Teoria General Del Derecho Procesal - PDF[1]

VICTOR FAIRÉN GUILLÉN

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

TEORIA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURIDICAS Serie G ESTUDIOS DOCTRINALES, núm. 133

VICTOR FAIRÉN GUILLÉN Profesor Emérito de Derecho Procesal de la Universidad Autónoma de Madrid Miembro de la Asociación Internacional de Derecho Procesal Vicepresidente 19 Hon. del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Doctor Honoris Causa por la Universidad de Valencia

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO MÉxrco, 1992

Primera edición: 1992 DR

1992, Universidad Nacional Autónoma de México Ciudad Universitaria, 04510, México, D. F. INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Impreso y hecho en México ISBN 968-36-2244-5

A los Profesores Doctores Francisco Tomás Valiente, luan Montero Aroca, losé Vicente Gimeno Sendra. Antiguos alumnos y discípulos míos en-

tre muchos. Con mis mejores deseos para ellos y para su alto trabajo.

"Hay otros de otro humor, que tienen alguna flema y escuchan una razón y otra de aquellos que les aconsejan que se desvíen del ruin propósito donde se inclinan; pero no creen nada de lo que les dicen: antes piensan que ellos solos son los que aciertan, y que es grande magnificencia gastar sin orden lo que tienen, y por este camino han de ser tenido en mayor veneración y por de más suerte y de más hacienda. Y asi dicen a sus consejeros: 'Ello se dirá, verlo heis como, si más claramente veréis mis propósitos si salen vanos, veréis mis fines si van bien enderezados': y no está tan lejos el plazo, adonde los remiten que muy brevemente no Ie puedan ver; sino que los tristes piensan que no ha de llegar: y como están tan ciegos en lo que hacen y en lo que dicen, aunque tienen el fin y el remate de sus propósitos delante de los ojos, no lo ven." Francisco DE QUEVEDO Y VILLEGAS (15801645)


ABREVIATURAS AP Audiencia Provincial. AN Audiencia Nacional. Arch. civ. Prax. . . Archiv für die civilistische Praxis. B.A Buenos Aires. Bol. da Fac. de Direito • Boletim da Facultade de Direito (Coimbra) . Boletín del Ministerio de Justicia. Bol. MM. Just. Boletín Oficial del Estado. BOB Código civil. CCiv Comunidad Económica Europea. CEE Contencioso-administrativo. CAdinvo . Comunidad Autónoma. CA. . Centro de Estudios Judiciales. CEJ cosa juzgada. c.j. Consejo General del Poder Judicial. CGPJ Estatuto de Comunidad Autónoma. Est CA Estatuto del Ministerio Fiscal. EMF Fiscal General del Estado. FGE Juristische Wochenschrift. Ley de Enjuiciamiento civil. LEC Ley de Enjuiciamiento Criminal. LECRIM Ley Orgánica. LO. . Ley Orgánica del Poder Judicial. LOPJ Ley Procedimiento Laboral. LPL Ley de lo Contencioso-administrativo. LCAdmvo. . Giust. Peo Giustizia Penale. IP Intervención Principal. Intervención adhesiva. IA. . Intervención adhesiva simple. IAS Intervención adhesiva litisconsorcial. IAL Ministerio Fiscal. MF. . Médico Forense. MFor. Ministerio de Trabajo y de Seguridad Social. MinTSS Policía Judicial. PJ Neue Juristische Wochenschrift. NJW. Rey. Der. Jud. . . . Revista de Derecho Judicial. Rey. Crít. Dcha. Immob. • Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. • Revista de Derecho Privado. Rey. Der. Priv. . • Revista de Estudios Penitenciarios. Rey. Est. Peo. Revista de Derecho Procesal. RDPr Revista de Derecho Procesal Iberoamericana. RDPr. Iber Revista de Derecho Procesal Argentina. RDPr. Arg Rey. Jur. Cat. Revista Jurídica de CataluilaRev. Gral. Dcho. Revista General de Derecho.

XII



ABREVIATURAS

Rivista Penale. Riv. Pen. . Riv. Dir. Proc. . . . Rivista di Diritto Processuale. Riv. Dir. Proc. Civ. . . • Rivista di Diritto Processuale Civile. Riv, Trim. Dir. Civ. Proc. • Rivista TrimestraIe di Diritto e Procedura Civile. Riv. It. Dir. e Proc. Pro. . Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, Rey. Trib. Revista de los Tribunales. Scandinavian Studies in Law. ScStl.. Sala de Gobierno del Tribunal Supremo. SGTS. . SGTSJ. Salas de Gobierno de los Tribunales Superiores de Justicia. Sala de Justicia (o Secretaria Judicial, según los SJ. casos). SJZ. Schweizerische Juristen-Zeitung. Strafprozessordnung. StP0. TC. Tribunal Constitucional. Tribunal Europeo de los Derechos Humanos. TEDH. Tribunal Supremo. TS. TSJ. Tribunal Superior de Justicia. Zivilprozessordnung. ZPO ZZP. Zeitschrift fiir Zivilprozess.

INDICE XXXI 1

Prólogo Previamente

TEMA I. FUNCIÓN: ESTRUCTURA NATURALEZA JU17 RIDICA Y CONCEPTO DEL PROCESO I. MEDIOS DE SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS INTERSUBJE TI VOS 1. La autodefensa 2. La autocomposición . 3. La heterocomposición A) El arbitraje B) El proceso

17 17 18 18



18 19

20

20 20 21



II. FUNCIÓN DEL PROCESO: SUS ELEMENTOS 1. Sujetos 2. Objeto 3. El conflicto



21 21

III. LA FUNCIÓN DEL PROCESO: SUS CARACTERES. LA SATISFACCIÓN JURÍDICA

22

A) La pretensión B) La resistencia

1. Concepto de satisfacción jurídica 2. Caracteres de la satisfacción jurídica

22 24

IV. LA ESTRUCTURA DEL PROCESO: SUS PRINCIPIOS .

.

32

• Principio del "derecho al libre acceso a la Justicia" 2. Principio del derecho a "un Juez imparcial" . . 3. El principio de contradicción o de audiencia bilateral

33 33 33

XIV

ÍNDICE

4. El principio de igualdad entre las partes . . . 34 5. Los principios de oficialidad o disponibilidad del proceso 34 6. El principio de la humanización del proceso 34 7. El principio de probidad en el proceso . 35 8. El principio de la eficacia del proceso . 35 9. El principio de la mayor aproximación a la verdad material de los hechos 35 10. El principio del respeto a los "derechos fundamentales" 35 . • 11. La estructura exterior del proceso: el procedimiento 36 V. LA NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCESO. DIVERSAS DOCTRINAS

36

...........

1. El proceso basado en la litis contestatio, como contrato 2. El proceso como cuasi-contrato . 3. El proceso como relación jurídica . . . . 4. El proceso como situación o serie de situaciones jurídicas

36 38 39 40 43

VI. CLASES DE PROCESOS

A) Por su función

43

1. El proceso declarativo 2. El proceso ejecutivo . 3. El proceso cautelar

45

45 46

49

B) Por su estructura



43 43 44

1. Proceso dispositivo y oficial 2. Proceso penal acusatorio, inquisitivo o mixto Bibliografía

LA EXTENSIÓN DEL DERECHO PROCESAL. SUS FUENTES 55

TEMA II.

1. ENCUADRAMIENTO DEL DERECHO PROCESAL.

.

55



ÍNDICE • 1. La relatividad histórica de los conceptos . . 2. Proceso y Constitución . .... • 3. El carácter publicistico del proceso Y. sus consecuencias . . . . 4. La disponibilidad por las partes de ciertas normas • procesales II. NORMAS PROCESALES Y NO PROCESALES

55 55 59 60

.

60

1. El criterio de la colocación sistemática de la norma 2. El criterio del contenido y de 1a función de la norma

60 61

III. INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES

.

1. El elemento gramatical 2. El elemento histórico 3. El elemento sistemático 4. El elemento teleológico IV. LA INTEGRACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES



.

65

VI. RETROACTIVIDAD O IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PROCESALES

66

VII. FUENTES EN_ES DEL DERECHO PROCESAL

67

La Ley La costumbre Los principios generales del Derecho La jurisprudencia y sus problemas .

Bibliografía

62 62 63 64 64

V. LA LEY PROCESAL EN EL ESPACIO

1. 2. 3. 4.

62

67 68 69 70

73

TEMA III. ACCIÓN Y PRETENSIÓN

77

I. DIVERSIDAD DE ENFOQUES EN CUANTO AL ESTUDIO PROCESAL DE LA ACCIÓN 77 1. La acción 2. Doctrinas monistas



77 78

XVI

INDICE

3. Doctrinas dualistas 4. Relatividad del concepto de acción: sus relaciones con lo político 5. La acción como derecho cívico de petición 6. La pretensión: derecho y acto 7. La "acción- y la "pretensión" penales 8. Clases de pretensiones a) b) c) d) e)

Pretensiones de cognición Pretensiones declarativas de condena . . . Pretensiones ejecutivas Pretensiones constitutivas Pretensiones "en defensa de intereses difusos-

Bibliografía

79 79 81 85 87 89 89 90 91 91 92 97

TEMA IV. LA JURISDICCIÓN

103

I. CONCEPTO DE JURISDICCIÓN

103

1. Acepciones de la expresión 2. Naturaleza de la jurisdicción

103 103

II. DIFERENCIAS ENTRE JURISDICCIÓN, LEGISLACIÓN Y ADMINISTRACIÓN 104 1. Jurisdicción y Legislación 2. Jurisdicción y Administración

... 104 106

III. LA INDEPENDENCIA DE LA JURISDICCIÓN Y SUS GARANTIAS 107 1. 2. 3. 4.

La inamovilidad judicial 108 Prohibiciones e incompatibilidades 110 Responsabilidades de los Jueces 111 Garantías para las partes: abstención y recusación 113

IV. OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LOS JUECES Y MAGISTRADOS 115 1. La obligación de administrar justicia . . 115 2. Derechos 115



ÍNDICE

A) B) C) D)

XVII

El derecho a la inmunidad 115 Derechos honoríficos (artículo 324 y s. 1.01)j) 116 Derechos a la "independencia económica" 116 Derecho de asociación 117

V. EL PRINCIPIO DE LA UNIDAD DE LA JURISDICCIÓN . 1. El principio 2. Excepciones al mismo

. 118 118 120

VI.. LÍMITES DE LA JURISDICCIÓN 1. La territorialidad y sus excepciones 2. Sus vínculos 3. La "sumisión" . ..

. 122 . 122 123 124

VII. Los "ÓRDENES JURISDICCIONALES"

124

1. Su necesidad .... 2. Su deslinde y dificultades .

. 124 . 124

VIII. CONFLICTOS DE JURISDICCIÓN .

. 125

IX. CONFLICTOS DE COMPETENCIA 1. 2. 3. 4.

Terminología legal inexacta Su resolución Sus especies El procedimiento

X. CUESTIONES DE COMPETENCIA

126 126 126 126 126 127'

XI. PROBLEMAS DE LOS ÓRGANOS JUDICIALES EN LAS COMU-

XII.

NIDADES AUTÓNOMAS

127

LAS CUESTIONES PREJUDICIALES

130

1. La conexión 130 2. Sistemas para resolver las cuestiones prejudiciales 131

XVIII

INDICE

XIII. ESPECIES DE JURISDICCIÓN

1. Ordinaria y especiales 2. Contenciosa y voluntaria Bibliografía

134

134 134 137

TEMA V. ALGUNOS PROBLEMAS DE LA CONSTITUCIÓN DE LOS TRIBUNALES 143 I. TRIBUNALES DE JUECES TÉCNICOS O NO TÉCNICOS EN DERECHO 143 1. Problemas de reclutamiento 2. Especies 1) Tribunales de jurados 2) Tribunales de escabinos 3) Otros tipos de tribunales de "jueces legos" II, JUECES INDIVIDUALES Y COLEGIADOS ("TRIBUNALES") HL TRIBUNALES EN UNA O VARIAS INSTANCIAS . 1. El problema de "las instancias" 2. Las posibles amplitudes de la segunda instancia 3. El problema de las instancias en lo penal Bibliografía

TEMA

VI. LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES

143 144 145 146 148 149 150 150 151 153 155

159

I. LA ORGANIZACIÓN DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES . . 159 1. Excesos en el contenido de la LOPJ de 19 de julio de 1985 159 161 2. Sistemática de esta exposición 1) El Tribunal Supremo 2) La Audiencia Nacional .

161 164



ÍNDICE

XIX

167 3) Los Tribunales Superiores de Justicia . 4) Las Audiencias Provinciales. Sus múltiples com171 petencias 5) Los Juzgados de Primera Instancia e Instruc173 ción 177 6) Los jueces de lo penal 178 7) En materia contencioso-administrativa 178 8) En materia social 179 9) En materia penitenciaria 180 10) En materia de menores 180 11) El problema de los jueces de peligrosidad 181 12) Los juzgados de paz 186 13) Los jueces en régimen de provisión temporal

II. Los AUXILIARES Y COOPERADORES DE LOS TRIBUNALES EN 187

LA OBTENCIÓN DE LA JUSTICIA

187 A) Idea general B) Régimen 188 C) Condiciones de ingreso en los "cuerpos auxiliares" al servido de la administración de justicia . 188 D) Correcciones disciplinarias 190 III. ADSCRIPCIÓN DE FUNCIONARIOS DE OTROS ÓRDENES IV.

192 192

PLANTA DEL SECRETARIO JUDICIAL

V. FUNCIONES DE LOS SECRETARIOS JUDICIALES .

. 196

196 A) Funciones B) Dación de cuenta y custodia de ¡os actos . . 197 C) Diligencias de ordenación y propuestas de resolución 198 VI. OFICIALES, AUXILIARES Y AGENTES JUDICIALES VII. VIII.

. 199

LA POLICÍA JUDICIAL Los MÉDICOS FORENSES Y DEMÁS PERSONAS AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA .

IX. OTROS AUXILIARES ........

202

214 216

XX

ÍNDICE X.

XI. XII. XIII.

EXAMEN ESPECIAL DEL MINISTERIO FISCAL

216

EXAMEN ESPECIAL DEL ABOGADO

220

EXAMEN ESPECIAL DEL PROCURADOR

223

EXAMEN DEL ACTOR POPULAR

226

Bibliografía

227

TEMA VII. LOS TRIBUNALES DESDE EL PUNTO DE ...... 231 VISTA ADMINISTRATIVO . I. IDEA GENERAL DEL TEMA



II. EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL .

231 . 232

1. Las competencias del Consejo General del Poder Judicial 232 2. Planta del Consejo General del Poder Judicial . 234 3. Funciones del Consejo General del Poder Judicial 240 III. LAS SALAS DE GOBIERNO DEL TRIBUNAL SUPREMO, TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA Y AUDIENCIA NACIONAL . 241 1. Planta 2. Competencias

241 242

IV. Los PRESIDENTES -DE LOS TRIBUNALES Y AUDIENCIAS'. PROVINCIALES 243 1. Ámbito de su representación . 2. Funciones V. Los PRESIDENTES DE SALA Y LOS JUECES . VI. Los JUECES DECANOS Y LAS JUNTAS DE JUECES . 1. Los Jueces Decanos 2. Las Juntas de Jueces

. 243 243 . 244 . 244 . 244 • . 244



XXI

ÍNDICE 3. Punciones del Juez-Decano 4. El reparto de los asuntos VII. LA INSPECCIÓN DE LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES .

245 245 . 245

VIII. LAS SECRETARÍAS DE GOBIERNO IX. LA COOPERACIÓN JURISDICCIONAL 1. La interna española 2. La internacional Bibliografía

247

247 247 248 249

TEMA VIII. LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES 251 L CONCEPTO II. CLASES DE COMPETENCIA 1. Funcional 2. Objetiva

251 251 251 254

1) Competencia por razón de cuantías dinerarias 254 2) Competencia por razón de la naturaleza del objetivo, no dinerario 255 3) Competencias penales específicas por razón de los sujetos 261 4) Competencias sociales específicas por razón del 261 objeto y de los sujetos III. LA COMPETENCIA TERRITORIAL: CUESTIONES DE COMPETENCIA

262

1. Cuestiones civiles de competencia 262 2. Cuestiones penales de competencia 266 3. Cuestiones laborales de -competencia . . 267 4. Cuestiones contencioso-administrativas de competencia 267

Bibliografía

268



XXII

INDICE

TEMA IX. PRINCIPIOS POLITICOS Y TÉCNICOS DEL

PROCESO

271

I. EL PRINCIPIO DEL DERECHO PROCESAL LEGAL O JURIS-PRUDENCIAL

II. Los

PRINCIPIOS DÉ UNIDAD O DE SEPARACIÓN DE LOS

272

PROCESOS •

HL Los

PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE OPORTUNIDAD DEL

273

PROCESO IV.

V.

PRINCIPIOS QUÉ AFECTAN DIRECTAMENTE AL INTERIOR DEL PROCESO

277

PRINCIPIOS TÉCNICOS DEL PROCESO

278

Bibliografía

278

TEMA X. LAS PARTES EN EL PROCESO PRIMERO: I. II.

271

LAS PARTES

281 281

CONCEPTO

281

CAPACIDAD PARA SER PARTE

281

I. Parte en sentido material y formal o procesal . 282 2. Capacidad para ser parte en los procesos civil, penal y contencioso-administrativo . . .. 284 A) Capacidad para ser parte civil 284 B) Capacidad para ser parte en el proceso laboral 285 C) Capacidad para ser parte en el proceso contencioso-administrativo 285 D) Capacidad para ser parte en el proceso penal 285 III. CAPACIDAD PROCESAL

1. La capacidad procesal en el proceso civil .

290

. 290



ÍNDICE

XXIII

A) Personas físicas B) Representación C) Personas jurídicas

290 290 291

2. La capacidad procesal en el proceso laboral 3. La capacidad procesal en el proceso contencioso-administrativo . . ..... 4. La capacidad procesal en el proceso penal A) Activa B) Pasiva

.

IV. LA LEGITIMACIÓN

291 292 292

. 292 . 293 293

I. Ideas generales 293 294 2. La legitimación en el proceso civil . 3. La legitimación en el proceso laboral . 295 4. La legitimación en el proceso contencioso-administrativo 295 A) Legitimación activa B) Legitimación pasiva 5. La legitimación en el proceso penal A) Legitimación activa: el Ministerio Fiscal B) El "actor popular" . C) El actor particular . D) El "acusador privado" . E) Legitimación pasiva: El "imputado"

. 295 . 296 . 296 . 296 . 297 . 29T . 297 . 29&

6. La legitimación en el proceso civil de resarcimiento anexo al penal 299 7. Tratamiento legal de la legitimación 300 V. CAPACIDAD DE POSTULACIÓN . VI, LA DEFENSA TÉCNICA

. 300 303



XXIV

INDICE

SEGUNDO: LA PLURALIDAD DE PARTES Generalidades I. EL LMSCONSORCIO

1. Concepto 2. Especies de litisconsorcio A) Voluntario B) Necesario C) El litisconsorcio cuasi-necesario II. LA INTERVENCIÓN

304 304 305 305 305 305 306 309 314

A) La intervención principal 314 B) La intervención adhesiva 319 C) La intervención obligada, forzosa, coactiva o 322 provocada III. EL CAMBIO O SUSTITUCIÓN DE PARTES

Bibliografía

TEMA XI.

LOS ACTOS PROCESALES

1. HECHOS Y ACTOS PROCESALES II, CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS PROCESALES .

III.

324 326 333 333 334

LOS PRESUPUESTOS ( REQUISITOS) DE LOS ACTOS PROCESALES

1. La voluntad y sus vicios 2. Los presupuestos procesales 3, El tiempo de los actos procesales A) Términos B) Plazos

335 335 339 344 344 344

ÍNDICE

XXV

4. El lugar de los actos procesales 5. La "forma" de los actos procesales

347 347

IV. Los ACTOS PROCESALES DE LAS PARTES

.

1. Actos de postulación (de "obtención") . . . 2. Actos procesales dispositivos (de "causación") V. Los ACTOS DEL JUEZ 1. Actos de ordenación e impulso 2. Actos de resolución

348 350 .

351 352 356



A) Providencias B) Autos C) Sentencias .

356 357 358

3. Elaboración formal de las resoluciones judiciales 4. Clasificación de las sentencias 5. Actos de coerción directa VI. Los ACTOS DEL SECRETARIO JUDICIAL

348

367 371 372 374



VII. Los ACTOS DE LOS OFICIALES JUDICIALES.

.

377

VIII. ACTOS DE LOS AGENTES JUDICIALES

377

IX. ACTOS DE LOS AUXILIARES JUDICIALES

377

X. ACTOS DE LA POLICÍA JUDICIAL XI. ACTOS DE LOS MÉDICOS FORENSES. XII. ACTOS DE OTROS AUXILIARES DE LOS TRIBUNALES Bibliografía

TEMA XII. EL PROCEDIMIENTO I. CONCEPTO

377 .

378

•

378 378 391 391

XXVI



ÍNDICE

II. SISTEMÁTICA A SEGUIR III. DIFERENCIACIÓN DE LOS SISTEMAS DE PRINCIPIOS PROCEDIMENTALES POR RAZÓN DE LAS FACULTADES DE JUECES Y PARTES

391

391

1. Principios dispositivo y oficial. Sus acepciones . 391 2. El principio del "contradictorio" y la carga de la prueba ....... . . 392 3. Proceso a instancia de parte, o "ex officio" . 392 393 4. Principios de oportunidad y de legalidad . 5. El principio dispositivo "en el interior" del proceso 394 y procedimiento 6. El principio de impulso oficial o de las partes . 395 7. El principio de obtención de la "verdad material" o 396 "formal" 8. El principio de la prueba legal y la de libre aprecia 398 ción ... . .... . . . IV, DIFERENCIACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS POR SU IFORMA 398 EXTERNA" 1. Principios de oralidad y de escritura y de inmediación o mediación 399 A) La "oralidad" B) La "inmediación" 2. El principio de concentración A) De las actuaciones procesales B) Del contenido del proceso 3. El principio de escritura A) Orden legal de los actos procesales B) El principio de preclusión C) Consecuencia del principio de "preclusión" 4. Los principios de publicidad

399 401 403 404 405 407 408 408 409 410



ÍNDICE A) Para las partes B) General

XXVII

. 410 412

Bibliografía

417

TEMA XIII. LA PRUEBA

425

I. CONCEPTO II. CLASIFICACIONES POSIBLES DE LA PRUEBA III. FUNCIÓN DE LA PRUEBA IV. FUENTES DE PRUEBA Y MEDIOS DE PRUEBA V. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS NORMAS DE PRUEBA VI. OBJETO DE LA PRUEBA

1.

425 427 428 431 432 434

Hechos

434

A) La "ciencia privada del Juez" B) Los hechos no controvertidos o confesados C) Los hechos notorios D) Las "máximas de la experiencia"

434 436 439 441

2. La costumbre 3. El Derecho extranjero 4. Los hechos protegidos por una presunción legal

443 444 444

VII. LA CARGA DE LA PRUEBA . 1. 2. 3. 4. 5.

445

Ideas generales 445 La distribución de la carga de la prueba en lo civil 44447 . 8 Casos de inversión de la carga de la prueba La carga de la prueba en el proceso laboral • 448 448 La carga de la prueba en el proceso penal .

VIII. LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA. SUS SISTEMAS

. 453

453 1. Prueba tasada o legal 457 2. Prueba "en conciencia" o libre . 3. Prueba "según las reglas de la sana crítica" 458



ÍNDICE

XXVIII IX. X.

MEDIOS DE PRUEBA

459

LA PRUEBA ADELANTADA

469

Bibliografía

473

. 481

TENIA XIV. LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN .

481

I. CONCEPTO

481

II. TIPOS DE ERRORES O VICIOS

483

III. Los REMEDIOS IV. V. VI. VII. VIII. IX.

LOS RECURSOS. SU CLASIFICACIÓN

483

LA APELACIÓN

484

LA CASACIÓN

487

EL LLAMADO "RECURSO DE REVISIÓN"

496

EL "RECURSO" DE AUDIENCIA AL REBELDE .

499

Los RECURSOS DE "QUEJA".

500

X. LA NATURALEZA DEL DERECHO DE IMPUGNACIÓN .

501

XL LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA 505 XII. EL GRAVAMEN

507

XIII, LA REFORMATIO IN PEIuS

511

XIV. LOS "EFECTOS" DE LOS RECURSOS

513

Bibliografía

515

ÍNDICE

XXIX

TEMA XV. LA COSA JUZGADA

519 519

L GENERALIDADES II. LA COSA JUZGADA "FORMAL- Y LA COSA JUZGADA -MATERIAL" III. LA COSA JUZGADA "FORMAL" IV.

LA COSA JUZGADA "MATERIAL"

1. Naturaleza jurídica de la cosa juzgada material V. LÍMITES OBJETIVOS DE LA COSA JUZGADA 1. En lo civil! 2. En lo penal VI. LÍMITES SUBJETIVOS DE LA COSA JUZGADA . 1. En lo civil 2. En lo penal VII. EFECTOS DE LAS SENTENCIAS CONSTITUTIVAS .

519 . 520 521

522 525 525 526 . 528 528 530 531

VIII. OTRAS SENTENCIAS QUE SURTEN EFECTOS DE COSA JUZGADA MATERIAL 537 1. Las sentencias de absolución en la instancia . 537 2. Las sentencias recaídas en los juicios sumarios . 538 IX. LÍMITES TEMPORALES DE LA COSA JUZGADA .

. 539

X. TRATAMIENTO DE LA COSA JUZGADA EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL 539 XL OTROS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS

540

1. Como hecho jurídico 2. Como documento público

540 540

XXX

INDICE •

3. Efectos recíprocos de las sentencias civiles y penales 540 4. La ejecutibilidad de las sentencias 543 Bibliografía

TEMA

543 547

XVI. LAS COSTAS CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN

547

II.

SISTEMAS DE IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS

549

III.

CONTENIDO DE LAS COSTAS EN LO CIVIL

565

IV,

CRITERIOS PARA LA IMPOSICION DE LAS COSTAS EN LO CIVIL

569

LAS COSTAS EN EL PROCESO LABORAL

571

CONTENIDO DE LAS COSTAS EN EL PROCESO PENAL

571

L

V. VI.

CRITERIOS PARA LA IMPOSICIÓN DE COSTAS EN EL PRO-

VII.

CESO PENAL VIII.

572

574

TASACIÓN Y EXACCIÓN DE LAS COSTAS

PROCESO ESPECIAL EN FAVOR DE ABOGADOS Y PROCURA-

IX.

575

DORES PARA PERCIBIR SUS HONORARIOS

X. Los

"DAÑOS Y PERJUICIOS PROCESALES"

576

578

Bibliografía

TEMA

XVII. LA GRATUIDAD DE LA JUSTICIA

L II.

. 581

CONCEPTO DEL PROCESALMENTE 'POBRE"

581

EL FUNDAMENTO DE LA JUSTICIA GRATUiTA .

597

III. EL

BENEFICIO DE JUSTICIA GRATUITA EN ESPAÑA .

598

1. El concepto de "insuficiencia de recursos" . . 599 2. La insuficiencia de recursos en las personas físicas 599 3. El contenido del beneficio de justicia gratuita . • 602 . 605 4. Las "multas procesales" . Bibliografía

606

Teoria General del Derecho Procesal,

editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, se terminó de imprimir en los talleres de ImPREsos CHÁvez, S. A. nE C. V., el día 28 de febrero de 1992. La edición consta de 2 000 ejemplares.

PRÓLOGO Esta Teoría general del derecho procesal es la espléndida obra de un jurista eminente. Constará aquello a quienes consulten la Teoría: saben bien esto quienes —y son muchos, entre los juristas de América y Europa-- conocen la extensa, fecunda trayectoria del catedrático, investigador y tratadista Víctor Fairén Guillén. De ella nos hemos beneficiado sus lectores, colegas, alumnos. Ya figura, con méritos indisputables, en la mejor literatura procesal en lengua castellana. Fairén Guillén es doctor honoris causa de la Universidad de Valencia, en la que profesó derecho procesal. Ostenta el alto rango académico de profesor emérito de esa materia en la Universidad Autónoma de Madrid. Pertenece a diversas corporaciones científicas. Tiene en su haber numerosos libros y artículos publicados en España y fuera de ella, estupenda cantera para el estudioso de la disciplina que Fairén Guillén cultiva con maestría. Ha participado en infinidad de congresos, conferencias, mesas redondas de su especialidad. Se le ha recibido como profesor visitante en centros de estudios superiores de buen número de países. Es amplísimo, pues, su curriculum vitae: testimonio de vida fecunda. En las páginas liminares de este libro, él mismo recuerda ciertas palabras de don Quijote: "Cada uno es hijo de sus hechos". En seguida dice, con razón y con derecho: "Así en las aulas, en las librerías, en los archivos, en las bibliotecas, están mis hechos". Tuve el privilegio de conocer al profesor Fairén hace ya muchos arios, por su asistencia a encuentros procesales en México, de carácter nacional e internacional. Últimamente he tenido la fortuna de coincidir con él en programas académicos desarrollados por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. Tan sólo en poco más de un año, el Instituto contó tres veces con su presencia y su enseñanza docta: conferencias y mesas redondas sobre derecho procesal en el ciclo La situación actual de las disciplinas jurídicas en el mundo (18 a 22 de junio de 1990), simposio acerca de Las garantías jurisdiccionales para la tutela eficaz de los derechos humanos en Iberoamérica (8 a 10 de julio de 1991), y seminario en torno a Las tendencias actuales del derecho (4 a 6 de septiembre de 1991).

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Don Víctor Fairén Guillén me solicitó un prólogo para esta Teoría, honor inesperado y ciertamente inmerecido, que reconozco en lo mucho que vale y cordialmente agradezco. También expreso mi reconocimiento al doctor José Luis Soberanes Fernández, director del Instituto de Investigaciones Jurídicas —y antiguo alumno del profesor Fairén en España--, a quien se debe, en buena medida, la aparición de esta obra. Que tal cosa ocurra en México es motivo de especial satisfacción para los procesalistas mexicanos. No es tarea sencilla la redacción de un prólogo para tan importante obra de tan distinguido maestro. ¿Qué hacer? Pude limitarme a unas cuartillas, que hubieran sido reseña de la vida profesional y homenaje a la obra académica de Fairén Guillén. Pude, por otra parte, ceñir mi trabajo a la reflexión, genérica, sobre algunas cuestiones fundamentales entre las muchas que la Teoría aborda. Me pareció preferible, sin embargo, intentar una serie de comentarios —que se extendieron demasiado—, en torno a los puntos examinados por el autor y a algunas de sus implicaciones: en general y en particular para la doctrina y el derecho de mi país. Esto permite, además, establecer una primera comunicación —,que los lectores ampliarán grandemente— entre la cátedra del autor, contenida en su Teoría, y la realidad y las pretensiones que en estos puntos corresponden a México.

El profesor Fairén distribuye su obra en diecisiete temas, que son otros tantos capítulos: temas de una doctrina general en la .que convergen —o de la que parten— las especialidades procesales. Al cabo de cada capítulo figura la abundante bibliografía considerada y sugerida; se trata de numerosas obras españolas, italianas y alemanas, fundamentalmente. Sobre la marcha, en el desarrollo de los temas hace alusión a los tratadistas que se han ocupado, en forma sobresaliente, de las cuestiones que analiza; añade nutridas referencias legales, sobre todo de derecho español. Me agrada decir que entre los autores frecuentemente citados figura Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, mi profesor de derecho procesal penal en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. Promovió el florecimiento de los estudios de teoría general del proceso en México. Exiliado en este país, durante varias décadas —que fueron de notable aportación suya a nuestra Universidad, donde halló hospitalidad—, retornó finalmente a España. En ambos mundos ha dejado huella de su paso. Por lo que toca a la teoría general del proceso en México, durante

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los últimos lustros han aparecido varias obras, muy apreciables, que se suman a la ya abundante bibliografía procesal —civil y penal, principalmente, y luego constitucional, administrativa, laboral, fiscal, agraria, mercantil,—. De aquéllas son autores los catedráticos de nuestra Facultad de Derecho, Cipriano Gómez Lara, Carlos Cortés Figueroa. Carlos Arellano García, Luis Dorantes Tamayo y —el de más reciente fecha— José Ovalle Favela.

El desenvolvimiento de la teoría general del proceso, que hoy avanza con paso firme, está lleno de vicisitudes. Fue necesario probar, con rigor, la posibilidad misma de que hubiese una teoría aplicable a las diversas vertientes de nuestra disciplina. Hoy esto se ha acreditado extensamente. Obras de conjunto, como la presente, cátedras de la materia y hasta ordenamientos de amplio contenido, son otros tantos puntos a favor de la teoría general. Problemas especiales ha planteado el -avenimiento" de las materias procesal civil y procesal penal en una teoría común. Es grande la distancia entre aquéllas —empero, ramas de un mismo tronco— en numerosos puntos particulares. Agréguese a esto la vinculación académica que han tenido, cada una, con las respectivas colindancias sustantivas. A ello se refiere Fairén: ha perjudicado el hecho de que la enseñanza del derecho procesal esté dividida en dos ramas, la... civil --que se enseña por maestros que en ocasiones comparten tal empeño con el de enseñar una parte del derecho civil— y la... penal, que figura junto con el derecho penal. De lo que resulta que procesalistas, civilistas y penalistas, no hallan puntos de conexión..." Estima Fairén que quien, más sufre las consecuencias de este alejamiento es el derecho procesal penal, "en muchas ocasiones a la zaga de su más ilustre y atractiva hermana mayor, el derecho penal"; es la Cenicienta, termina diciendo, con expresión que empleó Carnelutti. A lo largo de la Teoría se realiza el esfuerzo, exitoso, por acercar entre si esas disciplinas especializadas, las más vigorosas, características, del campo procesal. En el tema X, denominado "Las partes en el proceso", se examina ampliamente el problema del litisconsorcio el proceso penal. Ahí Fairén escribe un párrafo que tiene aplicación más amplia:

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Toda esta extensión —dice— dedicada en especial al litisconsorcio en el proceso penal, en el seno de una doctrina general del proceso, tiene por objeto el poner de manifiesto que dicho proceso, pese a sus especialísimas características, que nacen ya con su -obligatoriedad" para obtener satisfacciones jurídicas de este orden, frente a la -voluntariedad" de los demás tipos de proceso, dialécticamente, puede ser estudiado en sus generalidades, con los demás; aunque en muchas ocasiones *como excepción opuesta a la regla', si consideramos como 'regla' lo que ocurre en el proceso civil; a lo que no vemos haya lugar, so pena de desvirtuar al más importante de los procesos, que es éste, el penal (I. C).

Si se trata de una teoría general del proceso, e inclusive de una teoría general del derecho procesal (designación que emplea el autor y 'que es ciertamente preferible a aquélla: se trata, en efecto, del conjunto, no sólo de una parte —el procesa—, por importante que sea), como en este caso, hay que examinar ante todo los conceptos fundamentales; las piezas básicas o maestras de esa disciplina. Alcalá-Zamora ha insistido en pos suya muchos procesalistas mexicanos hemos aceptado— que son el proceso mismo, la acción y la jurisdicción. Antes se debe estudiar el dato jurídico-material que se halla en la raíz, el origen, el propósito del proceso. Esto es: el conflicto de intereses, el litigio —.noción que Carnelutti analizó con hondura y afirmó en la escena de los trabajos procesales—. Y de aquí seguirán los medios para la composición (o solución) del litigio. Al respecto existe una obra espléndida de Alcalá-Zamora: Proceso, autocomposición y autodefensa, que ya figura en la bibliografía esencial de la materia. Fairén Guillén recoge en el tema I, la función, estructura, naturaleza jurídica y concepto del proceso. Inicia el panorama con los otros medios de solución de los conflictos: autodefensa y autocomposición. Sigue con los instrumentos heterocompositivos: arbitraje y proceso. No sobra destacar aquí que el arbitraje —donde se asocian los imperativos de la ley y la voluntad de los particulares, prevista y regulada por la ley misma, claro está— tiene hoy un extenso horizonte. Mayor será, sin duda en el porvenir cercano, mucho más extenso que el que pudimos suponer hace pocos años. El auge de las cuestiones económicas y las llamadas -globalización- y "regionalización- de la economía en suma, la trascendencia

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de la vida económica, sobre las fronteras nacionales, sugieren —e incluso exigen-- jurisdicciones o instrumentos compositivos peculiares. En este punto crece el coinetido del arbitraje: no sólo a la manera tradicional, mediante un individuo (al que alguna vez se llamó "juez privado"), un técnico, un experto en la materia litigiosa, designado por las partes para emitir el laudo. Más que eso: por medio de los denominados "páneles" multinacionales, que acuden a resolver las controversias entre países o entre grupos y "entes" económicos (los nuevos personajes del poder transnacional, más activos, dominantes, que los propios Estados bajo cuya legislación, se crean). Este es uno de los asuntos .descollantes en las negociaciones y las concreciones del "nuevo mundo económico". Nos hemos familiarizado con la cuestión en el curso de los trabajos preparatorios del Tratado de Libre Comercio en Norteamérica. Estas novedosas expresiones del arbitraje crecen a costa de las jurisdicciones nacionales. Fairén entiende al proceso como un agente, digámoslo así, de satisfacción jurídica, en las acepciones o versiones de ésta: status operandi y status termini (tema I, III, 1). Adelante revisa la naturaleza jurídica del proceso y propone una sugerente definición, que ha tomado en cuenta las ideas de Goldschmidt ("somos muchos —declara— los que compartimos en general estas ideas"), a saber: una serie de actuaciones jurídicas contrapuestas de las partes, integradas por posibilidades, expectativas, perspectivas y cargas (naturaleza jurídica), concatenadas entre sí de modo ordenado (estructura) y destinada a la consecución de satisfacciones jurídicas (función), bajo la dirección del juez estatal. Todo ello, en relación al principio de contradicción derivado de un conflicto entre los interesados, que ha devenido litigio al hacer crisis, y que precisa resolver pacífica y justamente por los tribunales (jurisdicción) (V, 4). Cuando se refiere a la estructura del proceso, el autor expone una serie de principios (IV): libre acceso a la justicia, juez imparcial, contradicción o audiencia bilateral, igualdad entre las partes, oficialidad o disponibilidad, humanización, probidad, eficacia, mayor aproximación a la verdad material de los hechos, respeto a los derechos fundamentales. He aquí la columna vertebral del proceso: sobre estos principios —tal vez ya "dogmas", si aún es posible hablar de este modo— se ha construido, se desarrolla, se perfecciona, el enjuiciamiento moderno. Fairén vuelve sobre estos temas, como es natural —pues se trata de referencias, "luces" que se encienden en múltiples capítulos—, en otros lugares de la obra. Aludiré a algunos, adelante:

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acceso a la justicia, a propósito de los gastos procesales, una de las implicaciones de aquél; verdad material, en torno a la actividad probatoria, por ejemplo. Cabe decir ahora que nuevamente se acentúa la preocupación sobre los derechos fundamentales (diversamente designados, aunque no se trate, desde luego, de títulos sinónimos: derechos humanos, derechos del hombre, garantías individuales, derechos públicos subjetivos...) en el proceso: en todas sus versiones, pero especialmente en la penal, tan asediada por prácticas inadmisibles: tortura, "tercer grado", encarecimiento de la defensa, entre otras. No se trata sólo de que el proceso "esté rodeado" de garantías, como se suele decir, sino de que el proceso sea un sistema de garantías. Formas rigurosas, pues, escrupulosamente observadas para tutela de quienes devienen interesados: el inculpado, sin duda, y también la sociedad y la víctima. Si el ámbito penal es, como otras veces he dicho, una zona crítica de los derechos humanos, el proceso ha de ser la oportunidad política, jurídica y social —una oportunidad moral, además— para la convergencia y conciliación de aquellos interesados. No es éste un asunto nuevo; pero la atención hacia él debe renovarse sin cesar; es preciso seguir buscando los medios --sin excesos ni defectos, que a menudo suceden— de congregar, satisfacer los intereses contrapuestos. De lo contrario aumentará la desconfianza popular hacia la justicia estatal, con los gravísimos riesgos que trae consigo este desencanto. * * *

El tema II se refiere a la extensión y fuentes del derecho procesal. Aquí se emprende el estudio de la norma, su genética, integración ámbitos de validez. Va por delante, con acierto, la reflexión, acerca de "proceso y Constitución" (I,2). De las leyes supremas cabe extraer una teoría esencial de proceso: los principios, el espacio del Estado y de los particulares: seres humanos, ciudadanos, mejor que "administrados", como en otros sectores se les designa. Suele ser abundante —a veces excesiva, de buena voluntad: por esmero en la protección del individuo— la regulación procesal constitucional. En la Constitución mexicana, que desarrolla ampliamente diversos temas (así: propiedad, régimen agrario, relaciones laborales, sistema municipal, además de la creciente lista de atribuciones federales, son numerosos y relevantes los preceptos procesales, sobre todo

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de contenido penal. Aquí tenemos varias "series" de normas: sobre sujetos procesales (juzgador, acusador, inculpado, defensor), integración y atribuciones de los órganos jurisdiccionales, actos del procedimiento (que constituyen garantía), principios procesales (también garantía: por ejemplo, publicidad), fueros y jurisdicciones especializadas (militar, de menores, éste en trance de recaer en el sistema penal), procedimientos especiales (verbigracia, para juicio político y declaratoria de procedencia de persecución penal: remoción de inmunidad), colaboración internacional (que se refleja en actos y procedimientos; por ejemplo, extradición y, hasta cierto punto, ejecución extraterritorial de sentencias condenatorias: interna y externa). El profesor Fairén Guillén examina la ley procesal en el espacio (V), asunto tradicionalmente dominado por la regla de territorialidad. Empero, se abren paso otras determinaciones. La "aparición de grandes ligas estatales y de tratados o convenios que las unen --escribe--, ha repercutido en el derecho procesal". Es posible comenzar un proceso en un país y terminarlo en otro. Disminuye la importancia de la noción de frontera, sobre los principios procesales fundamentales establecidos en tratados del derecho internacional, pudiera llegarse a -una unificación, siquiera sea 'regional-continental' del proceso". Esto tiene —decimos nosotros-- ventajas apreciables; se trata, además, de un movimiento que difícilmente se detendrá así culmine en un porvenir más o menos distante; la tan traída y llevada interdependencia dispondrá el futuro del proceso, hasta cierto punto. En el centro de estos cambios y desplazamientos se advierte la decadencia de la soberanía, modo que tuvieron otros hombres, en otras generaciones, para rescatar la libertad frente al soberano absoluto, reivindicar el poder popular ante potestades internas e indóciles, esgrimir la independencia en el trato —defensivo— con otros Estados. En cuanto a las fuentes, he preferido hablar de los procesos de creación de las normas —fuente, pues, en sentido más riguroso— que hacerlo del producto de esos procesos —el agua que mana de la fuente, para decirlo con el lenguaje metafórico que sugiere el uso de aquella voz--. Me refiero, en tal virtud, a los procesos legislativo, reglamentario, convencional, jurisprudencial, etcétera. Al respecto, Fairén alude a la ley, la costumbre (ha estudiado magistralmente el caso del antiguo Tribunal de las Aguas de la Vega de Valencia, milenario; aquí lo consuetudinario no es el Tribunal —anota—, sino el proceso), los principios generales del derecho y la jurisprudencia.

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Para nosotros son importantes otros órdenes normativos, además de la ley: el tratado internacional y el reglamento. Aquél participa de la naturaleza de la ley, pero es diferente su proceso de creación. Recuérdese que el artículo 133 constitucional habla de la ley suprema de toda la Unión", y en esta categoría menciona a los tratados celebrados de conformidad con las normas constitucionales. El examen de este punto se reanima cada vez que el país emprende un proceso convencional de suma trascendencia, según es el caso, ahora, en materia de libre comercio. Como sea, no podemos ignorar —aunque a menudo ignoramos— el caudal de prevenciones procesales que los tratados, convenios y pactos internacionales han incorporado en esa "ley suprema de toda la Unión"; son múltiples las cuestiones abordadas: asistencia procesal en geenral, derechos humanos, tortura, colaboración policial, lucha contra formas determinadas de criminalidad moderna (narcotráfico, en particular), devolución de objetos robados, y así sucesivamente. Mencioné el reglamento, habida cuenta de la importancia que éste tiene —y que también poseen los bandos municipales— en el campo del derecho penal administrativo o contravencional: el que recoge los "pequeños delitos" que alguna vez contempló nuestro derecho —siguiendo al Code Penal de Napoleón— en el plano de la ley y que ahora considera en el reglamento, debido a los reglamentos "autónomos" que reconoce, precisamente en esta materia, el artículo 21 de la Constitución. El avance hacia la legalidad ha ocurrido, en buena parte, gracias a la innovadora, plausible Ley sobre justicia en materia de faltas de policía y buen gobierno del Distrito Federal, de 1983; al depósito de atribuciones reglamentarias en 1a Asamblea de Representantes del mismo Distrito Federal (órgano a media vía entre el administrativo y el legislativo), y a la expedición de bases —legales, se entiende— a cargo de los Congresos de los Estados, conforme a las cuales ejercerán los Ayuntamientos ciertas atribuciones sobre creación de normas, según eI artículo 15, fracción II, segundo párrafo, de la Constitución. El autor dedica reflexiones penetrantes a la jurisprudencia como fuente del derecho procesal. Para ello se funda en las estipulaciones del derecho español y específicamente en el concepto de una "doctrina de los tribunales", oriundo de la Ley de enjuiciamiento civil de 1855. En México se acepta comúnmente a la jurisprudencia entre las fuentes del derecho. Crece su importancia, paulatinamente, por lo que hace

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a pronunciamiento de la justicia federal, primero fue obligatoria para los tribunales la jurisprudencia emanada de la Suprema Corte de Justicia; luego, la formada por ¡os Tribunales Colegiados de Circuito. La de éstos adquiere cada vez mayor relevancia al asumir —.desplazando aquí a la Suprema Corte, replegada en los asuntos de constitucionalidad— el control de legalidad por medio del juicio de amparo (amparo-, casación, contra sentencias y resoluciones equivalentes). A esa jurisprudencia vinculante de la "justicia judicial- federal, es preciso añadir /as del Tribunal Fiscal de la Federación y el Tribunal Federal Electoral, en lo que atañe a sus respectivas competencias y órganos. Como fuentes del derecho procesal —pero no jurisprudencia, en el sentido que aquí se maneja.— cabe citar otros actos de órganos jurisdiccionales. Puede ser el caso de las respuestas judiciales a consultas de las partes sobre cuestiones puramente procesales, introducidas por el artículo 41 del Código federal de procedimientos penales. Es el caso, indudablemente, de las sentencias mismas, normas jurídicas individualizadas, como Kelsen postulaba. Ahora bien, hay diversidad de pareceres en cuanto a la adscripción normativa de 1a sentencia: ¿es norma individualizada de derecho procesal? ¿Lo es de derecho ejecutivo? Participa, me parece, de ambas especies; en ella culmina el proceso, íntegramente dirigido a la obtención de una sentencia, que no se halla, por ende, fuera del proceso mismo: es el acto compositivo del litigio; la composición reside, precisamente, en la sentencia, y no en la extensa cadena de actos conducentes a ella, que por sí mismos no resuelven la contienda. Y es el título ejecutivo para trasladar a la realidad, a los hechos, la determinación jurisdiccional del Estado. Esa condición de la sentencia como título de ejecución perfectamente observable en todos ¡os órdenes de enjuiciamiento, Io es más aún en el penal conforme al sistema vigente en México, que deslinda el conocimiento jurisdiccional de la ejecución administrativa. Aquí no continúa la jurisdicción en la escena, al través de un proceso de ejecución; el papel incumbe a la administración, que actúa a partir de la sentencia y con base en ésta (aunque se halla dotada de potestades en cierto modo -revisoras", o más suavemente, -integradoras-, como son las referentes a la libertad preparatoria y la remisión parcial de la prisión). Evidentemente, nada de esto prejuzga sobre la conveniencia o inconveniencia de un sistema de ejecución de sanciones puramente administrativo.

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Otro concepto fundamental del derecho procesal es el de acción: fuerza, ímpetu que desencadena la jurisdicción, hasta entonces inmóvil, nema judex sine actore. El desempeño jurisdiccional sin acción que lo anime es inquisitividad; por ello se le mira como expresión de autoritarismo. Fairén Guillén examina la acción y la pretensión en el tema III de la Teoría. Si la acción ha suscitado debates sin término —se halla, inclusive, entre los asuntos fundatorios del llamado procesalisrno "científico", que históricamente relevó al procedimentalismo—, no menos complejo y controvertido es el concepto de pretensión. De aquélla y de éste hay numerosas caracterizaciones, Fairén considera que la acción es "el derecho a excitar la actividad jurisdiccional del Estado; se trataría de un derecho público subjetivo procesal; de 'un derecho cívico'; se trata, en efecto, de un derecho comprendido entre los derechos del hombre, del ciudadano (Capograssi, Fumo); en fin, es un derecho cívico" (I,5). La pretensión, a su vez, en opinión de Fairén, es un posterius al derecho de acción. El derecho que se pretende aparece en los elementos de la pretensión; para que triunfe ésta —"secuencia, desarrollo concreto del derecho de acción"—, debe aparejar fundamentación, legitimación y petición concreta (1, 6). Adelante, el maestro emérito se ocupa en las diversas clases de pretensiones. De éstas, hay dos que ahora recogeré. La primera, cada vez más importante --como que se relaciona, a fondo, con las circunstancias de la vida moderna—, atañe a la defensa de los intereses difusos. Se ha trabajado, intensamente, en la definición de estos intereses, difusa ella misma como la materia que se trata de precisar. No podía ser otra cosa: excede la noción de persona jurídica, desborda las conocidas ideas sobre titularidad de un derecho, no le bastan las Formas acostumbradas de legitimación y representación. ¿Quién habrá de actuar en juicio estos intereses difusos? Para el derecho mexicano, he sugerido la participación del Ministerio Público (varios autores son adversos a esta posibilidad, en general; así, Cappelletti, brillante expositor del tema). Me parece que la evolución natural del Ministerio Público mexicano —sobre todo el del fuero común— conduce --o debiera conducir.— a que el titulado "representante social" ejerza la representación de intereses sociales, como son los difusos. Puede asumir la "legitimación especial" de que habla Fairén. Pero la propuesta no ha prosperado. El Ministerio Público que no

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acertó a ser ombudsman, prefiere su conocida función de investigador y acusador. Así declina banderas y renuncia a una vena de progreso. Otra pretensión especifica es la cautelar, sostenida en el periculum in mora. Se ha dicho que el proceso penal es el espacio de las pretensiones cautelares personales y de las correspondientes medidas, que se vuelcan sobre el individuo y limitan severamente el ejercicio de sus derechos: (ligase, por ejemplo, la prisión preventiva y el arraigo, entre las universalmente admitidas; añádase la incomunicación, que el derecho mexicano reprueba. En cambio, el proceso civil propone el ámbito preferente de las pretensiones materiales, que se dirigen a los bienes: verbigracia, depósitos, embargos. No es tan estricta la separación, sin embargo: en el campo civil —7 en los aledaños— no son desconocidas las cautelas personales. Tampoco lo son las materiales en el terreno penal, y menos todavía en nuestro tiempo, cuando se enfrenta el auge de cierta criminalidad que produce cuantiosos rendimientos: narcotráfico, delitos económicos, nuevas formas de fraude o estafa. De todo esto se ocupa el profesor Fairén, que menciona las diversas formas de prisión preventiva, con variable intensidad: domiciliaria, abierta, incomunicada con la contrapartida de la libertad bajo fianza o incondicional (que entre nosotros sería bajo protesta, palabra o promesa). Cita en seguida las medidas de control judicial, que la legislación francesa fija en amplio catálogo, "cuya multiplicidad debería ser adoptada en España; pero... precisan de una organización, de una 'estructura' básica muy cara para que funcione bien", señala el autor. Estas cuestiones han preocupado al legislador mexicano en los años recientes. En un momento (1984) fue necesario poner en manos del juzgador la ponderación sobre la cuantía "racional" de la caución: de ahí provino la reforma de la fracción I del artículo 20 constitucional, plenamente justificada, en mi concepto. En otro tiempo, muy reciente (1990), pareció debido ampliar las posibilidades de concesión judicial de la libertad provisional, más allá de la garantía constitucional (entendida, obviamente, como derecho "mínimo" del inculpado; de ningún modo derecho "máximo", que no pudiese mejorar la ley secundaria). Esta última corriente ha seguido; en ella se apoya el proyecto de reforma procesal penal de 1991. Ahora bien, lejos de haber conflicto entre estas modificaciones —como se ha dicho, con alguna ligereza—, ambas contribuyen a perfilar la institución de la libertad bajo caución. Desde diversas perspectivas —la sociedad y la víctima, de una parte; el inculpado, de la otra—. aportan esa indispensable "racionalidad"

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en que debe sustentarse aquella libertad, hoy el principal correctivo de la prisión preventiva, tan cuestionable y cuestionada.

* * * En el siguiente capítulo —tema IV—, Fairén Guillén aborda un tercer concepto fundamental del derecho procesal; la jurisdicción. Al examinar su naturaleza responde a la pregunta: ¿poder o potestad? Trabaja el necesario deslinde entre jurisdicción, legislación y administración, y luego examina la independencia de la jurisdicción y sus garantías (III). En este punto, tan importante, se ha venido insistiendo. No sobra cargar el acento sobre tan eminente, característico rasgo de la justicia deseable. La heterocomposición del litigio, vista con los ojos del hombre común lo somos todos cuando entramos en el campo de acción de los tribunales—, no sólo significa decisión a cargo de un tercero, es decir, "imparcial", a cambio de la "parcialidad" de la autodefensa y la autocomposición. Va más allá: supone que ese tercero es materialmente imparcial, además de serlo formalmente, no hay influencia, amenaza, persuasión que lo distraiga de la puntual aplicación de la ley. La garantía de independencia ha sido uno de los puntos centrales en la más reciente reforma constitucional mexicana sobre organización de justicia, En la Teoría se dice bien que "la característica de jueces y magistrados, en su labor jurisdiccional, es su independencia". Diversos supuestos, medios y remedios implica ésta, entre ellos, "las garantías de los justiciables en concreto —de 'las partes en un proceso determinado'— frente a jueces y magistrados, para proteger su imparcialidad". Es aquí donde aparecen la abstención (excusa) y la recusación (III, 4). Enhorabuena que se establezca todo género de defensas para evitar que otros poderes formales vulneren al juzgador, e incluso que reciba "presiones" en el propio Poder Judicial. Debe seguir siendo —en determinado campo— el poder que contiene a los otros dos, en tanto es el que juzga sobre sus actos en la más elevada instancia, sin que nada ni nadie pueda sustraerse al imperio de la cosa juzgada. Pero no sólo de los poderes formales procede el atentado contra la independencia judicial. Viene de otros frentes, que ya no tienen que ver con la designación de los juzgadores ni están expresamente previstos y "contenidos" en las normas constitucionales. El juzgador ha de ser fuerte, inconquistable, frente a la acechanza de los contendientes; ha de colocarse por encima de sus pasiones, como quería

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Calamandrei; ha de tener la perspicacia, la preparación, la capacidad de ejercer su ministerio con ejemplar lucidez. Otra vez he manifestado que en. cada sentencia se pone en riesgo, triunfa o declina el Estado de derecho; se fortalece o se pierde la confianza popular en la justicia; se preservan o menoscaban los valores centrales de la sociedad: la libertad, la justicia. la seguridad, la paz. Todo esto exige una genuina y plena independencia, no apenas la libertad judicial con respecto al Poder Ejecutivo, que es la cuestión más frecuentemente tratada —y a veces la única examinada— cuando se emprende el estudio de esta materia. Claro está que para favorecer el buen desempeño jurisdiccional ha de atenderse al adecuado reclutamiento de quienes ejercen esta alta misión del Estado, que Fairén aborda en el terna V (1,1). No se trata de una panacea; sí de un medio necesario para avanzar en la obtención de aquel objetivo.

De antiguo data la controversia en torno a jueces legos (jurado) y jueces permanentes y profesionales. No hay duda de que la historia de aquéllos se asocia con las luchas por la libertad y la democracia (aunque la "justicia popular" también ha sido, en ocasiones, tiránica); éstas han dejado su huella en el jurado, de la que provienen los votos favorables de sus partidarios: desde las concreciones en el derecho inglés y en el norteamericano —celebradas, éstas, por Alexis de Tocqueville— hasta el presente. Empero, hoy el jurado declina. Parece innecesario en materia civil, donde no representa las ventajas que se le atribuyeron en la penal; y en ésta decae evidentemente, combatido por la corriente sobre individualización de la pena con base en la personalidad del justiciable. Otros defectos tiene el jurado, que no sirve bien a una justicia objetiva y serena. Finalmente, el jurado se ve desplazado, con frecuencia, por la "negación" entre el fiscal y el inculpado, que prolifera en la práctica judicial norteamericana. Hemos leído y escuchado las convincentes impugnaciones que Fairén Guillén dedica a esta práctica. El asunto que ahora menciono se examina en el tema V, que lleva el título: "Algunos problemas de la constitución de los tribunales" (1, 1-3 ) . En México el jurado ha desaparecido, prácticamente. La fracción VI del artículo 20 constitucional deja al legislador secundario optar libremente entre el juicio por el jurado o por un juez profesional. La ley se ha inclinado, unánimemente, en la segunda dirección. Profun-

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damente modificado el título cuarto de la Ley Suprema, acerca de responsabilidades de servidores públicos, el jurado salió de esta competencia, en la que hacía episódicas apariciones. Su último reducto constitucional es el conocimiento de delitos contra la seguridad de la nación o el orden público, cometidos por medio de la prensa. Hasta donde tengo conocimiento, no ha habido, en muchos arios, enjuiciamientos por la comisión de tales delitos. El profesor Fairén detalla otro problema en el tema V, que sugiere comentario: el juzgador penal en las distintas etapas del proceso, esto es, en la instrucción y en el juicio, en sentido estricto. Se pronuncia claramente en favor de la separación entre el juzgador que instruye y el que conoce y sentencia (1,3). Hay buenas razones para que así sea. Fairén expone su punto de vista y cita el de Carnelutti, en la misma dirección. Entre nosotros, la tendencia prevaleciente va en sentido inverso, con escasas salvedades: juez instructor en los procesos del fuero militar y consejero instructor en los procedimientos tutelares (que pronto serán penales) para menores infractores. En la justicia ordinaria, los regímenes federal y distrital —además, los de las entidades federativas—, se acogen al juez bifuncional: instructor y sentenciador. La última expresión del deslinde entre juzgadores, según etapas procesales, quedó suprmida en 1971. Efectivamente, en este ario fueron relevadas las Cortes Penales del Distrito Federal; en su lugar quedaron —y permanecen— jueces monocráticos bifuncionales, a cargo de la primera instancia.

