Tercerizacion de Servicios

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LABORALES SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN

PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS

Frank Espinoza Laureano Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú Asesor de la Oficina de Asesoría Jurídica del Ministerio de Trabajo y Promoción de Empleo

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PER ÍA O ATI

SOLUCIONES

LABORALES SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN

PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES (01) 710-8950 / 710-8900 TELEFAX: (01) 241-2323 CONSULTORÍA: 710-5800 www.solucioneslaborales.com.pe

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1 GUÍA OPERATIVA Nº 1 TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS PRIMERA EDICIÓN DICIEMBRE 2008 3,400 ejemplares PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D. LEG. Nº 822

© Frank Espinoza Laureano © Gaceta Jurídica S.A. HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2008-14429 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-603-4002-99-9 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220800883

DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES José Rivera Ramos

GACETA JURÍDICA S.A. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES LIMA 18 - PERÚ CENTRAL TELEFÓNICA: (01)710-8900 FAX: 241-2323 www.solucioneslaborales.com.pe Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

I. Tercerización de servicios 1. Causas de la tercerización ........................................................ 2. Manifestaciones históricas de la tercerización .......................... 3. Tercerización de servicios: conceptos generales ....................... 4. Antecedentes normativos ......................................................... 5. Tercerización de servicios: normativa actual.............................. 6. Ámbito de aplicación de la nueva regulación (Ley Nº 29245).... 7. Exclusiones ............................................................................. 8. Aplicación de la ley en el tiempo.............................................. 9. Simple provisión de personal: definción legal .......................... 10. Desnaturalización de la tercerización ........................................ 11. Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras .......................... 12. Contenido de los contratos de trabajo ...................................... 13. Derechos de información ......................................................... 14. Garantía de derechos laborales................................................. 15. Distribución de responsabilidades ............................................ 16. Diferencias entre la tercerización y la intermediación laboral .... 17. Tercerización y regímenes laborales especiales..................... 18. Tercerización y detracciones tributarias ................................. II. Jurisprudencia y directivas del MTPE 1. Jurisprudencia ......................................................................... 2. Directivas emitidas por la Dirección Nacional de Inspección del Trabajo (DNIT).......................................................................... III. Consultas y casos prácticos Caso : Desnaturalización de una tercerización de servicios ...... Consulta : Desnaturalización de la tercerización ............................. Caso : Responsabilidad solidaria en un contrato de tercerización de servicios ..........................................................

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IV. Registro en el PDT-0601 Planilla Electrónica 1. Registro de empleadores a quienes se destaca o desplaza personal ................................................................................... 2. Registro de empleadores que destacan o desplazan personal...

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V. Modelos Modelo I: Contrato de prestación de servicios de tercerización ...... Modelo II: Contrato de trabajo a modalidad para servicio específico..

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TERCERIZACIÓN Tercerización de servicios DE

SERVICIOS

INTRODUCCIÓN

La tercerización es un fenómeno organizativo cuyas implicancias son estudiadas por parte de la Economía, la Administración de Empresas, la Sociología, el Derecho, etc. En los últimos tiempos se observa un aumento de la importancia de la tercerización en distintos sectores de la economía a nivel mundial. Así, esta figura resulta de uso común en ámbitos como la minería, la construcción, la industria textil, etc., llegando incluso a extenderse hasta la Administración Pública. Cabe anotar que el fenómeno de la tercerización presenta múltiples denominaciones equivalentes, tales como “contrata”, “descentralización productiva”, “subcontratación”, “externalización”, “outsourcing”, etc. No obstante, todas ellas se refieren al mismo fenómeno.

1.

CAUSAS DE LA TERCERIZACIÓN

Las principales causas para recurrir a la tercerización pertenecen al orden económico, tecnológico y organizativo: CAUSAS

DESCRIPCIÓN

Económicas

Las actividades empresariales cuyo desarrollo resulte muy oneroso para el cliente, pueden ser encargadas a un contratista que las lleve a cabo a un menor costo, aprovechando las economías de escala. Se denomina “economía de escala” al ahorro derivado de la producción en masa.

SOLUCIONES LABORALES

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GUÍA OPERATIVA Nº 1

2.

CAUSAS

DESCRIPCIÓN

Tecnológicas

Para mantener altos niveles de productividad y competitividad, las empresas requieren incorporar los beneficios de la tecnología a los conocimientos, equipos y sistemas que manejan. Las empresas contratistas responden ante esta necesidad a través de la aplicación de economías de escala que les permiten poner a disposición de sus clientes lo último de la tecnología. Y, adicionalmente, ofrecen asesoramiento por parte del personal que se encuentra capacitado en el manejo de nuevas tecnologías.

Organizativas

En la actualidad, las organizaciones requieren de planeamientos, estrategias y diseños que las capaciten para contender con la competencia global, los cambios profundos de la tecnología y la revalorización de la fuerza de trabajo calificada. En ese contexto, los empresarios recurren a la tercerización para no tener que soportar todos los días del año una estructura rígida, pesada y, finalmente, costosa, pudiendo enfocarse más bien en mejorar su posicionamiento dentro del mercado.

MANIFESTACIONES HISTÓRICAS DE LA TERCERIZACIÓN

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Posiblemente el sector construcción civil haya sido el ámbito originario de la tercerización, debido al alto grado de complejidad del ciclo productivo de este sector, el cual impide a una sola empresa abarcarlo eficientemente en su totalidad.

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La tercerización aplicada a la industria tiene una larga tradición en los sectores textil, minero y agrícola. Mientras que la externalización en el sector servicios (en la banca y la informática, por ejemplo) es más reciente.

-

La tercerización obtuvo su impulso definitivo luego que en 1989 Kodak celebrara acuerdos con IBM, Businessland y Digital Equipment Corporation (DEC), por un plazo de 5 a 10 años, encargando a dichas compañías el manejo de toda su área informática. Estas operaciones –que fueron las primeras en ser llamadas “outsourcing” por los empresarios– atrajeron rápidamente la atención de los analistas y periodistas por dos razones. En primer lugar, Kodak era una compañía grande, bien manejada y rentable, que no recurría al outsourcing como última opción. En segundo lugar, la razón que motivaba esta iniciativa no era el ahorro de costos, sino la mejora en la capacidad de centrar la atención de la gerencia en los asuntos principales de la empresa.

-

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A partir de ese momento se produjo lo que se puede denominar como el “boom del outsourcing”, el cual se tradujo en el rápido crecimiento de esta herramienta de gestión en diversas áreas, como la de recursos humanos, marketing, contabilidad, distribución, etc.

Tercerización de servicios -

Incluso se da el caso de algunas compañías que tercerizan la mayor parte de sus actividades empresariales, quedándose con un número muy reducido de tareas a su cargo. A estas organizaciones se les conoce como “empresas virtuales” (por ejemplo: Nike, Benetton o Toyota). En el siguiente cuadro(1) se puede apreciar cómo a medida que se van tercerizando áreas de una organización, se produce un alejamiento del modelo integrado y se genera una aproximación hacia el modelo de la organización virtual.

AVANCE DE LA TERCERIZACIÓN

Proximidad a competencias básicas financieras

Organización virtual

Outsourcing operativo

Diseño y desarrollo Funciones financieras Producción Marketing

Biblioteca

Sistemas de información

Distribución

Fotocopia Seguridad

Mensajería

Outsourcing estratégico

Limpieza Organización integrada

Tiempo

-

Por otro lado, se puede señalar que cada vez van en aumento los casos de empresas que recurren a contratistas ubicados en otros países, en sectores como el textil (Levi Strauss, Armani y Christian Dior), de calzado (Reebok), automovilístico (Ford y Volkswagen), etc.

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Sin embargo, la tercerización internacional no solo se restringe a los contratistas industriales, sino que también se está extendiendo a los servicios de consulto-

(1)

Tomado de: “ARTHUR ANDERSEN & THE ECONOMIST INTELLIGENCE UNIT. New directions in finance. Strategic Outsourcing. Londres: The Economist Intelligence Unit, 1995”. En: CASANI, F. y otros. “El outsourcing y sus consecuencias sobre los recursos humanos de la empresa”, p. 1181-1204. En: Relaciones laborales. Madrid. La Ley-Actualidad. 1998. T. II, p. 1183.


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GUÍA OPERATIVA Nº 1 ría en sectores como en el de la informática (India, China y Rusia), electrónica (China), médico (India), etc.

3.

TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS: CONCEPTOS GENERALES

Se produce una tercerización de servicios cuando un empresario principal le encarga el desarrollo de una de sus actividades empresariales a un contratista, a fin de que este la lleve a cabo de manera autónoma. Así, en la tercerización de servicios deben apreciarse los siguientes elementos complementarios: •

Posición del empresario principal Se considera que la posición del empresario principal no resulta exclusiva de las organizaciones privadas lucrativas (empresas), sino que también puede recaer en instituciones no lucrativas (asociaciones, fundaciones, etc.), entidades públicas (entidades y empresas del Estado), entes sin personalidad jurídica (como los grupos de empresa, por ejemplo), etc.

•

Trabajo subordinado o autónomo La posición del contratista puede ser ocupada por un sujeto que cuente con trabajadores subordinados (en calidad de empleador), o por uno que realice las labores encomendadas por sí mismo (en calidad de trabajador autónomo). Así, se puede decir que, en última instancia, la tercerización se puede realizar a través de trabajo subordinado o mediante trabajo autónomo. La legislación laboral se concentra principalmente en los efectos de la tercerización que tiene lugar mediante trabajo subordinado.

•

Contratos de prestación de servicios La tercerización puede ser implementada a través de una amplia gama de contratos de prestación de servicios pertenecientes al ámbito del Derecho Civil (obra, locación de servicios, etc.), Mercantil (engineering, marketing, etc.) o Administrativo (obra pública, concesión de servicio público, etc.). Estos contratos se caracterizan porque su objeto es una obligación de “hacer” (sea esta de actividad o de resultado). Quedan excluidos del ámbito de la tercerización, los contratos que tienen un objeto distinto al de las prestaciones de hacer (como las prestaciones de dar, que se presentan en los contratos de compraventa o suministro).

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Valor agregado En la tercerización mediante trabajo subordinado es necesario que el contratista aporte al empresario principal “algo más” aparte de trabajadores (como herramientas, vehículos, know how, etc.). En caso de no existir el referido valor agregado, se estará ante una simple provisión de trabajadores.

-

Actividades empresariales Se considera como actividad empresarial a cualquier labor o tarea que resulta necesaria para alcanzar el objeto de una organización (empresa), la cual se encontraría a cargo del personal de esta, en caso de que no fuera tercerizada. Según la legislación nacional, las actividades empresariales pueden ser de tres tipos: actividades principales, actividades complementarias y actividades de alta especialización.

-

Libertad de empresa El fundamento jurídico de la tercerización se encuentra en el derecho a la libertad de empresa (artículo 59 de la Constitución Política del Perú). En virtud de este derecho, los empresarios pueden escoger entre realizar todas sus actividades empresariales al interior de su organización, o delegar algunas de ellas a agentes externos. Precisamente, el sustento constitucional de la tercerización hace irrelevante que esta figura se encuentre regulada o no por parte de las leyes o reglamentos que forman parte de la regulación laboral. Es decir, la tercerización se podría seguir llevando a cabo al amparo del artículo 59 de la Carta Magna, incluso si no existiera una Ley de Tercerización. La única diferencia sería que en ese caso no existiría una protección especial para los trabajadores que prestan servicios en situaciones de tercerización.

•

Solidaridad El Derecho Laboral interviene en la regulación de la tercerización (en aplicación del principio protector), con el propósito de que la aplicación de dicha figura no signifique la vulneración de los derechos de los trabajadores. Una de las principales medidas implementadas en este sentido, es el establecimiento de una responsabilidad solidaria entre el empresario principal y el contratista, en materia laboral y de seguridad social. De modo que, en caso SOLUCIONES LABORALES

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GUÍA OPERATIVA Nº 1 de producirse un incumplimiento, se pueda reclamar la subsanación del mismo no solamente frente al empleador, sino también ante el empresario principal.

3.1 Tercerización mediante trabajo subordinado El esquema de las relaciones jurídicas que se establecen en la tercerización mediante trabajo subordinado es el siguiente:

TERCERIZACIÓN MEDIANTE TRABAJO SUBORDINADO

Empresario principal

Contrato de prestación de servicios (mercantil, civil o administrativo) Contratista

S

Sub. S/. Contrato de trabajo

Trabajador subordinado Elementos S Sub. S/.

Prestación personal de servicios Subordinación Remuneración Prestaciones mercantiles, civiles o administrativas

Como se puede apreciar, la tercerización se implementa a través de un contrato de prestación de servicios que se suscribe entre el empresario principal y el contratista (el cual puede sujetarse al Derecho Mercantil, Civil o Administrativo). Asimismo, este tipo de tercerización implica que el contratista celebre un contrato de trabajo con un trabajador que se encuentre exclusivamente bajo su subordinación. 10

Tercerización de servicios Cabe anotar que si bien el trabajador subordinado es quien se encarga de realizar en última instancia la labor correspondiente al servicio tercerizado, no existe ningún vínculo jurídico entre este y el empresario principal. Por tal motivo, el empresario principal se encuentra impedido de ejercer cualquier poder derivado de la subordinación con respecto a los trabajadores de la empresa contratista.

3.2 Tercerización mediante trabajo subordinado con la participación de un subcontratista El contratista puede delegar parte del encargo que ha recibido de parte del empresario principal en un tercer agente a quien se denomina “subcontratista”. En este caso, será el subcontratista quien tendrá un vínculo exclusivo de subordinación con el trabajador dependiente.

TERCERIZACIÓN MEDIANTE TRABAJO SUBORDINADO CON SUBCONTRATACIÓN

Empresario principal

Contrato de prestación de servicios (mercantil, civil o administrativo) Contratista Subcontrato mercantil, civil o administrativo

Trabajador subordinado

S Sub. S/.

Subcontratista

Elementos S Sub. S/.

Prestación personal de servicios Subordinación Remuneración Prestaciones mercantiles, civiles o administrativas


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4.

