un amplio margen de discrecionalidad. En todo caso, el Comité de Ministros ejercerá la función de supervisión sobre la forma en que los Estados ejecutan dichas sentencias. El mecanismo de protección de la Carta Social Europea Órganos y procedimiento El sistema de control previsto en la Carta se limita al estudio de informes gubernamentales. Estos informes han de ser presentados cada dos años por los Estados partes, con indicación de las medidas adoptadas en sus respectivos ordenamientos internos para dar cumplimiento a las obligaciones derivadas de la Carta. Los informes en cuestión son evaluados en un procedimiento que se divide en tres fases y en el que intervienen sucesivamente cuatro órganos. El Comité puede dirigir recomendaciones individualizadas a cada Estado, pero no puede condenarle por una presunta violación ni imponerle pautas obligatorias de comportamiento.

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El Comisario para los Derechos Humanos del Consejo de Europa El Comisario para los Derechos Humanos es un órgano propio del Consejo de Europa, nombrado por la Asamblea parlamentaria por elección de entre una terna propuesta por el Comité de Ministros. Se trata de una “instancia no judicial” cuyas funciones no pueden confundirse ni solaparse con las de otros órganos ya existentes en el sistema europeo de derechos humanos. En especial, no puede recibir quejas individuales. La función del Comisario es la de fomentar la educación, la sensibilización y el respecto en lo concerniente a los derechos humanos. Puede fomentar e impulsar el interés por los derechos humanos en el interior de los Estados, facilitar asesoramiento e información en la materia, identificar insuficiencias en el derecho y la práctica de los Estados miembros, responder a peticiones que le sean formuladas por el Comité de Ministros o la Asamblea Parlamentaria y cooperar con otras instituciones internacionales encargadas de la promoción y protección de los derechos humanos. Para dar cumplimiento a este mandato puede entrar en contacto directo con los gobiernos de los Estados miembros, realizar visitas a dichos Estados y emitir recomendaciones, opiniones e informes. Su actividad ha de recogerse, en todo caso, en el informe anual que presenta al Comité de Ministros y a la Asamblea Parlamentaria. La protección de los derechos humanos en la Unión Europea El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha puesto en marcha desde 1969 un eficaz sistema de protección de los derechos humanos de base pretoriana que se ha mantenido hasta nuestros días. El Tribunal no protege los derechos humanos de forma aislada, sino cuando se produce una conexión comunitaria, es decir, cuando en el proceso de interpretación o aplicación de una norma comunitaria se suscita una cuestión que afecta al disfrute de derechos humanos fundamentales. A través de esta fórmula, y aplicando principios generales del Derecho, el Tribunal de Justicia viene ejerciendo una función protectora respecto de derechos que no están expresamente reconocidos en el ordenamiento comunitario, pero que son identificados a través de las tradiciones constitucionales de los Estados miembros, el Convenio Europeo de Derechos Humanos y otros Convenios internacionales de derechos humanos ratificados por aquéllos. La aproximación a los derechos humanos comenzó a cambiar tras la intensificación política del proceso de integración, que culmina en la formalización de la Unión Europea. Así, frente al silencio anterior, el Acta Única Europea de 1986 contiene ya en su preámbulo referencias a la protección de los derechos humanos como fundamento ideológico del sistema de integración. No obstante, ha sido el Tratado de la Unión Europea de 1992 el instrumento que constitucionaliza el respeto a los derechos humanos como fundamento de la Unión. El Tratado de Amsterdam (1997) viene a reforzar el papel de fundamento ideológico que corresponde a los derechos fundamentales en el seno de la Unión. Este Tratado concibe el respeto de los derechos humanos como condición indispensable que ha de cumplir cualquier candidato a incorporarse a la Unión y define un sistema de suspensión de los derechos de los Estados miembros en caso de que violen los derechos fundamentales.

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En este ámbito es fundamental la adopción de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, que fue solemnemente proclamada en diciembre de 2000 y que, a pesar de carecer de carácter vinculante, tiene un significado político y jurídico que no puede ser negado. En el Tratado de la UE, modificado por el Tratado de Lisboa, se sigue manteniendo el lugar central atribuido a los derechos fundamentales como valores en los que se fundamenta la Unión. Además, atribuye valor jurídico vinculante, aunque sin incluirla expresamente en el Tratado, a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. La protección de los derechos humanos en el sistema interamericano Materia excluida de examen. La protección de los derechos humanos en África Materia excluida de examen. 24. El Derecho Internacional Económico Contenidos 1. 1 Cooperación al desarrollo y comercio internacional 1. 1.1 Derecho internacional económico 1. 1.1.1 Concepto de derecho internacional económico 2. 1.1.2 Contenido del derecho internacional económico 3. 1.1.3 Derecho internacional del desarrollo 2. 1.2 Sistema de las NU en las esferas económicas y sociales 1. 1.2.1 La solución de problemas internacionales de carácter económico como propósito y función de las NU. El sistema establecido en la Carta 2. 1.2.2 La evolución del sistema de las NU. La cooperación internacional para el desarrollo 3. 1.3 La identificación a nivel internacional de los problemas y las causas del subdesarrollo 2. 2 La protección internacional del medio ambiente Cooperación al desarrollo y comercio internacional Derecho internacional económico Concepto de derecho internacional económico Partiendo de una concepción amplia, por Derecho Internacional Económico se entiende el derecho que rige el orden económico internacional. Esta definición genérica requiere una mayor precisión: 226    

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El término “económico internacional” hace referencia fundamentalmente a dos tipos de procesos: la producción de bienes y su intercambio, cuando los distintos elementos que intervienen en estos procesos trascienden las fronteras de un Estado. Las normas que rigen este tipo de relaciones pueden provenir de distintos ordenamientos jurídicos, tanto de Derecho internacional público, como de Derecho internacional privado, o derecho interno de los Estados.

Desde una noción más restringida, el Derecho Internacional Económico consiste en limitar su contenido normativo sólo al Derecho Internacional Público. En este sentido se pronuncia Pons Rafols, para quien “el Derecho Internacional Económico no es más que una parte, ciertamente importante, de la disciplina del Derecho Internacional Público en conjunto”. Contenido del derecho internacional económico La mayoría de los autores coinciden en considerar el comercio internacional como el núcleo central del Derecho Internacional Económico, ya se trate de transacciones privadas internacionales entre particulares o de compromisos internacionales asumidos por los Estados. Junto a ello suele incluirse otras materias como las relaciones financieras y monetarias internacionales y las inversiones extranjeras. Otro núcleo importante del contenido del Derecho Internacional Económico gira en torno a las instituciones económicas internacionales, en particular las organizaciones internacionales de ámbito universal o regional con fines de cooperación y de integración económica. En algunos supuestos, el contenido del Derecho Internacional Económico se extiende también a normas internacionales de carácter fiscal e incluso laboral. En la regulación jurídica de todas estas materias convergen desde los contratos económicos internacionales suscritos entre particulares, a los Tratados internacionales concluidos entre Estados, ciertas normas estatales de derecho público y las normas producidas en el ámbito de las organizaciones internacionales competentes en la materia, incluyendo los mecanismos sobre el arreglo de controversias entre Estados, entre particulares, o entre Estados y particulares. Es decir, el objeto del Derecho Internacional Económico es una materia cuya regulación integral requiere valerse tanto del Derecho Internacional como del interno y del derecho público como del derecho privado. Un intento de sistematización del contenido material y normativo de este derecho es el propuesto por el profesor Aguilar Navarro y que compartimos. Se trata de establecer tres grandes grupos en torno a los cuales se organiza el contenido del Derecho Internacional Económico: 1. Un derecho internacional del comercio (nuclearizado fundamentalmente en la ordenación del comercio exterior). 2. Un derecho privado mercantil internacional. 3. Un Derecho Internacional del Desarrollo. 227    

Derecho internacional del desarrollo El Derecho Internacional del Desarrollo no se refiere al desarrollo económico en general, sino al desarrollo económico y social de los países subdesarrollados. Así pues, el objeto del Derecho Internacional del Desarrollo son las relaciones económicas internacionales que están en la base del subdesarrollo y su función consiste en modificar, corregir o transformar esas relaciones a fin de superar la situación de subdesarrollo en que se encuentra la mayoría de la población mundial. Es decir, el Derecho internacional del desarrollo opera sobre el fenómeno del subdesarrollo y tiene como beneficiarios a los países subdesarrollados. Su contenido está integrado por todas aquellas normas e instituciones internacionales dirigidas a canalizar la ayuda internacional a estos países, e incidir en el funcionamiento del comercio internacional para conseguir condiciones más ventajosas en el acceso y participación de los países subdesarrollados en dicho comercio; a promover su industrialización y desarrollo tecnológico. En suma, todas aquellas medidas de carácter internacional dirigidas a propiciar el desarrollo de los países subdesarrollados, incluidas entre ellas el establecimiento de los mecanismos adecuados para su financiación. Desde el punto de vista del Derecho Internacional Público, la instancia que más ha contribuido a la formación y consolidación del Derecho Internacional del Desarrollo ha sido la Organización de las N.U. Sistema de las NU en las esferas económicas y sociales La solución de problemas internacionales de carácter económico como propósito y función de las NU. El sistema establecido en la Carta La Organización de las NU, a partir de su Carta constitutiva, ha establecido un amplio sistema internacional en las esferas económica y social y ha propiciado su evolución para adecuarse a los cambios y necesidades producidas en la sociedad internacional. En el preámbulo de la Carta de las N.U. se expresa la voluntad política de los Estados de “emplear un mecanismo internacional para promover el progreso económico y social de todos los pueblos”. Esta voluntad política se traduce en el establecimiento de un sistema para la cooperación económica y social, que está estructurado de la forma siguiente: •

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Órganos o Asamblea General § El centro del sistema radica en la Asamblea General, órgano principal y plenario de las N.U., que es quien tiene la responsabilidad en estas materias. o Consejo Económico y Social § Bajo la autoridad de la Asamblea General está el Consejo Económico y Social que es quien desempeña de forma específica las competencias en la esfera económica y social (art. 60 de la Carta). Funciones de cooperación y coordinación 228  

 

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Obligación para los Estados § Todos los miembros se comprometen a adoptar medidas conjunta o separadamente en cooperación con la Organización para la solución, entre otros, de los problemas internacionales de carácter económico, social y conexos. Coordinación de las NU con otras Organizaciones § Finalmente el sistema se completa mediante la coordinación de la actividad de las N.U. con la de otras organizaciones internacionales de ámbito universal con fines específicos en materia económica y social, denominadas organismos especializados. Estos organismos especializados están contemplados en el art. 57 de la Carta y son los establecidos por acuerdo intergubernamental que tengan amplias atribuciones internacionales definidas en sus estatutos y relativas a materias de carácter económico, social, educativo, sanitario y otros conexos.

La evolución del sistema de las NU. La cooperación internacional para el desarrollo La evolución del sistema de las N.U. en la esfera económica y social ha venido condicionada muy especialmente por la denominada “escisión Norte-Sur”, esto es, por el constante aumento de la distancia económica y tecnológica que separa cada vez más a los países subdesarrollados de los países industrializados y por el estancamiento del desarrollo de los países subdesarrollados. Esta realidad económica, social y política, ha hecho que desde los años cincuenta la ONU considere el subdesarrollo como “un problema internacional”, cuya solución deberá promocionar. En este sentido, una de las principales líneas de evolución del sistema de las N.U. en la esfera económica y social es la consolidación de un sistema de alcance mundial cuyo objetivo es la cooperación internacional para el desarrollo. La cooperación internacional para el desarrollo de los países subdesarrollados se identifica así como una de las tareas principales desempeñadas hoy por las N.U. Este sistema universal de cooperación al desarrollo se caracteriza por los siguientes rasgos: La ausencia de una planificación previa del sistema. El sistema de cooperación al desarrollo establecido por las N.U. se ha ido formando a remolque de los acontecimientos políticos y como respuesta a aquellas necesidades de los países en vías de desarrollo que en cada momento se han presentado como las más apremiantes. La identificación a nivel internacional de los problemas y las causas del subdesarrollo A través del sistema de las N.U. se han puesto de manifiesto, entre otros, los siguientes problemas: los generados por la ayuda bilateral de los países desarrollados a los países subdesarrollados; los derivados del comercio internacional; los derivados de la industrialización de los países en vías de desarrollo; a los problemas derivados de la aplicación de la ciencia y la tecnología al proceso productivo. La institucionalización de la cooperación internacional al desarrollo. Esta institucionalización conllevó la creación de un complejo entramado de órganos 229    

subsidiarios de las N.U. cuya actuación se centra en los principales ámbitos económicos que inciden en el desarrollo. Los órganos más significativos son: •

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El Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD). o Su objeto es promover la ayuda multilateral de los países desarrollados a los países subdesarrollados y canalizarla hacia actividades de preinversión en sectores de interés preferente para el desarrollo. La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo. o Se reúne periódicamente y tiene como objetivo promover la cooperación en el comercio internacional, a fin de corregir los efectos perjudiciales que el mismo provoca en la economía de los países subdesarrollados. La Organización de las Naciones Unidas para el Desarrollo Industrial. o Fue creada como órgano subsidiario de la AGNU para promover la industrialización de los países en vías de desarrollo.

La financiación de la cooperación al desarrollo a través del sistema de las NU. Esta financiación se hace mediante contribuciones voluntarias de los Estados miembros. El presupuesto de la ONU no contempla la asignación de fondos presupuestarios para las actividades operacionales de cooperación al desarrollo, sino que tales actividades se financian con fondos aportados voluntariamente por los Estados al PNUD o a otros organismos del sistema. La protección internacional del medio ambiente Materia excluida de examen. 25. La responsabilidad internacional (I) Contenidos 1. 1 La codificación de la responsabilidad internacional 1. 1.1 Responsabilidad internacional de los Estados 2. 1.2 Responsabilidad objetiva o por riesgo 3. 1.3 Responsabilidad internacional de las organizaciones internacionales 2. 2 Concepto de hecho internacionalmente ilícito 3. 3 Consecuencias del hecho internacionalmente ilícito 1. 3.1 La responsabilidad internacional del sujeto 2. 3.2 Nulidad de un tratado y prohibición de invocar la cláusula rebus sic stantibus 4. 4 Elementos del hecho internacionalmente ilícito 1. 4.1 Elemento de la atribución 1. 4.1.1 Atribución de responsabilidad al Estado por los hechos de sus órganos (Comportamiento de los órganos estatales) 2. 4.1.2 Atribución de responsabilidad al Estado por hechos de los particulares 3. 4.1.3 Atribución de responsabilidad al Estado por hechos realizados por movimientos insurreccionales 230    

2. 4.2 Elemento de la violación 1. 4.2.1 La violación de la obligación 2. 4.2.2 El daño 3. 4.2.3 La cuestión del abuso de derecho 5. 5 El factor temporal 1. 5.1 Condición de estar en vigor la obligación 2. 5.2 Momento y duración de la violación de la obligación 6. 6 Crímenes y delitos internacionales La codificación de la responsabilidad internacional La CDI ha ido codificando y sistematizando sectorialmente las principales cuestiones y ámbitos relativos a la responsabilidad. Vamos a hacer referencia a este proceso diferenciando sus diversas fases. Responsabilidad internacional de los Estados En el seno de las NU se abordó un ambicioso proceso de codificación de la responsabilidad de los Estados originada por hechos internacionalmente ilícitos. Fase inicial (1956-1961). La CDI se centró en la responsabilidad por daños causados a extranjeros. Segunda fase. Se inicia en 1962, tras considerar la CDI que su labor debería abarcar el estudio de las reglas generales de la responsabilidad de los Estados, a la luz de la evolución reciente del DI. La CDI llegó a aprobar en agosto de 2001 la totalidad del proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, recomendando a la AG que tomara nota de él en una resolución. Responsabilidad objetiva o por riesgo Paralelamente al estudio por parte de la CDI de la responsabilidad de los Estados originada en hechos internacionalmente ilícitos (la cual va a constituir el objeto central de nuestro análisis) la propia Comisión ha emprendido en 1978 el examen de la convencionalmente llamada responsabilidad objetiva o por riesgo. Sin embargo, tras constatar que los dos grandes elementos de este tema, la prevención y la responsabilidad internacional, constituían cuestiones distintas aunque relacionadas entre sí y que convenía abordarlas por separado, en 1997 decidió dividir ambos elementos, examinando en primer lugar los aspectos relativos a la prevención. Por tanto, este proceso se desdobla en dos fases: Primera fase Prevención. En 2001 se aprueba el texto definitivo de un proyecto de artículos sobre “Prevención del daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas”. La CDI sometió este proyecto a la Asamblea General juntamente con la recomendación de que dicho órgano aprobase una convención basada en tal proyecto. Segunda fase Responsabilidad. La Comisión abordó el tema de la responsabilidad a partir de 2002 examinando esta cuestión bajo el título “Responsabilidad internacional en 231    

caso de pérdida causada por un daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas”. En junio de 2006 la CDI llega a adoptar un proyecto de principios sobre la asignación de la pérdida en caso de daño transfronterizo resultante de este tipo de actividades, proyecto que recomienda que haga suyo la AG mediante una resolución, instando a los Estados a que adopten disposiciones en el ámbito interno y en el internacional para llevarlo a efecto. Responsabilidad internacional de las organizaciones internacionales En 2002 la CDI decidió incluir en su programa de trabajo el tema de la “responsabilidad internacional de las organizaciones internacionales”. En sus sesiones de 2003 a 2006 aprobó hasta treinta artículos del Proyecto. Concepto de hecho internacionalmente ilícito El origen de la responsabilidad internacional en sentido clásico lo constituye el hecho internacionalmente ilícito. Hecho internacionalmente ilícito → Responsabilidad internacional Podemos definir el hecho internacionalmente ilícito como un hecho atribuible a un sujeto jurídico-internacional que, constituyendo una violación o infracción del DI, lesiona derechos de otro sujeto u otros sujetos de dicho ordenamiento, o incluso derechos o intereses de los que sería titular la propia comunidad internacional, dando lugar, entre otras consecuencias, a la responsabilidad del sujeto autor del hecho. Por tanto, son dos los planos en que se expresaría la ilicitud: • •

Uno, el relativo al derecho objetivo que resulta violado. Otro, el relativo al derecho subjetivo que es lesionado como consecuencia del incumplimiento de la obligación (de hacer o de no hacer) impuesta al sujeto por la regla en cuestión.

La palabra hecho expresa la idea de conducta en que reside todo evento atribuible a un sujeto de Derecho, consiste esta conducta en un comportamiento activo o pasivo. El adjetivo ilícito evoca, por su parte, la idea de contravención del Derecho. El principio general aplicable a las contravenciones internacionales es el de que “Todo hecho internacionalmente ilícito del Estado genera su responsabilidad internacional” (artículo 1 del proyecto de artículos de la CDI sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos). Consecuencias del hecho internacionalmente ilícito La responsabilidad internacional del sujeto La consecuencia jurídica más característica y más normal del hecho internacionalmente ilícito es la responsabilidad internacional del sujeto a quien el hecho es atribuible y suele concretarse en el deber de reparar. La responsabilidad se mueve esencialmente en el plano de las relaciones entre sujetos, lo que lleva a poner el énfasis en el derecho subjetivo lesionado a resultas de la violación de la obligación internacional. 232    

Nulidad de un tratado y prohibición de invocar la cláusula rebus sic stantibus Aun siendo consciente del papel central que la responsabilidad tiene entre las consecuencias del hecho internacionalmente ilícito, la CDI en su proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, no ha querido pasar por alto la posibilidad de otras consecuencias distintas de las directamente relacionadas con las nuevas obligaciones del Estado autor del hecho y los nuevos derechos de otros Estados (en particular del Estado o los Estados lesionados) en que consiste la relación de responsabilidad y así, en su comentario al art. 56 del proyecto de artículos, la Comisión se refiere, entre aquellas consecuencias distintas de la responsabilidad, a la nulidad de un tratado y a la prohibición de invocar la cláusula rebus sic stantibus como causa para dar por terminado un tratado o retirarse de él cuando el cambio fundamental en las circunstancias resulte de la violación del tratado o de cualquier otra obligación internacional por la parte que lo alega. Elementos del hecho internacionalmente ilícito La CDI, en el art. 2 de su proyecto de artículos, distingue entre dos elementos: el de la atribución y el de la violación. “Hay hecho internacionalmente ilícito de un Estado cuando un comportamiento consistente en una acción u omisión: a) es atribuible según el Derecho internacional al Estado; b) constituye una violación de una obligación internacional del Estado.” (art. 2 del proyecto de artículos de la CDI.) Elemento de la atribución El elemento de la atribución alude a la presencia de una conducta activa (acción) o pasiva (omisión) y a la posibilidad de atribuir esa conducta, en función de ciertas circunstancias, a un determinado sujeto del DI. El comportamiento atribuible al sujeto puede consistir en una acción o en una omisión. Muchos hechos internacionalmente ilícitos de los que los Estados resultan responsables constituyen conductas pasivas, como no sancionar una ley cuya adopción venía exigida por un tratado o faltar a la diligencia debida no protegiendo los locales de una misión diplomática extranjera frente a actos dañosos realizados por terceros. En relación con el Estado, en cuanto sujeto del DI, la CDI se refiere a la posibilidad de atribuir un comportamiento, no a la persona o grupo de personas que lo ha tenido materialmente, sino al propio Estado, habida cuenta de que la ejecución material de los actos de éste con relevancia en el plano jurídico-internacional corresponde siempre a individuos o conjuntos de individuos. Teniendo en cuenta que el Estado (sujeto por excelencia de las relaciones de responsabilidad internacional) actúa a través de individuos o conjuntos de individuos, el problema principal de la atribución al Estado de un hecho internacionalmente ilícito, originador en cuanto tal de su responsabilidad internacional, se conecta básicamente a la calidad o no de órganos del Estado predicable de las personas autoras del hecho, así como a las condiciones en que tales personas actúan. De ahí que debamos referirnos 233    

seguidamente a la atribución al Estado de la responsabilidad de los hechos cometidos por sus órganos, para ver a continuación si el Estado es directamente responsable en el plano internacional por hechos de los particulares u otros, es decir, si son atribuibles al Estado dichos hechos. Atribución de responsabilidad al Estado por los hechos de sus órganos (Comportamiento de los órganos estatales) Es un principio básico el de que se atribuyan al Estado los hechos de sus órganos o agentes en tanto que integrantes de la organización estatal. Este principio aparece reconocido de antiguo en la jurisprudencia internacional. El TIJ en 2007 indicó que el comportamiento de todo órgano del Estado se considera como un hecho del Estado según el Derecho internacional y, por tanto, daría lugar a la responsabilidad del Estado si constituye una violación de una obligación internacional de ese Estado. Dada la capacidad del Estado para autoorganizarse, se entiende que “órgano” incluye toda persona o entidad que tenga esa condición según el Derecho interno del Estado. Por otra parte, sólo se consideran hechos del Estado, desde el punto de vista del DI, los realizados por personas o entidades que actúan en calidad de tales órganos, sin que quepa atribuirle los realizados por esas personas o entidades a título puramente privado. La conducta por la cual cabe declarar al Estado internacionalmente responsable puede consistir, bien en un hecho instantáneo, bien en una cadena de hechos constitutiva de un proceso en el cual suelen intervenir varios órganos del Estado. En relación a este asunto, el art. 4.1 del proyecto de artículos de la CDI considera atribuible al Estado todo hecho de un órgano suyo cualquiera que sea su posición (superior o subordinada) en la organización del Estado. En la doctrina del DI hay una virtual unanimidad en cuanto a la posibilidad de considerar como hecho del Estado la conducta de cualquiera de sus órganos independientemente del “poder” al que pertenezca, soliendo figurar en los Manuales un estudio por separado de los más significativos hechos generadores de responsabilidad internacional realizados por órganos legislativos, administrativos y judiciales. Por tanto, es indiferente la naturaleza de las funciones (legislativas, ejecutivas o judiciales) ejercidas por el órgano o el carácter internacional o interno de esas funciones. El principio de la responsabilidad del Estado por hechos de sus órganos ejecutivos, legislativos y judiciales se da por sentado en toda una serie de decisiones internacionales. Se supera así la vieja tesis de que el Estado sólo es responsable por los hechos de los órganos encargados de las relaciones exteriores. Además de responder por los hechos de sus órganos stricto sensu actuando en el marco de sus competencias, el Estado también responderá: •

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Por la conducta de entidades públicas territoriales u otras entidades que estén facultadas por el Derecho interno del Estado para ejercer atribuciones del poder público. Por la conducta de órganos puestos a disposición del Estado por otro Estado o por una organización internacional. Por la conducta de órganos del Estado o de personas o entidades facultadas para ejercer atribuciones del poder público que actúen excediéndose en su 234  

 

competencia (hechos o actos autorizados por el Estado) con arreglo al Derecho interno o contraviniendo las instrucciones concernientes a su actividad. La CDI propugna considerar atribuibles al Estado, sin excepción, los hechos aquí contemplados, basándose en la idea de seguridad que debe presidir las relaciones internacionales, así como el hecho de que, de seguirse el criterio contrario, se le daría al Estado una escapatoria para sustraerse a su propia responsabilidad. Atribución de responsabilidad al Estado por hechos de los particulares El art. 8 del proyecto de artículo de la CDI considera hecho del Estado según el Derecho internacional “el comportamiento de una persona o de un grupo de personas si esa persona o ese grupo de personas actúa de hecho por instrucciones o bajo la dirección o el control de ese Estado al observar ese comportamiento”. Esto significa que el comportamiento en cuestión sólo será atribuible al Estado si éste dirigió o controló la operación y si el comportamiento denunciado era una parte integrante de la operación. Salvo en el supuesto de personas o grupos de personas que actúen de hecho bajo la dirección o el control del Estado (art. 8 del proyecto de artículos) o ejerzan de hecho atribuciones del poder público en defecto de las autoridades oficiales (art. 9), según ha expresado claramente el TIJ en 1980, los comportamientos de los particulares no se considerarán como hechos del Estado. Por tanto, en relación a los comportamientos de los particulares en sentido estricto, la regla general es la no atribución de los mismos al Estado, lo que no significa que el Estado no pueda resultar responsable por su pasividad o falta de diligencia en la prevención o represión de tales comportamientos. En este caso, según la doctrina dominante, el Estado no estaría asumiendo como suyos los hechos de los particulares, sino respondiendo internacionalmente por sus propios hechos en cuanto constitutivos de la violación de una obligación internacional de vigilancia y protección. Con respecto a la obligación de prevención a cargo del Estado en estos casos, habrá de tenerse en cuenta diversas circunstancias, como la mayor o menor previsibilidad de disturbios o revueltas, la especial vulnerabilidad de locales oficiales extranjeros, el carácter público de las personas. La práctica internacional en la materia tiende a basar la responsabilidad estatal en la violación de un deber internacional de vigilancia por parte de las autoridades públicas. Atribución de responsabilidad al Estado por hechos realizados por movimientos insurreccionales Si los comportamientos de los particulares no pueden ser tenidos por hechos del Estado a los efectos de la responsabilidad internacional, a fortiori no podrán serlo los hechos realizados por movimientos insurreccionales (grupos insurgentes, rebeldes con estatuto de beligerancia, movimientos de liberación nacional, frentes revolucionarios…) en su condición de entes dotados de un aparato institucional propio, distinto y paralelo al del Estado en cuyo territorio están establecidos y capaces por ello de incurrir por sí mismos en responsabilidad internacional y ello independientemente de que el objetivo de su lucha sea conseguir la independencia de un pueblo sometido a dominación u ocupación 235    

extranjera, crear un nuevo Estado a expensas del Estado constituido o sustituir el gobierno de un Estado por un nuevo gobierno. No obstante, el Estado no quedaría exento de responsabilidad por los hechos de sus propios órganos consistentes en dejar de cumplir las obligaciones de vigilancia, prevención y represión a su cargo en relación con la actuación de los rebeldes, siendo en estos casos la omisión del deber de represión ex post (castigo, una vez sofocada la rebelión, de los autores de los hechos ilícitos cometidos durante la lucha) la que con más frecuencia se aducirá al efecto de exigir responsabilidad al Estado. La jurisprudencia internacional avala el principio de la no atribución al Estado de los comportamientos de movimientos insurreccionales, pero confirma a la vez la eventual responsabilidad estatal derivada de la omisión de la debida diligencia. En cambio, se considerará atribuible al Estado todo hecho de un movimiento insurreccional que resulte triunfante, esto es, que se convierta en un nuevo gobierno de un Estado o cuya acción dé lugar a la creación de un nuevo Estado en una parte del territorio de un Estado preexistente o en un territorio bajo su administración (art. 10 del proyecto de la CDI). Esta atribución al Estado de los hechos de los movimientos insurreccionales triunfantes viene confirmada por la jurisprudencia. Elemento de la violación Según el proyecto de artículos de la CDI, el elemento de la violación del hecho internacionalmente ilícito consiste en que el comportamiento atribuible al Estado constituye una violación de una obligación internacional a su cargo. Para un sector de la doctrina a este elemento habría que agregar otro: la producción de un daño a resultas de dicha violación. La violación de la obligación Obligación-norma-derecho subjetivo Queremos destacar la relación existente entre la violación de la norma, el incumplimiento de la obligación y la lesión del derecho subjetivo ajeno. En definitiva, tanto el incumplimiento de una obligación como la lesión de un derecho son siempre actos contrarios a una norma jurídica. Desde la perspectiva de la obligación habrá violación de la misma por parte de un Estado cuando un hecho de éste no está en conformidad con lo que de él exige esa obligación. Así pues, lo que constituye la esencia misma de la ilicitud es el contraste entre el comportamiento adoptado en la realidad y el que jurídicamente se debiera haber tenido. Carácter internacional de la obligación El hecho de que la obligación cuya violación constituye el hecho internacionalmente ilícito sea una obligación internacional, o sea, impuesta por una norma de DI, impide calificar de internacionalmente ilícito a un hecho que suponga una contravención de obligaciones contenidas en contratos celebrados entre Estados y personas extranjeras o incluso entre dos Estados y regidos por el Derecho interno de un Estado. 236    

Origen de la obligación Al efecto de calificar de ilícito un determinado hecho es indiferente cuál sea el origen de la obligación violada. Tan ilícito es un acto contrario a una obligación de origen consuetudinario como uno que contradiga un compromiso basado en un tratado o en una fuente de otro tipo (principio general del Derecho, sentencia de un tribunal internacional, acto vinculante de una organización internacional). La jurisprudencia internacional confirma este aserto, al no hacer distingos entre las obligaciones internacionales por razón de su origen a la hora de apreciar tanto la ilicitud del hecho del Estado como el régimen de responsabilidad derivado del mismo. También en la doctrina se reconoce que el distinto origen de las obligaciones internacionales no afecta a la calificación como ilícito del hecho contrario a cualquiera de ellas, ni da lugar en principio a distintos regímenes de responsabilidad, o sea, a la elección entre tal o cual tipo de reparación. Vigencia de la obligación Para poder calificar de ilícito un hecho desde el punto de vista del DI es preciso que la obligación que dicho hecho contraría esté en vigor al tiempo de la realización de éste respecto del sujeto responsable. En este sentido, el art. 13 del proyecto de artículos de la CDI dispone que “Un hecho del Estado no constituye una violación de una obligación internacional a menos que el Estado se halle vinculado por dicha obligación en el momento en que se produce el hecho”. Contenido de la obligación El distinto contenido u objeto de la obligación es irrelevante al efecto de calificar de internacionalmente ilícito un determinado hecho, si bien no dejará de repercutir en ciertos casos a la hora de establecer distintos tipos de hechos ilícitos y, por ende, distintos regímenes de responsabilidad. En este sentido la CDI, distinguiendo entre la violación de obligaciones de carácter bilateral o de obligaciones para con algunos Estados y la violación de obligaciones para con la comunidad internacional en su conjunto, señala que “cuestiones relativas a la gravedad de la violación y al carácter imperativo de la obligación violada pueden influir en las consecuencias que se derivan para el Estado responsable y, en algunos casos, también para otros Estados.” El daño La CDI, en su proyecto sobre la responsabilidad de los Estados, prefirió no hacer alusión al daño o perjuicio (en el sentido de daño causado a un Estado en el plano del DI) como elemento independiente o autónomo del hecho internacionalmente ilícito. La CDI ha estimado que “el daño” inherente a todo hecho internacionalmente ilícito es el que al mismo tiempo es inherente a toda violación de una obligación internacional, considerando así comprendido el daño en el elemento objetivo del hecho internacionalmente ilícito. Según la propia CDI la exigencia de que concurran elementos adicionales como el daño depende del contenido de la obligación primaria.

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La cuestión del abuso de derecho Se ha invocado en apoyo de la aplicación de la teoría del abuso de derecho en el DI el laudo arbitral de 11 de marzo de 1941 en el caso de la Fundición de Trail, que venía a declarar que ningún Estado tiene el derecho de usar o permitir el uso de su territorio de tal modo que cause daño por razón del lanzamiento de emanaciones en o hacia el territorio de otro. Sin embargo, cabe dudar si tal doctrina es aquí aplicable, pues cuando no hay derecho no es posible hablar del abuso de derecho: el Estado que perjudica a otro u otros mediante actividades de efectos transfronterizos (ensayos nucleares, emisiones de sustancias que contaminen el aire o las aguas) no estaría abusando de sus propios derechos, sino invadiendo los derechos ajenos e incurriendo así en violación de la obligación de no interferencia establecida por el DI general. Ello ha llevado a la CDI a considerar que el supuesto del ejercicio abusivo de un derecho está englobado en el elemento objetivo del hecho internacionalmente ilícito, representado aquí por la violación de la obligación derivada de una norma que tendría por efecto limitar el ejercicio por el Estado de sus derechos o competencias prohibiendo su ejercicio abusivo. El factor temporal El factor temporal tiene relevancia en dos planos: el de la condición de la vigencia de la obligación internacional respecto del Estado y el de la determinación del momento y la duración de la violación de la obligación internacional en los distintos tipos de hechos ilícitos internacionales. Condición de estar en vigor la obligación La regla básica es que la obligación esté vigente para el Estado en el tiempo en que éste realiza el acto (art. 13 del proyecto de artículos de la CDI). Es obvio que si la obligación ha dejado de estar a cargo del Estado antes de que éste realice un acto en contradicción con ella, no cabe hablar de hecho internacionalmente ilícito. Parece asimismo lógico que, en caso de que entre el momento en que se ha realizado el acto y el momento en que viene a suscitarse una controversia en relación con dicho acto la obligación haya dejado de existir, se declare la responsabilidad del Estado autor en función de la coetaneidad del acto y de la obligación, independientemente de que ésta haya desaparecido a la hora de llevar el asunto al órgano encargado de resolver la controversia. No obstante, el hecho del Estado que, en la hora de su realización, está en contradicción con lo que de él exige una obligación internacional en vigor respecto de ese Estado, dejará de considerarse internacionalmente ilícito si con posterioridad se hubiere convertido en hecho obligatorio en virtud de una nueva norma imperativa de Derecho internacional general. Pero, como ha señalado la CDI, incluso en el caso de que aparezca esa nueva norma de ius cogens, ello no acarrea una asunción retroactiva de responsabilidad. Por tanto, resulta apropiado aplicar con carácter general el principio intertemporal enunciado en el art. 13 a todas las obligaciones internacionales, lo cual, según la propia CDI, no prejuzga la posibilidad de que un Estado pueda convenir, por 238    

ejemplo, en indemnizar los daños causados a consecuencia de un comportamiento que no constituía en la época una violación de su obligación internacional en vigor para ese Estado. Debemos diferenciar según se trata de hechos continuos, compuestos o complejos: •

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Hechos continuos o Son aquellos que se prolongan en el tiempo con carácter de permanencia. o En este supuesto habrá violación de la obligación en lo que se refiere al período durante el cual, hallándose la obligación en vigor respecto del Estado, se desarrolle el hecho. Hechos compuestos o Son los integrados por una serie de acciones u omisiones relativas a casos distintos. En este caso habrá violación de la obligación si el hecho puede considerarse constituido por las acciones u omisiones que hayan tenido lugar dentro del período durante el cual la obligación se halle en vigor respecto del Estado. Hechos complejos o Son aquellos que entrañan una idea de proceso o sucesión de comportamientos de uno o varios órganos estatales en relación con un mismo caso. En este caso habrá violación de la obligación si el hecho en cuestión se inicia por una acción u omisión que haya tenido lugar dentro del período durante el cual la obligación se halle en vigor respecto de ese Estado, aunque tal hecho se complete después de ese período.

Momento y duración de la violación de la obligación Hechos instantáneos. La violación de la obligación se produce en el momento en que el hecho se produce, sin que su perpetración se extienda más allá de dicho momento, aun si los efectos del hecho se prolongaran en el tiempo (art. 14 del proyecto de artículos de la CDI). Hechos continuos, compuestos y complejos. En lo que respecta a aquellos hechos que no son de tracto único (continuos, compuestos y complejos), es obvio que su mayor o menor prolongación en el tiempo suele suponer en el plano cualitativo una mayor o menor gravedad del hecho en sí desde el punto de vista de la lesión del derecho subjetivo y, por tanto, es susceptible de repercutir en el grado de responsabilidad internacional y, en concreto, en la extensión de la reparación. Crímenes y delitos internacionales Todo hecho estatal constitutivo de una violación de una obligación internacional es un hecho internacionalmente ilícito cualquiera que sea la naturaleza de la obligación violada (art. 12 del proyecto de artículos de la CDI). No obstante, debemos preguntarnos si no habrá hechos que, por contradecir ciertas reglas básicas de la convivencia internacional y ciertas exigencias éticas de carácter esencial, puedan dar lugar a un régimen de responsabilidad internacional particularmente severo y hacer posible, en cuanto ofensas erga omnes, que los Estados distintos del Estado directamente perjudicado por el hecho invoquen su comisión para exigir 239    

responsabilidad al Estado autor del hecho e, incluso, para adoptar contra él medidas sancionadoras. La CDI calificó desde un principio esos hechos como “crímenes internacionales” para expresar precisamente la contradicción de ciertas conductas estatales con aquellas reglas básicas de la convivencia internacional. Teniendo en cuenta que dichas reglas persiguen asegurar la protección de intereses que trascienden los de los Estados considerados uti singuli, la propia CDI procedió a definir, en el art. 19 del proyecto de artículos aprobado por ella, el “crimen internacional” como un hecho internacionalmente ilícito “resultante de una violación por un Estado de una obligación internacional tan esencial para la salvaguardia de intereses fundamentales de la comunidad internacional que su violación está reconocida como crimen por esa comunidad en su conjunto”. En el mismo artículo se incluía una lista, indicativa y no exhaustiva, de hechos internacionalmente ilícitos considerados como “crímenes internacionales” (la agresión, el establecimiento o el mantenimiento por la fuerza de una dominación colonial, ciertas violaciones graves, la esclavitud, el genocidio y el apartheid y la contaminación masiva de la atmósfera o de los mares). En el proyecto de artículos aprobado con carácter definitivo en 2001, la CDI ha abandonado la expresión “crímenes internacionales” por referencia a esos hechos, sustituyéndola por la expresión “violaciones graves de obligaciones emanadas de normas imperativas de Derecho internacional general” que da título al Capítulo III (arts. 40 y 41) de la segunda parte del proyecto de artículos, relativa al contenido de la responsabilidad internacional del Estado. Se trata de un cambio de terminología que procura evitar la deducción de consecuencias penales para esos hechos estatales que son contrarios a normas sustantivas de carácter fundamental. En ese sentido, la CDI señala que en el Derecho internacional no se reconoce una indemnización punitiva ni siquiera en relación con violaciones graves de obligaciones que dimanen de normas internacionales de carácter imperativo. Entre las ideas de normas imperativas de Derecho internacional general (ius cogens internacional) y obligaciones respecto de la comunidad internacional en su conjunto (obligaciones erga omnes) existe, si no una identidad absoluta, si al menos una coincidencia sustancial. No obstante, mientras que las normas imperativas se centran en el alcance y la prioridad que ha de darse a determinadas obligaciones fundamentales, en el caso de las obligaciones erga omnes el centro de atención es el intéres jurídico de todos los Estados en exigir su cumplimiento, es decir, en poder invocar la responsabilidad internacional de un Estado que incurra en violación de una de esas obligaciones. Por eso en el art. 41 del proyecto de artículos se establecen las consecuencias particulares de la violación grave de una obligación contraída en virtud de una norma imperativa de Derecho internacional general (deber de los Estados de cooperar entre sí para poner fin por medios lícitos a la violación, no reconocimiento como lícita de una situación creada por la violación, obligación de no prestar ayuda o asistencia para mantener esa situación); en tanto que en el art. 48 se hace referencia al derecho que todos los Estados tienen para invocar la responsabilidad de un Estado por la violación de obligaciones respecto de la comunidad internacional en su conjunto. 26. La responsabilidad internacional (II) Contenidos 240    

1. 1 La relación jurídica nueva surgida del hecho internacionalmente ilícito 1. 1.1 Indole de la relación nueva 2. 1.2 Sujetos del hecho internacionalmente ilícito 3. 1.3 Pauta 4. 1.4 Modos de hacer efectiva la responsabilidad 2. 2 La responsabilidad internacional del Estado 1. 2.1 Atribución de responsabilidad al Estado por los hechos de sus órganos (Comportamiento de los órganos estatales) 2. 2.2 Atribución de responsabilidad al Estado por hechos de los particulares 3. 2.3 Atribución de responsabilidad al Estado por hechos realizados por movimientos insurreccionales 3. 3 La reparación 1. 3.1 La reparación lato sensu y sus distintos aspectos 2. 3.2 La reparación del perjuicio 3. 3.3 La obligación de reparar: sus modalidades 1. 3.3.1 La satisfacción 2. 3.3.2 La restitución 3. 3.3.3 La indemnización 4. 3.3.4 La determinación del contenido de la reparación 4. 4 Causas de exoneración y de modificación de la responsabilidad internacional 1. 4.1 Consentimiento del Estado perjudicado 2. 4.2 Fuerza mayor 3. 4.3 Peligro extremo 4. 4.4 Estado de necesidad y legítima defensa 5. 5 El régimen particular de la responsabilidad por actos no prohibidos por el Derecho Internacional 1. 5.1 Regulación en el proyecto de artículos de la CDI La relación jurídica nueva surgida del hecho internacionalmente ilícito Indole de la relación nueva Con respecto a la índole de la relación nueva que se deriva de la comisión de un hecho internacionalmente ilícito, encontramos tres diferentes tendencias de autores: •

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Unos (entre ellos Anzilotti) estimaron que se trata de una relación bilateral entre el Estado autor del hecho y el Estado lesionado, con la reparación como única consecuencia posible. Para otros (Kelsen, Guggenheim) la consecuencia propia del hecho ilícito está en la sanción que el Estado lesionado está autorizado a aplicar al Estado culpable. Un último grupo de autores (entre ellos Ago) sostuvieron la posibilidad de existencia, no de una relación única, sino de dos tipos de relaciones, basadas 241  

 

respectivamente en el derecho a exigir una reparación y en la facultad de aplicar una sanción (acumulables o no según los casos), sin que este último ingrediente coercitivo dé lugar en DI a una distinción entre delito civil y delito penal como la que se hace en Derecho interno. Sujetos del hecho internacionalmente ilícito Referente a los sujetos, activos o pasivos, del hecho internacionalmente ilícito, partiendo de los Estados, existe la tendencia a ampliar su esfera a las organizaciones internacionales y otros entes. Igualmente existe la tendencia de dejar de concebir la relación de responsabilidad como estrictamente bilateral, llegando incluso a perfilarse una responsabilidad internacional erga omnes. Pauta En lo que respecta a la pauta para poder reputar de internacionalmente ilícito un hecho de un sujeto internacional, ésta será el DI y sólo el DI, según se expresa en el artículo 3 del proyecto de la CDI en relación con los comportamientos estatales al establecer que “La calificación del hecho del Estado como internacionalmente ilícito se rige por el Derecho internacional. Tal calificación no es afectada por la calificación del mismo hecho como lícito por el Derecho interno.” El anterior principio debe vincularse al hecho de la primacía del DI sobre el Derecho interno y, más en concreto, a la regla según la cual un Estado no puede invocar las disposiciones de su Derecho interno como justificación del incumplimiento de una obligación internacional a su cargo. Dicho principio aparece, por lo demás, sólidamente establecido en la jurisprudencia internacional y en la práctica de los Estados. Modos de hacer efectiva la responsabilidad En lo que se refiere a los modos de hacer efectiva la responsabilidad y específicamente al derecho a invocar la responsabilidad del Estado autor del hecho ilícito, la CDI establece en su proyecto de artículos una distinción entre el Estado lesionado y cualquier otro Estado que, sin ser Estado lesionado, actúe en interés colectivo de un grupo de Estados o, en el caso de obligaciones erga onmnes, de la comunidad internacional en su conjunto. La responsabilidad internacional del Estado Teniendo en cuenta que el Estado actúa a través de individuos o conjuntos de individuos, el problema principal de la atribución al Estado de un hecho internacionalmente ilícito, originador en cuanto tal de su responsabilidad internacional, se conecta básicamente a la calidad o no de órganos del Estado predicable de las personas autoras del hecho, así como a las condiciones en que tales personas actúan. De ahí que debamos referirnos seguidamente a la atribución al Estado de los hechos de sus órganos, para ver a continuación si el Estado es directamente responsable en el plano internacional por hechos de los particulares u otros, es decir, si son atribuibles al Estado dichos hechos. Atribución de responsabilidad al Estado por los hechos de sus órganos (Comportamiento de los órganos estatales) 242    

Es un principo básico el de que se atribuyan al Estado los hechos de sus órganos o agentes, en tanto integrantes de la organización estatal. Este principio aparece reconocido de antiguo en la jurisprudencia internacional. El TIJ en 2007 indicó que el comportamiento de todo órgano del Estado se considera como un hecho del Estado según el Derecho internacional y, por tanto, daría lugar a la responsabilidad del Estado si constituye una violación de una obligación internacional de ese Estado. Dada la capacidad del Estado para autoorganizarse, se entiende que “órgano” incluye toda persona o entidad que tenga esa condición según el Derecho interno del Estado. Por otra parte, sólo se consideran hechos del Estado, desde el punto de vista del DI, los realizados por personas o entidades que actúan en calidad de tales órganos, sin que quepa atribuirle los realizados por esas personas o entidades a título puramente privado. La conducta por la cual cabe declarar al Estado internacionalmente responsable puede consistir, bien en un hecho instantáneo, bien en una cadena de hechos constitutiva de un proceso en el cual suelen intervenir varios órganos del Estado. En relación a este asunto, el art. 4.1 del proyecto de artículos de la CDI considera atribuible al Estado todo hecho de un órgano suyo cualquiera que sea su posición (superior o subordinada) en la organización del Estado. En la doctrina del DI hay una virtual unanimidad en cuanto a la posibilidad de considerar como hecho del Estado la conducta de cualquiera de sus órganos independientemente del “poder” al que pertenezca, soliendo figurar en los Manuales un estudio por separado de los más significativos hechos generadores de responsabilidad internacional realizados por órganos legislativos, administrativos y judiciales. Por tanto, es indiferente la naturaleza de las funciones (legislativas, ejecutivas o judiciales) ejercidas por el órgano o el carácter internacional o interno de esas funciones. El principio de la responsabilidad del Estado por hechos de sus órganos ejecutivos, legislativos y judiciales se da por sentado en toda una serie de decisiones internacionales. Se supera así la vieja tesis de que el Estado sólo es responsable por los hechos de los órganos encargados de las relaciones exteriores. Además de responder por los hechos de sus órganos stricto sensu actuando en el marco de sus competencias, el Estado también responderá: •

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Por la conducta de entidades públicas territoriales u otras entidades que estén facultadas por el Derecho interno del Estado para ejercer atribuciones del poder público. Por la conducta de órganos puestos a disposición del Estado por otro Estado o por una organización internacional. Por la conducta de órganos del Estado o de personas o entidades facultadas para ejercer atribuciones del poder público que actúen excediéndose en su competencia con arreglo al Derecho interno o contraviniendo las instrucciones concernientes a su actividad.