En la exposición acerca de los tribunales españoles —tema VI— surgen puntos que creo útil retener, para fines del derecho o la práctica mexicanos. Son los casos del Ministerio Fiscal y de algunos auxiliares de éste y/o del juzgador: centralmente, la policía judicial (VII y X). Fairén examina el caso del Ministerio Fiscal (denominación que no le satisface; en efecto, entronca con la antigua —ya desaparecida— etapa en que este órgano defendía los intereses económicos del Fisco) a la luz de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En el artículo 435 de ésta se previene sobre la misión de dicho Ministerio como promotor de la justicia "en defensa de la legalidad, de los derechos de los

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ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social". El articulo 3 del Estatuto del Ministerio Fiscal contiene diversas alusiones a la defensa de la legalidad. Ahora bien, el profesor español estima que "el principio de legalidad es incompatible con los de unidad y dependencia jerárquica de los miembros del Ministerio Fiscal, a cuyo frente —en la cúspide de la pirámide administrativa—, se halla una persona amovible y designada y cesada por el Ejecutivo". En cuanto a la Policía Judicial, destaca su compleja ubicación como auxiliar del MiniEtcrio Fiscal y del órgano judicial, resultando, esto último, de la existencia de un juez instructor que lleva adelante la investigación de los delitos. En México, el Ministerio Público sigue siendo tema de estudio y controversia. Ciertamente son amplias, muy amplias, sus atribuciones, y ha sido vigorosa su presencia en el proceso penal. En el Congreso Constituyente de 1917 se vio con esperanza al Ministerio Público (en cambio, el Congreso de 1856-57 lo miró con desconfianza, reticencia): sustituiría al juez en la averiguación de los delitos, dada la desastrosa experiencia que había a propósito del juez instructor, lo subrayó el mensaje de Carranza al Congreso. La suerte de la policía judicial (el cuerpo auxiliar, no la función) se ligó a la del Ministerio Público. A la postre, aquélla ha vulnerado, desfavorecido, al M.P. Los graves tropiezos en el desempeño de la policía judicial comprometieron la imagen del M.P. Se ha procurado, entonces, restar capacidades a esa policía y, al propio tiempo, atenuar las potestades del M.P. En este panorama crítico se enrarece la misión promotora de la legalidad, que la Ley Orgánica de la Procuraduda General de la República, de 1983, puso a la cabeza de las atribuciones de esa institución. En algunos momentos (así, tema VIII, sobre la competencia de los tribunales; II, 2, 2), b, b'), el profesor Fairén Guillén menciona el tema de la peligrosidad. Complejo, delicado, despertó —y aún suscita.— debates interesantes. Sabido es que aquí se enfrentan los penalistas de orientación más o menos clásica —que suelen invocar su afiliación a un "derecho penal democrático", con proyección en un "proceso penal democrático"— y los herederos —con grandes variantes, sin duda— de las preocupaciones positivistas. Ambas corrientes tienen su mérito, por supuesto. Aquéllos invocan los principios de "legalidad" y de "culpabilidad", entraña del penalismo liberal, con am-

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plias garantías para el individuo. Los segundos proponen el concepto de peligrosidad, con trascendencia sustantiva, procesal y ejecutiva. Esto no implica, necesariamente, una orientación autoritaria. Es evidente que la noción de peligrosidad sigue campeando en numerosos ordenamientos, acaso en forma inevitable; se aloja en voces diversas: -personalidad", "características especiales del infractor", etcétera. Difícilmente podría rehuir el juez penal la cuestión de peligrosidad a la hora de resolver —por ejemplo— acerca de ciertas medidas cautelares y, sobre todo, al dictar sentencia individualizadora. Fairén Guillén no impugna la idea de peligrosidad "debida al máximum —dice— a ilustres juristas españoles como Jiménez de Asúa y Ruiz Funes". Autores éstos, en efecto, de una ley (republicana) sobre vagos y maleantes, difundieron el interés por los ordenamientos de Ja materia en la literatura penal latinoamericana; así llegó a México. Fairén considera "errónea" la campaña contra Ja noción de peligrosidad, y estima que "nada bueno" augura la "desgana" en llevar adelante el proceso por peligrosidad que instituye la Ley del 4 de agosto de 1974, reformada. El asunto apareció en el Tema VI, con mayor detalle: Aquí (1,I0), Fairén examina la tendencia a suprimir legalmente la idea de peligrosidad sin delito, -tan cara a penalistas como Jiménez de Asúa y Ruiz Funes". Esto preocupa al autor. Sostiene que la Constitución española permite la adopción de medidas de seguridad, por vía jurisdiccional, que impliquen privación de libertad. La exposición culmina en un vehemente alegato: Los argumentos basados en la "identidad de las medidas de seguridad y las penas" con quebranto de principios de derecho penal, no se sostienen si en su práctica (y, naturalmente, en la ley) se las diferencia bien. El problema es de buena política legislativa, de claras ideas, de material, de personal especializado y de instalaciones adecuadas. Todos están de acuerdo en ello. Una Ley de peligrosidad sin los abundantes medios para su correcta aplicación, o degenera en ley penal, o bien en una farsa, pero de ahí a renunciar a combatir jurisdiccionalmente la evidente proclividad al delito (arg. Ruiz Funes, Jiménez de Asúa) va un abismo. Y la prueba está en las calles de Madrid, * * *

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Se dedica un capítulo --tema IX,— a los "principios políticos y técnicos del proceso". Tratase de una de las cuestiones más sugerentes, vitales, del procedimiento; acaso de valor más subido, mayor intensidad, en el enjuiciamiento penal, pero también relevante y atractiva en los otros. Obviamente no viene al caso aquí el examen de "maniobras o intrigas de tipo partidista", que Fairén Guillén expresamente aparta, sin que ello implique negar que en este ámbito se pueden —y suelen— desplegar inquietudes de ese tipo, Dice Fairén, con Alcalá-Zamora, que bajo la palabra "política", en este caso, se examina el conjunto de principios y orientaciones fundamentales que definen el carácter de un determinado enjuiciamiento... presente o pretérito, nacional o extranjero. A ellos contraponemos --añade— los principios de técnica legislativa que... se encuentran con los de naturaleza política, en relación... a la forma con el fondo. En este sitio vienen a cuentas los principios de derecho procesal legal o jurisprudencial (tema enlazado con el de las fuentes del derecho procesal), unidad o separación de los procesos (asunto recordado por Fairén en las primeras páginas de su Teoría), legalidad y oportunidad en el proceso, y varios más. Detengámonos un momento en la cuestión de legalidad y oportunidad, que se vincula con el proceso mismo, desde luego, y con el medía para iniciarlo, condición normativa de aquél: persecución oficiosa o instancia de particular (o de autoridad, aunque ésta tiene, desde luego, características propias que la distancian de la simple querella —mínima— confiada a un particular). Diversos puntos, que el autor estudia, contiene la disyuntiva legalidad-oportunidad. Vale decir que ha sido frecuente (así en el derecho mexicano: legislación y doctrina) la preferencia por la legalidad en materia penal; se dice que responde mejor a la evolución histórica y al interés social, Empero, hoy se reexamina este punto con detenimiento. En nuestro derecho consigue nuevos, crecientes espacios la iniciativa persecutoria del particular por la vía de la querella (aún lejana, pero no imposible, la decadencia del monopolio penal del Ministerio Público, que no simpatiza a Fairén). Esto se vio, con toda claridad, en las reformas de 1983 y años siguientes, que invocaron la tutela (verdadera) a los intereses del ofendido y otras razones de justicia y conveniencia pública. Nuevamente se ha visto la misma orientación en las propuestas de reforma aparecidas en octubre de 1991. que pretenden una ampliación

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relevante en el número de delitos perseguibles mediante querella. ¿Otra manifestación del auge de la "iniciativa privada", que penetra tan hondamente en la economía y ahora en el enjuiciamiento penal? La finalidad (y la esperanza) explícitamente mencionada es el favorecimiento de soluciones convenidas entre víctima y victimario: autocomposición.

Sigue siendo materia de reflexión y controversia la relativa a las partes en el proceso. Aquí se desenvuelve el complejo asunto de la capacidad, que es, por cierto, de "previo y especial pronunciamiento": carece de sentido un proceso --sería simulacro— entre quienes no tienen la calidad de partes. A ello dedica el profesor Fairén Guillén el tema X de su Teoría. Este asunto tiene complicaciones características en las diversas especialidades procesales. En la civil y mercantil, muy exploradas, no dejará de plantear interrogantes la atribución de "entidad jurídica" a ciertas formas de gestión de intereses que no se conforman, necesariamente, a los modelos más o menos tradicionales de la personalidad jurídica. Estas "figuras", "unidades de imputación", "centros de decisión", etcétera, son aportaciones de los nuevos fenómenos económicos —nacionales e internacionales— proyectados sobre el derecho. Otro tanto cabe decir de los "intereses difusos", pendientes de representante capaz" de comparecer en juicio. Para la reflexión sobre nuestro propio ordenamiento jurídico —sin. perjuicio, claro está, de su validez general— cabe observar el tratamiento que Fairén hace sobre la capacidad de la parte pasiva penal (tema X, 2,D, b). Es preciso que tenga capacidad para delinquir; para ser imputada..."; y agrega: "En definitiva.., la capacidad para ser condenado en proceso penal, se confunde con la capacidad para delinquir...". Luego advierte el maestro español que "las personas jurídicas (esto es, las colectivas, morales, glosamos nosotros) son inimputables. He aquí un clásico principio del derecho penal, que repercute en el procesal". Comparto plenamente el parecer del autor, que muchos tratadistas también sostienen. En efecto: societas delinquere non potest. Carecen del elemento subjetivo —la culpabilidad— de la delincuencia. Además, la pena que se pretendiera imponerles (normalmente, disolución) sería trascendente (no me refiero, desde luego, al caso de la "asociación delictuosa" o al de la "pandilla") : abarcaría a terceros inocentes .—em-

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picados, socios y funcionarios ajenos a la conducta punible, clientes, proveedores, financieros, etcétera—, que, finalmente, no han sido -oídos y vencidos" en juicio. Reafirmo, pues, la opinión adversa al artículo 11 del Código penal federal mexicano, sobre "responsabilidad penal" de las personas jurídicas, así como al inciso 16 del artículo 24 del mismo Código, que alude a la pena de -suspensión o disolución de sociedades". Además, no existe un procedimiento específico para semejante exigencia de responsabilidad penal. Ya me refería al Ministerio Público y a la Policía Judicial, en el comentario sobre el tema VI de esta Teoría. Parte en el proceso, el Ministerio Público tiene aquí un notable desempeño: deriva, en buena medida, de su previa condición de autoridad investigadora única y del monopolio que posee sobre el ejercicio de la acción penal, atemperado por el principio de legalidad. También es parte en asuntos del Estado (Ministerio Público federal), en el juicio de amparo (idem; para sostener los principios de constitucionalidad y legalidad, esto es, el interés de /a juridicidad, que importa a la sociedad y al Estado) y en los de estado civil y ausencia (participación que no necesariamente apareja, como algunos críticos sostienen, una "quinta rueda" en el carro de la justicia). Aún existen algunas otras expresiones en esta múltiple condición de parte procesal. Ciertamente son abundantes y frecuentes los cuestionamientos sobre el monopolio acusador del Ministerio Público. Para suprimir o atenuar los problemas que plantea, se han adelantado diversas propuestas y soluciones: desde el imperio estricto del principio de legalidad, como dije, y ciertas -concesiones" al ofendido (así, la tenue función de coadyuvante, que no llega a ser actor), más el control de 1a actividad o inactividad del Ministerio Público por medio del amparo, hasta el franco establecimiento de un régimen de acción en manos de particulares, en forma principal o subsidiaria. En otros países —numerosos— el Ministerio Público no ostenta semejante monopolio. Es el caso de España. A propósito de la ligitimaejem, Fairén examina los supuestos del actor popular, el particular y el privado. Previamente ha defendido la figura de aquél (tema VI, XIII) : -Tan fundamental figura ... debe ser reforzada, aumentando las posibilidades prácticas de su ejercicio, incluso para los recursos penales"; se -debe considerar al actor popular español —también existe en Inglaterra— como un colaborador eminente de la jurisdicción". En dos lugares de su Teoría, principalmente, explora el autor las cuestiones de la abogacía, la procuración y la defensa, a saber: temas

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VI (IX y XI) y X (VI). Hay en España ~y en otros países— deslinde entre abogado y procurador. A esta doble función suele atribuirse encarecimiento en la asistencia jurídica, con el consecuente impacto sobre el acceso a la justicia. Hay, asimismo, coIegiación obligatoria —que muchos deseamos para México, a través, claro está, de organizaciones que vigilen y defiendan, con rigor ético y profesional, el desempeño de sus colegiados;— y existe obligatoriedad de la defensa por medio de abogado colegiado, en los términos de las leyes de enjuiciamiento civil y criminal. Si a menudo se examina —y así debe ser— la "crisis" en los servicios de procuración y administración de justicia, con los consiguientes reproches a ciertos participantes en estas funciones públicas, no menos ha de ocurrir con el "servicio de defensa", privado o público. Se trata, en efecto, de una cuestión crucial para el ciudadano y, por esta vía, para la nación. No sólo interesa la cantidad de defensa (por ejemplo, la intervención del defensor o de una "persona de confianza del inculpado" —como ahora dicen los códigos de procedimiento penal, con alcance diferente al que se da a esta misma expresión en la fracción IX deI artículo 20 constitucional— en un número creciente de actos del procedimiento), sino la calidad de ella. No la garantiza el principio de absoluta libertad en la designación del defensor penal: el nombramiento puede recaer en un imperito. De ahí el asesoramiento -,,no vinculante— que ha encomendado a un defensor de oficio el artículo 160 del Código federal de procedimientos penales. Tampoco es garantía bastante el actual sistema de asistencia estatal a inculpados que carecen de defensor particular: mucho habría que caminar en cuanto a la selección, preparación y —por supuesto retribución, de estos servidores públicos.

En el estudio de los actos procesales —tema XI —figura el problema de la voluntad: íntegra o viciada. No son fuertes —advierte Fairén— "los mecanismos para combatir los Vicios de la voluntad en los actos procesales civiles, contencioso-administrativos o laborales de las partes (pero), sí deben serlo y lo son en el proceso penal". Naturalmente: es en este caso, y no en aquéllos, donde se plantea la más destacada relevancia de la confesión (ya no, empero, "reina de las probanzas") y del testimonio, y donde, por lo mismo, surge el problema

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de las presiones Para obtener esos actos de parte y de terceros.. Nunca sobra la precaución para evitar el empleo de la tortura, acostumbrada —y "legitimada"— en el antiguo enjuiciamiento 'criminal. Este punto ha sido dominante, con razón, en los recientes movimientos de nuestro derecho. Escenarios sucesivos o coincidentes tiene la ley patria sobre el particular: el reproche constitucional, la conminación penal sustantiva (así, los casos de abuso de autoridad, en concurso con otros resultados típicos: de lesiones, verbigracia), el rechazo procesal de la confesión forzada; adelante, la recepción de los convenios internacionales contra la tortura: el universal y el americano; luego, la Ley federal para prevenir y sancionar la tortura, de 1986; por último, la iniciativa de reformas --o de nuevo ordenamiento— que surgió en octubre y noviembre de 1991. En aquellos documentos se sanciona toda forma de tortura: no importa, para tal efecto, la finalidad que se proponga el agente. Preocupa, sin embargo, la eventual fijación de sendas presunciones de tortura ( juris tantum?. ¿iuris et de jure?), que se vinculan con la detención indebida o el incumplimiento de supuestos o reales plazos procesales. Bien que se invalide —que sea inadmisible, no sólo ineficaz— la declaración obtenida en esas condiciones; es opinable, en cambio, que se presuma la tortura. Esto pudiera acarrear consecuencias penales inadmisibles. Al hablar de referencias temporales de los actos procesales, Fairén observa que las leyes españolas yerran en el tratamiento de términos y plazos: los "confunden lamentablemente; adoptan cuasi enfermizamente, la expresión 'término'.- Este desacierto es común en el derecho positivo mexicano: y ha determinado usos erróneos en la denominación común de ciertos actos. Así, al auto de formal prisión —de procesamiento, en otros sistemas jurídicos—, que debe dictarse dentro de setenta y dos horas (plazo duplicable, en materia federal, si conviene al inculpado: ampliación plausible, conveniente, de una garantía constitucional al amparo del artículo 161, último párrafo del Código federal de procedimientos penales), se designa en la vox populi --que no debe ser, aquí, la vox Dei— como auto de -término constitucional". Faírén toma elementos objetivos y subjetivos —con algún predominio de éstos para la clasificación de los actos procesales—. Al referirse a los del juez, menciona las diligencias para mejor proveer en la zona civil y las extensas potestades instructoras en la penal (V, 1, A, a' y c'). Todo esto tiene que ver con la capacidad de ordenación e impulso del proceso y se refleja, sin duda, en Ja indagación de su objeto y el esta-

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blecimiento de la llamada verdad "material". Aquí ingresamos ya en el dominio de la prueba. La mayor o menor intensidad en la función protagonista del juez o, en contraste, de las partes, sirve para identificar el signo procesal que se adopte —.no por fuerza el contraste entre libertad y autoritarismo— y la hondura —o "veracidad", permítase la expresión— que el proceso consiga como medio para establecer los hechos, como éstos son, y el derecho, la decisión judicial, como debe ser.

En seguida —.tema XI— se analiza el procedimiento, "forma exterior y armónica del proceso, a través de actos concatenados entre sí, que llevan, desde que aparece el conflicto litigioso, hasta su resolución en la sentencia final" (I), que es como decir, con Florián: actos vinculados entre sí por una relación lógica, cronológica y teleológica. En primer término se habla de los sistemas de principios procedimentales por razón de las facultades de jueces y partes (III ). Y bajo este rubro se reexaminan los principios de oportunidad y legalidad, que antes he comentado. No volveré sobre lo dicho, pero debo destacar una observación del profesor Fairén, que invita a reflexionar. Las reformas en el proceso penal español amplían la "oportunidad", como en México ha sucedido —dije antes— merced a la extensión de los supuestos de querella (mínima) y perdón. Recuerda Fairén que hay opinantes "en favor de que no continúen las persecuciones penales cuando la víctima del delito haya sido indemnizada y el interés general no exija una condena". El autor entiende que aquí aparecen riesgos graves, como lo son "la indemnización de lo que sea el 'interés general' del que depende la persecución y condena, y su posible fijación por motivaciones políticas, por lo tanto, susceptible de fáciles alteraciones", Quiere el tratadista soluciones que permitan "ese rninimum de seguridad jurídica que los ciudadanos exigen". Propone, pues, evitar que los criterios de "oportunidad" se entreguen a personas o entidades dependientes del Ejecutivo o del Legislativo, "en perjuicio de la independencia judicial y de su misma subsistencia como tal poder". De lo contrario, previene: "se vislumbran futuros ataques al mismo (Poder Judicial); y holgará el jurado. Y muchas de las garantías constitucionales". Sin pronunciarnos ahora sobre estas consideraciones, vale decir que debieran ser tomadas en cuenta, seriamente analizadas, en el estudio

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—todavía pendiente— sobre la naturaleza y la pertinencia de diversos actos confiados a autoridades (actos simples de resolución, o actos complejos: resolución previa opinión de otra autoridad), que constituyen requisitos de procedibilidad aproximadamente equivalente a la querella. Los hay en numerosos campos: fiscal, de población, financiero, autoral. etcétera. Dentro del mismo tema XI se discute una de las cuestiones más atractivas, importantes, del proceso: ¿qué se quiere obtener con éste, en lo que atañe a la "transparencia" de la materia litigiosa? ¿Una versión formal, convenida o no discutida por las partes, que el juzgador debe aceptar? ¿Una versión estricta —hasta donde tal cosa sea posible.—, ajustada a la realidad, es decir, una "verdad material" sobre los hechos sujetos a controversia, que el juzgador pueda establecer con auxilio de amplias potestades indagatorias? No tiene caso hablar aquí de supuestos retornos a prácticas inquisitivas, que nadie admite ni pretende. Se trata de otra cosa: en el fondo, del uso mismo del proceso, de su significación y acaso de su legitimidad para establecer una verdad que luego el Estado, coactivamente, concurrirá a imponer, Esto se expresa de manera diferente en las especialidades procesales. En la civil (patrimonial) se admite con más facilidad la verdad denominada "formal", consecuencia, ésta, de la dispositividad que las partes tienen sobre el objeto del proceso: a tal punto que mejor debieran llegar a un convenio resolutorio extrajudicial —nuevamente, autocomposición—, que gestionar una sentencia sobre hechos que el sentenciador no alcanza —legalmente no puede— a establecer con rigor, En efecto, las partes "guían" la capacidad del juez Y "condicionan" su ejercicio. Aquello, que suscita reparos en lo civil, es completamente inadmisible en lo penal... o lo era. El entendimiento entre acusador e inculpado —característico del derecho anglosajón—, que desemboca en munidades", acusaciones "aligeradas" y penas disminuidas (o exención de pena), soslaya la verdad material. Es evidente que la prevalecencia del principio de oportunidad puede vulnerar —como aquí vemos— la opción por la verdad material. A otros principios se refiere también el autor en el tema XI: los que fijan diferencias entre procedimientos, según la -forma externa" que se adopta. La relación se inicia con el antiguo contraste entre oralidad y escritura, tan estrechamente vinculado con la (relativa) oposición entre inmediación y mediación. Una y otra vez se ha querido que impere la oralidad; igual número de veces se ha fracasado o, al menos,

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obtenido resultados modestos. Lo hemos visto en México, en materia penal, desde las reformas de 1971 al Código de procedimientos penales para el Distrito Federal, que buscaron reforzar (o bien, de plano, establecer) la oralidad en los actos de conclusiones. La costumbre milita en contra, con silenciosa energía. Correctamente señala Fairén: "la oralidad no se puede improvisar: precisa conocer con profundidad sus ventajas e inconvenientes en cada proceso, y mucho derecho comparado". Lección para legisladores, pero también, sin duda, para la formación de los abogados. El asunto de la inmediación está pletórico de razones y consecuencias, y también abrumado de problemas. Mayor o menor es su importancia en las causas civiles —con la excepción de las familiares, cuya sustancia se halla siempre a media vía entre el ius publicum y el ius privatum: tercer género, que sostuvo Cicu. En lo penal, en cambio, es de la mayor importancia. La inmediación es un buen, cauce para el arbitrio judicial, vehículo, a su vez, de la individualización; esto no sólo si se quiere conocer —y se debe hacerlo, pese a todas las impugnaciones que se dirijan al concepto de peligrosidad— la personalidad del justiciable, sino estrictamente para advertir la verdad (material, naturalmente) acerca de los hechos imputados y la participación del inculpado en ellos, tema indiscutible del proceso penal. Sin embargo, los juzgadores, abrumados de trabajo, difícilmente pueden presidir personalmente las diligencias; han de confiar en sus secretarios. Es así como declina la inmediación en seguida de una oralidad que también se ha desvanecido. Otro principio procesal eminente es la publicidad, garantía constitucional en materia penal. La mirada de la opinión pública —.ariete contra el autoritarismo— es una de las claves para el éxito de ciertos medios de protección de los derechos individuales: tal es el caso del ombudsman. Y lo es del enjuiciamiento penal. El trecho que va del secreto a la publicada ha sido, indudablemente, una de las grandes conquistas en el tránsito del régimen inquisitivo medieval al acusatorio y al mixto modernos. Empero, la publicidad también puede militar contra la objetividad de la justicia y la indepedencia judicial. En efecto, sobre aquélla se cierne el peligro de manipulaciones, extravíos, muchas veces más determinantes, eficaces, que la presión directa del poderoso. No sólo puede ejercer presión en el ánimo del juzgador, desviando a la justicia, el público que satura la sala de audiencias (o la plaza pública del antiguo régimen acusatorio y de ciertas oprobiosas versiones contemporáneo);

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también el que vigila --"orientado"— como receptor de las noticias que difunden los medios de comunicación masiva, Fairén afirma que el principio de publicidad está llamado, en un pueblo culto, a crecer la autoridad de los tribunales, que así "se transformará en autoritas, por su prestigio: es ella, la que debe guiar a los tribunales, por encima de propagandas interesadas: el `pueblo político', el demos de los griegos, tiene la palabra. Sin confundirlo con figuras actuales'. (IV, 4, 8).

Algunos autores ubican a la prueba entre los conceptos fundamentales del derecho procesal. En todo caso se trata de una cuestión central. Importa tener la razón, pero es indispensable demostrarlo: la prueba es el camino que lleva a la justicia; sin aquélla, ésta permanece remota, inasible, apenas como anhelo. En la Teoría del profesor Fairén Guillén, la prueba aparece en el tema. Refiere su papel en la psique del juzgador: "De la situación de 'duda' ante las 'apariencias' el juez... debe pasar a la de 'certeza', pasando seguramente por momentos de 'verosimilidad'. Y ahí se halla la prueba, para realizar este difícil paso" (1). El iter probatorio conduce desde el nacimiento de la "sospecha" sobre la existencia de un hecho hasta Ja afirmación de éste. Pasa por estadios: duda, verosimilitud, convicción subjetiva, certeza. Aquí se halla el quehacer primordial del juez: arribar, si puede, a la certeza, que rechaza vigorosamente la duda inicial: una duda metódica que es buena herramienta para alcanzar la verdad. Se ha dicho que la función judicial tienen mucho de la función divina; esto así porque el juez resuelve sobre la culpabilidad o inculpabilidad de un hombre, y acto seguido decide su destino: si lo condena, le privará de algún bien muy alto: acaso de la vida; a menudo de la libertad. Pero hay algo más: antes de ese momento y para llegar a él, el juzgador deberá cumplir otra difícil, encumbrada actividad: conocer la verdad, y sobre este cimiento --que no debiera ser frágil, movedizo-- fundará su sentencia. No volveré sobre puntos arriba examinados: así, el principio de verdad material, decaído, a través de los convenios probatorios, entre ellos el plea bargaining que prospera en las costumbres judiciales norteamericanas (asimismo, el plea guilty en cuanto entrañe una d,isposición sobre el proceso mismo y la sanción, y no apenas sobre la vía procesal —verbigracia, la sumaria o la sumarísima—, como acertada-

LVI PRÓLOGO mente resuelve, en México, el Código federal de procedimientos penales). Conviene, en cambio, apuntar dos palabras acerca de la pertinencia de la prueba. Se sabe que el proceso tiene un tema y que éste es, obviamente, el tema exclusivo de la prueba. En consecuencia, las probanzas han de dirigirse a aquél, sea para negarlo, sea para afirmarlo, sea para descubrir particularidades y matices. Lo que no tenga que ver con ese tema es impertinente, sobra, distrae a la justicia, llena su camino de obstáculos, demoras, cuando no de trampas. De esto hay quienes han hecho rentable negocio. Por ello el juzgador ha de rechazar las pruebas impertinentes o inútiles; son inadmisibles. Claro está que el rechazo de lo impertinente no implica, en modo alguno, reducción del derecho que las partes tienen a probar sus pretensiones. A veces se ha confundido —o se ha querido confundir— la frivolidad de las peticiones probatorias con la libertad de prueba. Esas preocupaciones y otras semejantes llegan al estudio de las fa,cultades de las partes y las potestades judiciales en materia de prueba. Conocemos que en el régimen de proceso dispositivo —"intraprocesal", califica Fairén—, aquéllas son muy grandes y éstas se mantienen reducidas. Empero, de aquí no se debe seguir la consecuencia de que las partes "imponga ( n) al juez el dar al litigio una resolución absurda, irracional o, al menos, sospechosa de contener un dolo y aun un fraude". Es terminante la conclusión del maestro español en este punto —que sugiere, me parece, una honda y honrada revisión de la dispositividad en cuestiones probatorias y un razonable ensanchamiento de Ja iniciativa judicial en procuración de la verdad material—, en cuanto dice que "no se debe nunca llevar el sistema dispositivo intra-procesal hasta el extremo de hacer a la institución estatal o comunitaria 'proceso', cómplice de sucios manejos por parte de individuos o de colectividades" (VI, 1). Notoria non egent probatione; non potest ignorare quod publice no.un est; manifiesta non egent probatione. Fairén recuerda que los he.dios notorios no está sujetos a prueba, pero también pone en guardia sobre las fuentes de la notoriedad, que a menudo se logra por la ma:nipulación de noticias, falsas o exageradas. Puede tratarse, incluso, de -una difamación extrajudicial. Aquí se tiene, de esta suerte, una "notoriedad" absolutamente inadmisible; jamás debiera fundar el juez sus pronunciamientos en semejante "evidencia", que —puntualiza el autor, acertadamente— "puede producir grandes perjuicios a individuos, personas jurídicas y 'aun a los propios Estados" (VI, 1, C).

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Tradicionalmente se declaran inadmisibles las pruebas contrarias al derecho o a las buenas costumbres. Éstas —en concepto de muchos— dan contenido a la "moral pública". Tan comprensible rechazo no alcanzó a evitar claramente, fuera de duda, el juego probatorio de medios obtenidos en contravención de la ley y que tal vez aporten luz sobre los hechos examinados. La impugnación de estos procedimientos ilegítimos para obtener pruebas, se vincula con la defensa de los derechos humanos ante la jurisdicción. Por ello me ha parecido razonable afirmar que lejos de que el fin (el conocimiento de la verdad) justifique los medios( los ilegítimos para obtener aquélla), en el enjuiciamiento contemporáneo es la legitimidad de los medios empleados lo que justifica ( gracias a la admisibilidad y eficacia en tales medios) el fin que se alcanza. En este orden de cosas ha tenido una influencia benéfica la jurisprudencia norteamericana. Son notables los casos Mapp versus Ohio (1961), Escobedo versus Illinois (1964) y Miranda versus Arizona (1966). A partir de éstos se ha visto cómo los llamados --peyorativamente— "tecnicismos", en realidad garantías procesales, oponen un resuelto valladar a los abusos de autoridades. Así ha prosperado la exclusionary rale, que en México se plantea, de modo expreso, en las reformas procesales de 1990 sobre admisibilidad de 1a confesión. Una vez más entran aquí en colisión —real o aparente—, esos intereses de los que hablamos supra, que tienen de convergencia en el proceso penal: de un lado, la defensa de la sociedad y la satisfacción del agraviado por el delito; del otro, la preservación de los derechos del inculpado. Por ello no pocos analistas reclaman ponderación, juicioso examen, en las decisiones que aquí se adopten. Tal es el parecer del profesor Fairén Guillén, que pronuncia a propósito de la prueba prohibida. "Nos parece admirable y exigible" el respeto a los derechos fundamentales del hombre, escribe, -pero no puede convertirse su invocación en un 'tabú' de supuestos delincuentes. Ante indicios de criminalidad probados, deben ceder en algo derechos como el de la intimidad, el de la inviolabilidad del domicilio, etcétera". En tal virtud, recomienda la solución caso por caso, "sin pretender establecer una jurisprudencia 'constante' que acabaría por degenerar. Y, naturalmente, cualquier forma de sevicias, ni siquiera debe admitirse y menos, apreciarse". Se ve, pues, la delicadeza del asunto y el deseo de atenderlo sin menoscabo de los intereses legítimos contrapuestos. Un desliz en cualquiera de las dos direcciones acarrea males gravísimos: el atropello sistemático a los derechos humanos, que acaba por entronizar un Es-

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tado- policial so pretexto de seguridad pública, o la ominosa, inadmisible impunidad, que deja la paz al garete, víctima a los inocentes y hasta puede desembocar —se ha visto de sobra-- en fenómenos de vindicta extraoficial ("escuadrones de la muerte").

La doctrina suele referirse a recursos ordinarios y extraordinarios, ambos bajo el rubro de los medios de impugnación —tema XIV—, que puede abarcar, asimismo, otras figuras procesales. Aquéllos son —indica Fairén-- "actos procesales de la parte que se estima agraviada (o gravada) por un acto de resolución del juez o tribunal, por lo que acude al mismo o a otro superior, pidiendo que revoque o anule el o los actos gravosos, siguiendo el procedimiento previsto en las leyes" (I). Habla el autor de parte "gravada" en cuanto la resolución que se impugna produce "gravámenes": la afectación que conocemos bajo el nombre de "agravio". Durante mucho tiempo hubo en México, entre los recursos que se dice extraordinarios —pero escasamente estudiado—, un indulto "necesario". Servía éste para impugnar una sentencia, incluso en etapa de ejecución, en virtud de específicas y muy graves razones, Algún Código estatal llamó revisión a ese indulto necesario. Hoy se habla, merced a la reforma penal y procesal de 1983, de reconocimiento de la inocencia del sentenciado. Con ello se dejó atrás el indebido empleo de la voz indulto. Ahora bien, a este recurso se conoce, generalmente, como revisión. Así lo aborda Fairén, en los procesos civil, penal y laboral españoles. No es novedad que la revisión se conceda contra sentencia de condena, aunque así quede en entredicho la cosa juzgada, o decaiga de plano, asunto diversamente considerado por los tratadistas. ¿Cómo permitir, en efecto, la subsistencia de la condena y de la consecuente ejecución por un delito de homicidio, si aparece viva la supuesta víctima? ¿Y cómo permitirla —también por ejemplo— si la sentencia se fundó solamente en el dicho de testigos, que resultaron falsos, o en la fuerza de documentos falsificados? La justicia reclama que semejante sentencia quede sin efecto —se anule—,, cualquiera que sea el impacto que ello apareje para la cosa juzgada. Es insoportable una "verdad legal" tan flagrantemente enfrentada a la "verdad material". Si es general la admisión del recurso contra la sentencia de conde; na, no lo es contra la absolutoria. En este terreno sigue imperando un

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principio de favor al reo, que por múltiples vías penetra en el derecho y en el procedimiento penales (tal ocurre, verbigracia, en otro extremo a propósito de la impugnación, también examinado por Fairén: la ne reformatio in pe ¡las). Pero no es absolutamente desconocida la impugnación en estos casos, tema sujeto a opiniones encontradas. El autor menciona el punto y añade que la revisión de la sentencia absolutoria implica un problema de política criminal, no uno conceptual, "ya que la seguridad jurídica de una comunidad puede hacerla exigible, por lo que la idea no se puede desechar de plano y sin previo examen minucioso" (VII). Con alcance para el tema XIV, en su conjunto, es interesante el análisis sobre la naturaleza del derecho de impugnación (X). Se trata de establecer, en su caso, la existencia de una acción impugnatoria autónoma. Una es —o puede ser—, la conclusión para la mayoría de los recursos; otra, para la revisión. Sobre aquel supuesto se ha dicho que hay "tres diferentes y consecutivos del mismo proceso, por lo que las posibilidades de apelar y de recurrir en casación eran solamente momentos o fases de la posibilidad constituida por el llamado derecho procesal de acción (Lang, Philippi, Ugo Rocco)", También se ha creído que "la acción, desarrollada por la pretensión, extiende su alcance no solamente a una primera instancia, sino a la segunda, tercera si existiere y casación, y aun a la ejecución de la sentencia; su fuerza solamente queda neutralizada por la cosa juzgada". En México el viejo recurso de casación desapareció para ceder el sitio al amparo como medio de control de la legalidad (sin embargo, la casación dejó claras huellas en los ordenamientos procesales penales muy influidos por los precedentes decimonónicos; así, en las hipótesis de reposición del procedimiento por error in procedendo). La opinión dominante distingue nítidamente entre el proceso ordinario y el de amparo: vienen a cuentas acciones y pretensiones diferen t es. Esta situación queda de manifiesto, con mayor certeza, en el amparo - casación penal, habida cuenta de que el Ministerio Público, actor único en el proceso penal, carece de acción de amparo (e inclusive de la posibilidad de impugnar por revisión, que sí tienen, en cambio, las autoridades fiscales); ésta sólo incumbe al particular condenado en el proceso penal, "quejoso" para fines de amparo.

De la cosa juzgada trata el tema XV. Ahí se examinan las especies de ésta: formal y material, y sus límites objetivos y subjetivos, así

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como las diversas resoluciones que surten efectos de cosa juzgada material Con frecuencia se suscita el problema de la cosa juzgada en el campo penal, donde su eficacia resulta menos clara que en el civil. Se pone en duda, inclusive, la existencia de una cosa juzgada material cuando la sentencia de condena puede ser en todo tiempo impugnada, a través de la revisión. Este punto ha sido escasamente explorado en México. Aquí es pertinente reflexionar sobre dicha revisión ~o "reconocimiento de la inocencia del sentenciado"—, y acerca de la cosa juzgada y el amparo, tomando en cuenta que cuando se trata de sentencia que condena a pena privativa de libertad —entendida como "ataque a la libertad personal"— no precluye el derecho de actuar en el plazo de quince días, que alcanza, en cambio, a otros supuestos de impugnación de resoluciones. Un tema cercano al anterior, tampoco suficientemente explorado entre nosotros, es el relativo a los efectos de la determinación de no ejercicio de la acción penal por el Ministerio Público. En este punto divergen los pareceres y las soluciones legislativas: de éstas, unas afirman el valor definitivo de la resolución de no ejercicio (que se ha llamado de "sobreseimiento administrativo" en vista de esos efectos, o bien, de "archivo"); otras sólo le reconocen eficacia provisional, lo que la equipara, prácticamente, a la determinación de "reserva", No comentaré aquí los argumentos, interesantes, en favor de cada una de esas posiciones. Pero subsiste la pregunta sobre la eficacia de la resolución de "no ejercicio": ¿impide en definitiva el inicio de todo procedimiento penal ulterior —si hay identidad de sujetos y objeto, se entiende—, en forma parecida o igual a la que deriva de una sentencia firme preexistente, es decir, opera una especie de excepción de cosa juzgada? Otro asunto importante, abordado por el profesor Fairén, es el de los efectos recíprocos de las sentencias civiles y penales. En lo que atañe a la fuerza de éstas sobre el juicio civil, se ha atendido, tradicionalmente, al principio de que le critninel tient le civil en état. El autor de la Teoría examina el alcance que se deba dar a esta regla. Al respecto, señala: "Seguimos estimando que la 'vinculación' del tribunal civil lo es a la sentencia penal como 'el hecho de la condena a una pena por responsabilidad penal' y nada más" (XI, 3). Hasta 1983 se mantuvo vigente —por falta de prevención legal expresa— la duda sobre los efectos que una "resolución" penal —así, del Ministerio Público o del juzgador— desestimatoria de la respon-

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sabilidad penal (o de la posibilidad de exigirla) puede tener sobre los derechos patrimoniales del ofendido. En efecto, éste no está en posición de actuar penalraente por sí mismo; tampoco se le concede impugnar, en cuanto al fondo de la cuestión, la sentencia absolutoria. El vacío se colmó gracias a un nuevo tercer párrafo del artículo 34 del Código penal, otra aportación de la fecunda reforma de 1983. Quien se considere con derecho a la reparación del daño tiene franco acceso a la vía civil cuando pueda obtener el resarcimiento "ante el juez penal, en virtud de no ejercicio de la acción por parte del Ministerio Público, sobreseimiento o sentencia absolutoria". Ahora bien, me parece que el juzgador civil habrá de examinar el factor de dichos no ejercicio, sobreseimiento o absolución: una cosa es que aquéllos se funden en la licitud de la conducta (por ejemplo, legítima defensa, estado de necesidad, ejercicio de un derecho, cumplimiento de un dedeber, que "justifican" el comportamiento del agente e impiden, por ello, toda suerte de responsabilidad —penal o civil— para éste, y otra que vengan al caso circunstancias excluyentes de culpabilidad o causas que simplemente impiden la persecución: extinción de la responsabilidad (así, prescripción, amnistía, muerte del inculpado, etcétera), astas no aparejan, de suyo, la irresponsabilidad patrimonial (del autor o de terceros civilmente obligados: herederos, padres, tutores, por ejemplo).

¿Justicia onerosa o justicia gratuita? ¿Cómo resolver, en aquel caso, la prestación del servicio a los desvalidos? Este punto invita a meditar sobre diversos extremos; uno de ellos, las costas, que es el rubro del tema XVI de la Teoría a la que estas líneas sirven de prólogo. Empero, el documentado estudio del doctor Fairén va más lejos, Aborda una de las mayores cuestiones que hoy se plantean a la justicia, servicio que el Estado debe a los particulares, razón nuclear de la existencia misma del Estado (que primero es policía, juez, ejecutor, y sólo después educador, tutor, médico, empresario...) : el acceso de los individuos a la justicia. Se trata de un derecho humano, sin duda, y por cierto uno de los más relevantes. Empero, no ha sido sencillo ---,no lo es—. el verdadero acceso a la justicia. Un cúmulo de obstáculos lo impide, o al menos lo reduce: el alto costo del patrocinio, la onerosidad de la administración de justicia, el burocratismo, la extrema complejidad de los procedimientos,

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la lentitud —hasta culminar en denegación de justicia— en el despacho de los asuntos, las frecuentes desviaciones: otro modo, piadoso, de nombrar a la corrupción que acecha, etcétera. El acceso a la justicia deviene, pues, un trabajo de Hércules. Y todo lo que se lleva dicho sobre el proceso, y cuanto se quiera agregar, en bibliotecas enteras, pierde sentido si el hombre común no puede comparecer ante los órganos del Estado, exigir justicia —en ejercicio de su derecho de petición— y obtenerla cuanto antes, en términos más ventajosos que los que supondría resignarse ante la conducta adversa, conformarse con la "mala suerte". De esta magnitud es la cuestión. En este orden de consideraciones son muy valiosos los trabajos de Cappelletti, que Fairé.n reconoce. Dice aquél: la expresión "acceso a la justicia" no es fácilmente definible, pero es útil para referirnos al principio fundamental de todo sistema jurídico: que el pueblo pueda ejercer y/o solucionar sus conflictos por medio del Estado. En primer lugar, el sistema legal debe ser igualitariamente accesible a todos, y en segundo lugar, estará encaminado a que su funcionamiento sea individual y socialmente justo (II). Proporciona Fairén datos aleccionadores acerca del monto de las costas en varios países, hacia 1987. El balance es desolador. Añade un comentario sobre el problema de la duración de los procesos, que impone nuevas cargas patrimoniales, a menudo muy severas. Valga el ejemplo de Italia, tomado de Vigoriti y correspondiente a 1973: 556 días ante el órgano unitario de primera instancia (pretore); 994 ante el colegiado de primera instancia; y 769 ante el tribunal de apelación. No eran menos impresionantes, años atrás, los casos de otros países: España, Francia, Bélgica. Agreguemos que, en materia penal el problema sube de punto, tomando en cuenta el caso, verdaderamente dramático, del preso en espera de condena. Lo ha estudiado, en lo que toca a nuestros países, el Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente (ILANUD, San José, Costa Rica). Las cifras que proporciona son alarmantes. De ahí que se busque —México es ejemplo de ello, mediante sendas reformas sobre libertad provisional, promovidas en 1990 y 1991— disminuir al mínimo posible el empleo de la prisión preventiva. El acceso a la justicia (como obtención de sentencia pronta y justa, que es una de sus manifestaciones) se, atiende también mediante el relevo del método jurisdiccional, para sustituirlo por soluciones ex-

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trajucticiales, y la adopción de procedimientos --éstos. si jurisdiccionales— cíe carácter sumario o sumarísimo. Desde luego, todo esto implica riesgos. 1-la de explorarse, concretamente, cuidadosamente. Es obvio que la autocomposición tiene limites, que han de ser escrupulosamente observados, pues no se trata de desandar peligrosamente la historia. En lo que toca a los procesos abreviados, será preciso cuidar de que no prescindan de garantías indispensables, en aras de la celeridad. Afortunadamente esto se ha resuelto bien en México, a mi modo de ver, en los procesos sumarios que ingresaron al enjuiciamiento penal del Distrito Federal en 1971 --entonces en forma insuficiente— y ganaron terreno en 1983 en los sistemas común y federal. En torno a este punto son pertinentes las consideraciones que la Teoría contiene: no podemos desechar el trabajo de "poner al día" procedimientos procesales, jurisdiccionales... Y no olvidarnos del proceso penal. Es el más importante. Ahí si que no se pueden adoptar tendencias parajurisdiccionales" a no ser que destruyamos la idea de jurisdicción y tornemos a los tiempos de la venganza privada o de grupo (II). • Es importante definir las consecuencias patrimoniales de la absolución del inculpado, en lo que respecta al resarcimiento de los daños y perjuicios causados; tanto los patrimoniales como los morales, cuantiosos. El problema crece cuando el procesado absuelto estuvo sujeto a prisión preventiva. Existe una creciente tendencia a exigir resarcimiento por parte del Estado; no sólo aparece en la doctrina, sino también en instrumentos internacionales y textos nacionales. Tratamos, sin éxito, de incorporar esta reparación en el Código penal para Veracruz, de 1980 (basado en el proyecto que elaboró en 1979 el Instituto Nacional de Ciencias Penales, documento en el que se apoya —lo declare o lo silencie— casi toda la reforma penal mexicana de años posteriores). • En este campo aparece la posible condena en costas del Ministerio Público. Se hallan divididas las opiniones. Fairén cita las de Alcalá Zamora —partidario de la condena en costas, que "será satisfecha por el Estado, salvo cuando el funcionario haya rebasado los límites de la mera falta del servicio, para incurrir en falta personar.— y Gómez Orbaneja —quien sostiene que no debe ser condenado, "por razones de conveniencia y de prestigio" (Fairén acota, con razón: "no nos convence; querríamos razones de 'justicia' ").

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El asunto merece reflexión. La solución no es sencilla. Ha de tomarse en cuenta la diferencia, tan relevante, entre la responsabilidad personal de un miembro del cuerpo del Ministerio Fiscal —el agente del Ministerio Público, decimos nosotros— y la del Ministerio Fiscal mismo —es decir, de la institución del Ministerio Público (recuérdese el rasgo de "irresponsabilidad" que le atribuye un amplio sector de la doctrina, seguida en México), que en nuestro país se localiza en la dependencia llamada Procuraduría.

* El tema XVII de la Teoría se concentra en la justicia gratuita. Está ligado estrechamente, pues, con el tema XVI, que líneas arriba comentamos. Se sabe que donde la justicia —un servicio público— está sujeta a costas —me refiero aquí a los gastos que debe hacer el contendiente como contraprestación al servicio del Estado, cualquiera que sea el título jurídico que se les asigne— existe también la posibilidad de relevar de tales contraprestaciones —en todo o en parte— a quienes carecen de los medios para erogarlas. Surge aquí, entonces, un "beneficio" para determinados litigantes: justicia gratuita. Esta es la consecuencia de la pobreza, No se debe abrumar al menesteroso con exigencias económicas que le privarían, materialmente, de acceso a la justicia. Hace ver el profesor Fairén que no pocos juristas, autores de obras de carácter general, se abstienen de examinar la naturaleza jurídica de ese "beneficio", acaso por considerarla evidente. Habrá que volver, me parece, al tema del acceso a la justicia: el beneficio es un instrumento para hacerlo posible, en hipótesis en que no lo sería; es, pues, un corrector de la desigualdad material, de la injusticia social; un medio para favorecer —intentar—, también aquí, el antiguo ideal, un sueño, sin duda, de la igualdad de oportunidades. En México ha imperado el principio de la justicia gratuita. Tal es, al menos, el texto constitucional. Se trata de una garantía que ha perdurado en el artículo 17 de la Ley Suprema, tanto en la versión original de 1917 como en la reformada de 1987. Este precepto aborda el tema del derecho —y el acceso— a la justicia, como cuestión autónoma, no solamente implícita en el derecho de petición —aun cuando el de acción sea un derecho específico dentro del género petición—, que se localiza en el artículo 8. Tras referirse al derecho a la justicia y a ciertos caracteres de ésta, el segundo párrafo del artículo 17 re-

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suelve que "su servicio (de los tribunales) será gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales". * * * No debo extender más mis comentarios sobre la Teoría General del del doctor Víctor Fairén Guillén. Sólo he querido, como dije, añadir algunas reflexiones, sobre todo a propósito del derecho procesal mexicano. He acentuado las referencias al enjuiciamiento penal, materia que profeso en nuestra Facultad de Derecho, considerando las relevantes y numerosas reformas que ha recibido en los últimos años —una década, prácticamente, de incesante labor— y las cuestiones que éstas suscitan, Estoy seguro de que el lector encontrará en esta Teoría —como lo he hallado yo mismo— abundante material para una reflexión provechosa. La obra contribuirá al progreso de los estudios procesales en los países de habla española. Ella misma es una muestra elocuente, magistral, de ese avance notable. Dejo al maestro la palabra, que inicia el diálogo con sus lectores. Proceso,

Sergio

GARCÍA RAMÍREZ

Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas y profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México.

Ciudad Universitaria, 1 de diciembre de 1991.

PREVIAMENTE... Que el "proceso judicial" es noción única, no parece ser muy combatido. Otra cuestión es la de que, desde ha siglos, se den en él diversidad de matices, en relación con los campos de la actividad humana a que se aplique y de la extensión que deba darse al principio de "su unicidad". Fijándonos en el terreno de la práctica del derecho (aunque su correlación con la doctrina es necesaria y evidente, pese a pseudojuristas temerarios), esta "unidad" se puede ver, ya en tiempos históricos, en Jo que hemos dado en recoger con el nombre de "primitivo proceso germánico": sin diferenciar entre lo público y lo privado, entre la pena y la indemnización, o con escasas diferencias, casi un solo vehículo era servible. Y si de tal época, nos aproximamos a la presente, pero en regiones continentales en las que los ordenamientos de tipo germánico y afines conservaron su influencia, vemos que, en Suecia, aquélla incluso se marcó en la famosa recopilación del derecho llamada Sveriges Rikes Almánna Lag de 1734 en la que las distancias entre los procesos civil y penal, no fueron tan graves como en Europa Central (y ello había de ser aprovechado por los juristas suecos de nuestro siglo para llegar a una cuasiunificación de los dos procesos, civil y penal, en 1942). Si es aquel uno de los hitos en la historia que aquí conviene rememorar, no menos deben ser considerados como tales, y más cerca de nosotros, y entre otros, estos que siguen. En 1893, el profesor Franz Klein, de Viena, está ya construyendo un anteproyecto que se hará famoso como Zivilprozessord'nung entrada en vigor en 1895. Y en sus obras, dijo haberse inspirado, para la construcción de las lineas generales de "su proceso civil", en el penal, en los penales de más prestigio en el siglo XIX, que entroncaban a su vez, al menos, los alemanes del Oeste o renanos, con el Code dinstruetion Criminelle francés de 1808. Grandes juristas alemanes, habían extendido sus ideas: Feuerbach, Maurer, 1Vlittermaier, Báhr, etcétera. El modelo procedimental -preparación-examen del fondo" se imponía. Y

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éste fue el esquema fundamental de Klein; en una "audiencia preliminar y en una "audiencia principal", concentradas ambas, debía evacuarse, resolverse todo el contenido del proceso civil. No debe extrañar que los juristas cultos, no lleven anteojeras jurídicas que les impidan saltar sobre artificiosas especializaciones. Y resultó que la ZPO austriaca de Klein, fue un triunfo, jurídico y socialmente considerada: al cabo de un siglo de vigencia, sólo de retoques precisó.2 Otro hito más reciente: el constituido por el Ráttegángsbalk de Suecia, de 18 de junio de 1942, entrado en vigor en 1948, tras larga preparación.' 4 En él, la unificación procesal se ha conseguido con acentos modernos sobre materiales tradicionales suecos, en no pequeña parte. Y no unificación que se advierta como "forzada" por una especie de antojo doctrinal o snobismo, sino que aparece como natural: si se observa la °satura fundamental de los dos procedimientos —del penal y del civil— resulta que es casi uniforme. Y para un legislador consciente y culto, tener a la propia disposición, semejante material unitario, es tener un tesoro. Y ni Nathanael Gárde, ni sus compañeros de equipo, lo desperdiciaron.5 Bien es verdad que, aunque la reforma corriese prisa, ellos no se embarullaron —perdónese la expresión — . Un tercer hito,, aún más cercano: en 1965, el profesor Fritz Batir pronuncia una conferencia en la Berliner Juristische Gesellschafi; sobre el tema "Wege su einer Konzentration der mündlichen Verhandlung im Prozess"; se publica en 19665 y es tomada como apoyo doctrinal por un tribunal ejemplar, la nueva Sala 21, civil del Landgericht 1 Cfr. esta alusión, en los Materialien ro den neuen osterreichísehen Civilpracessgessetzen (Civilprocessordnung), Viena, Ministerio R. e I. de Justicia, Librería

Manz. 1897, t. I, esp. p. 291. 2 Recientemente, la Ziviluerfahrensnovelle de IQ de mayo de 1983. La hemos estudiado en nuestro libro La Ley de reforma urgente de la Ley de enjuiciarttiento "civil. Juicios de menor cuantía, casación jr afros aspectos flindamentales de- la Ley

de 6 de agosto de 1984. Madrid, ed. Civitas, 1985, esp. pp. 234 y es. 3 Cfr. sobre la elaboración del RB sueco, Simson, (NathanaeI Gárde, siebzigjáhriga, en Zeitschrift für Zivilprozess {64), 1950-51, pp. 80 y se.; el 'mismo, 'Das und Strafprozessgesetz—Schuredens, Berlín, Walter de Gruyter, 1952, «Ein-, leitung», passim. 4 Sobre esta elaboración, cfr. un resumen y alguna bibl. en mi trabajo «r:cis procesos europeos desde Finlandia hasta Suecia», LXXV años de 'evolución jurídica en el Mundo (México 1976), México, UNAM, vol. III, 1978, esp. pp. 14 y sa. 5 Cfr. Simson, «Nathanael Gárde siebziglührig», cit. Y también la fundamental pequeña obra de P. a Ekel6f, Wie man in Schureden Recht spricht, Zürich, Scientia Verlag, 1949, passirn. • ,

"Wege zu einer Konzentration der mündlichen Verhandlung im Prozess", 'la Schriftenreihe der juristischen Gesellschaft e.v. Berlín, núm. 23, lérlín, Walter de Gruyter, 1966.

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de Stuttgart, para efectuar un avance metodológicamente muy acertado: el de intentar simplificar y acelerar el proceso civil de la RFA sin modificación de sus normas lega1es.7 Así, de acuerdo este bravo tribunal con los Abogados de Stuttgart —y con los peritos, que van a asumir una carga mayor--, sobre la base de la misma ZPO, aprovecha su normativa, aquello "que no está prohibido-, y elabora un proceso civil... nuevo, el "Modelo de Stuttgart-,8 que se va a aceptar para toda la RFA en la reforma procesal. Y no es casualidad que su inspirador, el profesor Baur, recuerde el -acercamiento" que Klein procuraba entre los procesos civil y penal 8... Y tampoco ha de ser casualidad que, en una obra en la que campea el derecho nacional —,como es el RB y los juristas suecos explican el fenómena—,1° aparezca alguna influencia del sistema de principios austriaco." Estos tres hitos —no elegidos por casualidad; mas tampoco son de los menos importantes— dan una perspectiva legislativa, práctica —de leyes de buena calidad y que triunfan en la práctica, no de leyes mediocres aunque sean cantadas por sus autores y turiferarios.— de la -doctrina general del proceso". Perspectiva actual, no extraída de manuales de historia del derecho.I2 Y, en el mismo paisaje, tornando la faz hacia la doctrina —que no es "otra cara de la moneda".—, la vemos, contra iniciativas individuales escasas, ya introducida en el camino de su generalidad, aunque, corno es natural, discutiendo cada paso que en aquel se da. Así, autores contrapuestos .—Sauer, el eximio James Goldschmidt— o menos contrapuestos, pero no por ello conformes entre sí, ni mucho menos --Carnelutti, Grispigni— han tomado la pluma y el camino de la doc'7 Cfr. Bender, Rolf, Presidente del Landgericht de Stuttgart, uno de los artífices de.este nuevo desarrollo en la aplicación de la misma ZPO, p. ej., «Die -Hauptverhandlung" in Zivilsachen» en Deutsche Richter-Zeitung, 1968, Pp. 163 y se. Cfr. sobre el «Modelo de Stuttuart», el lugar que ocupa en el «Proyecto de Florencia», en Access to lustice (Cappelletti y otros), t. II, Milán-Alphen van den Rijn (1979). Bender y Strecker, Access to justice in the Federal Repuhlic ni Germany, esp. pp. 551 y ss. 9 Cfr. Baur, op. cit., esp. p. 19. Y además, su idea comparativa, en pp. 13 y se. 19 Cfr. p. ej., Ekelóf, pp. cit., pp. 48 y ss. 11 Cfr. p. ej., Simson, Das urrd Strafprozessgesetz, cit., «Einleitung» pp. 15 .y se.; Bader Ginsburg-Bruzelius, Civil procedure in Sweden, La Haya, Martinus Nijhoff, 1965, p. 34, notas núms. 135 y 136. • 12 Huelga decir que consideramos el estudio de la historia del derecho como fundamental para cualquier profesión jurídica. Y para el legislador o coadyuvante, aún. más. Vaya esta afirmación por delante y dirigida a quienes la desprecian por desonocerla (y no querer reconocerlo en su soberbia) y así, en más de una ocasión.., descubren el Mediterráneo, lo cual no carece de mérito. Cfr. mi nota 37•infra.

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trina general junto con otros esforzados juristas. Si bien, por sus respectivos currículo parece que no dedicaron a tal menester toda su fuerza intelectiva creadora, ni mucho menos. Y, en efecto, analizando sus respectivas obras, pueden verse los escolios con que tropezaron. Quizás no observaron con el debido detenimiento el panorama de la práctica, de la ley —y hago excepción para Grispigni, muy preocupado con el Código de Suecia—. Con cuidado por este aspecto de la construcción, he vuelto a estudiar el Ráttegá ngsbalk. Y llama la atención el hecho de que —salvo excepciones, naturalmente— sus normas están redactadas con espíritu de generalidad y no de detallismo. Ha operado en su elaboración el ingenio jurídico escandinavo, de dejar a la costumbre, a los usos forenses, a los jueces en fin, una gran labor integradora de las normas: el precedente jurisprudencia!, allí de gran valor, es un arma de cuya potencia, ellos y los anglosajones saben más que los continentales europeos, a fin de completar los campos de la práctica forense adecuadamente. Y así, si juzgamos a los jueces por "sus" leyes —lo que yo no hago, naturalmente— se verá la diferencia que hay entre un juez español aplicando la LEC, casuística casi totalmente, y otro de Suecia, aplicando, por ejemplo, las pocas y bien medidas normas unitarias sobre la prueba de su RB.1"4 Sus respectivas tareas, iguales en su finalidad, difieren enormemente en la técnica. Esa altura, esa abstracción —y no es paradoja— de las normas del RB, no les da el aspecto de hacerlas difíciles de aplicar prácticamente. Y recordemos que el sistema jurídico de Suecia, no se halla alejado, ni mucho menos, del common Y anotemos nuestra impresión —aquí, con destino a los noveles que puedan emprender el participar en la obra de elaborar una "Ley procesal general"^'" de que, naturalmente, los juristas suecos que elaboraron el Código cuasi-unitario de 1942, hallaron facilidades en 13 Cfr. en general, p. ej., Ekell5f, «Teleological construction of Statutes» en Scandinavian Studies itt Law (Stockolm), 1958, pp. 75 y as.; Nal Beckman, «Precedents and the construction of Statutes», en 1a misma rey., 1963, pp. 19 y as.; Stig Jorgensen, «Grundzüge der Entwicklung der skandinavischen Rechtswissenschaft», en Juristische Zeitung (RFA), 1970, pp. 529 y ss., y 532 y SS. 14 Cfr., sobre este punto, p. ej., EkeIsf, «Free evaluation of evidence, en ScStL. 1960, pp. 45 y as.; Bolding, «Aspects of the burden of the proof», idens, pp. 13 y as. Waaben, «Criminal responsability and quantum of proof», ídem, 1965, pp. 146 y as. 25 Que entra en los planes del Ministerio de Justicia actualmente, lo aseveró Gimen° Sendra, asesor ministerial, en el «1 Congreso de Derecho Procesal de Castilla y León> (febrero de 1988), cfr. TAPIA (Revista para el Mundo del Derecho). Madrid, número extraordinario, pp. 1 y ss„ cfr. infra.

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el mismo sistema de fuentes del derecho tradicionalmente admitido, con un fuerte stare decissis de los tribunales, y en la característica vernácula del derecho escandinavo "de irse creando a si mismo por dentro" con aparición de las instituciones por vía de la costumbre, de la práctica judicial, de la interpretación progresiva de las leyes: la misma existencia y subsistencia del Sveriges Rikes Allmánna Lag fue un elemento favorable a la moderna reunificación (si la unicidad apareció en los tiempos de los antiguos ostrogodos y vándalos). Ese "instituto jurídico centrípeto" difícilmente se va a hallar actualmente en España..." Una "doctrina general" sobre un motivo cuyas fuentes sean más del espíritu que de la materia, implica el haber de elevarse sobre la superficie del campo de estudio para tratar de obtener panorámicas mejores. Con perjuicio .—que no es menosprecio— de los detalles. Pero si pretendemos elevarnos arrastrando prejuicios —aunque sean muy respetables— difícilmente podremos superar tal lastre. Y debemos tener en cuenta —esto es necesario advertirlo, en una situación como la presente, en la que se experimenta casi un geotropiszno hacia los derechos y libertades fundamentales,— que las preocupaciones por "su" forma, pueden ocultar el hecho, muy grave, de que se hallen muy alejados del campo del proceso, o bien, el aún más considerable, de que aparezca, en su relación con nuestro campo, no el "derecho. arquetipo", el que hallamos en las colecciones de derechos fundamentales, sino otros, a menudo toda una serie, de derechos entroncados con él. El hallar sus puntos de relación, es tarea primordial. Ya dije —y me ratifico aquí-- que el "derecho de acción" ,y es un ejemplo—, no tiene su centro de gravedad en el derecho procesal específico. Precisa investigarlo en los ámbitos constitucionales y en la historia." Pero, si se trabaja con cuidado, y sin dejarse arrastrar por brillos —sospechosos-- que puedan aparecer en el iter del investigador, puede alcanzarse el premio, en la forma de una creación doctrinal, . 16 Ya dije —con conocimiento de causa y no frívolamente— que auguro a quienes trabajan en la elaboración de un Borrador de Anteproyecto de Ley Procesal General, mucho trabajo y disgustos. Y no ofrezco mi ejemplo, aunque mi curriculum vitae me podría autorizar a hacerlo. 17 Cfr, mis trabajos sobre «el derecho de acción», en tiempos en que el estudio del derecho constitucional en Espafia, era muy parcial y aun posiblemente peligroso. Cfr. mis trabajos «Azione, Diritto processuale e Diritto politice», en Jus (Milán 1951. 2), en la Nueva Enciclopedia Jurídica Seb: (voz «Acción») en Revista de Derecho Procesal, Madrid, 1951, y «La acción, derecho procesal y derecho político», en Estudios de derecho procesal, Madrid, ed. Rey. Der. Priv., 1955. pp. 61 y as. Y el tema III de este libro, escrito muchos anos después.

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eficaz, útil para la sociedad,18 aunque sea históricamente relativa...1' • Y estas concepciones generales, pueden tener gran eficacia y utilidad prácticas.