ANTECEDENTES NORMATIVOS

Antes de la expedición de la Ley Nº 29245, la principal norma que regulaba los supuestos de tercerización era el artículo 4 del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR, Reglamento de la Ley de Intermediación Laboral. Sin embargo, este dispositivo no llegaba a establecer una definición general de la tercerización, dado que únicamente se limitaba a mencionar algunos casos específicos en los que dicha figura podía presentarse. Además, por ser una norma de rango reglamentario, no determinaba una responsabilidad solidaria entre la empresa principal y la contratista que garantizara el cumplimiento de los derechos laborales y de seguridad social de los trabajadores involucrados. En realidad, el artículo 4 del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR podía ser utilizado como una vía de escape frente al riguroso ordenamiento de la intermediación laboral. La situación descrita no cambió con la incorporación de los artículos 4-A, 4-B y 4-C, por parte del Decreto Supremo Nº 020-2007-TR, ya que estos se limitaron a establecer, de manera general, que los trabajadores que participan en situaciones de tercerización gozarían de los mismos derechos que los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada. Estas deficiencias legislativas hicieron necesaria la implementación de una regulación laboral que se ocupara de establecer una protección especial para los trabajadores en mención, a través de la responsabilidad solidaria. Asimismo, resultaba necesario que se establecieran cuáles son las consecuencias jurídicas aplicables a los supuestos de desnaturalización de la tercerización (es decir, cuando se produce una simple provisión de personal). •

Simple provisión de personal La provisión o cesión de trabajadores tiene lugar cuando un sujeto (denominado cedente) transfiere trabajadores subordinados a otro (cesionario), con la única finalidad de cubrir puestos de trabajo que se encuentran dentro del ámbito organizativo de este último. -

Provisión ilícita de trabajadores Por considerar que necesariamente debe existir una correspondencia entre el sujeto que contrata en calidad de empleador y el titular de los poderes que emanan de dicho título, el Derecho de Trabajo ha establecido la prohibición de la cesión de trabajadores. Las restricciones que se imponen a las provisiones de personal se deben a que estas prácticas favorecen únicamente a los empresarios intervinientes, pero no a los trabajadores. El cesionario obtiene un doble beneficio,

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Tercerización de servicios ya que deja de ser considerado como el empleador formal de los trabajadores (lo cual le significa una reducción en sus costos laborales), mientras que en la práctica sigue actuando como el empleador real de estos (lo que le permite mantenerlos bajo su subordinación real). Por su parte, el cedente obtiene sus ganancias de la diferencia entre lo que le paga a los trabajadores y lo que percibe del cesionario, limitándose a actuar como un simple testaferro de este. Incluso, se puede presentar el caso en el que el cedente ni siquiera tenga una existencia real, tratándose tan solo de una persona jurídica ficticia. Estos “contratistas fantasmas” se limitan a operar a la luz durante un tiempo para luego desaparecer, dejando en la más completa desprotección a los trabajadores (quienes tampoco pueden exigir el pago de sus créditos laborales a los empresarios clientes, ya que nunca llegaron a formar parte de sus planillas). Con la finalidad de evitar este tipo de situaciones, el Derecho Laboral considera como inválidos los mecanismos interpositorios y dispone que los trabajadores cedidos sean incorporados dentro de la planilla del cesionario. -

Provisión lícita de trabajadores Un importante número de países reconoce a la actividad económica que desarrollan las Empresas de Servicios Temporales (EST) como un supuesto lícito de provisión de trabajadores. La principal característica de la provisión lícita de personal es que durante el destaque de los trabajadores se produce el reparto de los poderes del empleador entre el empresario usuario (quien ejerce los poderes de dirección y control) y el empresario de servicios temporales (quien mantiene el poder de sanción). En resumen, se puede afirmar que la provisión de trabajadores es una figura que ha sido proscrita por el Derecho del Trabajo desde casi mediados del siglo pasado, con excepción de la que se lleva a cabo a través de las Empresas de Servicios Temporales (EST).


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PROVISIÓN LÍCITA DE TRABAJADORES (EST) Contrato de locación de servicios (puesta a disposición) S/. Empresario usuario

S

EST

Dir.

Con.

San. S/.

Contrato de trabajo

Trabajador subordinado

Elementos S Dir. Con. San. S/. S/.

Prestación personal de servicios Poder de dirección Poder de control Poder de sanción Remuneración Retribución económica

De conformidad con la legislación nacional, la puesta a disposición del trabajador se implementa a través de un contrato de locación de servicios que se celebra entre la empresa usuaria y la EST. Si bien la EST suscribe un contrato de trabajo con el trabajador destacado, la provisión lícita de personal supone que la subordinación no sea ejercida de manera exclusiva por dicha empresa. Para esto hay que tener en cuenta que la subordinación da origen a tres poderes que son ejercidos por parte del empleador:

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Tercerización de servicios

PODERES DE EMPLEADOR

DESCRIPCIÓN

Poder de dirección

Consiste en la capacidad del empleador de dictar órdenes que deberán ser seguidas por parte del trabajador.

Poder de control

El empleador tiene la capacidad de controlar que el trabajador se encuentre cumpliendo efectivamente las órdenes impartidas.

Poder de sanción

En caso de incumplimiento de las órdenes del empleador, este tiene la posibilidad de establecer algún tipo de sanción para el trabajador.

En la provisión lícita de personal, y solo durante el periodo que dure el destaque del trabajador, se produce una división de los poderes del empleador de la siguiente manera: -

La empresa usuaria ejerce los poderes de dirección y control.

-

La EST ejerce el poder de sanción.

Aquí encntramos una diferencia con la tercerización, ya que dicha figura implica que el contratista sea quien ejerza de manera exclusiva la subordinación sobre el trabajador. De modo que, el contratista es el único autorizado para ejercer los poderes de dirección, control y sanción sobre el trabajador. Antes de la expedición de la Ley Nº 29245 y de sus normas complementarias y reglamentarias, la regulación de la provisión de trabajadores era prácticamente inexistente (con excepción de la que se lleva a cabo a través de la EST, que se encuentra regulada por la Ley Nº 27626, Ley de Intermediación Laboral).

5.

TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS: NORMATIVA ACTUAL

La regulación actual de la tercerización se encuentra conformada por la Ley Nº 29245, el Decreto Legislativo Nº 1038 y el Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, que es el Reglamento de ambas partes. Así, la Ley N° 29245 y su Reglamento han definido la tercerización como una forma de organización empresarial por la cual una empresa principal le encarga el desarrollo de una parte de su actividad principal a una empresa tercerizadora, lo que se traduce en la provisión de una actividad especializada o de una obra. En cuanto a lo que se debe entender por “actividad principal” y “actividad especializada”, el Decreto Supremo N° 006-2008-TR ha efectuado las siguientes precisiones:


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GUÍA OPERATIVA Nº 1 •

Actividad principal A efectos de la Ley Nº 29245, la actividad principal viene a ser aquella a la que hace referencia el artículo 1 del Reglamento de la Ley Nº 27626 (aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-2002-TR y modificado por el Decreto Supremo Nº 008-2007-TR). Es decir, constituye actividad principal toda actividad empresarial que resulte consustancial para el giro del negocio de la empresa principal. Forman parte de la actividad empresarial las diferentes etapas del proceso productivo de bienes y de prestación de servicios: exploración, explotación, transformación, producción, organización, administración, comercialización y, en general, toda actividad sin cuya ejecución se afectaría y/o interrumpiría el funcionamiento y desarrollo de la empresa. De este modo, ha quedado establecida la concordancia entre las regulaciones de la tercerización y de la intermediación laboral, evitándose la proliferación de categorías distintas que eventualmente podrían inducir a confusión.

•

Actividad especializada El artículo 2 de la Ley Nº 29245 hace alusión a las “actividades especializadas u obras” que pueden ser objeto de tercerización. A partir de ello, surgió la duda de si las denominadas “actividades especializadas” constituían una categoría especial de actividades empresariales (junto a las actividades complementarias, de alta especialización y principales que se encuentran reguladas en la Ley Nº 27626, Ley de Intermediación Laboral). El Reglamento aclara esta situación, reconduciendo la definición de la tercerización a estándares normativos internacionales, al hacer referencia a los “servicios u obras” que pueden ser encargados a agentes externos a través de dicha figura. En ese sentido, se puede afirmar que la referencia a la “actividad especializada” debe ser entendida como sinónimo del servicio autónomo que constituye el objeto de la tercerización.

En ningún caso se admite la sola provisión de personal, dado que la tercerización implica que el contratista ejecute el servicio tercerizado demostrando en todo momento autonomía empresarial y de gestión. Cabe anotar, que la Ley Nº 29245 solo regula algunos supuestos de tercerización: los que se encuentran referidos a la actividad principal, siempre que exista desplazamiento continuo al centro o lugar de trabajo de la empresa principal (como se verá más adelante). No obstante, ello no significa que no se puedan realizar otros tipos 16

Tercerización de servicios de tercerización. En efecto, comoquiera que esta figura se fundamenta en la libertad de empresa, es lícito que se efectúe, por ejemplo, una tercerización sin desplazamiento de trabajadores. Lo que ocurrirá en estos casos es que no serán aplicables las disposiciones de la Ley Nº 29245 (tales como las que se encuentran referidas a los derechos de información, responsabilidad solidaria, etc.). a)

Requisitos concurrentes

Nuestra legislación ha considerado que la tercerización se desvirtúa y se convierte en una provisión ilícita de trabajadores, en caso que el contratista no cumpla con alguno de los siguientes requisitos: •

Asumir los servicios prestados por su cuenta y riesgo Ello se condice con la autonomía empresarial y de gestión que el contratista debe ejercer en la prestación del servicio tercerizado.

•

Contar con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales El contratista debe demostrar que cuenta con un soporte empresarial efectivo, y que no se trata de una simple empresa de pantalla que en realidad se encuentra efectuando una provisión de trabajadores en favor de la empresa principal. Así, se podrá verificar, por ejemplo, que la empresa contratista cuente con un capital social significativo, que tenga un patrimonio suficiente (incluyendo los activos fijos), que cumpla regularmente con sus obligaciones fiscales o mercantiles, etc. Además, se entenderá cumplido este requisito cuando el contratista aporte algún tipo de valor agregado adicional al suministro de personal, como por ejemplo, herramientas, vehículos, materia prima, etc.

•

Responsabilizarse por los resultados de sus actividades Entendemos que este criterio se encuentra vinculado con el que mencionamos en primer lugar, puesto que la responsabilidad del contratista por los resultados de sus actividades implica que el mismo actúe de manera autónoma, asumiendo el correspondiente riesgo empresarial por la ejecución del servicio.

•

Ejercer la subordinación de manera exclusiva sobre sus propios trabajadores Es posible que se presenten casos de provisión ilícita de trabajadores, incluso cuando los contratistas cuenten con una organización estable y demuestren la existencia de autonomía empresarial. SOLUCIONES LABORALES

17

GUÍA OPERATIVA Nº 1 Ello ocurrirá cuando se verifique que la empresa principal se encuentra ejerciendo alguno de los poderes derivados de la subordinación sobre los trabajadores adscritos a la tercerización. Por tal motivo, el único que deberá ejercer la subordinación sobre dichos trabajadores es el contratista. b)

Supuestos que constituyen tercerización de servicios

La Ley N° 29245 menciona la siguiente lista de supuestos que constituyen tercerización de servicios: •

Contratos de gerencia Según el artículo 193 de la Ley Nº 26887, Ley General de Sociedades, es lícito que una sociedad designe como gerente a una persona jurídica. En ese caso, esta última deberá nombrar a una persona natural que la represente, la cual estará sujeta a las responsabilidades señaladas en aquella norma. La responsabilidad solidaria operará en caso de que el representante de la persona jurídica sea un trabajador dependiente al servicio de esta (y que se produzcan las demás condiciones reguladas en la Ley Nº 29245).

•

Contratos de obra Los contratos de obra celebrados entre empresas se encuentran entre las primeras figuras contractuales que sirvieron como instrumento para la tercerización. Sin embargo, no todo contrato de obra que celebre una empresa constituirá necesariamente una tercerización. Así, por ejemplo, una universidad que celebre un contrato de obra con una empresa constructora para la edificación de una nueva Facultad no estaría realizando una tercerización, puesto que la construcción no constituye una de sus actividades empresariales.

•

Procesos de tercerización externa Aquí parecería que la Ley Nº 29245 estaría aludiendo a la tercerización que se lleva a cabo fuera del centro o lugar de trabajo del empresario principal. Esto no tendría mucho sentido, puesto que la tercerización sin desplazamiento se encuentra excluida del ámbito de aplicación de la norma en mención.

•

Contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo Este supuesto constituye un “cajón de sastre” en el que puede ingresar cualquier otro supuesto de tercerización de actividades principales, sin importar

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Tercerización de servicios la figura contractual que le sirva de soporte (como puede ser la locación de servicios, el contrato de servicios informáticos, etc.). c)

Elementos característicos

Constituyen “elementos característicos” de la tercerización aquellos indicios que sirven para determinar la existencia de autonomía empresarial, los cuales deberán ser evaluados en cada caso concreto, considerando: -

La actividad económica.

-

Los antecedentes.

-

El momento de inicio de la actividad empresarial.

-

El tipo de actividad delegada y la dimensión de las empresas principal y tercerizadora.

Entre los elementos característicos que deberán ser cumplidos por parte de los contratistas se encuentran los siguientes: c.1

Pluralidad de clientes

El Decreto Legislativo N° 1038 señaló que las empresas contratistas podrían adecuarse a este elemento característico hasta el 27 de junio de 2009. Sin perjuicio de ello, el Decreto Supremo N° 006-2008-TR ha establecido que la pluralidad de clientes no será un indicio a valorar en los siguientes casos: -

Cuando el servicio objeto de tercerización solo sea requerido por un número reducido de empresas o entidades dentro del ámbito geográfico, del mercado o del sector en que desarrolla sus actividades la empresa tercerizadora (por ejemplo, si un contratista minero brinda exclusivamente un determinada tipo de servicio especializado en favor de una sola empresa principal).

-

Cuando con base en la naturaleza del servicio u obra existan motivos atendibles para el establecimiento de pacto de exclusividad entre la empresa principal y la tercerizadora (por ejemplo, cuando la empresa principal estime que posee secretos industriales que no desea que se utilicen por parte del contratista al momento de brindar servicios a sus competidores).