La CDI propugna considerar atribuibles al Estado, sin excepción, los hechos aquí contemplados, basándose en la idea de seguridad que debe presidir las relaciones internacionales, así como el hecho de que, de seguirse el criterio contrario, se le daría al Estado una escapatoria para sustraerse a su propia responsabilidad. 243    

Atribución de responsabilidad al Estado por hechos de los particulares El art. 8 del proyecto de artículo de la CDI considera hecho del Estado según el Derecho internacional “el comportamiento de una persona o de un grupo de personas si esa persona o ese grupo de personas actúa de hecho por instrucciones o bajo la dirección o el control de ese Estado al observar ese comportamiento”. Esto significa que el comportamiento en cuestión sólo será atribuible al Estado si éste dirigió o controló la operación y si el comportamiento denunciado era una parte integrante de la operación. Salvo en el supuesto de personas o grupos de personas que actúen de hecho bajo la dirección o el control del Estado (art. 8 del proyecto de artículos) o ejerzan de hecho atribuciones del poder público en defecto de las autoridades oficiales (art. 9), según ha expresado claramente el TIJ en 1980, los comportamientos de los particulares no se considerarán como hechos del Estado. Por tanto, en relación a los comportamientos de los particulares en sentido estricto, la regla general es la no atribución de los mismos al Estado, lo que no significa que el Estado no pueda resultar responsable por su pasividad o falta de diligencia en la prevención o represión de tales comportamientos. En este caso, según la doctrina dominante, el Estado no estaría asumiendo como suyos los hechos de los particulares, sino respondiendo internacionalmente por sus propios hechos en cuanto constitutivos de la violación de una obligación internacional de vigilancia y protección. Con respecto a la obligación de prevención a cargo del Estado en estos casos, habrá de tenerse en cuenta diversas circunstancias, como la mayor o menor previsibilidad de disturbios o revueltas, la especial vulnerabilidad de locales oficiales extranjeros, el carácter público de las personas. La práctica internacional en la materia tiende a basar la responsabilidad estatal en la violación de un deber internacional de vigilancia por parte de las autoridades públicas. Atribución de responsabilidad al Estado por hechos realizados por movimientos insurreccionales Si los comportamientos de los particulares no pueden ser tenidos por hechos del Estado a los efectos de la responsabilidad internacional, a fortiori no podrán serlo los hechos realizados por movimientos insurreccionales (grupos insurgentes, rebeldes con estatuto de beligerancia, movimientos de liberación nacional, frentes revolucionarios…) en su condición de entes dotados de un aparato institucional propio, distinto y paralelo al del Estado en cuyo territorio están establecidos y capaces por ello de incurrir por sí mismos en responsabilidad internacional. No obstante, el Estado no quedaría exento de responsabilidad por los hechos de sus propios órganos consistentes en dejar de cumplir las obligaciones de vigilancia, prevención y represión a su cargo en relación con la actuación de los rebeldes, siendo en estos casos la omisión del deber de represión ex post (castigo, una vez sofocada la rebelión, de los autores de los hechos ilícitos cometidos durante la lucha) la que con más frecuencia se aducirá al efecto de exigir responsabilidad al Estado. La jurisprudencia internacional avala el principio de la no atribución al Estado de los comportamientos de movimientos insurreccionales, pero confirma a la vez la eventual 244    

responsabilidad estatal derivada de la omisión de la diligencia debida. En cambio, se considerará atribuible al Estado todo hecho de un movimiento insurreccional que resulte triunfante, esto es, que se convierta en un nuevo gobierno de un Estado o cuya acción dé lugar a la creación de un nuevo Estado en una parte del territorio de un Estado preexistente o en un territorio bajo su administración (art. 10 del proyecto de la CDI). Esta atribución al Estado de los hechos de los movimientos insurreccionales triunfantes viene confirmada también por la jurisprudencia. Frente al hecho internacionalmente ilícito del que es autor un Estado, otros Estados pueden ejercer su derecho a invocar la responsabilidad internacional de ese Estado. El término “invocar la responsabilidad” debe entenderse en el sentido de adoptar medidas de carácter relativamente oficial, como, por ejemplo, la presentación de una reclamación (no de una simple protesta) contra otro Estado o la iniciación de procedimientos ante un órgano internacional de solución de controversias. Ante todo, es el Estado lesionado (como Estado cuyo derecho individual ha sido menoscabado por el hecho internacionalmente ilícito o que ha quedado particularmente afectado por ese hecho) quien tiene derecho a invocar la responsabilidad del Estado e incluso a recurrir a contramedidas contra él con el objeto de inducirlo a cumplir las obligaciones que le incumban (art. 49.1 del proyecto de artículos de la CDI). La situación de un Estado lesionado debe distinguirse de la de cualquier otro Estado que pueda tener derecho a invocar la responsabilidad. Por ejemplo, con arreglo al art. 48 del proyecto de artículos, que se refiere al derecho a invocar la responsabilidad en relación con un interés general compartido. Precisando qué hay que entender por “Estado lesionado”, el art. 42 del proyecto de artículos identifica tres supuestos en los que un Estado puede considerarse lesionado: 1. Si la obligación violada existe con respecto a ese Estado individualmente. 2. Si la violación de una obligación colectiva le afecta especialmente, como sería el caso de una contaminación de la alta mar en violación del art. 194 de la Convención de las NU sobre el Derecho del Mar, que tuviera consecuencias particularmente graves para ciertos Estados ribereños partes en la Convención. 3. Si el cumplimiento de la obligación por el Estado responsable es una condición necesaria para su cumplimiento por todos los demás Estados respecto de los cuales la obligación existe, de modo que la violación de ésta es de tal índole que se considera que afecta per se a todos esos Estados. o Este caso corresponde a las llamadas obligaciones integrales o interdependientes establecidas en los tratados sobre desarme, sobre zonas libres de armas nucleares o cualesquiera otros en que el cumplimiento por cada una de las partes está condicionado por el cumplimiento de las demás. Además del Estado lesionado, otros Estados (incluso todos los Estados en el supuesto de violación de obligaciones erga omnes) pueden tener interés jurídico en invocar la responsabilidad del Estado autor del hecho ilícito y en asegurar el cumplimiento de la obligación de que se trate. Este supuesto está contemplado en el art. 48 del proyecto de artículos, que se basa en la idea de que en los casos de violación de obligaciones específicas que protegen los intereses colectivos de un grupo de Estados o los intereses 245    

de la comunidad internacional en su conjunto, pueden invocar la responsabilidad Estados que no son Estados lesionados en el sentido del art. 42 del proyecto de artículos. Un comportamiento internacionalmente ilícito resulta a veces de la colaboración de varios Estados y no de un solo Estado que actúa aisladamente. Esta colaboración puede revestir distintas formas, que pueden dar lugar a situaciones diferentes. En el Capítulo IV del proyecto de artículos de la CDI se contemplan tres situaciones al respecto: 1. La que figura contemplada en el art. 16 del proyecto de artículos o Esta situación se da en aquellos casos en que un Estado presta ayuda o asistencia a otro Estado en la comisión por este último de un hecho internacionalmente ilícito. La CDI pone como ejemplos los siguientes: financiar la actividad contraria al DI; proporcionar los medios de cerrar una vía navegable internacional; facilitar el secuestro de personas en territorio extranjero; ayudar en la destrucción de bienes pertenecientes a nacionales de un tercer país. Según el propio art. 16, para que el Estado colaborador pueda considerarse responsable es preciso que se cumplan los siguientes requisitos: 1. Que la ayuda o asistencia se preste para facilitar la comisión del hecho. 2. Que el órgano o institución del Estado que preste la ayuda o asistencia conozca las circunstancias en virtud de las cuales la conducta del Estado que recibe dicha ayuda o asistencia debe reputarse ilícita. 3. Que el hecho cometido debe ser tal que hubiera sido ilícito si fuera cometido por el propio Estado que presta la ayuda o asistencia. 2. La que figura contemplada en el artículo 17 del proyecto de artículos o Esta situación se produce cuando se considera responsable por un hecho internacionalmente ilícito a un Estado que dirige y controla a otro Estado en la comisión por este último de dicho hecho. A diferencia del supuesto de la prestación de ayuda o asistencia, en el que la responsabilidad se da tan sólo en la medida de la ayuda o asistencia prestada, en este supuesto de ejercicio de dirección y control sobre la actuación del otro Estado, el Estado que dirige y controla el hecho en su totalidad es responsable por el hecho en sí mismo. 3. La que figura contemplada en el art. 18 del proyecto de artículos o Esta situación extrema se produce en el caso en que un Estado coacciona deliberadamente a otro para que cometa un hecho que constituye o que, de no mediar coacción, constituiría un hecho internacionalmente ilícito del Estado coaccionado. En este supuesto, la ilicitud del hecho que haya cometido este último Estado puede quedar excluida si se debe a fuerza mayor. El Estado que coacciona es el principal responsable del comportamiento ilícito y el Estado coaccionado es puramente un instrumento. La reparación La reparación lato sensu y sus distintos aspectos 246    

La reparación es la obligación que tiene el autor de un hecho internacionalmente ilícito a reparar el daño causado, al ser considerado internacionalmente responsable del hecho ilícito que ha cometido. El autor de un hecho ilícito está obligado a reparar el daño realizado. La consecuencia normal del hecho internacionalmente ilícito es la responsabilidad internacional de su autor. Esta consecuencia se conecta visiblemente con el derecho subjetivo lesionado (se es responsable frente a alguien) y en este sentido hace entrar en juego la noción del daño o perjuicio resultante para uno o varios sujetos de Derecho de la transgresión por otro sujeto de una obligación jurídica a su cargo. Ese daño causado a un sujeto de Derecho con la comisión del hecho ilícito es el que en general da lugar a la obligación de reparar. Ahora bien, esta obligación de reparar en sentido lato cubre en realidad dos aspectos distintos en DI: el hecho internacionalmente ilícito causa un daño o perjuicio que es preciso reparar, pero puede, además, estar en el origen de una situación ilícita que persiste o se prolonga en el tiempo, en cuyo caso lo que está en juego es una vuelta a la legalidad. En DI y bajo el título de reparación lato sensu, se engloban tanto la compensación del perjuicio (reparación stricto sensu) como la cesación de la situación ilícita o vuelta a la legalidad. A esos dos aspectos diferentes se refiere el proyecto de la CDI. Por un lado, el art. 30 establece que, tratándose de hechos ilícitos de carácter continuo y sin perjuicio de la responsabilidad en que haya incurrido el Estado autor, éste está obligado a poner fin al hecho. Por otro lado, el art. 31 dispone que el Estado responsable está obligado a reparar íntegramente el perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilícito. En su jurisprudencia, el TIJ ha distinguido esos dos aspectos, la cesación y la reparación, al valorar la conducta del Estado autor y deducir las consecuencias de ella. La reparación del perjuicio El Estado responsable está obligado no sólo a hacer cesar el hecho ilícito, sino también a reparar íntegramente el perjuicio causado por ese hecho. El perjuicio comprende todo daño, tanto material como moral, causado por el mismo. El daño puede consistir en una lesión directa de los derechos de otro Estado o en un perjuicio ocasionado a un particular extranjero. No obstante, desde el punto de vista jurídico internacional, sólo el daño sufrido por el Estado es relevante, sin perjuicio de cualquier derecho que la responsabilidad internacional de un Estado pueda generar directamente en beneficio de una persona o de una entidad distinta de un Estado. El daño del Estado así concebido, consistente en una lesión inmediata de un derecho o interés exclusivamente suyo, o en un perjuicio irrogado a un nacional suyo cuya causa viene a asumir el propio Estado puede representar o no un perjuicio patrimonial, del mismo modo que en su caso puede representarlo o no para el propio particular. Si lo que está en juego es un perjuicio patrimonial irrogado a un nacional del Estado, el monto de la reparación (que no dejaría de tener la naturaleza de una reparación de Estado a Estado) se calculará de acuerdo con los daños sufridos por el particular. 247    

Si se trata de un perjuicio de carácter no patrimonial, surgirá un tipo de responsabilidad especial, que podrá traducirse en la llamada “satisfacción”. La obligación de reparar: sus modalidades La obligación de reparar, que corre a cargo del Estado responsable, es una consecuencia directa de la comisión de un hecho internacionalmente ilícito y no depende de una demanda o protesta por cualquier Estado. Por otra parte, la obligación de reparar, al igual que la de hacer cesar el hecho ilícito, puede darse con respecto a otro Estado, a varios Estados o a la comunidad internacional en su conjunto, según sean la naturaleza y el contenido de la obligación internacional violada y las circunstancias de la violación. Así, la contaminación del mar, en caso de ser extensa e importante, puede afectar a la comunidad internacional en su conjunto o a los Estados ribereños de una región y, en otras circunstancias, puede afectar tan sólo a un Estado vecino. Por lo demás, el Estado responsable no puede invocar las disposiciones de su Derecho interno o su propia práctica institucional para no cumplir con su obligación de reparar. La obligación de reparar alude a los diversos medios con que cuenta el Estado para liberarse de la responsabilidad derivada del hecho internacionalmente ilícito y que podrían básicamente resumirse en tres modalidades: la satisfacción, la restitución y la indemnización o resarcimiento. Mientras que la satisfacción es la forma adecuada de reparación de los perjuicios no materiales, la restitución (o compensación por equivalencia en su caso) y la indemnización operan esencialmente en el campo de los daños patrimoniales causados al propio Estado o a particulares extranjeros. La satisfacción La satisfacción es una forma adecuada para enjugar los daños “morales” ocasionados al Estado (ofensa al honor o a la dignidad). En la noción de satisfacción se incluye una serie de prestaciones como la presentación de excusas, el castigo de los culpables, el pago de una suma simbólica e incluso la verificación, por una instancia imparcial internacional, del carácter ilícito del hecho. Alguna vez se instó, por un órgano internacional, al Estado culpable a reconocer el carácter ilegal de su acción y presentar excusas al Estado perjudicado. En todo caso, dar satisfacción por el perjuicio causado se presenta como una obligación del Estado responsable “en la medida en que ese perjuicio no pueda ser reparado mediante restitución o indemnización”. La satisfacción no debe ser desproporcionada en relación al perjuicio ni puede adoptar una forma humillante para el Estado responsable. La satisfacción puede darse a través de varias prestaciones a la vez (disculpas, castigo de los funcionarios responsables e incluso indemnización de daños y perjuicios correspondiente a la gravedad de la vulneración de los derechos del Estado lesionado). La restitución La restitución es, en principio, la forma más perfecta de reparación en la medida en que apunta a restablecer el statu quo ante, borrando todas las consecuencias del hecho ilícito 248    

(abrogación de una disposición interna contraria al DI y anulación de sus efectos; puesta en libertad de una persona; restitución de dinero, documentos o bienes de distinta naturaleza; liberación y devolución de buques capturados, etc). El art. 35 del proyecto de artículos de la CDI dispone que el Estado responsable “está obligado a la restitución, es decir, a restablecer la situación que existía antes de la comisión del hecho ilícito” en la medida en que ello no sea materialmente imposible. Riphagen en 1980 señaló que “una restitutio in integrum perfecta es, de hecho, siempre “imposible”: lo que ha sucedido ha sucedido, y ningún poder en la Tierra puede deshacerlo”. Dejando aparte los múltiples casos de restitución imperfecta, diversas circunstancias pueden impedir o desaconsejar de hecho la realización de esta forma de reparar. Bernad distingue al respecto los supuestos de imposibilidad material (asesinato de una persona, desaparición o destrucción de bienes) y de imposibilidad jurídica (por obstáculos constitucionales o legislativos: dificultad de eliminar in toto las consecuencias de una ley o de una medida administrativa), así como ciertos supuestos en los que por diversas causas no prospera esta modalidad de la reparación (oposición del Estado responsable, desinterés del perjudicado a optar por una indemnización, acuerdo de las partes, invocación de intereses públicos superiores, inoportunidad de la restitución en el caso concreto, etc.). En tales supuestos puede operar el mecanismo de la compensación o reparación por equivalencia, situado ya fuera del estricto ámbito de la restitución. La indemnización La indemnización tiende, en principio, a cubrir cuantitativamente, además de lo debido por equivalencia, el resarcimiento de los daños sufridos que no hayan sido reparados por el pago efectivo. Según se establece en el art. 36.1 del proyecto de artículos de la CDI, el Estado responsable está obligado a indemnizar el daño causado por el hecho ilícito en la medida en que éste no haya sido reparado por la restitución. Esta es la forma más común de reparación y, por tanto, la más minuciosamente analizada en sus diversos aspectos por la jurisprudencia internacional. La determinación del contenido de la reparación El hecho de que, en general, la reparación deba regirse por la regla de la proporcionalidad significa que, en concreto, se ajuste en lo posible a la entidad del daño, esto es, que no sea inferior ni superior a éste. El que la reparación deba cubrir en lo posible todo el perjuicio ha llevado a la jurisprudencia a incluir en ella la indemnización del lucro cesante, el pago de intereses y el resarcimiento de daños extrapatrimoniales. En el laudo relativo al ballenero norteamericano Cape Horn Pigeon (1902), capturado en alta mar por un crucero ruso, el árbitro sostuvo que la indemnización debería compensar no sólo el daño sufrido sino también los beneficios no percibidos a causa de la captura. En relación con el lucro cesante y los intereses, los arts. 36.2 y 38 del proyecto de artículos de la CDI vienen a corroborar una práctica bien establecida al prever que la 249    

indemnización, que cubrirá todo daño económicamente valorable sufrido por el Estado lesionado, podrá incluir el lucro cesante (en la medida en que éste sea comprobado) y los intereses (devengados desde la fecha en que debería haberse pagado la suma principal hasta la fecha en que se haya cumplido la obligación de pago). En lo que se refiere a los daños extrapatrimoniales se establece como una forma apropiada de satisfacción, en caso de vulneración manifiesta de los derechos del Estado lesionado, la indemnización de daños y perjuicios correspondiente a la gravedad de esa vulneración. Causas de exoneración y de modificación de la responsabilidad internacional La responsabilidad internacional resulta de la violación por un sujeto de DI de una obligación internacional a su cargo en virtud de una regla jurídico-internacional. Cuando en atención a circunstancias especiales otra regla jurídico-internacional descarta la antijuridicidad de un hecho que de otro modo sería ilícito, quedan obviamente excluidas las consecuencias negativas resultantes en abstracto para el sujeto al cual se atribuye el hecho en cuestión. Pensemos en la legítima defensa definida en los términos del art. 51 de la Carta de las NU, en tanto excepción a la prohibición general del recurso a la fuerza enunciada en el art. 2, párrafo 4, de la Carta o, en otras palabras, en tanto supuesto de empleo de la fuerza autorizado por la propia Carta. En ciertas circunstancias excepcionales el comportamiento del Estado o, en su caso, de otro sujeto de DI, puede verse exento de la tacha de ilicitud. En este sentido, la CDI ha expresado que “toda circunstancia que excluya la ilicitud de un hecho tiene necesariamente el efecto de excluir igualmente la responsabilidad”. Así, un hecho de un Estado que esté en principio en contradicción con una obligación internacional contraída por él respecto de otro Estado, pero que haya sido realizado en aplicación de una medida legítima según el DI contra ese otro Estado a consecuencia de un hecho internacionalmente ilícito de este último, pierde, en razón de tal circunstancia excepcional, la tacha de ilicitud, pues en el caso concreto la obligación de cuya violación en principio se trata deviene inoperante al no quedar obligado el Estado a obrar de otra forma distinta de como lo hizo, resultando en consecuencia exonerado de responsabilidad. Como causas de exclusión de la ilicitud y, por ende, de exoneración de la responsabilidad internacional, la CDI recoge en su proyecto de artículos, aparte de las contramedidas legítimas según el DI (art. 22), diversas otras causas, como el consentimiento del Estado perjudicado, la fuerza mayor, el peligro extremo, el estado de necesidad y la legítima defensa. Consentimiento del Estado perjudicado Cuando el consentimiento del Estado perjudicado intervine a posteriori de la realización del hecho, equivale (en los supuestos en que fuera operativo) a una renuncia del Estado a su derecho a la reparación o a la acción conducente a obtenerla. No obstante, deben tenerse en cuenta las siguientes condiciones: •

Es condición básica que el consentimiento sea válido, es decir, que no esté viciado por la coacción, el error o el dolo. 250  

 

•

No podrá servir de causa de exoneración de responsabilidad si la obligación violada dimana de una norma de ius cogens internacional.

Fuerza mayor La CDI recoge esta figura en el art. 23 de su proyecto de artículos, caracterizándola en el sentido de que el hecho de un Estado que no esté en conformidad con una obligación internacional a cargo suyo se deba a una fuerza mayor, es decir, “a una fuerza irresistible o un acontecimiento imprevisto, ajenos al control del Estado, que hacen materialmente imposible, en las circunstancias del caso, cumplir con la obligación”. La causa de exoneración no entrará en juego en caso de que la situación de fuerza mayor se deba al comportamiento del Estado que la invoca o éste haya asumido el riesgo de que se produjera dicha situación. Como manifestaciones características de esa causa de exoneración en DI se han citado, entre otros, los casos de penetración, sin autorización del Estado territorial, de buques de guerra extranjeros en aguas sujetas a su jurisdicción, buscando refugio en situaciones de peligro inminente. Peligro extremo La circunstancia del peligro extremo ha sido recogida en el proyecto de artículos de la CDI, al establecer que la ilicitud de un hecho de un Estado “queda excluida si el autor de ese hecho no tiene razonablemente otro modo, en una situación de peligro extremo, de salvar su vida o la vida de otras personas confiadas a su cuidado”, salvo que la situación de peligro extremo se deba en todo o en parte al comportamiento del Estado que la invoca o que sea probable que el hecho en cuestión cree un peligro comparable o mayor. Esta circunstancia es cercana a la de fuerza mayor. Estado de necesidad y legítima defensa Las causas representadas por el estado de necesidad y la legítima defensa se han invocado con frecuencia por los estadistas para justificar el recurso a la fuerza por sus gobiernos. De ahí que en la doctrina se hayan recogido estas causas con reservas y sujetas a estrictas condiciones. La excepción de la legítima defensa debe aceptarse en la actualidad con los condicionamientos estrictos con que aparece configurada en la Carta de las NU (respuesta a una agresión actual, carácter provisional, subordinación al control del CS, etc.). En lo que se refiere al estado de necesidad, el TIJ en el asunto sobre el proyecto Gabcíkovo- Nagymaros, lo ha reconocido como causa de exclusión de la ilicitud de un hecho contrario al Derecho internacional y ha destacado su carácter excepcional, estimando que las condiciones para su ejercicio recogidas en el proyecto de artículos de la CDI reflejan el Derecho internacional consuetudinario (que el hecho sea el único modo de salvaguardar un interés esencial del Estado contra un peligro grave e inminente; que ese hecho no afecte gravemente a un interés esencial del Estado respecto del cual la obligación existe; que el Estado autor del hecho no haya contribuido a que sobrevenga el estado de necesidad). 251    

Ninguna de las circunstancias que quedan expuestas en este epígrafe excluirá, no obstante, la ilicitud de cualquier hecho de un Estado que no esté en conformidad con una obligación que emana de una norma imperativa de Derecho internacional general. Es preciso reconocer que en los supuestos de consentimiento, fuerza mayor, peligro extremo y estado de necesidad, si bien queda excluida la ilicitud del hecho, puede subsistir la obligación del Estado autor de indemnizar al Estado perjudicado por los daños resultantes, ciertamente por un concepto distinto del de la responsabilidad por hecho ilícito; obligación que se justificaría en no haber motivo para que el Estado perjudicado cargue enteramente con las consecuencias de la intervención de esas diversas circunstancias. El régimen particular de la responsabilidad por actos no prohibidos por el Derecho Internacional Con el término de responsabilidad objetiva se designa aquel tipo de responsabilidad que resulta de la realización de actividades, en principio no prohibidas aunque potencialmente generadoras de daños, en razón de los excepcionales riesgos que comportan (responsabilidad por riesgo). En relación al ámbito de la responsabilidad internacional, la afirmación anterior nos lleva a distinguir entre los dos planos siguientes: 1. El común de la responsabilidad por hecho ilícito. 2. El excepcional de la responsabilidad sin hecho ilícito o por riesgo. La mayoría de los autores admite este segundo tipo de responsabilidad, reconociéndolo más o menos ampliamente en sectores como la exploración espacial, la utilización de la energía nuclear o las actividades susceptibles de afectar al medio ambiente. Regulación en el proyecto de artículos de la CDI El proyecto de artículos de la CDI sobre este tipo de responsabilidad se aplica a las actividades no prohibidas por el Derecho internacional que se realicen en el territorio de un Estado o que de alguna otra manera estén bajo la jurisdicción o control de dicho Estado y “que entrañen el riesgo de causar, por sus consecuencias físicas, un daño transfronterizo sensible”, entendiendo por tal riesgo aquel que implica “una alta probabilidad de causar un daño transfronterizo sensible y una baja probabilidad de causar un daño transfronterizo catastrófico”. Ese especial énfasis puesto en el riesgo lleva a la propia CDI a destacar la idea de prevención, estableciéndose que el Estado de origen (aquel en cuyo territorio o bajo cuya jurisdicción o control en otros lugares se planifican o realizan las actividades de riesgo) “adoptará todas las medidas necesarias para prevenir un daño transfronterizo sensible o, en todo caso, minimizar el riesgo de causarlo”. Esta obligación es desarrollada en unas medidas de procedimiento que implican derechos y deberes para todos los Estados interesados. Ello presupone que la realización de las actividades previstas en el art. 1 del proyecto o la continuación de las actividades preexistentes requiere la autorización previa del Estado de origen, debiendo basarse dicha 252    

autorización en la evaluación del daño transfronterizo que pueda causar tal actividad, incluida la evaluación del impacto ambiental (art. 7). Por otra parte, esta obligación de prevención está basada en la regla de la diligencia debida, que establece el deber de adoptar todas las medidas necesarias para prevenir o minimizar el riesgo, lo que incluye la adopción de disposiciones legislativas, administrativas o de cualquier otra índole, incluido el establecimiento de mecanismos de vigilancia apropiados. Además, en caso de que el procedimiento del art. 7 determine la existencia de un riesgo de causar un daño transfronterizo, el Estado de origen tiene la obligación de informar antes del inicio de la actividad a los Estados que puedan resultar afectados por ella y no podrá autorizar la actividad de que se trate antes de recibir en un plazo no mayor de seis meses, la respuesta del Estado que pueda resultar afectado. En estos casos, los Estados interesados deben celebrar consultas durante un plazo razonable para alcanzar soluciones aceptables y basadas en un equilibrio equitativo de interés respecto a la adopción y aplicación de medidas preventivas, sin perjuicio de que, a falta de acuerdo, el Estado de origen, teniendo en cuenta los intereses de los Estados que puedan resultar afectados, prosiga la actividad bajo su responsabilidad. El deber que tienen los Estados interesados de informar y consultarse sobre la actividad en sí, los riesgos que entraña y los daños que pueden resultar, se extiende también al público que pueda resultar afectado. Precisamente al centrarse los trabajos de la CDI en esta esfera en las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos, salta al primer plano la idea de daño o perjuicio, lo que serviría para distinguir las obligaciones de que se trata aquí de aquellas que derivan de actos ilícitos, en la medida en que, mientras que por regla general un acto ilícito entrañaría una obligación de reparar, un acto no prohibido sólo entrañaría tal obligación si causase un perjuicio. Así, según el art. II del Convenio sobre la responsabilidad internacional por daños causados por objetos espaciales de 1972 “Un Estado de lanzamiento tendrá responsabilidad absoluta y responderá de los daños causados por un objeto espacial suyo en la superficie de la Tierra o a las aeronaves en vuelo”. El hecho de no estar aquí ante una responsabilidad por ilicitud, sino por un acto no prohibido, situaría a esta norma y, en general, a todas las relativas al tema que nos ocupa en este epígrafe, en la esfera de las normas primarias. En este caso, la norma del Convenio de 1972 impondría al Estado de lanzamiento la obligación de dar una reparación por las consecuencias perjudiciales causadas por el objeto espacial y sólo en el caso de que ese Estado no la diese entraría en juego, ante la violación de dicha obligación, una norma secundaria determinante de la responsabilidad por hecho ilícito, lo cual significaría que el régimen de la responsabilidad por actos no prohibidos no menoscabaría la universalidad del régimen de la responsabilidad por ilicitud, al moverse ambos regímenes en planos diferentes, aunque complementarios. El DI consuetudinario no ofrece suficiente protección frente a las consecuencias dañosas de ciertas actividades que resulten inevitables. Esta laguna no puede cubrirse sino por vía convencional o, en general, a través de la enunciación de nuevas normas primarias de obligación. En este sentido, en la doctrina se suele advertir que la teoría de la responsabilidad por riesgo sería hoy por hoy aplicable sólo en los supuestos cubiertos por convenios internacionales. 253    

En este sentido, los Estados se esfuerzan por regular esta materia a través de regímenes convencionales (universales o regionales) cada vez más abundantes y minuciosos, sobre todo en la esfera del medio ambiente, regímenes que incluyen reglas de prevención, basadas en la doble idea del equilibrio de intereses entre las partes y de la obligación de diligencia debida, en función del objetivo de impedir o minimizar las pérdidas o daños resultantes de las actividades de que se trate e incluso de reparación, comprendiendo ésta, en su caso, la obligación de indemnizar a las víctimas de los accidentes que no se haya conseguido impedir o de establecer un sistema de indemnización. 27. La responsabilidad internacional (III) Contenidos 1. 1 La responsabilidad internacional del individuo 1. 1.1 Presupuesto 2. 1.2 Crímenes de guerra y contra la paz y la humanidad 3. 1.3 El genocidio 4. 1.4 El terrorismo internacional 2. 2 La responsabilidad internacional y las Organizaciones Internacionales La responsabilidad internacional del individuo El individuo no es sujeto normal de las relaciones regidas por el orden jurídico internacional, aunque excepcionalmente pueda serlo en la medida en que algunas de las reglas del DI le atribuyan derechos y obligaciones de carácter internacional. Salvo supuestos excepcionales, sólo a través del Estado pueden las reglas del DI llegar a afectar al individuo. Presupuesto En principio, no existe obstáculo para considerar al individuo como sujeto de una conducta que represente en sí misma un hecho internacionalmente ilícito. A este respecto, podemos distinguir con Kelsen entre el individuo-sujeto del hecho ilícito y el sujeto de la responsabilidad, lo que vendría a significar que, no obstante poder el individuo infringir una regla jurídico- internacional que establezca ciertas obligaciones a su cargo, normalmente no será responsable por ello en el plano internacional: sólo excepcionalmente el acto ilícito del individuo puede suscitar su responsabilidad directa en este plano en razón de la índole y de la gravedad del acto. El individuo tiene capacidad para contraer responsabilidad internacional por hechos ilícitos y, en concreto, existe la posibilidad de su incriminación internacional. No obstante, se ha observado que en la generalidad de los supuestos de los llamados delicta iuris gentium (piratería, trata de esclavos, tráfico de drogas, delitos contra personas internacionalmente protegidas u otros actos terroristas de diversa índole), las sanciones se aplican a los culpables en virtud de reglas internas (dictadas por los Estados en consonancia con sus obligaciones jurídico-internacionales) y a través del ejercicio de la jurisdicción nacional eventualmente ampliada con arreglo a las previsiones de ciertos convenios a los fines de una más eficaz represión de este tipo actos. Es decir, la incriminación no trasciende en tales casos el plano del Derecho interno, por más que se 254    

apoye en reglas internacionales convencionales que estipulan una colaboración entre Estados a los citados fines represivos. No obstante, el aspecto institucional de la sanción es básico en relación con la cuestión de la responsabilidad del individuo en el plano del DI. Este aspecto está ligado al de la existencia de una jurisdicción internacional penal. De ahí la excepcional relevancia de ciertos casos en los que la responsabilidad según el DI se ha imputado directamente al individuo y éste ha sido penado mediante un procedimiento internacional. Crímenes de guerra y contra la paz y la humanidad En 1991 la CDI aprobó en primera lectura el proyecto de Código internacional de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, que figura dividido en dos partes: •

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La parte primera dedicada a la definición de los crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad y a los principios generales aplicables (entre éstos, la responsabilidad penal del individuo, sin perjuicio de la responsabilidad internacional en que pueda incurrir el Estado, la obligación de juzgar a los responsables o conceder la extradición y la no exención de responsabilidad de quien haya actuado como jefe de Estado o de gobierno). La parte segunda consagrada a recoger, tipificándolos, los crímenes en cuestión: la agresión, el genocidio, los crímenes contra la humanidad y los crímenes de guerra, con el añadido de los crímenes contra el personal de las Naciones Unidas y el personal asociado.

En el seno de las N.U., ante las atrocidades cometidas en ciertos conflictos recientes, se ha tomado la iniciativa de crear tribunales penales internacionales ad hoc, encargados de juzgar conductas individuales que constituyan violaciones graves y flagrantes de principios y reglas internacionales de carácter taxativo. No obstante, dejando aparte los supuestos excepcionales de la creación de órganos y procedimientos internacionales ante los cuales se puede hacer exigible la responsabilidad del individuo en el plano del DI, lo normal es que sea el Derecho interno, a través de órganos y procedimientos estatales, el que se encargue de dilucidar las consecuencias de la comisión por el individuo de delitos internacionales. En el Derecho español, el Código Penal aprobado en 1995 incluye en el Título XXIV del Libro Segundo (“Delitos contra la Comunidad internacional”), un capítulo sobre los delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado (arts. 608 a 614). Con posterioridad en 2003, se introdujeron algunas modificaciones en dicho Título para incorporar nuevos tipos penales en ese capítulo sobre las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado y para incorporar un nuevo capítulo relativo a los “delitos de lesa humanidad”. El genocidio La Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio, aprobada por la AG el 9 de diciembre de 1948 y en vigor desde 1951, se refiere a un tipo de hechos delictivos que, por atentar contra reglas jurídico-humanitarias que tutelan intereses individuales y colectivos esenciales, constituyen la más grave expresión de los crímenes contra la humanidad. 255    

Según establece en el art. I de la Convención, el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un delito de Derecho internacional que las partes contratantes se comprometen a prevenir y a sancionar. Conforme al artículo II de la Convención, por genocidio se entiende “(…) cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal: • • • • •

Matanza de miembros del grupo. Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo. Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física total o parcial. Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo. Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo.”

La propia Convención obliga a las partes contratantes a adoptar las medidas legislativas necesarias para asegurar la aplicación de sus disposiciones y, especialmente, a establecer sanciones penales eficaces para castigar a las personas culpables de genocidio o de cualquier otro de los actos enumerados en el art. III. En el plano jurisdiccional, la Convención dispone que las personas acusadas de genocidio o de cualquiera de esos otros actos serán juzgadas por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio fue cometido el acto, o ante la corte penal internacional que sea competente respecto a aquellas de las partes contratantes que hayan reconocido su jurisdicción. Por otra parte, y a los efectos de la extradición, el genocidio y los otros actos enumerados en el art. III no serán considerados como delitos políticos, de modo que las partes contratantes se comprometen, en tal caso, a conceder la extradición conforme a su legislación y a los tratados vigentes. El terrorismo internacional Englobamos bajo la expresión genérica de terrorismo internacional ciertas formas de violencia internacional que ponen en peligro o causan la pérdida de vidas inocentes o comprometen la libertad de las personas. Desde una perspectiva jurídica, en un sentido amplio, cabe entender por delito de terrorismo cualquier acto o amenaza de violencia cometida por un individuo o un grupo de individuos contra personas, organizaciones, lugares, sistemas de transporte y comunicación internacionalmente protegidos, con la intención de causar daños o muerte y el objeto de forzar a un Estado a tomar determinadas medidas u otorgar determinadas concesiones. Existe en la actualidad un consenso universal sobre la condena del terrorismo en todas sus formas y manifestaciones, independientemente de quién lo cometa y de dónde y con qué propósitos se cometa. En el proyecto de Convenio general sobre el terrorismo internacional que se debate en el seno de las NU, se considera en su art. 2 que incurre en delito en el sentido de la Convención quien ilícita e intencionadamente y por cualquier medio cause la muerte o lesiones corporales graves a otra persona o personas, o daños graves a bienes públicos o privados, si el propósito de esos actos es, por su naturaleza o contexto, intimidar a la 256    

población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a hacer o dejar de hacer algo. En el ámbito universal existen variados tratados que se refieren a diversas y específicas manifestaciones del terrorismo internacional. En todos esos Convenios de ámbito universal, aunque de alcance específico y sectorial, se prevé que los Estados incluyan en sus legislaciones el terrorismo como delito, lo penen y se comprometan a juzgar a los actores o cómplices o bien a conceder la extradición. Además, se establece una obligación de cooperar en el doble plano legislativo y jurisdiccional, igual que sucede en relación con otros delicta iuris gentium. La responsabilidad internacional y las Organizaciones Internacionales En 2008 la Comisión aprobó con carácter provisional el proyecto de artículos sobre la materia, que sigue en líneas generales las pautas del proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos. Del proyecto de artículos sobre la responsabilidad de las organizaciones internacionales por hechos internacionalmente ilícitos se destacan, entre otras, los siguientes aspectos: • •

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En el proyecto de artículos se establece que todo hecho internacionalmente ilícito de una organización internacional genera su responsabilidad internacional. Se precisa que el comportamiento de un órgano o agente de una organización internacional en el desempeño de sus funciones se considerará como un hecho de la Organización según el Derecho internacional, cualquiera que sea la posición de dicho órgano o agente con respecto a la Organización. Se indica que el comportamiento que no sea atribuible a la organización según los criterios que quedan apuntados se considerará como hecho de esa organización en el caso y en la medida en que la misma reconozca y adopte como propio el comportamiento en cuestión.

Presupuesta la personalidad jurídico-internacional de una Organización internacional, resulta evidente su condición de titular de derechos y deberes internacionales, así como su capacidad para hacer valer aquéllos y para cumplir o, por el contrario, quebrantar éstos. En este caso se habla de hecho ilícito de la organización, cuyas consecuencias pueden ser varias, aunque se reducen en esencia a la nulidad y la responsabilidad: •

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Nulidad o Puede plantearse en relación con los actos normativos de las organizaciones internacionales (una resolución de un órgano de la organización, por ejemplo), aunque también pueden plantearse en relación con los llamados actos operacionales (una acción de asistencia técnica a un Estado; una operación de las NU para el mantenimiento de la paz). Responsabilidad o Puede contraerla una organización internacional en diversos supuestos por hechos atribuibles a la misma. La responsabilidad puede ser de Derecho interno o de DI.

Los supuestos en que una organización internacional puede incurrir en responsabilidad internacional pueden ser: 257    

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Quebrantamiento por la organización de un tratado concluido con un Estado o con otra organización. Aquel en que, con ocasión de actividades operacionales, puedan atribuirse a una organización hechos dañosos cometidos por sus órganos o agentes y susceptibles de ser invocados como generadores de responsabilidad en el plano internacional. En aquellos casos en que una organización técnica o especializada realice actividades que puedan caer bajo el supuesto de la responsabilidad por riesgo. En algunos casos se tratará de responsabilidad de Derecho interno, pero en otros de una verdadera responsabilidad internacional. Aquel que puede surgir en el contexto de las relaciones jurídicas entre la organización y sus funcionarios y agentes.

28. La protección diplomática como instrumento de aplicación de las normas internacionales Contenidos 1. 1 Concepto de protección diplomática 2. 2 Naturaleza jurídica de la protección diplomática 3. 3 Modos de ejercicio de la protección diplomática 4. 4 Condiciones de ejercicio de la protección diplomática 1. 4.1 Nacionalidad de la reclamación 2. 4.2 Agotamiento de los recursos internos 3. 4.3 Conducta correcta de la persona a favor de la que se actúa la protección Concepto de protección diplomática Podemos definir la protección diplomática como la invocación por un Estado de la responsabilidad de otro Estado por el perjuicio causado por un hecho internacionalmente ilícito de ese Estado a una persona natural o jurídica que es nacional del primer Estado con miras a hacer efectiva esa responsabilidad. Esta protección diplomática se ejercerá mediante la acción diplomática o por otros medios de solución pacífica, tal como dispone sobre la materia el art. 1 del proyecto de artículos de la CDI. La personalidad jurídica del individuo todavía se encuentra bastante limitada en el Derecho internacional. Por ello, cuando un Estado realiza un hecho internacionalmente ilícito del que es víctima directa un particular, éste tiene como principal vía de reclamación el ordenaminto jurídico interno del estado autor del hecho ilícito. Si esta vía no es efectiva, hay algún supuesto excepcional en el que el particular puede acudir a una instancia internacional para reclamar responsabilidad al Estado autor del hecho ilícito, como es el caso, por ejemplo, del acceso al Tribunal Europeo de Derechos Humanos por violación de dicho Convenio. No obstante, lo normal es que el particular, una vez agotados los recursos internos del Estado, no tenga ya ninguna otra vía de reclamación. En estos supuestos tiene un papel especial la institución de la protección diplomática. La protección diplomática es uno de los procedimientos más clásicos para asegurar la aplicación de las normas del Derecho Internacional. Su regulación se encuentra en normas de carácter consuetudinario, hoy generalmente admitidas y que la Comisión de 258    

Derecho Internacional de las Naciones Unidas ha codificado, habiendo aprobado en su sesión de 2006 un proyecto de artículos sobre la materia. La protección diplomática puede ser ejercitada con una triple finalidad: • • •

Prevenir la violación de normas internacionales relativas a extranjeros. Hacer cesar una actividad de carácter ilícito. Obtener una reparación.

Naturaleza jurídica de la protección diplomática El art. 2 del proyecto de la CDI establece que “Un Estado tiene derecho a ejercer la protección diplomática de conformidad con el presente proyecto de artículos”. Se reconoce de esta forma que es el Estado el que inicia y ejerce la protección diplomática y que el Estado es la entidad a la que corresponde el derecho a presentar la reclamación. Mediante la protección diplomática el Estado ejercita un derecho propio y no un derecho del ciudadano o nacional suyo. En esta afirmación está de acuerdo toda la doctrina, salvo mínimas excepciones. Una vez que el Estado inicia la protección, la persona física o jurídica no está legitimada para renunciar a la protección diplomática o para hacer desistir al Estado de una acción emprendida. En esta afirmación existe unanimidad de la doctrina. Una cuestión que debemos plantearnos es si existe por parte del Estado un deber de ejercer la protección diplomática. En este sentido, podemos indicar que no existe norma alguna de DI que obligue al Estado a dicho ejercicio. Para el DI se trata de una competencia puramente discrecional; por tanto, el Estado puede decidir libremente si ejercita o no la protección diplomática, que pueda renunciar a su ejercicio una vez iniciada y que sea el Estado, y no el particular, el que considere suficiente o no la reparación. No obstante, esta situación plantea el problema de la posible indefensión del particular perjudicado en el caso de que el Estado decida no ejercer la protección diplomática. La protección diplomática está directamente relacionada con la protección de los derechos del ser humano. Por ello, a pesar de reconocerse generalmente el carácter discrecional del derecho del Estado a ejercer la protección diplomática, cada vez tiene más apoyo doctrinal la tesis según la cual los Estados tienen alguna obligación, por imperfecta que sea, de proteger a sus nacionales en el extranjero cuando son víctimas de violaciones graves de sus derechos. Así, cada vez son más los Estados que reconocen en su Constitución el derecho de la persona a recibir protección diplomática por los perjuicios sufridos en el extranjero, lo que implica la correspondiente obligación del Estado de ejercerla. Igualmente son numerosas las sentencias de tribunales internos que indican que, si bien un Estado puede decidir discrecionalmente si va a ejercer o no la protección diplomática, dicho Estado tiene la obligación, sujeta a control jurisdiccional, de hacer algo para ayudar a sus nacionales, lo que puede incluir la obligación de considerar debidamente la posibilidad de ejercer la protección diplomática. En el derecho español no existe norma alguna que expresamente atribuya al particular el derecho a exigir del Estado el ejercicio de la protección diplomática cuando, agotados 259    

los recursos internos del Estado que ha lesionado sus derechos, éstos queden desamparados. Ahora bien, la jurisprudencia del TC, en conjunción con el art. 106 CE y art. 139.1 de la Ley 30/1992 de Régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, pueden ayudar a determinar el derecho a una indemnización a favor del particular que ha visto lesionados sus derechos en ausencia de medidas adecuadas de los poderes públicos, incluida la protección diplomática, cuando se verificara el nexo causal entre la ausencia de su ejercicio y la lesión al particular. Modos de ejercicio de la protección diplomática Los procedimientos de ejercicio de la protección diplomática pueden ser muy variados. Lo normal es que se recurra a las gestiones diplomáticas oficiosas u oficiales y dentro de estas últimas, la principal es la presentación de una reclamación formal. Si ésta no tiene una respuesta satisfactoria por medio de un arreglo directo, se puede recurrir a los diferentes medios de arreglo de controversias, incluido el judicial, si las partes así lo convinieran o hubieran aceptado la competencia de algún órgano judicial. En Derecho Internacional contemporáneo rige el principio de libertad de elección de medios para el arreglo de controversias, con el único límite de la prohibición del uso de medios no pacíficos. El art. 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas prohíbe expresamente la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales, lo que lleva aparejado que el empleo de la amenaza o del uso de la fuerza para el ejercicio de la protección diplomática esté expresamente prohibido. En este sentido, el art. 1 del proyecto de la CDI señala que la protección diplomática deberá ser ejercida por medio del “recurso a la acción diplomática o a otros medios de solución pacífica”. Condiciones de ejercicio de la protección diplomática Para que la protección diplomática pueda ser ejercida se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) nacionalidad de la reclamación; b) agotamiento de los recursos internos; c) conducta correcta de la persona a favor de la que se actúa la protección. Nacionalidad de la reclamación La nacionalidad de la reclamación supone que, en ausencia de acuerdos particulares, sólo el vínculo de nacionalidad entre el Estado y el individuo le da a aquél el derecho a la protección diplomática. De la afirmación anterior se deduce que cabe el ejercicio de la protección diplomática por un Estado en concreto, cuando: • •

El agraviado sea nacional suyo. El agraviado no sea nacional suyo, siempre que existan acuerdos particulares, como en el caso de la representación internacional de un Estado por otro.

A los anteriores dos supuestos, la CDI ha propuesto añadir un tercero: la posibilidad de que el Estado ejerza la protección diplomática de los apátridas y refugiados que tengan residencia legal y habitual en el Estado. La CDI propone esta norma en el marco de su 260    

función de desarrollo progresivo del derecho y con la finalidad de adaptar la institución de la protección diplomática a la evolución del Derecho Internacional, cada vez más protector de las personas que se encuentran en esa situación. De todas formas el supuesto normal es el de la nacionalidad o, dicho de otra manera, es posible la protección cuando el Estado pueda reivindicar a la persona como sujeto propio. No obstante, esta cuestión plantea los siguientes problemas: Casos de doble nacionalidad En casos de doble nacionalidad un Estado no puede proteger a una persona (física o jurídica) que tenga también la nacionalidad del Estado frente al que se reclama. La Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, en el art. 7 del proyecto, admite una posible excepción aceptando que un Estado pueda presentar una reclamación para proteger a una persona que tiene su nacionalidad contra otro Estado del que también tenga la nacionalidad siempre que la nacionalidad “predominante” de esta persona sea la del Estado que ejerce la protección “tanto en el momento del perjuicio como en la fecha de la presentación oficial de la reclamación”. Un problema diferente es el de qué Estado es competente para presentar una reclamación en los casos en que el individuo es nacional de más de un Estado, siempre que ninguno de ellos sea el Estado contra el que se reclame. En principio, cualquiera de los Estados de los que es nacional puede presentar la reclamación. Incluso es posible que se presente de forma conjunta por varios de ellos. Sin embargo, si bien el Estado reclamado no puede oponerse a una reclamación presentada por dos o más Estados que actúan simultáneamente y de concierto, sí puede suscitar objeciones cuando los Estados reclamantes formulan reclamaciones separadas. Igualmente pueden plantearse problemas en el caso de que uno de los Estados de la nacionalidad renuncie al derecho a la protección diplomática mientras otro Estado de la nacionalidad intenta ejercer la reclamación. En esos casos debe considerarse como más autorizado para ejercer la protección o para renunciar a la misma al Estado con el que el individuo mantiene unos ligámenes más estrechos. Continuidad de la nacionalidad Otra de las cuestiones generales es la relativa a la continuidad de la nacionalidad o, dicho de otro modo, en qué momento o momentos ha de existir el vínculo entre el Estado y la persona para fundamentar la protección. Teóricamente cabe distinguir varios momentos: • • •

Aquel en que se haya sufrido el perjuicio o el del agotamiento de los recursos internos. Cuando el Estado haya decidido a intervenir. El momento en que se haya pronunciado la decisión.

Sobre los momentos anteriores no encontramos unanimidad en la doctrina ni en la jurisprudencia. La tesis más generalizada y que cuenta con el apoyo tanto de la CDI como del Institut de Droit International es que la persona debe estar en posesión de la nacionalidad del Estado reclamante, tanto en el momento de la presentación de la reclamación como en el que se produjo el hecho que motivó la demanda. 261    

El doble criterio descrito tiene como base evitar que la sola exigencia de la nacionalidad en el momento de la reclamación pudiera dar lugar a la búsqueda de un Estado más complaciente para que presentara la reclamación a través de un cambio de nacionalidad. Los cambios de nacionalidad en el período comprendido entre el momento en que se realiza el hecho motivador de la reclamación o se sufre el perjuicio y el de la reclamación no son infrecuentes en la práctica. El criterio de la efectividad en la nacionalidad de las personas físicas En la mayoría de los casos la nacionalidad de las personas físicas no planteará problemas. En el caso de que surgieran, el criterio de la efectividad de la nacionalidad sería decisivo en una controversia internacional. En opinión de la CDI el requisito de la efectividad del vínculo de la nacionalidad no debe aplicarse estrictamente, pues se “excluiría a millones de personas de los beneficios de la protección diplomática, ya que en el mundo de hoy, de mundialización económica y migración, hay millones de personas que dejan sus Estados de nacionalidad para rehacer su vida en Estados cuya nacionalidad nunca adquirirán o bien han adquirido la nacionalidad, por nacimiento o filiación, de Estados con los que tienen una conexión tenue”. Este razonamiento, unido a otros argumentos, ha inclinado a la CDI a no exigir que el Estado tenga que probar la existencia de un vínculo efectivo o auténtico entre él y su nacional, como factor adicional para ejercer la protección diplomática cuando el nacional sólo posea una nacionalidad. La nacionalidad de las personas jurídicas La nacionalidad de las personas jurídicas a efectos de la protección diplomática es un requisito esencial también para ejercer la protección diplomática de las mismas. El título de protección le corresponde al Estado nacional de la Sociedad. El problema radica en la diversidad de criterios doctrinales e incluso legislativos en los que se basan para la determinación de la nacionalidad, tales como el lugar de constitución, el lugar de explotación, el domicilio social y el del país que autoriza la constitución. Existen incluso otros criterios. No obstante, podemos afirmar que el criterio más comúnmente aceptado es el del lugar de constitución, que coincide generalmente con el del domicilio social. Al igual que en el caso de las personas físicas, también para las sociedades se exige el principio de la continuidad de la nacionalidad, si bien, en este caso, se plantea una nueva excepción que no es infrecuente en la práctica, conforme a la cual “un Estado seguirá teniendo derecho a ejercer la protección diplomática con respecto a una sociedad que tenía su nacionalidad en el momento del perjuicio y que, a resultas de ese perjuicio, ha dejado de existir según la legislación de ese Estado”. La protección de los accionistas de las Sociedades Un problema especial es el relativo a si el Estado del cual son nacionales los accionistas de una Sociedad que tiene una nacionalidad distinta a la de éstos, puede ejercer el derecho de protección diplomática respecto de un Estado que haya infligido daños a la 262    

Sociedad. Esta cuestión ha sido ampliamente debatida, dando lugar a una extensa bibliografía sobre el tema. Agotamiento de los recursos internos El individuo lesionado o quien actúe en su nombre deberá utilizar todos los recursos judiciales y administrativos que la legislación del Estado autor del acto origen de la reclamación ponga a disposición de los particulares. El art. 14 del proyecto de artículos de la CDI recoge esta regla en los siguientes términos: 1. “Un Estado no podrá formular una reclamación internacional en razón de un perjuicio causado a uno de sus nacionales o a una de las personas a que se refiere el artículo 8 antes que la persona lesionada haya agotado todos los recursos internos (…). 2. Por “recursos internos” se entiende los recursos legales que puede interponer una persona lesionada ante los tribunales u órganos, sean éstos judiciales o administrativos, ordinarios o especiales, del Estado cuya responsabilidad por el perjuicio se invoca”. La regla del agotamiento tiene varias excepciones, que son fundamentalmente las siguientes: •

• •

Cuando por medio de una cláusula en un compromiso arbitral u otro instrumento, el Estado contra el que se reclama haya renunciado expresamente a que se agoten los recursos internos. Cuando los recursos internos no ofrezcan ninguna posibilidad razonable de obtener una reparación eficaz. Esta situación puede darse por varias causas. En los casos de retrasos injustificados en la administración de justicia por los Tribunales o cuando éstos no dicten su sentencia en un plazo razonable.