Intuí, siendo estudiante de derecho —lo continúo siendo— que dos pequeñas obras de James Goldschmidt, la Teoría general del proceso y los Problemas jurídicos y políticos del proceso penal, traducidas (o coadyuvando a su correcta traducción por el mismo autor, el profesor Prieto-Castro) contenían mucho de innovación. A la vez —un poco más tarde— sobre 1945, puede obtener un viejo ejemplar del "Programa de derecho procesal para el acto del examen-, del profesor doctor Niceto Alcalá-Zamora Castillo, catedrático numerario de la Universidad de Santiago de Compostela —que nunca me avine a estimarlo como decaído en su derecho por el exilio político: ni frente al Boletín Oficial del Estado; y esto lo supo él pronto—. Aparecía en este "Prograina" un gran desarrollo de la "doctrina general" —tanto él,. como el profesor Prieto-Castro, habían seguido a James Goldschanidt 'y lo habían traducido y comentado—; desarrollo que el primero continuó en numerosos y extensos trabajos, publicados durante su .exilio. • y de tu lado, el profesor Prieto-Castro (de quien no olvido lo mucho que le debo) me sugería que me dedicase .a investigar sobre tan exteato y grave tema. ,Estos estímulos, me llevaron a elaborar Io que al principio, fue una juvenil "teoría general del proceso" (de unificación muy parcial, ya 'que entendía y sigo entendiendo que siempre se hallan escolios de gran importancia y necesarios, en la aproximación a lo procesal-penal). •gue plasmé, entonces, en mi Memoria sobre el concepto, métódo. fuen18 Lo que ya Klein exigía de las normas procesales. Cfr., Erlaiiternde Bemerkungen, cit., I, pp. 191 y ss. Y sobre él, mi trabajo «El Proyecto de la Ordenanza

Procesal Civil austriaca visto por Franz Klein», para el Cincuentenario de tal obra, pub: en la Revista de Derecho Procesal, Madrid, 1950, pp. 5 y ss„ y en mis Estudios, cit., 1955, pp. 301 y ss., passim. 39 Ya lo hice constar en mis trabajos sobre el concepto de acción, basándome en' el trabajo de Calamandrei, ‹Relativitá del concetto di azione», en Rin,. dir. Proc. civ... 1941, I, passim y en sus Istituzioni di Diritto Processuale elude secando il 'nnotio Coctice, Padua, CEDAM, 1943, 1, pp. 115 y ss. También Liebman,. en
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tes y programas de derecho procesal, necesaria para las oposiciones a cátedra.m 21 "Teoría general" que, desde entonces hasta ahora y con evolución constante, vengo explicando a mis alumnos de derecho procesal en las universidades en las que he sido y soy docente —Santiago, Valencia, Madrid—. Los alumnos de sucesivas generaciones —ahora suman millares— no acogieron tal "teoría general" con extrañeza —les ayudé siempre cuanto pude: que el enseñar fue mi profesión, mas también mi violan cringres—.; y tengo impresiones fundadas en testimonios de los que hace muchos años terminaron su carrera y aun obtuvieron, sin favoritismos ni medios de mimetismo, altos puestos en la administración y en la justicia, de que tales explicaciones --que, además, descargaban notoriamente de reiteraciones el Ji Curso de Derecho Procesal— re-

sultaron muy útiles.22

Mas una cosa es el pensamiento y el inicio de una obra, y otra es el desarrollo. Aún intuitivamente, reconocía mi incapacidad para formular, así como así —sin "instrucción", diría ahora algún temerario— una "doctrina" o "teoría" del proceso que abarcase sus diferentes especies. El método de trabajo, que adopté, era, en principio, sencillo y atribuido a intelectuales universitarios alemanes: "Para obtener una cátedra es necesario empedrar su camino y apedrear su puerta con monografías". Y a ello puse mano. Una cátedra, sin el respaldo de hechos, hubiera sido solamente un Pedazo de papel. Joven al obtenerla ?") Entonces —en 1948— el sistema de Oposiciones, de tipo muy complejo, no evitaba que ingresaran en el• Cuerpo de Catedráticos, juristas «de reconocido prestigio y competencia» (!). 11 Cuando fui nombrado catedrático de derecho procesal de la Universidad de Santiago, esta plaza estaba vacante: el Prof., Alcalá-Zamog Castillo, mi predecesor, había marchado en 1935, por concurso de traslado, a Valencia. Para trasladarme, en :1952, a esta Universidad, solicité previamente la venia del ya exiliado Prof. Alcalá-Zamora. desde Italia; y a Italia me contestó carin'osamente conced!lndomela (conservo su carta )i ya que yo no admitía la expulsión del escalafón, por motivos políticos, de tantos ilustres compañeros. Pensábamos Alcalá-Zamora y yo, que podría venir a la Universidad Autónoma de Madrid, antes de jubilarse, a los 70 arios; más he aquí que este cumpleaños.., lo celebramos todavía juntos en México. Cuando volvió definitivamente a Madrid, la Universidad -Autónoma lo nombró emérito sin dificultad alguna ni superfetatorio papeleo. Son cosas que no se .deben olvidar; aunque yo nunca me he lactado de asumir posiciones políticas de oposición, ni pensando ni sin pensar en recompensas; y puedo tener ahora el orgullo de no haber mudado parecer político desde que tengo edad mental propia al tal discurso. 22 No debieron pensar así en las altas instancias de los .ministerios y otras entidades responsables; nó recuerdo que ningún «Programa de oposiciones» --actualmente sustituidas nominalmente por los «concursos» —admitiese siquiera tal «teoría». No pueden decir tal cosa actualmente, otros ilustres colegas.

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me tocaba investigar más que lo que para acceder a ella había podido trabajar. El número de trabajos monográficos por mi publicados, en el iter hacia este malhadado libro, es muy grande: algunos de ellos fueron recopilados en colecciones; 23 alterné en la elaboración de monografías intencionalmente dirigidas al estudio de la generalidad del proceso (v. gr., los principios del procedimiento, los medios de impugnación, los diversos tipos de proceso, los conceptos fundamentales-base de acción, jurisdicción, proceso; etcétera), con otros trabajos que podrían llamarse "de actualidad", dedicados a fenómenos, figuras, instituciones actuales de interés (verbigracia, el desistimiento civil, la transformación de la demanda, la casación civil, el procesamiento, etcétera), sin abandonar la historia del derecho (la litis con testatio, los. juicios plenarios rápidos, los medios de lucha contra la tortura, etcétera), ni el derecho consuetudinario (el Tribunal de las Aguas de Valencia).24 No pienso transformar estas líneas en un prosaico curriculum vitae (expresión que, de ser rara, ha pasado a ser un modismo: con presuntuosos contenidos que, en ocasiones, son más enjutos que ella misma). Si, recordar la máxima enunciada varias veces por nuestra don Quijote de la Mancha: "Cada uno es hijo de sus hechos"." Así,. en las aulas, en las librerías, en los archivos, en las bibliotecas,, están mis hechos. Este libro, aparece tardíamente, si intentare dedicarlo tan sólo a los alumnos de derecho procesal; que ya me quedan pocos en relación con aquellos grandes grupos que estudiaban sobre mis explicaciones de cátedra. Vocación universitaria probada, experiencia —comprendiendo también el ejercicio de la profesión durante años, naturalmente— mi trabajo que se muestra en más de 250 publicaciones: ilusiones. de poner mi corto saber al servicio del común en tareas pre-legislativas... Todo lo arrastró la fecha fatal de mis 65 años. Jubilación abrupta y forzosa a tal edad, impuesta por moderna e incorrecta ley —la incorrección se está viendo en su práctica, coram poputo—, sin derechos adquiridos, al parecer, según sorprendente interpretación del Tribunal Constitucional que respetuosamente acato, y critico. El ferió23 Estudios de derecho procesal. Madrid. Ed. Rey. Der. Priv., 1955 (agotado): Temas del ordenamiento procesal, ed. Tecnos. Madrid, 1969 y 1981. 3 vols.; Estudios de derecho procesal civil, penal y constitucional, Madrid, EDERSA, 1983 y

1984. 24 Cfr. El Tribunal de las Aguas de Valencia y su proceso (oralidad, concentración, rapidez, economía), r ed., 1988. 23 thiliCé esta famosa frase como lema de mi obra El Defensor del Pueblo (Ombudsman), Madrid, Centro Est. Constit. 1983 y 1986 (11 t, fallido por causas

ajenas a mi voluntad). Y excúsese mi aparente falta de modestia.

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meno, para quien esperaba de tales derechos, conservar su puesto "activo" hasta los 70 años, tuvo para mí antecedentes inmediatos y secuencias graves. Gravísima enfermedad; pérdida de la moral de trabajo —,eso fue lo peor: y menos mal fue sólo una fuerte ráfaga—; tétricas perspectivas ( que no se han desvanecido); humillaciones sin cuento. Eso espera al "pasar a disfrutar de un merecido descanso" como hipócrita o mentecatamente se dice de la jubilación en España "Ya no sirvo para nada"; me dije. "Sí, sirves aún" me dijeron excelentes amigos y compañeros de fuera de España, sin aceptar mis abandonos. A esta lamentable época pertenece parte de este libro. Decidí intentar rematar mi obra con gran rapidez: a ser posible, antes de que amaneciera el día 20 de septiembre de 1987, día negro de mi cambio de status. De ahí que parezca obra atropellada; y daré ahora la explicación debida. Y si conseguí enviar a la editorial el original de la obra, muy poco después de mi jubilación, retrasos sobrevenidos en la edición —de lo que daré cuenta; de lo que no me cabe ser imputado— la publicación... estoy corrigiendo terceras pruebas, aún, en enero de 1990... Vuelvo a dudar sobre el ver esta obra en las librerías. Si las clínicas y la vida de régimen son elementos necesarios para la salud, no suelen ser lugares ni estancias adecuadas al trabajo, y menos al de componer todo un libro, Antes o después, se hace patente que no está reunido el necesario material". Mas la vida, es, en ocasiones, tan dura como aquél (creo que no Legendario; que existió) ministro de Marina que ordenó a un jefe de escuadra: "Supla con su celo los defectos del material". Y he obedecido, sin adoptar la resolución posiblemente más adecuada: la de quemar todos los papeles preparatorios y no hacer nada, como un jubilado consciente. Preveo quejas sobre la falta de notas bibliográficas a pie de citas —que no las hay—. Creo que es sobradamente conocido mi estilo de autor, de no escatimar las consultas bibliográficas ni sus citas. Se me podrá acusar de exceso y no de defecto [y, desde luego, no de ocultar a los autores de los materiales que yo utilizo: que me repugna el plagio y todo lo que se le parezca]. Y calculé que, si pretendía elaborar una obra general con todas las notas necesarias ~y muy fragmentarias, dada la escasez de obras de "teoría general" en todo o en parte— las notas se apoderarían del texto; y el total me devoraría vivo, si antes no se había producido mi éxito letal.

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Un recuerdo sucinto de las bibliotecas de que me he servido desde 1946 —tomen nota los improvisadores— para elaborar este libro, me lleva a esta lista: Las de Zaragoza: la Universitaria, la de la Facultad de Derecho, la del Seminario de Derecho Procesal, la de la Real Sociedad Económica de Amigos del País; de Madrid .—en mis diferentes tiempos de residencia, comprendida la actual, desde 1977—: La Biblioteca Nacional, la Universitaria de la Universidad Complutense, la de la Facultad de Derecho de dicha Universidad (antiguamente, Universidad Central, calle de San Bernardo), la del Seminario de Derecho Procesal de la Universidad Autónoma de Madrid, la General de dicha Universidad, la de su Facultad de Derecho; las de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación y de la Academia Matritense del Notariado; del Senado; del Centro de Estudios Constitucionales; del Instituto de Estudios Jurídicos; del Ministerio de Justicia; del Instituto Británico; de la Embajada de Finlandia, De Santiago de Compostela: la Biblioteca General de la Universidad„ la del Seminario de la Facultad de Derecho. De Valencia: la General de la Universidad, la de la Facultad de Derecho y la del Seminario de Derecho Procesal; las de los Seminarios de Derecho Político e Internacional; la del Colegio del Patriarca; la del Colegió de Abogados y Academia de Jurisprudencia. De Zürich. Biblioteca Universitaria y la del Seminario Jurídico Rechberg: y la particular del profesor doctor Hans Fritzsche. De Florenda, la Biblioteca Nazionate, la de la Facultad de Jurisprudencia, la rarticular del profesor doctor Piero Calamandrei. De Alemania, la Universitaria y la del Seminario de Derecho Procesal de la Universidad de Erlangen, la Universitaria y la del Seminario de Derecho Procesal y la particular del profesor doctor Rudolf Pohle. De Viena, la de la Universidad, De México, la del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAIVI, la de la Escuela de Jurisprudencia (después Facultad de Jurisprudencia) y la particular del profesor Alcalá-Zamora Castillo. De Bogotá, la de la Facultad de Derecho de la Universidad del Rosario, de la Facultad de Derecho de la Universidad "Gran Colombia". De Valencia (Carabobo), la de la Facultad de Derecho. • Pues bien: en todas ellas y no olvido Ias primeras: la del profesor Prieto-Castro --con quien me une, a salvo alejamiento pasajeros, una leal relación de discípulo con el maestro—; y la mía particular, más restos de las de mi bisabuelo don Felipe José Guillén y Caravantes, catedrático de Derecho Civil y de mi abuelo, doctor Felipe José Guillén y Larraz, de Práctica Forense de la Universidad de Zaragoza, en la parte en que pude y puedo consultarlas con asiduidad ( y que aún

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conservo y que me siguen siendo de gran utilidad, sobre .todo en cuestiones históricas). Pues bien --decía— de todas ellas he extraído datos, antes o después. Mi fichero era muy completo y complejo. Mi archivo, parecido. Y no se ha tratado aquí de un simple "volcar un fichero" cosa al alcance de cualquier plagiario —y van dos veces que los nombro: y efectivamente, me ha tocado y toca lo desagradable de tropezar con varios, y en estrados de nuestra disciplina y de deber denunciarlos—, sino de un "verter destilando", todo un curriculum cierto y no inventado. Y hago hincapié en lo ya dicho: una gran parte de ese valioso material, tan sólo me sirvió como "punto de partida", ya que al llegar a generalizar.., los autores, en ocasiones con insigne e inexplicable temor, dejaban de escribir. Aprovecho pará exponer aquí, una vez más, la idea de que ha perjudicado y perjudica mucho al derecho procesal, el hecho de que, en vario§ países cito aquí, como especialmente adelantados en estos estudios, a Italia y a Alemania--, la enseñanza del derecho procesal esté diversificada en dos ramas: la del civil --que se enseña por maestros, que en ocasiones comparten tal empeño con el de enseñar una parte del derecho Civil.— y la del penal, que figura junto con el derecho penal. De Io que resulta que procesalistas, civilistas y penalistas, no hallan puntos de conexión, sencillamente porque —.no en todos los casos, naturalmente— acaban deformándose profesionalmente, y aun ignorándose unos a otros. Y sufre especialmente las consecuencias el derecho procesal penal, en muchas ocasiones, a la zaga" de su más ilustre y atractiVa hermana mayor, et derecho penal; es "la Cenicienta:'," Volviendo a la bibliografía utilizada: he seguido trabajando sobre las obras de los grandes maestros del derecho procesal, desde mediados del siglo XIX hasta aproximadamente. 1980. Que sólo los mal infármados o torcidos pueden llamarlos "anticuados"; y ello lo prueba el hecho, ampliamente comprobado, de sus reimpresiones --incluso en facsímil— y de su consulta hasta por los más iconoclastas. (En 1982, casi me asombré al ver une reimpresión de obras de August von Kries: en su tiempo, casi revolucionario, por haber sido uno de .1Os primeros queaplicaron al proceso penal, la doctrina del "proceso como relación jurídica": y hombre bien informado, grave y. de seso: al Cfr. mi trabajo €CenerentoIa, ma per doppla segióne», en Rich. Dir. Proc., 1951 1. El. tema lo inició çarneIntti, con su articulo,.de llamada de .atenclám, «Cenerentola», en la misma revist4„ -

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contrario que los iconoclastas nazis y demás, superficiales y brutales a la vez. Y no parece haberse extinguido esta compleja estirpe...) En las direcciones modernas, advierto un exagerado "alejamiento" de concepciones procesales no bien aprovechadas aún —perdónese la expresión–, en favor de excursiones —por otra parte, de todo punto necesarias— a los campos de la economía, de la sociología, de la psicolegia. Más con el inconveniente (al menos en alguno de los nuevos gnósticos) de acabar por confundir, p. ej., un "Ombudsman" con un juez, con lo que muestran su propia confusión de ideas. Hay que extenderse, pero sin olvidar nociones fundamentales que sigan siendo centro eficaz de ideas, de prácticas. Y hay quien "sale" del campo del derecho procesal y... se pierde: no sabe volver. Y véase otro ejemplo: la atención con que vuelven a mirarse los "juicios verbales o de mínima cuantía" (decorados con los títulos de "juicios de menor cuantía" traducción defectuosa: o small's claim's), como uno de los caminos de posible salida de la actual y tremenda crisis que padece el desempeño de la justicia en el mundo civilizado. He ahí una idea, durante largos siglos de actualidad, y aún descuidada por la doctrina 27 que ahora, resurge. Preocuparse de ella, se recomienda," y no, más send11amente, pero cometiendo una posible petición de principio, nunca, -darla por sabida" y abrir las compuertas a la estadística... *

No he olvidado mis ideas sobre "un código unitario" procesal. Si bien no he sido nunca legislador, ni he aspirado a ello. Pero en cualquier época de mi vida, he enviado a quienes lo eran —y por ellos requerido: que no entro jamás en donde no me llaman— y en todas las ocasiones dignas que he tenido, advertencias al respecto. Ya en 1966, el Ministerio de Justicia envió a las universidades, para informe, un -Anteproyecto de bases para el código procesal civil". La de Valencia —su Facultad de Derecho— me encargó el proyecto de 27 Me parece que en mi libro El juicio ordinario y los plenarios rápidos (Barcelona, Bosch, 1954, agotado), con mis reiteradas citas de una entonces poco conocida obra de Briegleb (Einleitung in die Theorie des summarischen Processe, Leipzig. Tauchnitz, 1859), mostré su actualidad; y contribuí a su lectura ahora, ha poco. 28 Cfr. p. ej., Jolowicz, «El procedimiento civil en el common /aw. Aspecto de su evolución histórica en Inglaterra y en los Estados Unidos durante el siglo XX), ponencia general a la reunión internacional LXXV &íos de evolución jurídica en el Mundo, cit., t. III. Derecho Procesal, traducción español Cabrera. Esp. II, 2. «Litigios de menor cuantia». Critica la «resurrección» de los cit. juicios, por su falta de concreción (pp. 137 y ss.), y en cuanto a los campos de su posible aplicabilidad.

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tal informe. Lo hice. La Facultad lo aprobé, y ordenó su publicación."' En este "Informe" sugería yo, a la vista de la legislación española, la posibilidad de trabajar sobre una "Ley procesal general", indicando parte de su posible contenido. Lo mismo hice al informar sobre unas proyectadas Bases para "un código procesal penal", desde la Universidad de Valencia, en 1967.39 Y reiteré esta posición, en favor de una "ley procesal general" que, debería hallarse en el ordenamiento español, tras la Ley Orgánica del Poder Judicial (las referentes al Tribunal Constitucional, las estimo de objetivo metajurisdiccional) y antes de las leyes sobre cada tipo de proceso, al -informar" sobre un "Anteproyecto de Bases de la Ley Orgánica de la Justicia- en 1969. 31, 32 Y, no satisfecho por la marcha de los acontecimientos —que se decantaban en favor de una concentración de las normas comunes en la Ley Orgánica del Poder Judicial, desvirtuando así su carácter organicista, y el procesal de las normas citadas-- al comentar la desafortunada Ley Orgánica del Poder Judicial de 19 de julio de 1985, reiteré mis opiniones.33 y por último, sospechando que en la Casa de la Sonora 84 hacían algo en esta materia, en el verano de 1988, publiqué 29 Cfr. mi «Informe», publ. con el nombre Sugerencias sobre el Anteproyecto de Bases para el Código procesal civil de 1966 (publicación de la Secretaría de Publicaciones de la Univ. de Valencia, 1966; también en la Revista de Derecho Judicial, Madrid, VIII, 1967, núans. 29 y ss.). Se publicó, en resumen, en mis Temas del Ordenamiento procesal, cit., II. pp. 635 y as. Ni oculté ni oculto que análoga dirección adoptaron el Informe de la Real

Academia de Jurisprudencia, elaborado por el Prof. Prieto-Castro —.aunque propugnaba una concentración de tales normas sobre una futura Ley Orgánica del Poder Judicial, idea que yo tenía y tengo como errónea—; y también el Informe de la Universidad de Sevilla (Prof. Gutiérrez-AIviz Armario y Almagro Nosete), asi como el del I. C. de secretarios judiciales, escogían este camino. Pero no insistieron en él —.al menos, yo no conozco más trabajos públicos sobre el tema de tales autores—. 30 Cfr. mi Informe bajo el titulo Presente y futuro del proceso penal español. Pub. por la Seer. de Pub. de la Univ. de Valencia, en 1967. Y en la Revista de Derecho Judicial, Madrid, IX, 1968, núm. 33. Y en resumen, en mis Ternas, 1969, II. 31 Cfr. mi Informe pub. por la Univ. de Valencia, en 1969, con el título Infor.me sobre el Anteproyecto de Bases de una Ley Orgánica de la Jorsticia, y en la Revista de Derecho Judicial, pp. 54 y ss. 32 En la Revista Legislativa y Jurisprudencia! (Foro Gallego), fasc. aparecido en 1972, también se publicó mi referido plan. 33 Cfr. mi libro Comentarios a la Ley Orgánica del Poder Judicial de P de julio de 1985, Madrid, EDERSA, 1986, pp. 10 y ss. De esta obra hizo una afectuosa recensión en la Revista de Derecho Procesal, de Madrid, mi antiguo alumno y discípulo prof. Vicente Gimeno Sendra. 34 En el siglo XIX, el Estado adquirió el Palacio o Casona de la Marquesa de La Sonora. Tras una serie de vicisitudes, pasó a ser Ministerio de Justicia. La historia de esa Casa la ha elaborado y publicado Laso Gaite, bibliotecario que fue

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el por ahora último trabajo preconizando la citada Ley procesal general, con inspiración en el Código de Suecia." Me parece que fueron suficientes llamadas de atención a los prelegisladores y fundamen. tadas.sc Aparte quedan mis "llamadas de atención" en la Comisión General de Codificación, entre 1976 —fecha de mi nombramiento— y 1982. En su archivo deben constar una serie de trabajos míos, no publicados, con exposiciones de mis ideas sobre esa "unificación" legislativa. No puedo, a estas alturas hallarme descontento de mis trabajos en tal sentido. Y repito: no en el de unificar y concentrar normas actualmente reiteradas en nuestras leyes procesales, en la Ley Orgánica del Poder judicial, sino en el de elaborar una Ley general procesal, que además, no debe limitarse a evitar reiteraciones, sino que en ella se puede y se debe ir más lejos. NO- me hallo descontento naturalmente, por el hecho de que ciertas personas, en el Ministerio de justicia —o en donde fuere.—, hayan meditado y trabajado o estén trabajando y consultando fuentes sobré la posible reunificación procesal." del Ministerio; y está publicada en la colección de trabajos del mismo. Pero el nombre ya aparecía en obras mundialmente conocidas, como las Cartas de una persona tan culta 'como buena prosista, Fanny Inglish, marquesa de. Calderón de la Barca. " Cfr.. mi trabajo «Para, una reforma de las' leyes. de tribunales' y procesales (¿Ley procesal general o statu quo formal legislativa?)», en' Boletín del I Cotegio de Abogados de Madrid. núm. de julio-agosto de 1988. 25 En 1968, el entonces ministro de Justicia, Oriol. y Tirguijo, se hizo eco de mis ideas unicistas• del tratamiento del proceso, en su «Discurso Inaugural de los Tribunales» de 1968, EL Plan de Reforma de la Justicia y su estado actual (pub, Madrid, 1968), pp. 41 y as. Pero se unía a la tendencia a concentrar das borrna.s procesales repetidas. en nuestras leyes», en la Ley Orgánica de la Justicia, y no a la mía, de elaborar una «Ley Procesal General». Estas ideas de Oriol y Urquijo de quien lo asesorase— fueron las que, al parecer, predominaron en la elaboración dé la Ley Orgánica del Poder Judicial de. 1985.- - . Cfr, sobre otros :autores, españoles que propusieron soluciones análogas, mí ¡o forme sobre el anteproyecto... de 1969, pp. 58 y ss., y «Para una, reforma,, op. cit., pp. 26 y as.. 37. Por si no, tuvieren bastante con mis obras citadas, doy aquí otra -excelente pista, que se deduciria al verme utilizar la expresión- «reunificación» procesal. . Históricamente, no será la actual y ya citada en resumen aprovechada—, la primera. Sin pretender señalar aquí otras muy. notables y efectivas (y esa 'efectividad se ignora por no pocos), no olvido una ocasión que me ha ocupado:y ocupa mucho: la desarrollada a partir de la Alta Edad Media, sobre todo, en la -cuenca del Mediterráneo, con la aparición (¿o reaparición?) de los llamados «juicios sumarios» o «planarios» o
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Pereat mea gloria, sed vivat patria... Pero con exclusión de confusiones entre patria y aquellos de sus individuos que utilicen caminos por otros marcados... a los que más o menos olímpicamente, olvidan. Y esta mi censura, no podrá evitarme algún disgusto. * * * El panorama que rodeó la elaboración del libro, fue sombrío. En situación, primero, de inesperada, muy próxima y anticipada jubilación, unida a graves enfermedades, y aislamiento —.nadie me sustituyó durante mi enfermedad; sólo un colega y amigo me visitó en la clínica, en tanto que recibía el testimonio de numerosos ex-alumnos— y después de más enfermedad, carencias, humillaciones... y sensación de "cinturón de seguridad" con el que se sanciona a las personas que "ya no están en el secreto" —que esfuerzos considerables me cuesta el vencer tal ambiente—; todo esto (a salvo de mi mujer, algunos familiares y el profesor Gimeno Sendra, de quien no olvido los gestos de amistad) no formaba ciertamente el clima más apropiado para trabajar una obra que hubiera debido ser, si no un hito máximo —y nada de "cúpulas": lenguaje mirobolante para los políticos.— sí algo muy destacado en mi vida. Pero la ocasión, era la última. Casi toda mi vida "apedreando las puertas con monografías" y al final, me faltarían las fuerzas, el soplo para intentar abrirlas... Y ese oscuro horizonte, en parte cerrado por pseudocientíficos —estolidez y garrullería— impuestos en sus continuos aciertos, en infalibilidad triunfal, de desprecio a lo que los aspectos negativos de sulado de la Lonja de Valencia: de proceso a arbitraje: sus posibilidades», en mis Temas cit., I, 1983, pp. 193 y SS. [Crítica sobre las consecuencias de este movim1ento innovador en el proceso penal, se ve en Tomás Valiente, «Castillo de Bovadilla» en Gobierno e instituciones en la España del antiguo régimen, Madrid, Alianza Univer., Universidad de Madrid, 1982, pp. 239 y ss. Mas no se puede radicalizar: que el sistema procesal inquisitivo más inhumano famoso
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la vida ofrecen —aspectos a negar, ocultar o desvirtuar— de delictividad, de inseguridad colectiva, de carencias legales y legislativas, de esfuerzos mal aplicados; de indignación ante cualquier crítica; de intolerancia mal disimulada, cuando se disimula; del recurso a imponer autocensuras no por ello eximentes de disgustos... A quienes vean un paisaje más favorable o bello, mi envidia. No estoy entre los elegidos, convertidos o hechizados...

• Dentro de los limites que me imponen mis conocimientos del castellano, he procurado que el libro aparezca como legible. Sin excesos de tecnicismos. Pero sin las inadecuadas facilidades con las que se quiere ocultar el favor a la pereza o a la penuria mental. Sin confundir lo coloquial con lo grosero o basto. Y pletórico de buenas intenciones hacia casi todo lo que me rodea.

Víctor FAIRÉN GUILLÉN , En la Cordillera Carpetana, enero de 1990.

TEMA 1. FUNCIÓN: ESTRUCTURA NATURALEZA JU17 RIDICA Y CONCEPTO DEL PROCESO I. MEDIOS DE SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS INTERSUBJE TIVOS 1. La autodefensa 2. La autocomposición 3. La heterocomposición



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.

20

20 20 21



II. FUNCIÓN DEL PROCESO: SUS ELEMENTOS 1. Sujetos 2. Objeto 3. El conflicto A) La pretensión B) La resistencia .

17 18 18

A) El arbitraje B) El proceso

17

..

III. LA FUNCIÓN DEL PROCESO: SUS CARACTERES. LA SATISFACCIÓN JURÍDICA

21 21

22

I. Concepto de satisfacción jurídica . 2. Caracteres de la satisfacción jurídica

22 24

IV. LA ESTRUCTURA DEL PROCESO: SUS PRINCIPIOS .

32

1. Principio del "derecho al libre acceso a la Justicia" 2. Principio del derecho a -un Juez imparcial" . . 3. El principio de contradicción o de audiencia bilateral

33 33 33

4. El principio de igualdad entre las partes . . . 34 5. Los principios de oficialidad o disponibilidad del proceso 34 6. El principio de la humanización del proceso 34 7. El principio de probidad en el proceso . 35 8. El principio de la eficacia del proceso . . . 35 9. El principio de la mayor aproximación a la verdad material de los hechos 35 10. El principio del respeto a los "derechos fundamentales" 35 . • 11. La estructura exterior del proceso: el procedimiento 36 V. LA NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCESO. DIVERSAS DOCTRINAS .

........

.

1. El proceso basado en la has con testatio, como contrato 2. El proceso como cuasi-contrato 3. El proceso como relación jurídica 4. El proceso como situación o serie de situaciones jurídicas

36 38 39 40 43

VI. CLASES DE PROCESOS

A) Por su función

43

1. El proceso declarativo 2. El proceso ejecutivo 3. El proceso cautelar .

43 43 44

45

45 46

49





B) Por su estructura 1. Proceso dispositivo y oficial 2. Proceso penal acusatorio, inquisitivo o mixto Bibliografía

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TEMA FUNCIóN, ESTRUCTURA, NATURALEZA JURIDICA Y CONCEPTO DEL PROCESO 1. MEDIOS DE SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS INTERSUBJETIVOS

1. La autodefensa (o

autotutela)

Consiste en que, uno de los sujetos en conflicto, sea un individuo, sea una persona jurídica, sea una masa indeterminada, resuelven o intentan resolver el conflicto pendiente con otro sujeto (o los dos a la vez), a través de una "acción directa" en lugar de dirigir el instrumento apropiado hacia un tercero para que lo dirima. El brocardo "hacerse justicia por su mano" responde a ello; aunque no por ello la autodefensa ha de ser forzosamente injusta. Está proscrita (oficialmente) de los núcleos humanos civilizados y suele conducir a la "imposición" de una solución del conflicto por el adversario más fuerte. Podría pensarse, como excepciones admitidas a la prohibición de la autodefensa, en los actos efectuados en estado de necesidad, en las potestades internas de la Administración de imponer sanciones los superiores a los inferiores (sin acudir a la jurisdicción) en el Derecho parlamentario, etc. Pese a su "prohibición oficial", la autodefensa sigue produciéndose, desgraciadamente y de manera a veces masiva. Las guerras (que no sean descaradamente de "agresión") suponen una autodefensa; las entidades destinadas a evitarlas, se muestran incapaces. Pero como instrumento procesal, no es admisible, salvo algunos casos expresamente regulados por las leyes —derivados de un "estado de necesidad", ante una agresión punible o no punible (como en el caso, previsto en los Códigos de Comercio, de la "echazón" de carga de un buque en peligro, a fin de salvar a la tripulación y al resto de la carga).

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2. La autocomposición Se trata de un arreglo pacífico del conflicto, por medio de un acuerdo, expreso o tácito, de los interesados en él, sin acudir a una tercera persona o entidad para que lo dirima. Aunque en superficie, parece haber una voluntad pacífica de los interesados en resolver el conflicto, en el fondo puede haber una "sumisión" del más débil. Ejemplos los tenemos en la conciliación extrajudicial y en la transacción, también extrajudicial. 3. La heterocomposición

Supone la existencia (o al menos, la "apariencia") de un conflicto intersubjetivo y el hecho de que los dos (o más) interesados, acuden a una tercera persona, desinteresada, a fin de que lo resuelva imparcialmente. La heterocomposición, como medio de solucionar los conflictos intersubjetivos, tiene diversas manifestaciones, de las que aquí consideramos dos fundamentalmente: el arbitraje y el proceso. A) El arbitraje Debe tener su nacimiento histórico en el hecho de que una o Varias personas, se interpongan entre los interesados en el litigio, a fin de darle una solución pacífica e imparcial —la vieja "mediación". Ahora bien-su base actual, se halla en la figura del cOntrato: los interesados "acuerdan" el someter una o varias diferencias á ese "tet,... cero imparcial" y le dan potestad para efectuar loa actos necesarios a tal labor, hasta que el conflicto quede prácticamente resuelto, lo ¿útil requiere a su vez; que este • "tercero imparcial" acepte esté encargo de las partes acordes, y se Comprometa a su vez a efectuar los referidos actos, que culminarán en la resolución del conflicto prácticamente (in segundo contrato, de "aceptación del arbitraje" ahora Oscurecido en nueva ley). Tiene el "arbitraje" en sus diferentes inanifestaciones, las características de que, son lbs interesados los que lo hacen nacer (al determinar la persona. tercera "imparcial" por medio dé un contrato) y 11a5 que determinan su extensión (si esta persona acepta, naturahnente— debe resolver 'un solo conflicto o varios), le fijan un plató déterminado párá que-lo'haga y al final del mismo decae en sus'potestadeá;

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deja de ser "árbitro", desaparece de la escena. Es así, la voluntad de las partes, la que hace nacer y morir al árbitro y al arbitraje. 13) El proceso Ya no se basa en la actualidad en un contrato; tal concepción está históricamente superada. En relación con el concepto de soberanía, aparece históricamente el hecho de la sujeción de una (muchas) persona a toda la organización de un Estado, y en ella, a la 'jurisdicción", o potestad .—imparcial, desde luego— de ciertos elementos integrantes del Estado, de "juzgar los conflictos" y de "hacer ejecutar las resoluciones que les pongan fin". Aun considerando las viejas teorías contractuales de la formación del Estado, actualmente, tal organización "precede en su nacimiento a las personas individuales y aún a las jurídicas" —incluso en el caso de revolución: sustitución de un tipo de Estado por otro, con gran rapidez en el tiempo— y las supervive. Por el hecho de "nacer" el individuo, perteneciente a una sociedad civilizada, queda sujeto a una potestad anterior a él (a la "jurisdicción") hasta su fallecimiento y aún después —hereditariamente—. La figura del "juez" —otro tercero "imparcial"-- ya no depende en cuanto a su "nacimiento" de la voluntad contractual de los interesados en el conflicto, sino que se perpetúa como organismo del Estado; nos precede y supervive a la resolución de uno o varios conflictos determinados. Hay una serie de campos en que, afectado el interés general por un conflicto que aparentemente concierne solamente a dos sujetos, exige su resolución por medio del "proceso" como mecanismo de resolver los conflictos que atañan a tal interés (es el caso clásico de las infracciones penales: no cabe someterlas a un arbitraje o a una amigable composición —con excepción de los llamados "delitos privados", como por ejemplo, la injuria y calumnia en determinados casos). El proceso, deviene así, el único medio pacífico e imparcial de resolver tales conflictos intersubjetivos; esto es, según terminología moderna, cuando hay normas de derecho público obligatorias, que han sido vulneradas (aparentemente) y el ius cogens nos impide liquidar el conflicto por medio de la autocomposición (la autotutela o autodefensa queda excluida en bien de todos), y por "mediación", "transacción" o "arbitraje", etcétera, precisa el acudir a la 'jurisdicción", a sus órganos prefijados por la ley (al "juez legal o natural"). Es la sociedad la que impone la solución.

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Cuando hallarnos y observamos una "cosa" —con todo lo general que puede ser esta expresión —,acabamos por plantearnos tres problemas: ¿Para qué sirve esta cosa? ¿En qué consiste esta cosa? y finalmente: ¿Qué es esta cosa? Aplicadas las preguntas al proceso, la primera será la de fijar "su función"; la segunda, la de su "estructura" y la tercera, la de su "naturaleza". II. FUNCIÓN DEL PROCESO. SUS ELEMENTOS Aunque ya se ha dado una idea de sus elementos, interesa exponerlos ordenadamente. 1. Sujetos A) Las partes: son las personas (quedan fuera de tiempo y lugar los "procesos en contra o en favor de animales"), que tienen estiman tener—, derechos o intereses contrapuestos, "a punto de chocar" o ya en pleno "choque". B) El juez (o tribunal, si es colegiado); es la persona o personas que resuelven el conflicto, imparcialmente y de acuerdo con las reglas del derecho o de la equidad. 2. Objeto A) El objeto fáctico: es "la cosa" sobre la cual hay conflicto o amenaza del mismo. Ahora bien, esta "cosa" --en su acepción más general— puede ser material o inmaterial, esto es claro; o mixta. B) El objeto jurídico: es la vertiente o fachada de "la cosa" que se encuentra enfocada por el derecho; la relación jurídica de la "cosa" en sí —material o inmaterial— con la persona desde el punto de vista de sus intereses (o supuestos derechos) sobre la misma. Una "cosa sin intereses sobre ella" no despierta conflictos. Y naturalmente, aquí va a interesarnos el "objeto jurídico", esto es "la cosa el supuesto derecho" o "interés" humano sobre ella. 3. El conflicto Sobre una misma "cosa", hay dos "versiones" diferentes en cuanto a sus relaciones con dos personas; cada una de ellas "pretende" "algo"

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de la "cosa-. Si el conflicto pertnanece larvado, sin exteriorizarse por la actitud de los interesados, no ocurre nada. Muchos conflictos históricos, han pasado inadvertidos en su momento por tal razón y solamente mucho después, la historia nos ha dado cuenta de su existencia_ Pero si el conflicto se exterioriza, por un "gesto" de uno de los interesados, aparece "la pretensión". A) La pretensión. Es el acto (u omisión)

por el que una persona intenta subordinar un interés ajeno a otro propio. Si esa "pretensión" se ejercita directamente, puede aparecer incluso la autodefensa; si se la ejercita extrajurisdiccionaimente, aparecerá, bien la autocomposición, bien la heterocomposición en forma de mediación de un particular, de un arbitraje, de una transacción extrajudicial, etcétera; si se pone de manifiesto —se ejercita.— contra otra persona y ante un juez o tribunal actuando como tales, aparece el proceso, El proceso, contiene pues, desde tal punto de vista, "la pretensión ejercitada" contra una persona y por parte de otra. B) Pero cabe la posibilidad de que la persona de la cual se pretende (la entrega de "la cosa", una actuación u omisión, etcétera), resista a /a pretensión —siempre por medios pacíficos y que están reconocidos por la norma, naturalmente—. Y con la conjunción de "pretensión". más "resistencia" u "oposición" a la -pretensión, se produce el proceso completo, que así, también se puede calificar como 'un litigio, un conflicto que ha hecho crisis' por salir al exterior y producirse una oposición entre dos o más personas". C) Cabe la posibilidad de que la persona "de la cual se pretende no resista, no se oponga; en tal caso, nos hallaremos ante un conflicto completo, pero sin litigio; hay un "comienzo" de proceso, mas éste termina sin la contrapartida de la -pretensión", sin la "resistencia"; se dice, en tales casos, que -el proceso termina de un modo extraordinario" esto es, no por una resolución final que atribuya su objeto a una de las partes —o lo distribuya entre las dos— sino por no hallarse completo el "litigio" (allanamiento, renuncia, transacción; ya estudiaremos aparte estas soluciones). D) Así, pues, en resumen, el proceso —completo— consiste en una pretensión de una persona frente a otra, dirigida a través de un órgano jurisdiccional, resistida por la "pretendida" y avocado por ello el litigio así formado —crisis del conflicto, hemos dicho— a que dicho órgano jurisdiccional ya estatuido por la ley (el -juez legal". "El juez competente") dicte una resolución sobre tal "cosa", vinculante para las partes; vinculación originada por la "situación de superioridad"

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en que el Juez se halla con respecto a las partes, por sus "potestades" (derivadas de la soberanía estatal) de "juzgar y hacer ejecutar lo juzgado" (art. 117-3 de la Constitución española de 1978). III, LA FUNCIÓN DEL PROCESO: SUS CARACTERES. LA SATISFACCIÓN JURÍDICA 1. Concepto de satisfacción jurídica El Diccionario de la Real Academia de la Lengua da seis acepciones de la palabra "satisfacción" y diez del verbo "satisfacer". Intentaremos aplicar algunas .—con elementos de las definiciones de otros profesores, como Guasp, Carnelutti, etcétera— acepciones a nuestra idea de lo que sea la "satisfacción jurídica", ya que la definición del proceso por el profesor Guasp ("satisfacción de pretensiones") muy aceptable, no la estimamos exhaustiva (la "satisfacción jurídica" puede resultar favorable no al que pretende, sino al que resiste). Para nosotros, se trata de "la acción y efecto de satisfacer", esto es, de una idea dinámica —la "acción", el "medio"—; idea dinámica, evolutiva (processtzs indica evolución), dirigida a satisfacer, a "dar solución", a "deshacer una duda o agravio" (Diccionario).

Pero también se trata deI resultado de esta actividad, de una idea estática: "razón o modo o acción con que se sosiega y responde a una queja, sentimiento o razón contraria" y como resultado final, el "efecto", el "sosiego y aquietamiento", etcétera. De ello se induce que podemos aplicar al proceso la acepción dinámica de la satisfacción, que progresivamente se va alcanzando a través •de diversos "modos" de actuar —es el proceso como un tender a un afecto—, en tanto que será al final del proceso en donde hallamos el :"efecto de satisfacerse". 1 La primera acepción, es el "iter", la "vía" para constituir la satisfacción (ya veremos que, "vía calificada por su orden, en su cara externa", es el procedimiento"); la segunda acepción, es la satisfacción ya conseguida —por la resolución judicial---, el sosiego, el aquietamiento. Aquí, el proceso se ha extinguido; vuelve a campear sobre el terreno de la antigua lucha judicial, el derecho material. Trataremos de definir la "satisfacción juridica" en sus dos acepciones:

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a) Como status operandi, como actividad dirigida, dinámica, sentido fundamental para nosotros. La satisfacción jurídica —actos de satisfacer-- es la consecución y obtención práctica de una situación de cosas equilibrada y favorable a un sujeto, en sus intereses jurídicos, que se consigne a través de una actividad jurisdiccional, la cual culmina en el cumplimiento efectivo de una norma. b) Como status tertnini —en el que el proceso ya ha terminado—,, es el estado de equilibrio de situaciones jurídicas de los sujetos, sin padecer perturbación alguna, mostrándose mediante el pacífico y pertrxanente ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones a través de actuaciones armonizadas en el seno de un orden social y jurídico. En la "satisfacción" y en su par dialéctico, la "insatisfacción" —con su base, evidentemente, en la psicología individual— podemos distinguir su parte "estática" y su parte "dinámica". A) Estáticamente hallaremos tres elementos en la satisfacción: 19 El sujeto "descontento", "insatisfecho", que pide "algo" en su favor. 29 El "satisfactor", el que ordena la satisfacción y su puesta en práctica (es el juez). 39 El satisficente que es el invitado (por el momento utilizaremos esta palabra) a actuar —o a no actuar— para satisfacer al primero. B) Y dinámicamente, estos elementos personales se combinan entre sí: 19 Una actuación del "insatisfecho", reclamando que se le satisfaga (mediante la acción, y tras ella, la pretensión; cfr. infra). 29 Una actuación dinámica del satisfactor, ordenando la satisfacción y su puesta en práctica (su ejecución). 39 Una actuación del sujeto al que se ha impuesto el satisfacer por acto del juez, en favor del anterior insatisfecho.

Pero estos elementos son complejos; no se extraiga de ellos la idea de que siempre es "el que pretende" el que tiene derecho a ser "satisfecho". En efecto, desde el punto de vista estático y subjetivo, está claro que la actuación del "descontento" (civil, laboral, etcétera), o del "indignado" (penal) puede tropezar —y tropieza en gran número de casos; he ahí al proceso-- con la resistencia de aquél de quien pide la satisfacción. Este choque intersubjetivo debe ser resuelto por el "satisfactor" —el juez— a quien corresponde exclusivamente la po-

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testad de ordenar que se otorgue la satisfacción del actor (pretensión) o la del demandado (resistencia, pretensión contraria podría llamarse). Y desde el punto de vista dinámico, la actuación del satisfacer (del juez) debe ser consecuente con la relación "satisfacción-interés más digno de protección jurídica"; esto es, debe examinar si la pretensión o la resistencia están bien fundadas ("fundabilidad") y, por lo tanto, si procede acordar y ordenar en favor de una o de la otra (proceso de cognición); y posteriormente, la "actuación" impuesta al satisficente —que puede ser cualquiera de las dos partes; la que "mejor prueba su interés"-- por la aplicación de la norma jurídica (o metajurídica) a los hechos, la cual puede ser a su vez, resignativa o forzosamente coactiva, según los casos (proceso ejecutivo). 2. Caracteres de la satisfacción jurídica 19 jurídica. Esto es, debe corresponderse con una norma (mejor regia) del ordenamiento jurídico ya creada o por crear ad hoc (es el problema gravísimo de la -fuerza legislativa" de las sentencias). 29 Equilibrada. Jurídicamente equilibrada; esto es, que tenga en cuenta, según el ordenamiento jurídico y sus reglas correctamente interpretadas y aplicadas, las fuerzas contrarias en choque y su entidad jurídica, buscando un punto de equilibrio; "equilibrio" que se integra por el "par de fuerzas" de que son titulares el pretendiente y el resistente; -par de fuerzas" que el juez ha de resolver en favor de la más desarrollada y protegibIe jurídicamente. Debemos eliminar aquí la idea —,que corresponde a la psicología, a la sociología, etcétera—, de que el "vencido en juicio" quede "satisfecho psicológicamente"; lo más probable es que, desde tal punto de vista, quede "insatisfecho"; pero en el campo de lo jurídico —aún intentándose siempre, a través de la "humanización de la justicia" paliar este tipo de -insatisfacciones"—, la satisfacción obtenida por su contrario, le es impuesta prácticamente (jurídicamente ejecutada: en su "clímax", ejecución forzosa), ahogando a aquella "insatisfacción", que torna a ser interna, psicológica. Esta idea de "equilibrio", nos llevará a ulteriores consecuencias; mas no avancemos "a saltos". 39 Debe ser favorable a uno de los sujetos que ocupan la posición de partes (o a ambos, parcialmente); puesto que el "iter" conducía a la desaparición del estado de insatisfacción. Es frecuente el -reparto" de la "satisfacción" pretendida entre ambas partes.

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49 Objetiva. Lo debe ser, estimamos. En efecto, el comienzo de toda "satisfacción" es subjetivo (como la "insatisfacción"), de origen jurídico, o lo más probable, extrajurídico, que se transforma en jurídico por la aparición histórica del fenómeno de la protección jurídica de los intereses (y aparición del derecho subjetivo); la "objetivación" comienza por la situación que, en un estado de cosas pacífico, produce la "apariencia" del hecho de que uno (o varios) miembros de la comunidad, ha vulnerado un interés jurídicamente protegido (individual o social) produciendo un "descontento" o una "Indignación" por tal ataque al estado o situación de "satisfacción",

El “objetivizar", el dar vida externa, el poner de manifiesto esta situación de insatisfacción debe producirse (excluida en general la autodefensa) a través de la esfera del derecho. Así nace, entre otras figuras, el proceso. Este, no significa sino la "objetivación" progresiva, paulatina, ordenada, de la situación anterior; el aclararla progresivamente, despojándola de elementos extraños adheridos por la subjetividad, y haciendo resaltar los más aprovechables a efectos de averiguar la verdad y la justicia y plasmarla en una resolución. Si la satisfacción pretendida —y obtenida en favor de la parte que sea, y puesta en práctica— correspondía a un interés jurídico puramente individual, el processus de su consecución pasa directamente a favorecerlo, y, alcanzando su punto de partida .—en la sentencia ejecutada— se retransforma en subjetiva, pero siempre sobre la base de su objetivización durante el proceso y en la sentencia. Y si la satisfacción pretendida, obtenida y puesta en práctica, correspondía a un interés general, público, el processus de consecución de la misma a su final, la favorecen, favorecen a la comunidad, y desde ella derraman sus efectos hacia las subjetividades de sus miembros. Esto es, la satisfacción como estado de paz preprocesal es subjetiva, amparada en este estadio por la regla jurídica; el hecho de que sea (por lo menos en apariencia) perturbada esta situación de satisfacción, da como resultado una "insatisfacción-, que se objetiviza, se manifiesta al exterior en relación con una regla jurídica objetiva que, en si, ha sido concebida en abstracto, independiente, para defenderla; devenida tras este intervalo —esto es, el proceso.— de nuevo "satisfacción- (para uno u otro o para ambos, distribuida) por el hecho de que se acuerde solemnemente y de que se la ponga en práctica, la satisfacción así obtenida, vuelve a subjetivizarse.

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Entendemos, pues, que aunque el prior y el posterius de la situación de satisfacción tengan un íntimo carácter subjetivo, psicológico y aun sociológico, el estadio intermedio, que es el que nos interesa, el de "satisfacer" o "actuar" la satisfacción proceso., es objetivo y externo. Si tratamos de actuar satisfacciones de modo jurídico, es preciso que las objetivicemos, incluso dejando en la oscuridad los elementos subjetivos que, además, pueden incluso ser antijurídicos (Yo me querello porque X ha violado un estado de satisfacción general al agredirme físicamente; pero en el fondo mío, subjetivo, subyace un anhelo de talionismo, y aún de venganza, lo cual no puedo expresar en mi querella; en ella tan sólo plasmaré los elementos jurídicos, esto es, la existencia de un interés mío jurídicamente protegible frente a otro jurídicamente indigno de protección). 59 Razonada (fundamentada). La satisfacción jurídica —y práctica— solicitada por una persona, debe intentar mostrar, no sólo la evidencia —existencia probada de la realidad de la primitiva d'apariencia", de un interés jurídico vulnerado, sino también la relación de la propia personalidad pretendiente o resistente con dicho interés, ya que el resultado satisfactivo debe alcanzarle objetivamente, así como la misma existencia de los hechos vulneradores, lo cual no resulta fácil en muchas ocasiones; tanto la parte pretendiente, como la resistente, como el juez en su resolución, deben explicar las razones que les muevan "objetivamente"; los "hechos" —de los que en principio, habrá casi siempre dos versiones,: su calificación jurídica (también una por parte) : los razonamientos del juez hasta llegar a prescindir total o parcialmente de una de las dos "versiones" de un solo hecho y de llegar a "una sola versión"; el plasmarla en su resolución. Todo ello objetivamente explicado, de manera que todos (y he aquí el principio de publicidad general del proceso) sepan cuál es la motivación de la conducta del juez al resolver. Ello, a diferencia de lo que ocurre en no pocas pretensiones administrativas, las resoluciones sobre las cuales no tienen una fundamentación explícita clara. Estas son más bien, órdenes, derivadas de un simple imperium. Cfr. infra, sobre los elementos de la "pretensión procesal". 69 De aparición evolutiva (dinámica). Desde la primitiva insatisfacción preprocesal de tipo subjetivo (y aún en situación simple, pero psíquicamente complicada hasta la plena satisfacción jurídica ya llevada a la práctica), se produce una evolución muy clara.

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A ella dedicaremos una parte fundamental de estos textos, más adelantamos que, como cualidad, la "insatisfacción", juridificada y llevada a iniciar un proceso (lo que del lado de la parte, constituye el ejercicio de su derecho "acceso a la justicia", a la que reacciona la otra parte mediante la "resistencia"), muestran al juez sendas apariencias de derecho. Recibense estas alegaciones a prueba, y el resultado de la misma, progresivamente estudiado por el juez, le muestra una evidencia de derecho —aparece la llamada convicción judicial—, que él mismo • plasma en su sentencia, la cual proclama la existencia de un derecho o hecho (o su inexistencia); apareciendo así la "satisfacción jurídica" ( Goldschmidt, Sauer, Caiamandrei). 79 Completa o incompleta. Si llegamos a la conclusión de que, para que surja la sentencia, la pretensión y la resistencia a la misma deben hallarse fáctica y jurídicamente fundamentadas (y sólo se discute, en realidad, a quien y en qué momento del proceso corresponde esta fundamentación, de lo cual van a surgir dos tipos de proceso: el "oficial" y el "dispositivó"), la satisfacción, puede distribuirse entre ambas partes (X reclattia 2.000,000 de pesetas; la sentencia, le concede tan sólo 1.000,000; cada una de las partes "está satisfecha en un 50% de su pretensión o de su resistencia). A este "descontento" parcial, lo llamamos "gravamen" —para la parte que no obtuvo nada o solamente parte de lo que pretendía o resistía— y el "gravamen", si ha lugar en Cadá ordenamiento jurídico, "abre la puerta" a una nueva visión del proceso: a un "recurso", hasta que éstos se agoten (Faitén-Guillén). Natu ralmente, en el caso de que la última sentencia —la superior— según. el ordenamiento jurídico de que se trate, produzca este reparto de la "satisfacción", este consecuente parcial "gravamen", tendremos qüe acudir a la idea de la distribución jurispruclencialde la satisfacción, la cual ya pasará, en su caso, a ser impuesta coercitivamente. comb .vamos a ver. 89 Práctica, real, ta sentencia, puede ser, o bien una serie de hermosaS fra,ses,. o bien un hermoso documento. Mas si no llevamos a la práctica, a la vida real su constancia, no será tal satisfacción jurídica. Será "platónica' (?). Ahora bien, nos .hallamos ya frente al problema de esta "puesta en práctica" de la "satisfacción"; es el problema de "su ejecución voluntaria o forzosa", , . Para .ello, debemos considerar la existencia de dos tipós dé "satisfacción' j.uridico-tprocesal":,,.

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A) La "simple" o individual, de interés de un solo titular. B) La "compleja" o general, de interés de una colectividad integrada por varios o muchos titulares. Y dentro de éstas, hallaremos las que satisfacen: a) De un lado, a un individuo que se halla en una situación de proximidad determinada con el objeto del litigio. b) Del otro, a la comunidad social, a la cual, interesa "corno tal" el referido objeto. Y aún dentro de este subgrupo b) caben dos composiciones: a') Se halla en situación predominante, un individuo, y después de satisfacerse su interés, se satisface a la comunidad: 1,9 Se halla en primer lugar la satisfacción de la comunidad y después, la de uno de sus individuos. De estas preferencias depende la calidad de la "ejecución" de las "satisfacciones", ya que, si el interesado predominante es un singular,

de él sólo puede depender el que la sentencia quede sin poner en práctica (ejecución voluntaria); ahora bien, el particular, en el estado moderno de cosas, no puede ser titular de una "satisfacción general" ya que ésta, es compleja, por afectarle, no solamente a él, sino antes, a la propia comunidad. De ahí la clasificación de las "satisfacciones" desde el punto de vista de su ejecución en simples y complejas; la "simple" se agota, en cuanto a su ejecución, normalmente, por una "retribución"; en tanto que la compleja, si bien puede limitarse a lo mismo, puede llevar ante todo como secuencia ejecutiva una "pena" a la cual se añade la "retribución" a uno de los individuos —al perjudicado por la infracción penal. De otro lado, existiendo en la generalidad de los países modernos la idea de que la "infracción penal", es una agresión contra la comunidad social, su sanción debe ser "impuesta" y no dejada a la voluntariedad del condenado (que éste elija la pena y modo de cumplirla; el tiempo, etcétera). Es el ius cogens. El condenado en sentencia por un delito, raras veces se libera mediante un pago económico; pasa a sufrir una privación de una o varias de sus libertades fundamentales durante el tiempo previsto en las leyes, y de modo forzoso. A la inversa, el condenado por sentencia civil al pago de una suma, puede evitarse el proceso ejecutivo —el estadio procesal de "puesta en práctica" de la satisfacción, sin la cual ésta no es completa— "pagando voluntariamente-; mientras que el condenado a una pena, salvo "desiderata" del mal llamado "derecho penal preventivo" (Si es "preventivo", el delito aún no se ha producido; luego no puede haber "pena";

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sino una "medida" para evitar que se llegue a producir el "temido delito"; medida en la cual también intervendrá, de algún modo, la coerción) no puede cumplirla voluntariamente, ya que una de las viejas (pero actuales, sea desdicha o no) características de la "pena" es el "ser impuesta de modo coercitivo". El "penado" no se libra de la "pena" voluntariamente. Esta, es preordenada legalmente por el Estado y debe cumplirse según normas procesales, que ahora comienzan

a devenir "elásticas" dada la finalidad de "reinserción social" ( ?) para el penado. De aqui que puedan distinguirse, desde el punto de vista de su puesta en práctica —"ejecución", necesaria para que la satisfacción jurídica sea completa—. dos clases de las mismas: a) De ejecución forzosamente necesaria; no cabe la "ejecución voluntaria" de las mismas. Coinciden en general con las "satisfacciones penales públicas" (no así con las procedentes de los aún llamados "delitos privados" en los que se admite que el vencedor condone la pena; el llamado "perdón judicial"). b) De ejecución contingentemente necesaria; No se acude a la coerción, sino cuando el condenado se niega a cumplir con la sentencia voluntariamente (se niega a "pagar" la suma civilmente debida según la Sentencia). Esto es consecuencia de la complejidad de las primeras satisfacciones: la sociedad ~la pena se impone en su nombre, es una entidad de derecho público, irrenunciable por ahora—, exige su cumplimiento según aquellas reglas preordenadas (mal encuadradas hasta ahora, en no pequeña parte, en el derecho administrativo); después, vendrá la "restitución" al damnificado (devolución de los objetos sustraídos, pago de daños y perjuicios, etcétera). Y es que, en realidad, lo que ocurre, es que, pudiéndose acumular en uno —acumulación, ya veremos que no completa, en España— dos procesos, en caso de infracción penal (del penal propiamente dicho, cuyo final afirmativo, será la imposición de la pena, y el civil de "resarcimiento" o de "restitución" civil en favor del damnificado por el delito) la satisfacción que se consigue en caso de "una" sentencia de condena a una pena, en casi todos los casos, es doble; una penal —.la pena— y otra civil —el resarcimiento, Mas en todo caso, la "satisfacción jurídica", no puede quedar en una sentencia sin ejecutar. Lo restante, como se ve, son matices de su ejecución, más o menos impregnada de coerción (lo que no puede excluir su juridicidad).

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99 Estable (o durable). La satisfacción debe ser práctica, y en la práctica, no se la puede concebir como fenómeno no duradero. Precisa de una base fundamentada para "imponerla" en la realidad de la vida; y esa base sólo puede radicar en que "sea estable, duradera". De lo contrario —una "satisfacción" de cumplimiento momentáneo: se pone, por ejemplo, en posesión del predio al vencedor; más esa posesión, no está garantizada más que un momento; después, el anterior vencido, puede acudir a un segundo proceso "igual que el primero" para tornar a pretender la misma satisfacción. Así, se ha dicho acertadamente, las resoluciones judiciales, no tendrían otro valor que los de simples consejos: la insatisfacción jurídica podría reproducirse inmediatamente; los -pleitos serían eternos". Es necesario, pues, explicar la razón de ser y la naturaleza del prever que, si el fenómeno de insatisfacción jurídica se reprodujese entre las mismas personas, por los mismos hechos, al menos la resolución anterior debe surtir efectos, manteniendo su vigor en el tiempo y en el espacio, en servicio de la comunidad y de sus individuos; en servicio de la propia seguridad jurídica (he ahí la cosa juzgada y la dificultad de atacarla), La multiplicidad de doctrinas con respecto a la misma institución refleja su complicación (al tratar, sobre todo, y ya lo veremos, de "la cosa juzgada de las sentencias injustas"), por lo que se deriva a considerarla basada en "su utilidad general", en seguridad del tráfico entre los hombres, seguridad de la sociedad; tan, sólo susceptible de ataques mediante un tipo procesal preordenado a ellos( los mal llamados -recursos de revisión"), La "estabilidad" de la satisfacción jurídica (punto final del proceso) está en intima relación con su elemento de "equilibrio", que debe ser estable, y para ello, dotado de la fuerza de eatábilización correspondiente. Y he ahí de nuevo esa fuerza estabilizadora: la de la cosa jUzgada. (Cfr. Barrióá de Angeris; Fairéru-Guillén). 109 Consecuencia de todo lo que se acaba de exponer sobré la "satisfacción jurídica" y sobre su "iter": nos ha indicado que el "proceso" es, globalmente considerado, una situación (o conjunto de situaciones) jurídicas que indican una supuesta anomalía en las relaciones jurídicas materiales, lo cual, acarrea la aparición, en primer termino, de nuevas categorías "procesales" ,las expectativas: posibilidades y cargas—. Toda esta, situación de -anomalía inicial" y,tle "remedio de tal anomalía", dinámica, como se ha visto, se puede denominar litispendencia, que aparece con el proceso y desapareCe con el final

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de su estadio puramente contencioso, con el declarativo, con la llamada "cosa juzgada". Esta "Iitispendencia", que afecta a los jueces, a las partes y aún a terceros, aparece, quizás primariamente, sin todos sus elementos, con el acto inicial del proceso, de la contentio; en el procesal penal, es más controvertido el momento de la aparición de la misma, ya que su contenido, desde la primitiva notitia criminis puede ser cambiante; más claro, en los procesos civiles en los que se impide por el ordenamiento —tal es el caso del español— una 'transformación" y "un cambio" de demanda, la "litispendencia aparece con ésta, con su admisión por el juez con efecto retroactivo al momento de su presentación". Y en lo penal, una pista del momento de iniciación de la "litispendencia, nos lo da el primer acto de imputación: y el artículo 118 LECRIM dice así: "Toda persona a quien se impute un acto punible podrá ejercitar el derecho de defensa, actuando en el procedimiento cualquiera que éste sea, desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de detención, o de cualquier otra medida cauteIar o se haya acordado su procesamiento, a cuyo efecto se le instruirá de este derecho". "La admisión de la denuncia o querella y cualquier actuación procesal de la que resulte una imputación contra persona o personas determinadas, será puesta inmediatamente en conocimiento de los presuntamente inculpados-. Y el articulo 277-30 LECRIM: --dato a exponer en la querella—: "39 El nombre, apellidos y vecindad del querellado—. En el caso de ignorarse estas circunstancias, se deberá hacer la designación del querellado por las serias que mejor pudieran darle a conocer" (esto es, cabe la querella por delitos públicos contra "persona relativamente no identificada. ..)". Son efectos fundamentales de la litispendencia penal la perpetua tio iurisdictionis (efecto general en lo civil); pero en lo penal, las diversas vicisitudes por las que pasa la instrucción o estadio de investigación del proceso penal, hace que esta perpetuatio, pueda producirse con mucha posterioridad al inicio del proceso (arg. en art. 19 y ss. LECRIM; arg. 666, según Gómez Orbaneja). La "litispendencia" produce la unificación de los diversos procesos seguidos por un delito o falta (artículo 113); la interrupción de la prescripción del delito "desde que el procedimiento se dirija contra el culpable" (artículo 114 Código penal); lo cual hay que ligar con las "imputaciones" del artículo 118 LECRIM; la interrupción de la prescripción de la pena —que corre desde la fecha de la sentencia firme que la impuso o desde el quebran-

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tamiento de condena, si ésta hubiera comenzado a cumplirse si el reo comete otro delito antes de completar el tiempo de la prescripción—"; la persona sujeta a proceso penal, se halla sometida a la posibilidad de una serie de medidas cautelares incluso personales, de limitación de sus derechos y libertades; puede "conformarse" con acusaciones y penas solicitadas por las partes acusadoras, si no exceden de ciertos límites temporales —6 arios de privación de libertad— artículos 655 y 688 y SS. LECRIM; la carga de haber de asistir al juicio oral, debe poder aprovecharla en su defensa (artículos proponiendo pruebas, artículos 656 y ss.), y siguiendo su práctica (artículos 681, 683, 387 y ss., 713, 108, 723 y ss. 729, 730, 748 LECRIIVI); puede recurrir contra las resoluciones judiciales (artículos 216 y ss., 729, 854 LECRIM); queda privado de la posesión de supuestos "armas, instrumentos o efectos de cualquiera especie que puedan tener relación con el delito", (artículos 334 y 338); puede quedar sujeto a una fianza de libertad provisional, que garantice "su comparecencia ante el juez o tribunal que conozca de la causa" cuando la llamare (artículo 532). Litispendencia y cosa juzgada, son conceptos muy relacionados (Gómez Orbaneja, Muñoz Rojas) : podría decirse, en sentido harto figurado y no demasiado exacto que "la litispendencia es una imagen prefabricada de lo que será la cosa juzgada". En materia civil, la "litispendencia", de manera paralela a lo penal, surte una serie de efectos; la perpetuatio iurisdictionis: las interrupciones de las percepciones (artículos 1945 y 1973, Código civil), la percepción de los frutos de la cosa en litigio (artículo 1945 cit.), la rescindibiIidad de los contratos sobre las cosas litigiosas (artículo 1291-49, Código civil); el deudor, incurre en mora; caben anotaciones de la demanda en registros públicos (artículo 42 LH y 139 de su reglamento); queda sujeto a absolver en su propio beneficio, toda una serie de cargas procesales" ,de alegaciones, pruebas y conclusiones,—; su ausencia del proceso, puede pararle grave peligro (artículos 762 y ss. LEC); puede interponer recursos, etcétera. IV. LA ESTRUCTURA DEL PROCESO: SUS PRINCIPIOS Ya indicamos que se trata de una serie coherente de principios, pero su exposición no puede hallarse en un solo lugar, sino que aparecerán distribuidos según aparezcan sus motivaciones.