-

Cuando la empresa tercerizadora se encuentre acogida al régimen de la microempresa, según el artículo 5 del TUO de la Ley Mype, aprobado por el Decreto Supremo Nº 007-2008-TR. Se considera como microempresa a aquella que tiene entre uno (1) y diez (10) trabajadores, y ventas anuales hasta el monto máximo de 150 UIT. SOLUCIONES LABORALES

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GUÍA OPERATIVA Nº 1 c.2

Equipos y locales

Se entiende que la empresa tercerizadora cuenta con equipamiento cuando las herramientas o equipos que utilizan sus trabajadores son de la propiedad de aquella o se mantienen bajo la administración y responsabilidad de la empresa en mención (por ejemplo, a través de contratos de arrendamiento, leasing, etc.). Igualmente, cuando resulte razonable, la empresa contratista podrá usar locales que no sean de su propiedad, siempre que estos se encuentren dentro de su ámbito de administración o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral. c.3

Inversión de capital

Este indicio puede verificarse comprobando el capital social, la cotización en bolsa, etc. c.4

Retribución por obra o servicio

En el contrato que celebren la empresa principal y la contratista, la retribución de esta última deberá estar fijada en función del servicio que constituye su objeto. Así, por ejemplo, se podría considerar como indicio de ilicitud, el hecho de que la retribución del contratista se encuentre determinada en función de los trabajadores que sean desplazados a la empresa principal (ya que habría cierto margen de ingerencia de esta en la relación laboral que sostienen los trabajadores con la empresa contratista). c.5

Otros indicios

Se admite que tanto la empresa tercerizadora como la principal puedan aportar otros elementos de juicio o indicios destinados a demostrar que el servicio ha sido prestado de manera autónoma y que no se trata de una simple provisión de personal, tales como:

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-

La separación física y funcional de los trabajadores de una y otra empresa (por ejemplo, si se terceriza el área de distribución de una fábrica, y los trabajadores desplazados llevan a cabo las labores de empaque en un área específica, como puede ser el almacén de la empresa principal).

-

La existencia de una organización autónoma de soporte a las actividades objeto de la tercerización. Este criterio se verificaría, por ejemplo, a través de la existencia de una logística adecuada para que los trabajadores desplazados puedan coordinar la prestación de sus servicios con su empleador.

-

Será un indicio favorable el aporte de know how, es decir, la tenencia y utilización por parte de la empresa tercerizadora de habilidades, experiencia,

Tercerización de servicios métodos, secretos industriales, certificaciones, calificaciones o, en general, activos intangibles volcados sobre la actividad objeto de tercerización, con los que no cuente la empresa principal.

6.

ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA NUEVA REGULACIÓN (LEY Nº 29245)

Los únicos supuestos de tercerización que se encuentran dentro del referido ámbito de aplicación son los que implican el desplazamiento continuo de los trabajadores de la empresa contratista a los centros de trabajo o de operaciones de la empresa principal. Así tenemos:

6.1 Destino del desplazamiento a)

Centro de trabajo

Es el lugar o lugares donde se encuentran las instalaciones de la empresa principal a donde es desplazado el trabajador de la empresa tercerizadora, para que preste servicios bajo las órdenes exclusivas de su empleador. Por ejemplo, si una fábrica de automóviles terceriza el montaje de uno de los componentes del producto final, los trabajadores desplazados llevarían a cabo sus labores en el centro de trabajo de la empresa principal. b)

Centro de operaciones

Viene a ser el lugar o lugares determinados por la empresa principal que se encuentran fuera del centro de trabajo de aquella, donde el trabajador desplazado realiza sus labores bajo las órdenes exclusivas de su empleador. Por ejemplo, si una empresa eléctrica terceriza la actividad de tendido de cables, los trabajadores desplazados tendrían que realizar sus labores en cada uno de los centros de operaciones de aquella (es decir, en los postes de luz).

6.2 Continuidad a)

En función del plazo del contrato de tercerización

Se entiende que existe continuidad en caso de que el desplazamiento ocurra cuando menos durante más de un tercio de los días laborables del plazo pactado en el contrato de tercerización. b)

En función del semestre

También se considera que existe continuidad cuando el desplazamiento excede de 420 horas o 52 días de trabajo efectivo, consecutivos o no, dentro de un semestre. SOLUCIONES LABORALES

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GUÍA OPERATIVA Nº 1 Mediante el Decreto Supremo Nº 010-2008-TR (03/12/2008) se modificó el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 004-2006-TR, añadiendo que en adelante las empresas principales tambien deberán llevar el registro de ingreso y salida de los trabajadores que les sean desplazados en virtud de un contrato de tercerización, incluyéndose a las empresas contratistas y subcontratistas.

7.

EXCLUSIONES Se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la Ley Nº 29245:

7.1 Los supuestos de tercerización sin desplazamiento continuo Los supuestos de tercerización sin desplazamiento o con desplazamiento eventual o esporádico se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la Ley Nº 29245.

7.2 Las entidades públicas El Decreto Supremo N° 006-2008-TR establece que la tercerización de servicios en el Sector Público se rige por las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado y normas especiales que se expidan sobre la materia. •

Materias que se encuentran reguladas por las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado En el literal f) del artículo 10 del Decreto Supremo Nº 015-2004-PCM, Reglamento de la Ley Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada, se define la “especialización de servicios (outsourcing)” como la modalidad contractual mediante la cual el Estado a través de sus tres niveles de gobierno celebra un acuerdo con una o más personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, transfiriéndoles una parte integral del proceso productivo de una o varias empresas estatales y/o de las actividades de estas, bajo la condición de que el inversionista privado asuma las tareas contratadas por su cuenta y riesgo. De otro lado, en concordancia con el artículo 38 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (aprobado por el Decreto Supremo N° 083-2004-PCM), el artículo 208 de su Reglamento (aprobado por el Decreto Supremo N° 084-2004-PCM)(2) establece que salvo prohibición expresa prevista en esta última norma en las bases o en el contrato, el contratista podrá acordar con terceros la subcontratación de parte de las prestaciones a su cargo, siempre que:

(2)

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Regulación que será modificada con la entrada en vigencia del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1017, que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado (04/06/2008).


La entidad del Estado lo apruebe por escrito y de manera previa, por intermedio del funcionario que cuente con facultades suficientes y dentro de los cinco (5) días hábiles de formulado el pedido. Si transcurrido dicho plazo la entidad no comunica su respuesta, se considera que el pedido ha sido aprobado.

-

Las prestaciones a subcontratarse con terceros no excedan del 60% del monto del contrato original.

-

En el caso de contratistas extranjeros, estos se comprometan a brindar capacitación y transferencia de tecnología a los subcontratistas nacionales.

-

El subcontratista se encuentre inscrito en el Registro Nacional de Proveedores y no esté suspendido o inhabilitado para contratar con el Estado.

Aun cuando el contratista haya subcontratado, él es el único responsable de la ejecución total del contrato frente a la entidad. Las obligaciones y responsabilidades derivadas de la subcontratación son ajenas a la entidad. No obstante, el subcontratista que incumpla sus obligaciones será sancionado por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Las subcontrataciones se efectuarán de preferencia con las micro y pequeñas empresas (Mype). Por su parte, el artículo 212 del Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM prevé expresamente que los tributos y gravámenes que correspondan al contratista, así como las responsabilidades de carácter laboral y por el pago de aportaciones sociales de su personal son de su exclusiva responsabilidad y no son transferibles a la entidad. •

Materias que no se encuentran reguladas por las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado A diferencia de la Ley Nº 29245 y de sus normas complementarias, los Decretos Supremos Ns° 083 y 084-2004-PCM no llegan a establecer una regulación sobre las siguientes materias (por lo que su aplicación no sería obligatoria): -

Obligación de inscripción en el Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras.

-

Contenido de los contratos de trabajo y derechos de información.

-

Responsabilidad solidaria de la empresa principal (que en este caso sería la entidad del Estado) por el pago de los derechos laborales y de seguridad social de los trabajadores desplazados. SOLUCIONES LABORALES

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7.3 Las provisiones de bienes y servicios sin tercerización Entendemos que aquí se incluirían tanto al suministro de bienes como a la provisión lícita de personal que se realizan a través de las Empresas de Servicios Temporales.

8.

APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO

La Ley Nº 29245, Ley que regula los Servicios de Tercerización, no ha establecido la derogación de ningún artículo de la Ley Nº 27626, Ley de Intermediación Laboral. En ese sentido, estimamos que ambas normas se encuentran plenamente vigentes. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que la Tercera Disposición Complementaria y Final de la Ley Nº 29245 ha previsto que las empresas comprendidas en esta podrán efectuar las adecuaciones que correspondan hasta el día 27 de octubre de 2008. Es decir, el cumplimiento de las normas que regulan la tercerización resulta plenamente exigible a partir de dicha fecha.

9.

SIMPLE PROVISIÓN DE PERSONAL: DEFINICIÓN LEGAL

El Decreto Supremo N° 006-2008-TR aclara que la simple provisión de personal se encuentra prohibida, con excepción de la que se lleva a cabo de conformidad con la Ley Nº 27626 (intermediación de servicios temporales). Asimismo, señala que no constituyen supuestos de simple provisión de personal: a) La tercerización con desplazamiento en cumplimiento de los requisitos de ley Se refiere al desplazamiento de los trabajadores de la empresa contratista que se realiza en cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley Nº 29245. b) La tercerización sin desplazamiento continuo Como ya se ha dicho, resulta lícita la tercerización que no implica desplazamiento continuo de trabajadores. c) El encargo integral a terceros de actividades complementarias A nuestro modo de ver, aquí se está aludiendo a los supuestos de intermediación de servicios complementarios. Consideramos que aquí faltó indicar que la intermediación de servicios altamente especializados tampoco constituye un supuesto de provisión de trabajadores. 24

Tercerización de servicios d) Las provisiones de obras y servicios sin tercerización Es lícita la contratación de obras y servicios que no correspondan a las actividades empresariales de la empresa principal (y que, por lo tanto, no constituyan supuestos de tercerización). Se entiende por actividades empresariales a todas las tareas que, en caso de no ser tercerizadas, tendrían que ser asumidas por parte de la empresa principal (a través de sus propios trabajadores), a fin de que esta pueda llevar a cabo la actividad económica a la que se dedica. Así, en la mayoría de los casos, las empresas que contratan a empresas constructoras para la ampliación de sus locales no constituirán supuestos de tercerización (tampoco de provisión de trabajadores).

10. DESNATURALIZACIÓN DE LA TERCERIZACIÓN La desnaturalización de la tercerización supone la simple provisión de personal. En estos casos, el ordenamiento nacional dispone que se proceda a incorporar a los trabajadores cedidos dentro de la planilla de la empresa principal, desde el momento en que se produce la desnaturalización. La Ley N° 29245 y su Reglamento establecen que la tercerización se desnaturaliza en los siguientes casos: a)

Si no existen suficientes indicios de la licitud de la tercerización En caso de que los indicios a favor de la ilicitud superen a los que se encuentran a favor de la licitud, se entenderá que la tercerización se ha desnaturalizado.

b)

Cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora estén bajo la subordinación de la empresa principal La tercerización se desnaturaliza cuando el empresario principal ejerce los poderes derivados de la subordinación (dirección, control o sanción) sobre los trabajadores desplazados.

c)

Si la empresa contratista sigue brindando los servicios tercerizados luego de la cancelación de su registro Aquí, existiría probablemente una confusión entre el efecto y la causa, ya que si el efecto de la desnaturalización es precisamente la cancelación del registro, no se llega a entender cómo luego de producirse este último hecho se podría llegar a provocar nuevamente la desnaturalización.


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11. REGISTRO NACIONAL DE EMPRESAS TERCERIZADORAS La Ley Nº 29245 dispuso que para poder iniciar y desarrollar sus actividades, las empresas tercerizadoras deberán inscribirse en un Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo, en un plazo de treinta (30) días hábiles desde su constitución. La inscripción en este Registro se realizaría ante la Autoridad Administrativa de Trabajo competente del lugar donde la empresa desarrolla sus actividades, quedando sujeta la vigencia de su autorización a la subsistencia del registro. a)

Inscripción mediante la planilla electrónica No obstante lo señalado, el Decreto Supremo Nº 006-2008-TR estableció que se considera cumplida la obligación de inscribirse en el Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras, con la declaración de efectuar desplazamiento de personal que se realice en la planilla electrónica. Esta medida nos parece adecuada, dado que al poder tercerizarse cualquier fase de la actividad principal de las empresas principales, un registro de empresas contratistas y subcontratistas podría ser tan grande como el RUC o como la relación de empleadores que utilizan las planillas electrónicas, lo cual podría terminar convirtiéndose eventualmente en una traba burocrática para la entrada de las empresas al mercado.

b)

Cancelación del registro En caso de detectarse la desnaturalización de la tercerización en un procedimiento inspectivo, se procederá a “cancelar” el registro (esta disposición ha sido transcrita del texto de la Ley Nº 29245), imputar las relaciones laborales correspondientes a la empresa principal e imponer la multa respectiva. Teniendo en cuenta que, en propiedad, no existe un Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras, entendemos que se deberá interpretar la “cancelación” del mismo, como la prohibición de efectuar nuevos destaques a empresas principales.

c)

Publicación de la lista de empresas tercerizadoras Adicionalmente, se ha previsto la publicación de una lista de empresas tercerizadoras (contratistas y subcontratistas) cuyo registro se considere cancelado, por lo que se encontrarán impedidas de desplazar trabajadores a los centros de trabajo o de operaciones de las empresas principales.

d)

Consecuencias de la cancelación del registro Notificada la cancelación del registro:

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La empresa de tercerización estará impedida de desplazar trabajadores.

-

La empresa principal deberá concluir el contrato con la empresa de tercerización.

-

La empresa principal dispone de un plazo de 30 (treinta) días calendario, a fin de efectuar la adecuación correspondiente.

12. CONTENIDO DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO Los contratos de trabajo del personal desplazado deberán incluir cláusulas en las que se especifique lo siguiente: a)

Que la tercerización no afectará los derechos laborales y de seguridad social de los trabajadores Si bien en estricto no resulta necesario que se incluya una cláusula en este sentido en el contrato (puesto que a los trabajadores tercerizados les resultan aplicables todas las normas que regulan los derechos sociolaborales), recomendamos que se proceda de esta manera, a fin de dar cumplimiento al mandato legal.

b)

Que los trabajadores desplazados mantienen un vínculo de subordinación con la contratista Esto implica que se identifique en el contrato de trabajo cuál es la empresa principal en favor de la cual se realiza la tercerización. Así, se deberá indicar que el trabajador se encuentra subordinado de manera exclusiva al contratista, y que no presenta ningún tipo de vínculo jurídico con la empresa principal.

c)

Cuál es la actividad empresarial a ejecutar Consideramos que el servicio que constituye el objeto del contrato de trabajo deberá coincidir con la actividad empresarial al que constituye el objeto del contrato de tercerización. Por ejemplo, no cabría que se celebre un contrato de trabajo para la prestación de labores de marketing, y que el trabajador termine siendo adscrito a una tercerización de servicios de contabilidad.

d)

En qué unidad productiva o ámbito de la empresa principal se prestarán las labores Se deberá especificar cuál es el centro de trabajo o de operaciones de la empresa principal en la que se llevará a cabo la prestación del servicio tercerizado (indicando domicilio, ubicación geográfica, etc.). SOLUCIONES LABORALES

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GUÍA OPERATIVA Nº 1 Cabe anotar, que la información referida a la actividad empresarial a ejecutar y a la unidad productiva o ámbito de la empresa principal en la que esta será realizada, podrá ser incluida en los contratos de trabajo o transmitida al personal de las empresas contratistas a través de documentos escritos (como memorandos, circulares, etc.).