En definitiva, puede afirmarse que el particular o sus familiares deben agotar los recursos administrativos y judiciales que sean normales y habituales en el Estado que supuestamente ha cometido el ilícito. No se le puede pedir que para agotar los recursos realice esfuerzos extraordinarios o que active recursos que realmente no le van a compensar el daño sufrido. En otras palabras, se deben agotar los recursos accesibles y eficaces. Conducta correcta de la persona a favor de la que se actúa la protección Se trata de precisar si la conducta contraria al derecho interno del Estado contra el que se reclama o al Derecho internacional de la persona física o jurídica a favor de la que se ejerce la protección diplomática puede influir, de alguna manera, a los efectos de la realización de la protección y en las consecuencias de ésta. Esta institución es conocida por la excepción de “manos limpias” y ha nacido en la doctrina y la jurisprudencia anglosajonas (teoría de las “clean hands”) de la que ha pasado al Derecho Internacional. No obstante, este requisito no está generalmente admitido por la doctrina y jurisprudencia internacionales. 263    

Parece indudable que dicha conducta incorrecta o simplemente negligente puede estar llamada a ejercer alguna influencia en los tres momentos siguientes: 1. Que el Estado del que es nacional le niegue la protección y subsiguientemente no ponga en juego los mecanismos que derivan del derecho de protección diplomática. No encontramos en la práctica internacional precedentes que apoyen esta hipótesis. Al contrario, existen numerosos casos en que se ha ejercido la protección sin tener en cuenta la conducta incorrecta de los protegidos. Por otro lado, negar o no la protección diplomática es un acto discrecional del Estado en la mayoría de los casos y es una cuestión que en el desarrollo actual del DI queda a la competencia del Estado. 2. Que se considere como una causa de inadmisibilidad de la demanda o reclamación. No encontramos ningún precedente en la jurisprudencia internacional que avale esta hipótesis. 3. Como una cuestión que puede ser examinada al estudiar el fondo del asunto, dirigida a la exoneración de responsabilidad del Estado demandado o servir al menos de base a una demanda reconvencional de este último a los fines de compensación en cuanto a fijar el montante de la reparación. Ésta es la vía previsible de penetración de la institución anglo- sajona en el Derecho Internacional sobre la base de las opiniones doctrinales más favorables a esta institución y a algún precedente jurisprudencial atendible. 29. Los sistemas de arreglo pacífico de las controversias internacionales (I) Contenidos 1. 1 Concepto y clases de diferencias internacionales 1. 1.1 Concepto de diferencia 2. 1.2 Clases de diferencias 2. 2 Los medios de solución de diferencias 1. 2.1 Clasificación tradicional: medios pacíficos y medios no pacíficos 2. 2.2 Clasificación que seguimos: medios diplomáticos y medios jurídicos 1. 2.2.1 Medios diplomáticos 2. 2.2.2 Medios jurídicos 3. 3 Los medios diplomáticos 1. 3.1 Las negociaciones diplomáticas 2. 3.2 Los buenos oficios y la mediación 3. 3.3 La investigación internacional 4. 3.4 La conciliación internacional 4. 4 El arbitraje internacional 1. 4.1 Ideas generales 2. 4.2 Concepto y caracteres 3. 4.3 Fundamento 4. 4.4 El órgano arbitral 1. 4.4.1 Órganos arbitrales temporales 264    

2. 4.4.2 El Tribunal Permanente de Arbitraje 5. 4.5 El procedimiento arbitral 6. 4.6 La sentencia arbitral y los recursos contra la misma Concepto y clases de diferencias internacionales Concepto de diferencia La diferencia surge cuando un sujeto internacional hace valer ante otro una reclamación concreta basada en un incumplimiento de una obligación y la parte a la que va dirigida la rechaza. Para llegar a este momento ha sido necesario un período más o menos largo, en que se haya ido delimitando la diferencia que, por otro lado, generalmente apareció bajo la forma de una situación. Las partes en una diferencia tienen que ser sujetos del Ordenamiento internacional. Preferentemente las diferencias se dan entre Estados, pero esto no quiere decir que no sean también diferencias internacionales las que se planteen entre un Estado y una OI o entre dos OI o entre Estados u Organizaciones y otros sujetos del DI. Las diferencias entre personas privadas o entre éstas y los Estados no son diferencias internacionales. La diferencia supone una discrepancia entre las partes, que se refiera, no sólo a cuestiones propiamente jurídicas (interpretación de una o varias cláusulas de un tratado), sino también a cuestiones de hecho (límites entre los Estados o sobre el trazado de un punto concreto de una frontera). Para que exista una diferencia internacional hace falta que la misma haya sido fijada por las partes mediante conversaciones directas, actos unilaterales u otros medios capaces de delimitar su verdadero contenido y que objetivamente sea identificable. Clases de diferencias •

•

Diferencias jurídicas y políticas o Tradicionalmente la mayoría de la doctrina ha distinguido entre diferencias jurídicas y políticas: las jurídicas serían aquellas susceptibles de ser solucionadas aplicando el derecho vigente; las políticas serían aquellas basadas en una pretensión cuya solución requiere una modificación del derecho vigente. Sin embargo, la distinción radical entre unas y otras debe ser rechazada, pues toda discrepancia entre Estados reúne a la vez un matiz político y una dimensión jurídica. En este sentido cabe decir que salvo casos excepcionales, la inmensa mayoría de las diferencias entre Estados tienen un carácter mixto, predominando, según los casos, el político o el jurídico. Diferencias jurisdiccionables y no jurisdiccionables o Desde otro punto de vista se ha distinguido también entre las diferencias jurisdiccionables y no jurisdiccionables, según exista o no acuerdo entre las partes para someter la diferencia a arreglo judicial o arbitral. Como es 265  

 

sabido, en el estado actual del DI, ningún sujeto del mismo puede ser sometido a un procedimiento de arreglo arbitral o judicial sin su consentimiento. Los medios de solución de diferencias Clasificación tradicional: medios pacíficos y medios no pacíficos Tradicionalmente se distinguían entre medios de solución de diferencias pacíficos y no pacíficos. La razón es que hasta fecha reciente el uso de la fuerza era considerado como un medio incluso lícito de arreglo. La obligación de resolver las diferencias por medios pacíficos es reciente dentro del DI y fue necesario llegar al final de la Segunda Guerra Mundial para que apareciera de forma inequívoca la obligación del arreglo pacífico de las diferencias. El art. 2.3 de la Carta de las N.U., al enumerar los propósitos de la Organización, dice que “Los miembros de la Organización arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos, de tal manera que no se pongan en peligro la paz y la seguridad internacionales ni la justicia”. De esta forma se condena implícitamente a los medios no pacíficos de arreglo dentro del derecho de las Naciones Unidas, que hoy obliga, por la práctica universal de la Organización, a casi todos los Estados de la Tierra. Clasificación que seguimos: medios diplomáticos y medios jurídicos Otra clasificación de los medios de arreglo, que es la seguida en este Manual, distingue los medios diplomáticos de los jurídicos. Medios diplomáticos Los medios diplomáticos son aquellos en que intervienen los órganos normales de las relaciones internacionales, como los agentes diplomáticos, ministros de Asuntos Exteriores, etc. Dentro de estos medios están las negociaciones diplomáticas, los buenos oficios y la mediación, las comisiones de investigación y de conciliación. La característica principal de los medios diplomáticos es el de facilitar la solución por medio del acuerdo entre los Estados interesados. Medios jurídicos Los medios jurídicos son el arbitraje y el arreglo judicial, lo que supone someterse voluntariamente las partes a un órgano judicial, creado ad hoc en el arbitraje o a un órgano preexistente en el arreglo judicial, que solucione la diferencia generalmente sobre la base del Derecho Internacional y se contenga dicha solución en una sentencia arbitral o judicial vinculante para las partes. Los sujetos internacionales son generalmente libres, salvo que previamente se hayan comprometido a otra cosa, para escoger cualquier medio de arreglo, sea diplomático o judicial. Dentro de estas categorías, también son nuevamente libres de aceptar cualquier medio concreto de arreglo. 266    

La libertad de elección del medio para solucionar la controversia internacional aparece reconocido en el art. 33, párrafo 1º, de la Carta de las N.U., donde se indica que “Las partes en una controversia, cuya continuación sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional, tratarán de buscarle solución, ante todo, mediante la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su elección”. Este principio de libre elección de medios aparece también enunciado en la Resolución 2625 (XXV) de la AGNU. Los medios diplomáticos Los medios diplomáticos fueron los primeramente utilizados en el tiempo, especialmente las negociaciones diplomáticas directas y siguen utilizándose con gran amplitud pese a la institucionalización del arreglo judicial con cáracter de permanencia. Las negociaciones diplomáticas Es el método más antiguo y más utilizado para el arreglo de diferencias. Consiste en el entendimiento directo de las partes en una diferencia, para llegar a un acuerdo entre las mismas. Se trata del método diplomático por excelencia, que se realiza a través de los servicios diplomáticos normales o bien en el seno de una Conferencia Internacional, convocada o utilizada para este fin. Es, sin duda, el medio más importante de arreglo cuantitativamente hablando, ya que a través de él se han solucionado la mayoría de las diferencias entre Estados. Reúne las siguientes características: inmediatez, rapidez, discreción y secreto. • • •

Inmediatividad: Las conversaciones son directas entre las partes. Rapidez: No necesidad de formalidades especiales. Puede ser realizado con mayor discreción y secreto.

Este procedimiento concede un amplio margen de maniobra a los Estados parte, tan sólo limitado por la obligación de negociar de buena fe. Las negociaciones diplomáticas directas se llevan a cabo por los métodos normales de la diplomacia: conversaciones directas, intercambio de notas diplomáticas, de propuestas, etc. y finalizan mediante declaraciones comunes o generalmente por acuerdos entre las partes. Con frecuencia, las negociaciones directas están previstas en los tratados de arreglo de diferencias como un medio previo a la vía arbitral o a la judicial. Los buenos oficios y la mediación Característica de estas dos instituciones jurídicas es la intervención en el arreglo de la diferencia de un tercer sujeto internacional (Estado u Organización internacional) o un grupo de ellos (mediación colectiva). La función del tercero varía según se trate de los buenos oficios o de la mediación: En el caso de los buenos oficios, el tercero se limita a ser un simple intermediario sin formular ninguna solución. Se trata de la acción amistosa del tercer Estado u 267    

Organización Internacional, para poner de acuerdo a las partes en desacuerdo mediante una intervención discreta. Cada vez es más frecuente que el Secretario General de las N.U. o alguno de sus representantes presten sus buenos oficios en el contexto de muy diversas controversias internacionales y recientemente el Rey de España ha desarrollado una labor de buenos oficios en el conflicto entre Uruguay y Argentina. En la mediación, al contrario de los buenos oficios, el mediador interviene no sólo intentando poner de acuerdo a las partes, sino también proponiéndoles una solución. En este caso las partes no tienen la obligación de aceptarla. La investigación internacional La misión de las Comisiones de investigación es la de establecer la materialidad de los hechos ocurridos, origen de la desavenencia. El funcionamiento de las Comisiones se prevé en los arts. 17 a 36 del Convenio de La Haya de 1907. Entre dichas reglas de funcionamiento podemos resaltar las siguientes: que la investigación tendrá carácter contradictorio; que la Comisión tiene la facultad de trasladarse momentáneamente a sitios donde juzgue útil acudir como medio de información; que la Comisión tiene derecho a solicitar de cualquiera de las partes las explicaciones o informes que considere convenientes; que las partes se comprometen a procurar a la Comisión de Investigación todos los medios y todas las facilidades necesarias para el conocimiento completo y la apreciación exacta de los hechos; que las deliberaciones serán secretas; el informe de la Comisión será firmado por todos sus miembros y leído en sesión pública; finalmente, el “Informe”, limitado a la comprobación de los hechos, no tiene ningún carácter de sentencia arbitral. La conciliación internacional La conciliación internacional puede definirse como la intervención en el arreglo de una diferencia internacional de un Órgano sin autoridad política propia que, gozando de la confianza de las partes en litigio, está encargado de examinar todos los aspectos del litigio y de proponer una solución que no es obligatoria para las partes. Su interés radica en que permite tener en cuenta consideraciones tanto jurídicas como económicas, políticas y sociales y conduce a una solución orientada hacia el futuro, que no busca declarar un vencedor, sino más bien lograr un acercamiento entre las partes. La conciliación es el medio más moderno de arreglo dentro de los diplomáticos. La práctica ofrece distintos ejemplos de este procedimiento, como el que tuvo lugar en 1981 en relación con la delimitación de la plataforma continental entre Noruega e Islandia en el sector de Jan Mayen. Las misiones de las Comisiones de Conciliación son triples: • • •

Determinación de los puntos de hecho. Fijación de los puntos de derecho. Informe de la Comisión con una propuesta de solución de la diferencia.

El procedimiento efectuado es contradictorio. Los trabajos de la Comisión finalizan mediante un acta en la que se hace constar si las Partes han llegado o no a un acuerdo y 268    

las condiciones del mismo si las hubiere. Dicha acta se comunicará a las Partes, que podrán decidir sobre su publicación. Las Comisiones de Conciliación se diferencian claramente de las Comisiones de Investigación, pues estas no formulan propuestas de arreglo y se limitan a la fijación de los hechos. La Conciliación internacional está reglamentada en numerosos tratados bilaterales y multilaterales. El arbitraje internacional Ideas generales Una controversia surgida entre sujetos internacionales puede ser sometida por éstos a un tercero independiente para que adopte, después de un procedimiento contradictorio, una decisión fundada en derecho obligatoria para las partes por la que se ponga fin a la misma. Estaremos en estos casos ante los denominados medios jurídicos de solución pacífica de diferencias, que son dos: el arbitraje internacional y el arreglo judicial. En este apartado vamos a examinar exclusivamente el arbitraje internacional. El arbitraje internacional es una institución jurídica internacional de gran tradición histórica, que ha cumplido una importante función al servicio de la paz y de la justicia a lo largo de los tiempos y que pervive en la actualidad, donde, a pesar de haber perdido la importancia que tuvo en otros tiempos, está conociendo un claro fenómeno de revitalización, encontrando en el ámbito de las soluciones de controversias fronterizas una campo especialmente apropiado para su desarrollo. Concepto y caracteres El arbitraje constituye un medio de solución de las diferencias entre sujetos internacionales en el que interviene un tercero independiente (órgano unipersonal o colegiado) al que las partes han investido de mutuo acuerdo de la facultad de adoptar, después de un procedimiento contradictorio, una decisión basada en derecho y jurídicamente obligatoria para las mismas. Según el art. 37 del Convenio de La Haya de 1907 sobre Arreglo Pacífico de Diferencias, el arbitraje “Tiene por objeto arreglar los litigios entre los Estados mediante jueces elegidos por ellos y sobre la base del respeto al Derecho. El compromiso de arbitraje implica la obligación de someterse de buena fe a la sentencia arbitral.” De la definición y de la disposición citadas, extraemos los siguientes rasgos principales que caracterizan al arbitraje: La sumisión de una controversia al arbitraje depende de la voluntad de las partes. De ahí la importancia que tiene en el mismo el consentimiento de los Estados. A través del arbitraje se trata de buscar una solución a la diferencia basada en el derecho internacional, aunque excepcionalmente puede ocurrir que las partes acuerden resolver la misma sobre la base de la equidad. En este último caso el árbitro va a actuar como un amigable componedor y estaríamos ante unos arbitrajes más políticos que jurídicos.

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Los jueces son elegidos por las partes en litigio, lo que supone que no están predeterminados como sucede en el arreglo judicial y que sean verdaderos jueces, lo que distingue también al arbitraje de otros medios de arreglo diplomático de diferencias. La esencia del arbitraje es la de arreglar definitivamente la diferencia, lo que se consigue a través de la sentencia, obligatoria para las partes. El carácter obligatorio de la misma permite distinguir el arbitraje de otros medios de solución en los que también participa un órgano independiente, pero que no constituyen, en nuestra opinión, arbitrajes en sentido propio. El arbitraje internacional no está limitado tan sólo a los Estados, sino que también las Organizaciones internacionales gozan de capacidad en este sentido, tal y como ha sido reiterado por el TIJ en su jurisprudencia. De ahí que prefiramos referirnos en la definición propuesta a los sujetos internacionales y no sólo a los Estados, lo que a su vez nos permite distinguir el arbitraje internacional de los arbitrajes transnacionales, en los que junto a los sujetos internacionales intervienen también particulares y que están conociendo un importante desarrollo dando lugar a laudos arbitrales que, por la personalidad de los árbitros (en muchos casos juristas internacionales de reconocido prestigio) y por la utilización de normas y principios del Derecho internacional, están contribuyendo al desarrollo del Derecho de Gentes. Fundamento En el arbitraje es esencial el consentimiento de las partes en la diferencia para que el Tribunal o Comisión Arbitral se constituya y emita una sentencia obligatoria para las partes. El arbitraje debe ser voluntariamente aceptado y ningún Estado puede ser obligado a someterse al juicio arbitral. La sumisión al arbitraje es el fundamento del mismo. Esta sumisión se contiene en alguno de los siguientes documentos: en un acuerdo internacional único; en una cláusula compromisoria; en un tratado de arbitraje. El órgano arbitral La designación de los árbitros es uno de los derechos de las Partes en el Arbitraje, salvo que al respecto hayan convenido otra cosa. A veces, en el acuerdo de compromiso de arbitraje se especifica que los miembros del Tribunal deben ser obligatoriamente nacionales de terceros Estados. Lo normal es que cada Parte nombre uno o dos árbitros, según que el tribunal se componga de tres o cinco miembros y que el Presidente (llamado en la terminología de las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907 superárbitro), se designe por un tercer Estado. El órgano arbitral es por regla general un órgano ad hoc y temporal, esto es, creado para resolver un determinado litigio y llamado a desaparecer una vez dictada la sentencia. No obstante, en la historia del arbitraje internacional encontramos un ejemplo de un Tribunal de carácter permanente.

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Órganos arbitrales temporales Dentro de los órganos arbitrales temporales, esto es, destinados a resolver una controversia o grupo de controversias similares, se pueden distinguir tres tipos: •

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El formado por un árbitro único, normalmente un Jefe de Estado o Tuvo gran importancia en el nacimiento del arbitraje y conoció una amplia utilización en el siglo XIX y comienzos del XX. Actualmente este órgano único es difícil de encontrar, aunque no ha desaparecido totalmente. El conocido por Comisiones mixtas o Este tipo de órgano está constituido por Comisarios designados por las Partes entre sus nacionales, soliendo contar con la presencia de un superárbitro llamado a intervenir tan sólo en caso de desacuerdo de los miembros designados por las partes. Este arbitraje por comisiones tuvo una gran importancia en el siglo XIX. El conocido por el Tribunal Arbitral o Este órgano es actualmente el más frecuente y está formado generalmente por tres miembros: uno designado por cada parte y el tercero de común acuerdo entre ellos y buscado entre nacionales de terceros países. En algunas ocasiones estuvo formado por cinco jueces.

Cuando el órgano arbitral está formado por un colegio de árbitros uno de ellos asume las funciones del Presidente. Esta designación puede estar prevista en el propio compromiso de arbitraje o bien puede ser fijada por el propio tribunal con ocasión de su constitución. Al Presidente le corresponde dirigir los debates y velar por el respeto del procedimiento. El tribunal se verá asistido por un órgano administrativo cuya importancia va a variar en razón de la propia entidad del litigio o grupo de litigios que se deban arbitrar. El tribunal suele establecer su sede en un país tercero a la controversia; frecuentemente se ha utilizado Ginebra y La Haya y, más recientemente, Nueva York. Por lo que se refiere a los gastos de funcionamiento, cada parte soportará lo que le corresponda a su delegación y los gastos comunes serán divididos en partes iguales entre las Partes. El Tribunal Permanente de Arbitraje Según el Convenio de La Haya de 1907, el Tribunal Permanente de Arbitraje tiene las siguientes características: • •

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Tiene como objetivo facilitar el recurso inmediato al arbitraje; es decir, hace más fáciles los trámites para llegar a constituir el órgano arbitral. Su sede está en La Haya y allí radica la Oficina internacional, que sirve de Secretaría, cuidándose de transmitir todas las comunicaciones referentes a sus reuniones, custodiar los archivos y gestionar los asuntos administrativos. La lista de árbitros tienen reconocido el título de “Miembros del Tribunal”.

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Para la constitución del tribunal cada parte nombrará a dos árbitros, uno solo de los cuales podrá ser nacional suyo. Estos cuatro eligen de común acuerdo un superárbitro.

El Tribunal Permanente de Arbitraje continúa con sus servicios en funcionamiento en su sede de La Haya. Sus locales albergaron recientemente la fase inicial del Tribunal especial de reclamaciones Irán-EEUU, así como diversos arbitrajes mixtos. El procedimiento arbitral El Convenio de La Haya de 1907 recoge unas reglas ilustrativas que, salvo casos excepcionales, son seguidas generalmente en los arbitrajes. Designados los árbitros y la sede, se constituye el órgano arbitral que opera con arreglo a las citadas reglas. Estas normas de procedimiento las encontramos mutatis mutandis, en el procedimiento judicial. La sentencia arbitral y los recursos contra la misma La sentencia se redacta por escrito y contiene generalmente una exposición de motivos de hecho y jurídicos y una parte dispositiva o fallo propiamente dicho. La sentencia se firma por todos los árbitros o bien por el Presidente y por el que ejerza las funciones de secretario. El valor jurídico de la sentencia es obligatorio para las partes. La sentencia es válida sin necesidad de aceptación o ratificación por las partes y produce entre éstas el efecto de cosa juzgada. La sentencia firme obliga a los Estados partes a ejecutarla de buena fe adoptando los medios necesarios para asegurar sus efectos. La práctica internacional ofrece como excepcional la negativa de un Estado parte a la ejecución de la sentencia. En los casos en que esto se ha producido, el Estado implicado ha alegado los vicios que según él afectaban la sentencia. Contra la sentencia no cabe recurso de apelación o casación, pues no hay tribunal u órgano superior, salvo que así se acuerde por las partes. La razón de ello radica en la propia naturaleza del procedimiento arbitral, ya que en el compromiso de arbitraje las partes limitan los términos materiales y formales de dicho procedimiento. No obstante, caben tres tipos de recursos: • • •

De aclaración en caso de desacuerdo de las partes sobre el verdadero sentido de la sentencia. De reforma en los supuestos en que el árbitro haya cometido exceso de poder resultante del compromiso o haya habido un defecto grave de procedimiento. De revisión, cuando después de pronunciar la sentencia apareciera un hecho nuevo que, de haberse conocido antes, hubiera ejercicio una influencia definitiva en la misma o cuando se determinara que la sentencia es en parte o en todo consecuencia de un error de hecho.

30. Los sistemas de arreglo pacífico de las controversias internacionales (II) Contenidos 272    

1. 1 El Tribunal Internacional de Justicia 2. 2 La organización del TIJ 1. 2.1 Composición 2. 2.2 Lista de candidatos 3. 2.3 Elección de los jueces 4. 2.4 Duración del mandato 5. 2.5 Abstención de un juez 6. 2.6 Juez ad hoc 7. 2.7 El Presidente 8. 2.8 La Secretaría 9. 2.9 Funcionamiento del Tribunal 3. 3 La competencia contenciosa 1. 3.1 Competencia ratione personae 2. 3.2 Competencia ratione materiae 4. 4 La competencia consultiva 1. 4.1 Competencia ratione personae 2. 4.2 Competencia ratione materiae 5. 5 La competencia para decidir sobre su propia competencia El Tribunal Internacional de Justicia El nacimiento del TIJ está ligado al de la Organización de las Naciones Unidas de la que es su órgano judicial principal. Sus vínculos con las N.U. hicieron necesario un Tribunal de Justicia nuevo y distinto del Tribunal Permanente de Justicia Internacional (TPJI) que había sido una creación de la fracasada y extinguida Sociedad de Naciones. El nuevo Tribunal se previó por la Conferencia de Dumbarton Oaks de 1943, que propuso que el Estatuto del futuro Tribunal formara parte integrante de la Carta de la Organización de las N.U. y que los Estados miembros fueran ipso facto partes en el Estatuto. El nuevo Tribunal se reunió por primera vez en 1946. El Tribunal tiene su sede en La Haya (Países Bajos). La organización del TIJ El Tribunal Internacional de Justicia es un órgano principal de las Naciones Unidas que tiene las funciones de un órgano colectivo de carácter judicial y de funcionamiento permanente y diversas competencias de carácter general y especial. Composición El TIJ está compuesto de quince jueces, que forman un cuerpo de magistrados independientes, elegidos “entre personas que gocen de alta consideración moral y que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las más altas funciones judiciales 273    

en sus respectivos países o que sean jurisconsultos de reconocida competencia en materia de Derecho Internacional” (art. 2 del Estatuto). A estos dos colectivos se ha añadido una tercera categoría no prevista en el Estatuto: la de jueces provenientes del mundo diplomático y el funcionariado internacional. Lista de candidatos La lista de candidatos a jueces se forma a base de propuestas hechas por los grupos nacionales del Tribunal Permanente de Arbitraje. A falta de grupo nacional por no estar representados los Estados Miembros de las N.U. en el Tribunal Permanente de Arbitraje, los candidatos serán propuestos por grupos nacionales que designen a este efecto sus Gobiernos respectivos. Con las personas designadas, el Secretario General de las N.U. preparará una lista por orden alfabético que presentará a la Asamblea General y al Consejo de Seguridad. Elección de los jueces La elección de los Jueces se hace por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, que votarán independientemente. Ello quiere decir que debe obtener la misma persona o candidato la mayoría requerida en los dos Órganos reseñados. Puede ocurrir y de hecho ha ocurrido, que un candidato obtenga el quórum favorable en el Consejo de Seguridad y no lo obtenga en la Asamblea General, lo que lleva como consecuencia que no sea nombrado. Para ser elegidos se requiere que los candidatos obtengan la mayoría absoluta de votos en la Asamblea General y en el Consejo de Seguridad. Si después de la primera votación quedaran plazas vacantes se celebrará para cubrirlas una segunda o incluso una tercera votación. Si pasada la tercera votación hubiera plazas por cubrir se recurrirá a un procedimiento especial según lo estipulado en el art. 12 del Estatuto, pero que no ha sido utilizado para el momento. Duración del mandato La duración del mandato de los jueces es de nueve años y son reelegibles. Los jueces pueden renunciar y ser separados del cargo si a juicio unánime de los demás miembros haya dejado de satisfacer las condiciones requeridas para su elección. Abstención de un juez Los jueces del TIJ deben abstenerse de participar en las decisiones de asuntos en el que hayan intervenido anteriormente como agentes, consejeros o abogados de cualquiera de las partes, o como miembros de un tribunal nacional o internacional o de una comisión investigadora, o en cualquier otra calidad. Por otra parte, el art. 24 del Estatuto prevé que, en atención de razones especiales, un juez pueda no participar en un asunto motu propio o por indicación del Presidente. El Estatuto no aclara cuales podrían ser esas “razones especiales” pero la práctica de la Corte nos ha facilitado supuestos como el de los vínculos familiares o el de la participación en la jurisprudencia de un tribunal internacional cuyas decisiones pueden ser revisadas por la Corte. Juez ad hoc 274    

En el TIJ existe la figura del juez ad hoc que está prevista para los casos en que no haya ningún juez en el Tribunal que tenga la nacionalidad de los Estados litigantes. En este caso está prevista la posibilidad de designar un magistrado por el Estado o Estados que no tienen juez de entre sus nacionales en el Tribunal mientras dure el procedimiento, con las mismas prerrogativas y funciones que tienen el resto de los jueces del Tribunal. El Presidente El Presidente se elige por tres años y representa al Tribunal. Dirige los trabajos, los servicios, los debates y las vistas. El Presidente tiene la obligación de residir en la sede del Tribunal y tiene voto de calidad en los empates. Será sustituido en las ausencias o en los casos de imposibilidad de actuar por el Vicepresidente, también nombrado por un período de tres años. La Secretaría La Secretaría del Tribunal está compuesta por un Secretario y un Secretario Adjunto y los funcionarios. El Secretario y el Adjunto son elegidos por el Tribunal para un período de siete años y son reelegibles. Las importantes funciones del Secretario están ampliamente recogidas en el art. 26 del Reglamento del Tribunal. Funcionamiento del Tribunal El Tribunal se reúne y funciona en pleno, en salas especiales o en sala de procedimiento sumario. Lo normal es que el Tribunal ejerza sus funciones en sesión plenaria, es decir, con asistencia de todos los magistrados o al menos con un quórum de nueve, ya que con menor número no podrá funcionar. La competencia contenciosa La competencia contenciosa del TIJ es la más amplia, ya que con base en ella se juzga el mayor número de asuntos. Dentro de la competencia contenciosa distinguimos una competencia de carácter general y otra de carácter especial. Competencia contenciosa de carácter general. Está basada en el Estatuto del TIJ, por el que los Estados reconocen dicha competencia general del TIJ para resolver controversias jurídicas entre ellos de acuerdo con el Derecho Internacional. El Estatuto del TIJ está anexo a la Carta de NU. Competencia contenciosa de carácter especial. Aquella por la que el TIJ conoce y decide una controversia determinada sobre la base del consentimiento de las partes en la controversia, manifestada por un acuerdo en concreto (compromiso), por una cláusula compromisaria contenida en un tratado vigente o mediante la aceptación de ambas partes contendientes de la cláusula llamada facultativa o de aceptación general de la jurisdicción del TIJ. La competencia contenciosa de carácter especial es la más generalizada y estudiada. Vamos a examinar a continuación la competencia contenciosa especial del Tribunal. Para una mayor claridad en la exposición distinguiremos la competencia ratione personae de la competencia ratione materiae. 275    

Competencia ratione personae Sólo los Estados podrán ser Partes en casos ante la Corte (art. 34.1 del Estatuto). Esta afirmación lleva como consecuencia que los particulares (personas físicas y jurídicas) no tienen acceso al Tribunal en la vía contenciosa ni en la consultiva. Las Organizaciones Internacionales, pese a ser sujetos del Derecho Internacional, tampoco tienen acceso en vía contenciosa al Tribunal. No obstante, el Estatuto del Tribunal en su art. 34.2 nos dice que podrá solicitar de las Organizaciones Internacionales públicas informaciones relativas a casos que se litiguen ante la Corte y recibirá la información que dichas Organizaciones envíen a iniciativa propia. El Tribunal está abierto a los Estados, pero no a todos los Estados. Debemos distinguir los siguientes grupos de Estados que pueden llevar sus diferencias ante el Tribunal: •

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Los Estados que sean Parte en el Estatuto del Tribunal. Dentro de éstos se pueden distinguir dos grupos: o Los Estados que sean miembros de las N.U. ya que éstos son ipso facto partes en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. o Otros Estados que han llegado a ser partes en el Estatuto por cumplir las condiciones que determine en cada caso la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad. Los Estados que no sean Parte en el Estatuto del Tribunal. Para ello, el art. 35.2 del Estatuto dejaba en manos del Consejo de Seguridad que fijara las condiciones bajo las cuales la Corte estaría abierta a otros Estados.

Competencia ratione materiae La competencia ratione materiae del Tribunal se extiende a todas las controversias de orden jurídico que le sean sometidas por los Estados Partes en las mismas. Para que el TIJ ejerza su competencia en materia contenciosa es necesario que las Partes en la diferencia hayan manifestado su voluntad de someter el asunto al Tribunal. En otras palabras, el TIJ no puede pronunciarse en vía contenciosa sobre asuntos que las Partes no le hayan sometido, bien directa o indirectamente. Ello lleva implícito que hayan aceptado las Partes la jurisdicción o competencia del Tribunal. La competencia consultiva Además de la competencia contenciosa, el TIJ ejerce su competencia consultiva. Según el art. 65 del Estatuto, el TIJ tiene la facultad de emitir dictámenes respecto a cualquier cuestión jurídica. Debemos diferenciar bien la naturaleza de la función consultiva en relación con la contenciosa. A través de sus opiniones consultivas, el TIJ viene a determinar los principios y las normas vigentes, interpretarlos y aplicarlos para dar así una respuesta con fundamento jurídico a la cuestión planteada.

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En definitiva, las opiniones consultivas tienen la finalidad de proporcionar a los órganos solicitantes los elementos de derecho necesarios para sus actividades. Serán esos órganos solicitantes, y no la propia Corte, los que evaluarán la utilidad del dictamen. De ahí que la Corte no pueda negarse a responder a la cuestión planteada aduciendo que su opinión no tendría utilidad. Competencia ratione personae Sobre quién puede pedir los dictámenes al Tribunal, o sea, cuál es la competencia ratione personae, hay que contestar en forma negativa respecto de los Estados y en forma positiva respecto, en principio, a las Organizaciones Internacionales. Como puede observarse, ocurre exactamente lo contrario que respecto a la competencia contenciosa, o sea, la facultad de emitir sentencias. Competencia ratione materiae Respecto a la competencia ratione materiae el TIJ es competente en vía consultiva sólo para pronunciarse sobre cualquier cuestión jurídica, según los arts. 65 de su Estatuto y 96 de la Carta. Debe entenderse como “cuestión de carácter jurídico” toda cuestión que esté planteada en términos jurídicos y suscite problemas de derecho internacional. El Tribunal se ha arrogado, además, la facultad de ampliar, interpretar e incluso reformular las cuestiones que se le plantean cuando éstas aparecen a la vez mal planteadas. La competencia para decidir sobre su propia competencia El TIJ tiene la facultad de decidir sobre su propia competencia. Su Estatuto lo dice en términos nada equívocos en su artículo 36.6, al establecer que “En caso de disputa en cuanto a si la Corte tiene o no jurisdicción, la Corte decidirá”. El fundamento de este derecho viene dado en razón de su carácter de órgano judicial. El Tribunal es dueño de su propia competencia en el ámbito de su actividad consultiva, lo mismo que en la actividad contenciosa. 31. Los sistemas de arreglo pacífico de las controversias internacionales (III) Contenidos 1. 1 La solución de controversias y las Organizaciones Internacionales 2. 2 Diferencias susceptibles de solución en las Organizaciones Internacionales 1. 2.1 Sujetos partes en la diferencia 2. 2.2 Objeto de la diferencia 3. 3 La adaptación de los medios de solución tradicionales al ámbito de las Organizaciones Internacionales 1. 3.1 La adaptación de los medios diplomáticos 2. 3.2 La adaptación de los medios jurisdiccionales 4. 4 La solución institucional 1. 4.1 La solución por decisión de un órgano político 277    

2. 4.2 La solución por decisión de un órgano jurisdiccional o cuasijurisdiccional 1. 4.2.1 Órganos jurisdiccionales 2. 4.2.2 Órganos cuasijurisdiccionales 5. 5 La solución de las diferencias en que es parte una Organización Internacional 1. 5.1 Las diferencias entre Organizaciones Internacionales 1. 5.1.1 Entre organizaciones universales (entre N.U. y Organizaciones sectoriales) 2. 5.1.2 Entre Organizaciones universales y Organizaciones regionales 3. 5.1.3 Entre Organizaciones regionales 2. 5.2 Diferencias entre Organizaciones Internacionales y Estados 1. 5.2.1 Entre una Organización y uno o varios Estados miembros 2. 5.2.2 Entre una Organización y un Estado no miembro La solución de controversias y las Organizaciones Internacionales La irrupción en escena de una creciente multitud de Organizaciones ha venido a enriquecer la morfología de los medios de solución, introduciendo nuevos medios y también adaptaciones de los medios preexistentes. Ahora bien, la proliferación de Organizaciones internacionales propicia también la aparición de nuevos problemas. De este modo, la inclinación del Estado parte en una diferencia de llevarla al conocimiento de la Organizaciones que considere más favorable para sus intereses, se traduce en una suerte de forum shopping de consecuencias a menudo desfavorables. Además, la presencia de funciones y poderes concurrentes de dos o más Organizaciones, regidas por distintos tratados constitutivos y de composición no necesariamente idéntica, brinda ocasión para la eclosión de diferencias entre las Organizaciones mismas. Diferencias susceptibles de solución en las Organizaciones Internacionales La noción jurídica de diferencia puede resultar sensiblemente diferente según el instrumento internacional considerado. Esto es particularmente cierto en el caso de los Tratados constitutivos de Organizaciones internacionales. La continuidad de la existencia de las Organizaciones permite que se aborde en su seno no sólo diferencias en sentido estricto, sino también otras incidencias protagonizadas por los Estados. El tratamiento de las diferencias en las Organizaciones internacionales cubre tanto su solución como su prevención, que resulta oportuna para el mejor funcionamiento de la Organización y constituye, al propio tiempo, una innovación del mayor interés. De ahí el establecimiento en ciertas Organizaciones de mecanismos específicamente destinados a la prevención de conflictos. Aún más, en algún caso el Tratado constitutivo se limita a contemplar este género de incidencias, sin esbozar un auténtico sistema de solución de diferencias en sentido estricto, aunque lo cierto es que la mayor parte de Organizaciones prevén sistemas, más o menos sofisticados, de arreglo de controversias. Sujetos partes en la diferencia 278    

En cuanto a los sujetos partes en la diferencia, las Organizaciones presentan dos particularidades: •

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La posibilidad de solución no queda reservada a las diferencias entre los solos Estados miembros, sino que cabe la posibilidad de la comparecencia de un Estado no miembro mediante el expediente de la autorización al efecto de un órgano de la Organización. La estructura de las Organizaciones les permite tratar diferencias multilaterales, en que se oponen las pretensiones de tres o más Estados, e intentar acomodar los intereses en el respeto del Tratado constitutivo.

Objeto de la diferencia La mayor o menor cobertura del régimen de solución va a depender del alcance de las funciones y competencias de la Organización, pudiendo distinguirse las cláusulas que contemplan genéricamente la solución de las diferencias de las disposiciones que circunscriben sus efectos a las diferencias relativas a la aplicación o interpretación del Tratado constitutivo y que son características de las Organizaciones universales y regionales de cooperación sectorial. Las Organizaciones disponen de instrumentos eficaces para zanjar las diferencias relativas al cambio pacífico del Derecho y, en concreto, del Tratado instituyente, a través de previsiones para su enmienda o revisión. La adaptación de los medios de solución tradicionales al ámbito de las Organizaciones Internacionales La adaptación de los medios diplomáticos Las Organizaciones intergubernamentales proporcionan foros para los contactos entre las partes en una diferencia y para la discusión de ésta por los Estados miembros. Los debates celebrados en el seno de la Organización pueden constituir negociaciones. Además de las negociaciones propiamente dichas, existen las llamadas consultas. El concepto de “consulta” es más amplio que el de negociación, pues incluye actividades como peticiones de información, contactos informales o la expresión de puntos de vista. La celebración de consultas es frecuente en el seno de las Organizaciones internacionales, está prevista en algunos Tratados constitutivos y está muy indicada para tratar los problemas antes de que cristalicen en diferencias stricto sensu. Por otro lado, no es raro que se presten por el Secretario General o Director General de la Organización o por un representante de éste los buenos oficios y la mediación. El fundamento jurídico de esta práctica se encuentra a veces en el Tratado constitutivo, pero es frecuente hallarlo en la iniciativa política reconocida al Secretario o Director General o en su competencia para ejecutar los mandatos de los órganos de composición intergubernamental. A veces, las dimensiones del conflicto ha llevado a ciertas Organizaciones Internacionales a crear grupos ad hoc o de mediación, cuyas decisiones plantean dudas en cuanto a sus efectos sobre los terceros Estados. Existen también numerosos 279    

supuestos de constitución de comisiones ad hoc de investigación por obra de una Organización internacional. Ahora bien, no debemos confundir estas comisiones con la actividad ordinaria de investigación que eventualmente puede estar encomendada a la Organización en el desempeño de funciones de control o de seguimiento y que es independiente de la aparición de una diferencia concreta. La adaptación de los medios jurisdiccionales Cada vez son más frecuentes los tratados internacionales en los que participan Organizaciones internacionales donde se prevén, junto a las vías jurisdicionales, mecanismos arbitrales. De igual forma, cada vez se encuentran más textos que incluyen este procedimiento en el seno de las Organizaciones internacionales. La solución institucional La solución institucional significa que el arreglo de la diferencia se alcanza mediante un acto jurídicamente atribuible a la Organización como tal. En este sentido, se ha hablado de solución interna, es decir, lograda por la propia Organización, sin necesidad de recabar el consentimiento de los Estados partes en la diferencia ni la decisión de un Tribunal exterior. La solución institucional presenta dos variantes, ya que puede operarse por órganos de carácter político o por órganos jurisdiccionales o cuasi-jurisdiccionales de las Organizaciones. La solución por decisión de un órgano político La solución obligatoria de diferencias por órganos de carácter político se da en ciertas Organizaciones de cooperación económica. Este medio está previsto en el art. 18 del Convenio constitutivo del Fondo Monetario Internacional, con un procedimiento particularmente elaborado, ya que incluye la decisión del órgano ejecutivo y la posibilidad de recurso ante el órgano plenario. La solución por decisión de un órgano jurisdiccional o cuasijurisdiccional La solución institucional puede producirse también por decisión de un Tribunal especial de la Organización, o bien mediante la intervención de órganos “cuasijurisdiccionales” por su composición o sus funciones. Órganos jurisdiccionales Buena parte de los Tribunales internacionales actualmente existentes han sido establecidos para la solución de las diferencias nacidas del régimen jurídico de una Organización internacional. Esta vía de solución es frecuente en las Organizaciones regionales de integración económica. El ejemplo paradigmático dentro de este grupo es el de las Comunidades Europeas, con su prestigioso Tribunal de Justicia, al que se ha agregado más tarde un Tribunal de Primera Instancia y, últimamente, un Tribunal de la Función Pública, para conocer de los numerosos asuntos que presentan los funcionarios de la UE. 280    

La solución jurisdiccional se da también en Organizaciones de otro carácter, normalmente con un alcance más limitado y sólo para la solución de determinadas categorías de controversias. Se encarcan aquí, sobre todo, los Tribunales Administrativos, encargados de dirimir las controversias entre la Organización y sus agentes. Órganos cuasijurisdiccionales El supuesto más notorio de solución por un órgano cuasijurisdiccional es el de la OACI. En esta Organización, el arreglo de las controversias corresponde en primera instancia al Consejo, órgano que no es propiamente jurisdiccional, habida cuenta de su composición (está integrado por representantes de Estados y no por jueces independientes) y de sus funciones (que ciertamente no se reducen a la solución de diferencias). Sin embargo, el Consejo ha de proporcionar una solución jurídica. La solución de las diferencias en que es parte una Organización Internacional Como entes dotados de personalidad jurídica propia, las Organizaciones internacionales pueden constituirse en partes para el tratamiento de las controversias que las opongan, bien ante otras Organizaciones, bien ante Estados u otros sujetos del Derecho internacional. Tales controversias revisten un auténtico carácter internacional, como lo confirma el tratamiento que reciben en numerosos textos jurídicos y, en especial, en el Convenio de Viena de 1986 sobre el Derecho aplicable a los Tratados celebrados entre Organizaciones o entre Organizaciones y Estados. Las diferencias entre Organizaciones Internacionales Puede ser frecuente que surjan diferencias entre las OI, debido, sobre todo, al hecho de que en ocasiones proyectan su actividad sobre una misma situación, abordándola para conseguir distintos objetivos y, en consecuencia, con criterios no necesariamente coincidentes. Entre organizaciones universales (entre N.U. y Organizaciones sectoriales) En el ámbito de las Organizaciones universales, el terreno más propicio para la aparición de diferencias es el de las relaciones entre las Naciones Unidas y las Organizaciones sectoriales, en razón de la competencia general de la primera y de la circunstancia de que las segundas no le están subordinadas, ya que las relaciones entre una y otras se inspiran en la coordinación. El elemento determinante para la solución de las diferencias que surjan entre estas Organizaciones son las previsiones del Tratado bilateral que regula las relaciones entre ambas con carácter general. En conjunto, el haz de Tratados bilaterales que vinculan a cada una de las Organizaciones especializadas con las Naciones Unidas confían la solución de las eventuales diferencias a los contactos directos entre las partes, mostrando una actitud marcadamente contraria a la intervención de terceros y descartándose la posibilidad de acudir al Tribunal Internacional de Justicia a través del 281    

procedimiento consultivo, acaso por entender que el Tribunal no deja de ser un órgano de una de las partes en la diferencia, las Naciones Unidas. La discutible eficacia de este régimen de solución explica la presencia de cláusulas encaminadas a la prevención de las diferencias. No obstante, estos mecanismos pueden no funcionar en la práctica, creándose entonces problemas de difícil solución. Entre Organizaciones universales y Organizaciones regionales La cuestión que se ha planteado con mayor virulencia es la de las relaciones entre las Naciones Unidas y las Organizaciones de los acuerdos regionales de seguridad previstos en el Capítulo VIII de la Carta. En estos supuestos se da claramente un reparto de tareas entre Organizaciones, con clara prioridad de la Organización regional. No obstante, el problema surge cuando esta Organización regional, sobre la base de una “interpretación desorbitada” de preceptos, intenta monopolizar el tratamiento de diferencias que, lejos de tener un alcance estrictamente local, se conectan a problemas de dimensión mundial. En este caso, la inicial diferencia entre Estados puede dar lugar a una nueva diferencia, esta vez entre la ONU y la Organización regional, sin parámetros jurídicos de solución. Entre Organizaciones regionales Los acuerdos que regulan las relaciones entre ellas suelen incluir sistemas de solución de diferencias. Diferencias entre Organizaciones Internacionales y Estados En la práctica, pueden surgir diferencias entre la Organización y uno o varios de sus Estados miembros, o entre la Organización y un Estado no miembro. Entre una Organización y uno o varios Estados miembros Las diferencias entre una Organización y un Estado miembro pueden darse con relativa facilidad cuando éste invoca el Tratado constitutivo para oponerse, por ejemplo, a la aplicación de una decisión de la Organización. Las vías de solución dependen tanto del Tratado constitutivo como de los eventuales acuerdos entre la Organización y un Estado concreto. En general, en este tipo de procedimientos de solución de controversias, los Estados se resisten a que la Organización sea a la vez juez y parte. En realidad, son muchos los Tratados donde esta clase de enfrentamientos no está ni tan siquiera prevista. Las diferencias entre la Organización y uno o varios Estados miembros suelen traducirse jurídicamente en una oposición social entre la voluntad de la mayoría de los Estados miembros y las pretensiones de un Estado o Estados minoritarios. Esta situación no favorece la solución de la controversia, a menos que se canalice a través de un tercero imparcial. En estos supuestos acrece el papel potencial de la solución jurisdiccional. En las Organizaciones universales se ha utilizado en estos casos el procedimiento consultivo del Tribunal Internacional de Justicia. No obstante, el procedimiento 282    

consultivo presenta el inconveniente de que el dictamen del Tribunal no será jurídicamente vinculante, salvo que expresamente se haya acordado lo contrario. Un procedimiento alternativo sería el de encomendar a un Tribunal de la propia Organización la solución de estos litigios, pero son pocas las Organizaciones que disponen de un Tribunal de Justicia. Entre una Organización y un Estado no miembro La solución de las eventuales diferencias entre la Organización y un Estado no miembro está en función de las relaciones convencionales que puedan existir entre ambos y plantea dificultades adicionales en la hipótesis de que el Estado se niegue a reconocer a la Organización oponente como sujeto de Derecho internacional, lo que es posible especialmente en el caso de muchas Organizaciones de ámbito regional o parcial. Un ámbito que parece especialmente propicio para el desarrollo de estos procedimientos es el del Derecho del mar. Tras la entrada en vigor de la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, se ha establecido un sistema de solución de diferencias que, entre otras novedades, incluye un órgano judicial, el Tribunal Internacional de Derecho del Mar, llamado a conocer de controversias en las que pueden participar Organizaciones internacionales y terceros Estados. Existen supuestos en que se prevé un régimen especial para la solución de diferencias entre la Organización y los Estados que, aun no siendo miembros, podrían llegar a serlo o bien lo habían sido con anterioridad. 32. Las medidas de aplicación forzosa Contenidos 1. 1 Concepto y clases 1. 1.1 Concepto 1. 1.1.1 El objetivo 2. 1.1.2 Los medios utilizados 3. 1.1.3 La reglamentación jurídica 2. 1.2 Clases 1. 1.2.1 La observación 2. 1.2.2 La reacción 2. 2 El control internacional 1. 2.1 Concepto de control internacional 2. 2.2 Modalidades de control 1. 2.2.1 Por la instancia de control 2. 2.2.2 Por la iniciativa de los procesos de control 3. 2.2.3 Por las técnicas utilizadas para la determinación de los hechos 3. 3 Las contramedidas 1. 3.1 Concepto y modalidades 283    

2. 3.2 Sujetos facultados para adoptar las contramedidas 3. 3.3 Condiciones y límites 1. 3.3.1 Condiciones 2. 3.3.2 Límites 4. 4 La reacción institucional: sanciones, poder disciplinario y poder de coerción 1. 4.1 La sanción social 2. 4.2 El poder disciplinario 3. 4.3 El poder de coerción Concepto y clases Concepto La aplicación forzosa comprende el conjunto de medidas de presión previstas por el Derecho internacional en orden al cumplimiento efectivo de sus reglas. Así entendida, la noción de aplicación forzosa aparece delimitada en función de tres factores: el objetivo, los medios y la reglamentación jurídica. El objetivo Consiste en asegurar la observancia de reglas jurídicas en un sentido amplio, es decir, abarcando no sólo reglas de obligado cumplimiento, sino también orientaciones y reglas protojurídicas y, en general, pautas de conducta incorporadas en textos no vinculantes, pero cuya producción aparece contemplada, directamente o indirectamente, por reglas jurídicas en sentido estricto. Precisamente, la previsión o adopción de medidas flexibles para reforzar la efectividad de pautas no obligatorias es hoy frecuente, constituyendo un rasgo característico de esta materia en su evolución actual. Los medios utilizados Han de ser medidas de presión, lo que permite distinguir la aplicación forzosa de ciertas actividades de fomento de la aplicación del Derecho internacional, por ejemplo, la asistencia técnica para la capacitación del personal a servicio de la Administración del Estado. La reglamentación jurídica Suele encontrarse en Tratados internacionales o en resoluciones de Organizaciones de este carácter y con menor frecuencia en el Derecho internacional general. En cualquier caso, la aplicación forzosa implica la existencia de una presión jurídicamente organizada, lo que impide confundirla con la influencia genérica de la opinión pública o con las coacciones ejercidas al margen del Derecho, por ejemplo, mediante el recurso irregular a la fuerza armada. Clases 284    

La observación Cubre tanto el control internacional como las menos exigentes técnicas de seguimiento. La reacción Ofrece dos variedades, las contramedidas y la reacción institucional. Con ellas se trata de dar respuesta a la desviación ya consumada, procurando su corrección por parte del sujeto recalcitrante, que va a sufrir daños en su imagen, sus intereses o sus derechos. Este grupo de medidas entronca claramente con la idea de sanción, si bien ésta tiene posiblemente un contenido más amplio, pues puede entenderse que engloba la nulidad o la propia responsabilidad internacional. El control internacional El Derecho internacional conoce una variedad de procedimientos de control, que despliegan sus efectos sobre todo en el marco de las Organizaciones internacionales y han merecido la atención de destacados sectores doctrinales. Concepto de control internacional La noción de control internacional aparece delimitada por la concurrencia de tres elementos: 1. El elemento material (actividad de verificación). Comprende dos momentos: la determinación de los hechos y la subsiguiente valoración de la conformidad o disconformidad de éstos respecto de ciertas reglas jurídicas o de determinadas pautas de conducta desprovistas de obligatoriedad jurídica. 2. El elemento teleológico. La práctica internacional desborda la clasificación entre control de legalidad o de ley, encaminado a la efectiva aplicación de reglas jurídicas y control de oportunidad o de mérito, que persigue una acomodación a consideraciones de este carácter. 3. El elemento formal. Se concreta en la regulación de las actuaciones por disposiciones de carácter internacional, incluido el eventual auxilio de principios generales de Derecho. Modalidades de control Por la instancia de control Control ejercido por los órganos del Estado El ejercicio del control por los Estados constituye la excepción más que la regla, pero adquiere especial relevancia en algunos sectores de reglamentación, como por ejemplo, en el régimen jurídico de los espacios no sometidos a la soberanía territorial, en el control del cumplimiento del Derecho Internacional humanitario o en la verificación de los acuerdos bilaterales de desarme (espacios no sometidos a soberanía territorial: por ejemplo, inspección de buques en alta mar, supervisión recíproca en la Antártida o en el espacio ultraterrestre). 285    

Control por las Organizaciones Internacionales En la mayoría de los casos, la instancia de control se emplaza en una Organización intergubernamental. Aunque en ocasiones se han creado Organizaciones internacionales con la única finalidad de ejercer un control internacional en un ámbito específico, es más habitual encargar esta función a un órgano de una organización. En sentido similar puede ser citado el control ejercido por los Tribunales internacionales, si bien la función de estos últimos no se agota en la idea de control. En este contexto es tradicional distinguir entre control administrativo y control jurisdiccional, según sea el carácter del órgano competente para el control. El ejemplo más significativo es el sistema de control de la Comunidad Europea, donde se conjugan tradicionalmente el control administrativo de la Comisión y el control jurisdiccional del Tribunal de Justicia. Este tipo de soluciones refuerza la innegable eficacia del control jurisdiccional para asegurar la aplicación y la interpretación uniformes del Derecho de la Organización. Control ejercido por otros actores de la SI •

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A través de la condición de observador o del estatuto consultivo de que disfrutan en Organizaciones internacionales (caso de los movimientos de liberación nacional o de las Organizaciones no gubernamentales). Como un presupuesto de las operaciones que tienen encomendadas en Tratados internacionales, como es el caso del Comité Internacional de la Cruz Roja.