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1. Principio de -derecho al libre acceso a la justicia.'

Es principio fundamental, de lógica aplastante, el del libre acceso a la justicia, esto es, el de la posibilidad de cualquier hombre a llegar hasta la o las personas en que se encarne —o a quienes se encargue. la administración de justicia. Las antiguas restricciones clasistas han desaparecido en doctrina; más aún hay dificultades prácticas a superar, como lo son las de las -diferencias de situación económica de las partes"; las de la titularidad, en ocasiones difusa, de los intereses a proteger; la carestía del proceso —ligado con la primera dificultad— y medios para eliminarla o al menos, disminuirla; las de su duración, a veces exagerada hasta lo insoportable injusto, naturalmente.—; las de su complejidad, vestigio de oscuridades pseudo-religiosas—; las de sus excesos de formalismo —ligado con lo anterior— que hacen al proceso "inaccesible" al "hombre medio". Y cuidado; no cabe un proceso exento totalmente de -formalidades" en cuanto que la -forma" es garantía; un "proceso" totalmente -informal" seria el caos. Ya se ha comprobado a lo largo de la Edad Moderna, hasta que el error fue reconocido—, etcétera. Ya se ve que sería adelantar demasiado, el pretender concentrar aquí todos estos problemas y sus posibles soludones, algunas de ellas aún no alcanzadas y lejanas (Cfr. Cappelletti y Garth). 2. Principio del derecho a -un juez imparcial"

Es fundamental, ya que nos hallamos ante un fenómeno de "heterocomposición", que el tercero, el juez sea imparcial; debe hallarse "sobre" las "partes" y "sobre su discusión", sin inclinarse hacia una u otra si no es por imperativos de justicia; lo cual no debe obstar a su contacto "humano" con las mismas —he aquí un bellísimo problema, de solución muy difícil; contacto a través del lenguaje, de las "formas", etcétera-- (Gelsi, Fairén-Guillén), 3. El principio de contradicción o de audiencia bilateral Es fundamental el principio de contradicción o de audiencia bilateral (Ne absens dormetur). A cada una de las partes debe concederse

una cantidad —y calidad-- de "oportunidades" --chances" de J. Goldschmidt— para intervenir, atacando, defendiéndose, probando, etcétera, que sea igual para ambas —isonornía procesal,—. A cada

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"acción", posibilidad de "reacción". Cabe, sin embargo, una atenuación de este principio en el proceso penal. al favorecerse al supuesto culpable con la famosa "presunción de inocencia", tan discutible y discutida. 4. El principio de igualdad entre las partes

De esta contradicción, deriva (o él mismo desciende) del principio de igualdad entre las partes; "igualdad" que, en algunos casos, cede (doctrinalmente, más en "apariencia" procedimental que en "esencia") en favor —o en contra— de una de ellas, por imperativos del mismo éxito del proceso (es el caso de las medidas cautelares contra la parte imputada durante el curso del proceso penal; deben estar dirigidas a evitar que se ponga a salvo un posible culpable de la actuación de los tribunales; Alonso Martínez y otros). Otras excepciones a la "igualdad", por ejemplo, las que puedan existir en favor de ciertos cargos, Ministerio Fiscal o de la Hacienda Pública, son regalías más o menos necesarias. 5. Los principios de oficialidad o disponibilidad del proceso

En su "clímax", el primero llegó a admitir la iniciación del proceso ex off icio, sin parte pretendiente —el proceso inquisitivo en una de sus facetas—; la "disponibilidad del proceso" tiene dos acepciones: a) una, amplia, la de la posibilidad de prescindir de él, acudiendo a otro medio de resolver conflictos (como ya se ha visto); de ahí su "indisponibilidad" cuando el objeto del mismo es de ius cogens y la ley proclama que es el único medio de resolver determinados conflictos --sobre todo, los penales; b) otra, más restringida, que es la de adaptarse más o menos a sus formalidades; adaptación admitida en su caso por las leyes (Carnacini). Pica bargaining, en Estados Unidos. 6. El principio de la humanización del proceso

Nos hemos referido a una humanización del proceso; este principio hay que llevarlo mucho más lejos en el simple plano de las buenas relaciones entre jueces y partes; hasta el de la prohibición absoluta en el proceso, de toda sevicia, física o psíquica contra parte o tercero —testigo, perita—; hubo un tipo de proceso inquisitivo— probablemente nacido de la degeneración histórica de su tipo opuesto, del

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"acusatorio" —y ello, en más de una ocasión histórica— en el que el tormento llegó a formar una parte probatoria muy importante en el juicio; si bien ello, como tal y abyecto sistema, remitió, no es menos cierto que como corruptela pueden hallarse sus restos, con los que se hace necesario acabar (Fairén-Guillén).

7. El principio de probidad en el proceso El principio de probidad procesal debe campear también al frente de los fundamentales del proceso; el de no utilizar argumentaciones fraudulentas; y aún más allá, el de no utilizar el proceso como un instrumento para cometer fraude (Prieto-Castro, Couture, Araujo Cintra, Pellegrini Grinover, Dinamarco).

8. El principio de la eficacia del proceso El principio de eficacia del proceso, absolutamente necesario y actualmente en plena crisis, es de absoluta necesidad. El proceso, no es un "pasatiempo", además, desagradable y caro (Ramos Méndez, Anzizu Forest); tal principio debe ramificarse de manera que se halle presente en todas las actuaciones que lo integran.

9. El principio de la mayor aproximación a la verdad material de los hechos No quedando juez y partes limitados a la obtención de una simple "verdad formal", adquirida a través de mecanismos inadecuados. De ahí la necesaria limitación de los llamados "convenios procesales'', sobre todo, cuando se trata de materias regidas por ius cogens.

10. El principio del respeto a los "derechos fundamentales" El principio, en fin, en el proceso, de los llamados Derechos y libertades fundamentales del hombre (Habscheid) • No se esperó a la Revolución francesa ni a posteriores tratados internacionales o solemnes declaraciones para atender a este supremo principio; con anterioridad, ya vemos medios procesales y aún procesos completos destinados a este tipo de defensa (la "manifestación aragonesa", el habeas corpus, aunque de diferente jaez).

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El respeto a estos "derechos fundamentales" no aparece como demasiado fácil, pues la invocación abusiva de sus supuestas violaciones por gentes poco escrupulosas, es casi una constante. De ahí el cuidado que los jueces deben tener al llegar a sus supuestos linderos, ya que una falsa apreciación de los mismos, los dejaría inermes, y al proceso, falto de eficacia (Fairén-Guillén). Es el "hipergarantisrno". 11. La estructura exterior del proceso: el procedimiento

Todos estos principios —o su mayor parte— aparecen en la práctica, a través de "actuaciones", sean positivas, sean negativas —abstenciones de hacer procesal--, actuaciones que deben estar concatenadas lógicamente, a fin de que se pueda llegar a una conclusión. La contemplación "externa" de esta serie de actuaciones ordenadas, nos hace ver el procedimiento. que así, pasa a ser la estructura externa del proceso: dentro de él subyacen los referidos principios, inspiradores del mismo como vehículo para la tutela de los intereses jurídicamente protegibIes por parte de una entidad superior, provista de potestades suficientes para poner en acción tales actos de proteger. Ya nos hemos referido, supra, al "antes del proceso" y al "después del proceso". Ello significa que "el proceso" es, o intenta ser un periodo de curación de una "enfermedad". Casi todas las categorías de derecho privado o público que dominaban el campo de lo jurídico, se transforman durante él en otras destinadas a "ganarlo", o bien se trasladan" a otro lugar, menos accesible "a la vista" del espectador —tercero— imparcial. Aparece así un "estado de cosas nuevo", que tiene la misma duración que el propio proceso: estado de cosas altamente complicado que denominamos litispendencia. Estado complejo de las categorías básicas del derecho, específico del proceso. Estado de cosas que se eleva a la calidad de principio básico. V. LA NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCESO. ID/VERSAS DOCTRINAS

1. El proceso basado en la -litis contestatio-, como contrato

Hemos de remontarnos a la época romana para hallar en vigor esta doctrina. El joven Estado de Roma, no tenía suficiente desarrollo "administrativo" —entiéndase esta expresión en su más amplio sentido.— como para imponer a sus ciudadanos una potestas de obrar

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incluso coercitivamente, obedeciendo las resoluciones de sus tribunales. Por el contrario, Roma se hallaba dominada por grandes agrupaciones de gentes --las gens,— contra cuya influencia el joven Estado no podía luchar con armas de un "derecho público" que, aparte sus fuentes, estaba en estado casi embrionario. De aquí que, a fin de "sujetar" a las partes a las sentencias de los iudices, se acudiese a un instrumento de derecho privado, al "contrato" celebrado ante el pretor por el cual, ya planteada la litis --el conflicto hecho crisis entre ellas-se determinaba su ámbito, se sometían las partes al cumplimiento de la resolución que los iudices dictasen en el futuro. El proceso, era, pues, un fenómeno de derecho privado —tan cultivado por los romanos— [Así se le contempló durante siglos]. Y quizás lo más importante para la posteridad, era la "fórmula" pretoriana, por la que suministraban a los indices los datos jurídicos que debían utilizar para resolver precedentes (edictum) o simplemente, creando una nueva actio a la vista de una nueva situación (Binder). Pero la clave del proceso civil, se hallaba en esta litis con testatio y con ella se producía el "efecto consuntivo"; o sea, el proceso ya no podía tornar a reiterarse. Esto es, el desistimiento del primero, debía ser aceptado mediante otro contrato con la parte adversa (en resumen, cfr. Alvarez Suárez y sus citas; J. Goldschmidt; FairénGuillén, etcétera). El desarrollo del Estado de Roma, supuso un cambio de cosas, los ciudadanos, para utilizar el proceso, ya no debieron ligarse por medio de un «contrato», ya que, por ser tales, pasaron a estar sujetos a una nueva potestad estatal, de desarrollo inmenso: a la "jurisdicción" emanada de autoridades superiores estatales, llevando implícita incluso la coertio para los inobedientes; y cuando esta potestad se centró en el Dives Augustus, en el emperador como autoridad cuasidivina (si no divina), se hizo evidente —y así se aplicó en un nuevo sistema procesal, aplicado al principio de manera extraordinaria (la cognitio extra ordinem) que luego devino ordinaria— que el primitivo «contrato» de litis contestatio ...ya no tenía razón de ser. Pasó a ser la superioridad imperial la base de la sumisión al proceso; todo sucedía en nombre del imperator; y su "jurisdicción", la delegaba y recogía él mismo. ¿A qué contratar y sobre qué contratar? Pero... el prestigio de los vira prudentes romanos y el tradicionalismo, llegaron a producir el que esta ya inútil figura de la litis con testatio continuase existiendo "como un momento ideal del proceso" (Pringsheim) —que no sabían exactamente dónde colocar,

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Un estado de cosas correlativo, debió producirse en la Edad Media. No cabe concebir que el "siervo" contratase procesalmente con otro "siervo", hallándose ambos, a nativitate y hereditariamente, sujetos al seilor feudal, y éstos, a su vez, al rey o al emperador (o al papa). Complicó las cosas, el estudio hecho por los comentaristas medievales a quienes debemos el trabajo sobre los textos romanos que iban apareciendo; los examinaron "como si fueran un solo plano", esto es, como si el material recogido, por ejemplo, en el Digesto, fuera un corpus homogéneo, cuando en realidad comprendía fragmentos procedentes de toda una serie de siglos de historia de Roma. No lo estudiaron "en el espacio", y de ahí sus tremendas contradicciones en cuanto a la litis contestatio, que transmitieron a cuerpos del derecho común que llegaron a ser tan influyentes como p. ej., las Partidas de castilla (Fairén-Guillén). 2. El proceso como cuasicontrato El contraste, "palpable" entre las ideas políticas, puestas en práctica ya durante la Edad Media, de predominio de las potestades estatales, encarnadas en ocasiones de máximo interés, bien en los reyes, bien en los emperadores, bien en el mismo Papa de Roma, su enorme extensión, hicieron francamente falsa la doctrina del proceso como basado en un «contrato», en el de litis contestatio. Pero la expresión, había calado profundamente en la conciencia de los juristas; y así, cuando la publicación de la "jurisdicción" impuso un necesario cambio de sentido, imaginaron y pusieron copiosamente en circulación la idea de que la litis contestatio, seguía siendo la piedra angular del juicio, pero no como "contrato", sino como "cuasicontrato"; las partes no quedaban ligadas entre sí y a jueces "privados" en virtud de un contrato, sino en virtud de la potestad que los "nuevos" jueces recibían del Estado, en el cual radicaba (como mucho más desarrollado; hasta hacerse despótico) : los ciudadanos estaban sujetos a esta "potestad" y no podían disponer de ella contratando. Pero, como una especie de subterfugio, tratando de evitar una realidad visible y que repugnaba a espíritus sutiles (por ejemplo, a nuestro Alonso de VilIadiego), y no "pudiendo" —y digo "no pudiendo", por faltar a los autores la valentía de rebelarse contra unas palabras que no reflejaban ya sino un mito jurídico (Fairén-Guillén)— aherrojar a los archivos la expresión litis contesta tio acudieron a explicarnos que "se trataba de un cuasicontrato".

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[Anotamos que la influencia misteriosa de tal mito, por efecto de una mala transmisión y enseñanza del derecho romano, ha llegado incluso casi a nuestros días; en Francia, el propio Pothier por las doctrinas de Rousseau, -contrato social"—, colocaba a la litis contestatio o pacto para el proceso, a su mismo nivel; y estábamos ya en los inicios de la moderna Codificación (Araujo Cintra, Pellegrini, Dinamarca)]. Dio "justificación" a la doctrina del proceso como -cuasicontrato", entre otros, en el siglo XIX el jurista francés De Gueniveau; se basó en un examen eliminatorio de las fuentes de las fuentes de las obligaciones. El proceso, "no era un contrato"; -no era un delito ni un cuasidelito"; luego debía ser... "un cuasicontrato". Seguía encuadrando erróneamente al proceso en el derecho privado; además, olvidaba una quinta y fundamental fuente de obligaciones: la ley (Couture), 3. El proceso como relación jurídica Su "autor" fue Oskar Bülow, en su famosa obra Die Lehre von den Prozesseinreden und die Prozessvoraussetzungen, Giessen, 1868 (hay traducción española). BüIow, a través del examen de textos romanos, llegaba a la conclusión fundamental del "cambio que la relación jurídica material experimenta al pasar a ser discutida en el proceso" (paso del derecho privado al público) "en donde se ha de producir el resultado perseguido por la petición de justicia al Estado" (PrietoCastro). Bülow realzó la existencia de dos planos de relaciones jurídicas: de derecho material (que es la que se discute "dentro" del proceso) y de derecho procesal (que es el "continente" en el que se coloca aquélla). La relación jurídica procesal, se distinguiría de la materia en tres puntos: a) por sus sujetos (actor, demandado, Estado-Juez); b) por su objeto (la prestación jurisdiccional); e) por sus -presupuestos procesales" (Araujo Cintra, Pellegrini, Dinamarca). De ella —y de su dicho error romanistico, calculando que en la primera etapa del proceso romano se trataba tan sólo de los "presupuestos procesales" (etapa in iure) y en la segunda (apud iudicem) de los del fondo del asunto, no siendo así exactamente (Goldschmidt) — derivaron otros ilustres autores de finales del siglo XIX y principios del XX (Kohler, Wach, Degenkolb, Hellwig), imaginando "variadones" en las diversas relaciones jurídicas procesales" entre los tres protagonistas del proceso, como se ve en los siguientes esquemas:

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J A

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A41-1•D

A

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Estas doctrinas, tuvieron el enorme mérito de crear el derecho procesal —hasta entonces arrastrado por el civil— como materia autónoma; de ella derivaron las doctrinas modernas sobre la "acción", de las relaciones entre derecho material y procesal y de los poderes y facultades del Estado (juez) en el proceso frente a las partes, así como las obligaciones de unos y de otros (categoría correlativa a la de los derechos). Las criticas —la más fuerte doctrinalmente, la de J. Goldschmidt; la más fuerte sociológicamente, la de Franz Klein, aunque no directa, dado su empirismo peculiar y famoso. abundaron en el discutido error cometido por Bülow en la interpretación de las fuentes romanas, y en la aplicación, al derecho procesal, de "categorías" (el "derecho" y la "obligación" según su clásico sentido) del derecho material. No obstante, siguen teniendo aquellas doctrinas gran predicamento. 4. El proceso como situación o serie de situaciones jurídicas Según James Goldschmidt, se debe partir en el proceso, de que el vencedor, como sucede en la guerra —influencia de Spengler—, disfruta de situaciones ventajosas prescindiendo de que tuviese o no un derecho anterior, y sí aprovechando del hecho de su victoria. El comienzo de un proceso, supone la transformación de las categorías jusmateriales anteriores (derechos y obligaciones) en otras, de tipo dinámico: se transforman en lo que él llamó "chances" (posibilidades), de diverso tipo según la situación ocupada por cada parte (y que varía al compás del curso del proceso): "expectativas" de obtener una sentencia favorable, "perspectivas" de una sentencia desfavorable; y una inversión del concepto jusmaterial de "obligación": la aparición, en lugar preeminente del escenario procesal de la "carga". Si la "obligación" jusmaterial, p, ej., anterior a un proceso es "un imperativo del interés ajeno" la carga en el proceso, es el imperativo de interés propio. (Yo tengo obligación de pagar una suma: la pago y me privo de ese dinero, no por mi interés, sino por el interés del acreedor; mas si no pago pacíficamente y soy demandado por mi supuesto acreedor, tengo interés propio en probar que no le debo nada; interés propio en probar ."carga" de probar ya que si no lo consigo, voy a obtener una sentencia que me condene. Goldschmidt, Carne-

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lutti y otros), Los derechos y obligaciones jusmateriales, protagonistas de la relación jurídica jusmaterial, estallado el proceso, "quedan al fondo de la escena"; la tragedia, se juega en el proscenio. Todo depende de la habilidad —legal—, de cada parte, de "ocupar" una situación favorable —aprovechando las "posibilidades" que le ofrece el ordenamiento procesal— con lo cual se aproxima a una sentencia favorable; lanzando a la vez, sobre la otra parte", "cargas", que éste debe "absolver" —liberarse de ellas mediante la prueba o relanzarlas sobre la otra parte— si no quiere obtener una sentencia desfavorable; así se repite este "iter" que nosotros representamos mediante una sinusoide. repetida tantas cuantas veces lo exija el desarrollo de un tipo de proceso determinado. El juez, no queda fuera de esta "serie de situaciones jurídicas" (mejor que una sola situación jurídica, crítica dirigida a Goldschmidt), sino que está relacionado con las partes y su actuación, por la "sumisión de aquéllas a él- como expresión adecuada del Estado. [Las "obligaciones" del juez, no serían procesales, sino administrativas, con su base en la Constitución (y lo mismo las actuaciones de las partes)]. El máximo mérito de la doctrina de Goldschmidt, se halla en la observación, derivada de la experiencia, de que, la juridicidad contenida en las normas procesales no es, hoy por hoy, la prenda segura de su eficacia; pues junto al ordenamiento jurídico del proceso, se halla la eficacia pragmática del mismo. Su consideración del proceso, sustituye al "metafísico", estático o material, jurídico-político, de la "relación jurídico procesal" y sus autores, por otro "dinámico" que le conduce al "empirismo"; lo considera, no tal y como se le ve doctrinalmente, sino en la práctica, como una lucha por vencer por todos Íos medios; lo que puede ser considerado como una interpretación "sociológica" del mismo proceso (Prieto-Castro, con referencia a Goldschmidt). Esta oposición, debe resolverse, o bien aceptando esta grave reaIidad para construir un nuevo sistema procesal, o bien tomarla como base para luchar contra ella con armas pragmáticas (Prieto-Castro, idem) El "descubrimiento" en el proceso de importantísimos factores sociológicos y económicos, es uno de los mayores méritos de Goldschmidt, reconocidos incluso por algunos de sus primeros contradictores y luego seducidos por tal doctrina (Calamandrei). De las críticas contra Goldschmidt, destacan las de imputarle que "toma las excepciones por la regla" (la experiencia actual, muestra que tales "excepciones" son más numerosas que la "regla" escrita y pletórica de buena doctrina); que "no se puede hablar de una situación

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jurídica" sino de un conjunto de situaciones jurídicas (ya hemos hecho caso de la objeción); "situaciones jurídicas concatenadas ordenadamente"; que la situación de incerteza que envuelve la idea de "cargas", "perspectivas", "expectativas" y "posibilidades", se refiere a la res in iudicium deducta, pero no al iudicium en sí mismo; lo que se pone en duda, y tal vez exista o no, es el derecho subjetivo material, pero no es el proceso (Araujo Cintra, Pellegrini, Dinamarca). Naturalmente que Goldschmidt, no puso en duda el proceso; se limitó a observar cómo el fenómeno, tan frecuente, del mal uso o la degeneración del llamado "derecho subjetivo material" le "forzaba" a crear una doctrina muy semejante a la doctrina de la guerra; vino a "descubrir" que en el proceso, no estamos aislados, como dos guerreros medievales, igualmente armados y sujetos so pena de muerte a luchar lealmente —dos caballeros de la época—. Falta la lealtad espontánea; las partes se hallan inmersas en el fango de situaciones sociales y económicas que dirigen sus movimientos ofensivos o defensivos. Son tan inexorables como existentes circunstanciales las que les obligan no lo hacen de buen grado, premeditadamente—; el nuevo "caballero" no es sino.., un felón, un "caballero de industria", que si quiere subsistir y eliminar al contrario, debe llegar a utilizar el sutil veneno en vez de la espada. Ese es el triste panorama que Goldschmidt vino a describir. Y quizás la cólera que levantó, se produjo... "porque dio en el blanco". Actualmente, reconocidos los méritos de Goldschmidt (póstumamente), somos muchos los que compartimos en general estas ideas. Y vemos el remedio en la "creación de un nuevo tipo de proceso", profundizando previamente en sus facetas sociológicas y económicas, como tempranamente hizo el pragmático jurista austriaco Franz Klein (Fairén-Guillén, Prieto-Castro) y dedicándonos de modo continuo a observar la evolución de la sociología y de la economía en los diferentes países, a fin de "colocarlas en su debido puesto" sin temor a irrupciones o deserciones. Con todo ello, podríamos llegar a dar una definición del proceso; consiste en una serie de situaciones jurídicas contrapuestas de las partes, integradas por posibilidades, expectativas, perspectivas y cargas (naturaleza jurídica), concatenadas entre si de modo ordenado (estructura) y destinada a la consecución de satisfacciones jurídicas (función), bajo la dirección del juez estatal. Todo ello, en razón al principio de contradicción derivado de un conflicto entre los interesados, que ha devenido litigio al hacer crisis, y que precisa resolver pacífica y justamente por los tribunales (jurisdicción).

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VI. CLASES DE PROCESOS

A) Por su función Se hallan tres tipos de proceso: declarativo, ejecutivo y cautelar. 1. El proceso declarativo

Arranca de una situación iusmaterial de inseguridad en cuanto a la existencia de un derecho o interés legítimo en una persona o comunidad; a lo largo del mismo, y en plano de igualdad, las partes, disidentes, en conflicto devenido ya litigio, mediante alegatos y pruebas, llevan al juez o tribunal a la convicción de la verdad de la situación pre-procesal y de su legalidad y a que, bien la restaure de manera estática como se hallaba antes de comenzar o iniciarse el conflicto, o bien la declare extinguida y cree otra nueva, también estática, en su lugar (por medio de la sentencia). Este proceso, cuando se trata de obtener una simple declaración vinculante, termina con la sentencia, o bien con alguna medida ejecutiva muy simple de la misma (inscripción en algún registro público). Pero si se trata de obtener una medida práctica, exterior al proceso, se continúa éste en su faceta de ejecución; si es menester, por negarse el vencido a hacerlo voluntariamente, o bien por su propia naturaleza, forzosa (como lo es la ejecución de la pena).

2. El proceso ejecutivo Arranca de una situación iusmaterial de seguridad en cuanto a la existencia de un derecho o interés legitimo en una persona o comunidad; pero que no se puede llevar a la práctica por una situación de oposición extrajurídica, larvada o manifiesta, de la persona contra la cual la puesta en práctica de tal derecho o interés deba producirse. Esta "situación", puede ser jurisdiccional (una sentencia de condena ya firme) o extra-jurisdiccional (llamada "contractual"; si la ley las admite). Pero su desarrollo, no implica ya la "igualdad de las partes", sino la superioridad --controlada por los principios del proceso—, de una de ellas, de aquella que tiene el "título ejecutivo" a su favor. Comprende el proceso, las operaciones jurídico-procesales y materiales necesarias para completar la satisfacción jurídica (cfr. supra) haciéndola práctica; pago de suma; ejecución de prestación;

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ejecución de la pena, etcétera. Especialmente, en lo penal, de manera tradicional, se ha confiado gran parte de este "proceso ejecutivo", de cumplimiento de las penas, a la administración; pero no debe dejar nunca de ser jurisdiccional; la figura de los "jueces de vigilancia penitenciaria" de la Ley general penitenciaria de 26 de septiembre de 1979 (artículo 76 y ss.), y el art. 94-1 LOPJ de 1985, nos deja ver que se trata de "funciones jurisdiccionales previstas en la Ley general penitenciaria en materia de ejecución de penas privativas de libertad y medidas de seguridad, control jurisdiccional de la potestad disciplinaria de las autoridades penitenciarias, amparo de los derechos y beneficios de los internos en los establecimientos penitenciarios y demás que señala la ley". 3. El proceso cautelar Categoría discutida, se halla al servicio de los otros dos tipos: se trata mediante su abundante flora, de facilitar el desarrollo normal del proceso declarativo o de ejecutivo, o de ambos. En efecto, el proceso declarativo el ejecutivo-- no se desarrollan en un lapso de tiempo muy corto, lo cual hace que aparezca el peligro de que, durante el curso de los mismos, la persona o cosa sujeto material, sufran daños o incluso desaparezcan: es el periculum in mora. A hacerle frente, se provee mediante la adopción de medidas procesales adecuadas a cada supuesto fáctico de los más "normales". y a cada momento; de aquí las medidas adoptadas en un proceso cautelar, siempre respondiendo al momento procesal en que se halla el correspondiente proceso. Rebus sic stantibus; si se altera "el estado de las cosas-, por la natural dinámica evolutiva de proceso declarativo o ejecutivo, el cautelar, a su vez debe evolucionar: de ahí que se haya dicho que "las medidas cautelares no surten efectos de cosa juzgada", cuando sí la surten, pero limitada a "aquel estado de cosas que no ha dejado de existir", pasándose a otro y a otra medida o a una mayor o menor intensidad —las adecuadas— de la anterior. La base de los procesos cauteIares, se halla en la existencia de una "sospecha de buen derecho en el fondo", deI fumus boni iuris, que autorizará su puesta en marcha, pero en cierta relación con el proceso de fondo; si en ese "proceso principal" y en uno de sus momentos procesales determinados, desaparece el fumas boni iuris, la medida cautelar adoptada según aquél, puede y aun debe desaparecer; sin perjuicio de que, si torna a surgir en el proceso principal, aquél fumfus boni iuris torna a

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aparecer la medida cautelar (u otra más adecuada). Es, pues, otro de sus caracteres, la provisionaIidad. Si en sí mismas, como se ve, son "provisionales", aún pueden calificarse más en tal sentido, habida cuenta de que, el proceso cauteIar, termina con el proceso principal del cual era instrumento. O bien desaparecen las medidas adoptadas en aquél, o bien se transforman en definitivas ya que su base no está ya en un simple fumwrs boni, iuris, sino en un bonus ius asentado en una sentencia firme, El embargo preventivo, o bien se alza, o bien se muta en ejecutivo; la prisión preventiva, cesa, o bien se nova en pena, etcétera. -

-

B) Por su estructura

O bien los principios del proceso —y del procedimiento— se proyectan sobre un fondo de generalidad, haciendo que aparezcan varios tipos de proceso según su estructura (es un método de investigación histórica, sintético), o bien planeamos ante nosotros la imagen de dos o tres tipos de proceso, que ya conocemos a través de sus reconstrucciones históricas (método analítico); todo ello, basándonos en la estructura de tales tipos. 1.

Proceso dispositivo y oficial

En lo civil, podemos concebir tres tipos de proceso (rígidos, está claro, con mayor o menos efectividad en la práctica diaria actual y pasada), si consideramos a sus estructuras según las situaciones de preeminencia que a lo largo de los mismos desempeñan las dramatis personae: podemos concebir —y contemplar en la práctica actual de más de un país civilizado— un tipo de proceso en el que bajo un sistema filosófico, social y económico de predominio de los intereses de los individuos sobre los de la comunidad, sean ''cada individuo", "dos individuos", "las partes", los protagonistas del proceso; ellas lo dominan y determinan su objetivo y alcance en función de la lucha de tales intereses; el juez, aparece sin fuerza externa, como observador de tan singular combate. Lo que se obtenga es cuestión de las partes: el juez no puede intervenir aportando hechos, ni casi derecho. Se sujeta al marco rígido, de hechos y derecho que las partes le marcaron (orden procesal isonómico, Giuliani). Frente a este tipo de proceso —el llamado "dispositivo", expresión que, veremos, tiene dos adopciones fundamentalmente diferentes—,,

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aparece otro tipo en el que, el "protagonista" es el juez; es él quien domina el desarrollo del proceso; es él quien acepta o rechaza sin más el marco de alegaciones y pruebas que las partes pudieran proponerle; es él quien, con independencia de lo que las partes propongan, fija lo que debe ser objeto de prueba y los medios de hacerlo; aplica o no aplica el derecho que las partes le propusieron. He aquí el tipo de "proceso autoritario". Históricamente, ambos tipos aparecen y desaparecen al compás de circunstancias económicas, políticas, sociales; aparecen tipos intermedios, que intentan obtener ventajas aceptando -algo" de un tipo y "algo" del otro; y pensando en la economía, aparece, como hijo de un proceso civil ya lleno de formalismos, largo, pesado, caro, en fin, inútil, como lo es el llamado y medieval soletnnis ordo judiciarias, y como reacción ante tan evidentes defectos, el tipo, más adecuado a las necesidades del creciente comercio, sobre todo, marítimo, de "proceso plenario rápido", mercantil: summarie et de plano, sine strepitu iudicii, sola facti veritatis attenta (LIibre del Consolat de Mar. Valencia, 1293: Orden procesal asimétrico); otros adelantos significan para el proceso civil, la aparición del proceso de trabajo, en el siglo XIX y principios del XX. La doctrina procesal, a partir de mediados del siglo XIX (Bülow, Windscheid, Muther, Wach, KohIer, Klein, Hellwig, Stein), con fuerte influencia sobre las nuevas codificaciones, obtiene grandes mejorías en las viejas leyes (ZPO de Alemania y de Austria, expansionada por gran parte del centro de Europa). Se manifiesta también un interesante movimiento en favor de la "unificación" parcial de los procedimientos civil y penal (Suecia, Código procesal unitario de 1942-1948, obra de GItrde y su equipo). Mas pese a la altura alcanzada por la doctrina, la situación procesal civil actual, legislativaraente, no es favorable. 2. Proceso penal acusatorio, inquisitivo y mixto Aquí aparecen históricamente tres tipos procesales: el acusatorio, el inquisitivo y el mixto (que se han mezclado entre sí, a su vez). El sistema acusatorio, florece durante el apogeo de las instituciones políticas respectivas, de Grecia y de Roma; cuando decaen, va apareciendo el sistema inquisitivo. Se encuentra, de manera primitiva en el derecho germánico, en fueros municipales medievales españoles y en las ciudades italianas medievales más importantes; actualmente en su casi "pureza" lo hallamos en Inglaterra y en Estados Unidos (si

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bien aparece un elemento como el ministerio público que no es propio del sistema acusatorio "puro"). Los principios fundamentales que rigen el sistema acusatorio (hoy día se ven muy raramente reunidos en un sólo código o ley procesal) son los que siguen: 1° Separación total entre los órganos que asumen las funciones de "juzgar", de "acusar" y de "defender"; 29 libertad de acusación, de manera que puede hacerlo, no solamente el ofendido o perjudicado o sus parientes, sino cualquier ciudadano: es eI principio de la "acción popular" (que se conserva en España y en Inglaterra); 30 Libertad de defensa: el acusado se defiende por si mismo si quiere; 49 Igualdad de situación de las partes durante todo el proceso que se desarrolla de forma "inmediata", "oral", "concentrada" y "pública"; 59 Libertad provisional del acusado, por regla general, hasta la sentencia condenatoria, si la hay; 6° Libertad de proposición de prueba por las partes, y de apreciación de la misma por el tribunal; el juez o tribunal, puede ser recusado por parcialidad; 89 El juez o tribunal, tienen muy poca iniciativa en la dirección del proceso; la orientación de la investigación corresponde a las partes, y los jueces en su actuación y en su sentencia no pueden ir más allá de lo que las partes pidieron; 9° Participación de elementos populares en el tribunal (escabinato, jurado); 10° La sentencia no suele ser susceptible de recursos. El sistema inquisitivo, ya aparece tanto en Grecia como en Roma, cuando las instituciones políticas de ambos países comienzan a decaer. Se organiza el sistema, como reacción ante la inoperancia del acusatorio (las partes mienten; los buenos ciudadanos no quieren asistir a los tribunales, ni acusar, etcétera), y ante un claro aumento de la criminalidad (la que obliga, en Roma, a crear ciertos magistrados cuya Labor será la de denunciar los delitos, ya que los ciudadanos, han abandonado su derecho cívico de "acción popular"). Se completa por el Derecho canónico —destacan Inocencio IV, Bonifacio III, Clemente V— y en la Edad Moderna, y salvo algunos países del Imperio Alemán, del Sacro Imperio Romano" en los que se han refugiado extraños tribunales populares, de escabinos (Westfalia, Biener), el sistema acusatorio ha decaído en toda Europa (quedan reminiscencias del mismo en el Reino de Aragón). Son los caracteres de un ideal "sistema inquisitivo puro": 19, la concentración de las funciones juzgadoras, defensoras y acusadoras, en una sola persona (o colegio de personas), lo cual —que no ocurre siempre; téngase en cuenta que, como en el caso del "acusatorio", en Europa aparece el "inquisitivo" con diversos matices; aquí sólo se

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enuncian los "ideales"— produce una "escisión de personalidades-, pagrosísima (un juez que a la vez de dictar sentencia, instruye, defiende y acusa); 29, el procedimiento está dominado por el secreto; 39, no se admite la contradicción del inculpado; si no es defendido por el propio tribunal, su defensa sólo puede ser restringida; el procedimiento es escrito y no oral; las pruebas han de ser "apreciadas" según los valores que constan en unas tablas legales; 49, la prueba de mayor importancia —.la regina probatorum es la de confesión, bajo juramento, del imputado; es un facto esencial de su condena a una pena grave, el obtener su confesión; para lo cual, se acude al tormento; 5°, se admiten recursos contra la sentencia. La Ordonnance criminelle de Luis XIV de 1670 recoge el proceso inquisitivo más refinado. En semejante panorama, el sujeto pasivo, no tiene mejores defensas que algunas limitaciones de las pruebas legales y la apelación. La reacción contra las crueldades del sistema inquisitivo, no fue ajena a la Revolución francesa; pero no se rompe totalmente con él, sino, que reposando las aguas revolucionarias, aparece el sistema "mixto" en la Instruction criminelle napoleónica de 1808 (con algunas influencias inglesas). Excesivamente inquisitivo durante la instrucción, este sistema fue modificado en diversas ocasiones, y superado por la Ley de enjuiciamiento criminal española de 1882, aún vigente, que representa, dentro de lo "mixto" una tendencia más acusadora (pero menos, en sus sucesivas reformas). Los principios del "sistema mixto-que ha tratado de recoger los elementos buenos del acusatorio y del inquisitivo— podrían resumirse así, en general: División del proceso penal en dos fases: la instrucción (mal llamada "sumario") ante un juez profesional, el instructor; periodo en que predominan los caracteres inquisitivos (secreto parcial, escritura, inidativa judicial, posibilidades de prisión provisional) y otra fase "de juicio oral" o bien llamada de "acusación y defensa formales-pruebasdebate" (contradicción entre las partes, en pie de igualdad) "oraIidad, concentración-publicidad", ante un tribunal (incorporados jueces técnicos populares o sólo técnicos en derecho) del que no puede formar parte el "juez instructor", para evitar que aporte el juicio, "prejuicios derivados de su papel de investigador"; rige el principio de la "prohibición del juramento" al inculpado (y, por lo tanto, la prohibición de la tortura); la prueba, es totalmente de libre apreciación. Este sistema mixto es el que predomina en muchos códigos procesales penales vigentes. (Aunque para el conocimiento de delitos leves, se marcó cierta orientación a confundir en una sola persona al "juez instructor" y al

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"juez sentenciador", lo cual no debería ser —leyes de 1967 y de 1980— rectificadas por la de 28-12-1988). BIBLIOGRAF1A ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, Proceso, autocomposición y autodefensa, 2a. ed., México, 1970; y bibl. allí cit., passim: KLEIN, Materialien zu den neuen ósterreichischen Civilprocessgesetzen (Civilprocessordnung), Viena, 1897; t. I; FAIRÉN-GUILLÉN, "El proyecto de Código procesal civil austriaco visto por Franz Klein", en Estudios de derecho procesal". Madrid, 1955; ESSER, "Franz Klein als Rechtssoziologe", en Festschrift zur fünfzigjahrfeier des ósterreichischen prozessordnung, Viena, 1948; CALAMANDREL "Il processo come giuoco", en Scritti giuridici in onore di Francesco Carnelutti, t. II, 1950: PRIETO CASTRO, La eficacia del proceso civil o política del pragmatismo procesal, 1950; SuvtsoN, Das Zivil- und Strafprozessgesetz Schwedens (introducción), 1953; BAuR„ "Liberalización y socialización del

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VíCTOR FAIRÉN GUILLÉN

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VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

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TEMA II. LA EXTENSIÓN DEL DERECHO PROCESAL.

SUS FUENTES

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1. ENCUADRAMIENTO DEL DERECHO PROCESAL.

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1. La relatividad histórica de los conceptos 2. Proceso y Constitución . . .. 3. El carácter publicístico del proceso y- sus consecuencias 4. La disponibilidad por las partes de ciertas normas procesales II. NORMAS PROCESALES Y NO PROCESALES

.

1. El elemento gramatical 2. El elemento histórico 3. El elemento sistemático 4. El elemento teleológico

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IV. LA INTEGRACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES . V. LA LEY PROCESAL EN EL ESPACIO .

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I. El criterio de la colocación sistemática de la norma 2. El criterio del contenido y de la función de la norma III. INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES

55 55

62 62 63 64 64

.

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VI. RETROACTIVIDAD O IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PROCESALES.

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VIL FUENTES DEL DERECHO PROCESAL . 1. 2. 3. 4.

. 67

La Ley La costumbre Los principios generales del Derecho La jurisprudencia y sus problemas

Bibliografía



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TEMA II LA EXTENSIÓN DEL DERECHO PROCESAL SUS FUENTES 1. ENCUADRA1VDENT0 DEL DERECHO PROCESAL 1. La relatividad histórica de los conceptos

El derecho procesal, "actualmente" —recordemos el principio de la relatividad histórica de los conceptos (Calamandrei) y aquí, de los encuadramientos sistemáticos— debe hallarse enmarcado dentro del derecho público. En efecto, se dirige a regular relaciones o vinculaciones relacionadas siempre con el Estado y sus instituciones, con alguna excepción (quizás, la de los modernos arbitrajes, cuyos laudos, reconocidos por determinada normativa, no precisen, para ser ejecutados, la intervención de ningún organismo estatal). Y estas relaciones, son por razón del carácter público de tales instituciones, no por su posible actividad privada (por ejemplo el Estado actuando como propietario de una finca; y aún así debe regularse "su" propiedad con especialidades). En efecto, la satisfacción jurídica completa, no puede obtenerse —si acudimos al proceso, naturalmente; no así si nos refugiamos en la autocomposición, en los casos en que ésta es admisible— más que por medio de un pronunciamiento de un órgano estatal —el juez—; no corresponde ya al ciudadano particular la "coerción" que quizás fuere necesaria para poner en práctica dicha satisfacción; y en algún caso, esa coerción pública es absolutamente primaria y necesaria (trátase de la ejecución de las sentencias penales de condena). El imperiurn, tampoco lo disfruta el ciudadano frente a sus semejantes; tal potestad, la monopoliza actualmente el Estado. Y es un elemento fundamental del proceso. 2. Proceso y Constitución

Hay que tratar de las relaciones entre proceso y Constitución —la madre de las reglas jurídicas—. La Constitución, tiene diversos modos de actuar sobre el proceso.

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A) Recogiendo en su seno, principios y regias procesales, supremas para la orientación y aún para la práctica de tal instituto. a) Así, p. ej., en la Constitución española de 1978, en el título VI de su libro 1, "Del Poder Judicial", no solamente se hallan normas directrices de la organización de la administración de justicia (Cfr. infra, la "jurisdicción" y "los tribunales") sino que también encontramos principios directivos procesales (incluso, alguno, demasiado concreto para hallarse en una colección de normas tan elevadas y difícil de reformar). Así, el artículo 117-3, recoge el vínculo entre "tribunales" y "proceso" con ocasión de definir la "jurisdicción" (definición que, por cierto, y con alguna laguna, proviene de las Cortes de Cádiz) (Fairén-Guillén) : "El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas estableced'. He aquí una serie de normas en las que, a) se distingue el proceso del procedimiento; b) se distingue el proceso declarativo del ejecutivo (o bien, si se prefiere, los dos "estadios" del proceso; falta el caute, lar); se enuncian "los procedimientos" y distribución de las competencias". El artículo 24 —,entre "Los derechos y libertades" de los españoles, cap. 29 del título 1— comprende una mezcolanza de definiciones y de conceptos procesales, en ocasiones poco acertados: 1. "Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos" (esto, parece confundir la res y la actio, corno ocurría en Roma) "sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión" ( principio de contradicción o de bilateralidad procesal?). 2. "Asimismo todos tienen derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (el principio del 'juez legar), a la defensa" (¡otra vez!; Debe referirse a la penal), "a la asistencia de letrado" —defensa téc/rica—, "a ser informado de la acusación formulada contra ellos" (no secreto: contradicción penal), "a un proceso público" (lo cual se reitera en el artículo 120-1) "sin dilaciones debidas" (el principio del "plazo razonable") "y con todas las garantías" (innominadas), "a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa" (principio de "igualdad" penal) "a no declarar contra sí mismos" (principio de la interpretación y favorable del silencio), "a no confesarse culpables" (y la confesión no existe en el proceso penal español; se trata de una

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mala traducción de un principio anglosajón); "y a la presunción de inocencia" (penal, tema muy discutido por sus abusos). "3. La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos" (la LECRIM, en sus artículos 103, 416, 418 regulaba ya casi todos estos temas). Falta por desarrollar el "secreto profesional" (263 LECRIM); y completar "el derecho a la cláusula de conciencia" del artículo 20-1-d. Siguiendo con el título VI, el articulo 119 establece el principio de la "justicia gratuita cuando así lo disponga la ley, y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar" ( ello ya está, aunque imperfectamente, previsto en la LEC y en la LECRIM); se introduce, con dudoso sentido, la expresión "litigio( cf r. .supra) . El artículo 125, admite la acción popular —ya regulada con gran amplitud, artículo 101 y 270 de la LECR1M--, pero lo hace en un artículo en el que, por defecto notorio de técnica legislativa, se plantean otros dos problemas; en efecto, dicho artículo dice así: -Los ciudadanos podrán ejercer la acción popular" (primer problema, ya en parte resuelto legislativamente) participar en la Administración de Justicia mediante la institución del Juzgado, en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine" (segundo problema, muy complicado, y aún sin resolver) -así como en los Tribunales consuetudinarios y tradicionales" (de los cuales, sólo hay uno claramente fijado: el Tribunal de las Aguas de Valencia, por la Ley Orgánica de 19 de julio de 1982, Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, y por Ja LOPJ de 19 de julio de 1985, artículo 19-3; problema -a medio desarrollar"). Es incomprensible que tres problemas tan graves se hayan incluido en el mismo artículo, sin separación formal los unos de los otros. El artículo 120, se refiere a la admisión de una serie de principios procesales unos y procedimentales otros: "1. Las actuaciones jurídicas serán públicas, con las excepciones que prevean las leyes del procedimiento"; "El procedimiento será predominantemente oral, sobre todo en materia criminal"; "Las materias serán siempre motivadas y se proPor su parte, el artículo 118, "parece referirse" a la cosa juzgada: nunciarán en audiencia pública". -Es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, así como prestar la colaboración requerida por éstos en el curso del proceso y en 1a ejecución de lo resuelto". (Otra

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vez dos problemas; el de la "cosa juzgada" y los efectos de las sentencias constitutivas --y la ejecución provisional de las resoluciones judiciales, a la que ha tratado de dar mayor ámbito la Ley de reforma urgente de la LEC, de 6 de agosto de 1984,—; el del "auxilio judicial" o "suprajudicial" y otros.) En cuanto al "reparto" o "distribución" de la "competencia" para dictar legislación procesal, entre las comunidades autónomas y el Estado, el artículo 149-6, la atribuye a éste "sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las comunidades autónomas"; probable fuente de conflictos, que actualmente, están siendo objeto de estudio en base a un "anteproyecto de ley" formulado por el gobierno. (Nota al corregir pruebas: la "Ley de Planta" de 28-12-88 y la LOPJ de 1985.) Hemos dejado al margen aún más reglas procesales, algunas de ellas, por su carácter necesariamente abstracto, muy difíciles de aplicar directamente; y deberían llevar --p. ej., la referente a la "oralidad" o a la "publicidad general"— a una extensa reforma de las leyes procesales vigentes. B) Pero la Constitución, debe poder actuar directamente sobre el proceso. cuando alguno de sus principios aún no haya sido desarrollado por la correspondiente ley; este principio de "la Constitución como norma de aplicación directa", se ha atribuido a jurisprudencia de Estados Unidos o a la Ley Constitucional de Bonn (República Federal de Alemania) de 1949, que efectivamente, lo recoge, pero los legisladores.., no se habían enterado de que, el 28 de noviembre de 1812, otros legisladores —constituyentes— españoles, en Cádiz, resolvían el mismo problema... (Fairén-Guillén, pubI. desde 1958). C) El proceso tiene un íntimo punto de contacto con la Constitución, no sólo en lo ya expuesto, sino en el retorno a crear un tribunal constitucional; es él, quien resolverá las "cuestiones de inconstitucionalidad" suscitadas por jueces o tribunales cuando "consideren que una norma con rango de ley aplicable al caso y de cuya validez depende el fallo, puede ser contraria a la Constitución", antes de dictar su sentencia (arts. 35 y ss. de La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de 3 de octubre de 1979); contra sus sentencias, cabrá recurso de amparo ante el citado Tribunal (artículos 53-2 de la Constitución y 44 y ss. de la Ley Orgánica deI Tribunal Constitucional), con el riesgo, dado al cariz que toma la práctica, de transformar al Tribunal Constitucional en una nueva instancia más; el Consejo General del Poder

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Judicial, puede promover "conflicto constitucional" por excederse otro de los órganos superiores del Estado en sus atribuciones (artículo 73 de la citada Ley Orgánica del TC). Por el contrario, el habeas corpus del artículo 17-4 de la Constitución, no es sino un medio ordinario de defensa jurisdiccional de la misma frente a invasiones de otras personas; hubiera debido, en su lugar, reinstaurarse la "manifestación criminal de personas" del antiguo derecho aragonés, institución de alto prestigio y mayor ámbito de aplicabilidad que el habeas corpus anglosajón, pero no se ha hecho así. No obstante, la Ley de Habeas corpus de 24/6/84, muy incompleta, contiene alguna expresión (Fairén-Guillén, múltiples publicaciones previas), que "recuerda" a la manifestación aragonesa aunque no puede suplir aquél a ésta. 3. El carácter publicístico del proceso y sus consecuencias Otras consecuencias del carácter público de las normas procesales; su inderogabilidad por voluntad de las partes, salvó algún caso concreto de tal "disponibilidad" que veremos. A) Si los actos fraudulentos deben ser nulos, el proceso fraudulento —esto es, el que tiene todas las formas legales "en superficie" pero está destinado, "en el fondo" a engañar a un tercero— es "res chazado" (artículo 11-2 de la LOPj de 1985). Lo que precisa es incrementar el arsenal para luchar contra el fraude procesal —o el abuso del derecho en el proceso, también rechazado en el artículo citado—. B) Debe prohibirse también el llamado "proceso convencional"; el consistente en perseguir un fin lícito a través de formas no previstas en las leyes. [Es el caso histórico del tristemente llamado "juicio sumario indeterminado"; "un proceso sin procedimiento", dejado éste, con vagas excusas, al arbitrio del juez; fenómeno anormal que invadió gran parte de Europa entre los siglos XVI y XVIII; y lo es en parte el de los "acuerdos" a que el IVIP puede llegar con el "imputado" o acusado, según la Ley de 28-12-88 (es el pica bargaining aceptado y muy discutido con Estados Unidos) (Heumann, Brown, Daley, Grevi) .1 La alteración del orden judicial, integrado en su ritmo por términos y plazos, puede quedar en peligro por obra del artículo 241 de la vigente LOPJ según el cual "Las actuaciones judiciales realizadas fuera del tiempo establecido sólo podrán anularse si lo impusiere la naturaleza del término o plazo"; cuando nosotros, previendo las actuaciones chicanosas a que es proclive este articulo 241, e inspirados en el

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§ 179-1 de la ZPO austriaca sobre repulsa de alegaciones tardías si, a juicio del tribunal, este retraso en su aportación bien de pruebas— tuviera por objeto el dilatar la resolución del proceso, habíamos ya previsto —y publicado --una regla interpretativa del artículo 639 de la LEC, de este tenor: "El Juez evitará, en todo caso, que en la comparecencia se produzcan nuevas alegaciones y peticiones que no fueran de las expresamente comprendidas en este artículo si el motivo de las mismas fuera, a su entender, la falta del deber de diligencia de las partes al haber desaprovechado la oportunidad de hacerlo en actuaciones anteriores..." No se nos ha hecho ningún caso. Y el artículo 240 LOPJ plantea gravísimos problemas. 4. La disponibilidad por las partes de ciertas normas procesales

Mas hay normas procesales que, como excepción, y con fines genéricos de favorecer, bien la comodidad de las partes, bien la modificación del proceso, admiten, si no su derogación por voluntad de éstas, sí el que se "adhieran" a las mismas con gran elasticidad. Tales son p. ej., las normas sobre distribución de la competencia territorial en lo civil; al Estado, le es lo mismo que las partes litiguen en un punto que en otro de la geografía española, con tal de que lo hagan ante un juez "funcional y objetivamente competente"; por lo tanto, la LEC, admite que las partes "puedan someterse" al juez que más les convenga, dentro de aquéllos límites (artículo 56 y ss. LEC); de manera análoga, en el juicio de mayor cuantía —civil, a partir de 100.000,000 de ptas.— puede haber cuatro escritos de alegaciones: demanda, contestación, réplica y dúplica (artículos 540 y ss. LEC); pues bien, el artículo 547 admite que el demandante renuncia a la réplica, en cuyo caso se tiene al demandado por renunciado a la dúplica. Se trata de una renuncia a una garantía, que la ley deja a merced de la parte actora. En lo penal, aparece, en la Ley de 28-12-88, el principio del pica bargaining (negociación) sobre la entidad de la pena. II. NORMAS PROCESALES Y NO PROCESALES 1. El criterio de la colocación sistemática de la norma

El derecho procesal, no se halla "aislado" en el seno del amplísimo campo del derecho público, y tiene, naturalmente, relaciones con las normas cuya aplicación o inaplicación preténdese a través del proceso; y tales normas, pueden ser, civiles, administrativas, laborales, finan-

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cieras, penales, mercantiles, etcétera. Trátase de intentar determinar, en este "contacto" en donde hallamos una norma procesal y una no procesal más emparentada o en relación con ella. Debemos partir de la base (Prieto-Castro) de que diversos calificativos aplicados a las normas procesales, no son exactos; así, por ejemplo la expresión "normas formales" no cabe entenderla sino como "normas instrumentales-, esto es, que se hallan al servicio del resto del ordenamiento jurídico para ponerlo -en actuación- en los casos previstos por las leyes (incluso ex officio). Mas aun así, cabe duda sobre la calidad de "instrumentales" de algunas normas. La defectuosa inclusión de normas procesales en muchas leyes españolas no procesales en si, y el fenómeno inverso, el de hallar normas procesales en leyes tituladas "no procesales" sino con algún otro calificativo, produce el resultado de que, el principio de la "situación sistemática de una determinada norma" no significa que sea procesal o no. En el Código civil, por ejemplo hay muchas normas procesales; recordemos las de "la prueba de 'las obligaciones" (artículo 1214 y ss.); especialmente las referentes a la elaboración de presunciones (articulo 1253); las -referentes al momento de iniciación de la litispendencia (artículos 1109, 1945 y 1973); las referentes a la capacidad para ser parte y procesal, etcétera; y también ocurre a la inversa: en la LEC se hallan normas que no son procesales (por ejemplo el artículo 1532 y el 840) (Prieto Castro). Hay procesos completos que están regulados en leyes de título "no procesal"; así, en la Ley hipotecaria; en Ja Ley de sociedades anónimas, etcétera. 2. El criterio del contenido y de la función de la norma

En vista de la no validez de este criterio como diferenciador, se acude (Prieto-Castro) a los de "el contenido" y "la función" de las normas. En cuanto al contenido: A) "Son normas procesales las referentes a la protección jurisdiccional de los derechos, que afectan a los órganos y sujetos del proceso (actos), relaciones y situaciones intra-jurisdiccionales, requisitos para proceder que se observen dentro del proceso por juez y partes, y sus efectos (Prieto-Castro). B) Son normas extraprocesales las que pertenecen a otras ramas jurídicas y regulan —en un ámbito extraprocesal—. los derechos subjetivos intereses y situaciones protegidas por el derecho objetivo, rela-

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dones jurídicas que se constituyen, modifican o extinguen, sus sujetos y objetos así como su ejercicio extraprocesal (Prieto-Castro). Y en cuanto a la función: A) Son normas procesales las que pueden tener el objetivo o finalidad de ser aplicadas por el juez dentro del proceso —para resolverlo de manera progresiva—, a los sujetos, actos, relaciones y situaciones jurídicas que se hallan dentro de él y sobre las cuales se puede discutir a fin de resolver sobre el problema extraprocesal. B) Son normas extraprocesales las que han de ser aplicadas por el juez dentro del proceso, a fin de resolver —como su objeto material—, sobre los sujetos, actos, relaciones y situaciones jurídicas materiales. INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES Se trata, mediante 1a integración de las normas procesales, de determinar el contenido y significado y el significado de una norma dada, para trasladar a la realidad de la vida y que allí consiga su verdadero objetivo. Los elementos para interpretar las normas procesales, son los siguientes: 1. El elemento gramatical

Interesa saber qué es lo que ha querido decir el legislador al utilizar las diversas palabras. Nuestras leyes procesales no brillan por su exactitud gramatical. Por ejemplo se utiliza mucho la palabra "pueblo", lo que no excluye a la "ciudad"; "demanda" y 'solicitud"; a la vez. "pleito", "causa", "autos"; "juicio" y "proceso"; "jurisdicción" y competencia" confundiéndolas a veces; "personalidad" (que puede envolver la "capacidad para ser parte" y la "capacidad procesal"); "carácter" (que equivale a "legitimación"), etcétera. La técnica legislativa gramatical, no brilla en nuestras leyes. Y en las últimas, el nivel aún ha descendido más (en la de 28-12-88). 2. El elemento histórico

Es de gran importancia, sobre todo en la LEC, elaborada sobre la base de materiales históricos, Pero el origen histórico de muchas normas no debe llevarnos a interpretarlas en 1a actualidad, tal y como se practicó en su época originaria. Así, en cuanto a la fuerza legal de la prueba de confesión en juicio bajo juramento —antaño la prueba más

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fuerte, debido a la intensidad de las creencias religiosas— en la actualidad, no teniendo el "perjurio" valor de delito y sí solamente religioso, ha disminuido de valor y el Tribunal Supremo viene aprovechando el sistema .—que debe limitarse mucho— de la "apreciación conjunta de los varios medios de prueba" para disminuir tal valor. ya que no se puede enfrentar con la vieja LEC. Hay otras reglas que proceden de antiguas figuras hoy día desuetas, y que, sin embargo, subsisten como verdaderos formalismos huecos; así, las de los artículos 525 y 531 LEC: "La personación del procurador en autos" para no contestar a la demanda", sino para una especie de "constitución como parte". Ello es un vestigio de la antigua obligación (mejor dicho, "carga" 'actualmente) de comparecer para concluir la litis con-

testatio. Cuando se trate de una norma que, previo estudio por el que ha de interpretarla, resulta un vestigio histórico sin interés actual, debe procederse a una "interpretación espiritualista" y no "a la letra" histórica. Sin embargo, y como la Ley de Enj. Civil de 1855 —de la causales— se basaba, según su base, en "restablecer en toda su fuerza las reglas cardinales de los juicios consignadas en nuestras antiguas que la vigente, de 1881, no es sino una serie de modificaciones no leyes", se siente preferencia por Las Partidas (que no fue el principio un cuerpo de leyes); lo que no debe excluir otras fuentes históricas, pero interpretadas con un sentido de la actualidad, muy diferente. 3. El elemento sistemático Supone un orden lógico en la ubicación de las normas; por ello, se relaciona con el factor histórico. La evolución de la historia del proceso, nos indica que se propende en general, a un incremento de los poderes del juez y así lo muestran las leyes más modernas con respecto a las más antiguas (así, por ejemplo, la Ley de reforma urgente de la LEC de 6 de agosto de 1984 comparada con los textos de la vieja LEC por ella derogados); con tal espíritu deberemos aplicarlo también la vieja LEC cuando lo estimemos necesario. Hay en la LEC errores sistemáticos de gravísimo alcance y que pueden producir enormes errores: así, cuando trata del "juicio ejecutivo", parece dar a entender que se trata de un episodio de la "ejecución" y no es así; se trata de un juicio declarativo sumario; además, cuando este juicio deriva de una "ejecución", aparecen los artículos 1442 y ss., que, en realidad, se corresponden con la ejecución de todas las sentencias en que se condene a/ pago de cantidad en metálico