13. DERECHOS DE INFORMACIÓN De conformidad con la nueva regulación en materia de tercerización, tanto las empresas tercerizadoras como las empresas principales tienen la obligación de informar: a)

A los trabajadores desplazados Al iniciar la ejecución del contrato, la empresa tercerizadora tiene la obligación de informar por escrito a los trabajadores encargados de la ejecución de la obra o servicio y a sus representantes o sindicatos, la información que se detalla a continuación:

b)

-

La identidad de la empresa principal, incluyendo a estos efectos el nombre, denominación o razón social de esta, su domicilio y número de RUC.

-

Las actividades que son objeto del contrato celebrado con la empresa principal cuya ejecución se llevará a cabo en el centro de trabajo o de operaciones de esta.

-

El lugar donde se ejecutarán las actividades mencionadas en el numeral anterior.

A los trabajadores de la empresa principal La empresa principal deberá informar a la organización sindical o, en su defecto, a los delegados que representen a sus trabajadores, dentro de los 5 días siguientes al mes calendario en que se produjo el desplazamiento o dentro de las 24 horas de la solicitud que sea efectuada por parte de la organización sindical:

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-

La identidad de la empresa tercerizadora.

-

La identidad de los trabajadores desplazados.

-

Las actividades que realizarán los trabajadores desplazados.


14. GARANTÍA DE DERECHOS LABORALES Los trabajadores de las empresas que prestan servicios de tercerización tienen los siguientes derechos, sin perjuicio de los ya establecidos en la legislación laboral vigente: a)

Igualdad de derechos Los trabajadores bajo contrato de trabajo sujeto a modalidad tienen iguales derechos que los trabajadores contratados a tiempo indeterminado. Este derecho se aplica a los trabajadores desplazados en una tercerización, respecto de su empleador.

b)

Derechos laborales individuales y colectivos Los trabajadores que realicen labores en las instalaciones de la empresa principal en una tercerización, cualquiera fuese la modalidad de contratación laboral utilizada (como todo trabajador contratado a tiempo indeterminado o bajo modalidad) tienen, respecto de su empleador, todos los derechos laborales individuales y colectivos establecidos en la normativa vigente. En consecuencia, los trabajadores no están sujetos a subordinación por parte de la empresa principal.

c)

Interdicción de la vulneración de los derechos laborales colectivos La tercerización de servicios y la contratación sujeta a modalidad, incluyendo aquella realizada en la tercerización de servicios, no puede ser utilizada con la intención o efecto de limitar o perjudicar la libertad sindical, el derecho de negociación colectiva, interferir en la actividad de las organizaciones sindicales, sustituir trabajadores en huelga o afectar la situación laboral de los dirigentes amparados por el fuero sindical.

d)

Posibilidad de interponer denuncias Cuando corresponda, los trabajadores se encuentran en la capacidad de interponer denuncias ante la Autoridad Administrativa de Trabajo o recurrir al Poder Judicial para solicitar la protección de sus derechos colectivos, a impugnar las prácticas antisindicales, a la verificación de la naturaleza de los contratos de trabajo sujetos a modalidad de acuerdo con la legislación laboral vigente, a impugnar la no renovación de un contrato para perjudicar el ejercicio del derecho de libertad sindical y de negociación colectiva o en violación del principio de no discriminación y, obtener, si correspondiera, su reposición en el puesto de trabajo, su reconocimiento como trabajador de la empresa principal, así como las indemnizaciones, costos y costas que corresponda declarar en un proceso judicial, sin perjuicio de la aplicación de multas.


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15. DISTRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDADES Como se ha hecho mención, la desnaturalización de la tercerización mediante trabajo subordinado implica la incorporación de los trabajadores cedidos en la planilla de la empresa principal. No obstante, en caso de que la tercerización se implemente de manera lícita y que, posteriormente, se verifique algún tipo de incumplimiento en materia laboral o de seguridad social, la Ley Nº 29245 ha previsto la aplicación de la extensión de responsabilidad solidaria al empresario cliente por los adeudos generados. Así, el trabajador o el ente previsional correspondiente dispondrán de dos deudores (el contratista y el empresario principal) ante los cuales podrán hacer efectivo el pago de las sumas adeudadas. En ese sentido, el esquema de las distintas situaciones que se encuentran vinculadas a la tercerización mediante trabajo subordinado es el siguiente:

EFECTOS LABORALES DE LA TERCERIZACIÓN MEDIANTE TRABAJO SUBORDINADO Cumplimiento Lícita Incumplimiento

Tercerización mediante trabajo subordinado Ilícita

Solidaridad

Incorporación en la planilla de la empresa principal

Cabe anotar, que aparte de la distribución de responsabilidades en materia laboral y de seguridad social, nuestro ordenamiento contempla previsiones especiales en lo referido al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo y a la seguridad y salud en el trabajo. A continuación, revisaremos cada uno de los ámbitos de responsabilidad que resultan aplicables en los supuestos de tercerización: a)

Responsabilidad en materia laboral a.1 Regulación aplicable -

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Artículo 9 de la Ley Nº 29245, Ley que regula los Servicios de Tercerización.


Artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 1038, que precisa los alcances de la Ley Nº 29245.

-

Artículo 7 del Decreto Supremo N° 006-2008-TR, Reglamento de la Ley Nº 29245 y del Decreto Legislativo Nº 1038.

a.2 Tipo de responsabilidad El empresario principal es responsable solidario por los incumplimientos en los que pudiese incurrir el contratista en materia laboral. a.3 Beneficiario El beneficiario de la responsabilidad solidaria es el trabajador desplazado en el marco de una tercerización. a.4 Objeto La solidaridad se contrae únicamente a las obligaciones laborales establecidas por norma legal, y no a las de origen convencional o unilateral. La solidaridad laboral comprende tanto el pago de las remuneraciones y beneficios sociales como el de las indemnizaciones laborales (por despido arbitrario y por falta de goce vacacional, por ejemplo). a.5 Alcance La responsabilidad solidaria alcanza a todos los empresarios que forman parte de una cadena de subcontratación (incluyendo a cada uno de los eventuales subcontratistas que pudiesen intervenir en esta). a.6 Prescripción La responsabilidad solidaria de la empresa principal se extiende por un (1) año posterior a la culminación del desplazamiento. El plazo de prescripción de la responsabilidad solidaria se inicia ocurrido el fin del desplazamiento. La empresa tercerizadora mantiene su responsabilidad por el plazo establecido para la caducidad y la prescripción laboral (es decir, 30 días para el reclamo de la indemnización por despido injustificado, y 4 años para el pago de los demás derechos y beneficios sociales). a.7 Derecho de repetición y privilegios La empresa principal obligada a asumir las obligaciones de la contratista en razón de la solidaridad establecida por la Ley Nº 29245 tiene derecho de repetición contra esta, y adquiere los derechos y privilegios del crédito laboral en caso de insolvencia o quiebra.


31

GUÍA OPERATIVA Nº 1 b)

Responsabilidad en materia de seguridad social b.1 Regulación aplicable -

Artículo 9 de la Ley Nº 29245, ley que regula los Servicios de Tercerización.

-

Artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 1038, que precisa los alcances de la Ley Nº 29245.

-

Artículo 7 del Decreto Supremo N° 006-2008-TR, Reglamento de la Ley Nº 29245 y del Decreto Legislativo Nº 1038.

b.2 Tipo de responsabilidad El empresario principal es responsable solidario por los incumplimientos en los que pudiese incurrir el contratista en materia de seguridad social. b.3 Beneficiario Los beneficiarios de la solidaridad en materia de seguridad social serán tanto EsSalud como la ONP y las AFP. b.4 Objeto La solidaridad se contrae únicamente a las obligaciones de seguridad social establecidas por norma legal, y no a las de origen convencional o unilateral. Las obligaciones de previsión social incluyen las contribuciones y aportes que debe retener o pagar el empleador al Seguro Social de Salud, o a un sistema pensionario. La extensión de responsabilidad comprende a los incumplimientos que se produzcan durante el periodo de desplazamiento. b.5 Alcance La responsabilidad solidaria alcanza a todos los empresarios que forman parte de una cadena de subcontratación. b.6 Prescripción La responsabilidad solidaria de la empresa principal se extiende por un (1) año posterior a la culminación del desplazamiento. El plazo de prescripción de la responsabilidad solidaria se inicia ocurrido el fin del desplazamiento.

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Tercerización de servicios c)

Responsabilidad en materia de Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) c.1 Regulación aplicable -

Artículo 7 del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, Reglamento de la Ley Nº 29245 y del Decreto Legislativo Nº 1038.

-

Artículo 5 del Decreto Supremo Nº 003-98-SA, Normas Técnicas del SCTR.

-

Artículo 88 del Decreto Supremo Nº 009-97-SA, Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud.

c.2 Tipo de responsabilidad Se considera como responsable solidario al empresario principal que no cumpla con el deber de verificar que todos los trabajadores destacados a su centro de trabajo han sido debidamente asegurados, y que tampoco cumpla con contratar el SCTR por cuenta propia a fin de asegurar la cobertura de dichos trabajadores. c.3 Beneficiario Pueden ser beneficiarios de esta solidaridad, tanto el trabajador afectado, como EsSalud y la ONP. c.4 Objeto Las obligaciones a las que se refiere la responsabilidad solidaria son las previstas en el artículo 88 del Decreto Supremo Nº 009-97-SA (es decir, el costo de las prestaciones que EsSalud y la ONP otorgarán en caso de siniestro al trabajador afectado, independientemente de la responsabilidad civil frente al trabajador y sus beneficiarios por los daños y perjuicios irrogados). c.5 Alcance El Decreto Supremo Nº 003-98-SA señala que el empresario principal será responsable solidario tanto por los incumplimientos del contratista como del subcontratista. c.6 Prescripción No se ha establecido un plazo especial de prescripción para la responsabilidad solidaria del empresario principal. d.

Responsabilidad en materia de seguridad y salud en el trabajo d.1 Regulación aplicable -

Artículo 42 de la Ley Nº 28806, Ley General de Inspección del Trabajo. SOLUCIONES LABORALES

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GUÍA OPERATIVA Nº 1 -

Artículo 61 del Decreto Supremo Nº 009-2005-TR, Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo.

d.2 Tipo de responsabilidad Según la Ley Nº 28806, en materia de seguridad y salud en el trabajo, la empresa principal responderá directamente de las infracciones que en su caso se cometan por el incumplimiento de la obligación de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores de las empresas y entidades contratistas y subcontratistas que desarrollen actividades en sus instalaciones. d.3 Beneficiario Entendemos que la responsabilidad directa de la empresa principal en materia de seguridad y salud en el trabajo pertenece al ámbito administrativo (es decir, se traduce en la imposición de una multa). Por lo tanto, la beneficiaria de la misma sería la Autoridad Administrativa de Trabajo. d.4 Objeto El Decreto Supremo Nº 009-2005-TR prevé que el empleador en cuyas instalaciones sus trabajadores desarrollen actividades conjuntamente con trabajadores de contratistas y subcontratistas, o quien asuma el contrato principal de esta, es quien garantiza: -

La coordinación eficaz y eficiente de la gestión en prevención de riesgos laborales.

-

La seguridad y salud de los trabajadores.

-

La verificación de la contratación de los seguros de acuerdo con la normativa vigente efectuada por cada empleador durante la ejecución del trabajo, sin perjuicio de la responsabilidad de cada uno por la seguridad y salud de sus propios trabajadores.

Asimismo, el empleador vigilará el cumplimiento de la normativa legal vigente en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte de los contratistas y subcontratistas que desarrollen obras o servicios en el centro de trabajo o con ocasión del trabajo correspondiente del principal. d.5 Alcance La responsabilidad de la empresa principal alcanza a los incumplimientos que afecten a los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas. 34

Tercerización de servicios d.6 Prescripción No se ha establecido un plazo especial de prescripción para la responsabilidad directa del empresario principal.

16. DIFERENCIAS ENTRE LA TERCERIZACIÓN Y LA INTERMEDIACIÓN LABORAL En el siguiente cuadro se puede apreciar una comparación entre la tercerización que implica desplazamiento continuo y los tres tipos de intermediación laboral (que implican el destaque del personal), de acuerdo con los alcances de la legislación vigente:

TERCERIZACIÓN

INTERMEDIACIÓN DE SERVICIOS COMPLEMENTARIOS Y ALTAMENTE ESPECIALIZADOS (ESC Y ESE)

INTERMEDIACIÓN DE SERVICIOS TEMPORALES (EST)

Regulación aplicable

Ley Nº 29245 D. Leg. Nº 1038 D.S. Nº 006-2008-TR

Ley Nº 27626 D.S. 003-2002-TR

Ley Nº 27626 D.S. 003-2002-TR

Objeto

Encargo de una actividad principal.

Encargo de una actividad complementaria o de alta especialización.

Puesta a disposición de un trabajador.

Valor agregado

Aporte de valor agregado de notoria entidad (know now, maquinaria, etc.).

Aporte de valor agregado mínimo (herramientas y uniformes).

No hay aporte de valor agregado.

Subordinación

El contratista ejerce la subordinación de manera exclusiva sobre el trabajador.

La ESC o ESE ejerce la subordinación de manera exclusiva sobre el trabajador.

Reparto de poderes del empleador entre empresario usuario y EST.

Permanencia

Puede ser permanente.

Puede ser permanente.

Es temporal (solo para supuestos de ocasionalidad y suplencia).

Límite porcentual

No hay límite porcentual.

No hay límite porcentual.

Solo hasta el 20% de los trabajadores que integran la planilla de la empresa usuaria.

Intervención de un agente adicional

Se permite la subcontratación.

Desnaturalización

En caso de desnaturalización, se incurre en una provisión ilícita de personal.

Se encuentra prohibida la Se encuentra prohibida la contratación de una empresa contratación de una empresa de de servicios para cubrir servicios para cubrir personal en personal en otra empresa de otra empresa de servicios. servicios. En caso de desnaturalización, se incurre en una provisión ilícita de personal (intermediación ilícita).

En caso de desnaturalización, se incurre en una provisión ilícita de personal (intermediación ilícita).


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Inscripción en registro administrativo

Las empresas contratistas y subcontratistas deben inscribirse en el Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras (a través de la planilla electrónica).

Registro de contrato de tercerización/ locación de servicios

Los contratos de terceri- Los contratos suscritos con Los contratos suscritos con las zación no deben ser re- las empresas usuarias deben empresas usuarias deben ser gistrados ante el MTPE. ser registrados ante el MTPE. registrados ante el MTPE.