Por la iniciativa de los procesos de control Es tradicional distinguir entre control de oficio y control a instancia de parte interesada. Estas modalidades no se excluyen mutuamente, sino que pueden complementarse en un sistema de control complejo. La incoación del control mediante queja de parte interesada presenta distintas variantes según la naturaleza y condición jurídica del propio interesado, lo que origina una distinción entre las quejas de los Estados y las quejas o reclamaciones de los particulares, y según que se reconozca o no a éste la capacidad de obrar en las ulteriores actuaciones de control. El control a instancia de particulares presenta un interés muy cualificado en la protección internacional de los derechos humanos. Por las técnicas utilizadas para la determinación de los hechos Debemos diferenciar dos grandes grupos de modalidades de control: 1. En el primer grupo se encuadra la presentación de informes periódicos, que constituye una práctica bastante extendida, pues son muchas las Organizaciones internacionales que recaban esta clase de informes de los Estados miembros. 2. El segundo grupo comprende técnicas de investigación bastante diversas, tales como la comparación de la información facilitada por el Estado con datos obtenidos de otras fuentes o la observación directa, sea mediante el envío de misiones (las “visitas” del lenguaje diplomático) o se realice a distancia, 286    

utilizando determinadas facilidades de la tecnología actual (grabaciones de vídeo, satélites de observación…). Las contramedidas El término de “contramedida” se reserva para agrupar el conjunto de medidas descentralizadas, es decir, el conjunto de medidas que el Estado perjudicado por un hecho ilícito internacional puede tomar contra el Estado que lo ha perpetrado. Concepto y modalidades De forma general, las contramedidas pueden ser definidas como aquellas medidas de reacción del sujeto afectado por un hecho ilícito de otro, que persiguen restaurar el respeto del Derecho e inducir al Estado infractor a cumplir las obligaciones derivadas de la responsabilidad por el ilícito cometido. Las contramedidas presuponen la existencia de un hecho ilícito. En general, se distingue entre las siguientes contramedidas: • •

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La retorsión, que implica el uso de medios lícitos pero perjudiciales para el sujeto infractor o, en el caso del Estado, para sus nacionales. Las represalias, que son hechos no conformes a las obligaciones internacionales del sujeto, pero que el Derecho tolera cuando se producen como respuesta a un hecho ilícito anterior de otro sujeto. Otras medidas afectan a las relaciones diplomáticas entre el Estado afectado por el hecho ilícito y aquel que lo ha perpetrado. Así la suspensión o la ruptura de relaciones diplomáticas o la llamada del Jefe de la Misión.

Las contramedidas que plantean más problemas jurídicamente son las represalias, en la medida en que se caracterizan por ser medidas de coerción, tomadas por un Estado a resultas de actos ilícitos cometidos en perjuicio suyo por otro Estado, con el fin de imponer a éste, por medio de un daño, el respeto del Derecho. Este tipo de medidas de autotutela están permitidas por el Derecho internacional siempre que cumplan las condiciones y respeten determinados límites. En todo caso, debe tenerse en cuenta que la eficacia en la aplicación de contramedidas depende de la capacidad de presión del Estado que las adopta y de las circunstancias del caso y, además, entraña un grave riesgo de que éstas, a su vez, susciten una réplica y provoquen una acentuación progresiva que agrave el conflicto. Por esta razón, las decisiones sobre posibles contramedidas conviene que estén orientadas por la prudencia política y reservadas claramente a los órganos responsables de la conducción de la política exterior. Sujetos facultados para adoptar las contramedidas El sujeto facultado para adoptar las contramedidas es, por regla general, el lesionado por la infracción. No obstante, excepcionalmente, cabe que reaccionen otros sujetos. Esta afirmación nos plantea dos problemas no exentos de polémica: en primer lugar, quién debe ser considerado lesionado y, en segundo lugar, quién y cuándo puede adoptar contramedidas sin ser lesionado. 287    

En relación a quién puede ser considerado lesionado por un hecho ilícito, podemos seguir el artículo 42 del proyecto de artículos de la CDI sobre la responsabilidad internacional, donde se distinguen tres tipos de obligaciones: 1. Obligaciones bilaterales de un Estado frente a otro (el lesionado y, por tanto, legitimado para adoptar contramedidas es el Estado frente al que se tiene la obligación violada). 2. Obligaciones frente a un grupo de Estados (obligaciones erga omnes partes) o frente a la comunidad internacional en su conjunto (obligaciones erga omnes) cuya violación afecta especialmente a un Estado (que sería el Estado lesionado legitimado para adoptar contramedidas). 3. Obligaciones integrales que no deben ser confundidas con cualquier obligación erga omnes, sino que son aquellas obligaciones que operan de manera absoluta, todo o nada. En virtud del art. 60.2.c) de la Convención de Viena de 1969, la violación de una obligación integral da derecho a todas las demás partes a suspender el cumplimiento del tratado no sólo respecto del Estado que se halla en violación, sino respecto de todos los demás Estados. En otras palabras, el incumplimiento de una obligación de este tipo amenaza la estructura del tratado en su conjunto. Sin embargo, esto no es efectivo en el caso de los tratados relativos a los derechos humanos. Más bien al contrario, por cuanto un Estado no puede violar los derechos humanos en razón de la violación de otro Estado. Junto al Estado lesionado, también se plantea si están o no facultados para adoptar contramedidas, excepcionalmente, otros Estados. Esta cuestión es recogida, pero no resuelta, en los arts. 48 y 54 del proyecto de artículos de la CDI sobre la responsabilidad de los Estados. Nosotros coincidimos con la casi unanimidad doctrinal en considerar que la adopción de contramedidas unilaterales en estos supuestos no es deseable y que sería preferible la adopción de reacciones institucionales. Condiciones y límites Condiciones Las represalias deben acomodarse también a ciertas condiciones de ejercicio. Deben estar dirigidas exclusivamente contra el Estado autor del hecho ilícito frente al que se reacciona. Naturalmente, esto no significa que las contramedidas no puedan incidentalmente afectar la posición de terceros Estados o, de hecho, de otros terceros. Lo importante es hacia quien van dirigidas las contramedidas (el Estado autor del hecho ilícito), con independencia de que puedan existir ciertos perjuicios colaterales “razonables”. El Estado lesionado debe haber invitado al Estado autor del ilícito a poner fin a su comportamiento o a repararle por el perjuicio sufrido.

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Los efectos de una contramedida deben ser proporcionados a los daños sufridos, teniendo en cuenta la gravedad del hecho ilícito y los derechos implicados. La contramedida debe tener por fin incitar al Estado autor del ilícito a ejecutar las obligaciones que le incumben en Derecho Internacional y, por tanto, la medida debe ser reversible. La contramedida debe cesar en el momento en que el Estado responsable cumpla sus obligaciones. Límites Para ser lícitas, las represalias han de respetar ciertos límites. Un límite general lo constituye la prohibición de contramedidas que violen obligaciones de ius congens, lo que implica, entre otras, la prohibición: • • •

De las represalias armadas, que son incomparables con el principio de la prohibición de la amenaza o el uso de la fuerza. De contramedidas que supongan derogación de obligaciones establecidas para la protección de los derechos humanos fundamentales. De contramedidas que supongan derogación de obligaciones de carácter humanitario que prohíben cualquier forma de represalia contra las personas protegidas por ellas.

Además, existen límites especiales en determinados regímenes jurídicos. Éste es el caso del Derecho diplomático y consular, donde sólo cabe la imposición de las sanciones concretas previstas en él. La reacción institucional: sanciones, poder disciplinario y poder de coerción La reacción institucional cubre las medidas de presión adoptadas por una Organización internacional en el marco de sus competencias, con objeto de restaurar el respeto del Derecho o el cumplimiento de reglas no obligatorias emanadas de la propia Organización. La reacción institucional presenta tres grandes vertientes: la sanción social, el poder disciplinario y el poder de coerción. La sanción social Según Antonio Malintoppi, la sanción social entra en juego en los casos en que no se ha producido el incumplimiento de una obligación jurídica, sino simplemente un hecho que desatiende una recomendación de la Organización y se materializa en las expresiones de censura que las Organizaciones pueden dirigir a uno o varios Estados miembros en tales casos. El poder disciplinario

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Según Ruzié, el poder disciplinario de las Organizaciones alcanza no sólo a sus funcionarios, sino también a los Estados miembros, conduciendo a tres tipos de medidas: 1. La revocación de un mandato confiado por la Organización. 2. La suspensión de derechos. 3. La exclusión de la Organización. De forma general puede decirse que el ejercicio del poder disciplinario de la Organización supone la privación temporal o definitiva de derechos y privilegios inherentes a la calidad de Miembro de la Organización u obtenidos a través de ésta, o en medidas que enerven su ejercicio. La suspensión de derechos puede tener un alcance total o parcial, mientras que la exclusión puede revestir la forma de la retirada forzosa o la expulsión. El poder de coerción La adopción de medidas coactivas por una Organización en defensa del Derecho puede revestir diferentes modalidades, como el aislamiento del Estado infractor (ruptura colectiva de relaciones diplomáticas, interrupción de las comunicaciones), la imposición de sanciones económicas (por ejemplo, cese de las exportaciones de productos necesarios en este Estado) o incluso el recurso a la fuerza armada. Estas medidas pueden ser aplicadas, bien directamente por la Organización, bien por los Estados miembros, según los casos. 33. Desarrollo del principio de prohibición del uso de la fuerza Contenidos 1. 1 Desarrollo del principio de prohibición del uso de la fuerza 2. 2 La prohibición del uso de la fuerza en la Carta de las Naciones Unidas 3. 3 Excepciones al principio de prohibición del uso de la fuerza 1. 3.1 El derecho de legítima defensa 2. 3.2 La acción coercitiva de las Naciones Unidas (art. 42) 1. 3.2.1 Las medidas autorizadas por las Naciones Unidas 3. 3.3 La acción contra Estados enemigos (art. 107) 4. 4 Supuestos discutidos de uso de la fuerza 1. 4.1 El uso de la fuerza por los movimientos de liberación nacional 2. 4.2 Las intervenciones de carácter humanitario y la responsabilidad de proteger 3. 4.3 La protección de los ciudadanos y de los intereses nacionales 4. 4.4 La represalias ante usos de la fuerza que no sean un “ataque armado” 5. 4.5 Nuestra conclusión Desarrollo del principio de prohibición del uso de la fuerza Destacamos cuatro momentos: 290    

1. Convención Drago-Porter (1907) o El primer hito significativo en el desarrollo de la prohibición del uso de la fuerza en las relaciones internacionales fue la segunda convención adoptada por la Conferencia de la Paz celebrada en La Haya en 1907, relativa a la prohibición del uso de la fuerza para el cobro de deudas contractuales, conocida con el nombre de Convención Drago-Porter. Este Convenio establece el compromiso de no recurrir a la fuerza contra un país deudor, salvo que éste no acepte la solución del conflicto mediante el arbitraje. 2. Pacto de la Sociedad de Naciones (1919) o No prohibía la guerra. En el Pacto hay un enfoque eminentemente procesal en el que, más que prohibir la guerra, se pretende impedir que llegue a producirse o, en todo caso, se retrase al máximo. Según el art. 12 del Pacto los miembros de la Sociedad se comprometen a resolver sus controversias por medios pacíficos (arbitraje, arreglo judicial o examen del Consejo) y, además, convienen “en que en ningún caso deberán recurrir a la guerra antes de que haya transcurrido un plazo de tres meses después de la sentencia de los árbitros o de la decisión judicial o del dictamen del Consejo”. En virtud de este plazo de tres meses, se ha dicho que el Pacto, más que prohibir la guerra, establecía una “moratoria de guerra”. 3. Protocolo de Ginebra (1924) o Es un tratado que no llegó a entrar en vigor. Sin embargo, se trata de un texto importante en la evolución de las normas internacionales relativas al uso de la fuerza. o El Protocolo de Ginebra contiene disposiciones detalladas sobre el arreglo pacífico de las controversias internacionales. En el Preámbulo se califica la guerra de agresión como un “crimen internacional”. En el art. 2 se condena el recurso de la guerra y los Estados signatarios se obligan a no recurrir entre sí a la misma. Los únicos supuestos que, según el Protocolo de Ginebra, permitirían el recurso a la fuerza armada, serían los casos de legítima defensa y las acciones en el marco de la seguridad colectiva. 4. Pacto general de París de renuncia a la guerra (Pacto Briand-Kellogg, 1928) o Constituye un paso decisivo en el desarrollo del principio de la prohibición del uso de la fuerza. Fue firmado en París en 1928. El Pacto es un tratado multilateral muy breve. En el art. 1 las Partes condenan recurrir a la guerra para el arreglo de las diferencias internacionales y renuncian a ella como instrumento de política nacional en sus relaciones mutuas. En el art. 2 se establece el compromiso de que las Partes resolverán sus controversias por medios pacíficos y en el art. 3 se regula lo relativo a su ratificación y se dice que el Pacto quedará abierto a las adhesiones de todas las demás Potencias del mundo el tiempo que sea necesario. La prohibición del uso de la fuerza en la Carta de las Naciones Unidas El art. 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas consagra, con carácter general, el principio de la prohibición del uso de la fuerza. Esta norma tiene una formulación más completa que la prohibición contenida en el Pacto Briand-Kellogg porque, en primer 291    

lugar, no se refiere exclusivamente a la guerra sino al “uso de la fuerza” y porque, en segundo lugar, la prohibición comprende no sólo el uso de la fuerza, sino también la “amenaza” al uso de la fuerza. La generalidad de la formulación del principio, al no precisar las modalidades de “fuerza” que se consideran prohibidas, ha planteado la cuestión de si cualquier uso de “fuerza” está prohibido o si la prohibición se refiere exclusivamente a la “fuerza armada”. Según la interpretación de Kelsen, la Carta prohibiría cualquier tipo de medida de coerción como las medidas de carácter económico, la interrupción de comunicaciones e, incluso, las de carácter político, como la ruptura de relaciones diplomáticas. No obstante, se trata de una interpretación excesivamente amplia. Para Jiménez de Aréchaga el término “fuerza” debe entenderse con la significación de “fuerza armada”. Esta interpretación es mucho más acertada, ya que así se deduce del contexto de la Carta. En la actualización e interpretación de los principios contenidos en la Carta de las Naciones Unidas que realizó la “Declaración sobre los principios de Derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas” aneja a la Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General, adoptada el 24 de octubre de 1970, se consideran expresamente algunas modalidades del uso de la fuerza que se han extendido en las últimas décadas. La Declaración incluye en la prohibición del uso de la fuerza la organización de bandas armadas. En el asunto sobre las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y en contra de Nicaragua, la Corte Internacional de Justicia consideró que el hecho de suministrar armas y entrenar a grupos armados de resistencia constituía un uso de la fuerza prohibido. En la Declaración sobre los principios de Derecho internacional también se condena el apoyo a la guerra civil o al terrorismo. La importancia del principio de la prohibición de la amenaza o el uso de la fuerza en el Derecho internacional contemporáneo hacen que se considere una norma imperativa del Derecho internacional general o norma de ius cogens. La Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas en su comentario al proyecto de artículos sobre el Derecho de los tratados, al referirse a las normas imperativas de Derecho internacional general o de ius cogens, decía que “las normas de la Carta por las que se prohíbe el uso de la fuerza constituyen por sí mismas un ejemplo patente de norma de derecho internacional que tiene carácter de ius cogens”. El terrorismo internacional ha adquirido recientemente una dimensión mundial y ha dado lugar a actos que causan daños masivos a la población civil, lo que algún autor ha denominado “hiperterrorismo” y constituye una amenaza a la seguridad de los Estados tanto o más grave que la guerra en el pasado. Las nuevas manifestaciones del terrorismo 292    

tienen por objetivo atacar los centros del poder político y económico de la actual sociedad internacional globalizada y cuentan con el apoyo que determinados Estados prestan a sus actuaciones. Las nuevas tecnologías han puesto en manos de grupos reducidos un potencial de destrucción que antes sólo tenían los Estados. Por eso Joseph S. Nye ha calificado esta nueva modalidad del terrorismo como “la privatización de la guerra”. El principio de la prohibición del uso de la fuerza, tal como está recogido en la Carta de las Naciones Unidas, no ofrece una respuesta eficaz contra esta nueva amenaza. Aunque el orden jurídico internacional es evolutivo, por ahora no ha generado nuevas normas jurídicas que den respuesta a este nuevo fenómeno. La Carta de las Naciones Unidas continúa siendo el marco normativo con el que hay que valorar el uso de la fuerza en los tiempos actuales. Excepciones al principio de prohibición del uso de la fuerza A pesar de la generalidad con que está redactado el art. 2, núm. 4, la propia Carta de las Naciones Unidas, en otras disposiciones de la Carta se admite que, en determinadas ocasiones, se pueda recurrir a la fuerza armada. Los casos en que expresamente se prevé el uso de la fuerza son los siguientes: • • •

El uso de la fuerza en legítima defensa (art. 51). La “acción” mediante fuerzas armadas necesaria para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacional decidida por el Consejo de Seguridad (art. 42). La acción contra Estados enemigos para reprimir el rebrote de hostilidades al fin de la Segunda Guerra Mundial (art. 107).

A los anteriores supuestos, en virtud de la práctica de la organización, habría que añadir los casos de “autorización” del uso de la fuerza por las Naciones Unidas. El derecho de legítima defensa En todos los sistemas jurídicos se admite que la defensa de la propia vida autoriza el ejercicio de la violencia contra el agresor. Los códigos penales incluyen la noción de legítima defensa como una causa eximente de responsabilidad penal. En Derecho internacional el desarrollo de la noción de legítima defensa ha sido paralelo a la consolidación del principio de la prohibición del uso de la fuerza, del cual constituye una excepción. Ni el Pacto de la Sociedad de Naciones, ni el Pacto Briand-Kellogg contemplaban la legítima defensa como una excepción en los casos de ataque armado o agresión, pero su silencio se debía a que su mención parecía innecesaria dado su reconocimiento universal. Según el Derecho internacional consuetudinario la legítima defensa del Estado agredido debe ser una respuesta inmediata, necesaria y proporcional al ataque. El carácter inmediato de la respuesta, su necesidad y proporcionalidad son condiciones que han de apreciarse en función de las circunstancias del caso concreto. Las condiciones de inmediatez, necesidad y proporcionalidad fueron reconocidas en el siglo XIX a raíz del incidente del Caroline entre Estados Unidos y el Reino Unido. La Carta de las Naciones Unidas, al consagrar el principio de la prohibición del uso de la fuerza, paralelamente incluye la excepción de que los Estados pueden recurrir a ella en legítima defensa. El artículo 51 establece que “Ninguna disposición de esta Carta 293    

menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas (…)”. El artículo 51 de la Carta no pretende crear el derecho de legítima defensa, sino reconocer expresamente su existencia y su compatibilidad con el mecanismo de “acción” colectiva establecido en la Carta frente a los infractores. Si el derecho es inherente justifica la legítima defensa tanto de los Estados que son miembros de las Naciones Unidas como de aquellos que no lo son. La legítima defensa a que hace referencia el art. 51 puede ser “individual o colectiva”. La legítima defensa colectiva puede entenderse como la respuesta colectiva ante un ataque armado de un Estado dirigido contra varios Estados o bien como la defensa por uno o más Estados de otro Estado víctima de un ataque armado, no porque los primeros hayan sido también agredidos, sino basada en el ínterés general de que se mantengan la paz y la seguridad internacionales. La Corte Internacional de Justicia, en el asunto sobre las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y en contra de Nicaragua, consideró que en la legítima defensa colectiva debían darse dos condiciones: • •

Que el Estado en cuyo beneficio va a ejercerse el derecho de legítima defensa “declare que ha sido víctima de un ataque armado”. Que el Estado que se considere víctima de un ataque armado solicite la ayuda de los demás.

El derecho de legítima defensa está reconocido en el art. 51 si existe un “ataque armado”. La determinación de la noción de “ataque armado” es una cuestión clave. La sentencia en el asunto de las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y en contra de Nicaragua señala que por “ataque armado” hay que entender “no sólo la acción de fuerzas armadas regulares de una parte a otra de una frontera internacional”, sino también el envío de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios. El art. 51 de la Carta establece convencionalmente dos condiciones adicionales al ejercicio del derecho de legítima defensa que obligan a los Estados miembros de la organización: •

•

El deber de informar al Consejo de Seguridad: “Las medidas tomadas por los Miembros en ejercicio del derecho de legítima defensa serán comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad”. Carácter provisional y subsidiario. Según la Carta, la legítima defensa tiene un cáracter provisional y subsidiario respecto a la acción del Consejo de Seguridad. Corresponde al Consejo de Seguridad decidir si se han adoptado “las medidas necesarias”.

En 1974 la Asamblea General adoptó la Resolución 3314, sobre la definición de la agresión. Esta disposición admite la legítima defensa anticipada, pues reconoce que en la actualidad, hay armas de largo alcance y han avanzado mucho las técnicas de detección, por lo que “el primer uso” de la fuerza no sea un acto de agresión. En este supuesto el uso de la fuerza sólo podría justificarse ante un ataque inminente. Parece preferible calificar esta reacción como legítima defensa anticipada y reservar la noción de legítima defensa preventiva para acciones ante amenazas menos inminentes. El 294    

Secretario General de las Naciones Unidas distingue entre las amenazas inminentes que están plenamente previstas en el art. 51, que salvaguarda el derecho inherente de los Estados soberanos a defenderse de un ataque armado, de las amenazas latentes, que no justifican un uso preventivo de la fuerza armada. La acción coercitiva de las Naciones Unidas (art. 42) El art. 24 de la Carta de las Naciones Unidas dice que los miembros de las Naciones Unidas confieren al Consejo de Seguridad la responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales. Por su parte, el art. 25, también señala que los miembros de las Naciones Unidas convienen en aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad. Para ejercer esta responsabilidad el Consejo de Seguridad tiene potestad de investigar si una controversia puede poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. El Consejo de Seguridad tiene también el poder de determinar la existencia de toda amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión y de recomendar o decidir las medidas que deberán adoptarse. Dichas medidas podrán ser medidas que no impliquen el uso de la fuerza (interrupción de relaciones económicas, comunicaciones o ruptura de relaciones diplomáticas) (art. 41) o medidas que impliquen una acción realizada “por medio de fuerzas aéreas, navales o terrestres” (art. 42). Estas acciones militares constituyen una excepción al principio de la prohibición del uso de la fuerza claramente establecida en la Carta y un mecanismo de seguridad colectiva diseñado para sancionar a cualquier Estado, miembro o no miembro, que viole dicho principio. Para llevar a la práctica estos poderes del Consejo de Seguridad, la Carta prevé que los miembros, mediante convenios especiales, podrán a disposición del Consejo de Seguridad las fuerzas armadas que sean necesarias para el mantenimiento de la paz (art. 43). Sin embargo, la acción coercitiva prevista en el art. 42 de la Carta no llegó a aplicarse del modo previsto, debido a dos motivos: falta de conclusión de los convenios especiales y a la “guerra fría” entre Estados Unidos y la Unión Soviética en los años posteriores a la Segunda Guerra Mundial. Las medidas autorizadas por las Naciones Unidas La Asamblea General en su Resolución 377 de 3 de noviembre de 1950, llamada “Unión pro paz” estableció que “si el Consejo de Seguridad, por falta de unanimidad entre sus miembros permanentes, deja de cumplir con su responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales en todo caso en que resulte haber una amenaza a la paz, un quebrantamiento de la paz o un acto de agresión, la Asamblea General examinará inmediatamente el asunto, con miras a dirigir a los miembros recomendaciones apropiadas para la adopción de medidas colectivas, inclusive (…)”. La acción contra Estados enemigos (art. 107) El art. 107 de la Carta dice que “Ninguna de las disposiciones de esta Carta (y, por tanto, el principio de prohibición del uso de la fuerza) invalidará o impedirá cualquier 295    

acción ejercida o autorizada como resultado de la Segunda Guerra Mundial con respecto a un Estado enemigo (…). Esta disposición tiene su razón de ser en el hecho de que cuando se adoptó la Carta, la Segunda Guerra Mundial no había terminado porque la guerra seguía con el Japón y no podía excluirse que rebrotara algún foco de hostilidades en algún otro lugar. Actualmente, con el ingreso en las Naciones Unidas de Alemania y Japón como “Estados amantes de la paz”, hay que considerar el art. 107 como una disposición que, en virtud de la desuetudo o costumbre contraria a la norma, ha originado la abrogación en la práctica de esta excepción al principio de la prohibición del uso de la fuerza. Supuestos discutidos de uso de la fuerza El carácter general del principio de prohibición del uso de la fuerza contrasta con la realidad de la vida internacional posterior a la redacción de la Carta de las Naciones Unidas. Si bien se ha evitado una conflagración de carácter mundial, han sido muy numerosos los conflictos armados y las acciones estatales en las que se ha hecho uso de la fuerza armada. La doctrina trató de armonizar el principio de prohibición del uso de la fuerza con estos usos de la fuerza basándose en diversos argumentos. Uno de ellos, frecuentemente invocado por los gobiernos, consiste en una concepción amplia de la legítima defensa que se considera justificada no sólo en caso de ataque armado. Así, se ha sostenido que en las Naciones Unidas se ha registrado una derrota de los artículos dedicados a la seguridad colectiva y del mismo art. 2 núm. 4 de la Carta, por el mucho más amplio y políticamente utilizable art. 51. Otro de los argumentos ha consistido en considerar admisible el uso de la fuerza siempre que no vaya en contra de los términos establecidos en el propio art. 2, núm. 4, es decir, que no vaya contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas. De acuerdo con este planteamiento se ha sostenido que si un Estado actúa sin comprometer la integridad territorial o la independencia política del Estado territorial, el empleo de la fuerza puede estar justificado o, si lo hace de una forma compatible con los Propósitos de las Naciones Unidas, también podría hacerlo. El problema de la existencia de excepciones al principio general de la prohibición del uso de la fuerza se concreta en la demostración de la existencia de normas de derecho internacional general que autoricen su uso en supuestos concretos no previstos en la Carta de las Naciones Unidas. Con todo, algunos autores han defendido que puede considerarse que dichas excepciones existen en los siguientes supuestos: El uso de la fuerza por los movimientos de liberación nacional Se ha dicho que el uso de la fuerza por los pueblos a favor del ejercicio del derecho de libre determinación no puede ser considerado como atentatorio a la prohibición general de recurso a la fuerza, porque se halla legitimado, de un lado, por estar al servicio de un derecho general, inalienable, fundamental, reconocido y refrendado por la comunidad internacional y, de otro, porque el pueblo como tal actúa en legítima defensa. No obstante, es muy dudoso que terceros Estados puedan hacer uso de la fuerza interviniendo en estos conflictos a favor de los movimientos de liberación en una 296    

especie de legítima defensa colectiva, aunque puedan apoyar dichos movimientos desde un punto de vista político y económico “de conformidad con los propósitos y principios de la Carta”, como dice la Resolución 2625 (XXV). Las intervenciones de carácter humanitario y la responsabilidad de proteger La ampliación de sus funciones por el Consejo de Seguridad en los casos de las decisiones adoptadas con relación a Irak, Somalia, Ruanda, etc. ha enmarcado la ayuda humanitaria en operaciones decididas según el Capítulo VII de la Carta. Ha de quedar claro que este pretendido derecho o deber no corresponde a los Estados considerados individualmente, sino, en todo caso, a la comunidad internacional de los Estados en su conjunto. Por el contrario no pueden estimarse conformes al Derecho internacional actual las operaciones militares iniciadas por las fuerzas de la OTAN en marzo de 1999 en el territorio de la antigua Yugoslavia, sin el apoyo de una resolución del Consejo de Seguridad basada en el Capítulo VII de la Carta. Aunque pueda ser legítimo en el plano moral el uso de la fuerza en los casos de violaciones graves y masivas de los derechos humanos, no se puede justificar de acuerdo con la legalidad internacional vigente. Sin embargo, algunos autores consideran que se está produciendo una evolución en el Derecho internacional y el caso de Kosovo podría ser un precedente importante en el origen de una nueva excepción al principio de la prohibición del uso de la fuerza. Esta nueva doctrina considera que en determinados casos cabría la adopción de contramedidas que implicaran el uso de la fuerza, pero exige, sin embargo, que se den determinadas condiciones: • • • • •

Ha de existir una situación de violación muy grave, masiva y reiterada de los derechos humanos fundamentales. El Consejo de Seguridad ha de haber conminado repetidamente al fin de dicha situación sin resultados. Han de haberse demostrado inútiles todos los intentos de solución diplomática del conflicto. El empleo de la fuerza ha de realizarlo un conjunto de Estados, no sólo uno. La mayoría de los miembros de las Naciones Unidas no se ha de oponer al uso de la fuerza para poner fin a la situación.

La protección de los ciudadanos y de los intereses nacionales En la práctica internacional anterior a la Carta eran frecuentes las intervenciones militares de las principales potencias, justificadas por la protección de sus ciudadanos y de sus intereses económicos amenazados por la actuación de gobiernos extranjeros, xenófobos o incapaces de garantizar una mínima seguridad a la población. Sin embargo, estando en vigor la Carta de las Naciones Unidas, la Corte Internacional de Justicia, en el asunto del Estrecho de Corfú, marcó claramente la diferencia con el pasado. No obstante, en algunos casos concretos, cuando la intervención se produce para salvar vidas humanas en situación de peligro, parece moralmente estar justificada una acción de fuerza limitada a conseguir su liberación. La represalias ante usos de la fuerza que no sean un “ataque armado” 297    

El art. 2, núm. 4, de la Carta prohíbe el uso de la fuerza en términos generales, que no se corresponde con el art. 51, que restringe el derecho de legítima defensa al supuesto de que exista “un ataque armado”. Por tanto, no pueden responder mediante la fuerza aquellos Estados que sean víctimas de acciones mediante el uso de la fuerza de otros Estados si dichas acciones no pueden ser calificadas de “ataque armado”. En el asunto de las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y en contra de Nicaragua, la Corte Internacional de Justicia pareció compartir esta conclusión al decir que “en el derecho internacional actualmente vigente (…) los Estados no tienen ningún derecho de respuesta armada “colectiva” a actos que no lleguen a constituir un ataque armado”. Admitido esto, se plantea el problema de si en estos casos los Estados tienen un derecho individual de ejercer represalias armadas ante esos “usos menores” de la fuerza. Nuestra conclusión Con el derecho de legítima defensa regulado en el art. 51 (restringido al supuesto de que exista un ataque armado) y en ausencia de otras excepciones al art. 2, núm. 4, que permitan el uso de la fuerza individualmente por los Estados, está prohibido el uso de la fuerza para hacer efectivo un derecho propio o para acabar con la conducta contraria a derecho de otro Estado. No obstante, esto no supone que el derecho internacional deje inermes a los Estados, los cuales pueden recurrir en estos casos a medidas de carácter diplomático, político o económico ante los Estados que infrinjan el principio de prohibición del uso de la fuerza mediante acciones que no lleguen a constituir un ataque armado. 34. El Derecho Internacional Humanitario Contenidos 1. 1 Proceso de codificación 2. 2 Principios generales que rigen los conflictos armados 3. 3 La protección de las víctimas de los conflictos armados: combatientes; heridos, enfermos y náufragos; población civil 1. 3.1 La protección de los combatientes 2. 3.2 La protección de los heridos, enfermos y náufragos 1. 3.2.1 Noción y estatuto de los heridos, enfermos y náufragos 3. 3.3 La protección de la población civil 4. 4 La protección en los conflictos armados sin carácter internacional Proceso de codificación Al admitir la guerra como un medio de solución de los conflictos, el Derecho internacional desarrolló un conjunto de normas que regulaban la conducta de los Estados beligerantes y que eran conocidas como “Derecho de guerra” o “leyes y costumbres de la guerra” (ius in bello). La guerra se concebía como una situación jurídica que se iniciaba formalmente con una “declaración de guerra” y concluía, también formalmente, con un tratado de paz. La guerra también se consideraba como una relación esencialmente bilateral entre los Estados en guerra y el Derecho internacional también regulaba la situación de los terceros Estados. 298    

Entre finales del siglo XIX y principios del siglo XX se realiza el mayor esfuerzo de codificación del Derecho de la guerra en las Conferencias de la Paz celebradas en La Haya en 1899 y 1907. Fruto de estas Conferencias fueron catorce Convenios, la mayoría de los cuales regulan la conducta de los Estados durante las hostilidades. La Segunda Guerra Mundial supuso una ruptura de muchos de los esquemas en que se basaba el Derecho de guerra tradicional. Posteriormente, en 1949, se adoptaron en Ginebra cuatro importantes convenios que actualizan las normas humanitarias en los conflictos armados. Los Convenios de Ginebra de 1949, al consagrar la distinción fundamental entre “conflicto armado internacional” y “conflicto armado sin carácter internacional”, introducían como novedades el abandono de los criterios formalistas de la noción de “estado de guerra” y “declaración de guerra”. El art. 2, común a los cuatro Convenios, prescinde de la noción de “estado de guerra” e introduce el concepto de “conflicto armado internacional”. Por su parte, el art. 3, también común a los cuatro Convenios, contempla el supuesto hasta entonces carente de regulación internacional del “conflicto armado sin carácter internacional”. La mayoría de los conflictos armados de los últimos decenios se han producido por la lucha para alcanzar la independencia por los pueblos sometidos a dominación colonial. Progresivamente se abrió paso la idea de que aunque estos conflictos no fueran de carácter interestatal, tenían un carácter internacional, de lo que se derivaba la necesidad de proteger a los hombres inmersos en estas luchas, ante un vacío jurídico que era necesario llenar mediante una tarea de desarrollo progresivo de las normas del derecho de guerra. Con el fin de actualizar las normas internacionales aplicables a los conflictos armados se celebró en Ginebra entre 1974 y 1977 la Conferencia diplomática sobre la reafirmación y el desarrollo del Derecho internacional humanitario aplicable a los conflictos armados. Fruto de sus trabajos se elaboraron los dos siguientes protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949: • •

Protocolo I, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales. Protocolo II, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional.

El resultado de ambos protocolos fue la creación de textos extensos que realizan una puesta al día de normas relativas a los conflictos armados, pero que no pretenden sustituir, sino desarrollar, los Convenios de 1949. El conjunto de las normas internacionales relativas a la protección de las víctimas de la guerra se denomina Derecho humanitario bélico. Algunos autores sostienen que dichas normas, junto con las que hacen referencia a la protección de la persona humana y de sus derechos fundamentales, configuran una disciplina autónoma: el llamado Derecho humanitario.

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Principios generales que rigen los conflictos armados Principio inspirador. El principio básico en esta materia y que inspira a todos los demás, es el de que las necesidades militares han de armonizarse con las consideraciones de humanidad. Principio de discriminación. El Derecho de los conflictos armados se basa en dos grandes distinciones: por un lado, objetivos militares y bienes civiles; por otro, combatientes y población civil. Estos dos grandes bloques forman el principio de discriminación. Principio de proporcionalidad. Están prohibidas las acciones militares cuyos daños y número de víctimas en la población civil, excedan claramente la ventaja militar específica que pudiera obtenerse. Cláusula de Martens. En estos principios generales hay que incluir la regla contenida en la llamada cláusula Martens, en honor del jurista ruso que la propuso, que se halla en el preámbulo del IV Convenio de La Haya sobre las leyes y usos de la guerra terrestre Las Partes hacen constar “que en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, los pueblos y los beligerantes quedan bajo la salvaguardia y el imperio de los principios del derecho de gentes (…)”. La protección de las víctimas de los conflictos armados: combatientes; heridos, enfermos y náufragos; población civil En el derecho internacional humanitario existe un sector de disposiciones que tienen por objeto específico la protección de las víctimas de la guerra o de los conflictos armados. Todas las disposiciones convencionales existentes hasta 1949, fueron revisadas y ampliadas en los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949: • • • •

Convenio número 1, para mejorar la suerte de los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña. Convenio número 2, para mejorar la suerte de los heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas en el mar. Convenio número 3, relativo al trato de los prisioneros de guerra. Convenio número 4, relativo a la protección de las personas civiles en tiempo de guerra.

Posteriormente, la Conferencia diplomática celebrada en Ginebra (1974-1977) adoptó dos Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949: •

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El Protocolo I, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales. o Dedica su Título II a los heridos, enfermos y náufragos (arts. 8 a 34). o Dedica su Título III, sección II, al estatuto del combatiente y del prisionero de guerra (arts. 43 a 47). El Protocolo II, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional. Dedica su Título III, en una regulación más sintética, a los heridos, enfermos y náufragos (arts. 7 a 12). 300  

 

Los Protocolos de Ginebra de 1977 constituyen una puesta al día de los Convenios de 1949, adaptándolos a las exigencias de la comunidad internacional surgida del proceso de descolonización. La protección de los combatientes Un combatiente es una persona que tiene el derecho de participar directamente en las hostilidades y, por tanto, atacar al adversario. Esto significa que en caso de ser capturado o si cae en poder del enemigo, debe ser considerado prisionero de guerra, lo que acarrea que no pueda ser castigado por haber cometido actos de hostilidad. Tradicionalmente los combatientes han sido miembros de las fuerzas armadas de una parte en conflicto o miembros de milicias o de cuerpos de voluntarios que luchaban en las fuerzas armadas, siempre y cuando cumplieran con las cuatro condiciones que requiere el artículo 1 del Reglamento de La Haya de 18 de octubre de 1907 sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre: estar bajo un mando responsable; llevar un signo distintivo y reconocible a distancia; llevar las armas abiertamente; conducir las operaciones bélicas de conformidad con las leyes y costumbres de la guerra. Conviene también tener presente que el artículo 2 del citado Reglamento otorga además el estatuto de combatiente a aquellas personas que, al aproximarse al enemigo, se levantan en armas espontáneamente para resistir y combatir a las tropas invasoras sin que hayan tenido tiempo suficiente para organizarse y poder cumplir así los requisitos exigidos en el artículo primero. Por tanto, desde esta perspectiva, el estatuto de combatiente es un prerrequisito que otorga automáticamente el estatuto de prisionero de guerra, con todos los derechos que esto trae consigo. Tanto es así que si no se cumpliera alguna de las condiciones anteriormente expuestas, estas personas perderían el estatuto de combatiente. Esto ocurrió en muchos casos durante la Primera y Segunda Guerra Mundiales, ya que en muchos casos las personas capturadas o que caían en poder del enemigo no llevaban “uniforme” ni un emblema reconocible a distancia, por lo que no se les consideraba como prisioneros de guerra sino como “francotiradores” y no como combatientes. Los actos de hostilidad no pueden ser realizados por cualquiera. En este punto, el DI ha establecido tradicionalmente la siguiente distinción: •

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Combatientes, a quienes el DI faculta para tomar parte en la lucha y realizar actos de hostilidad. Se encuentran protegidos por las leyes de la guerra y tienen derecho al trato de prisioneros de guerra si caen en poder del enemigo. La población civil, que debe abstenerse de todo acto de hostilidad contra el enemigo, pero que, por el hecho de no participar en la lucha, ha de ser respetada por el enemigo, sin perjuicio de la represión penal a que haya lugar si hubiera cometido actos de beligerancia, estando sujeto al castigo que el beligerante perjudicado decida en contra suya.

Según el artículo 2 del Reglamento de las leyes y costumbres de guerra terrestre, anexo al IV Convenio de La Haya de 1907, son beligerantes:

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Los combatientes regulares. Miembros de las Fuerzas Armadas de una parte contendiente, así como los miembros de Milicias y Cuerpos de voluntarios que formen parte de esas Fuerzas Armadas. Los guerrilleros. Miembros de otras milicias y de otros cuerpos de voluntarios siempre que esas milicias o cuerpos organizados reúnan las condiciones siguientes: que figure a su cabeza una persona responsable de sus subordinados; que lleven un signo distintivo fijo y fácil de reconocer a distancia; que lleven francamente las armas; que se conformen en sus operaciones a las leyes y costumbres de la guerra. El levantamiento en masa. Se entiende la población de un territorio no ocupado que, al aproximarse al enemigo, toma espontáneamente las armas para combatir a las tropas invasoras sin haber tenido tiempo de organizarse en fuerzas regulares. Será considerado como “beligerante” cuando sus componentes lleven las armas abiertamente y respeten las leyes y costumbres de guerra. Los movimientos de resistencia organizados, aunque actúen en territorio ya ocupado, siempre que figure a la cabeza de ellos una persona responsable, lleven un signo distintivo fácil de reconocer a distancia, lleven francamente las armas y se conformen a las leyes y costumbres de la guerra. Las fuerzas libres. Fuerzas Armadas regulares de un gobierno o de una autoridad no reconocidas por la potencia en cuyo poder han caído. o Se trata de una categoría de legítimos beligerantes que aparece incluida por primera vez en los Convenios de Ginebra de 1949. La razón de su inclusión es evitar el que en determinadas circunstancias puedan quedar sin protección auténticos combatientes. No obstante, la Conferencia Diplomática de Ginebra (1974-1977) decidió reformular el concepto de combatiente, con carácter general, en el artículo 43 del Protocolo y que abarca el concepto de Fuerzas Armadas, la definición de quiénes tienen derecho a ser combatientes y la posibilidad de incorporar las fuerzas de policía a las Fuerzas Armadas.

La protección de los heridos, enfermos y náufragos Noción y estatuto de los heridos, enfermos y náufragos Los textos fundamentales relativos a la protección de los heridos, enfermos y náufragos son los siguientes: •

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Por un lado, los dos primeros convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949: el Convenio para mejorar la suerte de los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña y el Convenio para mejorar la suerte de los heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas en el mar. Por otro, el Protocolo I de 1977.

Los dos Convenios de 1949 tienen textos prácticamente idénticos, diferenciándose únicamente por las distintas condiciones que se dan en la guerra terrestre y en la guerra en el mar. Ambos Convenios otorgan una protección a los miembros de las fuerzas armadas que se hallan en las situaciones mencionadas, pero sus disposiciones no alcanzan a las personas civiles que se encuentran en una situación análoga. No definen qué debe entenderse por heridos, enfermos y náufragos, cuestión que tradicionalmente había sido dejada al sentido común. 302    

El Protocolo I de 1977 presenta la novedad de que las disposiciones de su Título II, dedicado a los enfermos, heridos y náufragos se aplican tanto a los militares como a los civiles y, en su art. 8, contiene definiciones sobre el alcance de los términos heridos, enfermos y náufragos. El dato que merece retenerse de esas definiciones es que las personas que se hallen en dicha situación “se abstengan de todo acto de hostilidad”. Hay soldados que, a pesar de hallarse gravemente heridos, continúan luchando contra el enemigo y, por tanto, mediante esta conducta heroica renuncian a la protección humanitaria a que tendrían derecho en atención a su estado físico. Todos los heridos, enfermos y náufragos, cualquiera que sea la parte a que pertenezcan, serán respetados y protegidos. En toda circunstancia serán tratados humanamente y recibirán, en la medida de lo posible y en el plazo más breve, los cuidados médicos que exija su estado. No se hará entre ellos ninguna distinción que no esté basada en criterios médicos. La protección se extiende al personal sanitario, al personal religioso y a los establecimientos y medios de transporte sanitario. Las unidades sanitarias (establecimientos y otras dependencias organizados con fines sanitarios) deberán ser respetadas y protegidas en todo momento, sin que puedan ser objeto de ataque. La protección de la población civil La importancia del Convenio de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las personas civiles en tiempo de guerra radica en que es el primero que contempla con carácter general dicha protección. El Cuarto Convenio de Ginebra de 1949, aunque débil para la protección del conjunto de la población de los peligros de la guerra, es amplio y concreto en la protección de los individuos. El principio básico, recogido en el art. 27, proclama el respeto a la persona humana y el carácter inalienable de sus derechos fundamentales. El Protocolo I de 1977 amplía de un modo considerable la protección de la población civil al enfocar la cuestión principalmente desde el ángulo de la protección de la población civil en su conjunto contra los peligros de la guerra. La necesidad de dicha protección es evidente si se tiene en cuenta que en los conflictos armados actuales, a diferencia de lo que ocurría hasta hace poco, la mayoría de las víctimas pertenece a la población civil. El art. 51 dispone que “no serán objeto de ataque la población civil como tal ni las personas civiles”. También prohíbe los actos o amenazas de violencia cuya finalidad sea aterrorizar a la población civil y los ataques que puedan alcanzar indiscriminadamente objetivos militares y a personas o bienes de carácter civil. Esto no excluye, siempre que sea respetado el principio de proporcionalidad, que personas civiles sufran daños como consecuencia de ataques a objetivos militares, lo que da lugar a los lamentablemente repetidos “daños colaterales”. La protección a la población civil y a las personas civiles no alcanza a aquellas personas que participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación. Hay quien sostiene que la protección queda reducida incluso cuando los civiles simplemente viven cerca o pasan cerca de un objetivo militar, debido al peligro real de daños colaterales en caso de ataque.