64 VÍCTOR PAIRÉN GUILLÉN (artículo 921). Esto es, "intercaladas" dentro del "juicio ejecutivo" (-sumario ejecutivo" debe denominársele) aparece una gran cantidad de normas referentes, no a él en particular, sino a toda la ejecución de sentencias. 4. El elemento teleológico En cuanto al fin de las normas, hay que tener en cuenta también su origen histórico, y la finalidad que hoy día se les daría, a tenor de la diferencia del interés que originariamente —históricamente, socialmente-- protegieron, y el que deben proteger en la actual situación. Con ello, según Prieto-Castro, se debe perseguir una finalidad de economía procesal", reduciendo los formalismos sin significado actual, en todo lo posible, y dando entrada —por la vía de la analogía— a figuras nuevas que en las leyes españolas no aparecen; y en todo caso, se ha de evitar el "fraude procesal". El TC utiliza este elemento en alguna sentencia sobre normas procesales (el procedimiento). IV, LA INTEGRACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES Se trata del problema de las lagunas de la ley procesal, muy abundantes en las españolas. La siguiente fuente a utilizar, según el artículo 29 del Código civil, es -la costumbre"; mas ésta, en materia procesal ,y con la excepción de los -tribunales consuetudinarios" corno por ejemplo el de las Aguas de la Valencia, que tiene un ordenamiento procesal basado en la costumbre-- tiene escasa aplicación. Por lo tanto, habremos de acudir, en primer lugar, de nuevo, a la "interpretación", pero a la interpretación analógica; esto es, en la construcción de una nueva norma, partiendo de datos semejantes que se hallen en la misma ley ("analogía legis") o bien en la totalidad del ordenamiento jurídico ("analogía iuris"); su razón está en la identidad de razón jurídica, de la cual se puede arrancar para elaborar la nueva y necesaria norma (artículo 49 del Código civil). El TC la admite en ocasiones, bajo el nombre de "interpretación integradora de las normas". El problema lo plantea dicho artículo al prohibir la interpretación analógica de las leyes penales —lo que nos parece muy bien—; pero nuestro caso sería diferente: el de la "posible interpretación analógica de las leyes procesales penales". Entenderemos que, si planteado el

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caso de una laguna procesal penal, se la puede colmar mediante la interpretación analógica que de lugar a una norma "más favorable al reo", vista la tendencia del artículo 24,2 de la Constitución, debe poder aplicarse la analogía; no así cuando la nueva "construcción" resulte desfavorable al reo (arg. artículo 10 Código penal). Es lo que hace el TC. Y si todos estos medios no bastan, precisará acudir a la tercera fuente enumerada en el Código civil: a los "principios generales del derecho" que son "los que informan al ordenamiento jurídico" (artículo 19-4 del Código civil). Hasta la Ley de 6 de agosto de 1984, el Tribunal Supremo venía sentando "doctrina legal" —que ha desaparecido con esa ley— según la cual, era él, el que introducía en sus sentencias los principios generales del derecho, posición que estimamos exagerada si pretendía monopolizar su introducción en el ordenamiento jurídico; estos principios generales, pueden surgir incluso de la doctrina científica, pero una vez sujeta a crítica también científica --y no basada en consideraciones de otro cualquier tipo--; entendemos que "alguna vez" y por algún medio supralegal, deben actuar estos principios, que pueden no ser estáticos, sino dinámicos. V. LA LEY PROCESAL EN EL ESPACIO El "antiguo" principio de la "territorialidad de las leyes procesales" por ser derecho público, y expresión de la jurisdicción, como potestad soberana del Estado, subsiste fundamentalmente; pero la aparición de grandes ligas estatales y de tratados o convenios que las unen, ha repercutido también en el derecho procesal. Si hoy día, en determinadas circunstancias, ya puede comenzarse un proceso en un país y terminarse en otro; ello es posible merced a la aplicabilidad "uItrafronteras" (noción, la de la "frontera" en trance de disminuir notoriamente su importancia) de uno de los dos ordenamientos. Los mismos tratados —"abiertos", "de adhesión"— suelen fijar cierto número de principios procesales fundamentales sobre los que, en un futuro las cosas no se descarrían, que todo es de temer— pueda llegarse a una "unificación", siquiera sea "regional-continental"—, del proceso. Y ello será lógicamente más fácil en materia civil que en la penal. Mas, por el momento, y a salvo la existencia de tratados internacionales ratificados por España, en la materia, sigue rigiendo el principio de "la territorialidad de la jurisdicción española" (ejemplo en el artículo 51 de la LEC). Para el examen de estas cuestiones, deben exa-

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minarse, por ejemplo. la Convención de Roma de 4 de noviembre de 1950, artículos 59 y 69; el Tratado de Nueva York de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, artículos 13 y 14: y véase cómo la preocupación de las altas partes, se halla más en lo procesal penal que en lo civil. (No obstante, la adhesión de España a la CEE, plantea nuevos y grandes problemas procesales). VI. RETROACTIVIDAD O IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PROCESALES

Si bien el artículo 29 del Código civil, aplicable a todo el ordenamiento jurídico, fija el principio de la irretroactividad "si no dispusieren lo contrario", hay que tener en cuenta que el proceso, es una institución caracterizada por su dinamismo y —hay que pensar en ello, aunque en la práctica, desgraciadamente, en no pocas ocasiones no suceda así—, en el anhelo de "mejorar" las leyes mediante su sustitución por otras más progresivas, con mayores garantías de justicia. De ahí que, en principio, no se produzca el problema de la retroactividad con la agudeza con que lo hallamos en otros campos del derecho. La Constitución, por su parte, declara "la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales" (artículo 99-3); de lo cual, y por interpretación a contrario sensu puede llegarse a la conclusión de que, si una ley nueva, es "más favorable a los derechos individuales" que la anterior, no se ve claramente la prohibición de su retroactividad. Mas aquí entra en liza otro principio: el de "los derechos adquiridos" al amparo de la "ley procesal anterior" —que no deben poder ser atacados— y el de "la igualdad de las partes" ,--principio procesal general ya expuesto, aplicación indirecta del comprendido en el artículo 14 de la Constitucián—,. Esto es, comprendiendo cada proceso una multiplicidad de actividades, en general, con oportunidades iguales para las partes, una ley más progresiva, que dotase de mayores garantías a las partes (p. ej., concediendo a éstas sendas "oportunidades" para una "pareja dia-, léctica", simétrica, de nuevas alegaciones; o concediendo un nuevo recurso) no habría inconveniente en hacerla retroactiva, pero siempre a partir de un momento en que se hubiera consumado el "par dialéctico" de la intervención de las partes. Por ejemplo la Ley de 6 de agosto de 1984, amplía los límites del "juicio de menor cuantía" hasta 100 millones de pesetas; en él, no hay escritos de alegaciones de "réplica y dúplica- como en el juicio de menor cuantía; una disposición transitoria de dicha Ley dice que "Los juicios de mayor cuantía que se están tramitando en primera instancia continuarán sustanciándose con arre-

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glo a lo que resulte de estas disposiciones transitorias para dicho proceso (esto es, la "primera": continuar tratnitándose por las normas anteriores) hasta el pronunciamiento y notificación de la sentencia"; así es que, en tales procesos ya iniciados, cabían "la réplica y la dúplica" aunque, según el valor del juicio (supongamos, de 100 millones de pesetas) ya tocase, en caso de iniciarse posteriormente, el procedimiento de menor cuantía, sin réplica ni dúplica. He aquí un caso de no retroactividad de la Ley de 6-8-84, Pero a continuación, veamos uno de retroactividad: "Segunda: Terminada la instancia en que se hallen, los recursos que se interpongan se sustanciarán de conformidad con las modificaciones introducidas por esta Ley". En el ejemplo propuesto, "antes" de la Ley de 6-8-84, cabría recurso de casación —por ejemplo por 400,000 pesetas, "antiguo" menor cuantía—, según esta disposición transitoria, el sistema de recursos se rige por la nueva ley y, habiéndose ampliado el límite del juicio de menor cuantía a 100 millones de pesetas y no cabiendo en él el recurso de casación, sino desde los 3.000,000 de pesetas, en nuestro ejemplo, ya no cabe. Ejemplo de retroactividad; la nueva ley "ha irrumpido" en "pleno proceso" suprimiendo a nuestras partes el recurso de casación por motivos evidentes de lograr economía procesal (invocados en su "exposición de motivos"). Otro es el problema que se plantea en el proceso penal; aquí entra a campear el principio pro reo (a sensu contrario, también el artículo 99-3 de la Constitución). Si una nueva ley procesal penal, concede más garantías al sujeto pasivo —imputado, acusado, incluso recién condenado— lo lógico es aplicarla retroactivamente en aplicación de tal principio (artículo 24 Código penal). Lo que no puede hacerse es lo contrario; admitir una retroactividad de la ley in peius del sujeto pasivo (por tratarse de un nuevo proceso con menos garantías, menos recursos, etcétera). En su momento, y al estudiar los diversos tipos de proceso penal español, daremos cuenta de los conflictos que se han producido por aplicarse unas leyes u otras. VII. FUENTES DEL DERECHO PROCESAL 1. La Ley

Nótese que España está incluida en el grupo de países "legalistas( se ha venido a llamarlos del civil lu'); esto es, seguimos el principio

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de superioridad de la ley, propio de la Revolución francesa, y no el de la "creación, no legal, sino jurisprudencia] del derecho" y "del propio proceso" como ocurrió y aun ocurre en países anglosajones. 2. La costumbre En el artículo 125 de la Constitución, se nombra a los "tribunales consuetudinarios y tradicionales". Luego, algo tiene que ver la costumbre aquí (Fairén-Guillén). En especial, hemos fijado nuestra atención en el "Tribunal de las Aguas de la Vega de Valencia", de origen desconocido —es ya milenario; probablemente creado por los musulmanes durante su dominación de Valencia— y que tiene sus bases legales actuales, en dos leyes orgánicas desarrollando a la Constitución (que en su artículo 125, y pese a la intención de los constituyentes, no citó "por su nombre" a tal Tribuna], conocido y respetado mundialmente por su originalidad y economía procesa] llevada al máximo sin perjuicio de la justicia); la Ley orgánica de 19 de julio de 1982, estatutaria de autonomía de la comunidad valenciana, que en su artículo 39-tercera, lo cita como existente y a proteger; y la LOPJ de 1° de julio de 1985, que en su artículo 19-3 dice expresametne que "Es Tribunal consuetudinario y tradicional, el Tribunal de las Aguas de Valencia". Lo curioso es que "el Tribunal no es consuetudinario", pues basa su existencia "legal" en privilegios concedidos por los reyes de Aragón, Jaime I y Jaime II (el primero en 1239, apenas tomada por él la ciudad de Valencia) y confirmados por un decreto de la II República, de 5 de abril de 1932 (mas después, por las dos leyes orgánicas referidas); lo "consuetudinario" es el proceso. (La Ley de aguas de 2,8-85 no le afecta: se limita a recordarlo muy elogiosamente, en su "exposición de motivos".) (Y es más que posible, que "salgan a la superficie" más tribunales creados por antiguas costumbres y con ordenamientos procesales consuetudinarios; quizás en primer lugar, "el Consejo de Hombres Buenos" de la huerta de Murcia...). Por lo demás, la "costumbre contra ley", si bien es preciso eliminarla, hay que tener en cuenta que no pocas normas jurídicas actuales, o sufrieron traumas en su elaboración o bien se hallan "fuera de época" por lo que su cumplimiento, es más bien una rémora. Si el Estado no se hace pronto cargo de ese estado de opinión de la comunidad, de esa opinio iuris seu necessitatís —por hallarse sus correspondientes órganos legislativos fuera de la realidad— y no hace caso de la doctrina científica que le avisa, o bien "la práctica de los tribunales, sin ser

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corruptela, le llama la atención sobre la imperfección de alguna o varias normas" (Prieto-Castro), entonces, fatalmente aparecerá la "costumbre contra ley". Para evitarla "sólo falta la sensibilidad suficiente (pero también la necesaria formación judicial) en el Estado (legislador) para captar las llamadas de aquellos dos poderosos factores de renovación" (Prieto-Castro). "Existen algunos preceptos legales que carecen de.., justificación, y que en la práctica se incumplen, figurando entre ellos, como más llamativo, el de la "publicación" de las sentencias mediante "lectura en audiencia pública" (artículo 336-79 LEC; no se le ha reformado aprovechando la ocasión de la "Ley de reforma urgente" de la LEC de 6-8-84). "Si se cumpliese en la actualidad tal exigencia, las salas de justicia algunos días únicamente harían leer sentencias en audiencias públicas. Sólo en el orden penal y cuando se trata de sentencias excepcionales se produce la lectura" (Prieto-Castro). "Y lo malo es que la Constitución, sin duda por falta de meditación, insiste en el requisito, aunque con fórmula que permite interpretaciones: "Las sentencias.., se pronunciarán en audiencia pública" (artículo 120-3 de la Constitución) (Prieto Castro). En cuanto a la costumbre extra legem, aunque "idealmente hay que mostrarse partidario de acogerla (pues colma lagunas de importancia, aclaramos), la posibilidad de acogerla sobrecoge con la misma intensidad que la contra ley; se estima que el mejor modo de suplirla, es el de utilizar la "analogía", aunque ello sea difícil (está admitida por el Código civil, artículo 449) (Prieto-Castro). En cuanto a los "usos y prácticas" forenses, el Código civil las equipara a las costumbres (artículo 19-3). 3. Los principios generales del derecho Acogidos en el Código civil (articulo 19-4) entendemos que, a fin de evitar excesos o extravíos, deben ser reconocidos como tales por una autoridad; y es lógico que sea la jurisdiccional. De ahí, el problema que se planteó y que describiremos, cuando el Tribunal Supremo se atribuyó la facultad de formularlos en sus sentencias, constituyendo parte de la llamada "doctrina legal". Algunos de tales principios procesales provienen de antiguas épocas y se condensan en forma de los llamados "brocardos", de contenido en general, bueno. Algunos de ellos son utilizados en su texto originario (Prieto-Castro); por ejemplo Actor rei [orum sequitur; litis pendente nihil innoventur; Actores non probante reas est absolvendus; -Nadie puede ser condenado sin ser oído"; tan-

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tum devoluntum quantum appellatum, etcétera. (Cfr. por ejemplo colecdones en las ed. de Leyes Civiles, de Medina y Marañón.)

4. La jurisprudencia y sus problemas El determinar si es o no fuente del derecho (aquí, el procesal, naturalmente) ha dado lugar a uno de los más complicados problemas, que aún no está bien resuelto. Precisa hacer, si no historia, sí memoria de lo "ocurrido" y "de lo que ocurre" actualmente. El Código civil, en su artículo 6, se limita a decir: "La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo, al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho" (redacción por el Decreto de 31 de mayo de 1974). La Ley de Bases de 17 de marzo de 1973, decía por su parte: Artículo 29 La redacción del Título Preliminar se acomodará a las siguientes bases: 1+ 4. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que establezca el Tribunal Supremo sobre aplicación de las fuentes. Así, la noción de "doctrina legal", aparecida como expresión en el R.D. de 4 de noviembre de 1838, era "la que surge de la ley misma o resulta lógicamente de su contenido". El propio T.S. la definió como -la establecida —por la Sala 1— en repetidas e idénticas resoluciones". Ahora bien, la LEC de 1855 —madre de la 1881, vigente— utilizó en varios artículos la expresión "doctrina admitida por la jurisprudencia de los tribunales..." (Fairén-Guillén; Vicente y Caravantes); De Buen, extrajo el corolario; según él, la jurisprudencia, como fuente del derecho, "sería la doctrina sentada por los Tribunales en cuanto adquiere fuerza normativa y se impone así como obligatoria para lo sucesivo". Al monopolizar el Tribunal Supremo, por su influencia de tipo psicológico, sobre los tribunales inferiores, con la amenaza (valga el tropo) de "casar las sentencias disconformes con su doctrina" —y ello ocurrió a partir de 1856,— monopolizó el concepto de 'doctrina legal" y llegó casi a confundirla con la jurisprudencia, de tal modo que la apertura del recurso de casación tan sólo podía producirse "por infracción de ley" —esto está claro— o de "doctrina legal" (artículo 1962-19 de la LEC antes de su reforma de 6-8-84).

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Pero ello nos torna al problema: La jurisprudencia, ¿es o no es la "jurisprudencia", comprendida como "la doctrina de los tribunales .—y especialmente, hasta 1984, la del Tribunal Supremo-- fuente del derecho procesal? La solución la hallamos en la "exposición de motivos" o preámbulo del Decreto de 31 de mayo de 1974, que sancionaba con fuerza de ley el texto articulado del título preliminar del Código civil; en la parte que nos interesa, esta "exposición" dice así:

A la jurisprudencia, sin incluirla entre las fuentes, se le reconoce la misión de completar el ordenamiento jurídico. En efecto, la tarea de interpretar y aplicar las normas en contacto con las realidades de la vida y los conflictos de intereses da lugar a la formulación por el Tribunal Supremo de criterios que si no entrañan la elaboración de normas en sentido propio y pleno, contienen desarrollos singularmente autorizados y dignos, con su reiteración, de adquirir cierta trascendencia normativa.

Los legisladores de la época, en una labor llena de efemérides, algunas de ellas incluso penosas, utilizaron la expresión "cierta"; pues bien, esta palabra tiene, en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, no menos de siete acepciones; más de ocho en el de Autoridades (Fairén-Guillén). Si, como parece, la expresión se utilizó en el sentido de "determinada" (trascendencia normativa), desde luego, por su carácter de "normativa", la jurisprudencia pasaba, una vez recogida y formulada, como "doctrina" por el Tribunal Supremo a ser una fuente del derecho; "complementaria", pero fuente, aunque paradójicamente —y nos quedamos cortos en la expresión— no apareciera en "el catálogo de fuentes" (Fairén-Guillén). Lo que faltaba era la "determinación..."; esto es, hasta dánde llegaba esa "trascendencia normativa..." (Fairén-Guillén). Aunque las "exposiciones de motivos" no tengan vigor,

contribuyen mucho a darnos a conocer el pensamiento del legislador. Así las cosas, resultaba que el recurso de casación se abriría por "infracción de ley" y por "infracción de jurisprudencia del Tribunal Supremo" ("doctrina legal", con aquélla confundida). Pero la Ley de reforma urgente de la LEC de 6 de agosto de 1984, vino a "despejar" las cosas "barriendo el problema" ya que no resolviéndolo y creando así otros, que actualmente penden o penderán sobre nosotros.

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En efecto, al referirse a los "motivos de casación" .—recurso supremo jurisdiccional; los constitucionales son metajurisdiccionales--, el nuevo —y confuso, Fairén-Guillén—, artículo 1962 cita Ia "infracción de normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate". Texto sibilino. Si se trata de "normas de la jurisprudencia", está claro que ésta es fuente del derecho (pese a no estar reformado el título preliminar deI Código civil); mas no parece que se trate de semejante salto. "Dentro de la indefinición de límites entre "jurisprudencia" y "doctrina legal" —hemos dicho en otro trabajo— podría llegarse a exponer una solución: se podría decir que /a jurisprudencia es una categoría estática (estaticismo fundado en la fuerza de cosa juzgada de las sentencias que la integran); una categoría jurídica que indica estáticamente el punto de aplicación de una fuerza, mientras que la doctrina legal es el desarrollo dinámico de dicha fuerza, Una fuerza cuya intensidad no se puede determinar, en tanto no se fijase su punto final (valor normativo, o no valor normativo); el titulo preliminar nos dejó "a mitad del camino". Y en semejante error han incurrido los autores de la Ley de 6-8-84, al decir en su "exposición de motivos", de la jurisprudencia, que aún no introduciéndose por sí sola en el ordenamiento, es considerada apta por sí misma como posible fundamento del recurso (de casación) en lugar de la híbrida e imprecisa figura de la doctrina legal. La misma expresión "híbrida e imprecisa" produce efecto de boomerang contra el kgislador de 1984: ni siquiera dice de quién procede esa jurisprudencia (cuando es notorio que se utilizó la expresión

abu sivarnen te ) . Se arremete contra la "doctrina legal", pero no se nos dice claramente que sea la jurisprudencia (¿de quién?) la que la sustituya. Esa "doctrina''". es la del conocimiento necesario del derecho para dictar sentencias ("crear" jurisprudencia), a menos que sentenciemos a base de equidad —y la equidad española, poco tiene que ver con la equity inglesa, mucho más amplia y exigente—, o con base en monosílabos, del veredicto de un jurado (Fairén-Guillén). Recordemos cómo los romanos, siempre utilizaban la palabra ius y iuris, al referirse a los hombres conocedores del derecho (no era lo mismo un "perito" que un "jurisperito"; un "consultor" que un "jurisconsulto", etcétera), precisa, pues, para hacer iuris prudencia, conocer el derecho. Entendemos que tenía razón Vicente y Caravantes cuando decía, rechazando la idea de que la "doctrina admitida por la juris-

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prudencia" (frase utilizada muchas veces por la LEC de 1885) fuera de estirpe rousseauniana: "La doctrina a que se refiere la ley es la que se deduce del espíritu de la legislación, la que se forma por medio de reglas de la interpretación doctrinal y de teoremas deducidos de la ciencia del derecho." No puede, pues, hacer jurisprudencia, quien no sepa derecho.

De modo análogo a Alejandro Magno, en el caso del nudo gordiano, "parece" que eliminando a la "doctrina legal" —del Tribunal Supremo— en beneficio de una "jurisprudencia" de origen no conocido legalmente, se ha resuelto el problema; pero no es así. Volviendo a la leyenda, fijémonos bien, en que Alejandro no resolvió el problema del nudo; lo "eliminó brutalmente". Y... ¿Qué se hizo de los pedazos de cuerda que formaban el nudo? ¿Dónde quedaron? ¿Cuántos eran? Algo parecido podemos decir de la "jurisprudencia", noción más controvertida que la "doctrina legal". Quizás "los pedazos de cuerda" se hallan ocultos en algún repliegue de la infractuosa Ley Orgánica del Poder Judicial, sin desarrollar aún totalmente... Si los lectores de estos párrafos se quedan en "suspenso", no menos me quedo yo en la misma situación. Continúa la grave antinomia; y aún prevemos complicaciones. BIBLIOGRAFÍA CALAMANDREI, La relatividad del concepto de acción, cit. PRIETOCASTRO, Tratado de Derecho Procesal, 2a. ed., Madrid, 1985, 1; CHIOVENDA, "Naturaleza procesal de las normas sobre la prueba y eficacia de la ley procesal en el tiempo", en Ensayos de derecho procesal, trad. esp. Sentís Melendo, 1949 (1); REMIRO BROTONS, La ejecución de sentencias extranjeras en Esparia, 1974; CoRTÉs, Derecho procesal civil internacional (ordenamiento espariol), 1981; GONZÁLEZ CAMPOS-RECONDO PORRÚA, Lecciones de derecho procesal civil internacional, 1979; RIEZLER, Internationales Zivilprozessrecht und prozessuales Fremdenrecht, 1949; MoRELLI, II Diritto processuale civile internazionale, 1938; TARZIA "Limiti della giurisdizione italiana nell'esecuzione forzata-, en Riv. Día% Proc„ 1961; PAVANING

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VÍCTOR EAIRÉN GUILLÉN

cho actual y su práctica, 1979; HELLWIG, System des deutschen Zivilprozessrechts, t. 1, 1912; GOLDSCHMIDT (j.), "Derecho justicial

material (presentación) de tutela jurídica y derecho penal", en RDP. Arg., 1946 (publicación póstuma); 'Derecho justicial material civil", en Estudios de derecho procesal en honor de Hugo Alsina, 1946 —otra publicación póstuma—; PRIETO-CASTRO, Estudios y comentarios para la teoría y la práctica procesal, 1950; GÓMEZ ORBANEJA, Derecho procesal penal, 8a. ed., 1975. Sobre las fuentes del derecho procesal, y en especial sobre la costumbre, cfr. FAIRÉN-GUILLÉ.N, El Tribunal de las Aguas de Valencia y su proceso, 2a. ed., 1988, ejemplo que contradice palmariamente a no poca doctrina libresca. Cfr. además, PRIETO-CASTRO, "Normas procesales y normas sustantivas", en Estudios y comentarios para la teoría y la práctica procesal civil, cit., 1; el mismo "Normas procesales y directas y normas de referencia", en los mismos Estudios y comentarios, I; PRIETO-CASTRO,

"La costumbre en el derecho procesal , en los mismos Estudios -

"La problemática de la aplicación del derecho extranjero en el proceso", en Estudios de derecho internacional en homenaje al Prof. Barcia Trelles, 1958; MARTÍN ZARZO, Problemas procesales en la aplicación del Derecho extranjero, Salamanca, 1963; SERRA DOMÍNGUEZ, "Interpretación de las normas procesales", en Estudios de derecho procesal, cit.; RUIZ VADILLO, "La y comentarios, I;

MIGUEL ALONSO,

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TEMA iii. ACCIÓN Y PRETENSIÓN .

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I. DIVERSIDAD DE ENFOQUES EN CUANTO AL ESTUDIO PROCESAL DE LA ACCIÓN 77

1. La acción 2. Doctrinas monistas

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3. Doctrinas dualistas 4. Relatividad del concepto de acción: sus relaciones con lo político 5. La acción como derecho cívico de petición 6. La pretensión: derecho y acto 7. La "acción" y la "pretensión" penales 8. Clases de pretensiones a) b) c) d) e)

Pretensiones Pretensiones Pretensiones Pretensiones Pretensiones

Bibliografía

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de cognición declarativas de condena ejecutivas constitutivas "en defensa de intereses difusos"

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TEMA III ACCIÓN Y PRETENSIÓN I. DIVERSIDAD DE ENFOQUES EN CUANTO AL ESTUDIO PROCESAL DE LA ACCIÓN

1. La acción La "acción", considerada desde un punto de vista jurídico, es un medio de promover la resolución pacífica y autoritaria de los conflictos intersubjetivos de intereses y derechos aparentes. Se trata de un medio indirecto, en oposición a la "acción directa" o autodefensa, proscrita, como sabemos (Alcalá-Zamora Castillo) como tal modalidad (Carnelutti, Calamandrei); la acción en sentido estrictamente jurídico, nació para que aquélla dejase de existir. Los enfoques para el estudio de la acción y sus conceptos, han sido numerosísimos, tanto en el tiempo como en el espacio (si ambas nociones no se confunden). En el uso jurídico común —decía Pekelis— el término "acción" se usa: ya como sinónimo del petiturn, de la res in indicio deducía: ya como sinónimo del hecho de la efectiva proposición de la demanda judicial (o de la querella); ya como el contenido de una defensa judicial; ya como el poder de proponer una demanda (o querella) judicial, aun cuando sea infundada e incluso aún cuando sea inadmisible por razones preliminares; ya en el significado de poder proponer una demanda judicial (abstracto) sobre el fondo del asunto; ya en el sentido de la posibilidad de proponer con éxito una demanda (o querella) judicial obteniendo un pronunciamiento favorable (concreto); ya como sinónimo de derecho subjetivo sustancial; ya como basada en una diferenciación entre la misma acción y el derecho subjetivo sustancial; ...ya como un derecho subjetivo procesal; ya como derecho contra el adversario; ya como derecho frente a la persona del juez o del órgano judicial; ya en el sentido de una legitimación procesal activa. Algunas veces, además, y particularmente en las normas sobre prescripción, en las que se habla

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de extinción de acciones, este término se interpreta... del modo más diverso según las tendencias, las escuelas y las opiniones. Se habla, finalmente, con muchísima frecuencia, de la acción no en general, sino específicamente de una acción determinada, o mejor, de acciones determinadas. Así, se clasifican las acciones: ya según el sujeto activo, y se habla de acción pública, privada, oficial, popular; ya según la actividad estatal que las mismas ponen en movimiento, y se habla de acción de cognición, de ejecución, de conservación, de acción declarativa de simple certeza, de acción de condena y de acción constitutiva; ya según su contenido u ojeto y se habla de acción personal o real, petitoria o posesoria, mobiliaria o inmobiliaria; ya según las formas que asume su ejercicio, y se habla de acción sumaria, formal, plenaria, monitoria, etcétera. Se trata, pues, de una extraordinaria maraña de doctrinas, cuyos posibles defectos están más que en lo intrínseco en lo extrínseco de cada una, en su ilación con la parte del derecho que queda fuera de las mismas. Nos creemos en el deber de exponer al menos, una -agrupación" de tales doctrinas —recorrer el país viene después de "contemplar el panorama que ofrece"—; incompleta, pero "exposición". 2. Doctrinas monistas

Confunden la acción con el derecho material o bien eliminan a éste. A) Hasta mediados del siglo XIX, predominó la doctrina que identificaba la acción con el derecho subjetivo material (doctrina derivada de Roma), en la que predomina la idea de este último (hasta Windscheid). B) Ya (en plena torre de Babel) con respecto a la multiplicidad de doctrinas que, diferenciando a la acción del derecho subjetivo material, difieren entre ellas, aparece una doctrina —que es aprovechada por la política— que niega la existencia del derecho subjetivo. (Sobre todo Alemania, a partir de 1932; desarrollo de la doctrina política nacional-socialista). Se niega a la acción toda calidad de derecho subjetivo frente o contra el Estado, por negar también que éste cumpla en el proceso con un deber especial de protección, y si, al contrario, con uno de tipo general (misión general de protección jurídica). Esta doctrina es una manifestación de la tendencia doctrinal —y política— alemana de "lucha contra el derecho subjetivo" (Seydel, Hóln, Volk-

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mar, Franck y otros). Doctrina -mi:mista" por eliminar la idea de derecho subjetivo quedando, por lo tanto, la acción aislada y a merced de la -voluntad del Führer-. Otra doctrina —de talante superior, muy distinta de la anterior-que también podría calificarse de monista en cuanto a la identificación de la acción con el derecho subjetivo material, es la derivada de estudios romanísticos modernos, según la cual, la acción —mejor dicho, la actio— sería la base y origen de todo derecho subjetivo; el prior fue la acción; su consecuencia, la creación mediante ella, del derecho subjetivo (Binder, Lois Estevez, D'Ors Pérez). 3. Doctrinas dualistas

(Que diferencia a la acción del derecho subjetivo material). Impulsadas por la polémica entre Windscheid y Muther (en España, Vicente y Caravantes). Entre tales teorías --sin ánimo de enumerarlas exhaustivamente— se hallan: A) La que fija la naturaleza de la acción como un derecho objetivo a obtener una sentencia (en abstracto) como tutela jurídica (Dégenkolb y otros). B) La que considera a la acción como un derecho subjetivo concreto, dirigido a obtener una sentencia favorable (Wach, Hellwig, Schmidt, Pohle, Schlosser). C) La que fija ser la acción un derecho protestativo, bien dirigido frente al sujeto pasivo (Chiovenda)„ bien frente al Estado (en algún momento, Calamandrei). Esta breve y muy incompleta relación (más completa, Alcalá-Zamora Castillo) demuestra la necesidad de adoptar un punto de vista determinado; para lo cual, estimamos indispensable partir de la observación de cómo evolucionó y evoluciona el panorama político y jurídico mundial. Pensemos que los romanos, no distinguieron claramente la res de la actio (Wenger, Binder, D'Ors) y que ahora, todo ha cambiado. ¿Por qué? 4. Relatividad del concepto de acción: sus relaciones con lo político La cuestión de saber si en la consideración de la acción debe prevalecer el aspecto político (Chiovenda) no puede resolverse en abstracto, porque todo se reduce a una especial manera de entender las

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cosas. En todos los tiempos, el litigante, para obtener lo justo, acudió a los poderes públicos; pero no en todos los lugares y épocas se entendió de igual manera la importancia de este medio, lo cual, a su vez, depende del carácter de cada pueblo y_ de las 'condiciones políticosociales. Esto es, una de las importantes bases de partida se halla en que, el concepto de acción tiene matices no absolutos en el tiempo y en el espacio, sino relativos, como lo demuestra su evolución histórica al compás de las diversas formas políticas (Calamandrei). En efecto. toda doctrina sobre la acción ha de ser valorada en función de las relaciones existentes entre intereses públicos y privados; y el punto de equilibrio entre ambos, oscila históricamente, es inestable; se desplaza en combinación con la vigencia o decadencia de las diversas doctrinas políticas, ya que el problema de las relaciones entre el Estado y el individuo depende, para su solución, de cómo se estructura el primero; sin que el problema tenga tampoco solución absoluta (Calamandrei). Por ello, si queremos que el concepto- de acción no sea una construcción teórica sin trascendencia ni fecundidad práctica, es necesario darlo tomando corno base un momento determinado de la historia, en el tiempo y en el espacio (Calamandrei); y el concepto que resulta sólo tendrá vigencia práctica en tanto la tengan las bases políticas que en tal punto se están desarrollando (Couture, arg. Niese, Alcalá-Zamora Castillo, Bartoloni Ferro, las diversas adiciones de Schtinke; yo mismo me he visto sujeto a esa "relatividad", aunque he tratado de superarla, llegando en ocasiones al "obedecer pero no cumplir"). La relatividad histórica del concepto de acción, la centramos, no sobre el concepto o cada concepto en sí, sino considerada en cuanto a su fecundidad en un determinado "momento" y "lugar" de la historia. El concepto en sí, permanece con su fortaleza o debilidad, pero pasa o deja de ser fecundo prácticamente en contraste con la realidad histórica política. Y al dejar de ser fecundo un concepto determinado, es necesario, para no separarse de la realidad de la vida elaborar o aplicar otro (todo esto es aplicable también al concepto de jurisdicción: cfr, Calamandrei, Alcalá-Zamora Castillo, Fairén-Guillén), que quizás ya fue fecundo en otro estadio de la historia paralelo al actualmente aparecido, con algunos retoques de adaptación (la idea de los "ciclos" históricos). El concepto anterior, queda en reserva científica, total o parcial, pero no por ello deberá recluírsele en la arqueología jurídica; pues posiblemente en otro "momento" o estadio histórico posterior pueda volver a ser útil; debe enviárselo a la historia, en calidad de "depósito" sin perjuicio de levantar éste cuando nos convenga por

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razón de las circunstancias de todo orden, social, económico y político. Pero el concepto así decaído en su fecundidad ,y no ignoramos los peligros y la cautela con que se debe tratar el problema de las relaciones fundamentales, pese a todo, entre derecho privado y procesal (Niese).— es el punto de partida para la elaboración o aplicación de otro nuevo; el nexo de unión entre ambos nos lo da la tendencia política —hecha ley— en que también podemos determinar históricamente sus puntos de partida y objetivos. Y es también dicha tendencia politica la que nos marca, al evolucionar, el comienzo de la decadencia en la fecundidad de un concepto (Satta). Al aceptar la "relatividad del concepto de acción", estimamos haber evitado una no pequeña parte de las críticas de que han sido objeto las diversas doctrinas sobre la misma. Y para disminuir al máximo posible esa relatividad, estimamos que precisa "abstraer más el concepto de acción" eliminando del mismo, notas que, por responder a una finalística excesivamente concreta, pueden ser (y son) en cada momento histórico, sujetas a ataques. Incrementando la abstracción del concepto, es cierto que lo alejamos del campo del proceso; pero lo aproximamos a su verdadero "centro de gravedad": a la teoria general del derecho; desde donde puede irradiar mejor todas sus manifestaciones. No por ello quedamos los procesalistas exentos de la obligación de estudiar el concepto de acción confinándolo en otras parcelas del campo del derecho, alguna de las cuales, como el derecho político, hizo posible en el siglo XIX una investigación de la propia esencia del derecho procesal y ha suministrado fundamentales aportaciones a los conceptos de jurisdicción, presupuestos, principios, etcétera. El campo del derecho, no puede considerarse como dividido por fronteras rígidas y opacas. 5. La acción como derecho cívico de petición Concebimos a la acción como el derecho a excitar la actividad jurisdiccional del Estado; se trataría de un derecho público subjetivo procesal; de "un derecho cívico"; se trata, en efecto, de un derecho comprendido entre los derechos del hombre, del ciudadano (Capograssi, Fumo); en fin, es un derecho cívico. Decía Joseph Kohler que la acción no es una emanación de pretensión precedente (luego examinaremos este concepto), pues sobre si es fundada o no, se ha de resolver en la sentencia. Tampoco es La expresión de un derecho general de accionar; es, sobre todo, emanación

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de los derechos de la personalidad, pero sólo en la misma medida en que lo son los demás actos jurídicos; el accionar, es un derecho individual, como lo es el de andar, comerciar, etcétera. De acuerdo con estas ideas, considerábamos y seguimos considerando a la acción como una manifestación típica del "derecho de petición" reconocido en las cartas constitucionales expresa o tácitamente (Virga, Couture, Fairén-Guillén). Es, en síntesis, el derecho —abstracto, bien entendido— de acudir a la autoridad jurisdiccional con el propósito de presentarle un conflicto intersubjetivo y pedir que lo resuelva. Y "tenga o no tenga razón el ciudadano, hay que concederle el acceso a los tribunales con la máxima generosidad" (Couture, Cappelletti-Garth); no puede ser arrebatado a nadie —pese a los obstáculos que se opongan (Cappelletti-Garth) —sin menospreciar la misma personalidad humana (Lois Estevez). No olvidamos que en la Constitución española de 1978, aparece el "derecho de acción" en su artículo 24 —por cierto, con gran parecido con el concepto monista romano— y el "derecho de petición", diferenciado en su artículo 29; entendemos que se trata de un grave error, arrastrado de defectos en los estudios previos. Pero debemos aclarar si se trata de "un poder jurídico" o de un "derecho". Pese a definiciones positivas, si se considera a la acción como un poder genérico de derecho público, de garantía, otorgado por la Constitución, parece claro que la declaración hecha en ella reconociendo la posibilidad de "pedir" a las autoridades, no es un derecho completo, sino un simple poder (el art. 28 de la Constitución española, habla en futuro: "Todos los españoles tendrán el derecho de petición individual y colectiva..., en la forma y con los efectos que determine la ley"); no se resuelve en "pretensiones" hacia los otros sujetos, no se encuentra ningún sujeto de obligaciones frente a él; no se desarrolla allí en una relación jurídica particular y concreta (Virga, Couture, Esmein). La evolución del "poder" hacia el "derecho" lo hallamos en la ley o leyes que desarrollen la Constitución y aun en alguna regla más de la misma. Entonces, el poder de acudir a los tribunales (y previamente, la misma idea de tribunales) se desarrolla y regula; se refiere a objetos en concreto (actuación de derechos o intereses determinados); se desarrolla en relaciones jurídicas concretas (no concebidas bajo el molde privatístico de la relación jurídica, sino en general) (Capograssi) con respecto a quienes aparecen con una obligación correlativa (y recordemos que aquí nos referimos a "obligaciones" en sentido am-

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plisimo; ya que en el proceso. Io que más aparecen, son cargas", cfr. supra). La primitiva manifestación externa, inmediata y directa, de la capacidad jurídica, se torna con ello mediata y concreta (Santi Romano). Y tal como al primitivo poder genérico —constitucional— de poner en actividad a los tribunales, correspondía otro poder del Estado (la potestad, mejor dicho; la potestad jurisdiccional), una vez aquel poder concretado, y habiendo evolucionado hasta hacer aparecer un derecho a la prestación de un servicio público; habiéndose concretado a su vez Ja potestad jurisdiccional correlativa (Santi Romano, Zanzucchi), aparece, no el principio, sino ya la completa organización y desarrollo de ésta (la completa organización de los tribunales). Y éstos a su vez, cuando se ejercita por un ciudadano el derecho de ponerlos en actividad, aparecen como titulares de una obligación, nacida de dicha potestad; obligación, que, no es libre de absolver —como ocurre en materia administrativa, mediante la figura, ocasionada a abusos, del "silencio administrativo"—, sino vinculada (Santi Romano, Carnelutti); obligación que se desarrolla en un doble sentido: a) interno, institucional, hacia el Estado, "por tratarse de un modo de ser" del mismo (Pekelis) por razón del concepto de prestación de una función pública (Santi Romano); b) externa, hacia la persona que solicite la entrada en acción del tribunal. Si unimos estas notas (obligación del tribunal de actuar como tal") a la de la responsabilidad —incluso penal.— en que puedan incurrir los jueces si no cumplen su obligación de actuar (aunque sea rechazando la petición, por faltar la pretensión, de que ahora trataremos), vemos que aquel primitivo poder constitucional, se ha transformado en derecho. De este concepto general, abstracto, del derecho de acción, extraemos las ventajas de fijar un claro y fuerte vinculo entre el proceso y el plano general del derecho (Santi Romano) lo cual no es poco; y además, su aplicabilidad a todos los tipos de proceso. El derecho de petición, se desarrolla en diferentes direcciones; se puede "pedir" al Poder Legislativo (tampoco aqui nos interesa); se puede "pedir" al Poder Judicial, a través de uno de sus órganos tribunal—; petición garantizada por las obligaciones y responsabilidades previstas para los jueces (art. 1°-7 del Código civil; responsabilidades administrativas, civiles y criminales previstas por las leyes procesales, la LOPJ y aun por el Código penal). En el derecho de acción, naturalmente subyace siempre un interés; es necesario destacar esto, por haber quien (Liebman) atribuyendo

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a la -acción" notas que para nosotros pertenecen a la "pretensión" (fundamentación, legitimación) dice que el juez debe rehusar, cuando falten tales requisitos; hay, para él, -carencia de acción", a proveer sobre el fondo de la demanda; el profesor Liebman denegaba el carácter de jurisdiccional de la actividad de los jueces que declarasen Ja ,*carencia de acción"; lo cual nos llevaba al peligro de que no se considerasen como procesos, aquellos que terminaba sin "entrar en el fondo —sustancial.:- del conflicto, por falta de legitimación" ("sentencias de absolución en la instancia") (posteriormente, Liebman cambió de orientación). El Problema "interés-acción" se clarifica Si intentamos ver cómo hay interés en acudir a la administración de justicia siempre cale se acciona". En realidad, bajo la tapa de la "acción" hay dos intereses: l9 'el —.supuesto, aparente—. del actor; frente al.sujeto pasivo; y 29, 'el tente entre el ciudadano "actor", decidido quizás a resolver él conflicto por medio de la atitodefensa, expeditamente, y la cbrmmidad, decidida a que el 'primer conflicto, se resuelva pacíficamente. y: al comenzar el proceso (pues la'comuriidad se halla amparada por la prbhibiCión de la 'autodeferisa del actor), resulta qu'e dicho actOr, .se visto forzado a acudir al mismo, en vista de que tal autodefensa 'le está vedada; de aquí que, en -compensación" ¿e le haya' concedido él derecho de accésit; á la justicia'. Así, ha nacido el derecho de acción. Mas una vez puesta en aduación, actividad, la función prOCésal, el interés del particular queda desplazado a un segundo lugar, y puede ocurrir Perfectamente que de la "acción" provenga una resolución contraria al 'mismo, lo cual sucederá cuando tal interés sea antijurídico o menos protegible que el del sujeto pasivo. Y en todo caso, pasa á estar en primer término; el interés de la' comunidad en que el conflicto se resuelva pacíficamente. Acaece aquí lo tantas veces ocurridb en la historia de' la acción; que ésta adquiere un fin, fuera y sobre el fin. particular perseguido por el agente privado (qué utilizaba el proceso corno medio). El interés en la pacífica solución del conflicto por medio del proceso, predomina siempre y se torna -interés-fin" (argumentado en Capogiassi). En resumen, la "acción" sirve mejor al interés en favor de la pacífica composición o arreglo del conflicto (interés que predomina sienpre; luego la "acción" sola, triunfa siempre, en cuanto que el juez debe proceder como tal a su presencia) que al interés de fondo discutido. De aquí que no estuviera desprovista dé sentido la famosa frase que tuvo su gran época: "la acción como derecho a no tener razón"; "

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lo que ocurre es que ese "no tener razón" se refiere a un elemento de la "pretensión" (la misma "razón" o "fundamentación"). 6. La pretensión: derecho y acto La consideración "casi clásica" de la "pretensión" como un "acto" y a su prior, la "acción" como un "derecho", ha originado la crítica de que no se puedan comparar las dos nociones, por su diferente entidad; pero en realidad, se ha olvidado que la idea de "pretensión" cómo "acto", énytielve sti contenido de "derecho que se pretende", el cual derecho, aparecerá a través de los elementos de la pretensión que son fundarnentación y petición concreta (amén de la legitimación, ya lo veremós); por lo que también se puede admitir como posteriús al derecho de acción, un derecho de pretensión. El-derecho de acción, tal y como lo concebimos, sé ha confundido frectientemente con la pretensión por lo expresado; por A) haberle considerado a la pretensión por algunos autores, como un i simple acto, pero sin atribuirle la nota jurídica correspondiente (la dé "derecho", explicitando, concretando el de "acción"), y B) poi él hecho de que en no pocos 'ordenarnientos procesales se ejercita el derecho ,de acción, see fe desarrolla Mediante el de pretensión y aniboS se condensan en un solo "acto procesal", Mas en aquellos procesos en que está procedinientalmehte diversificado el acto de ejercicio del derecho de acción, con respecto at acto de ejercido de la pretensión completa (así ocurre con los procesos de desarrollo —Oral" en cuanto al frindo, pero con un tracto "preliminar" en el que se limitan a admitir el ejercicio del derecho de acción y a "preparar" eI ejercicio de la pretensión; tal es el ejenapló del "juicio Verbal" —de ínfima cuantía, civil—. español; del procesó de trabajo; en parte, del proceso contencioso-administrativo ; del proceso civil austriaco, etcétera), la diferencia se aprecia con clariclad;"nO liemos dicho en balde "que la acción triunfa siempre" y que no ócurre así con la pretensión. Al derecho de pretensión —secuencia, desarrollo concreto del derechó de acción— hay que atribuir las notas esenciales ,"—para que triunfe— de fandamentación de legitimación y de petición concreta. (No deseamos complicar esta breve exposición, tratando de la "legitimación para ejercitar el derecho de acción"; como éste se atribuye a todos los ciudadanos. la "legitimación" para pedir y obtener que "un tribunal o juez actúe como tal" corresponde a todos).

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Pero la eficacia del derecho a pretender, está condicionada por la legitimación en concreto; esto es, por la necesidad de que el que "pretende" se halle en determinada relación con el interés que alega como violado. También la fundamentación o "razón" —y esto es muy importante—, es nota de la pretensión. Es obvio que en la práctica, cualquier persona, aunque no esté legitimada, puede formular una demanda ("acto de pretender" exteriorización del "derecho a pretender"); hasta que se pruebe su falta de ligitimación habrá proceso. Y también se puede concebir una demanda sin fundamentación (o de simple carácter orientador, preliminar). Y entendemos que, concibiendo a la acción como el simple derecho de petición (en su manifestación dirigida a los tribunales), aunque éstos la rechacen "por falta de datos sobre el conflicto de intereses a que ha de referirse", ya han llevado a cabo una actuación procesal eficaz: el tribunal, se ha constituido como tal, ha escuchado al ciudadano y ha resuelto sobre su petición (aunque no tuviera contenido jusmaterial, que en determinados ordenamientos y procesos puede venir más tarde); acción y pretensión, se siguen en orden lógico y, en algunas ocasiones; incluso cronológico, pero no deben confundirse. Lo que ocurre ya anticipamos—, es que, haciendo volver al concepto de acción al lugar de su nacimiento —al derecho constitucional— si se contempla a la pretensión tan sólo como un "acto", se ignora el contenido de dos de sus elementos esenciales: la ftmdamentación y la petición concreta. Aquí es donde aparece la naturaleza de la pretensión —prescindiendo por un instante del importante acto por el que se manifiesta,— como derecho. • Si el derecho de acción, es el de "obtener una actividad jurisdiccional, cualquiera que sea su contenido" el de pretensión procesal, es el de "que se efectúen todos los actos necesarios para el reconocimiento del derecho" (así para Carnelutti, era "un desarrollo del derecho de acción"); esto es, un derecho a obtener "actos procesales" hasta la sentencia y su ejecución [derecho abstracto, sea la sentencia favorable o desfavorable; se ha supervalorado la famosa frase "derecho a no tener razón" (Chiovenda) o "derecho a hacerse dar la razón aunque no se tenga" (Levi) I. • Si la acción, para existir como derecho, no precisa sino una simple ,'apariencia" de interés jurídico o derecho, la pretensión, para prosperar siendo acogida en la sentencia, precisa de una "evidencia" transformada en "existencia de ese derecho material" (Wach, Sauer).

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En resumen: "Derecho de acción": de naturaleza constitucional; de acudir a los tribunales para que efectúen aunque sea una sola actuación de tal tipo —ponerlos en movimiento, aunque no se determine claramente su dirección--. "Derecho de pretender": una vez el tribunal ya actuando jurisdiccionalmente, se exhiben ante él, la legitimación en concreto, la fundamentación o razón, y la petición concreta que se deduce. "Acto de pretensión": puede ir unido al del "acto de ejercicio del derecho de acción" aunque lógicamente sea subsiguiente a él (lo primero es "poner en marcha" al vehículo; una vez "puesto en marcha" se adopta la dirección que interesa); pero también ambos actos pueden estar procedimentalmente separados.

7. La -acción- y la 'pretensión" penates Esta concepción del derecho de acción puede aplicarse al proceso pena!, en el que, las diferencias halladas con respecto al civil, corresponderían en realidad a diferencias entre las pretensiones civil y penal. No obstante, la enorme amplitud de la legitimación activa concreta en algunos procesos penales [los de la llamada "acción popular", como lo es el español, artículos 101 y 270 de la LECRIM vigente, y después (cronológicamente, como es natural) el artículo 125 inciso primero de la Constitución de 1978, según el cual, "todos los ciudadanos españoles podrán ejercitarla" —artículo 101— "sean o no ofendidos por el delito" —artículo 270 LECRIM--] nos preocupa, en el sentido de que, posiblemente deberíamos, en cuanto a la titularidad y ejercicio del derecho público de "acción y pretensión populares", avanzar un paso más en el "iter" progresivo de los derechos públicos subjetivos. no sólo hasta el status civitatis de Jellinek, el derecho cívico (como tal hemos clasificado al de acción en general), sino a un nivel más alto de participación del pueblo, el status activae civitatis es un derecho de soberanía— ya que el ciudadano particular que ejercita la "acción y pretensión penales" se halla incluido en el "ejercicio privado de una función pública" (argumentado en Jellinek, Zanobini) —la función de acusar. Más aún en este caso, el "derecho a sustituir al agente del Ministerio Fiscal" (esto es, la adquisición ope legis de legitimación activa, abstracta —acción— y concreta pretensión para intentar o pretender el iniciar un proceso penal y pretender la imposición de una pena) sería una nota de la pretensión penal y siempre se basaría en un derecho cívico, que el mismo Estado, al conceder la Constitución —

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y la ley procesal penal el derecho a querellarse (en el sentido español de la palabra) promueve al grado superior, del status activae civitatis. Por semejante camino se podría hallar la solución al problema suscitado por el hecho de que el mismo Ministerio Fsical español tenga la "función" (artículo 39-4 del Estatuto del MF, de 30 de diciembre de 1981) de promover el proceso penal "por delitos públicos" —,que son casi todos— (más bien sería un espacio de "obligación" o mejor, una "potestad") pues su origen histórico y lógico (como ¡os casos de una "denuncia" obligación de las del artículo 159, en relación con la presentación de la naisma ante un juez competente, artículo citado y ss. LECRIM, que entendemos constituyen un ejercicio del derecho de acción) se impostaría en un derecho cívico, sustituido, a efectos del mayor vigor en la represión de los delitos, por una atribución de autoridad, base de tal potestad (Santi Romano, Carnelutti). Queda por .ver la iniciación del proceso penal de oficio, aludida por los artículos 106, 303 (308) y 638 de la LECRIM.,Poritni,oniento" muy corto, todo el sistema expuesto se trastorna, ya que ha: hecho entrada en escena el sistema .inquisitivo en su máxima expresión;. El "forzamiento" del concepto de .acción, proviene de ello. Y ningún concepto de acción de los aquí manejados es servible para un régimen inquisitivo que todo lo subvierte. : ) El juez en tales condiciones —en el caso de -"tener notiCiai de -la perpetración de un dentó"—, podrá practicar -diligencias urgentes .--.,cautelares (pero hay que entender que no podrá -dirigir- ninguna imputación de tipo precondenatorio contra nadie)-,-,,; mai,J,para evitar este anómalo estado de cosas,, debe poner en cuenta la noticia del delito inmediatamente en al:cocimiento del fiscal de la respectiva audiencia (artículo 308 LECR1M), el cual, debe "ejercitar la-acción penal" (artículo 3v-cuatro del Estatuto del MF y 781 LECRIM, Ley de 284288). Así, pues, en el caso en que se estimase que el juez ha'ejerdtailo la acción "ante sí mismo", no cabe otra explicación que, la de estimar que por la comisión de un delito de cuyo conotimiento sólo participa él (no hay denuncia, ni querella, ni la policía actúa), por un momento "todo el ordenamiento jurídico, en estado de necesidad se vuelve hacia el sistema inquisitivo". Pero este "momento", repetimos, es 'muy corto, ya que "inmediatamente" el citado juez pondrá en- conocimiento del MF la "noticia criminal" y éste habrá de acudir a la acción penal. "Estas personas —decía WarlomOrit refiriéndose entre ellas a los jueces— tienen derecho, no de participar en el ejercicio efectivo de la acción pública, per-O si de ponerla en movimiento sin el concurso

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del Ministerio Fiscal"; y con ello "no se puede dudar de que contribuyen en algún modo" a "la acción para la aplicación de las penas". 8. Clases de pretensiones Como hemos atribuido a la pretensión el papel de desarrollar en un determinado sentido --como derecho— al abstracto de acción, las notas sobre las clásicas clasificaciones de las acciones, las atribuimos a las pretensiones; de ahí la necesidad de observar en "qué dirección" va el proceso, y de ,ello induciremos la ciase de pretensión de que se trate; Y a cada tipo, de pretensiones, corresponde un tipo de proceso, naturalmente. Como el tipo de proceso a seguir, depende del tipo de pretensión que se ejercite ~el proceso es secuencia .deI ejercicio sucesivamente lógico, de dos derechos, como se ha visto; el de acción y el de pretensión,— comenzaremos por exponer la clasificación de las pretensiones (ya que de acción sólo hay un tipo fuera de lo inquisitivo), 1) La clasificación primaria de las pretensiones, da lugar a tres tipos: las de "cognición", las de "ejecución" y las "cautelares". a) Pretensiones de cognición Conforman la fase dialéctica, de discusión, del conflicto transformado en litigio. Mediante ellas, el actor "pide" —"pretende"— que se le reconozca un derecho o interés jurídico; a la parte pasiva corresponde al "oponerse", la "resistencia" a la "pretensión"; ambas intentan elevar las respectivas "apariencias de derecho o de interés jurídicamente protegibIes" por medio de las pruebas, a la categoría de "evidencias de existencia"; las cuales serán el contenido de la sentencia. En tal fase se manifiesta del modó más amplio el principin de contradicción (salvo excepciones que se van a citar). Pero estas pretensiones, dentro de intentar una "declaración", pueden tener un alcance diferente —alcance que se plasmará en la sentencia si prosperan y así surgen: a) Las pretensiones de mera declaración. Se trata en ellas de intentar —y de conseguir, si 14 sentencia las admite—, la simple declaración de la existencia de un derecho (o de un hecho); a) ~pretensiones declarativas positivas.— o la inexistencia de los mismos; 179 —,preten-

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siones declarativas negativas.— con el carácter vinculante entre partes y causahabientes que la sentencia seiiale. Agotan su fuerza con esta "declaración" jurisdiccional; sin que se excluya algún efecto ejecutivo ligado íntimamente a la fehaciencia de la declaración jurisdiccional, como lo puede ser su anotación en algún registro público. Dentro del subgrupo de las pretensiones declarativas negativas, se hallan, a su vez, dos especies: a") las "pretensiones contra la jactancia", recibidas del Derecho Romano por las Partidas (III, 2, 46), que se conceden contra la persona que se "jacta" de tener un derecho, sin pasar de una expresión oral o escrita; si prospera, "se le condena a perpetuo silencio" sobre su jactancia; y b") las "pretensiones contra jactancias que excedan de lo verbal o escrito y que atenten contra la posesión" (Prieto Castro); en tal caso, tal subespecie, rebasa —si prospera, naturalmente—, el efecto declarativo negativo, y puede precisar medidas ejecutivas (por ejemplo, las necesarias en el caso de la pretensión interdicta] de retener la posesión, artículos 1651, 1652-2* y 1657 LEC; las consecuentes al proceso del artículo 41 de la Ley hipotecaria).

b) Las pretensiones declarativas de condena Se trata de obtener mediante ellas, una "declaración" judicial, que precisa ser puesta en práctica, mediante una ejecución, también judicial, de diferente tipo, según se trate de condena civil, a hacer, deshacer, no hacer, entregar dinero o cosa especifica; o penal, de condena a una pena, a ejecutar por la Administración bajo la autoridad jurisdiccional (actualmente, de los "jueces de vigilancia penitenciaria"). Dan, pues, Jugar, a un proceso integrado por dos estadios; el primero, "declarativo", y el segundo --siempre es la misma fuerza la que lo mueve, la misma pretensión-- "ejecutivo". Y ya sabemos que la "ejecución", en materia no penal, puede ser voluntaria, en cuyo caso, el condenado, se evita su sumisión a la "ejecución forzosa" mucho más desagradable (es la que llamamos, supra, "ejecución contingentemente forzosa"); por el contrario, la ejecución en materia penal, es siempre forzosa ("ejecución necesariamente forzosa"), salvo los casos en que las leyes autorizan su suspensión por móviles de política criminal (condenas condicionales).

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c) Las pretensiones ejecutivas Basadas en la actio iudicati romana. Inician directamente una ejecución procesal, sin previo estadio procesal declarativo. Son raras en la actualidad; el "título ejecutivo" por excelencia, es la sentencia obtenida tras el proceso declarativo, el cual, así, pasa a ser sólo una primera parte del total (declarativo ejecutivo :=2 satisfacción jurídico-procesal). Pero existen otros títulos ejecutivos (los contractuales, etcétera) que pueden dar lugar en algunos casos a "una ejecución forzosa directa" (los procesos documental y monitorio; este último, en auge), aunque no impiden una "oposición" --incluso ex post [acimut de dicha "ejecución"— por medio de un proceso declarativo en sentido opuesto a la citada ejecución y promovido dentro de un plazo determinado; así pues, no son procesos ejecutivos "puros". d) Las pretensiones constitutivas Intentan la creación, modificación o extinción de un "estado" jurídico; o bien, si ese "estado" tiene constancia previa legal, pero vaga o demasiado abstracta o incompleta, por medio de tales pretensiones, se "determina", se "concreta" dicho "estado" (Prieto-Castro). Las pretensiones constitutivas —que, según una tendencia doctrinal, no crean derecho, sino que solamente declaran, al ya preexistente en una ley—, pueden ser, a los citados efectos, voluntarias y obligatorias. a') Voluntarias, cuando el nuevo "estado" jurídico pueden crearlo los ciudadanos (o modificarlo, o extinguido) por otro medio que no sea el proceso (por ejemplo, la rescisión de contratos bilaterales, la creación de servidumbres privadas, la anulación de actos jurídicos cuando para ellos no rija el ius cogens) (Araujo Cintra, Pellegrini, Dinamarco, Prieto-Castro). b') Obligatorias (o necesarias). Cuando se trate de la constitución y (sobre todo) de la modificación o extinción de estados jurídicos amparados por ius cogens y de tal importancia social, que el Estado exige para su modificación o extinción, la intervención jurisdiccional en cuanto haya divergencias (separación conyugal, anulación de matrimonio, imposición de pena) o ciertas indefensiones (incapacitación). Los efectos que surte la admisión de tales pretensiones, son de doble carácter: 1) los de cosa juzgada propios de todas las sentencias; declaran el derecho del actor a la alteración jurídica, y 2) constituyen, modifican o extinguen erga omnes el estado jurídico, bien ex tunc, bien ex nunc.