Las ESC o ESE deben inscribirse en el Registro Nacional de Empresas y Entidades de Intermediación Laboral (Reneeil).

Las EST deben inscribirse en el Registro Nacional de Empresas y Entidades de Intermediación Laboral (Reneeil).

Registro de contrato de trabajo

Solo se registran ante el MTPE los contratos de trabajo celebrados entre el contratista y el trabajador desplazado, si son sujetos a modalidad.

Los contratos de trabajo celebrados entre la entidad y el trabajador destacado, sean indeterminados o sujetos a modalidad, deben ser registrados ante el MTPE.

Los contratos de trabajo celebrados entre la entidad y el trabajador destacado, sean indeterminados o sujetos a modalidad, deben ser registrados ante el MTPE.

Fianza

Las empresas contratistas o subcontratistas no se encuentran obligadas a otorgar fianza que garantice el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores desplazados.

Cuando las ESC o ESE suscriban contratos de intermediación laboral, deberán conceder una fianza que garantice el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores destacados.

Cuando las EST suscriban contratos de intermediación laboral, deberán conceder una fianza que garantice el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores destacados.

En caso de que la fianza otorgada resulte insuficiente Se establece la respon- para el pago de los derechos sabilidad solidaria del laborales adeudados a los empresario principal. trabajadores destacados, el empresario usuario es responsable solidario.

En caso de que la fianza otorgada resulte insuficiente para el pago de los derechos laborales adeudados a los trabajadores destacados, el empresario usuario es responsable solidario.

Responsabilidad en materia laboral

Responsabili- Se establece la respon- No se llega a establecer la No se llega a establecer la resdad en materia sabilidad solidaria del responsabilidad solidaria del ponsabilidad solidaria del emde seguridad empresario principal. empresario usuario. presario usuario. social Responsabili- Se establece la respon- Se establece la responsabiliestablece la responsabilidad dad en materia sabilidad solidaria del dad solidaria del empresario Se solidaria del empresario usuario. usuario. de SCTR empresario principal. Responsabilidad en materia Se establece la responsa- Se establece la responsabi- Se establece la responsabilidad de seguridad bilidad directa del empre- lidad directa del empresario directa del empresario usuario. usuario. y salud en el sario principal. trabajo

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17. TERCERIZACIÓN Y REGÍMENES LABORALES ESPECIALES De conformidad con lo dispuesto en el Decreto Supremo Nº 010-2008-TR (03/12/2008), los siguientes registros sectoriales de empresas tercerizadoras, contratistas y subcontratistas, mantienen su plena vigencia: - Registros Públicos de Hidrocarburos, en los términos del Decreto Ley Nº 19038 y 22239. - Registro de Empresas Contratistas Mineras, regulado por el Decreto Supremo Nº 021-2008-EM. - Registro Nacional de Empresas Contratistas y Subcontratistas de Construcción (Renecosucc). a)

Régimen laboral especial de la construcción civil REGULACIÓN DE LA TERCERIZACIÓN EN EL SECTOR DE LA CONSTRUCCIÓN CIVIL - Ley Nº 29245 y normas complementarias y reglamentarias. Regulación aplicable

- Decreto Supremo Nº 004-2007-TR, que crea el Registro Nacional de Empresas Contratistas y Subcontratistas de Construcción Civil. - Resolución Suprema Nº 27-58-DT, del 15 de marzo de 1958.

aplicable lo previsto para el régimen general (ver el punto 12 de la presente Guía Contenido del con- Resulta Práctica). trato de trabajo Derechos de información

Distribución de responsabilidades

Resulta aplicable lo previsto para el régimen general (ver el punto 13 de la presente Guía Práctica).

En materia laboral

La Resolución Suprema Nº 27-58-DT establece que el dueño de la obra es responsable solidariamente con los contratistas y subcontratistas que tome a su cargo para la ejecución de la obra o parte de ella, por el incumplimiento de las obligaciones salariales y económicas correspondientes.

En materia de seguridad social

Resulta aplicable lo previsto para el régimen general (ver el literal b) del punto 15 de la presente Guía Práctica).

En materia de SCTR

Resulta aplicable lo previsto para el régimen general (ver el literal c) del punto 15 de la presente Guía Práctica).

En materia de seguridad y salud en el trabajo

Resulta aplicable lo previsto para el régimen general (ver el literal d) del punto 15 de la presente Guía Práctica).


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Según el Decreto Supremo Nº 004-2007-TR, no requerirán encontrarse inscritas en el Renecosucc aquellas empresas cuyos trabajadores se encuentren sujetos al régimen laboral general de la actividad privada, conforme a lo dispuesto por el artículo 12 del Decreto Legislativo Nº 727, Ley de Fomento a la Inversión Privada en la Construcción. Para la inscripción en el Registro se deberá presentar una solicitud ante la Autoridad Administrativa de Trabajo competente del lugar en donde se desarrollarán las actividades, adjuntando los siguientes documentos:

Registro Nacional de Empresas a) Copia de la escritura pública de constitución debidamente inscrita en los Registros Contratistas y Públicos y sus modificaciones, de ser el caso. Subcontratistas de Construcción Civil b) Copia de la Licencia Municipal de Funcionamiento. (RENECOSUCC) c) Copia del Comprobante de Información Registrada en el Registro Único de Contribuyentes (RUC) expedido por la SUNAT. d) Copia del Documento Nacional de Identidad del representante legal de la empresa contratista. e) Listado de calificaciones que deberá acreditar el personal que será contratado para la ejecución de la obra.

b)

Régimen laboral especial de los trabajadores mineros REGULACIÓN DE LA TERCERIZACIÓN EN EL SECTOR DE LA MINERÍA Regulación aplicable

- Ley Nº 29245 y normas complementarias y reglamentarias. - Decreto Supremo Nº 005-2008-EM, que reestructura el Registro de Empresas Especializadas de Contratistas Mineros. - Decreto Supremo Nº 021-2008-EM, que modifica el Decreto Supremo Nº 005-2008-EM.

Contenido del contrato de trabajo

Resulta aplicable lo previsto para el régimen general (ver el punto 12 de la presente Guía Práctica). El Decreto Supremo Nº 005-2008-EM establece que, dentro de los primeros cinco (5) días hábiles siguientes al inicio de la ejecución del contrato, la empresa contratista minera debe informar por escrito a los trabajadores encargados de la ejecución de la obra y a sus representantes, lo siguiente: a) La identidad de la empresa minera contratante, incluyendo a estos efectos la denominación social de esta, su domicilio y número de Registro Único de Contribuyentes (RUC).

Derechos de información

b) Las actividades que son objeto del contrato celebrado con la empresa minera contratante. c) El lugar donde se ejecutará las actividades tercerizadas. d) El Reglamento de Seguridad e Higiene Minera de la empresa contratista minera. e) El Procedimiento Escrito de Trabajo Seguro (PETS) de la empresa contratista minera. f) La contratación del SCTR.

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En materia laboral

Resulta aplicable lo previsto para el régimen general (ver el literal a del punto 15 de la presente Guía Práctica).


Resulta aplicable lo previsto para el régimen general (ver el literal b del punto 15 de la presente Guía Práctica).

En materia de SCTR

Resulta aplicable lo previsto para el régimen general (ver el literal c del punto 15 de la presente Guía Práctica).


Resulta aplicable lo previsto para el régimen general (ver el literal d del punto 15 de la presente Guía Práctica).

El Decreto Supremo Nº 005-2008-EM y su modificatoria disponen que, para el inicio de sus actividades, las empresas contratistas mineras deberán contar previamente con la inscripción expedida mediante resolución directoral por la Dirección General de Minería del Ministerio de Energía y Minas, sin cuyo requisito los trabajadores serán imputados a la empresa titular de la concesión en la que operan. Para su inscripción en el Registro, las empresas contratistas mineras deberán presentar una solicitud en la sede central del Ministerio de Energía y Minas, directamente o a través de la Dirección Regional de Energía y Minas de la correspondiente Región, adjuntando los siguientes documentos: a) Copia de la escritura pública de constitución de la empresa y de sus modificatorias, si las hubiera, adjuntando la constancia de inscripción en la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (Sunarp). b) Acreditar un capital social suscrito y pagado mínimo de cien (100) UIT, al momento de su constitución. El capital social mínimo que se determina al momento de la constitución de la sociedad es un requisito necesario para mantener la condición de empresa contratista minera. c) Constancia de inscripción en el Registro de Entidades Empleadoras que desarrollan Actividades de Alto Riesgo, emitida por la Subdirección de Registros Generales del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.

Registro de Empresas Contratistas Mineras d) Declaración jurada del número máximo de trabajadores que contratará para realizar las actividades de exploración, desarrollo, explotación y beneficio. e) Contratos de trabajo de los profesionales especializados en la actividad minera a desarrollar con las formalidades de ley. El número mínimo de profesionales especializados estará de acuerdo con la siguiente escala: Nº de trabajadores

Nº de profesionales especializados

Hasta 50 trabajadores por turno

Por cada turno: un (1) ingeniero residente o supervisor con experiencia mínima de tres (3) años en seguridad e higiene minera.

Por cada turno: un (1) ingeniero residente o supervisor y un (1) ingeniero de seguridad (ingeniero A partir de 51 trabajadores de minas o ingeniero geólogo), ambos con por turno experiencia mínima de tres(3) años en seguridad e higiene minera.


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f) Copia de la planilla de sus trabajadores presentada ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. En caso de que la empresa contratista minera aún no inicie actividades, presentará una declaración jurada mediante la cual se obligue a entregar la copia de la planilla antes mencionada, en cuanto tenga contrato con una empresa minera. Registro de jurada de instalaciones, maquinaria y equipo para la actividad que desarroEmpresas Contra- g) Declaración llará, sea, propio o arrendado. tistas Mineras h) Copia de la póliza del SCTR. i) Reglamento Interno de Seguridad e Higiene Minera, incluyendo todos los aspectos señalados en el Decreto Supremo Nº 046-2001-EM y, supletoriamente, el Decreto Supremo Nº 009-2005-TR, en concordancia con el objeto social de la empresa y la actividad que desarrolle.

c)

Régimen laboral de los trabajadores de hidrocarburos REGULACIÓN DE LA TERCERIZACIÓN EN EL SECTOR DE LOS HIDROCARBUROS Regulación aplicable

- Decreto Ley Nº 19038, que crea en la Dirección General de Hidrocarburos, el Registro Público de los Contratistas Petroleros. - Decreto Ley Nº 22239, que modifica la denominación del Registro Público de los Contratistas Petroleros por Registro Público de Hidrocarburos.

Contenido del contrato de trabajo


Derechos de información



En materia laboral

Resulta aplicable lo previsto para el régimen general (ver el literal a del punto 15 de la presente Guía Práctica).


Resulta aplicable lo previsto para el régimen general (ver el literal b del punto 15 de la presente Guía Práctica).

En materia de SCTR

Resulta aplicable lo previsto para el régimen general (ver el literal c del punto 15 de la presente Guía Práctica).


Resulta aplicable lo previsto para el régimen general (ver el literal d del punto 15 de la presente Guía Práctica).

En el Registro Público de Hidrocarburos se inscribirán obligatoriamente las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que tienen vigentes o celebren con Petróleos del Perú o con las compañías contratistas de operaciones petroleras, los siguientes contratos de servicios: Registro Público de Hidrocarburos

a) Estudios geológicos, estudios geofísicos, ingeniería de petróleo relacionada con la perforación, explotación y servicios de pozos. b) Obras de construcción de oleoductos, gasoductos, refinerías y mantenimiento de las mismas, transportes terrestres, aéreos, marítimos y fluviales especializados. La inscripción se efectuará en el Libro de Contratistas de Servicios que al efecto se abrirá en el Registro Público de Hidrocarburos del Ministerio de Energía y Minas.

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18. TERCERIZACIÓN Y DETRACCIONES TRIBUTARIAS El Decreto Legislativo Nº 940 y sus normas modificatorias establecieron el Sistema de Pago de Obligaciones Tributarias con el Gobierno Central, cuya finalidad es generar fondos a través de depósitos realizados por los sujetos obligados en las cuentas abiertas en el Banco de la Nación, destinados a asegurar el pago de las deudas tributarias, costas y gastos administrativos del titular de dichas cuentas (detracciones). En cumplimiento del citado decreto legislativo, la Sunat emitió la Resolución de Superintendencia Nº 183-2004-SUNAT, en la que se designan los bienes y servicios a los que resultará de aplicación el referido sistema de pago, así como el porcentaje aplicable a cada uno de ellos. Cabe anotar, que la detracción consiste en el descuento que efectúa el comprador o usuario de un bien o servicio afecto al Sistema, de un porcentaje del importe a pagar por estas operaciones, para luego depositarlo en el Banco de la Nación en una cuenta corriente a nombre del vendedor o de quien presta el servicio. Este, por su parte, utilizará los fondos depositados en su cuenta para efectuar el pago de sus obligaciones tributarias. Así, el criterio que estaría utilizando la Sunat es que no se encontrarían sujetos al Sistema todos los servicios de tercerización, sino solo los que se indican en el numeral 1 del Anexo N° 3 de la Resolución de Superintendencia Nº 183-2004-SUNAT y de sus normas modificatorias. No obstante, somos de la opinión que aparte de los supuestos en mención (es decir, del contrato de gerencia y de un caso muy específico que a lo mejor se podría referir a la actividad que realizan los impulsadores de ventas en los centros comerciales), se debe tener en cuenta también los numerales 5 y 7 del Anexo Nº 3, dado que en estos se estarían incluyendo otros supuestos de tercerización: Nº

DEFINICIÓN

PORCENTAJE

DESCRIPCIÓN A lo siguiente, independientemente del nombre que le asignen las partes:

1

a) Los servicios temporales, complementarios o de alta especialización prestados de acuerdo con lo dispuesto en la Ley N° 27626 y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-2002-TR, aun cuando el sujeto que presta el servicio: Intermediaa.1) Sea distinto a los señalados en los artículos 11 y 12 de la citada ley. ción laboral a.2) No hubiera cumplido con los requisitos exigidos por esta para realizar y tercerizaactividades de intermediación laboral. ción a.3) Destaque al usuario trabajadores que a su vez le hayan sido destacados. b) Los contratos de gerencia, conforme al artículo 193 de la Ley General de Sociedades. c) Los contratos en los cuales el prestador del servicio dota de trabajadores al usuario del mismo; sin embargo, estos no realizan labores en el centro de trabajo o de operaciones de este último, sino en el de un tercero. SOLUCIONES LABORALES

12%

41


A cualquiera de las siguientes actividades comprendidas en la Clasificación Industrial Internacional Uniforme (CIIU) de las Naciones Unidas - Tercera revisión, siempre que no estén comprendidas en la definición de intermediación laboral y tercerización contenida en el presente anexo: a) Actividades jurídicas (7411). b) Actividades de contabilidad, teneduría de libros y auditoría, asesoramiento en materia de impuestos (7412). c) Investigaciones de mercados y realización de encuestas de opinión pública (7413). d) Actividades de asesoramiento empresarial y en materia de gestión (7414). e) Actividades de arquitectura e ingeniería y actividades conexas de asesoramiento técnico (7421).