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La presencia de la población civil o los movimientos de personas civiles para tratar de poner a cubierto de ataques objetivos militares o para favorecer u obstaculizar operaciones militares (“escudos humanos”) está prohibida y constituye un crimen de guerra. El art. 13 del Convenio de Ginebra de 1949, relativo a la protección de las personas civiles, se refiere “al conjunto de las poblaciones de los países contendientes”, sin aportar definición alguna de qué deba entenderse por población civil. La cuestión es extremadamente difícil y todos los esfuerzos realizados en los últimos años para establecer un criterio de distinción han adoptado un enfoque negativo, definiendo la población civil como quienes no forman parte de las fuerzas armadas. Ésta es la orientación que sigue el art. 50 del Protocolo I de 1977. La solución no es muy satisfactoria, pero probablemente no cabía otra. La población civil no se contempla en el Protocolo I como un conjunto homogéneo al que se le otorga una protección uniforme. Además de un estatuto de protección mínima, que tiene carácter general, se reconocen unos estatutos protectores particularizados a favor de determinadas categorías de personas que necesitan una protección especial. El estatuto de protección mínima se encuentra recogido en el art. 75, que reconoce y protege los derechos fundamentales básicos de las personas que estén en poder de una parte en conflicto y, en especial, los referentes a las garantías judiciales más esenciales. Esta protección alcanza a la totalidad de la población civil. El Protocolo I establece estatutos de protección especiales en las disposiciones que se refieren a los refugiados y apátridas; las mujeres; los niños y los periodistas. La protección en los conflictos armados sin carácter internacional Una de las conquistas más importantes de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 fue el art. 3, común a todos ellos, en el que se establecían las reglas mínimas de protección en los conflictos armados sin carácter internacional. Dicho artículo establece las obligaciones básicas de respetar la vida de las personas que hayan quedado fuera de combate, no atentar contra la dignidad ni la integridad corporal de las personas, respetar las garantías judiciales indispensables, recoger y cuidar a los enfermos y heridos, etc. La Conferencia diplomática celebrada en Ginebra en 1974-1977 amplió la protección en los conflictos armados sin carácter internacional en el Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II). El Protocolo II de 1977 ofrece una definición restrictiva de conflicto armado sin carácter internacional. Esta noción se limita a los conflictos armados que no caigan dentro del concepto de conflicto armado internacional que realiza el Protocolo I. El ámbito de aplicación del Protocolo II se limita a las guerras civiles en su forma más conocida y excluye expresamente “las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos”, supuestos que incluyen los actos de terrorismo. Hay quienes sostienen que los actos de terrorismo, cuando poseen una determinada intensidad, deberían equipararse a una guerra o conflicto armado.

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La protección que se establece para las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional es menos completa y detallada que la concedida en el caso de los conflictos armados internacionales. El Protocolo II es más breve y sucinto que el Protocolo I y carece de normas sobre los métodos y medios de combate. 35. Concepto y caracteres de las Organizaciones Internacionales Contenidos 1. 1 Concepto y caracteres de las Organizaciones Internacionales 1. 1.1 Composición esencialmente interestatal 2. 1.2 Base jurídica convencional 3. 1.3 Estructura orgánica permanente e independiente 4. 1.4 Autonomía jurídica 2. 2 Clases de Organizaciones Internacionales 1. 2.1 Por sus fines 1. 2.1.1 Organizaciones de fines generales 2. 2.1.2 Organizaciones de fines específicos 2. 2.2 Por su composición 1. 2.2.1 Organizaciones de vocación universal 2. 2.2.2 Organizaciones de carácter regional 3. 2.3 Por sus competencias 1. 2.3.1 Organizaciones de cooperación o de coordinación 2. 2.3.2 Organizaciones de integración o de unificación 3. 3 La participación en las Organizaciones Internacionales 1. 3.1 La participación plena 1. 3.1.1 Adquisición de la condición de miembro 2. 3.1.2 La pérdida de la condición de miembro 2. 3.2 La participación restringida 1. 3.2.1 El estatuto de miembro asociado 2. 3.2.2 El estatuto de observador 4. 4 Los órganos de las Organizaciones Internacionales 1. 4.1 Modalidades de creación de los órganos 2. 4.2 Clases de órganos 1. 4.2.1 Órganos deliberantes 2. 4.2.2 Órganos de decisión 3. 4.2.3 Órganos administrativos 4. 4.2.4 Órganos de control 5. 4.2.5 Órganos consultivos 5. 5 La formación de la voluntad de las Organizaciones Internacionales 1. 5.1 La unanimidad 305    

2. 5.2 La mayoría 3. 5.3 El consenso Concepto y caracteres de las Organizaciones Internacionales La definición de las OI se enfrenta con una dificultad previa, que es la representada por las considerables diferencias de estructura, objeto y competencias que existen entre ellas y el hecho de constituir un fenómeno en constante evolución. Ello explica el que la generalidad de la doctrina se incline por ofrecer nociones globales de las mismas, sustentadas en la enumeración de los rasgos esenciales que las caracterizan y susceptibles, por tanto, de adaptarse a la generalidad de las OI. Situándonos dentro de esta perspectiva, podemos definir las Organizaciones internacionales como unas asociaciones voluntarias de Estados establecidas por acuerdo internacional, dotadas de órganos permanentes, propios e independientes, encargados de gestionar unos intereses colectivos y capaces de expresar una voluntad jurídicamente distinta de la de sus miembros. La noción propuesta menciona los cuatro elementos que, a nuestro entender, permiten diferenciar las Organizaciones internacionales de otras entidades afines. Estos caracteres esenciales son: una composición esencialmente interestatal, una base jurídica generalmente convencional, una estructura orgánica permanente e independiente y una autonomía jurídica. Composición esencialmente interestatal Las OI tienen una composición esencialmente interestatal, esto es, están constituidas casi exclusivamente por Estados soberanos, lo que permite distinguirlas de otras entidades internacionales. Ahora bien, la práctica ofrece, cada vez más, ejemplos de Organizaciones que se abren a la participación de sujetos no estatales. De este modo nos encontramos con supuestos de Organizaciones que permiten la participación en las mismas a otras Organizaciones internacionales, incluso como miembros de pleno derecho o la de ciertos territorios dependientes que no han accedido a la independencia, pero que poseen unos servicios competentes que les permiten hacer frente a las obligaciones derivadas de tal pertenencia. Base jurídica convencional Las OI son sujetos de derecho derivados o secundarios, es decir, deben su existencia a un acto jurídico previo y exterior a la Organización. Lo usual es que este acto jurídico creador adopte la forma de un tratado multilateral negociado en el marco de una conferencia intergubernamental, por lo que estará sujeto a las normas propias del Derecho de los tratados, aunque posee una naturaleza particular que lo diferencia de los tratados multilaterales ordinarios. Este acto jurídico creador va a estar destinado a llegar a ser la constitución, esto es, el acto de fundación de la Organización, al que ésta se une a lo largo de su existencia. Se trata de un acto jurídico que posee, a la vez, un carácter convencional e institucional. El acuerdo creador de la Organización frecuentemente adoptará una forma solemne e incluso se le dará una denominación especial para marcar su trascendencia (Carta, 306    

Pacto, Constitución, Estatuto, Acto Constitutivo). No obstante, puede ocurrir que el acto creador tenga otra forma, por ejemplo, la de una resolución de una conferencia internacional o la de una solemne declaración. En estos casos estaremos ante acuerdos internacionales en forma simplificada. Cabe también mencionar el supuesto excepcional de que la Organización sea creada por órganos estatales que no comprometen a los Estados en el plano internacional, pero que luego dará lugar a una práctica concordante de los gobiernos revelando una voluntad convencional. El establecimiento de las OI a través de tratados internacionales es un rasgo que permite distinguirlas de otras estructuras institucionales: • •

En primer lugar, de ciertos organismos subsidiarios autónomos fruto de resoluciones de órganos de Organizaciones internacionales preexistentes. En segundo lugar y, sobre todo, este dato constituye el criterio diferenciador esencial, entre las OI cuya base jurídica es un acuerdo internacional y las OI no gubernamentales (ONG) en las que la base jurídica está constituida por un acto de derecho interno. Las ONG (que constituyen uno de los actores más relevantes en la escena internacional contemporánea) a diferencia de las OI, están constituidas por asociaciones, fundaciones e instituciones privadas, fruto de la iniciativa privada o mixta con exclusión de todo acuerdo intergubernamental, constituidas de manera duradera, espontánea y libre por personas privadas o públicas, físicas o jurídicas de diferentes nacionalidades que, expresando una solidaridad transnacional, persiguen sin espíritu de lucro un objetivo de interés internacional y han sido creadas de conformidad con el derecho interno de un Estado.

Estructura orgánica permanente e independiente Toda Organización internacional posee una estructura institucional conformada por diversos órganos permanentes. Esta permanencia no tiene por qué darse en todos y cada uno de ellos, basta con que se dé en los órganos administrativos que permiten el funcionamiento continuo de la Organización, mientras que los restantes pueden simplemente reunirse periódicamente. Esta permanencia puede aparecer destacada expresa o tácitamente en el propio tratado constitutivo de la Organización. La permanencia de la estructura institucional permite distinguir las OI de las Conferencias internacionales, aunque a veces algunas de estas Conferencias, por su duración, importancia de su secretariado y modalidad de adopción de las decisiones, van a desdibujar esta distinción, como ilustra claramente la III Conferencia de NU sobre el Derecho del mar, que se prolongó durante nueve años. Estos órganos, que son distintos e independientes de los que poseen los Estados miembros, están encargados de gestionar los intereses colectivos, para los que se les dotará de los medios necesarios, bien de forma expresa, bien de manera implícita. Ahora bien, a causa de la variedad de OI no es posible hablar de una estructura institucional típica adaptable a cualquier Organización. No obstante, sí se puede observar la existencia de estructuras de base similares apoyadas en un esquema tripartito: una asamblea plenaria en la que participan todos los Estados miembros, una institución de composición restringida que asegura el gobierno de la 307    

Organización y un secretariado encargado de la administración. Los dos primeros órganos suelen estar formados por representantes de los gobiernos mientras que el tercero está integrado por funcionarios internacionales. Autonomía jurídica Las OI se caracterizan, finalmente, por poseer una personalidad jurídica distinta de la de sus Estados miembros, necesaria para el cumplimiento de los fines para las que fueron creadas. Aunque la acción de las OI se ve influida por la presencia en su seno de sus Estados miembros, son capaces de elaborar y manifestar una voluntad autónoma en los ámbitos en los que gozan de competencias; de manera que, cualquiera que sea el órgano que adopte la decisión, ésta se imputará a la Organización y no a sus Estados miembros individual o colectivamente considerados. Por tanto, se reconoce a las OI la capacidad de ser titulares de derechos y obligaciones. Ahora bien, dado el carácter particular de cada OI y su naturaleza funcional, para poder deducir en cada caso concreto el alcance de su personalidad jurídica, habrá que examinar las reglas de la Organización de la que se trate, esto es, su instrumento constitutivo, sus decisiones y resoluciones adoptadas de conformidad con éste y su práctica establecida. Clases de Organizaciones Internacionales El mundo de las Organizaciones internacionales es extremadamente fragmentado y heterogéneo. Existen numerosas categorías de Organizaciones y éstas, a su vez, no constituyen compartimientos estancos y excluyentes, ya que están sujetas a la evolución incesante que conoce este fenómeno asociativo. De ahí la dificultad, pero, al mismo tiempo, la necesidad de elaborar una clasificación de las mismas. Los criterios que utiliza la doctrina a la hora de clasificar las OI son muy variados, pero nosotros nos hemos fijado en tres: sus fines, su composición y sus competencias. Por sus fines Las Organizaciones internacionales son creadas bajo la presión de unas necesidades y para la consecución de unos fines. Estos fines permiten distinguir entre aquellas Organizaciones que persiguen unos fines generales (las menos) y aquellas otras que se proponen unos fines específicos o particulares (las más). Organizaciones de fines generales Son aquellas cuyas actividades no están circunscritas a un ámbito concreto de cooperación, sino que pueden abarcar todas aquellas materias que estimen útiles. Distinguimos dos grupos: 1. Sin ninguna limitación explícita. Éste sería el caso, por ejemplo, de la ONU. 308    

2. Con exclusión expresa de un sector de actividades predeterminado como ocurre respecto de las cuestiones de defensa en el Consejo de Europa. Manifestaciones de esta categoría de Organizaciones las encontramos tanto en la esfera universal (ONU) como a escala regional (Consejo de Europa). Organizaciones de fines específicos La mayor parte de las Organizaciones internacionales han sido creadas para el cumplimiento de unos fines específicos, por lo que, en principio, van a desarrollar sus actividades dentro de unos ámbitos bien definidos. Ahora bien, durante la existencia de una Organización su actividad puede abarcar más de una finalidad, por lo que a la hora de clasificarlas habrá que acudir a aquel de sus fines que aparezca como primordial. En atención a ello cabe distinguir entre: Organizaciones de cooperación preferentemente militar o de seguridad. Se proponen unos fines de defensa y ayuda mutua en caso de agresión. Los ejemplos actuales más sobresalientes son la Organización del Tratado del Atlántico Norte (OTAN) y la Unión Europea Occidental (UEO). Organizaciones de cooperación preferentemente económica. Se trata de la categoría de Organizaciones más numerosa en el momento presente. Algunas de ellas tienen unos objetivos financieros, como el Fondo Monetario Internacional, el Banco Internacional para la Reconstrucción y el Desarrollo; otras tienden al desarrollo de las relaciones comerciales, como la OMC; otras se proponen unos objetivos económicos. Finalmente existen otras entidades que persiguen organizar toda el área económica sobre la que operan (por ejemplo, MERCOSUR). Organizaciones de cooperación social, cultural y humanitaria. Su finalidad es la protección del individuo o de las colectividades en diversos aspectos (OIT, UNESCO, OMS). Organizaciones de cooperación técnica y científica. Los avances en las comunicaciones internacionales han motivado la creación de numerosas Organizaciones destinadas a canalizar la cooperación de los Estados en sectores tan diversos como el correo, las telecomunicaciones, las comunicaciones marítimas, aéreas, ferroviarias o la actividad científica. Por su composición La forma en que está compuesta una Organización internacional es un criterio diferenciador que permite distinguir entre las Organizaciones que tienen una vocación universal, puesto que están abiertas a la participación potencial de todos los Estados de la tierra y las Organizaciones que tienen un carácter regional o restringido, al estar la participación en las mismas reservado a un número limitado de Estados que reúnan determinadas condiciones preestablecidas de naturaleza geográfica, económica, política, etc. En esta clasificación se refleja, además, la existencia de las dos tendencias que desde siempre vienen agitando la Sociedad internacional: una, hacia la realización de la unidad de la misma y, por tanto, hacia el universalismo; otra, consagrando la heterogeneidad del mundo y, consiguientemente, hacia el regionalismo. 309    

Organizaciones de vocación universal A esta categoría pertenecen las Organizaciones del Sistema de las NU, bien por haber llegado a esta situación de facto, como en el caso de las ONU, bien por haberse inspirado en el principio de la inclusión y estar abiertas a todos los Estados, como ocurre con la mayoría de los Organismos especializados de las NU y con otros Organismos vinculados a la misma, aunque a veces, por circunstancias políticas o tecnológicas, algunas de estas Organizaciones y organismos especializados no alcancen una completa universalidad. Organizaciones de carácter regional Dentro de esta categoría agrupamos aquellas Organizaciones que están restringidas a un número limitado de Estados, entre los que existen unas determinadas afinidades objetivas (contigüedad geográfica) y/o subjetivas (similitudes económicas, políticas, religiosas, etc). En estos supuestos, el criterio geográfico es uno de los criterios que explican el nacimiento de dichas Organizaciones, pero, en todo caso, y por oposición al universalismo, en todas y cada una de ellas se produce un fenómeno de regionalización sustentado en unas escalas geográficas variables: intercontinentales, continentales, interregionales, regionales o subregionales. Las Organizaciones regionales, a pesar de su diversidad, ofrecen los siguientes rasgos comunes: •

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Área geográficamente limitada o En comparación con las Organizaciones universales, e independientemente de la vecindad geográfica de sus Estados miembros, van a ocupar siempre un área geográficamente limitada. Especificidad o Constituyen comunidades de intereses restringidos a un número determinado de Estados, caracterizados por afinidades comunes de diversa índole. Ello permite la formación de un Derecho particular homogéneo que, en ciertos casos, alcanza una alta cota de especificidad, como sucede con el Derecho Comunitario en el ámbito de la Unión Europea. Coordinación y subordinación o Sus tratados constitutivos establecen la coordinación o subordinación, según los casos, de estas Organizaciones a las N.U., al tiempo que la Carta de las N.U. contempla también estas relaciones. No obstante, y a pesar de estas disposiciones, la coordinación entre ambas categorías de Organizaciones no siempre es satisfactoria, surgiendo frecuentes situaciones de competencia y conflicto entre ellas.

Por sus competencias El reparto de competencias entre la Organización y sus miembros es un criterio que nos permite distinguir entre dos tipos de organizaciones: 1. Aquellas Organizaciones internacionales a las que sus Estados miembros no han cedido competencias soberanas (las más numerosas) y que se proponen 310    

simplemente instituir una cooperación entre los mismos y coordinar sus actividades con vistas a la satisfacción de unos intereses comunes. 2. Aquellas otras Organizaciones en las que se produce una transferencia real de competencias soberanas (excepcionales), aceptando sus Estados miembros limitar sus competencias, sometiéndose de este modo a una autoridad exterior a los mismos. De este modo, se crean unas OI que tienden hacia la integración o la unificación de sus Estados miembros en aquellos ámbitos en los que se les haya transferido competencias. Organizaciones de cooperación o de coordinación La mayor parte de las OI desarrollan funciones de cooperación, mediante la realización de unas acciones coordinadas entre sus miembros con el fin de alcanzar unos objetivos colectivos. Constituyen la vía clásica, respetuosa de la soberanía de sus Estados miembros y en ellas se trasvasa la técnica de la negociación y de la adopción de decisiones por unanimidad a unos órganos comunes y permanentes. La cooperación es estrictamente interestatal, en el sentido de que las decisiones de la Organización se dirigen a sus Estados miembros; esto es, no son aplicables en sus territorios sin su autorización y mediación. Organizaciones de integración o de unificación Han surgido recientemente en la escena internacional unas OI que pretenden la integración o la unificación de sus Estados miembros. En ellas se opera una cesión de competencias de los Estados miembros a los órganos comunes. Nos encontramos ante unas Organizaciones que se sitúan entre las OI clásicas y las estructuras federales. La distribución de competencias que se opera en su seno es tan profunda que no pueden equipararse absolutamente a las Organizaciones tradicionales, mientras que la retención de determinados poderes soberanos por sus Estados miembros impiden también que puedan ser calificadas de Estados federales. Se produce en ellas una verdadera transferencia de competencias soberanas a favor de sus instituciones, lo que se plasma: • • • •

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En su ámbito de atribución que afecta a materias tradicionalmente reservadas al Estado, teniendo además estas atribuciones un carácter evolutivo. En las funciones que va a ejercer, que cubren la gama de las funciones estatales (ejecutiva, legislativa y judicial). En la posibilidad de adoptar decisiones de carácter general, obligatorias y directamente aplicables en cada Estado miembro. En la existencia de una real independencia orgánica respecto de los gobiernos nacionales, pues la mayoría de las instituciones están compuestas por personalidades independientes como ejemplifican la Comisión y el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, o reúnen representantes de los pueblos elegidos directamente por sufragio universal (es el caso del Parlamento europeo de la UE). En la existencia de una gran autonomía, en lo que se refiere a tres ámbitos: 1. Su orden jurídico; 2. Su independencia financiera; 3. La posibilidad de participar en su propio nombre en las relaciones internacionales. 311  

 

La distinción que acabamos de efectuar, y que se sustenta en la transferencia de competencias estatales a la Organización, no siempre es perfectamente nítida. De ahí que se encuentren Organizaciones que siendo claramente de cooperación, incorporan elementos supranacionales, mientras que otras veces ocurre que en Organizaciones de integración y por razones de coyuntura política, persisten elementos de interestatalidad. La participación en las Organizaciones Internacionales La participación en una Organización internacional es voluntaria o libre, en el sentido de que no existe en Derecho internacional norma alguna que obligue a un sujeto a adherirse a una determinada Organización, como tampoco existe un derecho a participar en la misma. Esta discrecionalidad que inspira la participación en las Organizaciones internacionales resulta patente respecto de sus Estados fundadores, quienes voluntariamente negocian el tratado que les dará vida y si lo desean se convierten en miembros de las mismas, lo que no siempre ocurre. Por lo que se refiere a la adhesión de nuevos Estados, esta participación también será voluntaria, aunque sometida a las reglas de admisión establecidas por cada Organización en concreto. Si la participación en una Organización es voluntaria, su terminación, en cambio, no siempre va a serlo. Así, junto a la retirada voluntaria, los tratados constitutivos de las Organizaciones o la práctica desarrollada por las mismas, ofrecen ejemplos de terminaciones impuestas, esto es, de exclusión. La participación en una Organización puede efectuarse a través de diversas modalidades, a las que se atribuirá un régimen jurídico diferente. De este modo, la generalidad de reglas de las Organizaciones prevén, junto a una participación plena, que es la que corresponde a los miembros de pleno derecho u ordinario, una participación restringida, propia a la condición de asociado o de observador. A ambos tipos de participación podrán tener acceso no sólo los Estados, sino también otras entidades no estatales. Si bien es cierto que la mayoría de las Organizaciones son intergubernamentales, esto es, compuestas por Estados, no menos cierto es que la práctica internacional ofrece ejemplos en que la cualidad de miembro de pleno derecho ha sido conferida a otros sujetos internacionales. Por ejemplo, la Comunidad Europea es miembro de pleno derecho de diversas organizaciones internacionales. La participación plena La participación plena es la que corresponde a los miembros de pleno derecho u ordinarios de una Organización internacional, a los que se aplica el conjunto de derechos y deberes que según las reglas de la Organización derivan de la condición de miembro. Adquisición de la condición de miembro Principales supuestos

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Primer supuesto. La de los Estados fundadores de la Organización que participaron en la negociación de su tratado constitutivo o fueron invitados inicialmente a adherirse al mismo. En este caso, la adquisición de la condición de miembro es prácticamente automática, puesto que se produce desde el momento en que dicho tratado entra en vigor y ha sido ratificado por ellos. Estaremos ante los denominados miembros originarios, a los que los estatutos fundacionales de algunas Organizaciones mencionan expresamente, atribuyéndoles en ciertos casos determinados privilegios. Segundo supuesto. La representada por la admisión con posterioridad a la creación de la Organización, en cuyo caso la adquisición de la condición de miembro dependerá de las normas previstas al efecto por las reglas de la Organización. No obstante, en todo caso, presentará la diferencia de que en el proceso de admisión generalmente intervendrán también las instituciones de las Organización, por lo que dicha adquisición exigirá el concurso de dos voluntades: la del Estado que presenta su candidatura y la de la Organización que la acepta. En la inmensa mayoría de las Organizaciones internacionales la cualidad de miembro de pleno derecho está reservada a los Estados soberanos, correspondiendo a los órganos competentes de la Organización apreciar si la entidad que solicita la adhesión merece tal calificación, o en términos más correctos, si es apta para beneficiarse de los derechos y para cumplir las obligaciones que resultan de la participación en la Organización. Condiciones de fondo y procedimientos de control Las condiciones de fondo exigidas a los candidatos dependen de cada Organización en concreto y obedecen a una pluralidad de factores: vocación universal o regional de la organización, fines generales o particulares que persigue, método de cooperación que organiza. Las condiciones de fondo son muy diversas y reflejan el particularismo de los objetivos que persigue cada Organización. Así, en algunos casos, pueden ser puramente funcionales; otras veces estas condiciones van a ser estrictamente geográficas; en otros casos las condiciones son de tipo religioso o una combinación de diversas condiciones: étnico-religiosa, político-funcionales, geopolíticas. El examen de estas condiciones va a efectuarse en el marco de unos procedimientos diferentes según las Organizaciones de que se traten. Derechos y obligaciones El principio que rige la situación de los Estados miembros en la Organización es el de la igualdad de derechos y obligaciones, tanto se trate de Estados miembros originarios o miembros admitidos con posterioridad. Ahora bien, si éste es el principio, lo cierto es que conoce diversas derogaciones que pueden estar previstas en los Estatutos de las Organizaciones o sugir de la práctica. En este sentido, en algunas OI se conceden unos derechos y obligaciones especiales a ciertos miembros. Esta discriminación puede tener un origen financiero-económico. Los derechos y obligaciones derivados de la condición de miembro variarán de una a otra Organización, pero en general van a consistir en el derecho a participar en las instituciones de la Organización y en la adopción de decisiones. 313    

La pérdida de la condición de miembro La condición de miembro de una Organización internacional puede perderse voluntariamente (retirada) o no (exclusión). En el primer caso estaremos ante una manifestación del principio de libertad que inspira la participación en las Organizaciones y en el segundo supuesto nos encontraremos frente al ejemplo más grave de sanción social que puede provocar el incumplimiento por parte de un miembro de las obligaciones fundamentales derivadas de su pertenencia a la Organización. Retirada La participación en una Organización internacional es voluntaria, por lo que no se puede exigir de un Estado miembro que permanezca en la misma contra su voluntad. La retirada constituye un derecho inherente a la condición de miembro, que equivale a la denuncia unilateral del tratado constitutivo de la Organización, por lo que su ejercicio habrá de respetar las normas relativas al Derecho de los tratados. Según estas normas, la retirada podrá tener lugar: • • •

Conforme a las disposiciones del tratado. Por consentimiento de todas las partes en el mismo. Cuando, en ausencia de disposiciones al respecto, conste que ésta fue la intención de las partes o se infiere de la naturaleza del tratado.

Ausencia de participación en algunas actividades de la Organización A veces un Estado miembro prefiere, en vez de elegir la solución extrema de retirarse de la Organización, la de no participar en algunas de sus actividades, manteniendo intactos los restantes derechos y obligaciones derivados de su condición de miembro. La exclusión La pérdida de la condición de miembro puede ser impuesta contra la voluntad del Estado, pudiendo tener un carácter temporal, en cuyo caso estaríamos ante un supuesto de suspensión, o puede ser definitiva, significando la exclusión del citado miembro de la Organización. En ambos casos estaremos ante una sanción por violación de ciertas obligaciones y principios considerados como esenciales para la existencia de la Organización. Estas sanciones pueden estar previstas en los tratados fundacionales de las Organizaciones, aunque también la exclusión puede producirse a pesar del silencio del tratado fundacional al respecto. Son más frecuentes las disposiciones de los instrumentos constitutivos que prevén la suspensión de algunos derechos y privilegios inherentes a la condición de miembro, como consecuencia del incumplimiento de ciertas normas de la Organización o de sus obligaciones financieras. No siempre es fácil la aplicación de estas disposiciones, sobre todo cuando el Estado a sancionar es una gran potencia. La participación restringida Junto a la participación como miembro ordinario, la mayoría de las Organizaciones prevén estatutariamente o han desarrollado empíricamente distintas formas de 314    

participación limitada en las mismas. Estas situaciones varían de una a otra Organización y son calificadas de distinta forma. De este modo se habla de miembros asociados, parciales, afiliados, del estatuto del observador, del estatuto consultivo, etc. Sin embargo, todas ellas tienen en común no conceder la plenitud de derecho y deberes derivados de la condición de miembro de pleno derecho y, al mismo tiempo, permitir, en mayor o menor medida, intervenir en las actividades de la Organización. El estatuto de miembro asociado A través del estatuto de miembro asociado las Organizaciones internacionales tratan de resolver la participación en sus actividades de determinados sujetos que no pueden o no desean ser partes del tratado constitutivo de la Organización, esto es, miembros de pleno derecho de la misma. Tras esta denominación se esconde una rica variedad de situaciones que, en general, plasman la voluntad de apertura de la Organización a la Sociedad internacional. El estatuto de observador Algunas Organizaciones internacionales conceden a los representantes de ciertos Estados, Organizaciones internacionales, Movimientos de Liberación Nacional, territorios dependientes, etc., la posibilidad de participar en las reuniones y trabajos de sus instituciones o de algunas de éstas. En ocasiones el citado estatuto constituye la antesala de la adhesión plena de un Estado que, por diversas razones, no puede gozar de esta condición. Esta posibilidad puede estar contemplada en el tratado fundacional de la Organización, en los reglamentos internos de sus órganos; otras veces, en cambio, se deriva de la práctica de la Organización. Los órganos de las Organizaciones Internacionales Los Estados, al crear una Organización internacional, la dotan de unos órganos propios, permanentes e independientes, destinados a ejercer sus funciones con vistas a la realización de unos objetivos de interés común. Dichos órganos conforman su estructura institucional y van a representar la continuidad y estabilidad de la Organización, al tiempo que reflejan su independencia respecto de los Estados miembros. No existe una estructura institucional común a todas las Organizaciones. Ésta será más o menos compleja, más o menos perfeccionada, según sea la composición, fines y competencias de cada una de ellas. Además, el organigrama de una Organización no es algo estático, sino que se ve sometido al dinamismo propio del fenómeno en el que se aplica. De ahí la relativa frecuencia con la que se producen modificaciones en la estructura institucional, que tratan de adaptarla a las nuevas circunstancias internacionales. La estabilidad y permanencia que caracteriza a las Organizaciones internacionales es posible gracias a la existencia en cada una de ellas de una estructura orgánica, más o menos compleja, adaptada a las funciones y objetivos que les han marcado sus Estados fundadores. En ella se forja la voluntad de la Organización y se refleja el grado de independencia que ha alcanzado respecto de sus miembros. Esta estructura orgánica 315    

aparece definida en el tratado constitutivo de la Organización, pero dado el carácter dinámico de la misma es frecuente que se desarrolle y complete con otros órganos creados posteriormente. Ello explica la existencia de una rica variedad de órganos, fruto en último término de la libertad de autoorganizarse de cada Organización en concreto, lo que dificulta sobremanera toda tarea de clasificación general de los mismos. Modalidades de creación de los órganos Por regla general los órganos de una Organización internacional son creados directamente por el propio tratado fundacional de la misma. Estos instrumentos constitutivos suelen contener unas disposiciones donde se indican, con mayor o menor detalle, cuáles son sus órganos y qué funciones desempeñan, aspecto este último que suele desarrollarse en unos protocolos anejos al tratado fundacional, donde se establece el estatuto de la institución de la que se trate, la que, a su vez, elabora normalmente un reglamento interno relativo a su funcionamiento. Ahora bien, esta estructura institucional inicial u originaria puede resultar insuficiente para hacer frente a las exigencias que van surgiendo derivadas del funcionamiento en la práctica de la Organización, haciéndose necesario el establecimiento de nuevos órganos. La decisión de crear estos nuevos órganos puede ser tomada por los órganos preexistentes de la Organización a través de un acto de derecho derivado, o puede ser adoptada por los Estados miembros de la misma mediante un acuerdo internacional que complementa el tratado constitutivo de la Organización. Creación de órganos por los órganos preexistentes de la Organización a través de un acto de derecho derivado. El órgano creado va a ser un órgano subsidiario respecto del órgano que lo crea (órgano principal), que va a atribuirle alguna de las competencias que posee de conformidad con las reglas de la Organización de que se trate. Esta naturaleza subsidiaria no significa que el nuevo órgano sea un órgano subalterno o secundario respecto del órgano que lo crea, puesto que en muchos casos adquiere una real autonomía, ejerciendo funciones muy importantes y llegando a imponer en determinados casos sus decisiones al órgano que lo creó. Creación de órganos por los Estados miembros de la Organización a través de un acuerdo internacional. En este supuesto los Estados miembros, con la finalidad de poder realizar una nueva función que estiman de interés colectivo o para el desarrollo de una función ya existente, van a crear una institución determinada, a la que van a vincular a la Organización. Puede ocurrir también que los Estados miembros, por medio de un tratado posterior, introduzcan cambios en los órganos constitucionales de la Organización ya establecidos. Clases de órganos Órganos deliberantes En cada Organización hay un órgano en el que pueden estar presentes todos los miembros de la misma. Se trata de un foro donde todos y cada uno de ellos pueden informarse y opinar sobre las actividades de la Organización. Este órgano de naturaleza 316    

plenaria es el encargado de definir la orientación de la Organización, aprobar su presupuesto y gestión financiera y, en la colaboración con otros órganos, decidir sobre la admisión, suspensión y exclusión de los miembros. Su composición es generalmente intergubernamental, esto es, está formado por delegados de los gobiernos de los Estados miembros, aunque a veces hay excepciones. Su funcionamiento suele inspirarse en el principio de la igualdad de todos los miembros, aunque también con notables excepciones debido a la ponderación de los votos en algunas Organizaciones. Su denominación es muy variada (Asamblea General de la ONU; Consejo de Ministros y Comisión en la UE…) El carácter plenario de este órgano provoca una serie de consecuencias sobre su funcionamiento: •

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En primer lugar, en las Organizaciones universales, el número de miembros hará que las reuniones de dichos órganos sean costosas y no muy eficaces. De ahí la escasa frecuencia de las mismas, que pueden tener una periodicidad anual, bienal, trienal, cuatrienal e incluso quinquenal. Esta situación también explica que los órganos deliberantes de las Organizaciones regionales de ámbito continental no se reúnan frecuentemente. Junto a estas sesiones ordinarias, son convocadas sesiones extraordinarias para debatir problemas concretos (como el del desarrollo o del medio ambiente) o porque el funcionamiento de la Organización a ojos de la mayoría de sus miembros así lo exige. En cambio, en las Organizaciones más restringidas, como es el caso de la Unión Europea, los órganos deliberantes se reúnen muy frecuentemente. Así, el Consejo de Ministros prácticamente cada semana y la Comisión de modo permanente con reuniones periódicas de los Comisarios.

Las delegaciones de los Estados miembros en estos órganos pueden alcanzar diferentes niveles de representatividad, puesto que incluso pueden estar presididas por el Jefe del Estado o Presidente del gobierno de que se trate, como sucede, por ejemplo, con ocasión de la sesión inaugural de la Asamblea General de las N.U. o en el Consejo Europeo de la U.E. La ausencia de continuidad que caracteriza la actividad de estos órganos explica que se apoyen en unas comisiones, comités o grupos de trabajo, de nivel inferior y de composición también plenaria, pero cuyas delegaciones están formadas por funcionarios de un rango menos elevado o por expertos nombrados por los distintos países. En ellas se prepararán las políticas generales o las decisiones que luego habrán de adoptar los órganos deliberantes en cada sesión, bien independientemente o en colaboración con los denominados órganos de decisión. Órganos de decisión Todas las Organizaciones internacionales deben contar con uno o varios órganos capaces de tomar las decisiones indispensables para su funcionamiento. En las Organizaciones regionales estos órganos suelen coincidir con los órganos de deliberación y tiene por tanto una composición plenaria. Así ocurre, por ejemplo, con el Consejo de Europa. En cambio, en las Organizaciones universales el elevado número de sus miembros exige que esta actividad sea llevada a cabo por un órgano diferente de 317    

carácter restringido, al que sólo tendrán por tanto acceso algunos de los Estados miembros. El número relativamente reducido de participantes en estos órganos de decisión facilita la continuidad del trabajo, la redacción de los textos y la toma de decisiones en el terreno normativo o bien en el operacional. La elaboración de estas decisiones puede ser asumida por un solo órgano. Sería el caso de los Consejos de los Organismos especializados de las N.U. o bien puede ser atribuida a diferentes órganos entre los que se da cierta relación de jerarquía. Por otra parte, esta competencia la puede ejercer el órgano determinado por sí mismo o por delegación de otros órganos y puede ser expresa (esto es, que aparecen atribuidas en el tratado constitutivo de la Organización) o implícita (derivadas del funcionamiento de la Organización), llegando a alcanzar sus decisiones, en determinadas ocasiones, fuerza obligatoria para los Estados miembros de la OI de la que se trate, e, incluso, ser directamente aplicables en sus Ordenamientos internos (como los reglamentos comunitarios de la UE). La denominación de estos órganos es muy variada y su composición también es muy diversa. Órganos administrativos Las Organizaciones internacionales cuentan con un órgano administrativo, compuesto de agentes de la Organización y dirigido por un Secretario General, un Director General, un Director o un Presidente (según se trate de la ONU, UNESCO, Comisión de la UE, etc.), nombrado por un período de tiempo determinado, elegido por el órgano deliberante de la Organización por sí o a propuesta del órgano de decisión. Las funciones que desarrolla son muy variadas, dependiendo de la Organización de la que se trate, pero entre ellas destacan: •

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Las funciones administrativas. o Son las que permiten el funcionamiento cotidiano de la Organización, por ejemplo, preparación de las reuniones de los diversos órganos y redacción de las correspondientes actos, realización de traducciones, suministro de información, elaboración del proyecto de presupuesto, mantenimiento de los locales de la Organización, nombramiento de los funcionarios y agentes encargados de las distintas tareas de Organización. Las funciones de representación. o El Secretario General es el más alto funcionario de la Organización y, en muchas de ellas, es el encargado de representarla en el exterior, de representarla jurídicamente y de celebrar en su nombre los acuerdos necesarios. Las funciones políticas. o En algunas Organizaciones las competencias del Secretario General abarcan la de presentar propuestas con vistas a la adopción de decisiones por los órganos competentes. Las funciones de ejecución. o El órgano administrativo es el encargado de la ejecución de las decisiones adoptadas por la Organización. En algunos casos puede haber coincidencia entre el órgano que participa en la adopción de la decisión y el que la ejecuta, como ocurre en el caso de la Comisión de la UE, 318  

 

ofreciendo entonces una imagen hasta cierto punto cercana a la del gobierno de un Estado. Órganos de control Diversas Organizaciones están dotadas de órganos de control de sus actividades. Estos órganos pueden ejercer un control jurídico (son los tribunales de justicia y los tribunales administrativos), un control político (son algunas asambleas parlamentarias) y un control financiero (son los tribunales de cuentas). Esta función de control significa que dichos órganos son independientes tanto de los órganos de la Organización como de los gobiernos de los Estados miembros: •

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Control jurídico o Puede efectuarse por órganos permanentes (que es la excepción), o por órganos ad hoc creados para resolver un conflicto concreto de interpretación, aplicación o ejecución del derecho de la Organización. Control político o Es el que eventualmente pueden ejercer las asambleas parlamentarias. o Hoy en día existen diversas Organizaciones que cuentan con órganos representativos de las fuerzas políticas de los Estados miembros, pero en todos los supuestos el tipo de representación que ejercen y las funciones que desarrollan no permiten un control político de la oportunidad de los actos de los órganos de la Organización. Este control político sólo se produce cuando la Asamblea parlamentaria representa directamente a los pueblos de los Estados miembros, cuyos ciudadanos eligen a los parlamentarios por sufragio universal y directo, como es el caso del Parlamento Europeo de la UE, que puede ejercer un control sobre los actos de los órganos comunitarios e incluso llegar a presentar una moción de censura obligando a la Comisión Europea a dimitir colectivamente. Control financiero o Las Organizaciones internacionales disponen de un presupuesto formado por los recursos propios y/o por contribuciones obligatorias o voluntarias de los Estados miembros, que va a estar sometido a mecanismos de control. Este control lo suelen ejercer órganos subsidiarios de la Organización o bien órganos establecidos en el tratado constitutivo de la Organización, como es el caso del Tribunal de Cuentas de la UE, encargado de examinar las cuentas, la regularidad y la buena gestión financiera de los ingresos y gastos de la Comunidad Europea.

Órganos consultivos Algunas Organizaciones prevén órganos donde van a estar representados los intereses económicos y sociales de sus Estados miembros. Sus componentes son nombrados por acuerdo unánime del órgano deliberante de la Organización de una lista propuesta por cada Estado miembro, y van a desarrollar una función de carácter consultivo. Existen igualmente Organizaciones que establecen órganos consultivos donde van a estar representados intereses regionales o locales de los Estados miembros.

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La formación de la voluntad de las Organizaciones Internacionales La Organización va a ser capaz de elaborar una voluntad jurídica diferente e independiente de la de sus Estados miembros. La voluntad así formada se expresará a través de la adopción de decisiones por sus órganos que le serán directamente imputables a la Organización. Al definir las Organizaciones internacionales poníamos especial énfasis en uno de sus rasgos característicos: el representado por su capacidad para expresar una voluntad jurídica distinta e independiente de la de sus Estados miembros. Pues bien, esta voluntad propia de la Organización va a formarse en el seno de su estructura institucional, pudiendo participar en este proceso uno o varios de sus órganos. Esta voluntad va a plasmarse en unos actos jurídicos de denominación diversa que conforman el Derecho de la Organización. En este apartado vamos a examinar los distintos procedimientos de aprobación de las decisiones a través de las cuales se manifiesta la voluntad de la Organización. Estos procedimientos aparecen definidos en las reglas de la Organización, esto es, en su instrumento constitutivo, completados por los actos de derecho derivado adoptado por sus órganos y por la práctica establecida por la Organización. Ello quiere decir que cada Organización establecerá sus propios procedimientos, los órganos que deben participar en el mismo y las modalidades de votación que en ellos se desarrollen. No obstante, se pueden identificar tres grandes procedimientos: el de unanimidad, el de la mayoría y el del consenso. La unanimidad Las primeras Organizaciones adoptaron el método de la regla de la unanimidad, respetuosa de la soberanía de los Estados miembros. Este método tiene como principal inconveniente el que cada Estado miembro goza de un derecho de veto, lo que puede hacer muy difícil la adopción de decisiones, sobre todo en las Organizaciones con un importante número de miembros, y llevar a la paralización de la misma. Con la evolución de las Organizaciones internacionales, la exigencia del consentimiento de todos los Estados miembros propia de la regla de la unanimidad estricta va a conocer ciertas moderaciones destinadas a reducir su efecto paralizador. De este modo, fueron apareciendo distintos métodos destinados a suavizar el carácter riguroso de la regla de la unanimidad. Éste ha sido el objetivo del denominado método de la disidencia, según el cual la decisión adoptada sólo es aplicable a aquellos Estados miembros que hayan votado a favor de la misma, de manera que los Estados que votan en contra o se abstengan en la votación se sustraen de su ámbito de aplicación, pero no impiden que ésta se adopte válidamente. Ahora bien, no todo en la regla de la unanimidad son desventajas, puesto que, al plasmar el principio de igualdad entre los miembros, va a proporcionar una garantía a las pequeñas potencias frente a la influencia de las grandes. Además, se trata de un procedimiento que fomenta la negociación y el compromiso y garantiza que ningún miembro vaya a verse obligado por una resolución adoptada sin su consentimiento. 320    

La mayoría La generalidad de las Organizaciones posteriores a la Segunda Guerra Mundial prevén que sus órganos adopten las decisiones por mayoría. Esta mayoría puede ser simple (mitad más uno de los votos emitidos) o cualificada, según el órgano de que se trate y según la materia sobre la que se delibere (2/3 de los votos o una mayoría aún más importante en la que intervengan Estados representativos de todos los grupos existentes en la Organización). Este procedimiento va obviamente a facilitar la aprobación de las resoluciones, pero tiene como inconveniente, sobre todo en las Organizaciones que cuentan con muchos miembros, que pueden convertirse en decisiones puramente formales difíciles de aplicar a los Estados en situación de minoría. Para tratar de evitar estos inconvenientes, se han introducido en ciertas Organizaciones distintos correctivos. Entre ellos destacamos el de la ponderación de los votos y el del derecho de veto: •

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Ponderación de votos o A la hora de calcular las mayorías se puede partir del principio igualitario “un Estado, un voto”, o bien, teniendo en cuenta la desigualdad real existente entre los miembros de la Organización, ponderar estos votos proporcionando de este modo a los Estados un número de votos en consonancia con la importancia que tienen en la Organización. o Los criterios utilizados para la distribución de los votos son muy diversos. Derecho de veto o El segundo sistema que se ha utilizado para moderar la regla de la mayoría es el del derecho de veto, del que disfrutan ciertos Estados miembros, como sucede con los cinco Estados miembros permanentes del Consejo de Seguridad de las N.U., que pueden impedir cada uno de ellos, con su voto negativo, la adopción de decisiones que exigen una mayoría de votos de los miembros de este órgano.

El consenso El método del consenso o acuerdo general consiste en la adopción de una decisión dentro de los órganos de las Organizaciones sin recurrir a la formalidad de la votación. Para ello el Presidente del órgano de que se trate o el portavoz de un grupo de Estados miembros del mismo, negocia un proyecto de texto con las distintas delegaciones o grupos de Estados, hasta que constata que en este proyecto no suscita ninguna objeción importante por parte de ninguno de ellos y declara que la decisión puede ser adoptada por consenso. Constituye, por tanto, un método basado en el diálogo y el compromiso entre grupos de Estados (por ejemplo, entre países industrializados y países en desarrollo), que favorece la búsqueda de fórmulas aceptables por todas las partes en la negociación, lo que lleva a veces a textos de contenido vago o ambiguo que puede prestarse a interpretaciones diversas. 36. La Organización de las Naciones Unidas Contenidos 321    

1. 1 Antecedentes 2. 2 La Carta: naturaleza jurídica, reforma y revisión 1. 2.1 Naturaleza jurídica de la Carta 2. 2.2 Reforma y revisión de la Carta 1. 2.2.1 Reforma 2. 2.2.2 Revisión 3. 3 Los miembros de las Naciones Unidas 1. 3.1 La adquisición del status de miembro de las NU. Los miembros originarios y admitidos 1. 3.1.1 Miembros originarios 2. 3.1.2 Miembros admitidos 3. 3.1.3 Condiciones de fondo para la admisión 2. 3.2 El procedimiento de admisión 1. 3.2.1 Miembros actuales de las Naciones Unidas 3. 3.3 La suspensión de los derechos y privilegios inherentes al status de miembro 4. 3.4 La pérdida del status de miembro. La expulsión y la retirada voluntaria 4. 4 Los órganos de las Naciones Unidas 1. 4.1 Órganos principales y subsidiarios. Ideas generales sobre la distribución de competencias 2. 4.2 Órganos principales. Composición, funcionamiento y competencias 1. 4.2.1 La Asamblea general 2. 4.2.2 El Consejo de Seguridad (CS) 3. 4.2.3 El Tribunal Internacional de Justicia 4. 4.2.4 El Consejo Económico y Social (ECOSOC) 5. 4.2.5 El Consejo de Administración Fiduciaria 6. 4.2.6 El Secretario General y la Secretaría 5. 5 Los propósitos y principios de las Naciones Unidas 1. 5.1 El preámbulo de la Carta 2. 5.2 El contenido de los propósitos de las Naciones Unidas 1. 5.2.1 La acción coyuntural de pacificación 2. 5.2.2 La acción estructural de pacificación y democratización de las relaciones internacionales 3. 5.2.3 La cooperación para el progreso 4. 5.2.4 La armonización de los esfuerzos por alcanzar los propósitos 3. 5.3 Los principios de las Naciones Unidas 1. 5.3.1 Principios enumerados explícitamente en la Carta 2. 5.3.2 Principios no enumerados explícitamente en la Carta 3. 5.3.3 Valores moduladores de los principios 322    

Antecedentes La ONU no surgió de forma improvisada, sino a través de un proceso laborioso en el que se fue preparando la base social sobre la que había de asentarse el instrumento jurídico en que se concretó. Entre los antecedentes remotos, la experiencia de la Sociedad de Naciones (SDN) es el más cercano a la actual ONU. Los antecedentes directos de la nueva Organización los encontramos en diversas declaraciones formuladas por las Potencias aliadas a lo largo de la Segunda Guerra Mundial, a saber: la Declaración de los Aliados (1941); la Carta del Atlántico (1941); la Declaración de Washington o de las Naciones Unidas (1942); la Declaración de Moscú (1943). Como fruto de las anteriores Declaraciones y de los trabajos abordados directamente en las Conferencias de Dumbarton Oaks y Yalta, finalmente se celebró la Conferencia de San Francisco, que tuvo lugar en 1945 y en la que participaron cincuenta Estados. La Conferencia se dividió en cuatro Comités generales y en cuatro Comisiones, que trabajaron sobre la base de un copioso número de documentos que le permitieron alcanzar un acuerdo rápido. El resultado de la Conferencia fue la adopción de la Carta de las Naciones Unidas y el Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, que figura como anexo y es parte integrante de la misma. Ambos instrumentos fueron firmados en 1945 y entraron en vigor el mismo año. La Carta: naturaleza jurídica, reforma y revisión Naturaleza jurídica de la Carta Desde los más antiguos comentaristas destacados de la Carta se planteó el problema de si ésta supone un simple tratado internacional o más bien se trata de una Constitución. Este término es usado en el mismo sentido de las Constituciones internas de los Estados. Desde el punto de vista formal es innegable que nos encontramos ante un Tratado internacional. No obstante éste ofrece algunas particularidades especiales, como por ejemplo: •

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La necesidad de que para su entrada en vigor fuera ratificado por los llamados “Cinco grandes” de la Organización (los Miembros Permanentes del Consejo de Seguridad). La superioridad de la Carta respecto a los demás Tratados concluidos por sus Miembros, que viene establecida en su artículo 103 al prescribir que “En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta”.