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Las pretensiones constitutivas, se hallan muy desarrolladas en la actualidad; por ejemplo, en materia de trabajo o de arrendamientos. Como siempre está planteado el problema de la insuficiencia de las leyes, estas pretensiones plantean también el problema de la "normatividad de la jurisdicción", esto es, el de la posibilidad de los órganos jurisdiccionales de legislar (o bien, por lo menos, de formar "fuentes de derecho") (Cappelletti). Si el problema está resuelto positivamente en cuanto a ciertos tribunales superiores de los países anglosajones (el stare decissis, con efectos erga omnes) y lo mismo en ciertos tribunales superiores de Suecia y Finlandia, está resuelto de modo expreso y positivamente en España, en donde ya hemos visto que la jurisprudencia es fuente de derecho, interpretando el artículo 19-6 del Código civil según su "exposición de motivos" que atribuía al Tribunal Supremo en su "doctrina" cierta trascendencia normativa; y ello se extiende de modo un tanto vago, y por lo tanto peligroso (argumentado en Cappelletti) a otros tribunales y sus sentencias, según argumentos a extraer del nuevo artículo 1692-59 de la LEC (Ley de 6-8-84). La misma solución tiene el problema en cuento a las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional: "tendrán el valor de cosa juzgada. . . y producirán efectos generales (artículo 38-1 , de la L.O. del Trib. Constitucional de 5-9-79). E idéntica solución ,—de "creatividad de la jurisdicción"— tiene el problema en cuanto a España como pertenenciente a la Comunidad Económica Europea, en la que los principios de aplicabilidad directa del derecho comunitario y de su preeminencia con respecto a los derechos nacionales, han llevado, en su caso de conflictos entre aquél y éste, a una nueva jerarquía de las normas, con una forma subsiguiente de control judicial de la validez, con referencia a la Comunidad, de las leyes (por e! Tribunal de la Comunidad) ; este control, se basa a menudo en normas comunitarias vagas y programáticas, lo cual implica un grado de "creatividad" de dicho tribunal, cierto... y análogamente, el TEDM. e) Las pretensiones "en defensa de intereses difusos" Son una consecuencia —hasta cierto punto peligrosa, pero que se diputa necesaria— de la "manifestación" de las relaciones humanas; un acto de una sola persona, puede afectar a gran número de otras, que no se hallen constituidas jurídicamente de modo que se puedan defender (o atacar) en juicio del mismo modo que en un tipo de proceso clásico, que resulta así, inadecuado para tales situaciones [por ejem-

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plo, la contaminación de las aguas por una sola persona —física o jurídica,— puede hacerlas inutilizabIes para una colectividad de límites enorm,es, insospechados; una falsa información divulgada por un solo medio de información, sobre la situación de una gran sociedad mercantil (una "difamación extrajudicial") puede perjudicar a un gran número de accionistas de la misma; si el fenómeno se propaga, incluso puede provocar un "pánico en Bolsa" que arruine a millones de personas...]. De aquí, de esta masificación, el que aparezca este tipo de pretensiones (que no tienen por qué ser forzosamente constitutivas; puede ser declarativas de condena). Se hace preciso crear, para esa "masa de intereses difusos" una legitimación especial, a fin de que puedan actuar en juicio (los "demandantes ideológicos" o "defensores privados del interés público"), que estarán en juicio incluso en favor de partes ausentes y "actualmente desconocidas"; las sentencias que admitan tales pretensiones, pueden dar lugar a indemnizaciones en favor de personas que incluso ignoran la existencia de aquel proceso, y que 'puedan ser hasta millones.., problemas difíciles de resolver acudiendo a la tradicional "cosa juzgada", y mejor, a "los efectos constitutivos" en favor de una pluralidad de personas que se hallen en la misma situación jurídica. Esta creación, ha sido más jurispruclencial que "legal" (Cappelletti, Taruffo, Denti, Smit, Saur, etcétera). 2) Otra clasificación de las pretensiones de alta importancia, lo es, en penales y no penales. Recordemos que. en tanto que el "proceso no penal" es un instrumento de utilización no necesaria para obtener satisfacciones jurídicas, la "pena" solamente se puede imponer previo proceso; la potestad de penar, la monopoliza el Estado. De ahí, que la pretensión penal en sí, tenga, a) caracteres declarativos de condena, y b) constitutivos„ erga alunes; no se ha infligido una pena a "X" tan sólo con respecto a un querellante particular, sino con respecto a toda la comunidad social. Ese "status" de condenado, es general. Y Jo mismo, el del "absuelto" de la comisión de un delito (argumentado en artículo 638 LECRIM), por el tribunal competente (siempre, el principio del "juez legal"). 3) Una tarcera clasificación (un tanto olvidada o erróneamente interpretada, por error en la interpretación de su elemento histórico) lo es, en "pretensiones sumarias y plenarias". Son pretensiones plenarias, aquellas que envuelven la totalidad del conflicto hecho crisis (aun en las partes en que su solución sea dificil y por lo tanto, laboriosas y aún largas, y no haya hecho "crisis" en

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determinadas Facetas); por lo tanto, las sentencias que las acojan o rechacen, versan, sobre todo el conflicto, y quedando protegidas totalmente por la fuerza de cosa juzgada, no pueden ser reiteradas ante los tribunales (o de serio, serán rechazadas inexorablemente, una vez que se comprueba sus "identidades" con la anteriormente resuelta). Son pretensiones sumarias, aquellas en que, por determinadas causas (urgencia, necesidad grave, etcétera), sólo versan sobre una parte, un "segmento" del conflicto; sobre aquel, que ha hecho "crisis", exactamente y que urge resolver. Por lo tanto, la sentencia que las acoja, solamente extenderá sus efectos a aquella parte que fue objeto del proceso; y contra tales sentencias, cabrá interponer una pretensión plenaria, en la cual se trate de todo el conflicto, profundizando más, naturalmente; de lo cual se deducirá que la sentencia que en él recaiga, puede "envolver" y aun dejar sin efectos a la recaída en el anterior proceso sumario (Fairén-Guillén; en parte, Guaso). Ejemplos de "pretensiones", "juicios" y "sentencias" sumarias, los tenemos en eI llamado "juicio de alimentos provisionales" (artículos 1609 y ss. LEC., y especialmente 1617); en los llamados "interdictos posesorios" (artículo 1651 y ss. LEC. y especialmente el 1658); el llamado "juicio ejecutivo" (artículo 1429 y ss. LEC. y especialmente el 1479 y 1544 y ss. y especialmente el 1558 LEC). Pese al texto anticuado de la LEC. "hay cosa juzgada" en las sentencias subsiguientes a tales juicios, pero sólo se extiende a aquello que en los mismos fue tratado, esto es, es "limitada" a un solo "segmento" o "porción" de la relación jurídica con flictual. Para lograr esta "brevedad", se limitan las alegaciones y los medios de prueba —de lo cual resulta una "abreviación", una "mayor rapidez" del procedimiento; por lo cual, también se ha utilizado —sobre todo históricamente—, y de ahí viene la confusión— la terminología "sumario" y "plenario" para los "juicios largos, extensos" o para los "juicios breves" en el tiempo, A nuestro entender, los "juicios breves" —y se tiende a "abreviarlos" a todos; es una aspiración general de la humanidad, de la que ya hemos hablado.— si tratan de todo el conflicto (y por lo tanto, no cabe sobre sus sentencias un juicio posterior aún más amplio), deben llamarse "juicios" o "procesos" "plenarios rápidos" (Fairén-Guillén). 4) Debemos también distinguir entre pretensiones de fondo e instrumentales; las primeras, tienden a resolver un conflicto —hecho "crisis", litigio.— de intereses o derechos sustanciales; las segundas,

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tienden a asegurar el normal desarrollo de las primeras, y se extingue su fuerza al dictarse sentencia sobre el fondo. Se trata de las pretensiones cautelares. El proceso sobre un objeto determinado (sea cual sea), tiene una determinada duración; durante el curso de la misma, puede haber "peligro" para las personas o las cosas por él afectadas (el periculum in mora); para evitar ese "peligro por la demora", existen las pretensiones cautelares. Son sus caracteres específicos, como presupuesto, la existencia del periculum in mora; su provisionalidad —.sólo hasta que se resuelva definitivamente sobre el fondo del conflicto, al máximo; su alterabilidad (puede aumentarse su intensidad o disminuir, al compás del aumento o disminución del peligro), esto es, el actuar rebus sic stantibus; de ahí que se diga que las resoluciones que sobre ellas recaen, no surten efectos de cosa juzgada, que las haría inmutables; si que los surten, pero tan sólo mientras su situación básica no se altera; para ser admitidas, no precisan basarse en un título incontrovertible (ya que se conceden en "espera" de ese título, de esa sentencia), sino en una prueba prima facie, no rotunda (fumus boni iuris). De ahí que, sólo una vez adoptadas inaudita pars (y ello se hace con mucha rapidez, para evitar los "peligros en la demora") aparezca el clásico principio de "audiencia bilateral" o de "contradicción" a la persona que ha sido sujeta, en sí misma o en sus bienes, a tales pretensiones. Estas pretensiones cautelares aparecen en toda clase de procesos, y hay tendencia a multiplicarlas, para responder a la cada vez mayores casuisticas de "peligro" a que la sociedad moderna debe hacer frente; así, en materia civil, por ejemplo, aparecen las "cauciones", los embargos preventivos de bienes, los secuestros de los mismos; la administración forzosa de bienes; la intervención de la administración de los mismos (por parte del juez); las "intimaciones" a no hacer "algo"; y finalmente, como las leyes no pueden prever todas las posibilidades sociales de "peligro civil" mientras hay proceso pendiente, aparecen "las medidas indeterminadas", carta en blanco a los jueces para que, a tenor de situaciones fácticas que no han sido previstas específicamente por la ley, adopten la medida específica correspondiente( otro aspecto de la "creatividad" de la jurisdicción). Con respecto a las personas, en materia no penal, hay pretensiones cautelares para asegurar a las personas durante el desarrollo de un proceso de fondo; así, es necesario "asegurar" a los hijos menores de un matrimonio durante el proceso de divorcio, separación o nulidad matrimonial, confiándolos provisionalmente a uno de los cónyuges o

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incluso a tercera persona; es necesario, durante un proceso de incapacitación de una persona, asegurarla, poniéndola bajo custodia de otra, en evitación de los perjuicios que ella o sus bienes puedan correr. Pero las pretensiones cautelares personales de mayor entidad, las hallamos en el proceso penal. Es necesario, en tanto se dilucida en el proceso sobre el fondo —sobre el delito en general— adoptar medidas provisionales que garanticen que, en caso de imponerse una pena por la correspondiente sentencia, el imputado, no habrá huido ni habrá cometido otro delito; de ahi que se adopte como medida —secuencia de la correspondiente pretensión, aunque puede adoptarse ex officio, inquisitivamente (cfr. supra, sobre la acción).— la de "prisión provisional", la cual, puede tener —y debe tener varios grados de intensidad, según la gravedad de los "motivos"; de "prisión atenuada" —domiciliaria—; de "prisión abierta" —con posibilidad de salidas del establecimiento, para trabajar, etcétera—, y a la inversa, puede agravarse —"prisión incomunicada"; puede ser sustituida por una ecuación dinerada —.libertad "bajo fianza" o ser "incondicional" ("sin fianza"), cuando por la gravedad del supuesto delito se considera por el legislador que no debe concederse bajo ninguna suma o caución, una atenuación de la prisión o su transformación en una medida más leve. etcétera (el ordenamiento francés, regula una serie de "medidas de control judicial" cuya multiplicidad debería ser adoptada en España; pero... precisan de una organización, de una "estructura" básica muy cara para que funcione bien) (Fairén-Guillén); se prevé su creación en España (Recomendación núm. R (80) 11, de 27-6-80, del Comité de Ministros de Europa). Y también, en materia penal, aparecen las pretensiones cautelares no personales; así "la fianza personal", de un tercero solvente; las "fianzas económicas", dinerarias, llevadas hasta el extremo de su mayor facilidad para ponerlas en práctica; el "aval bancario" de la solvencia del imputado (sólo en casos determinados). Y, lo mismo que en materia no penal, cuando el proceso sobre el fondo termina, la pretensión cautelar deja de surtir efectos; o bien se eleva a definitiva (la prisión provisional, pasa a ser "definitiva" si la sentencia es de condena, computándose a los efectos de la privación de libertad, el tiempo que el condenado pasó en "prisión preventiva-cuya duración máxima prevén las leyes, para evitar daños inútiles e impulsar a los jueces a la diligencia en el despacho de los procesos— o bien cesa, el "embargo preventivo" de bienes, pasa a ser "embargo ejecutivo" —si la sentencia civil fue de condena a entrega de dinero;

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y se provee a la venta de los bienes embargados para obtener el dinero a entregar al vencedor; etcétera. Y si la sentencia no es conforme a la pretensión de fondo sino de absolución, la medida cautelar queda sin efecto y el preso en libertad; el que estuvo sujeto a ella, puede acudir a pretender una indemnización de daños y perjuicios, incluso del Estado (artículo 292 y ss, de la LOPJ de 19 de julio de 1985). BIBLIOGRAFÍA WINDSCHEID, Die "actio." des r6mischen Zivilrechts vom Standpunkte des heutigen Rechts, 1856; MUTHER, Zur Lehre von der r6mische "actio", dem heutigen Klagerechts, der Litiscontestation und der singular succession in Obligationen, 1857; WINDSCHEID, Die "actio"; abwehr gegen Dr. Theodor Muther, 1857 (en España aparece el moderno concepto de acción en VICENTE Y CARAVANTES, Tratado, cit., 1856-1858); Cfr. WACH, Manual de derecho procesal civil

(1885; trad. esp. Sentis MeIendo, 1977, 1); "Der Rechtsschutzsanspruch", en Zeitschrift für deutschen Zivilprozess, vol. 32; "Der Feststellungsanspruch", en Estudios en honor de Windscheid, 1880; HELLWIG, Klagerecht und Klagem6glichkeit, 1905; Anspruch und Klagerecht, 1900; System, cit. t. I.; STEIN (Friedrich) "Die Voraussetzungen des Rechtsschutzes insbesonders bei der Verteilungslage", en Estudios en honor de Fitting, 1903. Aparecieron naturalmente, críticas contra esta tendencia a mostrar a la "acción" como un derecho subjetivo de tipo concreto, dirigido a la obtención de una sentencia favorable; así, KOHLER, "Die sogennante Rechtsschutzanspruch", en ZZP, vol. 33: el mismo "über Einlassung und Klagerecht", en Gesammelte beitrüge, Berlín 1894; BÜLOW, "Die neue Prozessrechtswissenschaft und der Systern des ZiviIprozessrechts", en ZZP, vol. 27; "Klage und Urteil. Ene Grundfrage des Verháltnisses zwischen Privatrecht und Prozess", ZZP, voI. 31; el mismo Fr. STEIN en la 11 ed. de los grandes comentarios a la ZPO (colección comenzada por GAUPP ), 1913, vol. II; STEIN-JUNCKER, Grundriss des Prozessrechts and des Konkursrechts, 31 ed., 1928; GoupscHminT (J.), Der Prozess als Rechtslage, 1925; Derecho lusticial material (trad. esp. Grosmann) RDPr Arg. 1946-1; Teoría general del proceso. Barcelona, 1936; Problemas jurídicos y políticos—, cit. 1935; SCH6NEE, "La necesidad de tutela jurídica", Revista jurídica de Córdoba, 1949; BELING, Derecho procesal penal, cit. (trad. esp. Fenech); ROSENBERG, por ejemplo, la 49 ed. de su libro Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 1949; ROSENBERG-SCHWAB, Zivilprozessrecht, 12 ed. 1977. En defensa de Wach, qr., por ejemplo, SCHABAD, Rechtsschutzans, prucli wad Urteil. Zürich. 1916.

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VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

Consideran así la "acción" como un derecho subjetivo a la obtención de una sentencia "en abstracto", DEGENKOLB. Einlassungszwang und Urteilsnorm, 1877; U. Rocco, La sentencia civil (trad. esp. Ovejero, 21 ed.), México, 1945; ZANZUCCHI, Diritto Processuale civile, 4 ed., 1946; ULLMANN, Lehrbuch des deutschen Strafprozessrechts, 1893. Sobre las razones del predominio de la doctrina monista de la acción hasta el siglo XIX, muy interesante, LIEBIVIAN, "L'azione nella teoría del proceso civile", en Scritti in onore di Carnelutti, cits. II [hay trad. esp. de Fairén-Guillén, en Revista Legislativa y lurisprudencial (Foro Gallego), La Coruña, 1949]. Las doctrinas germánicas fueron reunidas y criticadas por CHIOVENDA en Lazione nel sistema dei diritti, 1903 (también en sus Saggi di Diritto Processuale civile, 1940, hay trad, española de Sentís Melendo, cit., supra), considerando a la "acción" como un "derecho potestativo". En Italia, cfr., además, por ejemplo, CARNELUTTI, "Díritto e processo Jada teoria delle obbligazioni", en Studi in onore di Chiovenda, sep. 1937; E. Burri, "Ragione ed azione", en Riv. Dir. Proc. civ. 1932-1; PEKELIS, "Azione" en Nuovo Digesto Italiano; CALAMAN.DREI, "Relativitá del concetto di azione", cit., en Riv. Dir. Proc. Civ., 1939 (hay trad. española de Sentís Melendo, cit. supra); GARBAGNATI, Sostituzione processuale, 1942; LIEBMAN, op. cit.; MICHEL', "Giurisdizione e azione", en Riv. Dir. Proc. 1956-1; ANDRIOLL Lezioni Diritto Processuale civile, I, 1973; FAllALARI, Note in tema di diritto e processo, 1957; ORESTANO, "Azione in generale'', en Enciclopedia del Diritto, IV; en sus aspectos constitucionales, cfr. por ejemplo, Comocuo. La garanzia costituzionale dell'azione ad ji processo 1970; TROCKER, Processo civile e Costituzione, Milán, 1974; DENTI, "Il diritto di azione e la Costituzione", en Riv. Dir. Proc. 1964. Otra doctrina "monista", basada ésta en la destrucción de la idea de derecho subjetivo —mantenida en mucho por los nazis—,: SEYDEL, "Gedanken zur NeugestaItung des Zivilprozesses", en Deutsches Recht, 1935; FICSHN, "Das subjektive offentliche Recht der neue Staat", en Deutsches Rechswissenschaft, I, 1936; VOLKMAR, "Die neugestaItung des Zivilprozesses im Geiste nazionalsozialistischer Rechtsauffassung", en FRANCK, Nazionalsozialistisches Handbuch für Recht und Gesetzgebung, 2 ed., 1935. No olvide el lector estos aciagos nombres. Pero la doctrina "monista" clásica de la "acción" derivada del estudio del Derecho Romano, la hallamos en BINDER, Prozess und Recht. Ein Beitrage zur Lehre vom Rechtsschutzanspruch, 1927; argumentado en PEKELIS, op. cit.; argumentado en LOIS ESTEVEZ. "Teoría de la expropiación procesal", Rey. Der. Priv., 1948; en D'ORS PÉREZ, "Derecho romano", Nueva Enciclopedia Jurídica Española Seix. Igualmente

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

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monista —y muy critico—, SArrA, "Sintesi della teoría dell'azione", en Quaclerni del Diritto e del Processo Civile, V, 1972, En España e Iberoamérica, cfr. por ejemplo, TRAVIESAS, "La defensa privada. El proceso y la acción"„ en Rey. Der. Priv., 1915; MIGUEL Y ROMERO, "Antiguo y moderno concepto de la acción procesal", RGLI, 1926; "Identificación de las acciones", RGLT, 1931; "Razón, acción, demanda", Revista de los Tribunales, 1931; ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, "Enseñanzas y sugerencias de algunos procesalistas sudamericanos acerca de la acción'', en Estudios de teoría general e historia del proceso (1945-1972), cit. 1.; FAIREN-GUILLEN, "La acción, el derecho procesal y el derecho político", en Estudios, cit., 1955; "Ideas para una teoría general del derecho procesal", en Temas, cit., 1969; "De nuevo sobre el concepto de acción y el de pretensión", en .RDPr., Madrid, 1988, GUASP, La pretensión procesal, 1981; SENTIS MELENDO, "Acción y pretensión", en RDPr. lber., 1967-1; SERRA DOMÍNGUEZ. "Evolución histórica y orientaciones modernas del concepto de acción", en RDPr. lber., 1968-3; ALmAGRo NOSETE, "El 'libre acceso' como derecho a la jurisdicción", Rey. Fac. Der. Univ. Madrid, 1970; ALsiNA, "Naturaleza jurídica de la acción", .RDPr. Arg. 1948; DEVIS ECHANDIA, "Acción y pretensión, derecho de contradicción y excepciones", en RDPr., 1966-2; el mismo, "Derecho y deber de jurisdicción y la igualdad de las personas •ante aquéllas y en el proceso", RDPr. lber., 1972; REIMUNDIN, Los conceptos de acción y pretensión en la doctrina actual, 1966; CARNELLL "La acción procesal", en La Ley, Buenos Aires, 20-12-46; COUTURE, "Acción y derecho de petición", Estudios de derecho procesal civil, I; GÓMEZ ORBANEJA, "La acción penal como derecho al proceso", en Reo. Der. Priv., 1948; ENGIso, "Acción y personalidad", en la misma rey.. 1936; FRAGA, -La acción declarativa", RGLJ, 1944-1; PRIETO - CASTRO, La acción declarativa, Madrid, 1932; GONZÁLEZ PÉREZ, "La pretensión procesal administrativa", en Revista de Administración Pública, 1952; y recuérdese la obra de SANTI ROMANO, Frammenti di un dizionario. giuridico (Poteri, potestá), Milán, 1947; FAIRÉN-GUILLÉN, "El proceso como función de satisfacción jurídica", en Temas, •cit., 1; GUTIÉRREZAr.va y CoNRAti, "Doctrina procesal española sobre la acción: 18301930", en RDPr. lber., Madrid, 1979-1; Cfr. también GRASSO, interessi della collettivitá e l'azione collettiva", en Studi Carnacini, cits., t. II; ViGoRITTL "Legittimazione al agite ed intervento nelle azione collettive: proposta per una discussione", en op. cit., supra, vol. II, t. II; DEVIS ECHANDíA. "La acción procesal y su ejercicio en el proceso penal", en op. cit. supra, t. III; DANILO DALLA, "Azione 'civile' e azione 'criminale' per uccissione", en op, cit. supra, t. 111; FAIRÉN-GUILLEN, "Dignidad humana y sevicias; un momento histórico de la lucha contra éstas", Studi Carnacini, t. III. Con referencia

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VÍCTOR FA1RÉN GUILLÉN

a la llamada "acción popular" en lo penal, cfr., p. ej,, en Esparza, Gó-

11/44E2 ORBANEJA, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento criminal, t. II, 1952; FAIREN-GUILLEN, "El proceso como función de satisfacción jurídica", en Temas del Ord. Procesal, cit., t. I; FAIREN-GUILLEN,

Comentarios a la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1885, Madrid, 1986; GIMEN° SENDRA, La querella, Barcelona, ed. Bosch, 1977; AL1MENA, "L'azione penale popolare" en Studi di Procedura penale, Turín, 1906; WARLOMONT, "L'action publique et l'action civile devant les tribunaux répressifs, en "Novelles” belgas (Procéclure pénale), Bruselas, 1947.

En cuanto a las "pretensiones en defensa de intereses colectivos" (Class actions), cfr. ALMAGRO NOSETE. "La protección procesal de los intereses difusos en España, en Justicia 83, m'ira. 1; CAPPELLETTI, diversos trabajos en Access to Justice (Florence Access to fustice Project series) MiIán/Alphen van Rijn, Giuffré/Sijthoff, 1978-1979; "Governmental and prívate Advocates for the Public Interest in Civil litigation: A Comparative Study'", en Michigan Law Review, 1975; -La prorection d'interéts collectifs et de groupe dans le procés en .Révue Internationale de Droit Comparé, 1975; "Formazioni sociali e interessi di gruppo daventi alla giustizia civile", en Riv. Dir. Proc. 1975; CAPPELLETTI-DAVID, Accés á /a justice et état-providence, 1984; TRUBEK, "La justice des tribunaux au service d'une societé de justice: una maniere nouvelle de considérer la défense des interéts d'ordre général aux Etats-Unis", en op. cit.. supra; KOTZ, "La protection justice des interéts colIectifs. Tableau de Droif Comparé", en op. cit.. supra; CAPPELLETTI-GARTH, "The protection of diffuse fragmented and collective interest in civil litigation" (ponencia general al Vil Congreso Internacional de Derecho Procesal, Würzburg, 1983), publicado bajo el titulo Effelctiver Rechtsschutz und Verfassungsmássige Ordnung, ed. W. Habscheid, Bielefeld, 1983; GROENEND1JK, "Die Wahrnehmung gebundenter Interessen in Zivilprozess", en Zeitschrift für Rechtssoziologie, 1982; DENTI, "Le azioni a tutela di interessi collettivi", Atti del Convegno di Studio, Pavia 11-12 junio 1974, 1976; MASSIMO SEVERO GIANNINI, "La tutela degli interessi collettivi nei procedimenti amrainistrativi", en op. cit., SCOCA, "La tutela degli interessi collettivi nel processo administrativo", en op. cit.; RODOTI, "La azioni civilistiche", en op. Cit., BRICOLA, -La tutela degli interessi collettivi nel processo penale", en op. cit.; AGRIPOGL/O, "Riflessioni critiche s'une azioni popolari come strumento di tutela dagli interessi collettivi", en op. cit.; CAPPELLETTI, "Appunti sulla ttuela giurisdiizonale degli interessi collettivi o diffusi", en op. cit.; COSTANTINO,

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101

-Brevi note sulla tutela giurisdizionale degli interessi collettivi al giudice civile-, en op. cit.; PARDOLESSI, all problema degli interesal collettivi e i problemi dei giuristi", op. cit.; Pno-ro PisANI, "Appunti preliminari per uno studio sulla tutela giurisdizionale degli interessi collettivi (o piú assettamente supraindividuali) innanzi al giudice civile ordinario-, op. cit.

IV. LA JURISDICCIÓN

103

1. CONCEPTO DE JURISDICCIÓN

103

TEMA

1. Acepciones de la expresión 2. Naturaleza de la jurisdicción

103 103

II. DIFERENCIAS ENTRE JURISDICCIÓN, LEGISLACIÓN Y ADMI-

104

NISTRACIÓN

1. Jurisdicción y Legislación 2. Jurisdicción y Administración .

... 104 .... 106

III, LA INDEPENDENCIA DE LA JURISDICCIÓN Y SUS GARANTIAS

1. 2. 3. 4.

107

La inamovilidad judicial . 108 Prohibiciones e incompatibilidades 110 Responsabilidades de los Jueces 111 Garantías para las partes: abstención y recusación 113

IV. OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LOS JUECES Y MAGISTRADOS

1. La obligación de administrar justicia 2. Derechos A) B) C) D)

115 115 115

El derecho a la inmunidad 115 Derechos honoríficos (artículo 324 y s. LOPJ) 116 Derechos a la "independencia económica" 116 Derecho de asociación 117

V. EL PRINCIPIO DE LA UNIDAD DE LA JURISDICCIÓN

1. El principio 2. Excepciones al mismo

.

118

118 120

122

VI.. LÍMITES DE LA JURISDICCIÓN

1. La territorialidad y sus excepciones 2. Sus vínculos 3. La "sumisión" VII. Los "ÓRDENES JURISDICCIONALES" 1. Su necesidad .... 2. Su deslinde y dificultades

122 123 124 . 124 124 124

VIII. CONFLICTOS DE JURISDICCIÓN .

. 125

IX. CONFLICTOS DE COMPETENCIA

, 126

1. 2. 3. 4.

Terminología legal inexacta Su resolución Sus especies El procedimiento

. 126 126 126 126

X CUESTIONES DE COMPETENCIA .

. 127'

XI. PROBLEMAS DE LOS ÓRGANOS JUDICIALES EN LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS

XII. LAS CUESTIONES PREJUDICIALES . . 1. La conexión 2. Sistemas para resolver las cuestiones prejudiciales

XIII. ESPECIES DE JURISDICCIÓN 1. Ordinaria y especiales 2. Contenciosa y voluntaria Bibliografía

127 130 130 131 134

134 134 137

TEMA IV LA JURISDICCIÓN I. CONCEPTO DE JURISDICCIÓN

1. Acepciones de la expresión

A) Es la potestad de juzgar y ejecutar lo juzgado en todo tipo de procesos, que corresponde exclusivamente a los jueces y tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimientos que las mismas establezcan (artículo 117-3 Constit.), y en los tratados internacionales (10-2 Constit. y 2°-1 LOPJ de 1985). B) Es un conjunto de órganos que ejercitan esta potestad (los tribunales). C) Es una "función", de ejercicio de tal potestad. De las tres acepciones, la tercera, es incompleta; nos habla de una actividad sin explicarnos cuál es su fuerza motriz —la potestad— y es utilizada en los regímenes de "unidad de poder y diversidad de funciones", esto es, en los totalitarios. En cuanto a la segunda, será examinada ulteriormente ("orgánica"). Así pues, nos atenemos a la primera, que, siendo la legal --su origen lo hallamos nada menos que en la Constitución de Cádiz de 1812— es correcta (Alcalá-Zamora Castillo); la Constitución de 1978, no ha innovado nada aquí. 2. Naturaleza de la jurisdicción ¿Poder o potestad? Si no hay duda de que la jurisdicción constituye una parte de la soberanía, ha habido dudas sobre aquella naturaleza. En efecto, Montesquieu diferenciaba "poderes" legislativo, ejecutivo y judicial (libro XI, capítulo VI de su obra L'esprit des bis); pero al tratar del "judicial", utilizaba sin diferenciar, las expresiones pouvoir y puissanee (poder y potestad), lo cual indicaba que no conocía la diferencia entre ambas nociones, que es fundamental. Nuestro Jovellanos, en este punto, tampoco tenía las ideas claras (Fairén.

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Guillén). Sin embargo, la distinción aparece ya en la Constitución de Cádiz, artículos 242 y 245 La diferenciación entre "poder" y "potestad" ha sido laboriosa (Ranelletti, Chiovenda, Invrea y finalmente Santi Romano, Carnetutti); en España, se distinguió en el siglo XIX en este punto, Vicente y Caravantes (más conocido en América que en España), pero se ha llegado al final. En efecto, doctrinal —y legalmente en su caso— "poder" se contrapone a "deber", en plano de igualdad; como "derecho" se contrapone a "obligación". Pero "potestad" indica una situación de superioridad --de "autoridad"—, de una persona o entidad sobre otra, que queda sujeta a aquélla. Y exactamente eso es lo que ocurre en la jurisdicción; quienes detentan la potestad —los tribunales-- se hallan en situación de supreraacla con respecto a los justiciables. La "autoridad" de la jurisdicción, se manifiesta en sus elementos integrantes, con caracteres de imperium de "mando": su potestad se diversifica en las de "conocer" y "sentenciar" (notio y judiciutn); en la de "ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado" —aquí es donde mejor puede manifestarse la nota de "coerción" clásica del imperium; y en la de adoptar medidas para asegurar el "conocimiento", y "la sentencia" y su "ejecución" —medidas cautelares—.. H. DIFERENCIAS ENTRE JURISDICCIÓN, LEGISLACIÓN Y ADMINISTRACIÓN 1. Jurisdicción y Legislación

Se ha de partir de la idea de que la "ley" tiene carácter general, en tanto que la "jurisdicción" opera sobre aplicación de las leyes a casos particulares (artículo 117-3 Constit. y 29 LOPJ). Es principio general, que los jueces no pueden dictar, en el desempeño de sus funciones jurisdiccionales, normas de carácter general (como también debe serlo el que la ley no se dirija a casos particulares individualizados), Es secuencia del sistema "legalista" que rige en España frente al "jurisdiccionalista" de otros países. Pero recordemos el caso de las "pretensiones y sentencias constitutivas" con efectos erga omnes —y las que se dicten en materia de "intereses difusos"—; ya dijimos que en tales casos, se debe apreciar una actividad normativa de la jurisdicción (lo cual está reconocido,

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implícitamente en el artículo 19-6 del Cód, civil y explícitamente en su exposición de motivos" de 1974, cfr. supra). Esta función, anexa a la puramente jurisdiccional, es la que debe aparecer paladinamente con la frase del artículo 117-4 de la Constit. y 2°-2, integrada por un principio: "Los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el apartado anterior" —esto es, la de "juzgar" y hacer ejecutar lo juzgado en los procesos—: y una "coletilla' un tanto proclive a confusiones: "y las que expresamente les sean atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho". Las pretensiones constitutivas, no están reconocidas expresamente —con tal nombre— "por ley"; pero existen reguladas "en las leyes" ~ej., las de separación matrimonial, divorcio, anulación de matrimonio--; en materia de trabajo, gran número de sentencias son constitutivas y sus "leyes" prevén estos fenómenos, aunque no los designen por tal nombre específicamente. Se trata de un punto de "fricción" entre la legislación y la jurisdicción, provocada por las circunstancias. Y hay que entender la expresión "ley" en el sentido de los artículos 59, 6° y 79 de la LOPT. Según el 5°, los tribunales se hallan "vinculados" por la Constitución e "interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales" (esto es, la "jurisdicción" se halla "vinculada a la ley", en su continuación y la forma eficiente al declarar en cada caso concreto cuál es "la voluntad de la ley", Fairén-Guillén ) . Según el 6°, los jueces y tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición (naturalmente inferior) contraria a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa; y si debieren aplicar concretamente alguna norma legal que estimaren contraria a la Constitución, deben promover antes de hacerlo "la cuestión de inconstitucionalidad", ante el Tribunal Constitucional, que resolverá si dicha norma debe aplicarse o no, por sentencia constitutiva (artículos 35 y ss. Ley Org. Trib. Constit.). El articulo 7°, LOPJ, es muy interesante en su parte dedicada a la "protección" --judicial— de los "derechos.., colectivos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión. Para la defensa de estos últimos (de los colectivos) se reconocerá la legitimación de las corporaciones, asociaciones y grupos que resulten afectados o que estén legalmente habilitados para su defensa y promoción".

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VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

Esta diferenciación, al final del artículo ,--grupos".—, nos hace pensar en la aplicabilidad del proceso a las "masas de intereses difusos", que como tales, ya vimos, carecen de legitimación propiamente dicha, y hay que dotarlos de ella. Ello constituye un adelanto importante, aunque no exento de los riesgos que tales pretensiones presentan. Salvo estos puntos de "fricción" —que podrían incrementarse, desgraciadamente si, p. ej., el legislativo intentare influir sobre los jueces y tribunales por otro medio que no fuera el de la ley—. la distinción es bastante clara. No así en cuanto a las leyes con destinatario único o "leyes-privilegio" de grupo o clase, cuya aparición es frecuente. 2. Jurisdicción y administración Invertiremos, en deseado beneficio de la claridad, las diferencias por razón de la función: A) La administración es una función —que se basa, naturalmente, en una infraestructura personal y de actividad— primaria; no cabe concebir un Estado moderno sin una administración. El mismo principio elemental de la distribución del trabajo y de la especialización, la exigen. 13) En cambio, la jurisdicción, es una función sustitutiva, secundaria (Chiovenda); en efecto, si todo ser humano ejercitase sus derechos sin extralimitarse y cumpliera puntual y exactamente con sus obligaciones legales... sobraría el proceso como medio coercitivo de reinstaurar la paz jurídica, porque ésta.., no se alteraría nunca. Esto es, la "jurisdicción" —los tribunales, a través de los procesos, intervienen para imponer el que se haga (o deje de hacerse) lo legalmente debido; o en todo caso, para conjurar el peligro de extralimitaciones— holgaría. A') Por razón de los principios fundamentales que rigen su actividad: La administración aplica criterios y principios propios, políticos, sociales, económicos, etcétera, en función de su pública utilidad, de su oportunidad (y ello la puede hacer incurrir en infracciones a normas superiores; de ahí que se la controle por diversos métodos). 13') La jurisdicción aplica el derecho objetivo; si lo halla "injusto" sólo puede acudir al legislativo a través del "Consejo General del Poder Judicial" (argumentado en el articulo 109-1 LOPJ), a fin de obtener una reforma (principio de "legalidad") sin perjuicio de poder promover, si estimare inconstitucional una norma que debiera aplicar, la cuestión de inconstitucionalidad" ya indicada. -

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Por razón de la función propiamente dicha t A") Los funcionarios administrativos están jerarquizados, y como tales, han de obedecer las "instrucciones" de los "superiores", los "reglamentos", las "circulares" e incluso las "órdenes de servicio" individuales, aunque no lleven fundamentación. 13") Los jueces y magistrados, en el desempefio de su potestad jurisdiccional, "son independientes respecto e todos los órganos judiciales (se entiende, de sus superiores, jurisdiccionalmente) y de gobierno del Poder Judicial" (artículo 12-1 LOPJ); "independientes" con respecto a "todos" (artículo 13 LOPJ). Los tribunales superiores, tan sólo pueden corregir "la interpretación o aplicación del ordenamiento jurídico" efectuada por sus inferiores, cuando conozcan del conflicto en la vía de un recurso, vía jurisdiccional (artículo 12-2 LOP]); continuación de la primera instancia, como lo son la queje, la apelación y la casación, o por un proceso nuevo destinado a destruir el anterior por haberse cometido en él una grave injusticia (la "revisión"); pero nunca de modo "gubernativo". [En efecto, jueces y magistrados, tienen una "organización necesariamente administrativa", de otro lado; es menester promoveer al ingreso y ascensos en la carrera judicial; al reparto de los jueces por toda la geografía española; a satisfacerles sueldo, etcétera, todo ello, nada debe tener que ver con su independencia cuando actúan en un proceso; en él, no obedecen sino a la ley, procesal o material]. III. LA INDEPENDENCIA DE LA JURISDICCIÓN Y SUS GARANTÍAS Por ello, la característica de jueces y magistrados, en su labor jurisdiccional, es su independencia (en contraste con la dependencia oficial de los funcionarios administrativos). Y precisa protegerla, ya que la declaración del artículo 13 de la LOPJ puede ser violada. Los medios de protegerla son: A) Los que podríamos denominar —en sentido figurado, naturalmente— de "autodefensa"; el artículo 14 LOPJ dice que "los jueces y magistrados que se consideren inquietados o perturbados en su independencia... practicarán por sí mismos las diligencias estrictamente indispensables para asegurar la acción de la justicia y restaurar el orden jurídico". (La aplicación de esta norma, debería llevar a introducir, un "proceso penal incidental", por "desacato al tribunal" --el desacato, lo constituiría el atentado a su independencia, y deberían

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adoptarse las normas penales y procesales necesarias—; lo que los ingleses llaman contempt of the court (Fairén-Guillén). J3) Los que polría llamar —siempre en sentido figurado— de "heterodefensa"; el mismo artículo de la LOPJ dice --en primer lugar, por cierto— que "los jueces y magistrados que se consideren inquietados o perturbados en su independencia". a) Lo pondrán en conocimiento del Consejo General del Poder Judicial (solamente a efectos administrativos, "disciplinarios", ya que tal organismo, no es jurisdiccional); 17) Darán cuenta al juez y tribunal competente. Esto ya lo hallamos más acertado; pero ¿y si el tribunal competente, es él mismo? Nos hallaríamos en caso de aplicar el con tempt of the court que precisa crear; c) Además, el Ministerio Fiscal, de oficio o a petición de dichos jueces o magistrados, "promoverá las acciones pertinentes en defensa de la independencia judicial" (artículo citado 14.2 LOPJ).

1. La inamovilidad judicial Es la máxima garantía de la independencia judicial con respecto al Estado, del cual dependen, de otro lado, "administrativamente"; y abusando de esa "administración", el Estado... puede abusar, intentando influir en la conducta jurisdiccional de jueces y magistrados. La "inaraovilidad" está consagrada literalmente en el artículo 117-1 y 2 de la Constit. de 1978; el artículo 19 LOPJ repite la expresión; y la desarrolla --defectuosamente—, en su artículo 15: "Los Jueces y Magistrados no podrán ser separados, suspendidos, trasladados ni jubilados, sino por alguna de las causas y con las garantías previstas en esta Ley". La lucha histórica en favor de tribunales independientes, ha sido muy larga (y no comenzó ciertamente con la Enciclopedia, sino mucho antes; ya se hallan muestras incluso en Roma y en la Edad Media) (Fairén-Guillén); para nosotros, culminó con la definición de "inamovilidad" en la Ley Orgánica del Poder judicial de 15 de septiembre de 1870: "Artículo 99. No podrá el Gobierno destituir, trasladar de sus cargos, ni jubilar a los Jueces y Magistrados, sino en los casos y en la forma que establecen la Constitución de la Monarquía y las leyes. En ningún caso podrá suspenderlos" (la alusión a la Constitución —la de 1869—, la llamada "de la gloriosa" —revolución— se hace,

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pues en ella, se dedicó una muy importante parte al Poder Judicial, no sin extraordinarias discusiones parlamentarias —recordemos la mantenida, en cuanto a la intervención de la Corona en la destitución de los jueces, entre Olózaga y Figueras). "Artículo 222 (LOPJ de 17870). La inamovilidad judicial consiste en e/ derecho que tienen los jueces y magistrados a no ser destituidos, suspensos, traslados ni jubilados, sino por alguna de las causas que en este título se expresan". (Anotemos que actualmente ha desaparecido la expresión "derecho"; esto es muy importante). [Y si el título correspondiente de la LOPJ contenía al final, una "cláusula" "en blanco", por lo tanto, peligrosa, la nueva LOPJ, para los casos de "separación y jubilación" acude al Consejo General del Poder Judicial, el cual, en su totalidad, es nombrado por el Parlamento (artículo 112 LOPJ) y por lo tanto, afronta el riesgo de verse politizado: riesgo reconocido incluso por el Tribunal Constitucional] (cfr. Fairén-Guillén, sobre este espinoso pero ineludible tema, monográficamente). Las "causas" de "pérdida de condición de juez o magistrado", son secuencias de la renuncia del interesado, de la pérdida de la nacionalidad española, de una declaración de incapacidad, de una sanción disciplinaria o de una pena principal o accesoria, impuesta por el tribunal competente, de separación del cargo o de inhabilitación absoluta o especial para cargo público, más, naturalmente, la jubilación (articulo 379 LOPJ); cabe la "reversibilidad" de la separación, esto es, la "rehabilitación", en los casos primero, segundo y cuarto citados (artículos 380 y ss. LOPJ); la concederá el Consejo General del Poder Judicial (de aquí en adelante, CGPJ). Las "causas de suspensión" son también de tipo judicial no consumado o sí: iniciación de proceso penal por delito cometido en el ejercicio de sus funciones; auto de prisión o de libertad bajo fianza, o de procesamiento por delito doloso, acuerdo en expediente disciplinario o de incapacidad (otra vez el CGPJ) y por sentencia penal que imponga la suspensión como pena principal o accesoria (artículo 383 LOPJ). La "suspensión" puede ser "provisional" o "definitiva", siendo la base para distinguirlas, bien el final de la causa por sentencia penal (si es de condena, se extiende la suspensión a todo el tiempo de la condena) o auto de sobreseimiento (la LOPJ no distingue entre Los autos de sobreseimiento provisional y definitivo, lo cual es muy grave) o "medida cautelar", bien el plazo de seis meses, impuestos

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por procedimiento disciplinario; la suspensión provisional, a su fin, lleva consigo la reincorporación a la plaza correspondiente; la definitiva, "a la pérdida de destino" (artículos 361 y ss. LOPJ) si bien el así tratado puede solicitar y obtener el "reingreso" (artículo 366

LOPJ).

Las "causas de jubilación" son, la edad y la incapacidad permanente para el ejercicio de la función (artículo 385 LOPJ), previo expediente a iniciar incluso "de oficio" ante el CGPj (artículo 387), con posibilidad de "rehabilitación" si desapareciere la incapacidad; la "jubilación" es forzosa e irreversible, a los 65 años (artículo 387 LOPJ y disposición transitoria núm. 28) [lo que ha dado lugar a descontento e incluso a la intervención del Tribunal Constitucional, que, a la vista de los prejuicios que tal jubilación puede producir (en lugar de producirse a los 70 años) debe ser considerada con toda prudencia, sin despreciar la hipótesis de una compensación por ella (S. 108/86 de 29-7), c[r, también la Ley de 28-12-88]. En cuanto al "traslado forzoso" (curiosamente, aparece en la LOPJ en el título 'De las incompatibilidades y prohibiciones" y no en el "De la inamovilidad"), aparece como consecuencia de "relaciones familiares" que puedan atentar contra la imparcialidad del juez o magistrado (artículos 391 y ss. LOPJ). A salvo los casos de supresión de la inamovilidad por sentencia firme, los procedimientos de separación, traslado, jubilación por incapacidad permanente y rehabilitación "se formarán con audiencia del interesado e informe del ministerio fiscal y de la sala de gobierno respectiva sin perjuicio de las demás justificaciones que procedan, y se resolverán por el CGPJ" (artículo 388 LOPJ). De aquí la importancia que tiene este organismo, y el riesgo a que nos referimos, supra. Además, no es preceptivo un informe del Consejo de Estado (que hubiera supuesto una garantía más), 2. Prohibiciones e incompatibilidades Además de estas limitaciones a Ia "inamovilidad" —garantía superior de la independencia judicial en cuanto al resto de la maquinaria estatal y en cuanto a los ciudadanos— existen para jueces y magistrados, "prohibiciones" .—así, las de "pertenecer a partidos políticos o sindicatos o tener empleo al servicio de los mismos"; las de participar en actos o reuniones públicas no judiciales o las que tengan por objeto cumplimentar al Rey o aquellas para las que hubieren sido con-

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vocados o autorizados a asistir por el CGPJ: tomar parte en elecciones políticas, salvo la de ejercer su derecho al voto y cumplir los deberes inherentes a sus cargos (así, por ejemplo, "formar sala" para conocer de los recursos contencioso-electorales, artículo 74-1, d) y felicitar o censurar a los poderes, autoridades y funcionarios públicos o corporaciones oficiales (articulo 395 LOPJ). Y también existe una larga serie de "incompatibilidades" del cargo de juez o magistrado, con otros cargos técnicos o políticos, y con otras actividades (ejercicio de la abogacía y de la procura, asesoramientos jurídicos, actividades mercantiles y funciones directivas de empresas mercantiles) (artículo 389 LOPJ). 3. Responsabilidades de los jueces Estas limitaciones de la inamovilidad, no deben obstar al principio genérico de la misma, consagrado —una vez más— por el artículo 117 de la Constitución; su contrapartida (amén de estas limitaciones, escuetamente expuestas) se halla en /a posibilidad de exigirles responsabilidad (artículo 16 LOPJ; cfr. especialmente Montero Ríos); marchando en sentido inverso a la gravedad de esta exacción y de sus posibles consecuencias, puede ser: A) Disciplinaria, a exigir mediante un procedimiento administrativo específico fijado por la LOPJ, por causa de "faltas" (muy graves, graves, leves) en el ejercicio de sus cargos (que pueden acarrear incluso la sanción máxima de "separación" de la carrera, artículo 420 LOPJ); procedimiento seguido a instancia de la Sala de Gobierno o presidente de Tribunal Colegiado o del mismo CGPJ, ante un "instructor", juez o magistrado, de igual categoría, al menos, que el expedientado (artículo 423 LOPJ), contradictorio, con audiencia del miniserio fiscal; a solver "por la Autoridad que huiere ordenado iniciar el procedimiento" (artículo 425-3 LOPJ; esto puede ser inconstitucional) o la superior, si la sanción propuesta y a adoptar, fuere más grave de lo que admite su competencia sancionadora, según el orden fijado por el artículo 421 LOPJ. B) Civil, ''por los daños y perjuicios que causaren cuando, en el desempeño de sus funciones, incurrieren en dolo o culpa" (no punibles, naturalmente) (artículo 411 LOPJ); a instancia le la parte perjudicada o de sus causahabientes, en el juicio que corresponda (artículo 412); pero no podrá promoverse tal juicio civil, hasta que sea firme la resolución que ponga fin al proceso en que se suponga producido

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el agravio, ni por quien no haya reclamado oportunamente pudiendo hacerlo (artículo 413-1) la LOPJ no fija que deban utilizarse previamente los recursos ordinarios, como lo hacía la LEC). La sentencia dictada en el juicio de responsabilidad civil, no alterará la resolución firme recaída en el proceso (artículo 413-2 LOPJ). Aparece en la LOPJ de 1985, la "responsabilidad patrimonial del Estado por e! (mal) funcionamiento de la Administración de justicia" (artículos 292 y ss. en todo un título). Sus "causas" son "los daños causados en cualesquiera bienes o derechos por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la administración de justicia"; esta "recia!nación" (y es de gran interés anotar que procede cuando se ha sufrido por algunos prisión preventiva y después, son absueltos por inexistencia del hecho imputado, o por auto de sobreseimiento libre sirnpre que se hayan irrogado perjuicios, artículo 294), es de naturaleza extraña, "mixta"; en efecto, debe basarse en "una resolución judicial" que "expresamente reconozca" el error judicial; la cual resolución, puede ser resultado de "una sentencia dictada en virtud de recurso de reviSión" (artículo 293-1 LOPJ). En cualquier otro caso distinto, el "iter" es doble; a) el del recurso de revisión —vía jurisdiccional; resultaría así un "doble recurso de revisión" (cfr. el articulo 293-1 con la letra b) y ss. del mismo)— o bien b) una vía administrativa —petición indemnizatoria directa al Ministerio de Justicia, a tramitar con arreglo a las normas reguladoras de la responsabilidad patrimonial del Estado; con recurso contencioso-administrativo contra la resolución ministerial (artículo 293-3 LOPJ). Estas reclamaciones contra el Estado son compatibles con la exigencia de responsabilidad civil a jueces y magistrados, según lo visto supra (artículo 287); respondiendo también el Estado de los daños que se producen por dolo o culpa grave de los jueces y magistrados, sin perjuicio de su derecho a repetir contra los mismos por medio del proceso correspondiente (artículo 296); parece claro que, la responsadad patrimonial del Estado, es exigible directamente (esto es, sin acudir previamente a la pretensión de exacción de responsabilidad civil a jueces o magistrados). C) Responsabilidad penal, "por delitos cometidos —por jueces y magistrados—, en el ejercicio de las funciones de su cargo" (artículo 405 LOPD. Esta Ley, no ha innovado prácticamente nada con respecto a las anteriores regulaciones; las ha refundido.

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El juicio "por responsabilidad penal" citado, podrá incoarse, a) Por providencia del tribunal competente ex officio (artículos 407 y ss. LOPJ); b) por querella del ministerio fiscal ---,naturalmente— y c) mediante el ejercicio, por particulares, de la "acción popular". Este es el caso más peligroso; si "se abre demasiado este camino", sin requisito previo alguno, la "acción popular" sería una fuente de abusos contra los jueces y magistrados (hasta el punto, práctico, de hacerles "la vida imposible"); precisa organizar --ya lo hizo LECRIM, artículos 757 y ss.—, un "filtro" de la iniciativa penal de los particulares; ese "filtro" es el "antejuicio", a celebrar ante el mismo tribunal que, en su caso, debiera conocer de la causa penal, si se abriere (artículo 410 LOPJ y argumentado en el 762 LECRIM). Este "antejuicio", tiene como función, no la de prejuzgar sobre una querella que aún no se ha admitido, sino comprobar, en resumen "la seriedad" de la misma, lo que dará lugar a admitirla a trámite. Si el antejuicio termina rechazando el tribunal la querella, ésta ya no puede admitirse. Si la admite, le da el trámite correspondiente según la ley procesal (la redacción del artículo 410-1 LOPJ da a entender una futura reforma de la LECRI1VI). Así, se cierra el ciclo del binomio "inamovilidad-responsabilidad" judiciales (cfr. desde Gómez Becerra, pasando por Cortina, Cárdenas, Gómez de la Serna, Montero Ríos, hasta, por ejemplo, Martínez Calcerrada y otros, actualmente, citados por Fairén-Guillén). 4. Garantías para las partes: abstención y recusación Pero, ya en trance de exponer las "garantías de la imparcialidad" —por independencia de los jueces y magistrados— entendemos que no deja de ser éste el lugar oportuno para tratar de las garantías de los justiciables en concreto .—de "las partes en un proceso determinado-- frente a jueces y magistrados, para proteger su imparcialidad. Así aparecen, la abstención y la recusación. 1) La "abstención" es el "deber" (LOPJ, artículos 217 y ss.; más bien "obligación") de cada juez de "apartarse" del conocimiento de un juicio en concreto, por considerarse parcial. Debe ser motivada y comunicarse por el juez que se abstiene a la Sala de Gobierno del tribunal respectivo, a la que toca resolver si está justificada o no. Si no lo está, ordenará al juez que siga en el conocimiento de dicho proceso (sin perjuicio de las partes de "recusado") y, si lo estimase del caso, se podrá imponer una corrección

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disciplinaria; si dicha Sala no comunica al juez esta resolución en plazo de 5 días, el juez se considerará definitivamente "apartado" del asunto (artículos 221 y 222 LOPJ). 2) La "recusación" corresponde a las partes, si el juez no se abstuvo debidamente y estiman que es parcial. Las causas de recusación, son de relación familiar con una de las partes, o tutelar, o defensa o ataque judiciales a una de ellas, de haber intervenido en el pleito o causa como dictaminador, perito o testigo, de tener pleito pendiente con una de las partes, de tener amistad íntima o enemistad manifiesta con una de ellas, o de tener interés directo o indirecto en el pleito o causa. Hay un motivo penal genuino; el de "haber sido juez instructor de la causa" si el sentenciar le corresponde a un tribunal "de que él mismo formaría parte"; este motivo, tiene su razón en el sistema acusatorio, que impide, como principio, que la "instrucción" o investigación del supuesto delito, se confunda en la misma persona que la resolución" sobre el mismo, ya que dicha "investigación" puede llevarse o lleva consigo la aparición de prejuicios en el instructor; pero ha habido en España, dos procesos penales, para delitos no graves, en los cuales se confundían la potestad instructoria y la decisoria (esto es, tenía carácter inquisitivo) y en ellos, esta causa de recusación no era aplicable [cfr. Ley de .28-12-88 que los sustituyó]. La recusación, motiva un procedimiento "incidental" dirigido por otro juez o magistrado; "incidente contradictorio" con el "recusado —si se opone a su recusación— y las partes más el ministerio fiscal; mientras se desarrolla y resuelve, el asunto pasa al conocimiento de otro juez, e] "sustituto",, el cual lo continuará, pero no podrá dictar sentencia hasta que no se resuelva el incidente de recusación (ya que si ésta es desechada, la jurisdicción le es "devuelta" al indebidamente recusado y entonces, el "sustituto" cometería un "abuso de jurisdicción") (artículos 225 y ss. LOPJ; mejor explicado esto en el artículo 201 LEC y 62 de la LECRIM). La desestimación de la recusación, acarrea la condena en costas del incidente a la parte recusante; y si hubiera actuado de mala fe, se Ie puede imponer además una multa de 5,000 a 100,000 pesetas. (Es muy grave poner 'en tela de juicio" indebidamente y aun de mala fe la imparcialidad —esto es, la honorabilidad— de un juez).

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IV. OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LOS JUECES Y MAGISTRADOS

1. La obligación de administrar justicia

Del contexto de lo ya visto, se desprende la obligación genérica de jueces y magistrados de "administrar justicia" (artículo 117-1, 3 y 4 Consti. y 20 y 2° LOPJ) .—"obligación" primero, y una vez asumida, también "carga", ya que su incumplimiento acarrea inconvenientes graves para el propio juez— que se "disuelve" en múltiples funciones y facetas, que ya se han visto y verán; lógico es que, a tan importantes "obligaciones" correspondan una serie de derechos. 2, Derechos Los derechos de los jueces y magistrados, pueden ser, de inmunidad aparte el "derecho" a la independencia, fundamental y largamente examinado—, honoríficos, económicos y de asociación. A) EL DERECHO A LA INMUNIDAD Consiste en que no pueden ser detenidos .—en servicio activo— sino por orden de juez competente (no por simple orden policial o administrativa, por "muy alta" que sea) o en caso de flagrante delito; en este último caso, será entregado el juez o magistrado detenido —ni siquiera "presunto" delincuente— inmediatamente al juez de instrucción más próximo (articulo 398 LOPJ). También consiste en la carga de "abstenerse" de las autoridades civiles y militares, de "intimar a jueces y magistrados" a que comparezcan a su presencia; a) si se trata de pedirles datos o declaraciones que no se refieran al ejercicio de sus funciones, se solicitarán por escrito o se recibirán en el despacho del propio juez o magistrado (artículo 399-1 LOPJ): b) si se trata de una petición de auxilio o cooperación por razón de su cargo o de la función jurisdiccional "se prestará sin tardanza", salvo que el acto a ejecutar sea ilegal o perjudique a la propia competencia del juez o magistrado; esta denegación de cooperar, la comunicarán a la autoridad peticionaria de modo fundamentado (artículo 399-2 LOPJ). Ello, no excusa a jueces y magistrados de declarar en causa penal: pero si el juez o magistrado que hubiese de recibir tales declaraciones fuere de categoría inferior al declarante, deberá tomársela en el des-

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pacho del primero, previo aviso en el que se señale día y hora (artículo 400 LOPJ). Coma se ve la más importante "inmunidad" es la de las limitaciones a la detención. B) DERECHOS HONORÍFICOS (artículo 324 y S. LOPJ). Son autoridades (aunque en este punto concreto no lo diga la LOPJ) y tienen derechos de precedencia sobre otras y de tratamiento ("Excelencia", 'Señoría ilustrísima" y "Seriaría"). C) DERECHOS A LA "INDEPENDENCIA ECONÓMICA" La garantiza "el Estado" mediante "una retribución adecuada a la dignidad de Ja función jurisdiccional" (artículo 402-1 LOPJ); también les garantiza "un régimen de seguridad social que los proteja" a ellos y a sus familiares durante el servicio activo y la jubilación. La retribución corresponde, naturalmente, a la función y además "a la responsabilidad del cargo y eI puesto de trabajo" (artículo 403). EI "hic" de este sistema, está en que el sueldo "puro" es sólo una parte —a veces pequeña—, del total de lo que el juez o magistrado percibe mensualmente; al pasar a la situación de jubilado, perdiéndose "la responsabilidad y el supuesto de trabajo retribuidos" la cantidad restante, es exigua, aun calculando el 80% del sueldo regulador. También se ve esto en el régimen de retribución a jueces y magistrados enfermos (artículo 375 LOPJ); hasta el sexto mes de enfermedad —obtenida la licencia correspondiente— perciben todos sus emolumentos; a partir del sexto mes, solamente "las retribuciones básicas y por razón de familia, sin perjuicio de su complemento, en lo que corresponde, con arreglo al régimen de seguridad social aplicable". Esto es, a "mayor gravedad o prolongación de la enfermedad" --cuando los gastos se hacen mayores, naturalmente-- menores ingresos o mayor dependencia de la seguridad social (cuyos defectos han sido puestos de manifiesto pública y oficialmente por el Defensor del Pueblo ante el Parlamento: cfr. por ejemplo, su 1 Informe de 1983).

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D) DERECHO DE ASOCIACIÓN "De acuerdo con el artículo 127 de la Constitución" —que se remite a "la ley"—; tienen jueces y magistrados "derecho de libre asociación", pero limitadas así (aunque "tengan personalidad jurídica y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines", articulo 401 1a) "No podrán llevar a cabo actividades políticas ni tener vinculaciones con partidos políticos o sindicatos" (402-29); limitación muy difícil de controlar, por la dificultad de evitar que, bajo nombres retumbantemente sonoros en cuanto a sus fines, se encubran los políticos. Deben limitarse a "la defensa de los intereses profesionales de sus miembros en todos sus aspectos y a la realización de actividades encaminadas al servicio de la justicia en generar (artículo citado, número citado). No existe la obligación de asociarse. Las asociaciones deben tener "ámbito nacional" sin perjuicio de la "existencia de secciones cuyo ámbito coincida con el de un tribunal superior de justicia" (esto es, en combinación con la distribución de las comunidades autónomas). Sólo pueden integrarse en ellas jueces y magistrados en servicio activo. Esto es, "los jubilados" —y forzosamente a los 65 arios— "oficialmente" "dejan de tener interés en la realización de actividades encaminadas al servicio de la justicia en general" —interés corporativo, se entiende—; de nada vale el quizás largo periodo de servicio ni la ciencia y experiencia adquiridos. Una discriminación grave, y un desperdicio de energía [Cfr. sin embargo, la Ley de 28-12-88]. Las asociaciones deberán inscribirse en un registro que llevará el CGPT; para su inscripción precisará presentar los estatutos y la lista de afiliados. El artículo 4017 fija el contenido necesario de tales estatutos; la asociación ha de tener estructura y funcionamiento democráticos. De todo lo dicho, debemos destacar, lamentablemente —y ello es de conocimiento notorio— que la administración de justicia, desde el punto de vista económico —presupuestario, suprimidas las "tasas judiciales"— es el de "Cenicienta", —el personaje del cuento de Perrault, hecho realidad en tantas ocasiones, sin que se aprenda a eliminarlo remediando definitivamente su precaria situación—. Ante esta situación, para la cual no vemos un remedio práctico adecuado, el defectuoso funcionamiento de tal maquinaria no es extraño. -

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VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN y. EL PRINCIPIO DE UNIDAD DE LA JURISDICCIÓN

Este principio campea en el artículo 117-5 de la Constitución. 1.

El principio

"El principio de unidad jurisdiccional es la base de la organización y funcionamiento de los tribunales"; "se ejerce por los juzgados y tribunales previstos en esta Ley" (la LOPJ, artículo 39-1), "sin perjuicio de las potestades jurisdiccionales reconocidas por la Constitución a otros órganos". Frase un tanto sibilina. Estimamos que no se refiere al Tribunal Constitucional —que es "suprajurisdiccional" (mientras no se abuse de él) —. ¿Se referirá al Consejo General del Poder Judicial? Sí, si se trata de la peligrosa "jurisdicción disciplinaria" (artículo 107-4 y otros). (Y dejaría de ser "jurisdicción" si se hace realidad el riesgo de politización de dicho CGPJ, ya incluso recogido por el Tribunal Constitucional.) ¿O bien a los tribunales internacionales? El artículo 21 LOPJ, contiene una alusión indirecta a ellos; el problema cobra actualidad por la tendencia a "universalizar" los sistemas procesales (muestra de ello es el Convenio de Roma de 1950 y por el ingreso de España en la CEE, en la cual funciona un tribunal con atribuciones sobre el derecho comunitario, que es extensísimo). El caso es que.., la alusión está ahí, sin que podamos, por ahora, determinar su extensión, que es lo no venial. No existe, pues, en España, el sistema de pluralidad de jurisdicciones —salvo en lo que en seguida se dirá—, por ejemplo, como en Francia y otros países ocurre con la diferenciación entre jurisdicción civil y comercial (ello fue suprimido por el Decreto de unificación de fueros --Ministro Romero Ortiz—; de 6 de diciembre de 1869. Un Gobierno "provisional" cine ejecutó, con su Parlamento y sin Constitución, esta gran labor). Sí que existen (aparte las excepciones al principio de unidad a que nos referiremos), diversos "órdenes" jurisdiccionales; si la Constitución habla de "todo tipo de procesos" (artículo 117-3, definición de la jurisdicción), estos "tipos", la LOPJ los transforma en "órdenes" jurisdiccionales. El simple principio de la necesaria especialización ante la multiplicidad de "tipos" de situaciones jurídicas que se dan en la práctica de este Siglo XX, justifica esta diversificación de la "función jurisdiccional única" en diversos "tipos" de procesos y ante diversos "órdenes" de tribunales; problema que abordaremos más tarde.