5

Otros servicios empresariales

a) Actividades jurídicas (7411). b) Actividades de contabilidad, teneduría de libros y auditoría; asesoramiento en materia de impuestos (7412). c) Investigaciones de mercados y realización de encuestas de opinión pública (7413). d) Actividades de asesoramiento empresarial y en materia de gestión (7414). e) Actividades de arquitectura e ingeniería y actividades conexas de asesoramiento técnico (7421). f) Publicidad (7430). A partir del 29 de setiembre de 2004, a efectos del Sistema, no está comprendida la venta de tiempo y espacio en radio, televisión o medios escritos tales como periódicos, revistas y guías telefónicas impresas de abonados y/o anunciantes, interesados en la obtención de anuncios, incluso cuando dicha venta sea realizada por concesionarios, pero siempre que el servicio prestado consista exclusivamente en la venta del tiempo o espacio. g) Actividades de investigación y seguridad (7492). h) Actividades de limpieza de edificios (7493). i) Actividades de envase y empaque (7495).

12%

No están incluidos los servicios prestados por operadores de comercio exterior a los sujetos que soliciten cualquiera de los regímenes, operaciones o destinos aduaneros especiales o de excepción, siempre que tales servicios estén vinculados a operaciones de comercio exterior. Se considera operadores de comercio exterior: 1. 2. 3. 4. 5. 6.

7

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Agentes marítimos y agentes generales de líneas navieras. Compañías aéreas. Agentes de carga internacional. Almacenes aduaneros. Empresas de servicio de mensajería internacional. Agentes de aduana.

A aquel servicio mediante el cual el prestador del mismo se hace cargo de todo o una parte del proceso de elaboración, producción, fabricación o transformación de un bien. Para tal efecto, el usuario del servicio entregará todo Fabricación o parte de las materias primas, insumos, bienes intermedios o cualquier otro de bienes bien necesario para la obtención de aquellos que se hubieran encargado de por encargo elaborar, producir, fabricar o transformar. Se incluye en la presente definición a la venta de bienes, cuando las materias primas, insumos, bienes intermedios o cualquier otro bien con los que el vendedor ha elaborado, producido, fabricado o transformado los bienes vendidos, han sido transferidos bajo cualquier título por el comprador de los mismos.

12%


No se incluye en esta definición: a) Las operaciones por las cuales el usuario entrega únicamente avíos textiles, en tanto el prestador se hace cargo de todo el proceso de fabricación de prendas textiles. Para efecto de la presente disposición, son avíos textiles, los siguientes bienes: etiquetas, hangtags, stickers, entretelas, elásticos, aplicaciones, botones, broches, ojalillos, hebillas, cierres, clips, colgadores, cordones, cintas twill, sujetadores, alfileres, almas, bolsas, plataformas y cajas de embalaje. b) Las operaciones por las cuales el usuario entrega únicamente diseños, planos o cualquier bien intangible, mientras que el prestador se hace cargo de todo el proceso de elaboración, producción, fabricación o transformación de un bien.


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JURISPRUDENCIA Y DIRECTIVAS DEL MTPE

JURISPRUDENCIA Jurisprudencia y directivas Jurisprudencia del MTPE

Y DIRECTIVAS DEL MTPE

1.

JURISPRUDENCIA

•

Legalidad del artículo 4 del Decreto Supremo N° 003-2002-TR

El artículo 4 del Decreto Supremo N° 003-2002-TR no regula una institución ajena a la Ley N° 27626, sino que por el contrario, el espíritu y el sentido de la norma reglamentaria, al precisar algunos de los supuestos de tercerización, busca establecer criterios de identificación y diferenciación entre esta y la intermediación laboral, no pretendiendo de ninguna manera regular aquella, no evidenciándose por tanto la alegada contravención a la jerarquía de la Ley (Sentencia A.P. N° 1949-2004-LIMA).

2.

DIRECTIVAS EMITIDAS POR LA DIRECCIÓN NACIONAL DE INSPECCIÓN DEL TRABAJO (DNIT)

a)

Directiva Nacional N° 001-2007/MTPE/2/11.4 DIRECTIVA NACIONAL N° 001-2007/MTPE/2/11.4 Denominación

“Directiva Nacional para la ejecución del Programa Nacional de Regularización y Verificación de Contratos a Plazo Fijo y su incidencia en el ejercicio de la Libertad Sindical y la Negociación Colectiva”.

Fecha de emisión 28 de setiembre de 2007. Aspectos específicos a verificar, tratándose de empresas de tercerización, contratas o subcontratas

a) Registro de la empresa contratista o subcontratista. b) Escritura de constitución social y estatutos vigentes, “capital social reflejado”. c) Conformación del cuadro de accionistas, socios o participacionistas y la de sus representantes legales, tanto de la empresa principal como de la contratista o subcontratista, la que se obtendrá de la información registral.


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d) Comprobación de datos “para verificar si existe vinculación de parentesco entre los socios o accionistas, o en su caso societaria o económica entre las empresas contratantes”. e) Contrato de locación de servicios suscrito entre la empresa usuaria y la contratista o subcontratista, “determinación del objeto del contrato”. f) Verificación de maquinaria, equipo e instrumentos utilizados en la ejecución del contrato, determinándose la propiedad de los mismos con documentación contable, consistente en comprobantes de pago y registros contables. g) Determinación de la autonomía técnica y funcional con la que se ejecuta el contrato. h) Conclusión a la que arriba el inspector o equipo de inspectores respecto de si existe “autonomía o independencia de criterio y decisión” del contratista y subcontratista respecto de su personal, “o si configura un desplazamiento de personal”. i) Personal directivo o jerárquico al que reporta o del que depende el personal asignado a la ejecución del contrato, “Supervisores del contratista o subcontratista”. j) Formas o medios de control de asistencia al centro de trabajo y prolongación de la jornada laboral, tanto del personal asignado a la ejecución del contrato, como del personal de la empresa usuaria o principal. k) Contratos y comprobantes de pago de los últimos tres (3) meses que acrediten la pluralidad de clientes. Aspectos específicos a verificar, tratándose del ejercicio de derechos de sindicación y negociación colectiva

Entre otros aspectos, se verificará la rotación de empresas las contratistas y subcontratistas, fechas de constitución, historial de la contratación de los últimos diez (10) años, con precisión de los últimos contratos por unidades de producción.

Registro Interno de Empresas de Intermediación y Contratistas y Subcontratistas

Para efectos del seguimiento del Programa Nacional de Regularización y Verificación de Contratos a Plazo Fijo y su incidencia en el ejercicio de la Libertad Sindical y la Negociación Colectiva, se dispone la apertura de un Registro Interno de Empresas de Intermediación y Contratistas y Subcontratistas, que contendrá la información contenida en los formatos que apruebe la DNIT.

b)


“Directiva Nacional para la Ejecución del Programa Nacional de Fiscalización en las Unidades de Producción de las Empresas”.

Fecha de emisión 28 de setiembre de 2007.

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Jurisprudencia y directivas del MTPE

Ámbito del Programa Nacional de Fiscalización en las Unidades de Producción de las Empresas

Ámbito empresarial Ámbito material o derechos a tutelar

El programa se ejecuta en las unidades de producción de empresas en las que confluyen trabajadores de la empresa titular de la unidad, así como de empresas terceras (contratistas o subcontratistas) encargadas de parte de la actividad o proceso productivo. -

Libertad sindical, negociación colectiva y huelga en las unidades de producción.

-

Prohibición de la simple provisión de trabajadores o intermediación laboral fraudulenta.

Se inspeccionará: -

El número y nómina de trabajadores que prestan servicios en la unidad de producción.

-

El tiempo de servicios y la condición contractual de los trabajadores.

-

Los antecedentes laborales de los trabajadores en relación con los empleadores anteriores de estos.

-

Se identificará a las empresas que confluyen en la unidad de producción y sus trabajadores.

Vigilancia de la libertad sindical

El número de organizaciones sindicales existentes en la unidad de producción y en su caso en la empresa, así como la nómina de sus afiliados.

-

La situación contractual y situación laboral de los dirigentes sindicales. Se verificará la incidencia de los despidos producidos en relación con los dirigentes sindicales y trabajadores sindicalizados, en cuando menos dos ejercicios anteriores. Asimismo, deberá de verificarse la incidencia de los despidos respecto de trabajadores no sindicalizados.

-

La existencia de órdenes o actos para determinar la empresa que subordina a los trabajadores, o si la subordinación es compartida con otra empresa. Las expresiones de subordinación deben entenderse que abarcan no solo la dirección, supervisión y sanción de trabajadores, sino también la realización de actos orientados a limitar el ejercicio del derecho de sindicación.

Vigilancia de la libertad sindical, negociación colectiva y huelga

Vigilancia de la negociación colectiva

Se verifica el curso de las negociaciones colectivas presentadas y la conducta asumida por el empleador (y las otras empresas que confluyen en la unidad de producción, estén o no dentro del ámbito de negociación colectiva).

verifica si existen actos de injerencia o represalia por parte de la emVigilancia de Se presa empleadora o de alguna de las otras empresas, o si existe una conla huelga travención a la prohibición de sustitución de trabajadores en huelga. Se tomarán en cuenta los siguientes criterios: Evaluación a) Nivel de sindicalización en las empresas de la unidad productiva. de los elementos b) Comparación de la situación contractual y beneficios entre los trabajadores sindicalizados y no sindicalizados. inspeccionados c) Existencia de actos directos o indirectos que afecten los derechos colectivos.


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Servicios por cuenta y riesgo

Autonomía empresarial

Vigilancia de la prohibición de la simple provisión de trabajadores o intermediación laboral fraudulenta

Recursos propios financieros, técnicos y materiales

La empresa que confluye en la unidad productiva desplazando trabajadores debe desarrollar el servicio sin contar con la dirección específica de las otras empresas de la unidad productiva. -

Cada empresa que confluye en la unidad productiva desplazando trabajadores debe ser propietaria de los bienes que utiliza para prestar el servicio, o utilizar excepcionalmente bienes de terceros que no son de la empresa principal o de alguna empresa vinculada.

-

También debe disponer de métodos y procedimientos técnicos, así como de personal competente en el servicio.

-

Es una expresión de recursos materiales, el equipamiento propio. Debe distinguirse la figura del arrendamiento financiero o de otras formas de arrendamiento de equipamiento. La evaluación de este elemento tiene como objeto determinar que los equipos de producción usados por la contratista o subcontratista no son de propiedad de la empresa principal o de alguna empresa vinculada a esta.

Existencia de responsabilidad Es decir, el contratista debe correr con el riesgo empresarial por la prestapor el ción del servicio que se le está encargando. resultado de las actividades Pago directo de la remuneración La empresa contratista es la única llamada a efectuar el pago de la remuy de los neración a los trabajadores desplazados, dado que el vínculo laboral se beneficios encuentra establecido con ella. sociales a los trabajadores desplazados La dirección, fiscalización y sanción sobre los trabajadores deben ser desplegadas por la empresa que realiza la actividad que le ha sido encargada. Subordinación exclusiva de los trabajadores

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Son expresiones de la carencia de esta exclusividad de subordinación: La forma de retribución de la obra o servicio

El monto o precio de un contrato civil o mercantil determinado en función del número de trabajadores desplazados permite deducir que se presenta una provisión de trabajadores.


Elemento adicional

La dirección o gestión de personal por la empresa principal

“La realización de actos de dirección o fiscalización de trabajadores de la contratista o subcontratista, distintos al control regular de las personas que ingresan a las unidades productivas, indican una intermediación de trabajadores [sic.]. [...] Así, por ejemplo: la determinación de qué trabajadores son los que deben de prestar el servicio, el retiro de trabajadores de la unidad productiva por ejercer sus derechos colectivos de trabajo, o cualquier acto orientado a impedir el ejercicio de estos derechos, son manifestaciones de una dirección de trabajadores”.

Pluralidad de clientes

Puede ser pasada o presente. Debe considerarse la antigüedad y tamaño de empresa para evaluar este elemento.

Ante la • vulneración de los • derechos de sindica- • ción, negociación colectiva o huelga Ante la ausencia de autonomía empresarial Medias a adoptar

Se ordena la extinción del acto lesivo. Se propone la multa correspondiente. Cuando la empresa principal en la unidad productiva sea la que afecta los derechos colectivos de los trabajadores desplazados, se considera la existencia de una relación laboral directa entre ambos, requiriéndose su registro.

•

Se ordena la incorporación del trabajador en la planilla de la empresa principal de la unidad productiva.

•

Se propone la multa correspondiente.

• En caso de existir • autonomía empresarial por parte de la empresa que desplaza trabaja• dores a la unidad productiva de una empresa principal

Se debe verificar si esta cumple con sus obligaciones laborales. De verificarse simulación o fraude en la contratación de trabajo sujeta a modalidad: -

Se requiere al empleador que registre al trabajador bajo una relación a tiempo indeterminado.

-


De verificarse la vulneración de los derechos de sindicación, negociación colectiva o huelga: -

Se ordena la extinción del acto lesivo.

-



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c)


“Lineamientos para la obtención de información y verificación de empresas contratistas y subcontratistas en el desarrollo de Inspecciones del Trabajo a nivel nacional”.