Las peculiaridades que la Carta presenta son evidentes, pero, a nuestro juicio, no permiten sostener que se trate de una Constitución, con los efectos que las constituciones tienen en el Derecho Constitucional Interno. Se trata, evidentemente, de un Tratado sui generis, pues además de los efectos constitutivos que para la ONU tiene, a la Carta ha querido dotársele de la característica especial de declarar la superioridad de 323    

sus obligaciones sobre cualquier otra obligación contraria a las mismas, que hubiese sido contraída con anterioridad o a posteriori de dicha Carta. Todo ello con independencia de que pueda considerarse que los arts. 1 y 2, en cuanto incluyen propósitos y principios que se aplican a toda la Comunidad Internacional, tengan naturaleza de constitución en el sentido sustantivo y no jurídico-formal del término. Reforma y revisión de la Carta La reforma y revisión conducen a un mismo fin, si bien por procedimientos distintos. Por este motivo las estudiamos conjuntamente. Reforma La reforma de la Carta está prevista en el art. 108, cuando dice que “Las reformas a la presente Carta entrarán en vigor para todos los miembros de las Naciones Unidas cuando hayan sido adoptadas por el voto de las dos terceras partes de los miembros de la Asamblea General y ratificadas, de conformidad con sus respectivos procedimientos constitucionales, por las dos terceras partes de los miembros de las Naciones Unidas, incluyendo a todos los miembros permanentes del Consejo de Seguridad”. Revisión Este procedimiento se reglamenta en su art. 109 e implica la convocatoria de una Conferencia general. La convocatoria de la misma, así como el lugar y fecha de su celebración, habrá de acordarse por el voto de las dos terceras partes de los miembros de la AG y por el voto de cualesquiera nueve miembros del Consejo de Seguridad. Para la adopción de las modificaciones se requiere el voto favorable de las dos terceras partes de los miembros de las NU, incluyendo todos los miembros permanentes del Consejo de Seguridad. Es difícil prever cuándo se llevará a cabo la revisión por medio de una Conferencia, ya que los problemas que encierra son enormes y el principal es el de obtener el acuerdo favorable de los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad. No obstante, sería conveniente e incluso necesario poner en marcha con cierta rapidez el procedimiento de revisión de la Carta de las NU, al objeto de perfeccionarla y hacerla más eficaz conforme a las necesidades de los tiempos. Ahora bien, a pesar de estas necesidades, lo cierto es que en el 50 aniversario de la Organización no existió el consenso necesario para acometer la revisión de la Carta y, además, la lectura de los últimos informes del Comité Especial no dan muchas esperanzas al respecto, por lo que la revisión no parece estar muy cercana. Los acontecimientos del año 2003, en especial, la invasión anglonorteamericana de Irak, sin pronunciamiento aceptable del Consejo de Seguridad de las NU, hacen aún más necesaria si cabe una profunda revisión de la Carta para que la misión principal del mantenimiento de la paz y la seguridad internacional de la ONU no quede en letra muerta. Los miembros de las Naciones Unidas El status de miembro de las Naciones Unidas supone gozar de todos los derechos y estar sometido a todas las obligaciones dimanantes de la Carta. 324    

La adquisición del status de miembro de las NU. Los miembros originarios y admitidos La Carta de las NU hace una distinción entre miembros originarios y admitidos. La distinción sólo tiene efectos respecto al procedimiento de admisión, pues ambas categorías de miembros gozan de los mismos derechos y están sometidos a las mismas obligaciones. Miembros originarios El artículo 3º de la Carta nos dice que “Son miembros originarios de las Naciones Unidas los Estados que habiendo participado en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre organización internacional celebrada en San Francisco, o habiendo firmado previamente la Declaración de las Naciones Unidas de 1 de enero de 1942, suscriban esta Carta y la ratifiquen de conformidad con el artículo 110.” Los miembros originarios de la Organización son los 50 participantes de la Conferencia de San Francisco, además de Polonia, que no participó en la misma por encontrarse en el período de unificación de sus Gobiernos, pero que como firmante de la Declaración de las NU de 1 de enero de 1942 fue considerada como miembro originario. Con ella se eleva a 51 el número de estos miembros. La Organización quedó abierta a todos los Estados del mundo que reuniesen determinadas condiciones. Miembros admitidos Los miembros admitidos son todos aquellos que han ingresado o ingresen en las NU por medio del procedimiento que se estipula en el art. 4º de la Carta. Para una mayor claridad en la exposición vamos a examinar por separado las condiciones que deben reunir para la admisión y el procedimiento reglamentario previsto para la misma. Condiciones de fondo para la admisión El art. 4º de la Carta, en su número 1º, nos dice que “Podrán ser miembros de las Naciones Unidas todos los demás Estados (se refiere a los que no son miembros originarios) amantes de la paz, que acepten las obligaciones consignadas en esta Carta y que, a juicio de la Organización, estén capacitados para cumplir dichas obligaciones y que se hallen dispuestos a hacerlo.” De este artículo se desprende que para entrar en la Organización como miembro “admitido” se requieren cinco condiciones: 1. 2. 3. 4. 5.

La de ser un Estado. Que el Estado sea amante de la paz. Aceptar las obligaciones consignadas en la Carta. Que los Estados estén capacitados para cumplir dichas obligaciones. Que el Estado, estando capacitado para cumplir las obligaciones, se halle dispuesto a hacerlo.

Las cinco condiciones enumeradas son las únicas que deben tenerse en cuenta por los miembros de las NU para votar a favor o en contra de la admisión de un nuevo miembro. No obstante, en la práctica de la Organización, se ha presentado el problema de que algún miembro permanente del Consejo de Seguridad hacía depender la admisión de una condición adicional. 325    

El procedimiento de admisión Además de cumplir los futuros miembros las cinco condiciones examinadas, se requiere que se sometan a un procedimiento de admisión de orden procesal, que está recogido en el art. 4º, número 2º, de la Carta y dice que “La admisión de tales Estados como miembros de las Naciones Unidas se efectuará por decisión de la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad”. Como puede verse, para la admisión intervienen dos órganos de las NU que deliberan por separado, mediante un acto complejo. Para que la admisión se realice se requieren dos declaraciones de voluntad. Miembros actuales de las Naciones Unidas Con la admisión de Montenegro en 2006, el número de miembros de las Naciones Unidas se ha elevado a 192. La suspensión de los derechos y privilegios inherentes al status de miembro Según el art. 5º de la Carta “Todo miembro de la Organización de las Naciones Unidas que haya sido objeto de acción preventiva o coercitiva por parte del Consejo de Seguridad podrá ser suspendido por la Asamblea General, a recomendación del Consejo de Seguridad, del ejercicio de los derechos y privilegios inherentes a su cualidad de miembro. El ejercicio de tales derechos y privilegios podrá ser restituido por el Consejo de Seguridad”. Esto supone que se suspende a los miembros de sus derechos y privilegios, pero no de sus obligaciones y, entre los primeros, cabe resaltar el derecho de voto en la Asamblea y el de participación en los órganos de las NU de que formen parte. La pérdida del status de miembro. La expulsión y la retirada voluntaria El artículo 6º de la Carta prevé la expulsión de todo miembro “que haya violado repetidamente los principios contenidos en la Carta”. La práctica de las NU no nos ofrece ningún ejemplo de que se haya llevado a cabo dicha medida. Los órganos de las Naciones Unidas Dentro del conjunto de las Organizaciones Internacionales, la ONU es la que tiene una estructura más compleja. A esta complicación se ha llegado por un proceso de crecimiento que ha venido forzado por diversos factores. Los redactores de la Carta de NU no proyectaron su completa estructura, más bien al contrario. Se limitaron a regular solamente seis órganos principales, pero autorizaron expresamente la posibilidad de que se crearan por dichos órganos principales otros de carácter subsidiario. Órganos principales y subsidiarios. Ideas generales sobre la distribución de competencias 326    

Dentro de los seis órganos principales de las NU definidos como tales por el artículo 7 de la Carta, podemos distinguir diversas categorías según su mayor o menor autonomía: •

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Órganos principales autónomos o Son la Asamblea General, el Consejo de Seguridad y el Tribunal Internacional de Justicia. Ello supone que en el ejercicio de sus competencias son independientes de cualquier otro órgano, salvo determinadas limitaciones y aquellas conexiones que señalaremos, pero que no son suficientes per se como para privarles de sus caracteres de principales y autónomos. Órganos de dudosa autonomía o Junto a los tres órganos anteriores existen dos cuya autonomía es dudosa: el Consejo Económico y Social y la Administración Fiduciaria. § Al Consejo Económico y Social le corresponden las funciones referentes a la cooperación económica y social de forma subordinada, ya que se estipula en el art. 60 de la Carta que éstas son propias de la AG y, bajo la autoridad de ésta, del ECOSOC. Su falta de autonomía es evidente. § El Consejo de Administración Fiduciaria: Ayudará a la Asamblea, bajo la autoridad de ésta, en el desempeño de las funciones dimanantes de la administración fiduciaria y al Consejo de Seguridad en lo referente a las “Zonas estratégicas”. Por tanto, su falta de autonomía también en evidente. Órgano con autonomía reducida o Finalmente es calificado por la Carta como órgano principal el Secretario General, pero su autonomía de derecho es muy reducida y sus funciones están configuradas con el carácter de auxiliares, ya que se le encomienda la misión de ser Secretario de la A.G. y de los tres Consejos y se añade que “desempeñará las demás funciones que le encomienden dichos órganos” (art. 98). Esta situación ha sufrido, en el curso de los últimos años, un cambio muy profundo, al encomendársele cada vez mayor número de funciones políticas y diplomáticas en las que actuó de hecho con una grande y evidente autonomía.

La complicación orgánica de las NU se ha llevado a cabo por medio de la multiplicación de los órganos subsidiarios al amparo de la autorización expresa contenida en el art. 7, núm. 2º de la Carta, que faculta para “establecer”, de acuerdo con las disposiciones de la misma, los órganos “que se estimen necesarios”. De esta facultad se ha venido haciendo un uso muy amplio bajo diversas denominaciones, tales como comisiones, comités, órganos y organismos subsidiarios y auxiliares. Los arts. 22, 29, 68 y 47, número 4º, facultan expresamente a la AG, Consejo de Seguridad, al ECOSOC y al Comité de Estado Mayor para la creación, respectivamente, de estos órganos subsidiarios. Por otra parte, los propios órganos subsidiarios han sido facultados en algunas ocasiones para crear a su vez órganos subsidiarios. Las normas que autorizan la creación de órganos subsidiarios han sido interpretadas con una gran amplitud. Ni el número, ni sus competencias, ni la designación de “subsidiarios” debe ser entendida en el sentido de que sean “necesariamente” secundarios. La subsidiariedad viene marcada por el procedimiento por el que han 327    

nacido y por la dependencia del órgano que los ha creado, pero no por sus competencias. Órganos principales. Composición, funcionamiento y competencias La Asamblea general La AG es un órgano principal autónomo de competencia general de las Naciones Unidas. Composición Está compuesta por todos los miembros de la Organización, que se hacen representar en la misma por medio de cinco delegados y un número igual de suplentes. Funcionamiento Su funcionamiento no es permanente, ya que se reúne una vez al año en sesión ordinaria, generalmente el tercer martes de septiembre. Puede también reunirse en sesiones extraordinarias cada vez que las circunstancias lo exijan, o en sesiones extraordinarias de emergencia, a petición del CS. o de la mayoría de los miembros de las NU en uso de la Resolución “Unión pro Paz”, de 3 de noviembre de 1950. Las decisiones en cuestiones importantes, que son las enumeradas en el art. 18, número 2º de la Carta, serán tomadas por mayoría de dos tercios de los miembros presentes y votantes. En el resto de las cuestiones rige la regla de la simple mayoría de presentes y votantes. El trabajo de la AG se lleva a cabo en pleno o bien a través de Comisiones. Así, una vez concluido el debate general con el que inicia su período de sesiones, la AG empieza a examinar los temas sustantivos de su programa. Dado el gran número de cuestiones que ha de examinar, la Asamblea asigna a las seis Comisiones Principales los temas pertinentes de su labor. Son estas Comisiones quienes someten los proyectos de resolución y decisión a la consideración de la Asamblea, reunida en sesión plenaria. Las Comisiones principales son: 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Comisión Desarme y Seguridad Internacional. Comisión Asuntos Económicos y Financieros. Comisión Asuntos Sociales, Humanitarios y Culturales. Comisión Política Especial y de Descolonización. Comisión Asuntos Administrativos y Presupuestarios. Comisión Jurídica.

Además, son de destacar las dos Comisiones de procedimiento: •

La Mesa de la AG o Está formada por el Presidente de la AG, 21 Vicepresidentes y los Presidentes de las seis Comisiones Principales. Se reúne periódicamente a lo largo de cada período de sesiones para examinar los progresos de la 328  

 

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Asamblea General y sus comisiones y hacer recomendaciones a fin de acelerarlos. La Comisión de Verificación de Poderes o Está integrada por 9 miembros y tiene como mandato examinar las credenciales de los representantes de los Estados miembros e informar a la Asamblea General.

Competencias La AG tiene una competencia general y varias específicas: • •

Competencia general: Faculta a la Asamblea para discutir cualquier asunto o cuestión referente a los poderes y funciones de los órganos de la ONU. Competencias específicas: Engloba muchas funciones, entre ellas, las siguientes: o Considerar los principios generales de la cooperación en el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, inclusive los principios del desarme y regularización de armamentos. o Recomendar medidas para el arreglo pacífico de cualquier situación, sea cual sea su origen, que pueda perjudicar las relaciones amistosas entre los Estados. o Promover estudios y hacer recomendaciones para promover la cooperación internacional en el campo político. o Promover e impulsar el desarrollo progresivo del Derecho Internacional y su codificación. o Recibir y considerar los informes anuales del Secretario General. o Recibir y considerar los informes del CS y de los demás órganos de las NU o Admitir, suspender y expulsar a los miembros de la ONU. o Fijar las cuotas o contribuciones de los miembros de la Organización para sufragar los gastos de la misma. o Examinar y aprobar el presupuesto de la Organización. o Dictarse su propio reglamento interno. o Establecer órganos subsidiarios. o Fomentar la cooperación internacional en materias de carácter económico, social, cultural, educativo, sanitario, etc. o Ayudar a hacer efectivos los derechos humanos y libertades fundamentales de todos. o Examinar las propuestas de los organismos especializados y hacerles recomendaciones a éstos. o Elegir los miembros no permanentes del Consejo de Seguridad, a todos los miembros del ECOSOC, a los Jueces del TIJ y al Secretario General. o Adoptar las reformas de la Carta y convocar la Conferencia General para su revisión.

Las funciones descritas, a título meramente enunciativo y sin pretensiones de haberlas agotado, ponen de manifiesto claramente la amplitud de las cuestiones que caen bajo la competencia de la AG. Esto trae como consecuencia la necesidad de crear un aparato orgánico muy complicado de comisiones y subcomisiones, comités y órganos subsidiarios que faciliten las tareas encomendadas a la AG y que la ayuden en la preparación de los asuntos que sean discutidos en sus sesiones en unos casos y, en otros, 329    

que sirvan para llenar el vacío que supone la grave limitación de ser órganos que funcionan sólo en determinados períodos de tiempo anual. El Consejo de Seguridad (CS) Es un órgano principal autónomo de las Naciones Unidas. Su misión capital es el mantener la paz y seguridad internacionales. El CS está facultado para crear los organismos subsidiarios que estime necesarios (art. 29 de la Carta) Composición El CS está compuesto actualmente por quince miembros: • •

Cinco de los miembros tienen el carácter de permanentes (China, Estados Unidos, Federación Rusa, Francia y Gran Bretaña). Los restantes diez miembros son elegidos por la AG por un período de dos años, no siendo reelegibles para el período inmediatamente siguiente.

Funcionamiento El funcionamiento del CS está previsto que pueda hacerse de forma permanente, para lo cual los Estados miembros deben tener en todo momento un representante en la Sede de la ONU. Este órgano celebra reuniones periódicas y es frecuente que se reúna con carácter de urgencia dadas sus competencias relativas al mantenimiento de la paz. Generalmente se reúne en la Sede, pero puede hacerlo en cualquier lugar, como hizo en 1972 en Addis-Abeba y en 1973 en Panamá. Respecto a las votaciones en el CS, el art. 27 de la Carta distingue entre: •

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Las decisiones sobre cuestiones de procedimiento o En ellas se requiere para su adopción el voto afirmativo de nueve miembros cualesquiera. Las decisiones para las demás cuestiones o Requieren el voto de nueve miembros, pero incluido en este número el de los cinco miembros permanentes del CS. Ello lleva aparejado que si uno solo de estos miembros permanentes vota en contra, aunque el resto de los miembros del Consejo lo haga a favor, no hay decisión sobre la cuestión planteada. § Esta regla es conocida generalmente por “derecho de veto”. El uso que han hecho de él los cinco miembros permanentes, también conocidos por los “cinco grandes”, ha bloqueado en no pocas ocasiones la acción del CS, haciéndolo inoperante. Téngase en cuenta que en ocasiones se ha llegado incluso a ejercer lo que se llama el “doble veto” consistente en votar dos veces en contra: la primera cuando se propone una cuestión para que sea considerada o no de procedimiento y la segunda cuando se vota el proyecto de resolución sobre el fondo de la cuestión. No obstante, se ha procurado buscar algunos remedios contra el uso y el abuso del “veto”. 330  

 

Competencias Las competencias del CS podemos dividirlas en tres grandes grupos: 1. Las competencias específicas en cuanto centro del sistema de seguridad colectiva establecido en la Carta y que son las contenidas en los Capítulos VI, VII y VIII de la Carta. 2. Otras competencias propias del CS establecidas en otros artículos de la Carta o Entre otras, podemos citar las siguientes: facultad de dictar medidas o hacer recomendaciones para que se ejecuten los fallos del TIJ; facultad de pedir dictámenes al TIJ sobre cualquier cuestión jurídica. 3. Un conjunto de competencias concurrentes con la AG o Entre otras, podemos citar las siguientes: recomendar la admisión de nuevos miembros de las NU; recomendar la suspensión o expulsión a los miembros de la Organización; recomendar el nombramiento del Secretario General; decidir con la AG la convocatoria de la Conferencia General de Revisión de la Carta; participar en la elección de los miembros del TIJ. El Tribunal Internacional de Justicia El TIJ es el órgano judicial de NU con carácter de principal. Dadas sus funciones y la independencia con que las ejerce, es un claro órgano autónomo además de principal (así lo expresa taxativamente los arts. 7 y 92 de la Carta). Su estatuto es parte integrante de la Carta de las NU (art. 92 de la Carta). Son partes en el Estatuto todos los Estados miembros de las NU (art. 93 de la Carta) y, además, los Estados que no sean miembros bajo las condiciones que determine en cada caso la AG a recomendación del CS. Finalmente, el TIJ está abierto a Estados no partes en su Estatuto, según las condiciones fijadas por el CS. Composición El Tribunal está formado por quince jueces elegidos por nueve años y con posibilidad de reelección por la AG y el CS. Estos órganos se manifestarán por mayoría absoluta de votos y en votaciones independientes, sobre una lista propuesta normalmente por los grupos nacionales del Tribunal Permanente de Arbitraje. Estas elecciones se celebran generalmente cada tres años. Los jueces son escogidos entre personas que gocen de alta consideración moral y que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las más altas funciones judiciales en sus respectivos países o que sean jurisconsultos de reconocida competencia en materia de Derecho internacional (art. 2 del Estatuto del TIJ). Aunque no se tiene en cuenta la nacionalidad de los jueces no podrá haber dos que sean nacionales del mismo Estado. Funcionamiento El Tribunal puede juzgar en pleno o en salas para un asunto determinado (art. 25 y 26 del Estatuto) y, además, es obligatorio que todos los años se constituya la Sala de procedimiento sumario, compuesta de cinco jueces titulares y dos suplentes. 331    

Competencias El Tribunal tiene competencia contenciosa sobre los siguientes asuntos: • • •

Sobre los asuntos que las partes le sometan. En los casos previstos en los tratados vigentes, incluido naturalmente, entre ellos, la propia Carta de las NU Para aquellas controversias de carácter jurídico entre dos o más Estados que hayan declarado que reconocen como obligatoria ipso facto la jurisdicción del Tribunal.

El Tribunal tiene, además, otra función importantísima conocida por emisión de dictámenes sobre cualquier cuestión jurídica que le sea sometida por los órganos y organizaciones autorizados. La AG y el CS están especialmente facultados para pedir dictámenes por el art. 96 de la Carta. Además, la AG ha autorizado a otros órganos a pedir los referidos dictámenes sobre cuestiones jurídicas que surjan dentro de sus actividades, entre los que se encuentran el ECOSOC. El Consejo Económico y Social (ECOSOC) Es un órgano principal no autónomo de las Naciones Unidas. Composición Está compuesto por 54 miembros, elegidos por la AG por tres años, según un reparto geográfico riguroso y son reelegibles. En las tareas del ECOSOC pueden participar, sin derecho a voto, los Estados no miembros del Consejo particularmente interesados y también representantes de los organismos especializados y ciertas Organizaciones no gubernamentales que tengan reconocido estatuto consultivo. Funcionamiento El Consejo celebra en julio de cada año un período de sesiones sustantivo de cuatro semanas de duración, un año en Nueva York y otro en Ginebra. Las decisiones se adoptan por mayoría de los miembros presentes y votantes. La ingente labor del ECOSOC se lleva a cabo no sólo en el seno del propio Consejo, sino también a través de comités permanentes, comisiones técnicas y comisiones económicas regionales. Cada año, a comienzos de cada período de sesiones anual, el Consejo elige la Mesa del Consejo Económico y Social. Las principales funciones de la Mesa consisten en elaborar y proponer el programa de trabajo y organizar el período de sesiones con el apoyo de la Secretaría de las Naciones Unidas. Competencias Las competencias del ECOSOC son amplísimas, pues es el órgano gestor de la cooperación económica y social de las NU bajo la autoridad de la AG. Entre las muchas funciones que tiene, citamos solamente las siguientes: 332    

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Hacer o iniciar estudios e informes respecto de asuntos internacionales de carácter económico, social, cultural, educativo, sanitario o con ellos conexos. Hacer recomendaciones a la AG, a los miembros de las NU y a los organismos especializados. Hacer recomendaciones para promover los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos. Convocar conferencias internacionales en asuntos de su competencia. Suministrar información al CS y prestarle ayuda si lo solicita. Podrá también prestar, con la aprobación de la AG, los servicios que le soliciten los miembros de las NU y los organismos especializados. Desempeñará las demás funciones que le encomiende la Carta o le asigne la AG.

El Consejo de Administración Fiduciaria Este Consejo se creó con el fin fundamental de supervisar el régimen de la administración de los territorios fideicometidos y ha coronado su misión por haber obtenido la independencia todos los territorios sometidos a dicho régimen. El Secretario General y la Secretaría Podemos definir al Secretario General como un órgano de autonomía reducida de las Naciones Unidas, aunque esta situación ha sufrido, en el curso de los últimos años, un cambio muy profundo, al encomerdársele cada vez un mayor número de funciones políticas y diplomáticos en las que actuó de hecho con una grande y evidente autonomía. La Secretaría de las NU forma quizá el complejo administrativo más amplio dentro de las OI. Composición Según el art. 97 de la Carta, la Secretaría está compuesta de un Secretario General y del personal que requiera la Organización. El Secretario General es la pieza central que encabeza el conjunto y en el que radica el máximo de responsabilidades. La propia Carta lo define como el más alto funcionario administrativo de la Organización. El Secretario General es designado por la AG a recomendación del CS. Aunque nada se dice en la Carta de la duración del mandato, por acuerdo posterior de la AG y del CS éste se fijó en cinco años y es prorrogable. El personal de la Secretaría es nombrado directamente por el Secretario General de acuerdo con las reglas establecidas por la AG para dicho nombramiento, en el que el Secretario General deberá tener en cuenta la necesidad de asegurar el más alto grado de eficiencia, competencia e integridad, así como prestar la debida consideración a la importancia de contratar el personal de forma que haya la más amplia representación geográfica posible. Funcionamiento La función del Secretario General y de los funcionarios de la Secretaría es de carácter estrictamente internacional. La propia Carta contiene dos prescripciones al respecto, en las que ordena, al Secretario y funcionarios, que no soliciten ni reciban instrucciones de 333    

ningún Gobierno ni autoridad ajena a la Organización, así como abstenerse de actuar en forma que sea incompatible con su condición de funcionarios responsables ante la Organización. Se complementa la anterior prescripción con el compromiso por parte de los Estados miembros de respetar el carácter internacional del Secretario y del personal de la Secretaría, así como de no tratar de influir sobre ellos en el desempeño de sus funciones. Competencias Las competencias del Secretario General no están totalmente reglamentadas en la Carta. No obstante, la práctica de la Organización nos permite señalarlas, pero conviene poner de relieve como han ido ensanchándose de forma notable, llegando a una complejidad extrema. A efectos de simplificación, las dividiremos en dos grandes apartados, que subdividiremos a su vez para su mejor entendimiento: las funciones técnicoadministrativas y las funciones político-diplomáticas. •

Funciones técnico-administrativas o Competencias administrativas propiamente dichas. Al Secretario General le corresponde actuar como Secretario en todas las sesiones de la AG y de los tres Consejos (del CS, del ECOSOC y del Consejo de Administración Fiduciaria), así como desempeñar las demás funciones que le encomienden dichos órganos. Dichas funciones son desarrolladas en los correspondientes reglamentos internos de estos órganos y, en concreto, respecto de la AG abarca desde actuar como Secretario de la misma, de sus comisiones y subcomisiones, hasta facilitar y dirigir el personal que precisen dichos órganos, prestar los servicios de recepción, traducción, impresión y distribución de documentos, informes y resoluciones, conservación de documentos, etc. En el resto de los órganos las funciones son similares. o Funciones técnico-económicas. Son las de preparar el proyecto de presupuesto de la Organización y el control de gastos e ingresos. Junto a éstas cabe señalar como específicas la autorización concedida al Secretario General por la AG para la emisión de bonos con objeto de hacer frente a los gastos extraordinarios. o Funciones técnico-organizativas. Se manifiestan en la organización del trabajo burocrático de los distintos órganos de las NU y en la ejecución de las decisiones de los mismos. Dentro también de este grupo cabe incluir la contratación de personal y llevar a cabo la organización o reorganización interna de la Secretaría. o Funciones técnico-jurídicas. Al Secretario General le corresponde ser depositario de los tratados, registrarlos y publicarlos. o Funciones técnico-asesoras. El Secretario ejerce también las funciones de preparación de estudios e informes; proporcionar documentos, datos e informaciones a los órganos; realizar estudios y análisis de las leyes y disposiciones administrativas que se refieren a temas que figuran en el orden del día; completar y analizar los datos facilitados por los Gobiernos y demás organizaciones; preparación de propuestas e informes y elaboración de documentos de referencia, etc. o Funciones técnico-coordinadoras entre los diversos órganos de las NU. Formular proposiciones y enmiendas y cumplir las decisiones de los 334  

 

•

órganos e informar a los órganos respecto a la medida en que sus disposiciones y recomendaciones son puestas en práctica. Igualmente coordina, en conexión con el ECOSOC, las actividades de las NU y de los organismos especializados. Funciones político-diplomáticas o Funciones político-administrativas. Resalta por su importancia el informe anual que el Secretario debe presentar a la AG. Junto a este informe, que es un escrito de conjunto, encontramos los informes orales o escritos que está autorizado a presentar el CS sobre toda cuestión que sea objeto de un examen del Consejo. Prescripción similar está recogida en los reglamentos del ECOSOC y del Consejo de Administración Fiduciaria. o Funciones político-representativas. Son las de manifestar, respecto a Estados no miembros, la opinión formada por los órganos de las NU en asuntos que les afecten. También la de formular reclamaciones en nombre de la Organización ante Tribunales nacionales e internacionales, representar a las NU ante el Tribunal Administrativo de la Organización y presentar exposiciones orales y escritas ante el TIJ con ocasión de los dictámenes pedidos al mismo y, finalmente, celebrar acuerdos actuando como representante de la Organización sobre privilegios e inmunidades de la misma y de sus funcionarios. o Funciones políticas y diplomáticas. Entre ellas se encuentra la de “Poder llamar la atención del CS hacia cualquier asunto que en su opinión pueda poner en peligro el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales” (art. 99 de la Carta).

Los propósitos y principios de las Naciones Unidas La Carta de las Naciones Unidas se abre al modo tradicional con un preámbulo, en el que se proclaman solemnemente las intenciones comunes de los países que participaron en la Conferencia de San Francisco. A continuación encontramos el Capítulo I, titulado “Propósitos y principios”, que consta de dos artículos: el artículo 1, dedicado a los “Propósitos” y el art. 2, en el que se enumeran los “Principios”. Los propósitos y los principios contienen las ideas básicas que han de orientar la actuación de los órganos y de los miembros de las Naciones Unidas. Los propósitos presentan un interés extraordinario para la interpretación teleológica de la Carta y para la individualización de las competencias implícitas de la Organización. En los principios no sólo encontramos las pautas de conducta a las que deben ajustarse tanto los miembros como la propia Organización, sino que, además, conforme establece el art. 6, su incumplimiento puede acarrear la expulsión de la Organización del Estado infractor. Los principios han sufrido a lo largo de los años de vigencia de la Carta una doble ampliación vertical y horizontal: •

Vertical 335  

 

En su mayor parte han pasado a convertirse en los principios fundamentales del orden internacional, adquiriendo un valor jurídico que casi puede denominarse de “constitucional” en el ordenamiento jurídico internacional. Horizontal o Dichos principios han ido desarrollándose, modulándose y ampliándose en su contenido conforme ha ido evolucionando la Comunidad internacional y los valores predominantes en la misma. o En esta tarea destaca la célebre Resolución 2625 (XXV), denominada Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas. Por otra parte, el Tribunal Internacional de Justicia ha ido reconociendo la ampliación de los principios, llegando incluso a calificarlos como constitutivos de derechos oponibles erga omnes y como principios esenciales del ordenamiento jurídico. o

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El preámbulo de la Carta La falta de obligatoriedad del Preámbulo de la Carta no supone que éste carezca por completo de relevancia jurídica, ya que el Preámbulo de un Tratado forma parte del contexto que ha de tenerse en cuenta a los efectos de una correcta interpretación de las cláusulas convencionales. El contenido de los propósitos de las Naciones Unidas La acción coyuntural de pacificación El objetivo fundamental de la Organización es el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. La ambición de la Organización no es mantener la paz sólo entre los Estados miembros, sino en el conjunto de la Comunidad internacional. Incluso la Organización ha actuado ante nuevas amenazas a la paz que no son controversias ni problemas entre Estados, como por ejemplo, el terrorismo internacional, la proliferación de armas de destrucción masiva o la violación masiva de los derechos humanos. El párrafo 1 del art. 1 de la Carta, no se limita a hacer explícito el fin último de la Organización, al que están ordenados todos sus propósitos, sino que enuncia el primero de ellos, que es la acción coyuntural en una doble vertiente, pues cubre las categorías tradicionales de la seguridad colectiva y de la solución pacífica de diferencias internacionales. Respecto de esta última, la norma no contempla todas las diferencias internacionales, sino sólo aquellas susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz. En cambio, abarca también aquellos problemas de idéntica gravedad para la paz, pero que no pueden calificarse técnicamente como controversias. La acción estructural de pacificación y democratización de las relaciones internacionales Habría que encuadrar dentro de este propósito las siguientes funciones: 336    

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• • •

Fomentar la cooperación internacional en el campo político e impulsar la codificación y el desarrollo progresivo del Derecho Internacional, previstas en el artículo 13, párrafo 1, letra a) de la Carta. El arreglo pacífico de las situaciones que puedan perjudicar el bienestar general o las relaciones amistosas entre naciones. La cuestión de la regulación de los armamentos. Las medidas relacionadas con el principio de la igualdad de derechos y la libre determinación de los pueblos, cuya incidencia transforma la vieja idea del cambio pacífico en auténtico ideal de cambio democrático.

La cooperación para el progreso Este propósito consiste en realizar la cooperación internacional en una amplia serie de materias que presentan como denominador común el de referirse al progreso, es decir, al incremento del bienestar de la población de cada Estado. En el contenido del propósito pueden distinguirse dos grandes campos abiertos a la cooperación: las materias económicas, sociales, culturales y humanitarias, que en la práctica de la Organización han pasado a integrarse en el objetivo global del desarrollo y, a su lado, los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas. La Carta concibe la cooperación en estas esferas como un elemento integrante del cambio democrático. La armonización de los esfuerzos por alcanzar los propósitos El cuarto propósito de las Naciones Unidas presenta un carácter en cierto modo instrumental, ya que se trata de servir de centro armonizador de los esfuerzos por conseguir los anteriores. La presencia de este propósito se explica en vista de la descentralización, sobre todo funcional, que prevé la propia Carta, especialmente en el contexto de las funciones relativas a la cooperación para el progreso. Los principios de las Naciones Unidas Los principios formulados en el art. 2 de la Carta constituyen el marco general de obligaciones en el que ha de desenvolverse la actuación de los órganos y de los miembros de las Naciones Unidas. Estos principios han sido desarrollados directamente tanto por la Asamblea General como por las conferencias mundiales por ella convocadas. Principios enumerados explícitamente en la Carta Principio de la igualdad soberana de los Estados El primer principio que recoge el art. 2, párrafo 1, de la Carta es el de que “La Organización está basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus miembros”. Este principio presenta dos aspectos muy relacionados entre sí: •

Se proclama en él que los Estados miembros conservan su soberanía, sobre la que se sustenta la Organización. De ahí que las Naciones Unidas no puedan ser consideradas como un Estado ni, aun menos, como un “super-Estado”, lo cual ha sido indicado con toda claridad por el Tribunal Internacional de Justicia. 337  

 

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La igualdad jurídica entre los Estados soberanos. En palabras del profesor Diez de Velasco, esta igualdad “debe entenderse como “igualdad ante la ley”, es decir, que todos los Estados son iguales ante el Derecho Internacional”. No se trata, por tanto, de una igualdad fáctica. Las desigualdades de hecho entre los Estados son inmensas y, además, presentan caracteres muy distintos a los de la desigualdad entre las personas humanas.

El enunciado de este principio en la Resolución 2625 se pronuncia en términos muy parecidos, si bien agrega dos elementos muy vinculados a la doctrina de la coexistencia pacífica: el deber de cada Estado de vivir en paz con los demás Estados y el derecho a elegir y a llevar adelante libremente su sistema político, social, económico y cultural. Principio de buena fe Este principio se refleja en la Resolución 2625 (XXV) con el siguiente título: “El principio de que los Estados cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por ellos de conformidad con la Carta”. Este título parafrasea los términos del art. 2, párrafo 2, de la Carta. La Resolución 2625 presenta aspectos de notable interés. En general, supone la reafirmación de que los Estados deben cumplir de buena fe tanto las obligaciones dimanantes de acuerdos internacionales como aquellas otras contraídas en virtud de los principios y normas de derecho internacional generalmente reconocidas. Respecto de las obligaciones convencionales, la Resolución expresa el deber de cumplir de buena fe las nacidas de acuerdos internacionales válidos, mientras que el art. 26 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los tratados hace lo propio respecto de todos los Tratados en vigor. Principio del arreglo pacífico de las controversias El título de este principio en la Resolución 2625 (XXV) es el de “El principio de que los Estados arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia.” Este título corresponde al texto del art. 2, párrafo 3 de la Carta, con la única salvedad de sustituir la expresión “los miembros de la Organización” por la de “los Estados”, cambio éste que apunta a la universalidad el principio. Tal como aparece desarrollado en la Resolución 2625, este principio comprende dos obligaciones fundamentales: •

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Obligación de hacer. La primera es la obligación de las partes en una controversia de darle una solución por medios pacíficos. Las partes procurarán llegar a un arreglo pronto y justo, lo que, unido al resto del anunciado, permite afirmar que nos hallamos ante una obligación de hacer. Obligación de no hacer. La segunda obligación es de no hacer, ya que en el texto del principio obrante en la Resolución se establece que “Los Estados partes en una controversia internacional, así como los demás Estados, se abstendrán de toda medida que pueda agravar la situación, de modo que ponga en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales”. 338  

 

Principio de la prohibición de la amenaza o del uso de la fuerza El uso de la fuerza se ha ido sometiendo a limitaciones o condiciones hasta convertirse en ilícito. Son hitos destacables en este proceso el Convenio número 2 de la Conferencia de La Haya de 1907, relativo a la limitación de uso de la fuerza para recobrar las deudas contractuales, el Pacto de la Sociedad de Naciones y, sobre todo, el tratado general de renuncia a la guerra de 27 de agosto de 1928, conocido como “Pacto Briand-Kellogg”. Según el artículo 2, párrafo 4, de la Carta de las Naciones Unidas “Los miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas”. Según el criterio de la Comisión de Derecho Internacional, las normas de la Carta que prohíben el uso de la fuerza constituyen “un ejemplo patente de normas de Derecho internacional que tienen carácter de ius cogens”. Lo anterior responde a un estado de cosas en el que, si bien es verdad que los Estados no siempre acatan la prohibición de recurrir a la fuerza en las relaciones internacionales, también es cierto que son los propios Estados quienes han consagrado esta prohibición en el Derecho internacional y han procedido a codificarla, desarrollarla y reafirmarla en las Resoluciones 2625 y 3314, así como en ciertos textos aprobados fuera del marco de las Naciones Unidas. El alcance subjetivo del principio viene referido a los Estados individualmente considerados y a los “grupos de Estados” (Resolución 3314). Por tanto, la prohibición internacional no se extiende a los pueblos. El alcance objetivo del principio engloba los siguientes aspectos: • • •

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La prohibición se circunscribe sólo a la fuerza armada. Se considera especialmente grave la comisión de actos de agresión. La prohibición del uso de la fuerza se extiende a supuestos en que no existe guerra en el sentido tradicional, tales como los actos de represalia que impliquen el uso de la fuerza, organizar o fomentar la organización de fuerzas irregulares o de bandas armadas, incluidos los mercenarios, para hacer incursiones en el territorio de otro Estado u organizar, instigar, ayudar o participar en actos de guerra civil o en actos de terrorismo, incluida la tolerancia de actividades encaminadas a la realización de dichos actos, siempre que éstos supongan el uso o la amenaza de la fuerza. Es ilícita la amenaza de la fuerza, y no sólo el uso de ella, lo que entre otras cosas convierte en irregular al ultimátum que consista en una amenaza condicional de la fuerza.

El recurso a la fuerza armada está permitido actualmente sólo cuando se trate de una acción de las Naciones Unidas o autorizada por ellas, o bien de un supuesto de legítima defensa. Principio de la asistencia a las Naciones Unidas

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El artículo 2, párrafo 5, de la Carta establece que “Los miembros de la Organización prestarán a ésta toda clase de ayuda en cualquier acción que ejerza de conformidad con esta Carta, y se abstendrán de dar ayuda a Estado alguno contra el cual la Organización estuviera ejerciendo acción preventiva o coercitiva”. En este precepto, la Carta impone a los Estados miembros dos obligaciones complementarias. No obstante, no se da una exacta correspondencia entre ellas, pues la primera (prestar ayuda a la Organización) se refiere a cualquier acción conforme con la Carta, mientras que la omisión de auxilio, objeto de la segunda, sólo se debe cuando las Naciones Unidas ejerzan “acción preventiva o coercitiva”. Principio de la autoridad de las Naciones Unidas sobre los Estados no miembros De acuerdo con el art. 2, párrafo 6, de la Carta “La Organización hará que los Estados que no son miembros de las Naciones Unidas se conduzcan de acuerdo con estos principios en la medida que sea necesaria para mantener la paz y la seguridad internacionales”. Este texto plantea, pero no resuelve, el problema de la autoridad de la Organización sobre los Estados no miembros, en la medida en que se trata de una disposición convencional que impone obligaciones a terceros Estados con independencia del consentimiento de éstos. Principio de la excepción de la jurisdicción interna de los Estados Conforme al art. 2, párrafo 7, de la Carta “Ninguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados ni obligará a los miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta; pero este principio no se opone a la aplicación de las medidas coercitivas previstas en el Capítulo VII.” La idea de que existe una esfera de materias en las que, en virtud de la soberanía del Estado, no puede penetrar la actuación de los órganos internacionales (el llamado domaine reservé) arraiga en la práctica internacional a medida que el peligro real de esa penetración se va haciendo más significativo. Principios no enumerados explícitamente en la Carta Hay tres principios en la Resolución 2625 (XXV) que no están expresamente recogidos en el art. 2 de la Carta de las Naciones Unidas. Con el título y en el orden en que aparecen en la citada Resolución, son los siguientes: • • •

El principio relativo a la obligación de no intervenir en los asuntos que son de la jurisdicción interna de los Estados, de conformidad con la Carta. La obligación de los Estados de cooperar entre sí, de conformidad con la Carta. El principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos.

Los anteriores tres principios deben su resolancia a tendencias que adquirieron fuerza en las relaciones internacionales con posterioridad a la entrada en vigor de la Carta. Junto a 340    

estos principios, podemos identificar en la práctica más reciente otro que podemos considerar hoy consagrado: el principio del respeto de los derechos humanos. Principio de la no intervención La figura jurídica de la intervención supone el empleo de una coacción objetivamente capaz de limitar el libre ejercicio de los derechos soberanos de un Estado sin el consentimiento de éste. El principio de la no intervención tiene especial raigambre en los Estados latinoamericanos, que han visto en él un principio de protección jurídica frente a las graves coacciones de que han sido objeto por parte de países europeos y de los Estados Unidos. Esta tradición jurídica ha dejado su huella en la Resolución 2625. Todos los miembros de la comunidad internacional pueden ayudar, con respeto del principio de no intervención, para que el Estado cumpla su responsabilidad de proteger a su población. Sólo el Consejo de Seguridad tiene competencia, conforme al art. 2.7 de la Carta, para ejercer una intervención autoritaria con el ánimo de garantizar la responsabilidad de proteger. Principio de la cooperación pacífica entre los Estados De acuerdo con el párrafo primero de este principio, contenido en la Resolución 2625, de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 24 de octubre de 1970, “Los Estados tienen el deber de cooperar entre sí, independientemente de las diferencias en sus sistemas políticos, económicos y sociales, en las diversas esferas de las relaciones internacionales, a fin de mantener la paz y la seguridad internacionales y de promover la estabilidad y el progreso de la economía mundial, el bienestar general de las naciones y la cooperación internacional libre de toda discriminación basada en esas diferencias.” El mayor mérito del enunciado de este principio en la Resolución 2625 estriba en que lo concibe como una obligación de alcance universal y de contenido general (es decir, no limitada a la cooperación en el ámbito económico y social) de cooperar en el mantenimiento de la paz. Principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos Como en los otros principios contenidos en la Resolución 2625, de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 24 de octubre de 1970, en el párrafo inicial de este principio encontramos su formulación general, al establecer que “En virtud del principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos, consagrado en la Carta de las Naciones Unidas, todos los pueblos tienen el derecho de determinar libremente, sin injerencia externa, su condición política y de proseguir su desarrollo económico, social y cultural, y todo Estado tiene el deber de respetar este derecho de conformidad con las disposiciones de la Carta.” El citado texto permite una afirmación de capital importancia: el derecho a la libre determinación incluye a todos los pueblos, y no sólo a los pueblos coloniales. Se trata del primero de los derechos humanos reconocidos por los Pactos sobre derechos civiles y políticos y sobre derechos económicos, sociales y culturales. Ello implica que el derecho a la libre determinación no sólo lo tienen los 341    

pueblos coloniales, sino los pueblos constituidos en Estados o integrados en un Estado. De esta forma, aparece una doble dimensión de este principio: Una dimensión externa, consistente en poder afirmar su identidad en el ámbito internacional, llegando, en determinados casos, a constituirse incluso en Estado. Una dimensión interna, íntimamente vinculada con el concepto de democracia y que tiene su más clara expresión en la Declaración final de la Conferencia de Viena sobre derechos humanos de 1993, en la que se afirma que “la democracia se basa en la voluntad del pueblo, libremente expresada para determinar su propio régimen político, económico, social y cultural, y en su plena participación en todos los aspectos de la vida”. No obstante, en el enunciado de este principio en la Resolución 2625 aparecen también reglas protectoras de la integridad territorial de los Estados (párrafo séptimo y último párrafo del enunciado del principio). Principio del respeto de los derechos humanos La promoción y el fomento de los derechos humanos quedan vinculados a los principios de la Carta. Esta vinculación queda, además, sobrepasada por el desarrollo del Derecho Internacional. La consagración última de la protección de los derechos humanos como “principio” viene manifestada en la Declaración con motivo del cincuentenario de las Naciones Unidas, aprobada sin votación como Resolución 50/6 de la Asamblea General el 24 de octubre de 1995. La fórmula recogida en esta Declaración no deja dudas sobre la universalidad de los derechos humanos y la consideración de la protección de los derechos humanos como principio universal. Valores moduladores de los principios Junto a los principios que hemos analizado, encontramos una serie de “valores” que la comunidad internacional en su conjunto, a través de los órganos de las Naciones Unidas, va asumiendo como compartidos por todos. Si bien es difícil defender que estos “valores” constituyen “principios” en sí mismos, sin lugar a dudas modulan o influyen en los principios reconocidos anteriormente. Es importante recalcar que estos “valores” no constituyen, al menos en la actualidad, “principios de las naciones Unidas con carácter autónomo” como es el caso de los hasta ahora mencionados, por lo que, en ese sentido, carecen del valor “básico”, “esencial”, “constitucional” o “imperativo” que tienen aquéllos. No obstante, igual que ha ocurrido con alguno de los principios finalmente consagrados en la Resolución 2625 o en Declaraciones posteriores, es posible que alguno de ellos logre dicho carácter en fechas no demasiado lejanas. Entre esos valores podemos resaltar los siguientes: la protección del medio ambiente, la democracia y la economía de mercado. •

Protección del medio ambiente o La consagración de obligaciones de los Estados en este ámbito supone el trazado de límites a la libertad de organización económica, al tener que 342  

 

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hacer compatible el desarrollo económico y la protección del medio ambiente; compatibilidad que, como ha señalado el Tribunal Internacional de Justicia en el asunto del Proyecto GabcikovoNagymaros, se traduce en el concepto de desarrollo sostenible. o Igualmente, su reconocimiento implica limitaciones a la soberanía permanente sobre las riquezas y recursos naturales, en la medida en que la regulación jurídica del medio ambiente se rige por principios como el de obligaciones de conservación y gestión racional o no apropiación. Los valores democráticos o El auge de estos valores también supone, en sí mismo, opciones políticas y límites a la organización social que se encuentran alejados de la concepción de la soberanía. La democracia se consolida como un valor fundamental de la actual sociedad internacional, aunque ello no significa que desaparezca o se limite la libertad de elección de forma de organización política como atributo de la soberanía. Economía de mercado o Cada vez aparece con más fuerza la referencia a la aplicación de los principios del mercado en las resoluciones de la Asamblea General y cuyo reflejo más claro es el Acuerdo relativo a la aplicación de la Parte XI de la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar de 10 de diciembre de 1982. Este acuerdo introduce modificaciones significativas en la Parte XI del Convenio de 1982, especialmente sensible a los valores asumidos como propios por la comunidad internacional en su conjunto, al regular un espacio declarado Patrimonio Común de la Humanidad.

37. Los Organismos especializados de las Naciones Unidas Contenidos 1. 1 Concepto y naturaleza jurídica de los Organismos especializados 1. 1.1 Concepto 2. 1.2 Naturaleza jurídica 1. 1.2.1 Referencia a la subjetividad jurídica internacional de los OE 2. 2 Las relaciones de los Organismos especializados con las Naciones Unidas 1. 2.1 Relaciones de cooperación 1. 2.1.1 Relaciones de cooperación basadas en la Carta 2. 2.1.2 Relaciones de cooperación basadas en los acuerdos entre las NU y los Organismos especializados 3. 2.1.3 Relaciones de cooperación nacidas de la práctica 2. 2.2 Relaciones de coordinación 1. 2.2.1 Sistema de control 3. 3 La Organización Internacional del Trabajo (OIT) 4. 4 La Organización Mundial de la Salud (OMS) 5. 5 La Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) 343    

Concepto y naturaleza jurídica de los Organismos especializados Concepto El artículo 57 de la Carta de las Naciones Unidas contiene una definición de los organismos especializados al decirnos que son aquellos establecidos por acuerdos intergubernamentales, que tengan amplias atribuciones internacionales definidas en sus Estatutos y relativas a materias de carácter económico, social, cultural, educativo, sanitario y otras conexas y que están vinculados a la Organización de las Naciones Unidas de acuerdo con las disposiciones del art. 63. De esta definición anterior extraemos las siguientes características de un organismo especializado: • • •

Haber sido creado por un acuerdo entre Estados. Tener reconocidas amplias atribuciones en determinadas materias que se especifican. Estar vinculado a las Naciones Unidas por medio de un acuerdo entre el Organismo en cuestión y la ONU. Este elemento es esencial a efectos de gozar del Estatuto de Organismo especializado.