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El principio de la "unidad de la jurisdicción- es un axioma del Estado de derecho (salvo, en los Estados confederales y en ciertos aspectos, en los federales); y casi axioma del Estado absolutista, la pluralidad de jurisdicciones. Antes de 1870 —fecha de gran significación jurídica para España—. decía sobre el problema un ilustre codificador, Pedro Gómez de la Serna: Un jurisconsulto contemporáneo dice... que durante el régimen absoluto, llegó a abusarse tanto, no sólo en la concesión de fueros privilegiados, sino en la creación de jurisdicciones especiales, que puede asegurarse que se invirtió el orden entre regla general y sus excepciones, pues cada clase de negocios tenía su juzgado protec-

tor y privativo, quedando reducidas las atribuciones de la jurisdicción ordinaria al conocimiento de los pocos asuntos no sometidos a un fuero especial. Desde el restablecimiento de la Constitución de 1812, las cosas cambiaron de aspecto: aunque el principio reclamado por la ley fundamental no se llevó a efecto en toda su extensión, era imposible que dejara de influir en la extirpación, aunque fuese lenta, de tan envejecido abuso. En justo tributo a la verdad, debe reconocerse que la Corona dio de buen grado el ejemplo, desprendiéndose del fuero de la Real Casa y Patrimonio, singular contraste con el empeño tenaz y ciego en que otros aforados han continuado después por más de treinta años, sosteniendo privilegios incompatibles con el espíritu de las modernas instituciones y el texto expreso de las Constituciones. Siguieron pausada y sucesivamente la misma suerte las jurisdicciones especiales de Correos y de Caminos, de Corporaciones Gremiales, de Patronatos de Legos, de Montes y Plantíos, de Mostrencos, de Población, de Caballeros Maestrantes, de Rematados, y algunas otras que fueron desapareciendo sin dificultad ni contradicción, como había desaparecido antes la famosa Santa Hermandad y otras, sólo por consecuencia del Reglamento Provisional para la Administración de Justicia. que tantas y tan trascendentales reformas introdujo en la organización judicial y en los procedimientos civiles y criminales, y que por un contraste singular con la denominación de provisional tiene aún fuerza de ley en muchos puntos importantes, al paso que han caído tantas leyes fundamentales, porque se ha gobernado el país desde 1834 (Nota: esto lo escribía Gómez de la Serna en 1869) y que parecían destinadas por su índole a larga vida, como se habían propuesto sus autores. Y es que, por una fatalidad que no se comprende, pero que se palpa, siempre que se ha tratado de grandes reformas en la organización judicial y en los procedimientos en materia criminal se han encontrado dificultades invencibles, crea-

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das por intereses de algunos, por la apatía e indolencia de otros y por /a flojedad de personas que debían haber mirado como un título de gloria unir su nombre el perfeccionamiento de nuestro derecho.

Gómez de la Serna, apuntaba certeramente; en resumen, incompetencia, ignorancia, de la que derivan o bien esa aparente "apatía e indolencia" o bien... el atrevimiento, elaborando leyes incorrectas. que sedo perduran por su "autoridad" —por su imperium, por su coerción— pero no por su auctoritas, por su prestigio. Y en cuanto al endémico problema de la "provisionalidad" de las normas, baste el ejemplo de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1870; "provisional" por razones constitucionales, su "provisionalidad" ha durado más de un siglo... y merece .—su titulo preliminar, fundamental— un elogio que la nueva LOPJ, muy inferior, no se ha dignado otorgarle. La nueva LOPJ que citamos, ha contribuido a "limpiar un tanto" la escena... ; ha suprimido la "jurisdicción especial de censos" —catalana—, creada, si no nos engaliamos, por Ley de 31 de diciembre de 1946; la "de Seguros" ("arbitral") (?); los "Tribunales Tutelares de Menores" cesarán cuando entren en funciones los Juzgados de Menores; se suprime el procedimiento —y proceso— especiales en materia de propiedad industrial y de impugnación de acuerdos sociales de las sociedades anónimas (disposiciones adicionales y una transitoria de LOPJ); igualmente —pero más bien por la tácita— la Jurisdicción Laboral, aunque subsistirá, un procedimiento epecífico (artículos 84 y ss.), y "un orden jurisdiccional propio" (artículo 92) (disp. adic. 12a). Esto es, a través de los cinco órdenes jurisdiccionales" —civil, penal, contencioso-administrativo laboral y contable— se intentará conseguir —precisan aún desarrollos de la ley y la reforma de otras—, la unidad jurisdiccional. Un trabajo encomiable, aunque con lagunas e innecesarios tropezones,

2. Excepciones al mismo A) Según el art. 117-5 de la Constitución, "La Ley regulará el ejercicio de la jurisdicción militar en el ámbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo con los principios de la Constitución". Este principio es parcialmente desarrollado por la LOPJ en su articulo 3n-2:

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La competencia de 1a jurisdicción militar —dice,— quedará limitada al ámbito estrictamente castrense respecto de los hechos tipificados como delitos militares y a los supuestos de estado de sitio, de acuerdo con la declaración de dicho estado y la Ley Orgánica que lo regula, sin perjuicio de lo que se establece en el artículo 9, apartado 2 de esta Ley; el cual, a su vez, concede ciertas potestades de prevención de los juicios de testamentaría y ab intestato de los miembros de las fuerzas armadas que, en tiempo de guerra, fallecieren en campaña o navegación, limitándose a la asistencia indispensable para el sepelio del difunto y aseguramiento provisorio de sus bienes, dando siempre cuenta a la autoridad civil competente. El artículo 39-1 hace alusión al -Consejo Supremo de Justicia Militar" —intervención de sus miembros en la solución de conflictos de jurisdicción—. Pero la jurisdicción militar como tal, aunque más limitada que en el presente, subsiste (LO. de 15-7-87 y de 13-4-89, jurisdicción y proceso militar). B) El artículo 125 de la Constitución dice a su vez que "los dudadanos... podrán participar en la Administración de justicia... en los Tribunales consuetudinarios y tradicionales" (la iniciativa para este artículo se debió a la existencia del milenario Tribunal de las Aguas de Valencia, que tiene jurisdicción propia, cfr. Fairén-Guillén); el artículo 19-3 de la misma LOPJ dice que -Tiene el carácter de tribunal consuetudinario y tradicional el Tribunal de las Aguas de la Vega Valenciana"; y el artículo 39-3a de la Ley Orgánica de 19 de julio de 1982, Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana... -Coadyuvar en la organización de los Tribunales consuetudinarios y tradicionales y en especial del Tribunal de las Aguas de la Vega Valenciana"; jurisdicción especial, pues, ya concretada con respecto a este tribunal, desde 1250 (Jaime 1 de Aragón); norma confirmada por la II República (Decreto de 5 de abril de 1932, no derogado por la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985); y aun estimamos que surgirán más tribunales de este tipo a lo largo y ancho de la geografía española; que la costumbre, en muchas ocasiones, -se esconde" o no está bien investigada (lo que no es el caso del Tribunal de las Aguas de Valencia, estudiado en todo el Mundo como modelo de Tribunal especial y de proceso económico): proceso de porvenir. El Tribunal de las Aguas de Valencia es de origen muy antiguo --más de I 000 años-- y de funcionamiento constante. Está integrado por ocho jueces (síndicos) representando a cada una de las 8 acequias de riego de la Vega de Valencia. Se les elige por plazos de varios

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años, por los miembros de las respectivas Comunidades de Regantes, entre los mismos. No son juristas, pero conocen muy bien el derecho de aguas de la Vega de Valencia. Así pues, ni jurados "puros" ni escabinos. Funciona en un proceso oral y concentrado, que se desarrolla en la vía pública, a la Puerta de la Catedral. Su competencia se extiende a las infracciones que se cometan en la Vega de Valencia (de uso de las aguas). No hay recursos contra sus sentencias. VI. LÍMITES DE LA JURISDICCIÓN

Siendo, como es, una emanación de la soberanía, tiene, como ésta, sus límites, por razón del territorio, de las personas y de la materia. Ahora bien, estos límites, según determinados tratados internacionales en los que España es parte, se "suavizan", de tal manera que cabe ya pensar en procesos que comiencen bajo una "jurisdicción nacional" —en su sentido rígido-- y "terminen bajo otra" (CEE, derecho comunitario; tras ensayos que deberán ser muy largos y nada exentos de complicaciones, doctrinales y prácticas). Aparte los supuestos de "inmunidad de jurisdicción y de ejecución" establecidos por las normas del derecho internacional público (artículos 21-2 LOPj; que son muy numerosas), la jurisdicción tiene un límite. 1. La territorialidad y sus excepciones

En principio los juzgados y tribunales conocerán de los juicios que se susciten en territorio español entre españoles, y entre españoles y extranjeros con arreglo a lo establecido en la presente Ley y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte (cada vez más numerosos y complejos, añadimos) (21 LOPJ). Si en lo civil y en lo contencioso-administrativo, predomina el fuero por razón del territorio (o del ámbito de la administración española, artículo 24 LOPJ), en materia Laboral y en beneficio del trabajador español —nos parece clara la intención del legislador—. este fuero (por razón del "interés" del Estado, se diría) se extiende a conflictos que tengan una conexión con un contrato de trabajo que afecte a un elemento español (sujetos, prestación de los servicios, celebración del contrato, agencias en España, etcétera, convenios colectivos de trabajo, seguridad social).

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

123

En lo penal, la LOPJ atiende, entendemos que, sobre el principio de la efectividad de las sentencias, al del "interés del Estado", siguiendo los principios de extraterritorialidad ("supraterritorialidar, podría decirse) en los casos en que aparezca un vínculo del supuesto delito con España (sujetos activos, nacionalidad existente o adquirida posteriormente si concurrieran determinados requisitos, incumplimiento de condena en el extranjero, etcétera, artículo 23-1 —territoria!idad—, y 2 —extraterritorialidad). Esta extraterritorialidad positiva española, cobra mayor fuerza --evidentemente por el principio del "interés del Estado" español—, cuando se trata de determinados delitos; traición, delitos contra la paz o independencia del Estado, contra el Rey, la Reina, el heredero de la Corona o el regente, de rebelión y sedición, de falsedad de firmas o estampillas reales, del Estado, firmas de los ministros y sellos públicos oficiales, falsificación de moneda española y su expedición, otras falsificaciones que perjudiquen el crédito o intereses del Estado (aquí se ve claramente el predominio de este principio sobre el de pura territorialidad), atentados contra autoridades o funcionarios públicos españoles, los delitos perpetrados por éstos en el extranjero —siendo residentes allí—. en el ejercicio de sus funciones, los cometidos contra la administración pública española, los relativos al control de cambios; siempre que sean susceptibles de tipificación según la ley penal española (fuero jurídico) (artículo 23-3 LOPJ); asimismo, domina el principio de la extraterritorialidad activa española "para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles --siempre lo mismo— de tipificarse según la ley penal española" de alguno de estos delitos: genocidio, terrorismo, piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves; falsificación de moneda extranjera; relativos a la prostitución; tráfico ilegal de drogas y "cualquier otro que según los tratados o convenios internacionales, deba ser perseguido en España" (artículo 23-4 LOPJ). 2. Sus vínculos Ya se ve que el principio de la "territorialidad" está ligado en toda una serie de casos, a los elementos personales de la jurisdicción —sujetos a ella— y a la "materia" del conflicto, en razón al principio "de los intereses del Estado" o de la Comunidad (ejemplo: los conflictos en materia de consumo, con fuero atractivo español artículo 22-49).

VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

124 3. La sumisión"

El "fuero de la sumisión" expresa o tácita, rige con carácter "general" en materia civil, asi como el del domicilio en España del demandante (artículo 22-2 LOPj). VII. Los "ÓRDENES JURISDICCIONALES" 1. Su necesidad

Dentro del principio de unidad de la jurisdicción, que aplaudimos, ello no obsta que se deban reconocer, dentro de la "única", diversos "órdenes" (artículos 99 y muchos más de la LOPJ) de actuación de la misma; la diversidad de las actividades procesales correspondiente al ejercicio de la jurisdicción —función jurisdiccional.— predica la necesidad de que sus órganos se especialicen a su vez. Todos los principios que operan en favor de la especialización de ,los hombres en un trabajo determinado, son los que actúan en favor de que jueces y tribunales lo hagan con respecto a cada una de las materias consideradas como fundamentales y esparcidas por el campo del derecho. Y así teníamos ya (Fairén-Guillén), y la LOPj planifica, jueces o tribunales civiles, laborales, contencioso-administrativos, de Cuentas, penales y aun subdividida esta en potestad de vigilancia penitenciaria —para el estadio ejecutivo del proceso penal— y de Menores —fuero aparte—; y aun no sería de extrañar que este número de "órdenes jurisdiccionales" se ampliase, a la vista de la importancia adquirida por el "proceso financiero". Por ello, la LOPj examina con cierta minucia la extensión de cada "orden jurisdiccional". 2. Su deslinde y dificultades

Su artículo 9° se basa en el principio de la "exclusividad de la atribución de jurisdicción" a cada juzgado o tribunal y en aquel "orden"; pero este principio no puede ser enunciado solamente de modo positivo, sino que lleva consigo una "negatividad" que es la que puede provocar conflictos: "Los Tribuhales y Juzgados del orden civil conocerán además de las materias que les son propias, de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional- (artículo 9-2). Fuero "atractivo"; pero... aparece la prejudicialidad: a los solos efectos

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125

prejudiciales, cada orden jurisdiccional —dice el artículo 10-1 LOPI.— conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente". Y aparece a su vez, aunque ello contradiga y organice conflictos con la LECRIM, artículos 3 al 7 —cuestiones prejudiciales— el principio le criminel tient le civil en état, en el artículo 10-2 LOPJ:

podrá

No obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta, determinará la suspensión del

procedimiento,. mientras aquella no haya sido resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la ley

establezca.

Y el principio de "preferencia" del orden jurisdiccional penal, aparece nítidamente en el articulo 44: "El orden jurisdiccional penal es siempre preferente. Ningún Juez o Tribunal podrá plantear conflicto de competencia a los órganos de dicho orden jurisdiccional." VIII. CONFLICTOS DE JURISDICCIÓN Poder Se pueden producir 1) entre los juzgados y tribunales Judicial como tal— y la administración, y 2) entre los juzgados y tribunales ordinarios y la jurisdicción militar. La LOPJ no se ha fijado en la posibilidad de que se produzcan conflictos entre la jurisdicción ordinaria y la de algún tribunal "consuetudinario y tradicional" de los del artículo 125. Y esta posibilidad existe. Los conflictos entre la jurisdicción y la administración. El órgano resolutor, colegiado, tiene igualdad entre una entidad que, actúa de modo administrativo; el Consejo de Estado, del cual forman parte tres miembros (consejeros permanentes), y del Pj, más dos miembros de la Magistratura (de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo), pero designados por el CGPJ —de cuyas mayorías, de origen parlamentario, ya hemos hablado—; preside este órgano, et presidente del Tribunal Supremo (que es propuesto también, por mayoría de 3/5, por el CGPJ, artículo 107-1 LOPJ) (artículo 38); este presidente, tiene voto de calidad en caso de empate (artículo 38-2 LOPJ). La tramitación del conflicto, sé remite a ley (artículo 41) (de 19-5-87).

126

VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN IX. CONFLICTOS DE COMPETENCIA

1. Terminología legal inexacta

En realidad, la terminología no es exacta; por su contenido, se trata de "conflictos entre juzgados o tribunales de distinto orden jurisdiccional"' y así deberían denominarse, para diferenciarlos de los conflictos de competencia" propios y clásicos, entre órganos jurisdiccionales del mismo orden jurisdiccional (en la LOPJ, en el capítulo siguiente, UI del título III, libro I). 2. Su resolución

La resolución de los "conflictos de competencia" corresponde a una "Sala de Conflictos", especial del TS, presidida por el presidente del mismo e integrada además por dos magistrados, uno por cada orden jurisdiccional, renovables anualmente por la Sala de Gobierno del TS (artículo 42 LOPJ). 3. Sus especies

Pueden ser positivos o negativos. Se pueden producir ex officio o a instancia de parte o del MF mientras el "proceso" (?) no haya concluido "salvo que el conflicto se refiera a la ejecución del fallo" (artículo 43 LOPJ). (Se establece la preferencia absoluta del fuero penal, artículo 44). 4. El procedimiento

El procedimiento, no parece complicado; requerimiento de inhibición de un órgano jurisdiccional al otro, oidas las partes y el MF, por escrito razonado; de que se inhiba del conocimiento del asunto --conflicto positivo— o de que proceda "declinar" su propio conocimiento del mismo —conflicto negativo—; el órgano requerido, oye a partes y MF y dicta resolución fundada resolviendo sobre su competencia (artículos 45 y 46 LOPD; si accede al requerimiento, el conflicto ha terminado; si no accede —no hay acuerdo entre los dos juzgados o tribunales— se comunica al requirente y ambos órganos elevan las actuaciones a la Sala de Conflictos citata, la cual, oye al MF y resuelve el conflicto, sin recurso alguno (artículo 47).

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127

El planteamiento del conflicto, lleva consigo la suspensión del procedimiento en ambos órganos; salvo en lo referente a actuaciones preventivas, preparatorias y cautelares necesarias, aunque sean en beneficio, no de las partes, sino aun "de terceros o el interés público" (artículo 48 LOPJ). Cuando el motivo del conflicto sea "la falta de jurisdicción", en un proceso cuyos sujetos y pretensiones (la expresión está correctamente utilizada) fueren los mismos, contra su resolución, cabe "recurso por defecto de jurisdicción" a resolver por la Sala de Conflictos citada (artículo 50 LOPJ). X. CUESTIONES DE COMPETENCIA Entre juzgados y tribunales del mismo orden jurisdiccional. La LOPJ se remite a las "leyes procesales" —que prevén dos medios diferentes para entabler y resolver el conflicto; el de la "declinatoria": la parte interesada se dirige al juez o tribunal que estima incompetente pidiéndole que se inhiba.— y la "inhibitoria" —sistema que es exponente de la extensión del dominio del proceso por las partes; la parte interesada, se dirige al juez o tribunal que estime competente, pidiéndole que requiera a su compañero, que está conociendo del proceso, que se inhiba.— (artículo 51 LOPJ, remisión a leyes procesales, como se ha dicho); para evitar "vacíos" en caso de conflicto de competencia negativo --los dos jueces se inhiben del asunto— la LOPJ prevé que en tales casos "se designe el órgano que se considere competente" (lo cual no evitará que éste se niegue a su vez a conocer del asunto, por falta de competencia) (artículo 5-2 LOPD. Los conflictos de competencia ("cuestiones"), se han de suscitar entre jueces o tribunales de igual categoría; un inferior no puede plantearlo al superior; y el superior, ordenará a su vez al inferior que se inhiba, en su caso, o que "conozca" del asunto que le remite (artículo 52 LOPJ). (Esto ya está regulado en la LEC, artículos 81 y ss.; y en la LECR1M —parcialmente— en su artículo 21). XL PROBLEMAS DE LOS ÓRGANOS JUDICIALES EN LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS

En los "Estatutos de Autonomía" hay disposiciones que reúnen en una sola lo referente a las resoluciones de "conflictos de jurisdicción" y "de competencia".

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;demi/ PAIRÉN GUILLÉN

En efecto, según el articulo 152-2 de la Constitución, Un Tribunal Superior de Justicia, sin perjuicio de la jurisdicción que corresponda al Tribunal Supremo, culminará la organización

judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. En los Estatutos de las Comunidades Autónomas podrán establecerse los supuestos y las formas de participación de aquéllas en la organización de las demarcaciones judiciales del territorio. Todo ello de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y dentro de la unidad e independencia de ésta. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 123, las sucesivas instancias procesales, en su caso, se agotarán ante órganos judiciales radicados en el mismo territorio de la Comunidad Autónoma en que esté el órgano competente en primera instancia. Y el artículo 123 de Ia Constitución, así aludido, en su número 1, dice: "El Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda España es el órgano superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales". Los estatutos, suelen fijar toda la competencia civil (incluidos los recursos de casación y de "revisión") en favor de los órganos jurisdiccionales en la comunidad en materia de derecho civil —o foral o especial-- propio de la comunidad en cuestión. Así, estos tribunales superiores, en trance de constitución cuando esto escribimos (mientras tanto, siguen funcionando las Audiencias Territoriales, pero no como tribunales de casación ni revisión, disposición transitoria, segunda, LOPJ), pasarán a ser tribunales de casación en tales materias. Lo que precisa es aclarar las relaciones entre tales tribunales y el Tribunal Supremo. (Nota a1 corregir pruebas: Se ha verificado ya la transmisión de funciones de los AT a los TSJ, aplic. Ley de 28-12-88, de Planta). En cuanto a su competencia penal, las salas correspondientes de los Tribunales Superiores de Justicia (TSJ) conocerán "de las causas penales que los Estatutos de Autonomía reservan al conocimiento de los mismos" (artículo 73-3 a) LOPJ. [En los Estatutos, se reservan los recursos de casación y revisión civil al TS; los primeros, en cuanto que no afecten al derecho particular —o foral— de la comunidad; ahí está la vasta posibilidad de conflictos; en las relaciones de tipo foral con elementos de "derecho común" y a la recíproca; "terreno

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mixto" y vago forzosamente; la Ley de reforma urgente de la LEC de 6-8-84, al citar como motivo de casación civil la "infracción de la jurisprudencia" —ya hemos visto el problema.— contribuirá a aumentar los que se produzcan en el supuesto que ahora examinarnos]. En materia contencioso-administrativa, el fuero de los tribunales en (no -de") las comunidades autónomas, se remite, naturalmente, a los recursos contra los actos y disposiciones de órganos administrativos de la comunidad autónoma (artículo 74-1 LOPJ). Y en lo social, la sala correspondiente de los TSJ conocerá --en única instancia, de los procesos que la ley establezca sobre controversias que afecten a los intereses de los trabajadores y empresarios en ámbito superior al de un Juzgado de lo Social y no superior al de la Comunidad Autónoma" (articulo 75-19 LOPJ); aquí estimamos puede haber antinomia en diversos estatutos (por ejemplo, los del País Vasco, de Cataluña, de la Comunidad Valenciana) según los cuales, la competencia (social) de los órganos en los tribunales sitos en la comunidad, se extiende "a todas las instancias y grados" —excepto la casación y revisión—; esto es, no siguen el criterio del "ámbito territorial" o incluso "sobre la materia" previsto en la LOPJ. Todo ello precisa clarificarlo pronto, so pena de que los conflictos se produzcan y compliquen políticamente. (Nota: Últimamente, Acuerdo del CGPJ de 10-5-89). Conocerán también estos TSJ de las cuestiones de competencia —de todos los órdenes jurisdiccionales— entre los órganos jurisdiccionales con sede en la respectiva comunidad autónoma (en materia civil y penal, "que no tengan otro superior común", artículo 73-2 y 3 LOPJ). Anotemos que en los Estatutos ya se utilizaba una LOPJ que aún no existía en el tema de la competencia de los TSJ: para el proceso penal contra miembros de los Gobiernos o Parlamentos de las Comunidades por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones en el territorio de la respectiva Comunidad, son competentes los TSJ: el TS, sólo si tales delitos se cometen fuera del territorio de la Comunidad. Y por ejemplo, en el Estatuto valenciano (y son leyes orgánicas), se dice que -la responsabilidad penal de los miembros del "Consell" (órgano colegiado del Gobierno valenciano, que ostenta la potestad ejecutiva y reglamentaria, artículo 17-uno) y, en su caso, la del Presidente, se exigirá a propuesta de las Cortes Valencianas, ante el Tribunal de Justicia valenciano" (artículo 19); no se especifica de qué delitos se

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VICTOR FAIRÉN GUILLÉN

trate; ni se intercala la palabra "superior" para calificar a tal tribunal, al contrario de lo que se hace en el artículo 21. Esto es: de no clarificarse "las cosas", el riesgo de conflictos es grave, en materia penal; y no digamos en materia contencioso-administrativa.., en donde, por ejemplo, un Estatuto —el valenciano— declara que "las Leyes de la Generalidad Valenciana quedan excluidas del conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa, y sólo están sujetas al control de constitucionalidad, ejercido por el Tribunal Constitucional" (artículo 29-1); disposición de ámbito muy dudoso, a la vista de la Ley orgánica de dicho tribunal, y aún del 53-2 de la Constitución. XII. LAS CUESTIONES PREJUDICIALES

1. La conexión Trátase de los problemas que surgen cuando, en un proceso —de orden jurisdiccional determinado, por ejemplo, el penal.— en curso, surge una "cuestión" que debe ser resuelta en otro proceso con anterioridad a la primera, por existir entre ambos conflictos una conexión que impone la resolución, lógica y jurídicamente, de la segunda, como elemento o base de la resolución que haya de recaer en la primera. La conexión, en sí misma, entre dos procesos, es el género y la "prejudicialidad" la especie. La primera, más amplia, puede —y debe— no provocar problema alguno (así, las relaciones entre la responsabilidad criminal y la civil derivada del delito; los procesos cautelares sobre el del fondo del asunto, etcétera). Y un proceso ya terminado por sentencia firme, con efectos de cosa juzgada, puede surtir efectos en otro proceso que se inicia más tarde; pero tal caso, es un problema de extensión de los efectos de la cosa juzgada, o de los "constitutivos", si se produjeren. Precisa, pues, para que exista una cuestión "prejudicial" propiamente dicha, que haya un proceso pendiente y que, su solución dependa de otro, que se inicia durante el curso del primero. Si los dos procesos corresponden a un mismo orden jurisdiccional, la "conexión" debe desarrollarse ante el mismo tribunal (a no ser que éste no sea competente para conocer y resolver sobre uno de los conflictos conexos; y en el ejemplo citado, la LECRIM nos da soluciones —no muy acertadas, en algún caso— en sus artículos 17 y 18). Si la "conexión" existe entre procesos que corresponden a diferentes órde-

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nes jurisdiccionales, entonces puede surgir la cuestión prejudicial. Esta, puede ser absoluta y obligatoria (en el caso de que el conocimiento del conflicto surgido en segundo lugar, excluya necesariamente al orden jurisdiccional del primer procesa: es el caso del artículo 59 LECRIM y el del artículo 362 LEC), hasta que la "cuestión" sea resuelta; o puede ser relativa o facultativa, si "simplemente", uno de los dos órdenes jurisdiccionales (léase procesos), puede quedar excluido durante el curso y resolución del otro conflicto (es el caso del artículo 69 LECRIM y el del artículo 10-1 LOPJ). Las "cuestiones prejudiciales", no se hallan sistematizadas en la legislación procesal española, aunque la LOPJ, en su artículo 10, parezca dar una pauta —parcial— dando preferencia al orden jurisdiccional penal; su número 2, establece que "no obstante" (el principio general, del artículo 10-1 según el cual "a los sólos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativatnente"), la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta, determinará la suspensión del procedimiento, mientras no sea

resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca. Ya vemos en este artículo un, al parecer, "principio general" —en el número 1, — ; la excepción al principio general la del número 2, la cuestión prejudicial obligatoria—; y "una posible excepción a la excepción" (el "salvo las excepciones que la ley establezca") ; todo ello forma un conjunto dubitativo. —

2. Sistemas para resolver las cuestiones prejudiciales Cuatro sistemas hay para resolver las cuestiones prejudiciales (Alcalá-Zamora Castillo) y los cuatro aparecen en la LECRIM —artículos 3 al 6:

A) El principio de la unidad jurisdiccional, que, supone el predominio —relativo— del orden jurisdiccional penal; artículo 39 LECRIM y 10-1 LOPJ; según el primero, por regla general, la competencia de los Tribunales encargados de la justicia penal se extiende a resolver, para el solo efecto de la represión, las cuestiones civiles y administrativas prejudiciales propuestas con motivo de los hechos perseguidos cuando tales cuestiones aparezcan tan íntimamente ligadas al hecho punible que sea racionalmente imposible su separación.

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Esta limitación —al "sólo efecto de la represión"— se explica mejor en la Ley de lo contencioso-administrativo de 27-12-56 (que sospechamos se halla en trance de ser reformada sin que sepamos cuando esto escribimos, el alcance de la reforma), artículo 4°, según él: "La competencia de la Jurisdicción contencioso-administrativa se extenderá al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, salvo las de carácter penal". La decisión que se pronuncie no producirá efecto fuera del proceso en que se dicta, y podrá ser revisada por Ja jurisdicción correspondiente". Aquí, queda a salvo la integridad del orden jurisdiccional penal como precedente absoluto, ya que la decisión "penal" no puede ser "revisada" fuera de Jo penal, puesto que es este mismo orden jurisdiccional quien dictó la primera resolución. B) El principio de la prejudicialidad -externa- absoluta. Indica que todo proceso no penal se debe suspender si se plantea un conflicto penal prejudicial; y que, resuelto éste por los tribunales penales competentes, el "otro" —no penal— queda vinculado por la sentencia penal. Tal principio invertido, se ve en el artículo 59 LECRIM: "...las cuestiones civiles prejudiciales, referentes a la validez de un matrimonio o a la supresión de estado civil se deferirán siempre al Juez o Tribunal que deba entender de las mismas, y su decisión servirá de base a la del Tribunal de lo criminal". (Lo que cabe dudar ahora es si esta repercusión, se debe a los efectos de cosa juzgada o a los constitutivos de la sentencia de estado civil; por el "parentesco" de esta norma con el artículo 1252, párrafo segundo del Código civil diputamos que se trata de "efectos constitutivos", aunque tal calificación sea ignorada por nuestro ordenamiento positivo) (Prieto Castro). Y a la recíproca, véanse los artículos 362, 514, 1090 y siguientes y 1804 LEC; cuando "surge" —artículos 362, 1090 y s. y 1804— un conflicto penal o se le "promueve" por parte —artículo 514 LEC— el tribunal civil, suspende su proceso hasta que en el penal recaiga sentencia; "firme", dice el artículo 1804 LEC; "ejecutoria" dice el 514. (Estimamos que se trata también de un efecto constitutivo de la sentencia penal). También "parece dar esta precedencia absoluta" el artículo 10-2 LOPJ a "lo penal", siguiendo el principio /e criminel tient le civil en état. C) El sistema —ecléctico (Alcalá-Zamora Castillo).— de la prejudieialidad "externa" facultativa; la aparición de la prejudicialidad no

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impone la suspensión de ningún proceso —especialmente, el penal, el más importante por su obligatoriedad— sino que solamente se faculta al citado tribunal para resolver o no dicha cuestión, artículo 69 LECRIM: "Si la cuestión civil prejudicial se refiere al derecho de propiedad sobre un inmueble o a otro derecho real, el Tribunal de lo criminal podrá resolver acerca de ella, cuando tales derechos aparezcan fundados en un título auténtico o en actos indubitados de posesión". Este artículo ha dado lugar a discusiones sobre su alcance (Aguilera de Paz, Gómez Orbaneja, Alcalá-Zamora Castillo); en 1986 (ahora) estimamos que, desde las muy diversas regulaciones civil y penal (y la imposibilidad de refundirlas); la disminución evidente del valor de la expresión "título auténtico", por obra de la Ley de Reforma de la LEC de 6-8-84, artículo 1692-49 (suprimiendo el requisito del "documento auténtico" probatorio para abrir el recurso de casación) y el —vago, pero principio— del artículo 49 LECRIM, esta resolución del tribunal penal, tan sólo actuará "a los efectos de la represión": diferenciándose de dicho artículo 4., en que el tribunal penal, no suspende "su" proceso, ni concede plazo alguno para acudir a otro orden jurisdiccional; se trataría de un fenómeno parecido al del juicio "sumario" "civil", que admite después, y contra su sentencia, otro "plenario". D) Otro sistema ecléctico (Alcalá-Zamora Castillo) y además de fectuoso: el del artículo 49 LECRIM, según el cual si la cuestión prejudicial fuese determinante de la culpabilidad o de la inocencia, el tribunal de lo criminal suspenderá el procedimiento hasta la resolución de aquella por quien corresponda; pero puede fijar un plazo, que no exceda de dos meses, para que las partes acudan al Juez o Tribunal civil o contencioso-administrativo competente. Pasado el plazo sin que el interesado acredite haberlo utilizado, el Tribunal de lo criminal alzará la suspensión y seguirá el procedimiento. (Nota: este artículo no queda afectado por el 114 LECRIM que establece la preferencia del orden jurisdiccional penal; según dice expresamente su párrafo último). • El artículo 49, sujeto también a mucha discusión, acabaría por conducimos al absurdo; el de hacer que un iris' eogens —el de haber de resolverse por "otro tribunal" la cuestión prejudicial, ya que la "suspensión" del proceso penal es imperativa— dependa de la voluntad

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de las partes (de acudir en el plazo de dos meses o no acudir al "otro" tribunal). En tal situación, cualquiera que sea la buena voluntad de la doctrina para resolver este problema, la solución está.., en eliminarlo, reformando totalmente el sistema (y no con las dudas de la LOPJ en sus artículos 99-2 y 10). En cuanto a las normas sustanciales a aplicar en las "cuestiones prejudiciales no devolutivas" .—las que son resueltas por el mismo tribunal penal—, lógicamente, serán las correspondientes a la cuestión prejudicial de que se trate; normas civiles, laborales o administrativas, y en cuanto al procedimiento, las "devolutivas" seguirán d correspondiente al orden jurisdiccional de que se trate; las no devolutivas, lógico parece que, tratándose de una manera análoga a la incidental, se sigan por un procedimiento 'incidental", como —por analogía,— lo es el de las "cuestiones" o "artículos de previo pronunciamiento" del artículo 666 y siguientes LECRIM. XIII. ESPECIES DE JURISDICCIÓN 1. Ordinarias y especiales Ya hicimos alusión a la diferenciación entre "ordinaria" y "especiales", entendiendo como tales, la militar y las de los tribunales consuetudinarios y tradicionales (cfr. supra). Por "traslación de ideas" se debe interpretar el artículo 117-6 de la Constitución ("Se prohiben los tribunales de excepción") en sentido de prohibir —sería un contrasentido, además—. una "jurisdicción excepcional"; a esta interpretación contribuye, como aportación de material, el artículo 26 de la misma (se prohíben los Tribunales de Honor en el ámbito de la Administración civil y de las organizaciones profesionales). 2. Contenciosa y voluntaria Queda por ahora, hacer una alusión a la diferencia entre Ja "jurisdicción contenciosa" y la "jurisdicción voluntaria". Ya vimos que la con tentio, es el conflicto hecho crisis, por lo que, las personas opuestas en el conflicto —que devendrá litigio— ocupan posiciones "de parte"; que se acude a los jueces a fin de que actúen el derecho preexistente (salvo el dudoso caso de las pretensiones constitutivas); que —excepto en el caso del proceso penal.— pueden resolver el conflicto, sin llegar al litigio judicial mediante la autoconi-

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posición (de la cual, forma parte incluso la que puede llamar "resignación") o la heterocomposición arbitral, siendo así el proceso un sustitutivo; que los pronunciamientos judiciales son inmutables (cosa juzgada), con posibilidad de ataque a la misma, muy difíciles --revisión—. Más, sobre todo, es Ja idea de "conflicto entre partes conocidas y determinadas" lo que caracteriza a la llamada "jurisdicción contenciosa". Al contrario, en todo pais civilizado hay una serie de actividades, de naturaleza más bien administrativa, necesarias, tanto para la salvaguardia de intereses privados, como porque es interés de la comunidad el salvaguardarlos mediante su constancia. Así, la determinación de la población de un país —registros de nacimientos, de defunciones—; del "status" de las personas —registros de matrimonios, de extinción de los mismos; creación, modificación y extinción de las personas jurídicas; defensa de derechos reales: más registros públicos—; y aun personales, etcétera, Tales funciones, deben ser desempeñadas por entidades públicas, para su fehaciencia y para que mediante ella, queden protegidos los intereses de todas las personas; esto es, se hace precisa la intervención de uno o varios funcionarios públicos como tales en la realización —muchas veces constitutiva— de tales actuaciones. Y tradicional e históricamente, muchas de tales funciones, se han confiado a jueces; y en casi todo caso, exigen un procedimiento, a fin de llegar al fin constitutivo del acto (solicitudes, publicación de las mismas, comprobación de la falta de oposición, prueba, etcétera). Por todas estas "apariencias", se han llegado a confundir tales actuaciones con las jurisdiccionales, y no lo son. Basta contemplar el hecho de que, muchas de tales funciones, son desemperndas por entidades públicas y funcionarios no jurisdiccionales; notarios, registradores, inspectores, etcétera. Quizás la clave para determinar "lo que es la jurisdicción voluntaria", debemos acudir a la diferencia entre "negocio" y "litigio"; en la jurisdicción voluntaria, el litigio no existe; no puede tampoco decirse que existe una previa "insatisfacción jurídica"; no hay "partes insatisfechas" (a lo sumo, hay una nueva necesidad que se colma con la consecución de un "negocio" en sentido amplio); esta "jurisdicción", se encomienda en ocasiones a jueces y tribunales, pero en otras ocasiones no; en tanto que si hay "contenido-, conflicto, y se escoge el camino del proceso, éste no puede ser encomendado a personas que no sean jueces (el "exclusivamente", del artículo 117-3 de la Constitu-

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ción española); si aparece el "litigio", todo debe cambiar; ya no hay aquella -voluntariedad", Por ello, la llamada -jurisdicción voluntaria judicial- —repetimos, la hay -extrajudicial-, encomendada a otros empleados públicos—% puede ser definida, enfocándola desde el punto de vista de sus "actos", como lo hace el articulo 1811 de la LEC española: -Se considerarán actos de jurisdicción voluntaria todos aquellos en que sean necesaria, o se solicite la intervención del Juez sin estar empeñada, ni promoverse cuestión alguna entre partes conocidas y determinadas-. Si aparece el conflicto, -desaparece- la jurisdicción voluntaria: -Si a la solicitud promovida se hiciera oposición por alguno que tenga interés en el asunto --dice el artículo 1817 LEC-- se hará contenciosó el expediente, sin alterar la situación que tuvieren, al tiempo de ser incoado, los interesados (nótese que no habla de -partes") y lo que fuere objeto de él, y se sujetará a los trámites establecidos para el juicio que corresponda, según la cuantía." La otra característica de la -jurisdicción voluntaria", otra nota de diferenciación de la -contenciosa": la falta absoluta de efectos de cosa juzgada: "El Juez podrá variar o modificar las providencias que dictare, sin sujeción a los términos (léase -plazos") y formas estabIeci; das para las de la jurisdicción contenciosa" (articuli 1818 LEC). Ello debe aceptarse en sentido estricto, ya que la cosa juzgada, puede ser objeto de ataques en la jurisdicción contenciosa (el "recurso" de revisión); mas la cosa juzgada, la entenderemos como Una consecuencia del -juicio" y aquí, no la hay. En resumen: si la llamada "jurisdicción voluntaria", se encomienda a los jueces (cuando se encomienda a otros funcionarios, está claro que no se trata de jurisdicción, sino de una actividad administrativa), éstos, lo que desempeñan, aunque sea a través de "procedimientos-noción no monopolizada. por el derecho procesal— es una función "extralitig losa", "extrajurisdiccional", Alcalá-Zamora Castillo, 'uno de los procesalistas españoles a quienes más ha preocupado la noción de "jurisdicción voluntaria", resume las características esenciales y diferenciales del "proceso- y del "ex-. pediente de jurisdicción voluntaria", así: -Proceso (contencioso) —litigio-partes-acción (y pretensión. interpolamos) —demanda-jurisdicción-juzgador —contradicción— (interpola.; mos) --resolución".

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'Expediente (voluntario): Negocio-participantes (o interesados) —pedimento-solicitud-atribución (y no jurisdicción interpolo) ,—funcionario judicial (o no judicial interpolo) —falta de contradicción (por falta de conflicto hecho litigio, interpolo) --resolución (o acuerdo)." BII3LIOGRAPÍA • ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, "Notas relativas al concepto de jurisdicción"; "Los conceptos de jurisdicción y de competencia en el pensarniento de Lascano", "Premisas para determinar la índole de la llamada jurisdicción voluntaria" y "Eficacia de las providencias de jurisdicción voluntaria"; "El antagonismo juzgado-partes: situaciones intermedias y dudosas"; todos en Estudios de teoría general e historia del proceso (19454973), cit.; IvIoNTEsQuiEu, Del espíritu de las Leyes, trad. española López Peñalver, con comentarios de DESTUT DE TRACY y de CONDORCET, 1820-1821; GASPAR MELCHOR DE jOVELLANOS, "Dictamen del autor sobre la institución del gobierno interino", en Biblioteca de 'Autores Españoles, de Rivadeneyra, 1, Madrid, 1858; JOVELLANOS, Consulta sobre la •convocación de las Cortes por Estamentos, op. cit.; "Primera y segunda notas a los apéndices", en op. cit., I, pp. 603 y SS.; Crónica de la Codificación española, Madrid, publ. por la Comisión General de Codificación, t. I; CARRETERO PÉREZ (Adolfo), una serie de artículos publicados en la Revista de Derecho Tudicial, Madrid, sobre "La Administración de Justicia (española) en el siglo XIX" o en su mayor parte; CÁRDENAS, "Memoria histórica de la Comisión de Codificación suprimida por Decreto del Regente de 19 de octubre de 1869", en RGLI, 1871. BECERRIL, "La Ley Orgánica y su época'', en Conmemoración del Centenario de la Ley Provisional sobre organización del Poder Judicial y del Código penal de 1870„ Madrid, 1970; GuTIERREz-ALvtz ARMARIO y ALMAGRO NOSETE, "Informe sobre el Anteproyecto de Bases para una Ley Orgánica de la Justicia", en RADr. lber, 1969-1; FAIRÉN-GUILLEN, Informe sobre el proyecto de Ley Orgánica de la Justicia, Universidad de Valencia y Revista de Derecho Judicial, 1970; ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, "Aciertos terminológicos e institucionales del Derecho procesal hispánico", en Estudios, cit., II; MoNTERo Ríos. "Breves indicaciones acerca de las nuevas leyes relativas al Derecho penal y organización del Poder judicial. Idea sobre la alta misión del Magistrado". Discurso de Apertura de los Tribunales, pronunciado por él mismo el 15 de septiembre de 1870 (fecha de la promulgación de la vieja y excelente Ley Orgánica) como ministro de Justicia, en RGL,/, 1870; ORIOL Y URQUI JO, "El Centenario de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1870 y la reforma de Justicia", Discur-

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del XVII Con vegno della Associazione Italiana fra gli Studiosi del Processo civile (1491, Giuffré, Milán).

TEMA V. ALGUNOS PROBLEMAS DE LA CONSTITUCIÓN DE LOS TRIBUNALES . . .. 143 I. TRIBUNALES DE JUECES TÉCNICOS O NO TÉCNICOS EN DERECHO 143 1. Problemas de reclutamiento 2. Especies

143 144

1) Tribunales de jurados . . 145 2) Tribunales de escabinos . 146 3) Otros tipos de tribunales de "jueces legos" . 148

II. JUECES INDIVIDUALES Y COLEGIADOS ( "TRIBUNALES") HL TRIBUNALES EN UNA O VARIAS INSTANCIAS . 1. El problema de "las instancias" 2. Las posibles amplitudes de la segunda instancia 3. El problema de las instancias en lo penal . Bibliografía

149 . 150 150 151 153 155

TEMA V

ALGUNOS PROBLEMAS DE LA CONSTITUCIÓN DE LOS TRIBUNALES I. TRII3UNALES DE JUECES TÉCNICOS O NO TÉCNICOS EN DERECHO En el problema conocido generalmente con el nombre de "problema del jurado" o del "juez profesional". Los tribunales, pueden integrarse: 1) Mediante personas que han probado sus conocimientos del derecho, de manera oficial, que se sujetan al ejercicio de la jurisdicción como profesión, formando una "carrera", organizada como tal, y sujeta a los presupuestos y requisitos del ejercicio de la jurisdicción ya relacionados, supra; 2) Mediante personas que "oficialmente" no han. probado conocer el derecho, que no pasan a ejercer jurisdicción como profesión, sino ocasionalmente"; esto es, "legos" en derecho. Si los jueces y tribunales integrados por profesionales, aparte de "los problemas de su jurisdicción, dan lugar a otros que se tratarán. infra —especialmente, los de su reclutamiento—; los integrados por "jueces legos" (en Alemania, se propugna la expresión "jueces honorarios", no peyorativa, para designarlos ,—Peters—.), tienen una problemática diferente, y quizá más compleja que los profesionales. Problemática derivada de muchos factores (es fundamental, el del medio de "reclutarlos" entre millones de "legos en derecho" que integran una comunidad estatal), entre los que destacan los de su posible "combinación" en la labor de ejercicio de la jurisdicción, con jueces "profesionales". 1. Problemas de reclutamiento

El problema de su "reclutamiento", teóricamente, está solucionado: se trata de "representantes de la justicia emanada del pueblo"; de

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-representantes'', elegidos. Y aquí han surgido y siguen surgiendo problemas prácticos (que se traducen en dificultades y defectos de sucesivas legislaciones en diversos países), ya que la "elección" —que también es un mecanismo político en los países no muy pequeños— supone una estructuración previa complicada, mucho más que la -elección de políticos", ya que, el "lego" elegido para actuar como jurista no siéndolo, en casos concretos y "entre personas concretas" en cuanto a su elección, conlleva muchos problemas que no aparecen en cuanto a la designación de candidatos a ser, p. ej., parlamentarios; el sistema de prohibiciones y de incompatibilidades, debe ser más estricto (y aun diferente); precisa elegir a muy pocos candidatos entre unas muchedumbres ingentes —los necesarios para formar un sólo tribunal o muy pocos en cada circunscripción territorial— pero también precisa prever las "sustituciones", de modo abundante (problema que surge raramente en cuanto a los elegidos para las "carreras políticas"; es raro que un diputado, o un senador, o un concejal, se hagan "sustituir"). Y una vez presentados en el proceso de los legos que van a intervenir como jueces en él, llega otro momento de gran trascendencia: el de su aceptación por las partes. Si en el caso de los -jueces profesionales", por su preexistencia a cada proceso, como tales, casi se presume "su imparcialidad" (y para rechazarlos por -parciales" existe un medio especial: la -recusación"), en cuanto a dichos legos, no hay tal protección, o no la hay tan amplia y por ello, las posibilidades de "recusación" son amplísimas; de ahí la necesidad de tener aprestados para intervenir en lugar de los recusados, a -suplentes" en cantidad suficiente. Esto es, se trata de una estructura de "preparación** (del tribunal en el que participen ciudadanos legos en derecho y elegidos para cada caso o para un plazo determinado y no muy largo), necesariamente complicada y cara. La sencillez con que se la atendía en las ideas, p. ej., de Rousseau, no era tal, como ya se ha demostrado. 2. Especies Cabe pensar —en teoría y en la práctica naturalmente— en dos maneras fundamentales y clásicas de constituir tribunales en los que participen ciudadanos legos en derecho: los "tribunales de jurados" y los "tribunales de escabinos". [Y anotamos algo muy importante: la expresión -jurado" es mucho más antigua —,en sentido popular— que la de "escabino"; por lo que en toda una serie de ordenamientos jurídicos —p. ej., el francés, el

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italiano, etcétera— aun habiéndose pasado del sistema de "jurados" al de "eseabinos", continúa campeando la palabra "jurado" y "jurados", lo cual es proclive a confusiones; cuando en realidad, todos ellos son jurados en el sentido amplio de la expresión, genérico; su clasificación en "tribunales de jurados" y "tribunales de escabinos", no es de género, sino de especie. Así hay que interpretar el artículo 125 de la Constitución española y desechar la idea de que futuros "tribunales de escabinos" puedan ser inconstitucionales. 1. Los tribunales de jurados. Se integran, A) por un grupo (mejor, pluralidad) de personas, elegidas entre los ciudadanos, por lo general legas en derecho, el cual, tras el "juicio oral", emite un "veredicto", en el que hace constar los hechos que entiende como "probados" en dicho 'juicio". B) Este "veredicto" pasa a uno o varios jueces profesionales (que, con el jurado, integran la totalidad del tribunal), el (o los) cual aplica las normas jurídicas al "veredicto", y extrae las conclusiones (-fallo"), conclusiones que, naturalmente, emanan expresa o tácitamente de la "declaración de hechos probados" en qué consiste el "veredicto". La totalidad de estas actuaciones se plasma en la "sentencia". A este tipo de tribunales se suele llamar "de Jurado puro", y su base, como se ve, se halla en que sean los jueces-legos los que elaboran la parte fáctica de la sentencia por separado de los jueces-prolesionales (el -veredicto" y después son éstos quienes aplican las normas jurídicas a tales "hechos probados"). De origen muy antiguo, las tendencias filosóficas del siglo XVIII y luego la Revolución francesa —más el conservadurismo británico de los jury— dieron lugar a un nuevo auge de tales tribunales; se extendían, tanto a lo civil como a lo penal, en determinados supuestos. Pero sus inconvenientes —de que hablaremos ahora— originaron un movimiento general en favor de su sustitución por otros tribunales (los llamados de escabinos) en los que la participación "popular" (y no se ve por qué los "jueces profesionales" han de ser excluidos del "pueblo") se manifiesta en que la sentencia la elaboran —tras el "juicio oral"— jueces-legos en unión con jueces-profesionales, sin diversificación de tareas, como en el jurado "puro". Tras pasar por el régimen de "jurados", muchos países han vuelto su vista y su legislación hacia el escabinato (así, Francia, Alemania Federal, Italia, etcétera); en el Este de Europa, por otra serie de razones, y tras pasar también por la experiencia de los "jurados", se ha introducido el escabinato (URSS, República Democrática Alemana, Polonia, Hungría, Rumania, Bulgaria, Checoslovaquia; cfr. Chakariane, Lustacz, Mateescu, Broniewicz).

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[Nota: Esto está cambiando en 1989-1990.] En países anglosajones (Inglaterra, la "madre del jurado"; Estados Unidos) continúan funcionando como tales; pero en el primer país, se advierte su decadencia. En 1933, en lo penal, fue abolido el "jurado de acusación" o Grand Jury —el encargado de acusar; más el encargado de "enjuiciar" los hechos al final del "juicio oral" era y sigue siendo otro jurado; el Petty hoy, el cual podía y puede emitir un veredicto de inculpabilidad, contradictorio otrora con la labor del "jurado de acusación", que había "acusado" u ordenado la acusación; contradicción muy grave. Y sólo una mínima parte de los procesos penales se ven en Inglaterra ante un tribunal con "jurado puro" —los referentes a crímenes—, o sea, los delitos más graves. En Estados Unidos se conserva la duplicidad de jurados (Grand Jury y Petty fury) en materia penal, pero el sistema sigue siendo controvertido en general y lo domina el de negociar la pena (Heumann, Brown, Paley, de Feo). 2. Los tribunales de escabinos. Para comenzar, y sobre el origen de esta palabra, reconocida ya por el uso: probablemente, se origina en el centro de Europa, en la Edad Media, con los tribunales, integrados sobre todo con elementos "populares" (no técnicos en derecho), los Scheiffengerichte, "tribunales creadores de derecho"; pasó a Francia, traducida por échevin —palabra no recogida por los diccionarios oficiales, pero sí por la doctrina moderna, que pese al error legal, ya la utiliza; Stefani, Levasseur, Bouloc, Briére de y a España, con Ja palabra —tampoco reconocida por el Diccionario de la Academia, pero sí ya consagrada por la doctrina; parte de la cual, la partidaria de los "juzgados puros", aprovecha del desconocimiento popular de su significado, como argumento en contra de la figura- "escabino", y el tribunal en que participen, "escabinato" o "escabinado . (Recordemos que, pese a la terminología legal italiana y francesa, que siguen tratando de la Giuria o lury y de los giurati o jurés, se trata en ambos casos, de escabinatos). Se caracterizan por la intervención de jueces-legos, elegidos por los ciudadanos (de modo igual o análogo al de los "jurados" propiamente dichos, y ahí se halla la mayor dificultad, posiblemente, de ambas especies; en lograr unas buenas elecciones) que, tras el "juicio oran participan, juntamente con jueces-profesionales, en la elaboración directa de la sentencia. Así pues, no hay una "partición" de ésta en "hechos" —"veredicto del jurado"— y "derecho" —aplicación de las normas jurídicas al veredicto—. Y ahí se halla una de las razones probablemente más potentes. en favor de la aparición (mejor dicho, reapa-

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rición) de los escabinatos: en la supresión rígida de la diferencia entre hechos y derecho", diferenciación en muchas ocasiones casi imposible, o imposible totalmente; diferenciación que obedece a un sistema de cosas menos evolucionado que el que las necesidades del siglo XX exigen, y de aquí su decadencia y su sustitución por el escabinato; si, p. ej., el "jurado puro" no puede admitir la idea de las "máximas de la experiencia" como categoría intermedia entre los "hechos" y el "derecho", para formar una convicción, sí puede hacerlo el escabinato; y ahí, la "experiencia" de los jueces-legos, será de gran importancia [las máximas de la experiencia de Stein, aparecieron y subsisten en España con los nombres de "reglas de la sana crítica" (LEC), "reglas del criterio humano" (Cód. civ.) o "reglas del criterio racional" (LECRIM)1. La argumentación en pro o en contra de ambas especies de tribunales, es copiosísimo; solamente el citar la bibliografía "en pro" o "en contra" de cada una de ellas, llenaría uno o varios volúmenes. (Hemos tratado de una pequeña parte de ella en nuestros trabajos aparte, en los Estudios de Derecho procesal civil, penal y constitucional, pero no agotando la argumentación.) En España, "suspendida" o en "desuso práctico", o "muerta en la práctica" la Ley del jurado de 1888, modernizada (con disminución de las competencias de los tribunales de jurados en 1933, lo cual fue todo un grave indicio —Jiménez Asúa— ), se halla en elaboración otra, en desarrollo del principio constitucional del artículo 125 de la Carta fundamental de 1978 y el 89 LOPJ, que se fija en una serie de principios, pero sin aclarar si se tratar de un "jurado puro" o de un "escabinato" (cuidado una vez más: los escabinos, también juran su cargo; cfr. Francia, Italia, RFA). Si el artículo 125 constitucional dice que "los ciudadanos podrán... participar en la Administración de Justicia mediante la institución del Jurado, en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine" (lo cual excluye el "jurado" en lo civil, etcétera), el artículo 83 LOPj, elude problema fundamental ya citada, y dice así: "1. El juicio del jurado se celebrará en el ámbito de la Audiencia Provincial u otros Tribunales y en la forma que establezca la ley". No se indica, si la de "jurado puro", la de "escabinato" o una fórmula intermedia, que las hay. "2. La Ley del Jurado deberá regular su composición y competencias, teniendo en cuenta los siguientes principios": "a) La función de jurado será obligatoria y deberá estar remune-

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rada durante su desempeño. La ley regulará los supuestos de incompatibilidad, recusación y abstención". Problemas fundamentales, que afectan tanto a jurados puros como a escabinatos; ya experimentados en España, como en otros países en los que una o las dos formas hicieron o hacen "acto de presencia". b) La intervención del ciudadano en el Jurado deberá satisfacer plenamente su derecho a participar en la administración de Justicia reconocido en el artículo 125 de la Constitución". Lo que nos lleva, incidentalmente, a pensar si el ciudadano elegido como 'jurado puro", al cual sólo se pide intervención sobre los hechos, -satisface ese derecho". -c) La jurisdicción del jurado vendrá determinada respecto a aquellos delitos que la ley establezca". La expresión "jurisdicción del jurado" es proclive a dudas; si la -forma" elegida por la ley futura, es la del "jurado puro", éste, con su veredicto", no ejercita jurisdicción él solo; "participa" de ella, con la calificación jurídica de -sus hechos" por los jueces profesionales; y al contrario, mejor parece —y así es— que un tribunal "mixto" de jueceslegos y de jueces profesionales, en el que no haya distinción entre "hechos" y -derecho", ni distribución de estas tareas entre unos y otros, si que ejercita jurisdicción... -d) La competencia para el conocimiento de los asuntos penales sujetos a su jurisdicción (otra vez) se establecerá en función a la naturaleza de los delitos y la cuantía de las penas señaladas a los mismos". El corolario "imparcial" a extraer, en la situación española actual, es el de haber menester una gran prudencia en la decisión legislativa, a fin de evitar retrocesos.., como el que supuso para el "jurado puro" de la Ley de 1888, la Ley de 27 de julio de 1933 (Cfr. en su favor, Jiménez Asua), recortando sus competencias por su ineficacia (Cfr. Gimeno Sendra, en España; en la RFA, Peters, Henkel; en Italia, Bocchi), 3. Otros tipos de tribunales de jueces -legos-. En Suecia, y en procesos "municipales" especialmente, existe el sistema de la námd. En cada municipio (debido a una especial evolución histórica, tiene en Suecia mucha importancia la institución "municipio"; y la diferencia entre "tribunales de ciudades" y "tribunales agrarios", para pueblos y campo), la námd, se forma de dos salas, integradas cada una por 7 o 9 miembros, ciudadanos legos en derecho, nombrados por elección popular; presididas (las dos secciones o salas) por un juez, magistrado, juez

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profesional. Funcionan separadas siempre, tanto en materia civil como penal. Si en la deliberación de la resolución, el parecer de 7 miembros de la námd es unánime frente al del juez-presidente, el primer "parecer" constituye la sentencia, sin que el juez profesional tenga ninguna responsabilidad de la misma; si no se alcanza tal mayoría de jueces legos, se resuelve el problema con la intervención y voto del juez-presidente. Lo importante, pues, más que el voto individual de cada miembro de la námd, es la formación del grupo de 7 (en los casos de nárnd, de todos los jueces legos) frente al parecer del magistrado o juez presidente (Ekelóf, Simson, Bruzelius). La nárnd también existe en Noruega. De otro lado, la abundancia de problemas "vecinales", ha llevado a considerar, en Estados Unidos la creación de "centros piloto de justicia vecinal", con formación por los mismos en ocasiones (Cappelletti, Zander, Danzig); con su base en otro sistema político, debemos nombrar también aquí a los -tribunales de camaradas", de la Unión Soviética y de Bulgaria (Stalev, Cappelletti). El tribunal de las Aguas de Valencia, es una jurisdicción especial (LOP, 19-3; Constit, 125) C[r. texto supra. Por el contrario, no debe nunca diputarse como "tribunal" al Ombudsman (Fairén-Guillén).

II. JUECES INDIVIDUALES Y COLEGIADOS ( "TRIBUNALES" ) Es otro problema básico --ya resuelto legislativamente y por ahora en la mayoría de los países—, de la organización jurisdiccional. Y hay argumentos, tanto en pro del "juez único" como del -juez colegiado" (ya hemos salido del problema anterior; éste se plantea, en general en materia de tribunales de jueces-técnicos —aunque haya países, como Italia, en los que existen eseabinatos penales en la primera instancia y en la segunda, apelación'—). En favor del -juez único- se argumenta, que, la actividad de una de una sola mentalidad,— es más rápida que la intesola persona caso del juez colegiagrada por "actividades" de varias personas do—; que, al saber el juez único que es él solo, el que va instruir el proceso y emitir o dictar sentencia, ello aguza su sentido de la responsabilidad; el coste del proceso —factor que precisa también tener en cuenta—, será menor, etcétera. En su contra —y en favor del "juez colegiado" (llamado -tribunal" se arguye que, mejor resolverán tradicional y legalmente en España)

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el litigio varias mentalidades que una sola; los jueces colegiados (los magistrados", término casi clásico español), "se vigilan entre ellos" en cuanto a sus deberes y responsabilidades; la deliberación del colegio o tribunal, si no excluye errores, disminuye su posibilidad, lo cual no puede suceder cuando es el "juez único" el que "delibera consigo mismo", con "contradicción" de otra mentalidad, etcétera. Pero también hay contraargumentos, en favor del juez unitario frente al colegiado: esa "distribución de la responsabilidad" entre los magistrados, puede conducir al exceso; a que, fiando los unos en los otros, la responsabilidad.., se diluya.,.; un tribunal colegiado no puede actuar con la necesaria rapidez cuando se trate de adoptar medidas procesales que exigen rapidez --sobre todo, en el proceso penal; lo cual, sí puede hacer un "juez unitario". Este problema a menudo, se ha resuelto legislativamente, de manera salomónica: combinando en la organización judicial (en su faceta jurisdiccional, naturalmente), a "jueces únicos" y a "jueces colegiales o colegiados". (Así, en España.) Es el problema de las "instancias".