Fecha de emisión 28 de setiembre de 2007. En caso que se detecte la presencia de trabajadores o prestadores de servicios desplazados en el centro de trabajo que es objeto de una visita inspectiva, se procederá a verificar lo siguiente: a) El cumplimiento por parte de la empresa usuaria de los requisitos formales y sustanciales establecidos en la Ley N° 27626 y su Reglamento (el Decreto Supremo N° 003-2002-TR), en caso de haberse presentado una relación de intermediación laboral. b) En los casos de tercerización o subcontratación interna de la producción, bienes o servicios, se deberán cumplir los elementos exigidos en el artículo 4 del Decreto Supremo N° 003-2002-TR. Si el Inspector del Trabajo constata que no se ha cumplido con todos los requisitos establecidos en dicho artículo, en aplicación del principio de primacía de la realidad, concluirá que se ha simulado la condición de empresa contratista o subcontratista, con el objeto de eludir las limitaciones impuestas en la Ley N° 27626. Por lo tanto, el Inspector del Trabajo entenderá que los supuestos trabajadores de la empresa contratista o subcontratista, desde el inicio de la prestación de sus servicios, mantienen vínculos de naturaleza laboral con la empresa usuaria, expidiendo la medida inspectiva correspondiente. c) En ambos casos, el Inspector del Trabajo tomará registro de lo siguiente: Obtención de la información

i. La identificación de las personas desplazadas al centro de trabajo. ii. La identificación de las empresas o empleadores para los que laboran o prestan servicios cada una de las personas desplazadas al centro de trabajo, registrando el nombre del o de los representantes legales. iii. El tipo y tiempo de vinculación que mantiene la persona desplazada con la empresa o empleador que lo ha destacado al centro de trabajo objeto de inspección. iv. La existencia de contrato escrito entre las empresas contratantes, así como su contenido, plazo y las condiciones de ejecución. d) La información recabada será consolidada por la respectiva Inspección Regional, la cual se encargará de remitirla trimestralmente a la Dirección Nacional de Inspección del Trabajo. e) La inspección que se efectúe a los empleadores o empresas que desplacen personal debe verificar principalmente lo siguiente: i. El tipo de vinculación de las personas que hayan sido desplazadas a otros centros de trabajo. ii. El cumplimiento de los beneficios laborales respecto de los trabajadores del centro de trabajo, así como de las personas que son objeto de desplazamiento. iii. La existencia de la suficiente solidez económica para cumplir con los beneficios laborales y de seguridad social para los trabajadores con que cuenta la empresa o el empleador, incluidos aquellos que son objeto de desplazamiento. f) Las verificaciones que se mencionan en el numeral anterior abarcarán por lo menos el 15% del total de inspecciones que se ordene al mes.

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La Directiva Nacional N° 003-2007/MTPE/2/11.4 ha previsto la forma en la que se deben aplicar algunos de los artículos del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo (aprobado por el Decreto Supremo Nº 019-2006-TR y modificado por el Decreto Supremo Nº 019-2007-TR): Aplicación del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo

• Una vez que se verifique que la empresa no cuenta con recursos financieros suficientes para hacerse cargo de las obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores, el Inspector del Trabajo deberá requerir a la empresa que garantice el pago de las mismas. Esta verificación comprende tanto a las empresas de intermediación laboral como a las de tercerización de servicios. • La contratación indirecta y la contratación o subcontratación de obras o servicios, comprende a los supuestos de tercerización del artículo 4 del Reglamento de la Ley Nº 27626. • Constituyen infracción los actos del empleador que perjudiquen el ejercicio de los derechos de libertad sindical en las empresas de tercerización.


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CONSULTAS Consultas y casos prácticos

Y CASOS PRÁCTICOS

CASO DESNATURALIZACIÓN DE UNA TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS Con fecha 1 de agosto de 2008, una empresa de tercerización celebra con la empresa El Pacífico S.R.L. (llamada “usuaria” o “principal”) un contrato para el desarrollo de un servicio integral. En la dinámica de este servicio se requiere que un trabajador de la empresa de tercerización se desplace a la sede de la empresa usuaria. Como datos de este trabajador se tiene que cuenta con carga familiar y se encuentra afiliado a una AFP, y percibe una remuneración mensual de S/. 1,900. Es el caso de que a partir del 16 de octubre de 2008, la empresa de tercerización deja de contar con recursos financieros, técnicos y materiales propios. Para efectos didácticos, asumiremos que nos encontramos al 31 de diciembre de 2008, y determinaremos las consecuencias que la desnaturalización genera en la empresa usuaria.

Solución: En una relación de tercerización existe una empresa que presta el servicio y otra, llamada usuaria, que lo recibe, pudiendo existir el desplazamiento de un trabajador en caso de que se requiera. La tercerización de servicios que regula la Ley Nº 29245 es aquella donde existe este desplazamiento. Así, de acuerdo con lo señalado en el artículo 5 de la Ley Nº 29245, los contratos de tercerización se desnaturalizarán en los casos de que la empresa de tercerización no cumpla con los requisitos señalados en los artículos 2 y 3 de la misma ley. Entre estos requisitos está el contar con recursos financieros, técnicos y materiales propios. SOLUCIONES LABORALES

55

GUÍA OPERATIVA Nº 1 De acuerdo con los datos proporcionados, la empresa tercerizadora incumplió con dicho requisito, en consecuencia, ante este hecho opera la desnaturalización del contrato y se entenderá que el trabajador desplazado tiene relación laboral con la empresa usuaria (El Pacifico S.R.L.), la misma que asumirá los derechos y obligaciones laborales del trabajador desplazado, a partir de la fecha en que se desnaturalizó el contrato.

Datos: - Remuneración mensual

:

S/. 1,900

- Asignación familiar

:

S/.

- Inicio del contrato

:

01/08/2008

- Cese del contrato

:

31/12/2008

- Desnaturalización del contrato

:

16/10/2008 al 31/12/2008

- Tiempo de servicios una vez desnaturalizada la tercerización :

•

55

2 meses y 16 días

Determinación de la deuda pendiente al trabajador (a partir de la desnaturalización)

Al 31 de diciembre de 2008 es preciso determinar los derechos del trabajador por los 2 meses y 16 días, que es el tiempo de servicios luego de configurado el hecho que motiva la desnaturalización de la tercerización, que ocurrió el 16 de octubre de 2008. En tal virtud, a partir de la fecha de desnaturalización del contrato se entiende que el trabajador desplazado se ha incorporado directamente a la planilla de la empresa usuaria El Pacífico S.R.L., la que tendrá que asumir el pago de los siguientes conceptos: * Remuneraciones pendientes - 16 días de octubre (S/.1,900÷30 x 16)

: S/. 1,013.33

- Asignación familiar (oct.)

:

55.00

- Noviembre (inc. asig. fam.) :

1,955.00

- Diciembre (inc. asig. fam.) :

1,955.00

Total remuneración

56

: S/. 4,978.33

Consultas y casos prácticos

* Vacaciones truncas El trabajador tiene derecho a un descanso anual remunerado de treinta (30) días luego de un año continuo de servicios, y el récord trunco será compensado a razón de tantos dozavos y treintavos de la remuneración como meses y días computables hubiere laborado. - S/. 1,955÷12 x 2 meses

:

S/. 325.83

- S/. 1,955÷12÷30 x 16 días :

86.89

Total vacaciones

:

S/. 412.72

* Gratificación de Navidad 2008 El Reglamento de la Ley de Gratificaciones precisa que “si el trabajador hubiere laborado como mínimo un mes en el semestre correspondiente, percibirá la gratificación respectiva en forma proporcional a los meses efectivamente trabajados”. - S/. 1,955 ÷ 6 x 2 meses (nov./dic.) :

S/. 651.67

* CTS acumulada desde la fecha de ingreso Equivale a treinta (30) días de remuneración por cada año de servicios o la parte proporcional por la fracción de un año. De acuerdo al caso, al 31 de octubre de 2008 el trabajador aún no tenía un mes completo de labores, por lo tanto, la CTS tendrá que pagarse directamente al cese del trabajador conjuntamente con los dos meses correspondientes al semestre siguiente.

El cálculo es como sigue: - Al 31 de octubre (16 días) (S/. 1,955÷12÷30 x 16)

:

S/. 86.89

- Por los meses de nov./dic. 2008 (S/. 2,063.61* ÷12 x 2)

:

343.94

:

S/. 430.83

Total CTS


57


* Se adiciona a la remuneración computable, 1/6 de la gratificación otorgada en el mes de diciembre de 2008: - Remuneración al 30/11/2008

:

S/. 1,900.00


:

55.00

- 1/6 de gratificación de Navidad :

108.61

Base computable

:

S/. 2,063.61

CONSULTA

DESNATURALIZACIÓN DE LA TERCERIZACIÓN Lane S.A. es una empresa dedicada a la actividad de fabricación y comercialización de computadoras, que ha celebrado un contrato de tercerización con otra compañía para que esta le brinde el servicio de mantenimiento de dichos bienes, con la finalidad de que estos se encuentren en perfecto estado antes de ser puestos a disposición de su público consumidor. El plazo del mencionado contrato ha sido pactado en seis (6) meses. Para cumplir con el servicio, la empresa de tercerización precisa desplazar a sus trabajadores en cuatro (4) de los cinco (5) días laborables de la semana a la sede de Lane S.A. El caso es que, los trabajadores desplazados cumplen íntegramente la jornada de trabajo de la empresa principal, es esta quien les otorga todas las herramientas de trabajo y les dicta las órdenes y demás directivas como si fuera su empleador. Se nos consulta sobre las implicancias del caso señalado y si se ha desnaturalizado el contrato de tercerización en los términos de la Ley Nº 29245.

Respuesta: En primer lugar, es preciso determinar si los servicios contratados por Lane S.A. se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la Ley Nº 29245, que regula la tercerización de servicios. Sobre el particular, el Decreto Legislativo Nº 1038, específicamente en su artículo 2, señala que la tercerización sometida a los alcances de la citada ley es aquella donde exista desplazamiento continuo de trabajadores.

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Consultas y casos prácticos Seguidamente, el artículo 6 del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR (Reglamento de la Ley de Tercerización de Servicios) establece lo que debe entenderse por desplazamiento continuo, siendo uno de los supuestos cuando “el desplazamiento ocurra cuando menos durante más de un tercio de los días laborables del plazo pactado en el contrato de tercerización”. En el presente caso, los trabajadores de la empresa tercerizadora se desplazan en 4 de los 5 días laborables por cada semana, lo que en el lapso de 6 meses representa claramente más de un tercio del plazo del contrato. En virtud de ello, los servicios contratados por Lane S.A. están comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 29245 y su Reglamento, por lo tanto, les son aplicables las reglas allí establecidas, entre las cuales están los supuestos de desnaturalización. Así las cosas, el artículo 5 de la Ley Nº 29245 establece que “los contratos de tercerización que no cumplan los requisitos señalados en los artículos 2 y 3 de la ley y que impliquen una simple provisión de personal originan que los trabajadores desplazados de la empresa tercerizadora tengan una relación de trabajo directa e inmediata con la empresa principal”. Aunado a ello, el artículo 5 del Decreto Supremo Nº 0062008-TR señala que la desnaturalización se materializa, entre otras causas, “cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora están bajo la subordinación de la empresa principal”. Es decir, aquellos contratos en los cuales no exista autonomía de gestión en la empresa tercerizadora, que grafiquen una simple provisión de trabajadores y exista subordinación de estos hacia la empresa principal se entenderán desnaturalizados, por lo que los trabajadores desplazados ingresarán directamente a la planilla de la empresa principal. En el caso que hoy nos ocupa, los trabajadores desplazados se valen de las herramientas proporcionadas por la empresa principal (no hay autonomía de gestión), cumplen la jornada completa de la empresa principal y, además, son tratados igualmente que los trabajadores propios de la empresa principal (subordinación directa). Consecuentemente, en rigor no se está cumpliendo con los requisitos establecidos en el artículo 2 de la Ley Nº 29245, en el entendido que la empresa de tercerización no está asumiendo el servicio por su cuenta y riesgo, no cuenta con sus propios recursos materiales y, en suma, se trata únicamente de una provisión de trabajadores. Razón por la cual, en aplicación del artículo 5 de la precitada ley y el artículo 5 de su Reglamento, se entiende que los trabajadores desplazados tienen relación laboral directa con la empresa principal, Lane S.A.


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CASO RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN UN CONTRATO DE TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS En un contrato de tercerización de servicios celebrado entre dos empresas se pactó un plazo de vigencia que inicia el 1 de agosto de 2008 y culmina el 30 de noviembre del mismo año, haciendo un total de cuatro (4) meses. Para cumplir con sus fines, la empresa de tercerización desplazó a un trabajador a la sede de la empresa usuaria (El Trébol S.A.C.), el mismo que cuenta con carga familiar y está afiliado a la ONP. Dicho trabajador percibe una remuneración mensual de S/. 2,200 y adicionalmente se le otorgaba una “movilidad de libre disponibilidad” de S/. 300. Asumiendo que nos encontramos en el mes de diciembre de 2008, fecha en la cual cesó el trabajador, está pendiente la liquidación de beneficios sociales en la medida que su empleador cumplió únicamente con pagar las remuneraciones mensuales. ¿Qué consecuencias se generan para la empresa usuaria El Trébol S.A.C.?

Solución: En los contratos de tercerización, la empresa principal (usuaria) es solidariamente responsable en el pago de los derechos y beneficios laborales y por las obligaciones de seguridad social, devengados por el tiempo en que el trabajador estuvo desplazado. Así lo establece el artículo 9 de la Ley Nº 29245, considerando además que dicha responsabilidad se extiende por un (1) año más luego de culminado el desplazamiento. De acuerdo con el caso presentado, la empresa tercerizadora solamente realizó el pago de la remuneración mensual y no así el de los beneficios sociales.

Datos:

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- Remuneración mensual

:

S/. 2,200


:

S/.

55

- Movilidad, libre disponib.

:

S/.

300

- Inicio del contrato

:

01/08/2008

- Cese del contrato

:

30/11/2008

- Tiempo de servicio

:

4 meses

Consultas y casos prácticos

•

Determinación del adeudo por concepto de beneficios laborales del trabajador

La empresa usuaria está solidariamente obligada al pago de los beneficios sociales del trabajador, aunque solo por el periodo que duró el desplazamiento y únicamente por las obligaciones y derechos del trabajador establecidos por normas legales. Al hacerse la distinción entre los beneficios sociales establecidos por normas legales de aquellos beneficios que internamente han sido pactados en la empresa (mediante convenio con los trabajadores o decisión unilateral del empleador), debemos entender que la solidaridad no se extiende a los beneficios entregados en forma voluntaria. Consecuentemente, se excluye la “movilidad de libre disposición”. Remuneraciones pendientes Fueron pagadas en su oportunidad por la empresa tercerizadora. Vacaciones truncas El trabajador tiene derecho a descanso anual remunerado de 30 días luego de un año continuo de servicios, y el récord trunco será compensado a razón de tantos dozavos y treintavos de la remuneración como meses y días computables hubiere laborado. - S/. 2,255* ÷12 x 4 meses

:

S/. 751.67

* No se considera el importe de movilidad de libre disponibilidad: S/. 300. Gratificación de Navidad 2008 trunca El Reglamento de la Ley de Gratificaciones precisa que “si el trabajador hubiera laborado como mínimo un mes en el semestre correspondiente, percibirá la gratificación respectiva en forma proporcional a los meses efectivamente trabajados”. - S/. 2,255 ÷ 6 x 4 meses (ago./nov.)