Naturaleza jurídica Los Organismos especializados son autónomos respecto a la ONU, salvo en las relaciones de control y de coordinación. Esta autonomía es sostenible, dado que las manifestaciones de voluntad de los referidos Organismos son imputables a ellos y no a la ONU. Por otro lado, la autonomía de referencia se demuestra, dado que no existe coincidencia entre los organismos especializados y la ONU en algunas materias tan importantes como las siguientes: •

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Los respectivos ordenamientos jurídicos aparecen claramente separados. La ONU tiene su propio ordenamiento jurídico, que es distinto al de cada uno de los Organismos especializados. Los miembros de las NU y los Organismos especializados no tienen que coincidir en todos los casos, ya que se puede ser miembro de una sin ser miembro de los otros, y al contrario. Tampoco coinciden en el lugar geográfico donde está enclavada la sede. Es más, todos los Organismos especializados tienen su sede en ciudades distintas a aquella en que radica la de las Naciones Unidas. Tanto los órganos como los funcionarios son distintos y no coinciden con los de las Naciones Unidas.

Referencia a la subjetividad jurídica internacional de los OE No existe nada que se oponga a que se otorgue a estos organismos la subjetividad jurídica internacional. Hay claras manifestaciones de esta subjetividad, ya que mantienen relaciones directas con los Estados y concluyen con éstos acuerdos de carácter internacional. Este mismo carácter tienen también los acuerdos de cooperación con las NU, que, como es sabido, gozan de subjetividad internacional.

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Las relaciones de los Organismos especializados con las Naciones Unidas En el diseño del sistema de las Naciones Unidas, la ONU asume competencias de carácter general, mientras a los Organismos especializados le son atribuidas competencias en sectores concretos de la cooperación internacional. Esta configuración descentralizada del sistema permitió a los Organismos especializados disponer de plena autonomía en el ejercicio de las competencias que les fueron atribuidas por los Estados en sus tratados constitutivos. En este orden de ideas, la especialización y el carácter complementario de sus actividades, en relación con las realizadas por la ONU, se erigen en presupuestos que determinan la necesidad de coordinar el sistema de las Naciones Unidas. Para que la cooperación internacional sea plenamente eficaz necesita de un verdadero sistema de coordinación que abarque todas las actividades de los Organismos especializados para que el éxito de los esfuerzos, individuales o colectivos queden, en la medida de lo posible, asegurados. De ahí que la noción de coordinación esté contenida en el concepto mismo de Organismo especializado. El acuerdo va a ser la base fundamental del sistema, siendo el art. 63, número 1º, de la Carta, el que sirva principalmente de apoyo. Relaciones de cooperación Las relaciones de cooperación tienen su origen, bien en la Carta de la Organización de las NU o bien en los acuerdos entre la Organización y los Organismos especializados. Relaciones de cooperación basadas en la Carta •

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La posibilidad de que mediante acuerdos participen representantes de los Organismos especializados en las deliberaciones del ECOSOC y de sus Comisiones sin derecho a voto, y que sus propios representantes (los del ECOSOC) participen en las deliberaciones de dichos organismos (según el art. 70 de la Carta). Que el Consejo de Administración Fiduciaria, cuando lo estime conveniente, pueda requerir la ayuda de los Organismos especializados en asuntos de la competencia de los mismos, según se prescribe en el art. 91 de la Carta.

Relaciones de cooperación basadas en los acuerdos entre las NU y los Organismos especializados • •

Posibilidad de intercambiar informes y documentos. Cooperar con el ECOSOC para dar al Consejo de Seguridad y a la AG la información y la asistencia que éstos le puedan pedir en cuestiones relativas al mantenimiento de la paz y de la seguridad internacionales.

Relaciones de cooperación nacidas de la práctica Entre las relaciones de cooperación nacidas de la práctica, podemos citar la posibilidad de concluir acuerdos con las NU para cooperar en algunas materias y muy especialmente en la relativa a la asistencia técnica. 345    

Relaciones de coordinación Al ser autónomos los Organismos especializados y sobre la base de su individualidad, la cooperación entre todo el sistema de las NU no podría ser plenamente eficaz, sino a través de la coordinación. La base constitucional de la coordinación la encontramos en la Carta de las NU y en los actos constitutivos de los Organismos especializados. La posibilidad de que la Organización dirija recomendaciones a los Organismos especializados con objeto de coordinar las normas de acción y las actividades de los mismos, se desprende claramente de los arts. 63 y 58 de la Carta. La base convencional de la coordinación la constituyen los acuerdos que las NU celebran con los Organismos especializados y los acuerdos de estos últimos entre sí regidos en su mayoría por el principio de reciprocidad. Sistema de control Todo el sistema de coordinación conlleva, al mismo tiempo, un verdadero control, que, además, se manifiesta en el hecho de que respecto a algunos Organismos (concretamente a la UNESCO), la ONU tiene el poder de recomendar el que se rechacen las peticiones de admisión de los Estados no miembros de la Organización en el Organismo concreto de referencia y porque la Organización, a través de la AG, tiene la potestad de autorizar a los Organismos especializados para que puedan solicitar del TIJ los oportunos dictámenes sobre cuestiones jurídicas que surjan dentro de la esfera de sus actividades, según se deduce del art. 96, núm. 2º, de la Carta. La eficacia de la cooperación y de la coordinación dependerá, sobre todo, del tipo de actividad del Organismo especializado a coordinar. Ciertamente la coordinación alcanzará resultados más efectivos en los Organismos cuyas actividades sean generalmente técnicas. En la práctica, la coordinación se lleva a cabo, aparte de por los órganos principales intergubernamentales (en especial la AG y el ECOSOC), a través de tres procedimientos: 1. A través de un complejo entramado de órganos subsidiarios que buscan la coordinación institucional. 2. A través de la coordinación operativa en el territorio de los Estados donde se llevan a cabo las actividades. 3. A través de mecanismos de seguimiento y coordinación de las Declaraciones y Programas de Acción adoptados en las diversas Conferencias Mundiales celebradas a finales del siglo XX y principios del XXI. No obstante todas esas complejas estructuras de coordinación del sistema de las Naciones Unidas, lo cierto es que la referida coordinación está lejos de conseguirse. Son varias y heterogéneas las causas de esa falta de coordinación. Entre ellas podemos encontrar causas filosóficas, jurídicas y políticas. En todo caso, es ésta una cuestión que se encuentra en el centro del actual debate de reforma de las Naciones Unidas. 346    

La Organización Internacional del Trabajo (OIT) Materia excluida de examen.. La Organización Mundial de la Salud (OMS) Materia excluida de examen. La Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) Materia excluida de examen. 38. El Consejo de Europa Contenidos 1. 1 El Consejo de Europa: antecedentes, fines, miembros, y estructura orgánica 1. 1.1 Antecedentes 2. 1.2 Fines 3. 1.3 Miembros 1. 1.3.1 Miembros originarios ordinarios 2. 1.3.2 Miembros ordinarios invitados 3. 1.3.3 Miembros asociados 4. 1.4 Estructura orgánica 1. 1.4.1 El Comité de Ministros 2. 1.4.2 La Asamblea Consultiva 3. 1.4.3 La Secretaría 4. 1.4.4 Órganos subsidiarios 2. 2 La Organización del Tratado del Atlántico Norte (OTAN): antecedentes, fines, miembros, y estructura orgánica 1. 2.1 Antecedentes 2. 2.2 Fines 3. 2.3 Miembros 4. 2.4 Estructura orgánica 1. 2.4.1 Organismos civiles o políticos 2. 2.4.2 Estructura militar El Consejo de Europa: antecedentes, fines, miembros, y estructura orgánica Antecedentes Los orígenes ideológicos del Consejo de Europa se remontan a los movimientos europeos que afloraron con más fuerza en la mayoría de los países de la Europa 347    

Occidental al final de la Segunda Guerra Mundial. Estos movimientos, llamados generalmente “federalistas”, se reunieron en La Haya en mayo de 1948, en el llamado “Congreso Europeo”. En esta célebre reunión se auspiciaba la idea de crear una asamblea constituyente europea, pero ante las dificultades para su realización (por la reacción contraria de alguno de los Gobiernos) se propuso la idea más modesta de confiar a una Asamblea deliberante de representantes de los Parlamentos nacionales la tarea de sentar las bases para la unión económica y política de Europa. Después de muchas gestiones y reuniones, el 5 de mayo de 1949, se firmó en Londres el tratado que instituyó el Consejo de Europa, fijando su sede en Estrasburgo. Fines Las finalidades del Consejo de Europa están contenidas de manera preferente en el Preámbulo y en los artículos art. 1º y 3º de su propio Estatuto. •

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Consolidar la paz. Según su Preámbulo, la nueva Organización está dirigida a consolidar la paz, basada en la justicia y la cooperación internacional, en la adhesión a los valores espirituales y morales que son la fuente de la libertad individual, la libertad política y el imperio del derecho y en la realización progresiva de estos ideales y en interés del progreso social y económico. Una Unión más estrecha entre sus miembros. El art. 1º establece que “La finalidad del Consejo de Europa consiste en realizar una unión más estrecha entre sus miembros para salvaguardar y promover los ideales y los principios que constituyen su patrimonio común y favorecer su progreso económico y social.” Derechos humanos y libertades fundamentales. Por su parte el art. 3º señala que “(…) el principio del imperio del Derecho y el principio en virtud del cual cualquier persona que se halle bajo su jurisdicción ha de gozar de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (…).” Además de la finalidad señalada, relativa a los derechos humanos, el Consejo de Europa ha interpretado tan ampliamente su finalidad de cooperación internacional que hoy podemos decir que se trata de una Organización de fines generales, ya que ha asumido funciones amplísimas de coordinación de actividades de los países miembros e incluso de no miembros.

Miembros El Consejo está compuesto de tantos Estados como sean partes en el Estatuto. No obstante, dentro de los miembros, cabe hacer una distinción en tres categorías. Miembros originarios ordinarios Los miembros originarios ordinarios son los Estados firmantes del Estatuto en el momento de su redacción y que posteriormente lo ratificaron. A esta categoría pertenecen los Estados que participaron en la Conferencia de Londres de marzo-abril de 1949 Bélgica, Dinamarca, Francia, Irlanda, Italia, Luxemburgo, Países Bajos, Noruega, Suecia y Reino Unido, que forman un total de diez miembros.

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Miembros ordinarios invitados Son aquellos Estados en los cuales concurran las tres circunstancias siguientes: •

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Que sean considerados por el Comité de Ministros como capaces de aceptar, según se dice en el art. 3º, “el principio del imperio del Derecho y el principio en virtud del cual cualquier persona que se halle bajo su jurisdicción ha de gozar de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.” Que sea invitado expresamente por el Comité de Ministros a ser miembro del Consejo de Europa. Que el Estado acepte la invitación y deposite ante el Secretario General del Consejo de Europa un instrumento de adhesión al Estatuto.

En virtud de invitación especial, y con la oportuna adhesión posterior, han pasado a ser miembros ordinarios invitados del Consejo treinta y seis Estados más, entre los que se encuentran Grecia, Portugal y España. Posteriormente han sido admitidos otros países, como Estonia, Letonia, Lituania, Rumanía, Andorra, Armenia y Azerbaiyán, Bosnia Herzegovina, Serbia, Montenegro, etc. con lo que el Consejo cuenta actualmente con cuarenta y siete miembros. Los miembros anteriores, tanto originarios ordinarios como ordinarios invitados, gozan de la plenitud de derechos y de la facultad de estar representados tanto en el Comité de Ministros como en la Asamblea Consultiva. Miembros asociados Según el Estatuto (art. 5º) existe además un tipo de miembros a los que se ha dado la denominación de asociados. Su admisión se hace sobre la base de las mismas prescripciones que hemos visto para los miembros ordinarios invitados. La diferencia capital estriba en que los miembros asociados solamente tienen representación en la Asamblea Consultiva y no en el Comité de Ministros. Actualmente no existen miembros asociados, ya que el Sarre, que fue miembro asociado, dejó de serlo al pasar a formar parte de la República Federal de Alemania en 1957 y ésta era ya miembro ordinario en 1951. La Asamblea Parlamentaria ha establecido dos formas de participación no plena en los trabajos de la Organización, mediante dos categorías: a) De invitados Especiales y b) De observadores. Se prevé también, respecto a los miembros tres situaciones especiales, que son la retirada, la suspensión y la expulsión de los mismos. Estas tres situaciones se reglamentan separadamente en el Estatuto del Consejo de Europa. Estructura orgánica Según el Estatuto, la estructura del Consejo de Europa no es muy complicada. Encontramos como órganos de carácter principal el Comité de Ministros y la Asamblea Consultiva. A ellos hay que añadir el Secretario General, que tiene, según el Estatuto, la 349    

misión capital de asistir a los otros órganos principales. También cabe la posibilidad de crear Órganos subsidiarios. El Comité de Ministros Es el órgano más importante y tiene una auténtica preponderancia dentro de la Organización. Su regulación se contiene en el propio Estatuto creador. Su artículo 13 indica que es “el órgano competente que actúa en nombre del Consejo de Europa con arreglo a los artículos 15 y 16 del Tratado.” El Comité de Ministros está compuesto por representantes de los Estados, pues es un órgano de representación estatal. Según el art. 14, son los Ministros de Asuntos Exteriores a quienes incumbe dicha representación y, sólo cuando no puede asistir o por otras circunstancias, podrá designarse un suplente que actúe en su lugar. Dicho suplente será, en la medida de lo posible, un miembro del Gobierno de su país. El Comité de Ministros tiene una serie de poderes importantes, entre los que cabe hacer resaltar los siguientes: •

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Llegar a conclusiones o Estas conclusiones pueden revestir la forma de recomendaciones a los Gobiernos según el art. 15 b) del Estatuto, en las que incluso se puede invitar a los Gobiernos que tengan informado al Comité de las medidas que han tomado respecto a dichas recomendaciones. Concluir acuerdos o En esta materia el Comité de Ministros tiene un poder prelegislativo, que queda más claro a través de dos resoluciones del año 1951. § Por la primera, cada uno de los miembros se obliga a someter la cuestión de la ratificación de las Convenciones o de los Acuerdos a la autoridad o autoridades competentes de su país. § Por la segunda, las Conclusiones del Comité serán sometidas por el Secretario General a todos los miembros y las ratificaciones serán depositadas ante el mismo. La convención o el acuerdo no obligará nada más que a los miembros que lo hayan ratificado. o Como puede observarse, por el tenor de esta última prescripción, el poder del Comité de Ministros es claramente prelegislativo. Poder de emitir decisiones de orden interno, en el sentido de poder reglamentar las cuestiones administrativas y financieras o También podrá tomar determinadas decisiones basadas en la ejecución de su propio reglamento y decidir de ciertas cuestiones internas, como son la referente a la convocatoria, las reuniones fuera de la sede del Comité y, sobre todo, las referentes a una mejor organización interior.

El Comité de Ministros celebra sesiones a puerta cerrada y en su propia sede, salvo que las circunstancias aconsejen lo contrario. La publicación de las informaciones de sus reuniones será acordada por el propio Comité. Deberá celebrar sesiones obligatorias, ya que éste debe reunirse antes de la apertura de la sesión de la Asamblea Consultiva y al comienzo de la misma. Podrá reunirse en sesiones no obligatorias según el art. 21. También se celebran periódicamente reuniones a nivel de Delegados de los ministros.

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El Comité de Ministros toma sus decisiones por unanimidad, por mayoría simple o por mayoría de dos tercios, según sean los asuntos que se traten. La Asamblea Consultiva La Asamblea Consultiva se denomina también desde 1974 Asamblea Parlamentaria. Es el órgano deliberante del Consejo de Europa y está facultada para discutir las cuestiones referentes a su competencia y a transmitir las conclusiones obtenidas al Comité de Ministros en forma de recomendación. Dentro de su misión deliberante puede estudiar todas las cuestiones de competencia del Consejo, tal y como se define en el art. 1º del Estatuto, y deliberar y formular recomendaciones sobre cualquier cuestión que le sea sometida por el Comité de Ministros. La Asamblea fija su programa u orden del día y puede constituir los Comités o Comisiones encargados de examinar cuestiones de su competencia que considere oportunos. Su actividad principal es la de formular recomendaciones. Los representantes de la Asamblea Consultiva son elegidos, hasta el momento, por los respectivos Parlamentos nacionales según el procedimiento fijado por los mismos. No están sometidos a mandato imperativo, es decir, votan libremente sin tener que seguir iniciativa de los Gobiernos. La Asamblea celebra sus sesiones en la sede central del Consejo. Éstas pueden revestir el carácter de sesiones ordinarias, de las cuales habrá de celebrarse una al año. Es posible celebrar sesiones extraordinarias, convocadas por iniciativa del Comité de Ministros. Ambas sesiones son públicas, si bien por circunstancias especiales pueden celebrarse a puerta cerrada. La Secretaría La Secretaría tiene la finalidad de asistir a los órganos políticos principales, es decir, a la Asamblea y al Comité de miembros. Concebida inicialmente como órgano administrativo y de asistencia a dichos órganos principales, su importancia ha ido en aumento en el plano político y muy especialmente por las facultades que le concede la Convención Europea de los Derechos Humanos. La Secretaría está compuesta por un Secretario General, dos Secretarios Generales Adjuntos y el amplio personal de la Secretaría. Los primeros son nombrados por la Asamblea Consultiva a propuesta del Comité de Ministros y los funcionarios (el personal de Secretaría) son designados por el Secretario General, que es responsable de su actividad ante el Comité de Ministros. Funciones del Secretario •

El Secretario General tiene importantes funciones en materia de presupuestos, tales como someter al Comité de Ministros la propuesta de presupuesto del Consejo de Europa y las peticiones de la Asamblea que puedan ocasionar gastos que excedan a las cantidades que figuren en los presupuestos para la Asamblea y sus actividades. Junto a ellas encontramos las también importantes funciones administrativas. 351  

 

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No obstante, la vida de la Organización y el desarrollo posterior del Estatuto han hecho que las facultades del Secretario General se hayan ido potenciando. Podemos hablar de una ampliación de carácter funcional o instrumental. En este sentido el Secretario General aparece ejerciendo entre otras funciones las de coordinación entre los dos órganos principales (el Comité de Ministros y la Asamblea). Al Secretario General le ha sido otorgada la potestad de firmar acuerdos en nombre de la Organización. Junto a esta función ejerce otras importantes en cuanto órgano de la Convención, como recibir demandas individuales, las denuncias de las infracciones de la Convención, etc.

Órganos subsidiarios Existen además otros órganos creados por la Asamblea y el Comité de Ministros, entre los que podemos citar por su importancia la Comisión Permanente de la Asamblea, el Comité Mixto formado por representantes de la Asamblea y del Consejo, los Comités mixtos especiales, los Comités de cooperación jurídica y cultural, el Comité de la Convención de Establecimiento, etc. La Organización del Tratado del Atlántico Norte (OTAN): antecedentes, fines, miembros, y estructura orgánica Antecedentes El 4 de abril de 1949 se firma en Washington el Tratado creador de la OTAN, que entró en vigor el 24 de agosto de 1949. La Organización del Tratado del Atlántico Norte constituye un pacto multilateral básico en el marco de la estrategia global de los Estados Unidos de América, en cuanto cubre un área muy importante desde el punto de vista de dicha estrategia y vincula orgánicamente a los EEUU en el terreno defensivo con sus aliados europeos. Terminada la Segunda Guerra Mundial, una serie de circunstancias actuaron como causas próximas de la decisión norteamericana de lanzarse a una cooperación militar permanente y multilateral con los países de Europa Occidental. Fines Propósitos generales Son los contenidos principalmente en el Preámbulo del Tratado. Entre ellos podemos citar los siguientes: salvaguardar la libertad, la herencia común y la civilización de sus pueblos, fundadas en los principios de la democracia, libertades individuales e imperio de la ley; favorecer el bienestar y la estabilidad en la región del Atlántico Norte; unir sus esfuerzos para su defensa colectiva y la conservación de la paz y seguridad. Propósitos específicos •

Compromiso de arreglar por medios pacíficos las diferencias internacionales en que los miembros de la Alianza pudieran verse envueltos, así como de 352  

 

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abstenerse en sus relaciones internacionales de recurrir a la amenaza o el uso de la fuerza de modo incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas. Contribución de los miembros al desarrollo de las relaciones internacionales pacíficas y amistosas, favoreciendo las condiciones propias para asegurar la estabilidad y el bienestar, con vistas a lo cual tratarán de eliminar cualquier conflicto en sus políticas económicas internacionales y estimularán la colaboración económica entre sí. Cooperación defensiva y la asistencia mutua en cuanto objetivos centrales de la Alianza, como resulta lógico en un Pacto de carácter esencialmente militar.

Revisten mayor interés aquellas finalidades dirigidas a prestarse asistencia mutua en caso de amenazas, agresión o ataque armado, siendo, no obstante, distinta la efectividad de los mecanismos en uno y otro supuesto. En la actualidad se considera que, pese a haber desaparecido la amenaza de una guerra a gran escala en Europa, han aparecido nuevos riesgos de diversa índole (tensiones generadas por graves dificultades políticas, económicas y sociales; disputas de carácter territorial, religioso o étnico), que pueden conducir a conflictos en regiones periféricas de la Alianza y afectar seriamente a la seguridad euroatlántica. Por otro lado, se considera que la seguridad de la Alianza debe tener en cuenta asimismo el contexto mundial, en la medida en que los intereses de seguridad de la Alianza pueden verse afectados por otros peligros de ámbito más amplio, tales como el terrorismo, el crimen organizado, los problemas en el abastecimiento de recursos vitales, el movimiento incontrolado de grupos muy numerosos de población (sobre todo como consecuencia de los conflictos armados), entre otros. Los ataques terroristas perpetrados contra los Estados Unidos el 11 de septiembre de 2001 supusieron por primera vez en la historia de la Alianza la invocación del art. 5 del Tratado. Los acontecimientos citados se inscriben en un escenario internacional de vertiginosas mutaciones, que pueden incidir en la naturaleza y funciones de la Alianza. En diversos pronunciamientos de la Alianza se reflejaría el deseo de ésta de adaptar sus estructuras y su actuación a las nuevas circunstancias sobrevenidas en la escena internacional. Miembros Miembros originarios Son aquellos que firmaron el Tratado en Washington el 4 de abril de 1949 y fueron los siguientes: Bélgica, Canadá, Dinamarca, Estados Unidos, Francia, Gran Bretaña, Holanda, Islandia, Italia, Luxemburgo, Noruega y Portugal. Miembros adheridos Por el art. 10 del Tratado se prevé que, por acuerdo unánime de los miembros, se puede invitar a adherirse al Tratado a otros Estados europeos susceptibles de favorecer el desarrollo de los principios del Tratado y de contribuir a la seguridad de la región del Atlántico Norte. Los países así invitados, para llegar a ser partes, deberán depositar su instrumento de adhesión ante el Gobierno de los Estados Unidos de América, depositario del Tratado. Por este procedimiento se convirtieron tempranamente en miembros Grecia y Turquía en 1952 y la República Federal de Alemania en 1955. 353    

Entre los miembros originarios y los adheridos no existe, a efectos de derechos y obligaciones, ninguna distinción. En lo que se refiere a España, pasaría a convertirse en el 16º miembro de la Alianza Atlántica al entrar en vigor para ella el Tratado del Atlántico Norte el 30 de mayo de 1982, fecha del depósito del correspondiente instrumento de adhesión de conformidad con lo dispuesto en el art. 10 de dicho Tratado. La duración del Tratado es indefinida, pero se prevé la revisión del mismo. Estructura orgánica La Organización comporta un doble conjunto de organismos, civiles y militares. Organismos civiles o políticos Consejo del Atlántico Norte. Es el órgano supremo de la Organización. Corresponde a este órgano dar las directrices políticas generales de la Organización y, en suma, servir de foro o sede de consulta entre los Gobiernos de los países de la Alianza sobre cualesquiera asuntos de interés básico para ésta. Adopta a tal fin decisiones por unanimidad o consenso. Secretario General. La presidencia del Consejo inicialmente se turnaba entre los Ministros en él participantes, pero a partir de 1957 pasaría a corresponder al Secretario General, colocado al frente de un importante aparato administrativo civil, la Secretaría. Diversos Comités. Fueron creados diversos Comités como el político, de asesores económicos, de información y relaciones culturales, científico, de defensa civil, etc. Asociación para la Paz (APP). Nace en 1994 para establecer programas de cooperación individualizada entre la OTAN y cada uno de sus socios. El Documento Marco de la APP plantea como objetivos fomentar la transparencia en los presupuestos de defensa, el control democrático de los ministerios de defensa, la planificación conjunta, la realización de maniobras militares conjuntas y la posibilidad de operar con fuerzas de la OTAN en misiones de mantenimiento de la paz, salvamento y operaciones humanitarias, así como en otros ámbitos que pudieran aprobarse. Consejo de Asociación Euroatlántico. Nace en 1997 como un mecanismo de coordinación de las actividades de cooperación política y militar de la OTAN. Es un foro multilateral de consultas y cooperación entre los aliados de la OTAN y sus socios. Está integrado por cincuenta Estados (los Estados miembros de la Alianza y los que participan en la APP). Asamblea del Atlántico Norte. Tiene un carácter no oficial y fue creada extraestatutariamente. Sin embargo, ha desarrollado desde 1955 una importante labor en el campo de la cooperación política, socioeconómica, etc. en el seno de la OTAN.

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Estructura militar Comité Militar. Preside la estructura militar. Está compuesto por los Jefes de Estado Mayor o los representantes permanentes de cada Estado miembro, salvo Islandia, que al carecer de fuerzas armadas está representada por un civil. Está concebido como la suprema autoridad militar de la OTAN. Otros órganos. Bajo el Comité Militar se hallan todos los organismos militares de la Organización. En 2003 fue aprobada una nueva reforma de la estructura de Mando militar de la Alianza. Con ello se pretende conseguir una estructura más ligera, más flexible, más eficaz y mejor adaptada a la conducción de las futuras operaciones militares. Nivel estratégico. Existirá un único Mando investido de responsabilidades operativas. Por debajo del nivel estratégico, la estructura será objeto de una fuerte racionalización, con una nueva reducción del número de cuarteles generales. Además, existen diversos organismos militares destinados a promover la unidad de las fuerzas armadas y aumentar su eficacia. Los acontecimientos del 11 de septiembre de 2001 han incidido también sobre la estrategia militar de la Alianza, al poner el acento en los desafíos a la seguridad provenientes del terrorismo y de la proliferación de armas de destrucción masiva. De ahí que, en la Declaración de la Cumbre de Praga de 2002, los Jefes de Estado y de Gobierno de la Alianza expresaran la necesidad de que la OTAN pudiera contar con fuerzas militares eficaces. Dichas fuerzas deberían llevar a cabo operaciones continuadas, en longitud de distancia y en duración, incluyendo la posibilidad de un escenario en el que podrían enfrentarse a amenazas nucleares, químicas y biológicas. La OTAN y la UE suscribieron en 2003 un conjunto de documentos de cooperación (paquete “Berlín-Plus”), con el objeto de evitar duplicidades innecesarias de recursos. 39. La Unión Europea y las comunidades europeas Contenidos 1. 1 Antecedentes y evolución histórica 2. 2 Países miembros 3. 3 Objetivos y principios de la Unión Europea 1. 3.1 Objetivos 2. 3.2 Principios 4. 4 La cooperación intergubernamental: la PESC y la cooperación policial y judicial en materia penal 1. 4.1 La política exterior y de seguridad común (PESC) 2. 4.2 Cooperación policial y judicial en materia penal en el espacio de libertad, seguridad y justicia 355    

5. 5 Las Comunidades Europeas: objetivos y funciones. Las relaciones exteriores de las Comunidades Europeas 1. 5.1 Objetivos y funciones 6. 6 El sistema institucional de la Unión Europea 1. 6.1 El Parlamento europeo 2. 6.2 El Consejo de la Unión Europea 1. 6.2.1 Organización y funcionamiento 2. 6.2.2 Funciones 3. 6.3 El Consejo europeo 1. 6.3.1 Las reuniones 2. 6.3.2 Funciones y adopción de decisiones 4. 6.4 El Tribunal de Justicia 1. 6.4.1 Organización y funcionamiento 2. 6.4.2 Competencias 3. 6.4.3 El Tribunal de Primera Instancia (TPI) 7. 7 El sistema de fuentes de la Unión Europea 1. 7.1 El derecho primario u originario 2. 7.2 El derecho secundario o derivado 1. 7.2.1 El reglamento 2. 7.2.2 La directiva 3. 7.2.3 La decisión 4. 7.2.4 Las recomendaciones y dictámenes 3. 7.3 Los convenios complementarios entre los Estados miembros 4. 7.4 Las decisiones de los representantes de los Gobiernos de los Estados miembros reunidos en el seno del Consejo 5. 7.5 La costumbre 6. 7.6 Los principios generales del Derecho 7. 7.7 La jurisprudencia 8. 7.8 El derecho internacional general y convencional como “fuente” del Derecho comunitario 8. 8 El Derecho comunitario y el Derecho interno de los Estados miembros 1. 8.1 El efecto directo de las normas comunitarias 2. 8.2 La primacía del derecho comunitario sobre el derecho interno Antecedentes y evolución histórica Se considera generalmente que los primeros antecedentes del proceso de integración que se desarrolla en nuestros días en las Comunidades Europeas se localizan en el período comprendido entre las dos guerras mundiales. Sin embargo, hasta después de la Segunda Guerra Mundial los proyectos europeístas no habrían de plasmarse en 356    

realidades concretas que, por otra parte, como consecuencia de la escisión del continente en dos bloques, quedarían limitadas al área de Europa occidental. En los años siguientes a la guerra diversos movimientos europeístas despliegan una gran actividad. En 1948, el acontecimiento más relevante desde el punto de vista de la integración europea es el Congreso de La Haya. De este Congreso salió el impulso decisivo para la creación del Consejo de Europa. En el Congreso de La Haya se manifestaron claramente dos enfoques divergentes de la integración europea: de un lado, los que propugnaban una cooperación intergubernamental desarrollada a través de instituciones permanentes, pero que no afectase a la soberanía de los Estados; de otro, los partidarios de una integración de carácter federal, que incluso llegaron a proponer la convocatoria de una Asamblea constituyente europea. El Consejo de Europa responde fundamentalmente al primero de estos enfoques. Desde sus comienzos, la evolución de las Comunidades Europeas ha conocido muchos procesos de gestión, que por su amplitud no vamos a desarrollar aquí. A modo resumido, destacamos solamente los que consideramos más importantes: •

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En 1950 el gobierno francés propone colocar el conjunto de la producción franco-alemana de carbón y acero bajo una alta autoridad común en una Organización abierta a la participación de los demás países de Europa. La aceptación de esta propuesta da lugar a rápidas negociaciones que conducen a la creación de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA), mediante el Tratado de París de 1951, que entró en vigor en 1952. En la reunión de Messina de junio de 1955 los Ministros de Asuntos Exteriores de “los Seis” decidieron crear un comité intergubernamental de expertos encargado de estudiar las posibilidades de establecer un mercado común general. Se inician así las negociaciones que conducirían a la firma, en 1957 en Roma, de los tratados constitutivos de la Comunidad Económica Europea (CEE) y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA o EURATOM), que entraron en vigor en 1958 (“Europa de los Seis” Francia, República Federal de Alemania, Bélgica, Italia, Luxemburgo y Países Bajos). Sucesivas ampliaciones de los Estados han llevado el número de miembros de 6 a 27 (a partir del 1 de enero de 2007). Igualmente se produjeron cuatro modificaciones importantes de los tratados constitutivos, realizadas por el Acta Única Europea (1986), por el Tratado de Maastricht (1992), por el Tratado de Amsterdam (1997) y por el Tratado de Niza (2001). El Tratado por el que se establece la Constitución para Europa, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004, pretendía ser la quinta modificación del derecho comunitario originario y, posiblemente, la más ambiciosa, pero su proceso de ratificación se vió truncado por dos referendos negativos en Francia y en los Países Bajos. No obstante, buena parte de sus contenidos ha sido rescatada por el Tratado de Lisboa, firmado el 13 de diciembre de 2007 y que se halla en proceso de ratificación.

Países miembros 27 Países 357    

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Alemania

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Austria Bélgica Bulgaria Chipre Dinamarca Eslovaquia Eslovenia España Estonia Finlandia Francia Grecia Hungría

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Irlanda Italia Letonia Lituania Luxemburgo Malta Paises Bajos Polonia Portugal Reino Unido República Checa Rumanía Suecia

Objetivos y principios de la Unión Europea El Tratado de la Unión Europea ha proporcionado un marco jurídico unitario para el conjunto del proceso de integración, plasmado en la noción de “Unión Europea” que no sólo comprende las Comunidades Europeas, sino que también se extiende a la cooperación intergubernamental que se desarrolla entorno a ellas. El Tratado de la Unión Europea (TUE), conocido también como Tratado de Maastricht por haber sido firmado el 7 de febrero de 1992 en la localidad holandesa que lleva dicho nombre, es un Tratado que modifica los Tratados fundacionales de las Comunidades Europeas (Tratado de París (1951), los Tratados de Roma de 1957 y el Acta Única Europea de 1986). Constituye un paso crucial en el proceso de integración europeo, pues se sobrepasaba por primera vez el objetivo económico inicial de las Comunidades y se le da una vocación de carácter político. Con este Tratado se crea la Unión Europea, que engloba en sí las tres Comunidades Europeas anteriores, aunque con modificaciones sustanciales sobre todo de la Comunidad Económica Europea, que pasa a llamarse Comunidad Europea. Además, se adoptan dos sistemas de cooperación intergubernamental: la Política Exterior y de Seguridad Común (PESC) y la Cooperación en Asuntos de 358    

Interior y de Justicia (CAJI). Es también el Tratado por el que se anuncia la introducción del euro. Las negociaciones en torno al Tratado finalizaron en diciembre de 1991. El tratado entró en vigor el 1 de noviembre de 1993. A su vez, se vio modificado por el Tratado de Ámsterdam, aprobado por el Consejo de la Unión Europea en 1997 y que entró en vigor tras la preceptiva ratificación por parte de todos los Estados miembros el 1 de mayo de 1999. Con el Tratado de Ámsterdam se alteró la estructura política de la Unión, debido a la ampliación prevista para otros Estados. También el Tratado de Niza modificó el TUE. El Tratado de la Unión Europea consta de ocho Títulos: El Título I (“Disposiciones comunes”) tiene básicamente por objeto el enunciado de una serie de objetivos y principios de la Unión y el Título VIII contiene las “Disposiciones finales”, entre las que merecen destacarse los art. 48 y 49 TUE, en cuanto elementos de unificación jurídica, en la medida en que estos artículos unifican el procedimiento de revisión del conjunto de los Tratados en los que se funda la Unión y el procedimiento de admisión de nuevos Estados miembros de la Unión. Los seis Títulos restantes de que consta el Tratado tienen por objeto los “tres pilares” en los que se basa la Unión Europea: • •

Las Comunidades Europeas. Los dos pilares intergubernamentales, esto es, la Política Exterior y de Seguridad Común (PESC) y la Cooperación Policial y Judicial en Materia Penal. Además, el Tratado de Amsterdam incluyó el Título VII, que contiene las disposiciones referentes a la cooperación reforzada y que ha sido reformado por el Tratado de Niza.

En lo que se refiere a las Comunidades Europeas, el Tratado de la Unión mantiene sus tratados constitutivos, aunque los Tratados de Maastricht, Amsterdam y Niza han introducido importantes modificaciones en su articulado. Con el Tratado de Maastricht se cambió la denominación de la Comunidad Económica Europea, que pasó a llamarse simplemente “Comunidad Europea” y se introdujeron modificaciones que, unidas a las añadidas después por el Tratado de Amsterdam, refuerzan el carácter que ya tenía el TCE, de instrumento normativo básico del proceso de integración. Los Títulos V y VI del Tratado están consagrados a los dos pilares intergubernamentales de la Unión: la PESC y la Cooperación Policial y Judicial en Materia Penal. La entrada en vigor del Tratado de Niza no alteró esta estructura de la UE, aunque sí conllevó modificaciones en disposiciones concretas de los tres pilares, especialmente en las materias de índole institucional. Un cambio que se produjo fue la desaparición de la CECA en 2002, como consecuencia de la terminación de su tratado constitutivo, previéndose la transferencia de todos los elementos del patrimonio de la CECA a la CE.

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Sin embargo, la unificación del marco jurídico del proceso de integración realizada por el Tratado de la Unión Europea tiene un alcance limitado. En primer lugar, el Tratado no atribuye personalidad jurídica a la Unión, sino que deja subsistir la personalidad jurídica independiente de cada una de las tres Comunidades Europeas, que, además, continúan regidas básicamente por sus respectivos tratados constitutivos. En segundo lugar, se mantiene igualmente la distinción básica entre lo comunitario (las Comunidades Europeas) y lo intergubernamental (la PESC y la Cooperación Policial y Judicial en Materia Penal). La entrada en vigor del Tratado de Lisboa supondrá un cambio muy significativo en la estructura de la UE, ya que a ésta se le reconocerá personalidad jurídica internacional y sustituirá a la CE y a la actual UE. Como consecuencia de ello, la estructura en tres pilares que hoy caracteriza a la Unión habrá llegado a su fin, con la consiguiente unificación de todo su sistema jurídico y la extensión del método comunitario de forma absoluta al actual tercer pilar y de manera limitada a la PESC, que mantiene unas características específicas, todavía propias de una estructura de cooperación. La actuación de la UE está inspirada en los objetivos que le asignan sus Estados miembros y debe llevarse a cabo de conformidad con una serie de principios que aparecen especificados en su derecho originario. Objetivos Los objetivos figuran debidamente relacionados en el tenor literal del art. 2 TUE. Por su parte, el Tratado de Lisboa lleva a cabo una actualización y una ampliación de los objetivos que guiarán la actuación de la Unión. La disposición fundamental a estos efectos es el art. 3 del nuevo TUE. El artículo 3 menciona como primer objetivo de la UE, promover la paz, sus valores y el bienestar de sus pueblos. En segundo lugar, incluye el objetivo del espacio de libertad, seguridad y justicia. A continuación hace referencia a los objetivos económicos del mercado interior, la cohesión económica, social y territorial y la unión económica y monetaria. El apartado tercero de este precepto, referente al mercado interior, establece que la Unión obrará en pro del desarrollo sostenible de Europa, basado en un crecimiento económico equilibrado y en la estabilidad de los precios, en una economía social de mercado altamente competitiva, tendente al pleno empleo y al progreso social y en un nivel elevado de protección y mejora de la calidad del medio ambiente. Asimismo, promoverá el progreso científico y técnico. Además, se indica que la Unión combatirá la exclusión social y la discriminación y fomentará la justicia y la protección sociales, la igualdad entre mujeres y hombres, la solidaridad entre las generaciones y la protección de los derechos del niño. Asimismo, este precepto dispone que la Unión respetará la riqueza de su diversidad cultural y lingüística y velará por la conservación y el desarrollo del patrimonio cultural europeo. 360    

El último objetivo de la UE se refiere a la actividad exterior y el art. 3.5 dice que en sus relaciones con el resto del mundo, la Unión afirmará y promoverá sus valores e intereses y contribuirá a la protección de sus ciudadanos. Contribuirá a la paz, la seguridad, el desarrollo sostenible del planeta, la solidaridad y el respeto mutuo entre los pueblos, el comercio libre y justo, la erradicación de la pobreza y la protección de los derechos humanos, especialmente los derechos del niño, así como al estricto respeto y al desarrollo del Derecho Internacional, en particular el respeto de los principios de la Carta de las Naciones Unidas. Principios La actuación de la UE, orientada a la consecución de sus objetivos, debe ajustarse a una serie de principios básicos que aparecen identificados en las disposiciones iniciales del TUE. Estos principios son los siguientes: Principio democrático y principio del respeto a los derechos humanos El art. 6.1 TUE establece de forma expresa la vinculación de la UE con el principio del respeto a los valores democráticos, que es unánimemente compartido por todos sus Estados miembros. El respeto de este principio democrático constituye una de las exigencias que deben cumplir los Estados miembros para su adhesión a la UE, según establece expresamente el art. 49 TUE. Los valores democráticos son también reafirmados por el Tratado de Lisboa. Estrechamente relacionado con el principio democrático aparece el respeto de los derechos humanos, que se contempla en el art. 6.2 TUE. Principio del respeto a la identidad nacional de los Estados miembros El apartado 3 del art. 6 TUE establece que “la Unión respetará la identidad nacional de sus Estados miembros”. Esta disposición, introducida por el Tratado de Maastrich, está destinada a proteger la soberanía de los Estados miembros frente a la UE y los desarrollos del proceso de integración. Su inclusión puede parece una obviedad, pero manifiesta un recelo especialmente de los países menos europeístas hacia el avance del proceso de integración. Esta percepción aumenta con el Tratado de Lisboa, que refuerza esa protección de los Estados miembros considerablemente (art. 4.2 del nuevo TUE). Principios de atribución de competencias, subsidiariedad y proporcionalidad La CE es una organización internacional y, por consiguiente, dispone sólo de las competencias cuyo ejercicio le transfieren sus Estados miembros. Este principio de atribución de competencias aparece claramente establecido en el primer párrafo del art. 5 TCE, según el cual “la Comunidad actuará dentro de los límites de las competencias que le atribuye el presente Tratado y de los objetivos que éste le asigna”. Refiriéndose a las instituciones, el art. 7.1, in fine, señala que “cada institución actuará dentro de los límites de las competencias atribuidas por el presente Tratado”. 361    

El Tratado de Lisboa llevará a cabo una clarificación notable de la delimitación vertical de competencias entre la UE y sus Estados miembros. El art. 5.1 del nuevo TUE, reafirma el principio de atribución como piedra angular de la delimitación vertical de competencias, señalando que “la delimitación de las competencias de la Unión se rige por el principio de atribución” y que en virtud de él “la Unión actúa dentro de los límites de las competencias que le atribuyen los Estados miembros en los Tratados para lograr los objetivos que éstos determinan”. Además, esta disposición concluye remachando que “toda competencia no atribuida a la Unión en los Tratados corresponde a los Estados miembros”. A la hora de ejercer las competencias que tiene atribuidas, la CE tiene que respetar dos principios que enumera el art. 5 TCE, que son el de subsidiariedad y el de proporcionalidad. El principio de subsidiariedad aparece recogido en el párrafo segundo del art. 5 TCE y el principio de proporcionalidad en el párrafo tercero del mismo artículo. El Tratado de Lisboa incluye algunas modificaciones con respecto a los principios de subsidiariedad y proporcionalidad (art. 5). Principio de cooperación leal El deber de cooperación leal entre los Estados miembros y la Unión está regulado por el art. 10 TCE. Este artículo impone a los Estados, en primer lugar, una obligación de colaboración activa en virtud de la cual deben adoptar todas las medidas generales o particulares necesarias para asegurar el cumplimiento de las obligaciones que le impone el derecho comunitario. En segundo lugar, impone a los Estados miembros un deber de abstención, que les obliga a no adoptar ninguna medida que pueda poner en peligro la consecución de los objetivos de la Unión. Por último, los Estados deben facilitar a las instituciones de la UE el cumplimiento de sus misiones y, como consecuencia de ella, están obligados a suministrar a éstas las informaciones que les soliciten. El Tratado de Lisboa mantiene este principio de cooperación leal, con alguna modificación, en el art. 4.3 TUE. Las cooperaciones reforzadas El Tratado de Amsterdam introdujo otro principio de gran relevancia en el funcionamiento de la UE: el de cooperación reforzada, que introduce con carácter general el concepto de integración diferenciada, según el cual los Estados miembros más ambiciosos pueden profundizar en su proceso de integración, permitiendo a los restantes incorporarse posteriormente a esos avances. No obstante, el Tratado de Amsterdam sometió el recurso a la cooperación reforzada a requisitos tan rígidos que la hacían inviable. Por ello el Tratado de Niza realizó una reordenación de las disposiciones aplicables a dicho principio, introduciendo cambios de cierta relevancia, aunque sin modificarlo sustancialmente. Estas disposiciones se contienen en el Título VII del TUE, que comprende los arts. 43 a 45, aplicables con carácter general para la utilización de la cooperación reforzada en cualquiera de los tres pilares de la UE. Además, hay disposiciones específicas sobre el procedimiento aplicable a la cooperación reforzada en cada uno de los tres pilares, incluida la PESC, 362    

que antes del Tratado de Niza estaba cerrada a la utilización de este mecanismo. El Tratado de Niza determina un umbral mínimo de ocho Estados para recurrir a la cooperación reforzada. El Tratado de Lisboa introduce algunos cambios, aunque no trascendentales, en la regulación de las cooperaciones reforzadas. Como desaparecen los pilares, habrá un régimen único de cooperación reforzada, que se regula en el art. 20 TUE y en las disposiciones de desarrollo contenidas en los ats. 326-334 TFUE. La cooperación intergubernamental: la PESC y la cooperación policial y judicial en materia penal La cooperación intergubernamental en materia de política exterior y de seguridad común y la cooperación policial y judicial en materia penal constituyen dos pilares complementarios que se aúnan con el pilar fundamental, las Comunidades Europeas, para conformar la base sobre la que se sustenta la Unión Europea, como señala el art. 1 TUE. La política exterior y de seguridad común (PESC) La PESC se incluye en el Título V del TUE por el Tratado de Maastricht. La PESC diseñada por el Tratado de Maastricht no funcionó bien y no permitió a la UE responder adecuadamente a crisis internacionales tan graves como la provocada por el desmembramiento progresivo de la antigua Yugoslavia. Por ello, el Tratado de Amsterdam realizó una modificación completa del tenor de los artículos del Título V, que fueron sustituidos por los nuevos arts. 11 a 28 TUE, pero manteniendo el modelo de cooperación intergubernamental en materia de política exterior consagrado por el Tratado de Maastricht. Los objetivos de la PESC son los siguientes: •

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La defensa de los valores comunes, de los intereses fundamentales y de la independencia e integridad de la Unión, de conformidad con los principios de la Carta de Naciones Unidas. El fortalecimiento de la seguridad de la Unión en todas sus formas. El mantenimiento de la paz y el fortalecimiento de la seguridad internacional, de conformidad con los principios de la Carta de las Naciones Unidas. El fomento de la cooperación internacional. El desarrollo y la consolidación de la democracia y del Estado de Derecho, así como el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales.