:

S/. 1,503.33

CTS acumulada desde la fecha de ingreso Equivale a treinta (30) días de remuneración por cada año de servicios o la parte proporcional por la fracción de un año. De acuerdo con el caso planteado, existen dos semestres comprometidos:


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GUÍA OPERATIVA Nº 1 - Agosto a octubre

:

3 meses

- Noviembre

:

1 mes

Por lo tanto, tendrá el cálculo bajo dos situaciones: a) Por ago. a octub. (3 meses) :

S/. 563.75

(S/. 2,255÷12 x 3) b) Por el mes de nov. 2008

:

208.80

:

S/. 772.55

(S/. 2,505.56* ÷12 x 1) Total CTS

* Se adiciona a la remuneración computable, 1/6 de la gratificación de diciembre 2008: - Remuneración al 30/11/2008

:

S/. 2,200.00


:

55.00

- 1/6 de gratificación de Navidad :

250.56

(S/. 1,503.33 ÷ 6) Base computable

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:

S/. 2,505.56

Registro en el PDt PDT0661 0601-- Planilla Electrónica

INTRODUCCIÓN Si el empleador ha indicado que destaca o desplaza personal a terceros o recibe personal desplazado o destacado por terceros, deberá registrar dicha situación en la Planilla Electrónica. La información que el sistema solicita respecto de los terceros que destacan, desplazan o reciben personal es la siguiente: RUC, razón social, actividad para la que se efectúa el desplazamiento o destaque y, cuando se trate de un establecimiento que no ha sido registrado previamente, la indicación de si se trata de un centro de trabajo de riesgo. Este último dato, con la finalidad de que puedan registrarse las tasas de la póliza de seguro aplicables al caso, para ser usadas en caso se decida pagar el SCTR directamente a favor del personal del tercero. El registro del personal de terceros debe efectuarse únicamente cuando se asume el pago del SCTR de dicho personal; no obstante, la empresa a la que se destaca o desplaza personal o que recibe al personal destacado o desplazado, debe ser registrada en todos los casos, al margen del carácter riesgoso o no de las actividades en cuestión. A continuación, desarrollamos el procedimiento para registrar la información requerida por el sistema:


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1

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REGISTRO DE EMPLEADORES A QUIENES SE DESTACA O DESPLAZA PERSONAL

Registro en el PDT 0601 - Planilla Electrónica

2

REGISTRO DE EMPLEADORES QUE DESTACAN O DESPLAZAN PERSONAL


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Registro en el PDt 0661 - Planilla Electrónica Modelos

MODELOS CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE TERCERIZACIÓN MODELO I:

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE TERCERIZACIÓN Conste por el presente documento, el contrato de prestación de servicios de tercerización que celebran de una parte la empresa ………………………., identificada con RUC N° ...................., inscrita en la partida electrónica N° ........ del Registro de Personas Jurídicas de .............., con domicilio en .........................., debidamente representada por su gerente general don .........................., identificado con DNI N° ..................., con poderes inscritos en el asiento ....... de la referida partida electrónica, a quien en lo sucesivo se denominará LA COMITENTE; y, de otra parte la empresa ………………………., identificada con RUC N° .. ....................., inscrita en la partida electrónica N° ……. del Registro de Personas Jurídicas de .............., con domicilio en ..............................., debidamente representada por su gerente general don ......................., identificado con DNI N° .........................., con poderes inscritos en el asiento ....... de la referida partida electrónica, a quien en lo sucesivo se denominará LA CONTRATISTA; en los términos contenidos en las cláusulas siguientes: ANTECEDENTES: Primera.- LA COMITENTE es una empresa que tiene como objeto social la manufactura de productos alimenticios. A fin de dedicarse exclusivamente a las labores de fabricación, captación de nuevos clientes y desarrollo de nuevos productos, LA COMITENTE ha decidido encomendar la actividad empresarial de distribución a una empresa que cuente con una reconocida experiencia en dicho ramo de la industria. Segunda.- LA CONTRATISTA es una empresa que tiene como objeto social el manejo logístico de cadenas de distribución de productos. LA CONTRATISTA ofrece un rango completo de soluciones integradas que comprenden aspectos tales como el empaquetamiento, el transporte, el almacenamiento y la entrega directa de los productos en tiendas.


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OBJETO DEL CONTRATO: Tercera.- Por el presente contrato, LA COMITENTE encarga a LA CONTRATISTA el desarrollo de la tarea de distribución de productos. Por la prestación de dicho servicio, LA COMITENTE se obliga a pagar a LA CONTRATISTA el monto de la retribución pactada en la cláusula quinta, en la forma y oportunidad convenidas. CARACTERÍSTICAS Y FORMA DE REALIZAR EL SERVICIO: Cuarta.- LA CONTRATISTA realizará el servicio que constituye el objeto del presente contrato, de acuerdo con las siguientes características y especificaciones técnicas: a) ............................................................ b) ............................................................. c) ............................................................. FORMA Y OPORTUNIDAD DE LA RETRIBUCIÓN: Quinta.- Las partes acuerdan que el monto de la retribución que pagará LA COMITENTE en calidad de contraprestación por el servicio que realizará LA CONTRATISTA, ascenderá a la suma total de S/. ................... (...................... y 00/100 Nuevos Soles). Esta cantidad será cancelada en la siguiente forma: a) b) c)

40% en la fecha de suscripción del presente contrato. 30% al cumplirse el primer año de la suscripción del contrato. 30% en la fecha de vencimiento del presente contrato.

PLAZO DEL CONTRATO: Sexta.- LA CONTRATISTA prestará el servicio materia de este contrato por un periodo de 2 (dos) años, contados a partir del .... de .................... de 20... hasta el ... de .................. de 20.... SUPERVISIÓN: Sétima.- LA COMITENTE tiene derecho a supervisar la calidad de las prestaciones de LA CONTRATISTA, previa comunicación a esta con una anticipación no menor de (.....) días. CONFIDENCIALIDAD: Octava.- LA CONTRATISTA se obliga a no revelar ni difundir por medio alguno la información empresarial, económica o de cualquier otra índole que, en la ejecución del presente contrato, adquiera de LA COMITENTE. DESPLAZAMIENTO DE PERSONAL: Novena.- Para la prestación del servicio tercerizado, LA CONTRATISTA desplazará trabajadores al centro de trabajo de LA COMITENTE, quienes se encontrarán bajo la exclusiva subordinación de aquella, conforme a lo dispuesto por la Ley Nº 29245, Ley que regula los servicios de tercerización. En ese sentido, LA COMITENTE se encontrará impedida de dirigir, controlar o sancionar al personal desplazado.

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Modelos

ACTIVIDAD EMPRESARIAL A EJECUTAR: Décimo primera.- Los trabajadores desplazados se encargarán de realizar la labor de empaquetamiento, en el marco del presente contrato de tercerización de la tarea de distribución celebrado entre LA COMITENTE y LA CONTRATISTA. UNIDAD PRODUCTIVA EN LA QUE SE PRESTARÁN LAS LABORES: Décimo segunda.- La labor de los trabajadores desplazados se llevará a cabo en el área de almacén del centro de trabajo de LA COMITENTE, el cual se encuentra situado en la dirección a la que hace referencia el primer párrafo del presente contrato. EJERCICIO EXCLUSIVO DE LA SUBORDINACIÓN: Décimo tercera.- Las partes dejan constancia que los trabajadores desplazados se encontrarán subordinados de manera exclusiva a LA CONTRATISTA. GARANTÍA DE LOS DERECHOS LABORALES Y DE SEGURIDAD SOCIAL: Décimo cuarta.- Las partes acuerdan que el presente contrato no afectará los derechos laborales ni de seguridad social de los trabajadores desplazados, de conformidad con lo dispuesto por la Ley N° 29245, Ley que regula los servicios de tercerización, y sus normas complementarias y reglamentarias. APLICACIÓN SUPLETORIA DE LA LEY: Décimo quinta.- En lo no previsto por las partes en el presente contrato, ambas se someten a lo establecido por el Código Civil, la Ley Nº 29245 y demás normas del sistema jurídico que resulten aplicables. COMPETENCIA TERRITORIAL: Décimo quinta.- A efectos de cualquier controversia que se genere con motivo de la celebración y ejecución del presente contrato, las partes se someten a la competencia territorial de los jueces y tribunales de la ciudad de Lima. DOMICILIO: Décimo sexta.- Para la validez de las comunicaciones y notificaciones a las partes, con motivo de la ejecución de este contrato, ambas señalan como sus respectivos domicilios los indicados en la introducción del presente contrato. El cambio de domicilio de cualquiera de las partes surtirá efecto desde la fecha de comunicación de dicho cambio a la otra parte, por cualquier medio escrito. En señal de conformidad las partes suscriben este documento en la ciudad de Lima, a los ... días del mes de ............... de ......... _______________ LA COMITENTE

_________________ LA CONTRATISTA SOLUCIONES LABORALES

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CONTRATO DE TRABAJO SUJETO A MODALIDAD PARA SERVICIO ESPECÍFICO MODELO II: CONTRATO DE TRABAJO SUJETO A MODALIDAD PARA SERVICIO ESPECÍFICO Conste por el presente documento, el contrato de trabajo sujeto a modalidad para servicio específico que celebran, de conformidad con el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, y la Ley N° 29245, Ley de Servicios de Tercerización, de una parte la empresa .......…..……...….. identificada con RUC N°…………….., y con domicilio legal en……………….., a quien en adelante se denominará LA EMPLEADORA, representada por el señor …………….. identificado con DNI N°……,…………; y de la otra parte el señor ......................................, de nacionalidad peruana, a quien en lo sucesivo se designará como EL TRABAJADOR, identificado con DNI N° ....................., de ocupación ................................., con domicilio en ........................................; bajo los términos y condiciones siguientes: ANTECEDENTES Primera.- LA EMPLEADORA es una empresa que tiene como objeto social el manejo logístico de cadenas de distribución de productos. LA EMPLEADORA ofrece a otras empresas, en calidad de contratista, un rango completo de soluciones integradas que comprenden aspectos tales como el empaquetamiento, el transporte, el almacenamiento y la entrega directa de los productos en tiendas. Segunda.- LA EMPLEADORA ha celebrado un contrato de prestación de servicios de tercerización con la empresa .......…………….. identificada con RUC N°…...………….., y con domicilio legal en……………….., cuyo objeto es la externalización de la tarea de distribución de productos. OBJETO DEL CONTRATO Tercera.- Por el presente contrato, EL TRABAJADOR se obliga a prestar labores en favor de LA EMPLEADORA, en el marco de los servicios de tercerización que esta brinda para la empresa principal, conforme a la cláusula precedente. Los servicios que constituyen el objeto del presente contrato, se desarrollarán a plazo fijo y a cambio de la remuneración convenida en la cláusula sexta. ACTIVIDAD EMPRESARIAL A EJECUTAR Cuarta.- EL TRABAJADOR se encargará de realizar la labor de empaquetamiento, en el marco del contrato de tercerización de la tarea de distribución celebrado entre LA EMPLEADORA y la empresa principal. 76

Modelos

Queda entendido que la prestación de servicios se efectuará de manera personal, no pudiendo EL TRABAJADOR ser reemplazado ni ayudado por tercera persona. UNIDAD PRODUCTIVA EN LA QUE SE PRESTARÁN LAS LABORES Quinta.- La labor de EL TRABAJADOR se llevará a cabo en el área de almacén del centro de trabajo de la empresa principal, el cual se encuentra situado en la dirección a la que hace referencia la cláusula segunda del presente contrato. REMUNERACIÓN Sexta.- EL TRABAJADOR percibirá como contraprestación por sus servicios una remuneración mensual ascendente a la suma de S/. ..................... (...................... y 00/100 Nuevos Soles), durante el tiempo de duración de la relación laboral, así como los beneficios que por ley correspondan. PLAZO DEL CONTRATO Sétima.- El plazo de vigencia del presente contrato es de dos (2) años, contados a partir del .... de ............ de 20... hasta el ... de ............... de 20..... Este plazo coincide con el tiempo de duración del contrato de prestación de servicios de tercerización celebrado entre LA EMPLEADORA y la empresa principal. EJERCICIO EXCLUSIVO DE LA SUBORDINACIÓN Octava.- Las partes dejan constancia que, durante toda la vigencia del presente contrato, EL TRABAJADOR se encontrará subordinado de manera exclusiva a LA EMPLEADORA. En ese sentido, se entiende que la empresa principal no podrá ejercer ninguno de los poderes del empleador sobre EL TRABAJADOR, durante el periodo que dure su desplazamiento. Novena.- LA EMPLEADORA está facultada a efectuar modificaciones razonables en función a la capacidad y aptitud de EL TRABAJADOR, sin que dichas variaciones signifiquen menoscabo de categoría y/o remuneración. JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO Décima.- Las partes estipulan que la jornada y el horario laboral de EL TRABAJADOR serán de …......…………… [día de inicio] a ……..…..……… [día de término], de ……….. [día de inicio] a……… [hora de término] , con …. minutos de refrigerio, que no forman parte de la citada jornada.


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GARANTÍA DE LOS DERECHOS LA BORALES Y DE SEGURIDAD SOCIAL Décimo primera.- Las partes acuerdan que el presente contrato no afectará los derechos laborales ni de seguridad social de EL TRABAJADOR, de conformidad con lo dispuesto por la Ley N° 29245, Ley que regula los servicios de tercerización, y sus normas complementarias y reglamentarias. REGISTRO DEL CONTRATO: Décimo segunda.- De conformidad con lo señalado por la Resolución Ministerial N° 192-20008-TR, el presente contrato se registrará ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, a través del “Sistema de Contratos y Convenios de Modalidades Formativas Laborales” ubicado en el portal web del ministerio. APLICACIÓN SUPLETORIA DE LA LEY: Décimo tercera.- En todo lo no previsto por las partes en este contrato, se estará a lo dispuesto por el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, la Ley N° 29245, Ley de Servicios de Tercerización, sus normas complementarias y reglamentarias, así como las demás normas del sistema jurídico que resulten aplicables. DOMICILIO Décimo cuarta.- Las partes señalan como sus respectivos domicilios los especificados en la introducción del presente contrato, por lo que se considerarán válidas todas las comunicaciones y notificaciones dirigidas a las mismas con motivo de la ejecución del presente contrato. El cambio de domicilio de cualquiera de las partes surtirá efecto desde la fecha de su comunicación a la contraparte, por cualquier medio escrito. En señal de conformidad las partes suscriben este documento en la ciudad de Lima, a los ... días del mes de ............... de ......... ________________ LA EMPLEADORA

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________________ EL TRABAJADOR

Tercerizacion de Servicios

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