El Tratado de Lisboa introduce cambios de relativa importancia en relación con la PESC, de forma directa o indirecta, aunque sin alterar sustancialmente su articulación jurídica. En primer lugar, el reconocimiento de la personalidad jurídica de la UE conlleva la desaparición de la actual estructura de pilares y la PESC deja de ser un pilar intergubernamental para convertirse en un ámbito de actuación más de la UE. No obstante, se trata de un cambio más aparente que real, porque el Tratado de Lisboa no regula la PESC como un elemento más de la acción exterior de la Unión. 363    

En segundo lugar, hay dos modificaciones institucionales con especial repercusión en la PESC, que son la creación de la Presidencia estable del Consejo y la figura del Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad. El Presidente del Consejo asumirá la representación exterior de la UE en materia de PESC y el Alto Representante contribuirá a la elaboración de la PESC y estará al frente de su ejecución. Ambos deben afianzar la imagen y la representación de la UE en materia de política exterior. Cooperación policial y judicial en materia penal en el espacio de libertad, seguridad y justicia El Tratado de Maastricht estableció el tercer pilar del TUE, que se regulaba en su Título VI y se refería a la cooperación en los ámbitos de la justicia y de los asuntos de interior. Este tercer pilar, cuya estructura y funcionamiento se “calcaron” del pilar PESC, tenía por objeto la institucionalización de la cooperación en una serie de campos que eran de interés común para la realización de los fines de la Unión y, en particular, de la libre circulación de personas. La desaparición de las fronteras interiores con la consecución del mercado interior en 1992 había acentuado estas necesidades de cooperación para garantizar que el ejercicio de la libertad de circulación no afectase a la seguridad y al orden público de los Estados miembros. Las materias incluidas en el tercer pilar pertenecían al ámbito de la justicia (cooperación judicial en materia civil y penal) o a los asuntos interior (política de asilo, circulación de personas por las fronteras exteriores de los Estados miembros, política de inmigración y de control de los nacionales de terceros Estados, lucha contra la toxicomanía, lucha contra la defraudación internacional, cooperación aduanera y cooperación policial para la prevención y la lucha contra el terrorismo, el tráfico de drogas y otras formas graves de delincuencia internacional). La articulación jurídica del tercer pilar era demasiado compleja y su inoperancia práctica se puso de relieve rápidamente. Como consecuencia de ello, era necesario establecer una regulación global de los diversos problemas generados en la UE por la libre circulación de personas. El Tratado de Amsterdam acometió esta reforma mediante el establecimiento de un nuevo objetivo para la UE, recogido en el art. 2 TUE, que es el establecimiento de “un espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que esté garantizada la libre circulación de personas conjuntamente con medidas adecuadas respecto al control de las fronteras exteriores, el asilo, la inmigración y la prevención y la lucha contra la delincuencia”. Este nuevo enfoque provocó la remodelación completa del tercer pilar, que se comunitarizó en su mayoría y ha quedado reducido a la Cooperación Policial y Judicial en Materia Penal. El espacio de libertad, seguridad y justicia es un ámbito en el que el Tratado de Lisboa modifica ampliamente su articulación jurídica actual. Su regulación se establce en los arts. 67 a 89 TFUE, acabando con la dicotomía entre el elemento comunitario de este espacio y su elemento intergubermamental, el tercer pilar, que desaparece. Así, el espacio de libertad, seguridad y justicia sigue siendo un objetivo de la UE y se convierte en su totalidad en una competencia compartida de la UE, lo que supone la culminación del proceso de comunitarización iniciado con el Tratado de Amsterdam. 364    

Las Comunidades Europeas: objetivos y funciones. Las relaciones exteriores de las Comunidades Europeas Objetivos y funciones La construcción comunitaria se ha concebido básicamente como un proceso de integración económica y, como consecuencia de ello, las funciones atribuidas a la CE tienen en su mayor parte carácter económico. Estas funciones o competencias de la CE se han ido plasmando jurídicamente en las diferentes normas de derecho comunitario que reflejan la progresiva transferencia del ejercicio de competencias realizadas por los Estados miembros a favor de las Comunidades Europeas en los tres núcleos básicos de la política económica, a saber: asignación de recursos, redistribución de la riqueza y mantenimiento de la estabilidad macroeconómica. Asignación de recursos La transferencia competencial en el ámbito de la asignación de recursos se ha plasmado en las normas relativas al mercado común o mercado interior y en las distintas políticas comunitarias que lo completan. El establecimiento del mercado común o mercado interior supone, básicamente, la realización de las libertades de circulación de mercancías, personas, servicios y capitales, esto es, la libertad de circulación intracomunitaria de los diferentes factores productivos con objeto de conseguir una asignación de los recursos económicos lo más eficaz posible. Estas libertades se completan con un conjunto de normas destinadas a preservar la libre competencia, con la instauración de políticas comunes en algunos sectores económicos y con una política comercial común frente al exterior, que constituye, en cierta manera, la vertiente exterior del mercado común. Redistribución de la riqueza En este ámbito podemos hablar de tres objetivos, que coordina el Reglamento 1083/2006: 1. Objetivo de convergencia. Tiene por objeto acelerar la convergencia de las regiones y los Estados miembros menos desarrollados mediante la mejora de las condiciones de crecimiento y empleo. Se destina a los Estados miembros y a las regiones menos desarrolladas. Son beneficiarias de este objetivo las regiones con un PIB por debajo del 75 por 100 de la media de la UE. Se financiará a través del FEDER, el FSE y el Fondo de Cohesión. 2. Objetivo de competitividad regional y empleo. Trata de reforzar la competitividad, el empleo y la capacidad de atracción de las regiones no incluidas en el grupo de regiones menos favorecidas. Este objetivo debe permitir anticipar los cambios económicos y sociales y fomentar la innovación, la iniciativa empresarial, la protección del medio ambiente, la accesibilidad, la capacidad de adaptación y el desarrollo de mercados de trabajo que favorezcan la integración. Se financiará a través del FEDER y el FSE y son beneficiarias las regiones no cubiertas por el objetivo de convergencia y las regiones cubiertas por el objetivo núm. 1 durante el perído 2000-2006 que han dejado de responder a los criterios de subvencionalidad regional del objetivo de convergencia y que reciben, por consiguiente, un apoyo transitorio. 365    

3. Objetivo de cooperación territorial. Pretende reforzar la cooperación a nivel transfronterizo, transnacional e interregional. Este objetivo se financiará a través del FEDER. Se trata de hallar soluciones comunes en el sector del desarrollo urbano, rural y costero, el desarrollo de las relaciones económicas y la creación de redes de pequeñas y medianas empresas, para las autoridades que se encuentren geográficamente próximas. La cooperación se centrará en la investigación, el desarrollo, la sociedad de la información, el medio ambiente, la prevención de los riesgos y la gestión integrada de los recursos hídricos. La CE cuenta, tras la adopción del Reglamento 1.083/2006, sólo con tres fondos estructurales: el Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER), el Fondo Social Europeo (FSE) y el Fondo de Cohesión. Mantenimiento de la estabilidad macroeconómica La transferencia de competencias en el ámbito macroeconómico está en la base de la unión económica y monetaria. Esta progresiva asunción de funciones y competencias por parte de la CE en los tres ámbitos de la política económica se consagra en el art. 2 TUE, cuando señala que el objetivo primordial de la Unión, consistente en “promover un progreso económico y social equilibrado y sostenible”, se realizará mediante tres medios claramente determinados: “la creación de un espacio sin fronteras interiores (mercado interior), el fortalecimiento de la cohesión económica y social y el establecimiento de una unión económica y monetaria (…)”. En necesario señalar que el Tratado de Maastricht introdujo en el Tratado CE la noción de ciudadanía de la Unión, como un nuevo ámbito de actuación de la CE. Se trata de una materia que desborda los límites de la integración económica y se sitúa en la perspectiva de la integración política, que el TUE no ha diseñado. El Tratado de Lisboa prevé la sustitución de la CE por la UE, pero sus objetivos de integración económica se mantienen prácticamente inalterados. Las relaciones exteriores de las Comunidades Europeas El proceso de integración que se realiza en las Comunidades lleva consigo, necesariamente, una proyección externa. Desde la óptica del derecho internacional, las Comunidades Europeas constituyen una organización internacional y, por tanto, tienen una personalidad jurídica internacional de cáracter funcional, es decir, disponen de una capacidad de obrar que está delimitada por sus tratados constitutivos sobre la base de los objetivos asignados a la organización. El Tratado CE contiene diversos preceptos que atribuyen competencias expresas a las instituciones comunitarias en distintos ámbitos de las relaciones exteriores. Entre las muchas existentes, señalamos las siguientes competencias: •

La Comunidad podrá concluir acuerdos en materia de régimen monetario o de régimen cambiario con uno o varios Estados u organizaciones internacionales. 366  

 

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Posibilidad de la CE de entablar una cooperación con terceros países o con organizaciones internacionales en materia de medio ambiente y de investigación y desarrollo tecnológico, que puede dar lugar a la conclusión de tratados internacionales. El TUE ha previsto también esta posibilidad en materia de educación, formación profesional y juventud, cultura, salud pública y redes transeuropeas. La Comunidad podrá celebrar con uno o varios Estados o con organizaciones internacionales acuerdos que establezcan una asociación que entrañe derechos y obligaciones recíprocos, acciones comunes y procedimientos particulares. El Tratado de Niza incluye en el Tratado CE un nuevo artículo que confiere competencia a la CE para realizar acciones de cooperación económica, financiera y técnica con terceros países, que serán complementarias de las llevadas a cabo por los Estados miembros y coherentes con la política de cooperación al desarrollo de la CE.

Los Tratados internacionales constituyen el principal instrumento de la CE para ejercer sus competencias en materia de relaciones exteriores. El Tratado de Maastricht introdujo una novedad importante en el Tratado CE, al modificar el art. 300 TCE e incluir en el mismo un procedimiento general para la celebración de todos los tratados en los que la CE sea parte. Los apartados 2 y 6 de este precepto han sido modificados por los Tratados de Amsterdam y de Niza. El sistema institucional de la Unión Europea La Comisión La Comisión es una institución encargada de defender el interés general de la Comunidad en el seno de la estructura institucional. Es equiparable a los gobiernos o ejecutivos de los sistemas constitucionales internos. Su organización y funcionamiento, así como las competencias que le han sido atribuidas, le confieren un papel central en el proceso de integración comunitario, que le ha hecho merecedora del calificativo de “motor de la Comunidad”. La Comisión es un órgano colegiado, que ejerce sus funciones con independencia en interés de las Comunidades. Únicamente pueden formar parte del colegio de comisarios los nacionales de los Estados miembros. Hasta la última ampliación de 2004, la Comisión estaba formada por veinte miembros, correspondiendo dos comisarios a los cinco grandes Estados de la CE (Alemania, España, Francia, Reino Unido e Italia) y a los demás Estados sólo uno. Con este sistema, la Comisión habría estado formada por un número excesivo de miembros y no habría podido trabajar de forma colegiada. Con la perspectiva de la ampliación de la UE se efectuaron modificaciones: •

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La Comisión que entró en funciones en noviembre de 2004 y cuyo mandato se ha extendido hasta el 31 de octubre de 2009 ha estado formada por un nacional de cada Estado miembro, es decir, 25, y desde la incorporación de Rumania y Bulgaria, 27 comisarios. Los Estados más importantes han perdido la posibilidad de tener un segundo comisario. No obstante, a nuestro juicio, la Comisión actual cuenta con un número excesivo de miembros que no facilitará el funcionamiento de esta institución tan importante para el desarrollo del proceso de integración europea. A partir de la entrada en funciones de la primera Comisión posterior a la adhesión a la UE del vigésimo séptimo Estado, el número de miembros de la 367  

 

Comisión será inferior al de Estados miembros y éstos se elegirán con arreglo a una rotación igualitaria. El Consejo determinará, por unanimidad, el número de comisarios y las modalidades de rotación, teniendo en cuenta que todos los Estados serán tratados por igual. El Tratado de Niza no establece, por tanto, la composición definitiva de la Comisión, que se pospone para una futura decisión del Consejo, cuya adopción parece bastante compleja. Los miembros de la Comisión son nombrados por un período de cinco años, con posibilidad de renovación. La Comisión está presidida por su Presidente. El Tratado de Niza refuerza la figura del Presidente, al que le confiere poderes para decidir la organización interna de la Comisión, repartir las responsabilidades entre los comisarios y reorganizarlas durante su mandato, nombrar a los vicepresidentes y solicitar a un comisario su dimisión, previa aprobación del colegio (el denominado “procedimiento Prodi”). La Comisión es la institución que cuenta con el mayor número de funcionarios y con la capacidad operativa más importante, por lo que, en cierta medida, es la instancia ejecutiva de la CE. Como consecuencia de ello, las funciones y competencias que se le han asignado son bastante extensas y se regulan en distintos preceptos del Tratado CE. Las competencias más importantes atribuidas a la Comisión son las siguientes: defensa del derecho comunitario; poder de iniciativa legislativa y presupuestaria; facultades decisorias propias; competencias de ejecución; competencias en materia de relaciones exteriores. El Parlamento europeo Se trata de la institución encargada de la representación de los pueblos de los Estados miembros. De conformidad con el art. 189 TCE (reformado por el Tratado de Niza y por el Acta de Adhesión de Bulgaria y Rumania) el número de miembros del Parlamento Europeo no excederá de 736 miembros. El número de escaños resulta excesivo para asegurar un funcionamiento eficaz del Parlamento. Los miembros del Parlamento son elegidos por un período de cinco años mediante sufragio universal, libre, directo y secreto. El Acta Electoral Europea ha sido reformada por una Decisión de 25 de junio de 2002 que establece unos principios comunes aplicables a las elecciones al Parlamento Europeo. Estos principios son los siguientes: • • • •

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Elección por sufragio universal, directo y secreto. Modo de escrutinio proporcional. Circunscripciones electorales únicas (España, Francia, Luxemburgo o Portugal) o con subdivisiones regionales (por ejemplo, Alemania o Italia). Posibilidad de listas con voto de preferencia, existiendo países como España con listas bloqueadas; Estados donde el elector puede expresar sus preferencias dentro de la lista (Italia o Bélgica) y países como Luxemburgo que permiten mezclar listas (Luxemburgo). Posibilidad de establecimiento de umbral mínimo no superior al 5 por 100 de votos emitidos para atribución de escaños. Predeterminación en el Acta de las fechas electorales. Posibilidad de limitar los gastos de campaña electoral de los candidatos. 368  

 

Otras cuestiones electorales se remiten al derecho interno de los Estados, como el régimen de incompatibilidades de los europarlamentarios, la edad mínima para el ejercicio del derecho de voto activo y pasivo o la regulación del voto por correo o por poder. En España, se introdujo en 1987 el Título VI en la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, modificado por última vez en 2003, que establece las disposiciones especiales aplicables a las elecciones al Parlamento Europeo, cuyos aspectos principales son: circunscripción electoral única para todo el territorio nacional; prohibición de la acumulación de mandatos parlamentarios y mantenimiento de las características básicas del sistema electoral español, como escrutinio proporcional favorecedor de los grandes partidos y sistema de listas bloqueadas. El Parlamento Europeo dispone de poder de autoorganización, a tenor del art. 199 TCE y su organización interna se inspira en la de los Parlamentos nacionales. Los parlamentarios, independientemente de su nacionalidad, se agrupan según afinidades políticas, existiendo en la actualidad los siguientes grupos parlamentarios: • • • • • • • •

Grupo del Partido Popular Europeo (demócrata-cristianos) y de los Demócratas Europeos. Grupo Socialista del Parlamento Europeo. Grupo de la Alianza de los Demócratas y Liberales por Europa. Grupo de los Verdes/Alianza Libre Europea. Grupo Confederal de la Izquierda Unitaria Europea/Izquierda Verde Nórdica. Grupo Independencia/Democracia. Grupo Unión por la Europa de las Naciones. Algunos diputados no abscritos a ningún grupo político.

Las competencias atribuidas inicialmente al Parlamento eran muy escasas en comparación con las del Consejo y las de la Comisión. A partir de las prerrogativas que le reconocían los Tratados, el Parlamento ha intentado, con éxito, aumentar sus competencias a través de acuerdos con las otras instituciones y mediante la revisión de los Tratados constitutivos. No obstante, el Parlamento continúa siendo el elemento más débil del triángulo institucional comunitario, pero sus poderes se han visto acrecentados de forma significativa por el Acta Única, el Tratado de Maastricht, el Tratado de Amsterdam y el Tratado de Niza. Sus competencias aparecen diseminadas por el Tratado y no se enumeran en un precepto concreto. Las competencias más importantes del Parlamento Europeo son las siguientes: • • • • •

Poder de deliberación general Competencias de control Participación en el procedimiento legislativo Competencias presupuestarias Competencias en materia de relaciones exteriores

El Consejo de la Unión Europea El Consejo asegura la inserción, representación y defensa de los intereses de los Estados miembros en el sistema institucional comunitario. Su naturaleza es ambigua, porque funcionalmente es una institución comunitaria a la que compete adoptar la mayor parte del derecho comunitario derivado, pero su estructura orgánica es de carácter 369    

diplomático, al estar formada por representantes de los Estados miembros. Esta ambigüedad le confiere una cierta ambivalencia y marca tanto su organización y funcionamiento como las funciones que desempeña. Organización y funcionamiento Según el art. 203 TCE, el Consejo de la Unión Europea está compuesto por “un representante de cada Estado miembro de rango ministerial, facultado para comprometer al Gobierno de dicho Estado miembro”. La composición personal del Consejo puede variar, y de hecho varía en las distintas sesiones, en las que los Estados miembros son representados por distintos miembros de sus respectivos Gobiernos en función de las materias examinadas. La composición variable y la discontinuidad temporal constituyen un obstáculo para el funcionamiento del Consejo. Estos inconvenientes se evitan, en parte, con la actuación de la Secretaría General, que constituye el soporte administrativo permanente del Consejo, del Estado que ejerce la Presidencia del Consejo y del Comité de Representantes Permanentes (COREPER). La Presidencia del Consejo es ejercida por rotación por cada Estado miembro durante un período de seis meses, siguiendo el orden acordado por el Consejo. Las necesidades prácticas han llevado a la Presidencia del Consejo a desempeñar importantes funciones, tales como la convocatoria, elaboración del orden del día y dirección de las múltiples reuniones del Consejo y del COREPER, la búsqueda de compromisos entre los Estados para adoptar las decisiones más importantes y conflictivas y la representación de la CE en el ámbito internacional conjuntamente con la Comisión. La caracterización del Consejo sería incompleta sin hacer referencia al COREPER. El art. 207 TCE le asigna la misión de “preparar los trabajos del Consejo y realizar las tareas que éste le confie”. Su creación obedece al deseo de los Estados miembros de estar asociados de forma permanente a los trabajos de la Comunidad. El COREPER está compuesto por los representantes permanentes de los Estados miembros ante las Comunidades, con rango de Embajadores. Funciones El Consejo es un órgano de “estructura ambivalente”. De un lado, es una Institución comunitaria, que ejerce competencias comunitarias y está vinculado por los objetivos comunitarios. De otro, sus miembros, al participar en la adopción de las decisiones comunes, actúan en representación de sus respectivos Estados. En consecuencia, su objetivo es armonizar los intereses nacionales con el interés comunitario. Por ello, las competencias que le han sido atribuidas son diversas y complejas. El art. 202 TCE enumera las más importantes, aunque de forma no exhaustiva. A la luz de este precepto y de las restantes disposiciones del Tratado CE, se pueden identificar las siguientes competencias del Consejo: • • •

Poder de adopción de decisiones Competencias ejecutivas Poder presupuestario 370  

 

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Competencias en materia de relaciones exteriores

El Consejo europeo Fue creado inicialmente al margen de los Tratados y constitucionalizado posteriormente por el Acta Única Europea. Está regulado actualmente por el art. 4 TUE. El art. 4 TUE configura al Consejo Europeo como un órgano de la Unión Europea considerada globalmente, que no tiene la condición de institución comunitaria, dado que los Tratados constituidos de las tres Comunidades no lo identifican como tal. El Consejo Europeo está compuesto por los Jefes de Estado o de Gobierno de los Estados miembros, así como por el Presidente de la Comisión de las Comunidades Europeas, los cuales estarán asistidos por los Ministros de Asuntos Exteriores y por un miembro de la Comisión. El art. 4 prevé, igualmente, que el Consejo Europeo se reunirá al menos dos veces al año bajo la presidencia del Jefe de Estado o de Gobierno del Estado miembro, que ejerza la presidencia del Consejo. Aparte de estas dos reuniones ordinarias, es práctica habitual la celebración de reuniones extraordinarias del Consejo Europeo para tratar problemas políticos internos o internacionales de especial relevancia o gravedad, e incluso la organización de reuniones informales. Las reuniones •

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La preparación de las reuniones se realiza en el ámbito comunitario por parte de la Secretaría del Consejo y del COREPER, en cuyo seno se elabora el proyecto de orden del día, con la participación de la Comisión y bajo la autoridad de la Presidencia en ejercicio, que será aprobado definitivamente por el Consejo de asuntos exteriores. El Jefe de Estado o de Gobierno que preside el Consejo Europeo suele realizar una ronda de reuniones bilaterales con sus homónimos de los otros Estados miembros para preparar la reunión. El Consejo Europeo se cierra con la adopción consensuada de las conclusiones de la presidencia, a las que se pueden añadir declaraciones adoptadas en común por los miembros del Consejo Europeo. Después de cada reunión, el Consejo Europeo presenta un informe al Parlamento y, además, le presenta anualmente un informe escrito relativo a los progresos realizados por la Unión.

Funciones y adopción de decisiones El art. 4 encomienda al Consejo Europeo dar a la Unión los impulsos necesarios para su desarrollo y definir sus orientaciones políticas generales. Además, el Consejo Europeo se ha convertido en la instancia que, dada su composición, tiene capacidad para desbloquear asuntos que el Consejo es incapaz de resolver y para alcanzar acuerdos globales sobre cuestiones que exceden las competencias materiales de las distintas formaciones especializadas del Consejo, como es el caso de las perspectivas financieras para varios años o la reforma de los fondos estructurales. Además de ello, el Consejo Europeo tiene atribuidas funciones específicas en ámbitos como el de la unión 371    

económica y monetaria, la competencia sobre el empleo y, en especial, en el marco de la PESC. El procedimiento de adopción de decisiones en el Consejo Europeo es el consenso, lo que supone el acuerdo de todos los Jefes de Estado o de Gobierno o la no oposición de ninguno de ellos a la decisión de adoptar. El Presidente de la Comisión carece de la posibilidad de paralizar por sí solo una decisión del Consejo Europeo consensuada por los Estados miembros. En razón de su composición y de las funciones que desempeña, el Consejo Europeo es un órgano creado por los Estados como respuesta a las mutaciones de las relaciones interinstitucionales que se han producido en las Comunidades, especialmente, la progresiva erosión del papel de la Comisión como motor del proceso de integración y las parálisis del Consejo a la hora de adoptar decisiones. La práctica comunitaria ha demostrado que el Consejo Europeo, pese a los temores iniciales, no ha alterado el equilibrio institucional establecido por los Tratados constitutivos, ya que este órgano se ha limitado a fijar las decisiones de principio, dejando a las instituciones comunitarias la tarea de adaptar los actos con efectos jurídicos, de conformidad con sus respectivas competencias en el procedimiento legislativo comunitario. El Consejo Europeo, en virtud de la autoridad política de sus componentes, se ha configurado como el órgano de superposición al pilar comunitario y a los pilares intergubernamentales de la Unión Europea, con capacidad para impulsar y delimitar el avance del proceso de integración europea, sobre todo en las materias básicas con implicaciones “constitucionales”, como revisión de los tratados constitutivos o las ampliaciones de la UE. El Tribunal de Justicia La función encomendada al TJCE por el art. 220 TCE es la de garantizar el respeto del derecho en la aplicación e interpretación del Tratado. Sin embargo, esta función no corresponde en exclusiva al TJCE ya que éste la comparte con el nuevo órgano jurisdiccional comunitario existente desde 1989 (el Tribunal de Primera Instancia) y, sobre todo, con los órganos jurisdiccionales de todos los Estados miembros, que están encargados de aplicar el derecho comunitario en su ámbito de competencia territorial y funcional. La articulación del poder judicial en la Comunidad ha permanecido prácticamente invariable desde su creación, pero en la década de los noventa el modelo organizativo ha comenzado a mostrar sus primeros síntomas de agotamiento. El aumento del volumen del contencioso y las dificultades para mantener el modelo de funcionamiento del TJCE, con el incremento del número de Estados miembros, ha requerido algunos cambios en el poder judicial comunitario, que han sido introducidos por el Tratado de Niza, sin revolucionar el sistema jurisdiccional comunitario ni diseñar una nueva arquitectura judicial para la futura UE ampliada. Organización y funcionamiento De conformidad con las disposiciones contenidas en los arts. 221 a 224 TCE, el TJCE está compuesto por jueces y abogados generales.

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El nuevo art. 221 acoge expresamente el principio de un juez por Estado miembro y con la sexta ampliación de la UE el Tribunal cuenta desde el 1 de enero de 2007 con veintisiete jueces. Este gran aumento del número de jueces ha incidido en la organización de la actividad jurisdiccional del Tribunal. El art. 222 TCE establece que los jueces estarán asistidos por ocho abogados generales. Los jueces y los abogados generales, cuyo estatuto es idéntico sin perjuicio de la diversidad de sus funciones, son designados, según el art. 223 TCE, de común acuerdo por los Gobiernos de los Estados miembros por períodos de seis años susceptibles de renovación. Han de ser elegidos entre personalidades que ofrezcan absolutas garantías de independencia y que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio, en sus respectivos países, de las más altas funciones jurisdiccionales o que sean jurisconsultos de reconocida competencia. Los jueces eligen entre ellos en votación secreta y por mayoría un Presidente por un período de tres años, renovable. El Presidente dirige los servicios del Tribunal, preside las vistas y las deliberaciones del Pleno y de la Gran Sala y tiene importantes competencias procesales durante el desarrollo de los procedimientos. Además, los jueces nombran por períodos de seis años un Secretario, que ejerce funciones administrativas y procesales. Los párrafos segundo y tercero del nuevo art. 221 TCE establecen que el Tribunal de Justicia “actuará en Salas o en Gran Sala, de conformidad con las normas establecidas al respecto en el Estatuto del Tribunal de Justicia. Cuando el Estatuto así lo disponga, el Tribunal de Justicia también podrá actuar en Pleno”. Competencias El Tribunal de Justicia ejerce su jurisdicción sobre las materias que se mencionan en el art. 46 TUE, utilizando las competencias jurisdiccionales y las vías de recurso que se le atribuyen en el pilar comunitario, en especial, en el TCE, que son las siguientes: •

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Control de las infracciones del Derecho comunitario por los Estados miembros, que se realiza mediante el recurso de incumplimiento, previsto en los art. 226 a 228 TCE. Control de la legalidad de la actividad o inactividad de los órganos comunitarios. Este control se ejerce sobre la base de distintos tipos de recursos, que no sólo pueden ser interpuestos por los Estados miembros y las instituciones comunitarias, sino también por los particulares que reúnan determinados requisitos de legitimación. Interpretación del derecho comunitario a título prejudicial, prevista en el art. 234 TCE. Examen de la validez de actos de las instituciones a través de las cuestiones prejudiciales de apreciación de validez, regulada en el art. 234 TCE. Constatación de la responsabilidad extracontractual de las Comunidades. En principio, la responsabilidad contractual está sometida, salvo cláusulas compromisorias, a la jurisdicción de los tribunales internos de los Estados miembros. Litigios entre las Comunidades y los funcionarios y demás agentes a su servicio. 373  

 

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Dictámenes. El apartado 6 del art. 300 TCE faculta a la Comisión, al Consejo o a un Estado miembro para solicitar del Tribunal un dictamen previo sobre la compatibilidad con las disposiciones del Tratado de un proyecto de acuerdo entre la Comunidad y uno o varios terceros Estados o una organización internacional. El Tratado de Niza extiende al Parlamento Europeo la facultad de solicitar un dictamen. Recursos de casación contra las resoluciones del Tribunal de Primera Instancia (art. 225 TCE).

Los aspectos más significativos de estas competencias del TJCE, que requieren un comentario adicional, son el control jurisdiccional de los incumplimientos de los Estado, el control de la legalidad comunitaria y la competencia prejudicial. La declaración judicial de los incumplimientos de los Estados Se realiza mediante el recurso de incumplimiento, previsto en los arts. 226 y 227 TCE, para hacer frente a las violaciones del derecho originario, de los actos vinculantes de las instituciones y de los acuerdos y normas internacionales que obligan a la CE. La legitimación activa corresponde a los Estados miembros y a la Comisión, pero es esta institución la que normalmente plantea estos recursos en ejercicio de su misión de velar por la aplicación del derecho comunitario. El control jurisdiccional de legalidad comunitaria Se efectúa a través de varias vías procesales (recurso de anulación, recurso por omisión y la excepción de ilegalidad). La expresión “control de la legalidad” debe ser entendida en un sentido amplio. De un lado, cubre tanto un control de la legalidad en sentido estricto (es decir, de la conformidad de los actos comparables a los actos administrativos nacionales con las normas que les sirven de fundamento), como un control de constitucionalidad, que tiene por objeto revisar la conformidad de los actos normativos de carácter general con los Tratados constitutivos, que, pese a su naturaleza jurídico-formal de instrumentos internacionales, han sido interpretados y aplicados por el TJCE como una auténtica constitución comunitaria. Por otra parte, la noción de legalidad comunitaria no sólo incluye el derecho comunitario escrito, sino también los principios generales del derecho, que comprenden los de origen internacional, los principios básicos de los tratados y los principios generales comunes a los sistemas jurídicos de los Estados miembros y que el TJCE aplica de manera general en materias como la protección de los derechos humanos. La competencia prejudicial Constituye, quizás, el elemento más importante del sistema judicial comunitario. El sistema de cuestiones prejudiciales pretende asegurar una interpretación uniforme del derecho comunitario, pese a que su aplicación corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales. Se trata, por tanto, de un instrumento de cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros, encargados de la aplicación de las 374    

normas y el TJCE encargado de su interpretación, que debe ser uniforme para el conjunto de la Comunidad. El objeto de la competencia prejudicial es doble: la interpretación de los Tratados y del derecho comunitario derivado, de un lado (cuestiones prejudiciales de interpretación) y, de otro, el examen de la validez de los actos de las instituciones (cuestiones prejudiciales de apreciación de validez). Estas cuestiones deben ser planteadas por los jueces nacionales cuando tengan una duda sobre la interpretación o la validez de una norma comunitaria aplicable en el litigio del que están conociendo. La formulación de la cuestión es obligatoria únicamente si la resolución del órgano jurisdiccional nacional no es susceptible de un recurso ulterior de derecho interno, pero hay que tener en cuenta, también, que la declaración de la invalidez de un acto comunitario compete en exclusiva al TJCE. El proceso prejudicial tiene carácter incidental en relación con el proceso principal que se desarrolla ante el juez nacional. El sistema se basa en una estricta separación de funciones entre el juez nacional, encargado de juzgar el litigio entre las partes y de aplicar el derecho comunitario al caso concreto, y el TJCE, cuya función se limita a interpretar el derecho comunitario o, en su caso, a examinar la validez de un acto. El Tribunal de Primera Instancia (TPI) El Consejo, a propuesta del Tribunal de Justicia, creó un Tribunal de Primera Instancia por decisión de 24 de octubre de 1988 y le atribuyó nuevas competencias. Posteriormente el Tratado de Niza introdujo importantes cambios respecto al TPI, ya que derogó la Decisión de 1988 y su contenido, con modificaciones, fue insertado en los arts. 224 y 225 TCE y en los artículos 47 a 62 del Estatuto del Tribunal de Justicia. La creación del TPI pretendió mejorar la protección judicial en los recursos que requieren un examen profundo de hechos complejos y permitir al TJCE concentrarse en su labor esencial, que es la de velar por la interpretación uniforme del derecho comunitario. A tenor de estos objetivos, se le ha atribuido competencia al TPI sobre los litigios entre la Comunidad y sus agentes, los recursos interpuestos por los particulares, las acciones indemnizatorias conexas con las anteriores categorías de recursos y los litigios generados por los títulos comunitarios de derechos de propiedad intelectual. El Tratado de Maastricht modificó el art. 225 TCE para permitir que se le atribuyesen al TPI nuevas categorías de recursos, con excepción de las cuestiones prejudiciales. Por su parte, el Tratado de Niza consagra la consolidación “constitucional” del TPI como órgano judicial con fundamento directo en el Tratado, dotado de competencias propias. No obstante, esta “constitucionalización” del TPI no se acompaña de su transformación en institución comunitaria, ya que el art. 7 TCE no se ha modificado para incluirlo entre éstas. Por tanto, se mantiene una única institución judicial con un doble grado jurisdiccional o doble instancia. El Tratado de Niza modifica la referida distribución de competencias entre ambas instancias jurisdiccionales, atribuyendo el nuevo art. 225 TCE al TPI el conocimiento de los siguientes tipos de recursos: •

Todos los recursos directos, salvo el recurso de incumplimiento y los que el Estado atribuya expresamente al Tribunal de Justicia. 375  

 

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Los recursos correspondientes a los contenciosos específicos que se encomienden a las futuras salas jurisdiccionales. Los recursos de casación o de apelación contra resoluciones de las futuras salas jurisdiccionales. Las cuestiones prejudiciales en materias específicas a determinar por el Estatuto.

El sistema de fuentes de la Unión Europea La exposición de las fuentes del derecho comunitario europeo debe iniciarse a partir de la distinción fundamental entre derecho primario u originario (los tratados constitutivos) y derecho secundario o derivado, constituido por los actos normativos de los órganos comunitarios. Junto a estos dos tipos de normas han de ser tomados en consideración los convenios complementarios concluidos por los Estados miembros en función de objetivos comunitarios y las “decisiones de los representantes de los Gobiernos de los Estados miembros reunidos en el seno del Consejo”, así como el derecho no escrito: la costumbre y los principios generales del derecho. También ha de considerarse la posibilidad de incluir al derecho internacional general y convencional como “fuente” de derecho comunitario. El examen de este complejo sistema normativo pone de manifiesto que en el ordenamiento jurídico de las Comunidades Europeas confluyen una pluralidad de elementos: jurídico- internacionales, específicamente comunitarios y del derecho interno de los Estados miembros. El derecho primario u originario Los Tratados constitutivos de las Comunidades y los Tratados que los modifican, especialmente el Tratado de la Unión Europea, firmado en Maastricht el 7 de febrero de 1992, el Tratado de Amsterdam de 2 de octubre de 1997 y el Tratado de Niza de 26 de febrero de 2001, con sus protocolos y anexos, constituyen el derecho comunitario primario u originario. •

Tratados constitutivos de las Comunidades o Tratado de la Unión Europea (Tratado de Maastricht) 7 febrero 1992 o Tratado de Amsterdam 2 octubre 1997 o Tratado de Niza 26 febrero 2001

Este Derecho comunitario primario u originario ocupa el lugar supremo en la jerarquía de las fuentes. Aunque no hay una norma expresa en el ordenamiento jurídico de la UE que estructure jerárquicamente el sistema normativo, la supremacía del Derecho originario se infiere de distintas disposiciones. La supremacía de los Tratados dentro del sistema jurídico comunitario es comparable a la de la Constitución en un ordenamiento jurídico estatal. Los Tratados comunitarios son convenios multilaterales concluidos en forma solemne, es decir, sometidos a ratificación. El derecho secundario o derivado

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El derecho secundario o derivado está constituido por los actos normativos de los órganos comunitarios. Entre los actos comunitarios, hay que distinguir los vinculantes de los desprovistos de obligatoriedad. Por otra parte, hay que advertir que no todos los actos vinculantes tienen naturaleza normativa, sino que algunos de ellos son actos de eficacia individual equiparables al acto administrativo de este carácter del derecho público interno, si bien tal equiparación se refiere únicamente a sus efectos y no a su origen, ya que la distinción entre poder ejecutivo y poder legislativo, propia del Estado, no es aplicable a la organización comunitaria. Desde otro punto de vista es importante distinguir los actos típicos, es decir, previstos y caracterizados por los Tratados, de los actos atípicos, cuya naturaleza no siempre es fácil de determinar. Conforme al párrafo primero del art. 249 TCE “Para el cumplimiento de su misión, el Parlamento Europeo y el Consejo conjuntamente, el Consejo y la Comisión, adoptarán reglamentos y directivas, tomarán decisiones, formularán recomendaciones y emitirán dictámenes, en las condiciones previstas en el presente Tratado.” El art. 253 TCE establece que los reglamentos, las directivas y las decisiones habrán de ser motivados y hacer referencia a las propuestas o dictámenes requeridos, según los casos para su elaboración. Estos tres tipos de actos son los que tienen carácter vinculante y son impugnables ante el Tribunal de Justicia. La motivación debe comprender la identificación del fundamento jurídico de derecho originario que sirve de base al acto normativo de derecho derivado, la mención de los dictámenes previstos en el procedimiento legislativo conducente a su adopción y la indicación de forma clara y precisa, aunque sea sucinta, de los elementos de hecho y de derecho que justifican el acto en cuestión. El reglamento (párrafo segundo, art. 249 TCE) Según establece el párrafo segundo del art. 249 TCE tiene “un alcance general. Será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro”. Es un acto normativo de carácter general: sus destinatarios no están individualmente determinados y sus normas son aplicables a una pluralidad de situaciones; su ámbito de aplicación se extiende, en principio, a la totalidad del territorio comunitario. Su contenido es vinculante y crea directamente derechos y obligaciones para los particulares sin necesidad de un procedimiento interno de transformación o incorporación. Según la jurisprudencia del TJCE las disposiciones del reglamento despliegan, por lo general, efecto directo tanto vertical (invocabilidad en relaciones entre particulares y administraciones) como horizontal (invocabilidad en relaciones entre particulares). Los reglamentos se publican en el Diario Oficial de la UE y entran en vigor en la fecha que en ellos se determine o, en su defecto, a los veinte días de su publicación.

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La directiva (párrafo tercero, art. 249 TCE) Según establece el párrafo tercero del art. 249 “obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios”. La directiva es un instrumento fundamental de la armonización de las legislaciones de los distintos Estados miembros y un acto jurídico de gran originalidad que inicia un procedimiento normativo cuya consumación exige la participación de los órganos internos. Destinatarios de las directivas pueden ser uno, varios o todos los Estados miembros, que están obligados a adoptar, en el plano interno, las normas o medidas necesarias para realizar el resultado prescrito por la directiva. La directiva no es, por tanto, directamente aplicable, ya que requiere la adopción de una norma interna de desarrollo mediante la que se adecua el ordenamiento jurídico nacional a los objetivos normativos establecidos en este acto normativo comunitario, por lo que carece, en principio, de efecto directo, ya que los particulares deberán invocar la legislación interna de desarrollo. La propia directiva establece el plazo para que los Estados lleven a cabo la adecuación de su derecho interno y les impone el deber de comunicar las normas internas de desarrollo. Como es lógico, la no incorporación o el desarrollo incorrecto de la directiva constituyen un incumplimiento del derecho comunitario por parte del Estado que, según la jurisprudencia del TJCE, permite a los particulares invocar el efecto directo de los preceptos de la directiva que les confieran derechos de forma clara, precisa e incondicional frente a las adiministraciones nacionales. El Tribunal ha aceptado únicamente el efecto directo vertical de las directivas en estos supuestos, pero no les ha reconocido efecto directo horizontal. Conforme al párrafo segundo del art. 254, las directivas dirigidas a todos los Estados miembros deben ser publicadas en el Diario Oficial de la UE y entran en vigor en la fecha que en ellas se determine o, en su defecto, a los veinte días de su publicación. Por el contrario, las directivas dirigidas a uno o a varios Estados miembros no requieren su publicación oficial, ya que el apartado tercero del art. 254 prevé que entrarán en vigor mediante la notificación a los Estados destinatarios. La decisión (art. 249 TCE) Según el artículo 249 TCE “será obligatoria en todos sus elementos para todos sus destinatarios”. La decisión se distingue del reglamento por el carácter determinado de sus destinatarios y de la directiva por la obligatoriedad de todos sus elementos y no sólo del resultado a alcanzar. Además, mientras que sólo los Estados miembros pueden ser destinatarios de las directivas, las decisiones también pueden ser dirigidas a particulares.

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Las decisiones dirigidas a particulares son actos de eficacia individual desprovistos de carácter normativo. Puede tener, en cambio, este carácter las dirigidas a los Estados miembros, pues, como señala Daig “una decisión dirigida a uno o varios Estados miembros puede tener, dentro del Estado afectado, una significación general, es decir, no limitada a empresas o personas nominalmente señaladas o determinables individualmente. Con frecuencia el único modo de seguir la “orden” contenida en la decisión consistirá en que el Estado afectado modifique sus leyes o reglamentos, es decir, en que dicte preceptos normativos.” Las decisiones dirigidas a los Estados miembros deben ser, por tanto, incluidas entre la fuentes del derecho comunitario, aunque no siempre tengan un contenido normativo. Las decisiones producen sus efectos a partir de la notificación al destinatario. Su publicación en el Diario Oficial de la UE es habitual, aunque no preceptiva. Las recomendaciones y dictámenes (art. 249 TCE) Son actos que el art. 249 TCE caracteriza simplemente como no vinculantes. El aspecto básico de la distinción conceptual entre ambos tipos de actos radica en que, mientras que la recomendación contiene una invitación a un comportamiento, el dictamen expresa más bien un juicio o una valoración. El hecho de que las recomendaciones y los dictámenes no sean vinculantes no significa que estén desprovistos de efectos jurídicos. Es más, si se parte de una concepción amplia de norma jurídica, cabe atribuir contenido normativo a determinadas recomendaciones, por ejemplo, las que tienen por objeto invitar a los Estados miembros a adoptar determinadas disposiciones. Debemos dejar constancia de la posibilidad de considerar que, en determinados supuestos, los actos no vinculantes constituyen fuentes de derecho. A diferencia de los actos obligatorios, las recomendaciones y los dictámenes no son impugnables ante el Tribunal de Justicia. Finalmente, hay que señalar que no existe relación de jerarquía entre los distintos tipos de actos normativos de derecho derivado, salvo en dos supuestos, a saber: los actos que suponen desarrollo de otro acto anterior están lógicamente subordinados a éste y las decisiones de carácter administrativo que aplican a supuestos concretos las disposiciones de un reglamento deben estar en conformidad con éste. Los convenios complementarios entre los Estados miembros Algunos preceptos de los Tratados constitutivos prevén que determinadas materias de competencia estatal, pero con incidencia directa en la consecución de los objetivos de la CE, serán objeto de convenios que habrán de ser concluidos entre los Estados miembros. Sobresale entre estos preceptos el art. 293 TCE. La interpretación de los convenios complementarios ha de hacerse considerándolos subordinados a los Tratados constitutivos en la jerarquía de fuentes. Por otra parte, parece obvia la subordinación de los convenios complementarios a los Tratados constitutivos en los casos en que los primeros están expresamente previstos por los 379    

segundos. Sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia tales convenios complementarios no forman parte del ordenamiento jurídico comunitario. Las decisiones de los representantes de los Gobiernos de los Estados miembros reunidos en el seno del Consejo Las “decisiones de los representantes de los Gobiernos de los Estados miembros reunidos en el seno del Consejo”, es la fórmula con que se designa una categoría especial de actos cuya característica esencial radica en que son adoptados por los miembros del Consejo colectivamente, pero no en cuanto órgano comunitario, sino en su calidad de representantes de los Estados miembros. El título, la forma y, sobre todo, el contenido de las diversas decisiones de los representantes difieren considerablemente, por lo que sólo el análisis de cada “decisión” permite determinar sus efectos jurídicos. Ello dificulta la caracterización global de esta categoría de actos. Sin embargo, cabe afirmar que se trata de una categoría mixta, a caballo entre el derecho internacional y el derecho comunitario. La costumbre La posibilidad de formación de un derecho comunitario consuetudinario es, generalmente admitida, pero, al mismo tiempo, suele considerarse dudosa su existencia actual en razón de la juventud de las Comunidades. A reserva de ulteriores investigaciones sobre el tema es preciso afirmar que no parecen darse, hasta ahora, manifestaciones comprobadas de una costumbre comunitaria. Los principios generales del Derecho Los principios jurídicos generales desempeñan una importante función en el derecho aplicado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Como los principios generales del derecho constituyen una categoría normativa no escrita y eminentemente material, desvinculada de una determinado cauce de “producción normativa”, la jurisprudencia del TJCE los deduce de las normas escritas del propio derecho comunitario, o bien, los extrae del derecho internacional o de los ordenamientos jurídicos internos de los Estados miembros, teniendo en cuenta, en estos dos casos, su adecuación a los objetivos del proceso de integración. La jurisprudencia El aspecto creador que lleva siempre consigo la interpretación y aplicación judicial del derecho es particularmente importante en las Comunidades Europeas. Creemos conveniente resaltar un factor que, a nuestro juicio, determina que la influencia del Tribunal comunitario sobre el desarrollo del derecho sea superior a la de otras jurisdicciones internacionales: se trata del monopolio de la interpretación obligatoria del derecho comunitario que los Tratados le confieren. Una “interpretación auténtica” del autor de la norma, sólo puede darse en sentido estricto, es decir, mediante tratados entre los Estados miembros o mediante actos 380    

normativos de los órganos comunitarios competentes, según los casos. Fuera de estos cauces ni los Estados miembros, por separado o conjuntamente, ni los órganos comunitarios no judiciales tienen competencia para decidir obligatoriamente en caso de controversia cómo ha de interpretarse el derecho establecido por ellos. Un ejemplo especialmente revelador de la importancia de la jurisprudencia es la doctrina del “efecto directo” de las normas comunitarias. El derecho internacional general y convencional como “fuente” del Derecho comunitario El Tribunal de Justicia reconoce la subordinación del derecho comunitario al derecho internacional que vincula a la Comunidad. Las Comunidades no sólo están vinculadas por los convenios concluidos por ellas, sino también por aquellos convenios multilaterales anteriores a la existencia de las Comunidades que obliguen a los Estados miembros y que se refieran a materias que hayan sido objeto de una transferencia de competencias de los Estados a las Comunidades. Las Comunidades están sometidas al derecho internacional general, si bien la determinación de la eficacia concreta de sus normas en el ámbito comunitario resulta aún más problemática que la del derecho internacional convencional. El TJCE ha admitido que las normas consuetudinarias internacionales forman parte del derecho comunitario, al igual que los actos de las organizaciones internacionales en las que la CE es miembro. Los acuerdos concluidos por la Comunidad son considerados por el Tribunal de Justicia parte integrante del orden jurídico comunitario y, en virtud del apartado 7 del art. 300 TCE “serán vinculantes para las instituciones de la Comunidad, así como para los Estados miembros”. No obstante, los tratados internacionales ocupan en el ordenamiento jurídico comunitario una posición jerárquica subordinada al derecho originario y superior al derecho derivado. En efecto, el control previo de compatibilidad de los tratados internacionales con el derecho originario, previsto en el art. 300.6, asegura la primacía del derecho comunitario originario, ya que no se puede incorporar al ordenamiento jurídico comunitario un tratado internacional con disposiciones contrarias al derecho originario. Por su parte, el TJCE ha establecido en su jurisprudencia que las normas internacionales pueden ser utilizadas como parámetro de referencia para anular actos normativos de derecho derivado. El Derecho comunitario y el Derecho interno de los Estados miembros Uno de los rasgos más característicos del ordenamiento jurídico de las Comunidades Europeas está constituido por la eficacia de sus normas en el ámbito interno de los Estados miembros. La penetración de las normas comunitarias en la esfera estatal es más intensa que la de la mayoría de las normas jurídicas internacionales. Ello es debido, fundamentalmente, a que las normas comunitarias no tienen como únicos destinatarios a los Estados, sino que, además, afectan a los derechos y obligaciones de los particulares y están dirigidas a éstos. La coexistencia en el ámbito interno del ordenamiento jurídico comunitario con el del Estado, hace surgir el problema del conflicto entre normas de ambos, máxime cuando el 381    

derecho interno es un instrumento necesario para el desarrollo y la ejecución del derecho comunitario. El TJCE ha elaborado jurisprudencialmente los principios que resuelven este posible conflicto y articulan las relaciones entre el derecho comunitario y los derechos internos. El Dictamen 1/91 los sintetiza diciendo que “los rasgos esenciales del ordenamiento jurídico comunitario (…) son, en particular, su supremacía con respecto a los derechos de los Estados miembros, así como el efecto directo de toda una serie de disposiciones aplicables a sus nacionales y a ellos mimos (Estados miembros)”. A los principios de primacía y eficacia directa hay que añadir el principio de responsabilidad del Estado por daños causados a los particulares como consecuencia de la violación del derecho comunitario. El efecto directo de las normas comunitarias El aspecto más destacado de la eficacia de las normas de derecho comunitario en el ámbito interno es su efecto directo, caracterizado por la jurisprudencia señalando que las normas dotadas de dicho efecto crea directamente derechos individuales que los órganos jurisdiccionales internos deben salvaguardar. Los criterios de efecto directo cabe sintetizarlos en la exigencia de que se trate de una norma que establezca obligaciones claras e incondicionales, sin que se interponga en su aplicación un poder discrecional que corresponda ejercer a los Estados miembros o a los órganos comunitarios. La fuente de la norma no resulta, en cambio, determinante, porque el efecto directo de las normas no está vinculado a un determinado tipo normativo. De este modo, el Tribunal de Justicia no sólo ha atribuido efecto directo a normas establecidas por reglamentos (cuya definición incluye la calificación de “directamente aplicables”, es decir, la aptitud de ser plenamente eficaces sin necesidad de ninguna actividad normativa complementaria de los órganos estatales), sino también a diversos preceptos de los Tratados que, aparentemente, sólo establecen obligaciones para los Estados e, incluso, a determinadas disposiciones de directivas y decisiones, así como, por otra parte, a preceptos de convenios concluidos con la Comunidad. Las normas comunitarias con efecto directo se integran en los ordenamientos internos de los Estados miembros y despliegan plenamente sus efectos sin necesidad de ningún complemento normativo interno. Sin embargo, las normas comunitarias que carecen de las condiciones requeridas para poseer eficacia directa, se insertan en la esfera interna de los Estados mediante una modalidad diferente, la eficacia indirecta, que supone la incorporación de las normas comunitarias en los derechos de los Estados miembros a través de normas internas que las desarrollan, complementan y ejecutan. La modalidad de la eficacia indirecta es la que ha inspirado la definición de la directiva, norma comunitaria que requiere la participación de los órganos normativos de los Estados para su integración en los derechos internos. No obstante, el TJCE ha reconocido excepcionalmente efecto directo a las disposiciones incondicionales y suficientemente precisas de las directivas en los supuestos de no transposición o desarrollo incorrecto de la misma por las autoridades de los Estados miembros. Pero el efecto directo de las directivas sólo puede ser invocado por los particulares frente al Estado (efecto directo vertical), ya que el TJCE ha rechazado, por el momento, la posibilidad de que las directivas no desarrolladas puedan desplegar un efecto directo horizontal, esto es, que puedan ser invocadas por un particular frente a otro. 382    

La primacía del derecho comunitario sobre el derecho interno La coexistencia en un mismo ámbito territorial del ordenamiento jurídico comunitario y del ordenamiento jurídico de cada uno de los Estados miembros da lugar a la aparición de conflictos entre las normas de uno y otro ordenamiento. De acuerdo con la jurisprudencia del TJCE estos conflictos han de resolverse mediante la aplicación del principio de la primacía del derecho comunitario sobre el derecho interno, consagrado fundamentalmente por la sentencia Costa/Enel y precisado por la sentencia Simmenthal. La afirmación jurisprudencial de este principio de primacía se basa especialmente en los siguientes argumentos: •

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Los caracteres y objetivos de las Comunidades, a las que los Estados han transferido determinadas atribuciones que llevan consigo la consiguiente limitación de la competencia estatal. El carácter obligatorio y directamente aplicable de los reglamentos conforme al art. 249 TCE, disposición que carecería de sentido si tal eficacia pudiera ser anulada por actos unilaterales de los Estados. La obligación de los Estados miembros de abstenerse de cualquier medida susceptible de poner en peligro la realización de los objetivos comunitarios, obligación establecida en el párrafo segundo del art. 10 TCE y disposiciones equivalentes de los otros Tratados.

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