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TRIBUNALES EN UNA O VARIAS INSTANCIAS

1. El problema de -las instancias"

Es el problema de "si un litigio" —un proceso— debe "ser visto y resuelto una sola vez, por un solo juez o tribunal, o bien debe caber la posibilidad de que "se vuelva a ver" por otro superior. La solución, a la vista de los posibles resultados erróneos de un proceso, derivadas de la misma naturaleza humana del juez, es más bien la segunda; que quepa la posibilidad de remediar a tiempo, y procesalmente, el error cometido por un solo juez o tribunal. Es el camino de los "medios de impugnación", de los "recursos". Problema muy antiguo, se adoptaba la segunda solución. Más fácil de recibir cuando se trataba de jueces profesionales; y menos, si se trataba o trata de "jueces legos" ya que, la diferenciación entre "jueces legos en la primera "vista" del litigio a instancia y jueces legos" en 3a segunda —destinada a controlar y censurar la labor de los primeros— consagraría una diferenciación de los ciudadanos ante la Ley, contraria a los principios de la democracia clásica rousseauniana. De ahí que, cuando predominó o triunfó el sistema inquisitivo, una de cuyas bases era la integración de los tribunales por jueces profesio-

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nales o técnicos, se desarrollase mucho el sistema de recursos, hasta hacerse, mejor que una garantía, sí, una garantía... del retraso en la resolución definitiva del proceso, por su extensión y abuso del mismo. Por estos excesos —y los del sistema acusatorio, que -puro" hubiera conllevado la carencia de "recursos"—, se llegó a soluciones mixtas, como la actual en España (en donde veremos que -falta una pieza": los "tribunales correccionales"; falta que el propio Alonso Martínez ya vela): una primera instancia (en lo civil, laboral y contencioso-administrativo —esto es una innovación de la LOPJ de 1985,—) ante un juez único; una segunda instancia ("apelación") ante un juez colegiado (tribunal). De tal manera se pretendía remediar los inconvenientes de una solución decantada hacia uno de los extremos. 1 Las posibles amplitudes de la segunda instancia

Ahora bien, una vez adoptado este sistema, procedía resolver el de la amplitud de la segunda instancia: ¿Debla en ella poder reiterarse y aun ampliar lo tratado en la primera, o bien debía limitarse a tratar de "lo sucedido" a través de la sentencia del trámite procesal en que se produjo la vulneración de norma—? La experiencia, había demostrado —nos trasladamos a mediados del siglo XIX— que las "apelaciones amplias" esto es, las que admitían una "reproducción de lo tratado en la primera instancia" —y aun su ampliación, mediante la aportación de "nuevos hechos"— constituían, más que una garantía, como se ha dicho, un enojoso escollo. De ahí que se adoptase (en España, ya en la LEC de 1855; en Austria en la ZPO de 1895) el sistema de "apelación limitada", centrada sobre el nuevo examen, por el tribunal superior, del proceso o instancia llevada por el inferior a través de su sentencia o bien de la actividad procesal que supuso, al entender de la parte que promueve la apelación, la vulneración de una norma procesal, con sus consecuencias de haber de anular tal actividad y todas las actuaciones posteriores incluida la sentencia. Esta limitación se obtenía por medio del principio general de excluir las alegaciones y pruebas sobre el resto del procedimiento de primera instancia, así como su ampliación o desvío hacía -cuestiones nuevas"; salvo algunos casos particulares, entre los que destacan la admisión de "hechos nuevos" o "hechos de nuevo conocimiento" que, naturalmente, no se pudieron alegar ni probar en dicha primera instancia.

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En cuanto al "recurso de casación", en su origen, fue un instrumento de "defensa de la ley" (Decreto de 27 de noviembre-19 de diciembre de 1791, París, Roberspierre) de acuerdo con las ideas predominantes en aquel histórico momento (la supremacía absoluta de la ley; su compleción absoluta y por lo tanto, la imposibilidad de intentar "interpretarla" los tribunales); por lo que el asunto sujeto a casación, apareció como un recurso "contra una parte de la sentencia" y nada más —la parte jurídica. A través de una serie de efemérides históricas (en alguna de las cuales estuvo a punto de confundirse con la legislación: por medio del référé att législateur), la casación, en principio abierta tan sólo al Procurador de la República francesa, "se hizo accesible a los intereses de los particulares" y por lo tanto, se admitió a los ciudadanos que interpusieran el recurso contra otros. Y en España, este instrumento, se "abrió" tempranamente al examen, igualmente, por el Tribunal Supremo, "de los hechos"; esto es, desfigurando su figura original, llegaba a poderse examinar, a través de sus diversos motivos, "toda la sentencia" del tribunal inferior, siempre que su error "de hecho" fuera comprobado por medio de un "documento auténtico". Este requisito --el del famoso "documento auténtico", que tanto tiempo y esfuerzo ha obligado a hacer el Tribunal Supremo español—, ha sido sustituido en la Ley de 6-8-84 por la expresión (rotundamente más amplia que la de la de haber de precisarse un "documento auténtico" para demostrar el error probatorio cometido), de "documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios". Esto es: el "iter" histórico de la casación española, la lleva a "ampliarse hacia el examen de los hechos y no sólo del derecho" de la sentencia recurrida, como fue en su origen francés. (Otra incidencia, aunque sea diferente, en el problema "hechos-derecho", tan importante en materia de tribunales de jurados "puros".) Pero, sin embargo, continúa sin considerarse que el recurso de casación "sea una tercera instancia", ya que, pese a sus ampliaciones a los hechos, éstas siguen limitadas. En cuanto al "recurso de revisión" contra sentencias ya firmes, por injusticias muy graves cometidas en el proceso que las originó, (art. 1796 y ss. LEC y 955 y ss. LECRIM), estimamos que no es un recurso, no pertenece al primer proceso, sino que se trata de un segundo proceso, autónomo del primero, y destinado a destruirlo (Cfr. infra).

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3. El problema de las instancias en lo penal El problema "de las instancias", tiene otro planteamiento en materia penal; aquí, se debe partir del principio --uno de los del sistema acusatorio, y del "mixto"-- de que "el juez investigador del delito, o instructor" ("pesquisidor", o "inquisidor" en otros tiempos) no debe ser el mismo que sentencia el caso; investigación y resolución son dos problemas que deben confiarse a dos órganos diferentes. La razón --aunque comprendida por todos o casi todos los procesalistas y en España por el Ministro (coautor de la LECRIM de 1882), Alonso Martínez— la dio con claridad Carnelutti, con las siguientes palabras: La investigación es un trabajo psíquico y a menudo físico, que puede alterar el juicio en el sentido de que el investigador puede ser arrastrado a una supervaloración de los resultados de la investigación, delineándose en él un interés por el resultado de aquéllas; pero tal disposición de ánimo, si bien favorece a la investigación, perjudica a la valoración; mejor que los resultados de la propia investigación, se valoran los resultados de la investigación de otros. Todo juicio, realmente, implica tanto la investigación como la valoración; también juzga el acusador después de haber investigado; indaga el juez también antes de valorar los indicios, las investigaciones, los interrogatorios practicados por él mismo.., pero sin embargo, prevalece en la actividad del uno el momento de la investigación y en la del otro, el momento de la valoración. Por lo tanto (y este pensamiento se ha extendido durante décadas otros países, a lo civil), interesa en materia procesal penal, dividir cada "instancia" en dos estadios: uno, de investigación, de "instrucción"; otro, de "juicio oral", de elevación a pruebas de modo contradictorio, del material recogido por el juez instructor, de crítica, de debate, de sentencia en fin. Y a ello responde en España el proceso penal característico (del sistema "mixto") de la LECRIM de 1882: una "instrucción" —en la que se manifiesta preponderantemente la "inquisición", la "investigación" incluso de oficio, por un juez único (el "instructor del sumario", LECRIIVI)---,,y tras ella (hay una "periodo" intermedio, del que trataremos en otro lugar), otro estadio, de "juicio oral" ante un tribunal (colegiado, la Audiencia Provincial) del cual no forma parte el juez instructor, y que celebra el "juicio" y dicta sentencia, conforme se ha dicho. Ambos estadios integran una

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sola (y única) instancia. Contra las sentencias de la Audiencia Provincial, cabe recurso de casación, mas ya hemos dicho que no se le considera una nueva "instancia". Así pues, este tipo procesal, se integra por una sola instancia; actualmente, se aplica a delitos graves, como se verá en su lugar. En 1967 y 1980, aparecieron sendos procesos (el primero, integrado en la misma LECRIM, artículo 779 y ss.; el segundo, en la llamada "Ley de enjuiciamiento oral de delitos dolosos, menos graves y flagrantes", orgánica de 11 de noviembre de 1980, ley extravagante), en los que, el juez instructor, era el mismo que dirige el "juicio oral" y dicta la sentencia; esto es, se trataba de procesos que, desde el punto de vista de las funciones instructoras --de investigación y decisoria confundidas en la misma persona, tenían carácter inquisitivo, y no el "mixto" del clásico proceso de la LECRIM, reservado en la actualidad, como se ha dicho, a delitos más graves. Contra las sentencias dictadas así por los mismos "jueces de instrucción", cabía recurso de apelación ante la Audiencia provincial, y no cabía contra la que ésta dictase, recurso de casación. ¿Qué es lo que había ocurrido? Nos parece que aquí "ha faltado una pieza: la de los llamados "tribunales correccionales". En otros países, las causas por delitos no graves, las instruye un "juez instructor", pero "las ve y resuelve en sentencia, tras juicio orar un tribunal colegiado, integrado por jueces también profesionales; y contra tales sentencias, cabe recurso de apelación ante otro tribunal colegiado (Francia especialmente). Esta es la solución que en España hubiera debido darse al problema del enjuiciamiento de delitos leves, conservando así la "bipartición" del proceso, a) en una primera instancia, a su vez, dividida en tractos "instructorio" (juez único, "instructor", investigador) y "decisorio" (tribunal correccional); y b) en una segunda instancia ante otro tribunal superior al correccional, Ya se pensó en la creación de estos tribunales correccionales, mas se hubo de renunciar a ellos basta observar el ideario de Alonso Martínez, director del equipo que elaboró la LECRIM de 1882.— por razones económicas, de insuficiencia presupuestaria (endémica en España) alegada por varios ministros de Hacienda cuando se les planteaba la reforma. El resultado, ya 10 vemos; el haber de recurrir a un sistema inquisitivo (instrucción y decisión confiadas al mismo juez único). Se dio, pues el contrasentido de que a) con respecto a delitos no graves (y la diferenciación aparece cada vez más confusa, sobre todo —

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por haberse adoptado en parte, el criterio de diferenciarlos, no por sus tipos, sino por la entidad de las penas), hay dos instancias (aunque la primera, fuera predominantemente inquisitiva); y b) con respecto a los delitos graves, hay una sola instancia (dividida, en tracto instructorio —juez instructor único— y decisorio --Audiencia Provincial—). La LOPJ de 1985, tampoco ha proveído a crear tales "tribunales correccionales", y a la Audiencia Provincial corresponde ver el "juicio oral y público" las causas por delitos graves (art. 82-P). [Hallándome en corrección de pruebas .—febrero de 1989— aparece la Ley de 28-12-1988, que tiende a corregir este disparate, creando unos "jueces de lo penal" a los que se confía el juicio oral en materia de delitos no muy graves. Es ley muy defectuosa aunque al "bi-partir" la P instancia, (Juez de Instrucción o MF-Juez Penal) corrige el de-L fecto xriás grave de las anteriores, de 1967 y 1980].

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156 VÍCTOR

FAIRÉN GUILLÉN

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TEMA

VI. LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES.

1. LA ORGANIZACIÓN DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES

. 159 .

159

la LOPJ de 19 de julio 159 de 1985 161 2. Sistemática de esta exposición . 1. Excesos en el contenido de

1) El Tribunal Supremo .. 2) La Audiencia Nacional 3) Los Tribunales Superiores de Justicia . .

161 164 167

4) Las Audiencias Provinciales. Sus múltiples competencias

171 5) Los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción 173

6) Los jueces de lo penal

7) En materia contencioso-administrativa 8) En materia social . .. 9) 10) 11) 12) 13)

En materia penitenciaria En materia de menores El problema de los jueces de peligrosidad Los juzgados de paz Los jueces en régimen de provisión temporal

177

178 178 179 180 180 181 186

LrIS AUXILIARES Y COOPERADORES DE LOS TRIBUNALES EN -

LA OBTENCIÓN DE LA JUSTICIA

187

187 A) Idea general B) Régimen 188 C) Condiciones de ingreso en los "cuerpos auxiliares" 188 al servicio de la administración de justicia D) Correcciones disciplinarias 190

TEMA VI LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES

I. LA ORGANIZACIÓN DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES

1. Excesos en el contenido de la LOPJ de 19 de julio de 1985 La Ley Orgánica provisional del Poder Judicial de 15 de septiembre de 1870, una gran obra legislativa de la. "gloriosa", a la cual se vinieron añadiendo desde entonces, leyes complementarias, suplementarias, derogatorias, especificativas., normas de inferior categoría dispuestas sin tener en cuenta las de mayor, a centenares (Plaza), causando así un tremendo desorden, tras algunos desafortunados anteproyectos, fue derogada por la de 19 de julio de 1985; la cual, a su vez, ha sido completada por una indispensable "Ley de planta" de los tribunales, que en la misma ya se anunciaba reiteradamente, por una ley de reforma de la legislación tutelar de menores, del proceso contencioso-administrativo (que ya está promulgada, 28/12/1988, cuando esto corregimos, noviembre de 1989), de conflictos jurisdiccionales y del jurado (también en marcha, desde hace tiempo, y con cambios de rumbo notables según nuestras noticias, sus borradores); ello más una serie de "reglamentos" emanados del gobierno (disposición adicional primera-2) que, como reglas de tipo inferior, nunca podrán afectar a los derechos y obligaciones expuestos en la misma LOPJ (TC, 29 de julio de 1986) por lo cual, se anuncia igualmente otra nueva serie de leyes orgánicas, sin las cuales la LOPJ no podrá funcionar, "directamente", so pena de hacerlo entre continuos conflictos, agravados por el caráter y competencias de los nuevos Tribunales Superiores de Justicia, la supresión de los Juzgados de Distrito, etcétera. Habiendo dedicado otra obra a comentar críticamente esta desafortunada LOPJ (nuestros Comentarios a la Ley Orgánica del Poder Judicial, Madrid, EDERSA 1986) aquí, haremos una exposición sucinta de la organización judicial, tal como en dicha Ley se prevé, sin pro-

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VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

nosticar acerca de los conflictos de derecho transitorio que pueda crear, ni de los efectos que está surtiendo 1a supresión de un "escalón" jurisdiccional tan importante como "era" —y es, en la práctica, todavía— el de los "Juzgados de Distrito" (Disposición Transitoria tercera-1 y 34, cuya relación no se entiende bien), etcétera. Y vayamos a esa "somera exposición". Pese a nuestra intención de no hacer aquí crítica, no podemos abstenernos de emitir de nuevo nuestra opinión, de que, la LOPJ, se ha excedido en su campo de acción, incluyendo, sobre todo en su libro III, numerosas disposiciones, no orgánicas, sino procesales; con lo cual, el legislador, sin más explicación que una simple alusión a la Constitución ["que en este punto entendemos fue más allá de lo que una norma de tal rango debe ir, introduciéndose y comprometiéndose en problemas de planteamiento histórico en ocasiones ya alteradas en el derecho comparado más progresivo": y aquí la alusión es al Código procesal unitario de Suecia (1942-1948); el que quiera comprender el sentido de nuestra frase aquí entrecomillada, que lea nuestros trabajos sobre el tema, muy numerosos desde 1950], ha tomado posición ante el trascendental problema de la posible "unificación —parcial, léanse mis trabajos citados en dichos Comentarios, pp. 21 y ss., en notas—, del proceso"; tomando un camino, a nuestro entender erróneo, de concentrar normas susceptibles de unificación en una futura ley procesal general", en la misma LOPJ, pese a su carácter no orgánico, sino procesal; toda una serie de tales normas. Con lo cual parece eliminarse el progreso hacia la solución que veníamos preconizando fundadamente como más adecuada ~la de Suecia—; error nuestro entender, siempre susceptible de ser discutido— que ya pusimos de manifiesto desde 1966, en publicaciones reiteradas, y que parece ha sido finalmente comprendido, y a deshora, por algún elemento personal del actuad (1991, "pasado") Ministerio de justicia. Además, algunas de sus normas —p. ej., la del artículo 241 ("Las actuaciones judiciales realizadas fuera del tiempo establecido sólo podrán anularse si lo impidiera la naturaleza del término o plazo") — proyectan una nota de 'indeterminación procedimental" sobre el proceso; si se sigue el erróneo camino que, a su vez siguió una serie de juristas —.sobre todo, alemanes de los siglos XVI al XVIII-- volveremos al tristemente famoso "juicio sumario indeterminado", frase con la cual, pese a otras interpretaciones, se pretendía crear un "proceso sin procedimiento",

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De otro lado, la reforma del CGPJ, ha abierto la posible vía de su politización, lo cual recogemos en la obra citada y ya ha advertido el mismo TC. Politización de consecuencias que serían gravísimas dadas sus atribuciones. 2. Sistemática de esta exposición Alterando el orden de los factores, y en beneficio de poner de manifiesto en primer lugar, la función fundamental de los tribunales —la de ejercer la jurisdicción--, dejaremos para un lugar posterior el examen de su "organización administrativa" y de su "gobierno administrativo"; problemas, ciertamente no menos importantes. 1. El Tribunal Supremo

A) Su carácter. "El Tribunal Supremo, con sede en la villa de Madrid, es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales. Tendrá jurisdicción en toda España y ningún otro podrá tener el título de Supremo." (Art. 53, LOPJ.) [Anotemos que en el artículo 39 LOPJ, con motivo de los "conflictos de jurisdicción", se citaba al "Consejo Supremo de Justicia Militar".1 B) Su planta: Cinco salas: primera, de lo Civil; segunda, de lo Penal; tercera, de lo Contencioso-administrativo; cuarta, de lo Social (artículo 55 LOPJ): quinta, de lo Militar; se prevén "secciones en que las mismas puedan articularse" (artículo 54 LOPJ). (Pero, "hasta que se desarrolle prácticamente la Ley de Planta" continuarán funcionando las tres Salas de lo Contencioso-administrativo existentes en el TS, disp. transit, primera.) La disminución del número de salas, "debe atribuirse" —no lo dice la "Exposición de motivos" de la LOPJ ni tenemos noticia fidedigna de ello— a la desconcentración de la administración, ya prevista en la Constitución; y la atribución de toda una serie de procesos contenciosoadministrativos, a los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, en los que "culminará la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma" (artículos 152-1 Constit. y 70 LOPJ.)

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C) Provisión de las plazas. Los presidentes de Sala, a propuesta del CGPJ entre magistrados del TS con tres arios de servicio en la categoría. Los magistrados del TS, de cada cinco plazas vacantes, cuatro entre magistrados procedentes de la carrera judicial con determinadas antigüedades y uno entre "abogados y otros juristas de reconocida competencia" también con determinada antigüedad en el ejercicio de sus funciones (artículos 342 y ss., LOPJ), con méritos suficientes a juicio del CGPJ. D) Competencias. a) En lo civil, para conocer de los recursos de casación, y revisión (artículo 56), incluidos los suscitados contra resoluciones civiles de tribunales con sede en las comunidades autónomas (desde ahora CA), si tales recursos no se fundan en infracciones de normas de derecho civil, foral o especial de la CA y cuando el correspondiente Estatuto de Autonomía (EA) no haya previsto esta atribución en favor del TSJ; además, de las demandas de responsabilid3d civil, por hechos cometidos en el ejercicio de sus cargos, por máximas autoridades del Estado español (excepto el rey, que es inviolable y no está sujeto a responsabilidad, artículo 56-3 Constit.), incluidos los magistrados del TC, del TS, Aud. Nacional o TSJ (artículos 56-1 y 2); de las peticiones de ejecución de sentencias dictadas por tribunales extranjeros, si no corresponden a otro tribunal, según los tratados (artículo 56-4o. LOPJ). b) En lo penal, el TS tiene más vis attractiva con respecto a casación y revisión y referencia a los TSJ (artículo 57 LOPJ); en efecto, éstos tendrán competencia penal específicamente para conocer de las "causas penales que los EA reservan" a su conocimiento (artículo 733-a) de tal manera que puede decirse que, si el TS es el "tribunal ordinario" para la casación y revisión penales, los TSJ actuarán "como tribunales especiales" con competencia específicamente limitada en los EA respectivos. Además, conocerá de los procesos contra las máximas autoridades del Estado; y de los dirigidos contra magistrados de la Audiencia Nacional (AN) o de un TSJ (artículo 57-2o. y 3o.). En cuanto a la provisión de plazas en las Salas de lo Civil y de lo Penal, si los candidatos especiales provienen de la carrera judicial, han de superar "las correspondientes pruebas selectivas" (artículo 344, a). c) La Sala de lo Contencioso-administrativo del TS, actuará (hasta ha poco, siguen funcionando las tres Salas) como tribunal de casación, ad a), contra las sentencias dictadas en única instancia por las Salas

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de lo Contencioso-administrativo (CA) de los TSJ, en recursos contra actos y disposiciones de la Administración del Estado; ad b), contra las sentencias dictadas también en única instancia por los TSJ (salas de lo CA) en relación con actos y disposiciones de las Comunidades Autónomas "siempre que el recurso se funde en infracción de normas no emanadas de los órganos de aquéllas" (artículos 58, 30. y 4o. LOPJ), y ad e), también contra las sentencias dictadas por la Audiencia Nacional en materia CAdmvos. Actuará en única instancia en los recursos CAdmvos, contra actos y disposiciones de las Altas Autoridades del Ejecutivo, del CGPJ, de los de gobierno del legislativo, del TC, del Trib. de Cuentas —orden jurisdiccional (CE, 136) oscurecido— del DP (defensor del pueblo) en materia de personas y actos de administración (artículo 58-1o. LOPJ). Actuará, en -revisión" en los recursos de tal que no estén atribuidos a los TSJ (artículo 58-6 LOPJ); y -De los recursos que establezca la ley contra las resoluciones del Tribunal de Cuentas (artículo 58-5o.). d) La Sala de lo Social del TS conocerá de los recursos de casación y revisión "y otros extraordinarios que establezca la ley- (!) en materias propias de este orden jurisdiccional" (artículo 59 LOPJ); norma general proclive a conflictos, dado el tenor de algunos EA. Para lo CAdmvo. y lo Social, los candidatos a magistrados procedentes de la carrera judicial, deberán haber superado "pruebas de especialización- (artículo 344-a, LOPj). e) Cada una de las Salas del TS, conocerá, a') de las recusaciones contra los magistrados y b') de las "cuestiones de competencia" entre Juzgados y Tribunales inferiores que no tengan otro superior común (artículo 60 LOPJ). I) Existirá además, otra Sala (integrada por el presidente del TS, los presidentes de Sala y los magistrados más antiguo y moderno de cada una de ellas), con diversas funciones: a') Como tribunal de -recursos", verá los de "revisión" contra las sentencias dictadas en única instancia por la Sala de lo CAdmvo. del TS (artículo 61-19 LOPj). b') Como tribunal de única instancia, para conocer de las demandas de responsabilidad civil (y causas criminales), en lo civil, dirigidas contra "los presidentes de Sala o contra todos o la mayor parte de los magistrados de una Sala del TS por hechos realizados en el ejercicio de su cargo"; en lo criminal, "contra los presidentes de Sala o contra los magistrados de una Sala, cuando sean juzgados todos o la mayor parte de los que la constituyen" (artículo 61-39 y 49 LOPj); y del co-

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nacimiento "de las pretensiones de declaración de error judicial, cuando éste se impute a una Sala del TS" (artículo 61-59). c') . Como tribunal de los incidentes de recusación del presidente del TS, de los presidentes de sus Salas y de más de dos magistrados de una Sala (artículo 60-29, LOPJ). Por el momento, falta una Sala de Conflictos, para dirimir los que se produzcan, en su caso, entre los TSJ y alguna de las Salas del mismo TS; o de los TSJ entre sí (Fairén-Guillén); laguna que precisaba colmar incluso antes de que los TSJ entrasen en funciones. 2. La Audiencia Nacional. "La Audiencia Nacional —dice el artículo 72 LOPJ,—, con sede en la villa de Madrid, tiene jurisdicción en toda España"; y también la tienen tan extensa geográficamente, los "Juzgados Centrales de Instrucción", sitos en Madrid; éstos, para instruir las causas penales cuyo juicio oral y sentencia corresponda a la Audiencia Nacional (artículo 88 LOPJ). Desde luego, el ámbito de la competencia objetiva de esta Audiencia Nacional, es especial. A) Antes de entrar en su examen: la AN se integra por su presidente, los presidentes de Sala y los magistrados que determine la Ley para éstas y sus secciones —artículo 63. Está integrada por tres Salas: Penal, Contencioso-administrativa y Social (artículo 64 LOPJ). B) Provisión de plazas. Su presidente: a propuesta del CGPJ, por cinco años, entre magistrados del TS con tres años de servicios en el mismo "que reúnan las condiciones idóneas para el cargo" (artículo 335); los magistrados, por concurso entre magistrados entre quienes ostenten la categoría necesaria y más antiguos (artículo 330 LOPJ). C) Competencias. a) Sala de lo Penal y en única instancia (siguiendo el correcto procedimiento bipartido en "instrucción" y "juicio oral" (artículo 65, a) y 88 LOPJ). a') Delitos contra el Rey, la Reina, el heredero del Trono, altos organismos de la Nación y forma de gobierno. b9 Falsificación de moneda, delitos monetarios y relativos al control de cambios. c') Defraudaciones y maquinaciones para alterar el precio de las cosas que produzcan o puedan producir grave repercusión en la seguridad del tráfico mercantil, en la economía nacional o perjuicio patrimonial en una generalidad de personas en el territorio de más de una Audiencia.

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d') Tráfico de drogas o estupefacientes, fraudes alimentarios y de sustancias farmacéuticas o medicinales, siempre que sean cometidos por bandas o grupos organizados y produzcan efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias. e') Delitos cometidos fuera del territorio nacional, cuando conforme a las leyes o a los tratados corresponda su enjuiciamiento a los tribunales españoles. 19 Los delitos conexos con los relacionados (artículo 65 LOPD. g') De los procedimientos penales iniciados en el extranjero, de la ejecución de sentencias dictadas por tribunales extranjeros o del cumplimiento de pena de prisión impuesta por tribunales extranjero3, cuando en virtud de un tratado internacional corresponda a España la continuación de un procedimiento penal iniciado en el extranjero, la ejecución de una sentencia penal extranjera o el cumplimiento de una pena o medida de seguridad privativa de libertad. (Nota del A.: la "peligrosidad" y su tratamiento procesal, han "perdido terreno" en la LOPI; veremos lo que les depara el futuro): h') De los procedimientos de extradición pasiva. I) De las cuestiones de jurisdicción" penales derivadas de tratad dos internacionales en que España sea parte. j") De los recursos contra las sentencias y demás resoluciones de los Juzgados Centrales de Instrucción. k') De cualquier otro asunto que le atribuyan las leyes. (Si se refiere al futuro, es una "cláusula en blanco".) Sobre todo en materia penal, la Audiencia Nacional (AN) ha sido un tribunal muy discutido; se le ha imputado, nada menos que ser "sucesor del Tribunal de Orden Público", con desconocimiento de que éste constituía "una jurisdicción especial" (Fairén-Guillén); estimamos que, de acuerdo con la doctrina clásica, se trata simplemente de "un tribunal especial", por el ámbito limitado de sus actividades (Kisch) y que no es inconstitucional (según se pretende, por privar" del "juez legal") ya que lo que hace es instaurar "otro juez predeterminado por la ley". No deja de sospecharse un trasfondo político en las opiniones así descritas. La LOPI de 1985, de un lado, ha recortado las anteriores competencias penales de la AN (a partir de su Ley Fundacional, de enero de 1977); desaparece lo referente al conocimiento de los "delitos de terrorismo" (R, decreto ley de 4-1-77), de los de corrupción (R. decreto ley primeramente cit., artículo 4, c), de los de "extraordinaria complejidad", los que "surtan efectos en el ámbito nacional" (iciem); de los -

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que "atenten a la seguridad ciudadana" (R. decreto ley de 26-1-79), los referentes a los supuestos en el artículo 52-2 de la Constitución. De otro lado, los ha ampliado: así, en el articulo 65, c) LOPJ se trata de -fraudes alimentarios", expresión más amplia que la utilizada en el artículo 4, c) del R. Decreto Ley de 4-1-77 "alimenticia"; aquí se trata de -efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias", en tanto que en el Decreto de 1977 se habla de "efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias Territoriales"; en el R Decreto Ley de 4-1-77 se decía: 1)) Los comprendidos en los capítulos IV y V del titulo XIII del libro II del Código penal que puedan repercutir gravemente en la seguridad del tráfico mercantil o en la economía nacional, así como los mismos delitos si se cometen mediante operaciones sobre terrenos o viviendas o a través de Sociedades o Entidades de inversión o financiación, siempre que unos y otros produzcan o puedan producir

perjuicio patrimonial a una generalidad de personas en territorios de más de una Audiencia Territorial;

en tanto que en la LOPJ de 1-7-85, se trata, como se ha visto, de -defraudaciones y maquinaciones para alterar el precio de las cosas que produzcan o puedan producir grave repercusión en la seguridad del tráfico nacional o perjuicio patrimonial en una generalidad de personas en el territorio de más de una Audiencia" . Se ha ampliado la competencia en el círculo territorial sobre tan repugnantes actividades, con la referencia, simplemente "a una audiencia", con lo que quedan incluidas las Audiencia Provinciales (suprimidas las territoriales; y los efectos del delito, sólo en una provincia); se ha suprimido la alusión a los delitos citados en itálica en el texto, supra, dándose una mayor amplitud a la "letra cr del artículo 65, LOPJ, al suprimir la cita concreta de -sociedades o entidades", etcétera, de logreros, estafadores, malandrines, follones y mercachifles estraperlistas, etcétera, cita de gente abominable. La LOPJ, trae la innovación --derivada de la entrada de España en la CEE y sus instrumentos y de la ratificación de una multiplicidad de tratados internacionales "abiertos"—, de dar a tribunales españoles -el conocimiento" de -los procedimientos iniciados en el extranjero, de la ejecución de sentencias dictadas por tribunales extranjeros o cumplimiento de una sentencia penal extranjera o el cumplimiento de una medida de seguridad privativa de libertad"; de los procedimientos judiciales de extradición pasiva, sea cual fuere el lugar de residencia o

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en el que hubiese tenido lugar la detención del presunto extraditado, más la consabida "cláusula en blanco". El apartado e) del artículo 65 LOPJ trae consigo el problema de si "alguna parte de la quiebra fraudulenta" con los efectos allí previstos (será menester ver la Ley concursal nueva), debe ser conocida por la AN —en parte, la clásica "Sección de Calificación"—; vemos esta posibilidad, pese al artículo 1396 LEC, relacionándolo con el último párrafo del artículo 65-1 LOPJ ("En todo caso, la Sala de lo Penal extenderá su competencia al conocimiento de los delitos conexos con todos los anteriormente reseñados"). b.) En materia contencioso-administrativa: el artículo 66 LOPJ, dice que La Sala de lo CAdmvo. de la AN conocerá en única instancia de los recursos contra disposiciones y actos emanados de los Ministros y de los Secretarios de Estado, salvo que confirmen en vía administrativa de recurso o en procedimiento de fiscalización o tutela los dictados por órganos o entidades distintos, cualquiera que sea su ámbito territorial. Estimamos hallar aquí "algo de regalía". c) En materia Social: el artículo 67 LOPJ dice: La Sala de lo Social de la AN conocerá en única instancia: ly De los procesos especiales de impugnación de convenios colectivos cuyo ámbito territorial de aplicación sea superior al territorio de una CA. 29 De los procesos sobre conflictos colectivos cuya resolución haya de surtir efectos en un ámbito territorial superior al de una CA. No hubiese estado de más, una alusión al aspecto internacional de tales conflictos colectivos --que en ocasiones, se desencadenan por obra directa o indirecta, de una o varias "multinacionales"—. 3. Los Tribunales Superiores de Justicia (TSJ). Caoítulo III, título IV, libro I LOPJ que en su artículo 70, dice así: "El TSJ de la CA culminará la organización judicial en el ámbito territorial de aquélla, sin perjuicio de la jurisdicción que corresponde al Tribunal Supremo" (es el artículo 152-1, párrafo segundo de la Cons-

titución). A) Se integran los TS por las siguientes Salas: "de lo Civil y Penal"; de lo Contencioso-administrativo y de lo Social. B) Su planta: Un Presidente, que lo será también de la "Sala de lo Civil y Penal" (con la consideración de magistrado del TS mientras

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desempeña el cargo) y de los magistrados que determine la Ley" para sus Salas y en su caso, secciones (artículo 72-2 LOP). Los Presidentes, se nombrarán por plazo de cinco años a propuesta del CSPJ entre magistrados con diez años de servicios en la carrera judicial (artículo 337 LOP); los magistrados, por concurso (artículo 330-1 LOPJ) pero "En la Sala de lo Civil y Penal de los TSI una de cada tres plazas se cubrirá con un jurista de reconocido prestigio con más de diez años de ejercicio profesional en la CA, nombrados a propuesta del CGPJ sobre una terna presentada por la Asamblea legislativa" —nombramientos abiertos a la politización, interpolamos nosotros aquí—; -las restantes plazas serán cubiertas por magistrados nombrados a propuesta del CGP} entre los que lleven cinco años en la categoría y tengan especiales conocimientos en derecho civil, foral o especial, propios de la CA" (artículo 330-3 LOPJ). C) Las competencias a) Civil y penal. La "Sala de lo Civil y Penal", tiene dos competencias, por su nombre indicadas: a') Civil: Casación y de revisión contra resoluciones civiles de órganos jurisdiccionales de tal orden con sede en la CA, siempre que el recurso (de casación), se funde en infracción de normas del derecho civil, foral o especial propio de la CA "y cuando el EA haya previsto esta atribución" (artículo 73-1, a) LOPJ). En cuanto al recurso de revisión, la LOPJ dice que corresponderá su conocimiento a la Sala de lo Civil del TSJ "contra sentencias dictadas por órganos jurisdiccionales del orden civil con sede en la CA en materia de Derecho Civil, Foral o Especial propio de la CA- (artículo 73-1, b), si el EA ha previsto esta atribución. Naturalmente esta redacción, nada clara, hay que entenderla, "sobre sentencias (de tales tribunales) que versen, sobre el fondo, respecto a litigios de Derecho Civil Foral o Especial de la CA"; pero nunca debera entenderse que se abre aquí una puerta a otros motivos de revisión que no sean los de la LEC; ya que según el articulo 149-1, 69 Constit. no admite "otras especialidades de derecho procesal que las que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las CA-, y los motivos de revisión del artículo 1796 LEC, no derivan de ninguna "especialidad" jusmaterial. No obstante, esta norma, es proclive de conflictos (Cfr. Fairén-Guillén, Comentarios a la LOPI). También conocerán los TSJ de las CA, en su Sala de lo Civil y Penal, en única instancia actuando como Sala Civil de las demandas de responsabilidad civil, por hechos cometidos en el ejercicio de —

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sus respectivos cargos, por una serie de autoridades de cada CA (comenzando por su presidente), "cuando tal atribución no corresponda, según los Estatutos, al Tribunal Supremo" (artículo 73-2 LOPJ). Y en 'os Estatutos, hay alguna forma genérica --aplicable "en todo caso" penal— de referencia de las atribuciones al TSJ, yendo más allá del artículo 149-1, 69 Constit., a los TSJ; cfr. p. ej., artículo 32 del Estatato del País Vasco; el 19 del de Valencia, y recuérdese que la revisión civil, depende, según el artículo 1796 LEC, de un proceso y sentencia penales, casos núms. 29, 39 y 49 e incluso 19 "Igualmente conocerán los TSJ de las demandas de responsabilidad civil (en única instancia también), por hechos cometidos en el ejercicio de su cargo, contra todos o la mayor parte de los Magistrados de una Audiencia Provincial (AP) o de cualquiera de sus secciones" (artículo 73-2, a) y b) LOPJ). Y) Competencia penal: "para el conocimiento de las causas penales que los Estatutos de Autonomía reservan al conocimiento de los Tribunales Superiores de Justicia" (artículo 73-3, a) LOPJ). Este texto puede chocar con el artículo 149-1, 69 de la Constitución: según él, "el Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias... 69 Legislación mercantil, penal y penitenciaria; legislación procesal, sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustentativo de las Comunidades Autónomas". Y los Estatutos suelen prever, a efectos de exigir responsabilidad "por actos delictivos cometidos" "durante su mandato" "en territorio de la CA", "correspondiendo decidir —dicen—, en todo caso sobre su inculpación, prisión, procesamiento y juicio del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma" (se refieren al Presidente de cada CA y a los miembros de sus respectivos Parlamentos). Y no dicen según qué ley. Ni se suprime el procesamiento, acertadamente (Fairén Guillén), por lo que chocan con ciertas interpretaciones de la desafortunada Ley de reforma procesal de 28-12-88, vertida en la LECRINI. Entendemos que las normas sobre "inculpación, prisión, procesamiento y juicio" son procesales, y no responden a ninguna "especialidad derivada del derecho sustantivo de las CA". He aquí un grave conflicto; a nuestro entender, las normas estatutarias, en tal punto están en contradicción con el artículo 149-1, 69 de la Constitución. Y la Ley de Reforma Procesal de 28-12-88, en su artículo 69 —.procedimiento— no es orgánica. Y los EA, sí. Luego si derogase el auto de procesamiento, se opondría —ley ordinaria— a las orgánicas, con-

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tra el artículo 99, 3 CE. Ya se ha suscitado un conflicto —que ahora pende.— sobre este grave problema. Sigue la LOPJ, artículo 73-3: -b) La instrucción y fallo de las causas penales contra Jueces, Magistrados y miembros del Ministerio Fiscal por delitos o faltas cometidas en el ejercicio de su cargo en la CA, siempre que esta atribución no corresponda al Tribunal Supremo". Tanto en lo civil como en lo penal, los TSI tienen competencia para resolver 'las cuestiones de competencias entre órganos jurisdiccionales (respectivos, civiles o penales) con sede en la CA, que no tengan superior común" (artículo 73-2-c) y 3-c) LOPJ. c') La Sala de lo Contencioso-administrativo del TSj —.dice el artículo 74 LOPJ—, conocerá en única instancia, (además de competencia residual, 74-1-a): ) De los recursos CAdmvos. contra los actos y disposiciones del Consejo de Gobierno de la CA, de su Presidente y de los Consejeros, salvo que confirmen en vía administrativa de recurso o en procedimiento de fiscalización o tutela los dictados por órganos o entidades distintos. Esta norma está conforme con la 31 del artículo 58 LOPj —casación ante la Sala correspondiente del TS.— y no Ie damos otra explicación —por el momento— que la de descargar al alto tribunal de muchos asuntos, sobre todo, al convertir la antigua "'apelación" ante las Salas III, IV y V del TS en "casación", recurso que, con clara tendencia a ampliarse, sigue siendo mucho más angosto que aquélla. Naturalmente, en materia CAdmva., corresponde a los TSP dicho recurso contra "las disposiciones y actos procedentes de los órganos de gobierno de la CA y de sus Comisionados en materia de personal y actos de administración (artículo 74-1, c); del recurso contenciosoelectoral contra los acuerdos de las juntas electorales sobre proclamación de electos, así como sobre la elección y proclamación de los presidentes de las Corporaciones Locales (artículo 74-1, d); en segunda instancia, conocerán "de los recursos que establece la ley" y que se promuevan contra las resoluciones de los juzgados de lo Contencioso-administrativo con sede en la CA (artículo 74-2) así como las cuestiones de competencia entre los mismos (artículo 74-3). d-) La Sala de lo Social de los TSJ, naturalmente, conocerá de litigios de este tipo que afecten a los intereses de los trabajadores en ámbito superior al de los juzgados de lo Social (Cir. infta) y no superior al de la CA; asimismo, de los recursos contra las resolucia-

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nes de aquellos Juzgados —los que tengan su sede en territorio de la CA—; y de las "cuestiones de competencia" entre estos últimos (artículo 75 LOPJ). Las Audiencias Territoriales, desaparecen (disp. transitoria segunda); una vez en funcionamiento los TSJ, los magistrados de aquéllas pasan a éstos o bien a las "Audiencias correspondientes de la sede donde aquéllas se encuentren radicadas, de conformidad con la Ley de Planta" (disp. trans. cit., 4); estas Audiencias, no pueden ser sino las Provinciales, que subsisten. Estatutos de Autonomía en cuyo territorio existen actualmente audiencias territoriales, para la "transición", dicen que 'El TSJ... en el que se integrará la actual Audiencia Territorial..." (artículo 19 Est. Cataluña; 21 del de ¡os Países Valencianos). Ya veremos que esta desaparición, conlleva, dadas las funciones superiores —casacionales en lo civil,— de los TSJ, la apertura de una "laguna" para la apelación civil, que se colma con las Audiencias Provinciales. 4. Las audiencias provinciales. "Según el capítulo IV, título IV, libro 1 de la LOPJ, una vez creados e instalados los TSJ, dada su limitada y superior competencia, podría decirse, sin exagerar, que, en materia civil y penal "la tormenta, descarga sobre las audiencias provinciales", suprimidas las Territoriales como tribunales ordinarios de apelación civil" (Fairén Guillén). No es de extrañar que, ya para comenzar, el artículo 80 LOPJ nos diga, en su núm. 2, que "podrán crearse Secciones de la Audiencia Provincial fuera de la capital de la provincia, a las que quedarían adscritos uno o varios partidos judiciales" (¿un especial "renacimiento" de la comarca?)" (Fairén Guillén). A) Planta. Se integrarán por un presidente y dos o más magistrados (y lo mismo sus secciones) (artículo 81-1 LOPJ); pero cuando el escaso número de asuntos de que conozca una Audiencia Provincial lo aconseje (?), podrá constar su plantilla de uno o dos Magistrados, incluido el Presidente. En este caso, la AP se completará para el enjuiciamiento y fallo, y cuando Ja naturaleza de la resolución a dictar lo exija [esta cláusula es muy grave; ¿cómo se "calculará" "la naturaleza de una resolución"? es un Tribunal celegiado pero individual] con el número de Magistrados que se precisen del TSj. A estos efectos, Ia Sala de Gobierno establecerá un turno para cada ario judicial (artículo 81-2 LOPI). Sus presidentes serán nombrados por un periodo de 5 años, a propuesta del CGPJ entre magistrados con 10 años de antigüedad (ar-

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tículo 337 LOPJ; pero teniendo en cuenta el 311 se crea un nuevo "concurso, entre juristas de reconocida competencia y con más de 10 arios de ejercicio profesional" (cfr. sobre estos "concursos", el régimen de "oposiciones" y las "elecciones" de jueces, p. ej., Granados Calero, Rodríguez Ramos, Fairén Guillén, Comentarios a la LOPI cit.. pp. 336 a 348). B) Competencias a) En materia penal: a') [La Ley de 28-12-88 —la vemos al corregir pruebas— en defectuosa reforma, crea unos nuevos "jueces penales" para el juicio oral y sentencia]. El artículo 82 de la misma Ley Orgánica ha quedado redactado por la Ley de 28-12-88: 1. Las Audiencias Provinciales conocerán en el orden penal: 19 De las causas por delito, a excepción de las que la ley atribuye al conocimiento de los juzgados de lo Penal o de otros Tribunales previstos en esta Ley. 29 De los recursos que establezca la ley contra las resoluciones dictadas por los Juzgados de Instrucción y de lo Penal de la provincia, 39 De los recursos que establezca la ley contra las resoluciones de los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria en materia de ejecución de penas y del régimen de su cumplimiento, 2. Para el conocimiento de los recursos contra resoluciones de los Juzgados de Instrucción en juicio de faltas a la Audiencia se constituirá con un solo Magistrado mediante un turno de reparto. 3. Las Audiencias Provinciales conocerán también de los recursos contra las resoluciones de los Juzgados de Menores con sede en la provincia y de las cuestiones de competencia entre los mismos. b) 4. En el orden civil conocerán las Audiencias Provinciales de los recursos que establezca la ley contra resoluciones dictadas en Primera Instancia por los Juzgados de Primera Instancia de la provincia. e) 5. Corresponde igualmente a las Audiencias Provinciales el conocimiento: a') De las cuestiones de competencia en materia civil y penal que se susciten entre Juzgados de la provincia que no tengan otro superior común. b') De las recusaciones de sus Magistrados, cuando la competencia no esté atribuida a la Sala especial existente a estos efectos en los Tribunales Superiores de Justicia.

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Con toda esta competencia, no es de extrañar que se prevea ya en la propia LOPJ la creación de "secciones"... Pero, además: b) En materia civil, las AP siguen conociendo "de los recursos que establezca la ley contra resoluciones dictadas en primera instancia en materia civil, por los Juzgados de Primera Instancia de la Provincia" (artículo 82-39 LOPJ). Se mantiene en error, derivado de la Ley de 20 de junio de 1968 (con perjuicio de la especialización de los tribunales, y especialmente de los penales), de atribuir a las AP competencia civil de tribunaks de apelación ordinaria; esto es, contra las sentencias, y autos finales e interlocutorios que la ley prevé, dictados por los jueces de Primera Instancia de la provincia. Recordemos las soluciones de los "Small Claim's Coutes" y las de la creación de mecanismos parajurisdiccionales para resolver conflictos o para conciliarse (Fasching, Cappelletti). Nos hallamos en un punto y momento críticos para la administración de justicia; y las soluciones improvisadas pudieran conducir a una catástrofe.. Si no estamos ya en ella. c) Conocerán igualmente "de los recursos contra las soluciones de los Juzgados de Menores con sede en la provincia y de las cuestiones entre los mismos" (articulo 82-7 LOPJ). Ahí está "toda una tormenta" de litigios. 5. Los juzgados de Primera instancia y de instrucción. El capítulo V, título VI, libro I, LOPJ, trata "De los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción (y de lo Penal, Ley de 28-12-88 que los crea y que aparecida en el momento de "pruebas" de este libro, apenas se podrá citar ni tratar: y no se puede esperar a que la reforma esté terminada: apenas ha comenzado, R.D. 1343/88, de 21-10-88) de lo contencioso-administrativo, de lo social, de lo de vigilancia penitenciaria y de menores). A) Planta. Aparte de los "jueces en régimen de provisión temporal" (artículos 428 y ss. LOPJ), todos los citados en el lugar citado de la LOPJ pertenecerán a la "carrera judicial"; por dos medios: el de "oposición libre" y el de "concurso" (artículo 301 y ss. LOPJ). a) Por medio de la "oposición libre" más "las pruebas realizadas en el Centro de Estudios Judiciales" pueden ingresar en la carrera judicial ciudadanos españoles, mayores de edad, licenciados en dere[NOTA. Como se ve la Ley de 28-12-88 (que ya tengo al corregir pruebas). acaba con los procedimientos de las Leyes de 1967 y 1980, y crea uno -nuevo- (1) que no es posible introducir aquí. Pese a ello, sus distribuciones competenciales no están claras, y se complican con la intervención del MF como instructor predominante...1.

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cho y que no se hallen incursos en alguna de las incapacidades establecidas en la Ley (articulo 302 LOPJ) [están "incapacitados" —y ello vale también para los "concursos"— para ingresar en la carrera judicial; los condenados por delito doloso mientras no hayan obtenido la rehabilitación (excesivamente laxo, el precepto; debiera comprender también a los condenados por delitos culposos; el cargo y responsabilidades de un juez son muy graves para dejarlos en manos de gentes que, al menos, se ha probado, han cometido errores "vencibles"; eso supone el abrir casi automáticamente procesos por "errores judiciales")]; los procesados e inculpados por delito doloso en tanto no sean absueltos o se dicte auto de sobreseimiento [i,a qué especie de sobreseimiento se refiere la LOPJ?, no puede referirse al "provisional", que supone una situación de "duda" sobre la culpabilidad del sujeto —artículo 641 LECRIM; pero debería haberlo dicho ella, sin prestarse a interpretaciones interesadas] y los que no estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles" (artículo 303 LOPJ). b) En cada convocatoria a -oposición libre-, se reservará una tercera parte de las plazas que se convoquen para "juristas de reconocida competencia", quienes, por concurso de méritos [los méritos a valorar por un "tribunal" —que es lo mismo, para "oposiciones" y "concursos", artículo 313-1 nombrado por el CGPJ y formado por dos Magistrados, un Fiscal, dos Catedráticos de Derecho, de Universidad, "de distintas disciplinas jurídicas", un Abogado en ejercicio y un Abogado del Estado, artículo 304—,, se hallan en el artículo 313, y han merecido crítica de nuestra parte; crítica fundada, cfr. los Comentarios a la LOPJ] accederán directamente al Centro de Estudios Judiciales (artículo 301-2), también estos "puristas de reconocida competencia, pueden ingresar a la carrera judicial como magistrados del TS —ya lo vimos—, o magistrados (articulo 301-3); de cada cuatro plazas de magistrados vacantes, dos se proveerán por jueces, por antigüedad; uno por medio de pruebas selectivas en los órdenes de jurisdiccionales civil y penal, y de especialización en los CAdinvo. y social, también entre jueces; y uno "por concurso entre juristas de reconocida competencia", con más de 10 arios de ejercicio profesional —bastan seis para devenir jueces por este "turno"—, (artículos 311 y 202 LOPJ); el "tribunal", para pruebas selectivas y de especialización, los nombra el CGPJ como se ha dicho artículos 314 y 304 LOPJ). En cuanto a la "oposición libre", la LOPJ se limita a decir que las normas de acceso al Centro de Estudios Judiciales —que depende del Ministerio de Justicia, sin perjuicio de las competencias del CGPJ, ar-

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tículo 434 LOPj—, y "los programas" se aprobarán por el Ministerio de Justicia, oídos el CGPJ y dicho Centro (artículo 306); pero no dice si las "pruebas" de la -oposición" tendrán carácter teórico o práctico; si memorístico o no, etcétera. Ya veremos Si este "turno" de ingreso directo en la carrera, es aprovechado por personas que, en su profesión, ya han logrado aposentarse económicamente, cosa que debe suceder "a los mejores", esto es, a aquéllos que también nos interesarían como jueces o magistrados; la graduación de los méritos, del articulo 313, es muy defectuosa (Fairén-Guillén, Comentarios. .., cit.). Competencias de los jueces de Primera Instancia e Instrucción. Diferenciaremos, como hace la LOPJ, las de los cuatro órdenes jurisdiccionales. a) Los Juzgados de Primera Instancia, en lo civil, conocerán: 19 "En primera instancia, de los juicios que no vengan atribuidos por esta Ley a otros Juzgados o Tribunales". Esto es: suprimidos los jueces de Distrito (que tenían una competencia comprendida entre las 5 000 y las 50 000 pesetas, artículo 715 LEC, modif. por la Ley de 6-8-84) y teniendo los jueces de paz competencia tan sólo para conocer de asuntos de basta 5 000 pesetas de cuantía, los jueces de primera instancia, cargan en toda ella, en la mayor parte de los juicios españoles. La supresión del "escalón intermedio" de los jueces de Distrito, se hará sentir; a menos que se produzca una enorme proliferación de jueces de Primera Instancia —deseable, siempre que no sea improvisada—. Y, como a salvo lo previsto en el artículo 89 —desdoblamiento de las funciones civiles y penales de estos jueces, como ya existe— el principio del artículo 84, es el de "la confusión en una sola persona, de ambas funciones" (texto de dicho artículo), con excepción de los casos de lugares en que este desdoblamiento de la Primera Instancia civil y de la Instrucción penal se produzca, los "jueces de Primera Instancia e Instrucción" se verán sobrecargados; si no se provee con generosidad grande a su nombramiento .—que precisa ser muy grande; pero no excesiva, en perjuicio de la calidad y de la vocación específica para devenir juez.— [las Leyes de reforma y planta de 28-12-88 no solucionan muchos problemas]. 29 De los recursos que establezca la ley contra las resoluciones de los Juzgados de Paz del Partido. 39 De ¡os actos de jurisdicción voluntaria previstos en la ley (que son muchos).

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49 De las cuestiones de competencia en materia civil entre los Juzdados de Paz del Partido. Específicamente, desempeñarán el Registro Civil, o delegarán en los Jueces de Paz a tal efecto (artículo 86 LOPj). b) En materia penal: conocerán los Juzgados de Instrucción .—que, salvo lo dicho en el artículo 89 LOPJ sobre desdoblamiento de las funciones civiles y penales ya ampliamente utilizado— son los mismos que los jueces de Primera Instancia: a') De la instrucción, mal llamada "sumario" en la LECRIM de las causas (por delito grave) cuyo enjuiciamiento corresponde a las Audiencias. b') De la instrucción (no así del juicio oral y sentencia) de las causas cuya resolución en primera instancia compete a los jueces de lo Penal (nuevos, Ley de 28-12-88) y las Audiencias Provinciales: [La Ley de reforma procesal de 28-12-88, ha creado los "jueces de lo Penal" (la LOPJ de 1985, defectuosa, favorece estas "supresiones" —Juzgados Comarcales— y "creaciones") : ha derogado las Leyes II11-1980 y la 8-4-67 y sus dos procedimientos, y ha creado uno, bipartido, entre los jueces de Instrucción y los Penales: se vuelve así al correcto sistema de la LECRIM —el sistema de 1882— abandonando el inquisitivo de las dos leyes citadas. La LOPJ y la LECRIM, resultan alteradas y la reforma es proclive a graves confusiones, con un Fiscal "instructor" a la vez o casi que el Juez. Este párrafo, 10 intercalo abandonando la primitiva redacción del libro, pero tal sistema no puede generalizarse, máxime cuando la reforma, continuará.., según se dice; y aunque culminará con una "ley procesal general" que yo vengo postulando desde los años 19601 Y desde luego, este es el lugar de -echar de menos" a los Tribunales Correccionales, pieza fundamental que falta en el Ordenamiento penal español. Serían ellos los encargados del "juicio oral y sentencia" en los casos de "delitos menos graves", mejor que los jueces penales unipersonales. c') De los procedimientos de habeas corpus Con este nombre latino pero anglosajón, se ha colmado una laguna en la protección del derecho de libertad individual, que históricamente estuvo mejor protegido por el proceso "De manifestación criminal de personas", en Aragón (Cfr. mis numerosos trabajos, incluso con previsto articulado para la Ley, desde 1963 hasta el presente). En algunos de estos trabajos, y en un proyectado articulado, en el cual preveíamos la hipótesis de que la orden ilegal de detención o

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de sevicias, internamiento, prisión, "retención (?), etcétera, partiese de una autoridad política o administrativa superior, con fuero especial; para el cual caso, y para la exacción de sus posibles responsabilidades, preveíamos que todos los jueces y tribunales (excepto los jueces de Paz) pudieran iniciar el proceso de habeas corpus por una "delegación general, legal de los superiores a los inferiores". No se ha hecho así, al atribuir la competencia exclusivamente a los jueces de Instrucción; y al dividir la continencia de la causa para la represión, en su caso, de las sevicias cometidas, y al no prohibir que se susciten las dilatorias cuestiones de competencia a los jueces encargados de tal proceso (Fairén-Guillén, parentesco entre la "manifestación" y el habeas corpus e inutilidad de "importar" a España lo que ya teníamos históricamente) se complica notablemente el procedimiento. d") De las cuestiones de competencia en materia penal entre los juzgados de Paz del partido. Es natural. e') De la primera instancia de los juicios de faltas no encomendados a los jueces de Paz y de las apelaciones contra los que les estén confiados a dichos jueces de Paz en primera instancia. 6. Los jueces de lo Penal (artículo 89 bis LOPJ y Ley de 28-2-88) verán y sentenciarán las causas por delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a seis años o con pena de multa, cualquiera que sea su cuantía, o con la privación del permiso de conducir, cualquiera que sea su duración, o con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, siempre que la duración de éstas no exceda de seis años, así como de las faltas, sean o no incidentales, imputables a los autores de esos delitos, cuando la comisión de la falta o su prueba estuviesen relacionadas con aquéllos... (artículo 14, tercero, LECRIM, reformado). De manera tan prolija como clara expresa la citada ley la competencia de los nuevos organismos. Y no cabe argüir "sorpresa" ante la sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de julio de 1988 (núm. 145/1988) que declaraba inconstitucional el párrafo segundo del artículo 2 de la Ley Orgánica de 11 de noviembre de 1980, de "enjuiciamiento oral de delitos dolosos menos graves y flagrantes", por confundir las potestades instrucra y decisora de los jueces de instrucción --inquisitiva,: de lo que la doctrina independiente había ya avisado constantemente.

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La Ley de Reforma, se tramitó con urgencia, arrastrando consigo a la de Planta (también de 28-12-88) que ya había quedado anticuada antes de su promulgación. La LOPJ, en su artículo 87-2, da también a los jueces de Instrucción, la atribución de conceder autorizaciones —motivadas— "para la entrada en los domicilios y en los restantes edificios o lugares de acceso dependiente del consentimiento de su titular, cuando ello proceda para la ejecución forzosa de los actos de la Administración". Se trata de una disposición de carácter procesal y no orgánica, y no es éste su lugar. (Quedan aparte, en el artículo 88, los "Juzgados Centrales de Instrucción", para la de las causas cuyo enjuiciamiento corresponda a la AN en su Sala penal.) 7. En materia contencioso-administrativa. "En cada provincia con jurisdicción en toda ella y sede en su capital, habrá uno o más juzgados de lo CAdmvo." (articulo 90-1); pudiendo establecerse uno o más "en las poblaciones que por ley se determine" ("cuando el volumen de los asuntos lo requiera"), con competencia pera su respectivo partido (artículo 90-2) y 'también podrán crearse excepcionalmente Juzgados de lo CAdmvo. que extiendan su jurisdicción a más de una provincia dentro de la misma CA" (artículo 90-3). (Este "excepcionalmente", hubiera debido evitarse, como palabra al tener en cuenta literalmente el artículo 117-6 de la Constitución, que estimamos no afecta al caso; pero más hubiera valido el aclararlo.) La competencia de estos Juzgados de lo CAdmvo. es residual; "conocerán en primera o única instancia, de los recursos contencioso-administrativos no atribuidos a otros órganos de este orden jurisdiccional" (artículo 90-3 LOPJ). 8. En materia social. "En cada provincia —dice el artículo 92-1—, con jurisdicción en toda ella y sede en su capital, habrá uno o más de un Juzgado de lo Social". (Se trata de las antiguas ,y aun existentes— Magistraturas de Trabajo, que tornan a su sede orgánica y administrativa lógica; al Ministerio de Justicia); se prevé el caso —ya existente en ellas,— de que haya más de una y en poblaciones diferentes "cuando las necesidades del servicio a la proximidad a determinados núcleos de trabajo lo aconsejen, determinándose en tal caso, el ámbito de su jurisdicción" (articulo 92-1); y "excepcionalmente" (otra vez esta palabra) podrán extender su jurisdicción a dos o más provincias dentro de la misma CA" (artículo 92-2).

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Su competencia, se describe así: "Los Juzgados de lo social conocerán, en primera o única instancia, de los procesos sobre materias propias de este orden jurisdiccional que no estén atribuidos a otros órganos del mismo-. Competencia "residual", cuando debería ser "general". El riesgo de "conflictos" —aunque no podrán existir como tales —con los TSJ, artículo 75-19 LOPJ— es grande; y algunos EA, no siendo excesivamente enumerativos, en materia laboral, hacen posibles tales "conflictos". 9. En materia penitenciaria En cada provincia —dice el articulo 94-1 LOPJ— y dentro del orden jurisdiccional penal, habrá uno o varios Juzgados de Vigilancia Penitenciaria, que tendrán las funciones jurisdiccionales previstas en la Ley General Penitenciaria en materia de ejecución de penas privativas de libertad y medidas de seguridad, control de la potestad disciplinaria de las autoridades penitenciarias, amparo de los derechos y beneficio de los internos en los establecimientos penitenciarios y demás que señale la ley. 2. Podrán establecerse Juzgados de Vigilancia penitenciaria que extiendan su jurisdicción a dos o más provincias de la misma CA. 3. También podrán crearse Juzgados de Vigilancia penitenciaria cuya jurisdicción no se extienda a toda la provincia. 4. El cargo de Juez de Vigilancia será compatible con el desempeño de un órgano del orden jurisdiccional penal. [Esto lo estropea todo.] Art. 95,1. El número de Juzgados de Vigilancia penitenciaria se determinará en la Ley de planta, atendiendo principalmente a los establecimientos penitenciarios y a la clase de éstos. 2. El Gobierno establecerá la sede de estos Juzgados, previa audiencia de la CA afectada y el CGPJ. Los Estatutos de las CA, enuncian que les corresponde la ejecución de la legislación del Estado (de España, naturalmente, aunque no lo digan) en materia penitenciaria; alguno omite la alusión. No podemos estar conformes con el número 4 del artículo 94 LOPJ; vemos aquí una iniciativa de "escape", para cargar sobre los jueces de Vigilancia --que deben poseer una alta especialización— también la dirección del proceso penal en su estadio declarativo de condena-constitutivo. Y una de las dos labores, saldrá perdiendo. Todo depende del

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CGPJ que es el órgano que puede acordar la exclusividad de una labor judicial o no (artículo 98 LOPJ). Y en cuanto a la "Disposición Adicional" quinta, se trata, una vez más, de un abuso, de un exceso de la "Ley Orgánica del Poder Judicial ya que no se trata de "disposiciones orgánicas" sino procesales, de regulación del sistema de medios de impugnación contra las resoluciones de los jueces de Vigilancia. 10. En materia de menores

En cada provincia —dice el artículo 96 LOPJ-- con jurisdicción en toda ella y sede en su capital, habrá uno o más Juzgados de Menores. No obstante, cuando el volumen de trabajo lo aconseje, podrán establecerse Juzgados de Menores cuya jurisdicción se extienda o bien a un partido determinado o agrupación de partidos, o bien a das o más provincias de la misma CA. Tomarán su nombre de la población donde radique su sede. Art. 97. Corresponde a los Jueces de Menores el ejercicio de las funciones que establezcan las leyes para con los menores que hubieran incurrido en conductas tipificadas por la Ley como delito o falta y aquellas otras que, en relación con los menores de edad, les atribuyan las leyes. Cuidado: posibilidad de problemas con los "jueces de Familia". 11. El problema de los jueces de peligrosidad

Se advierte una tendencia a suprimir —legalmente.— la idea de "peligrosidad sin delito", tan cara a penalistas como Jiménez Asila y Ruiz Funes; en efecto, 1a 27 "disposición transitoria" de la LOPJ, con1 la "las funciones en materia de peligrosidad y rehabilitación social" a los "Juzgados de Instrucción"; y "mientras no se disponga otra cosa" (y ello puede muy bien significar que "se va a disponer otra cosa") la actual Sala de Peligrosidad y Rehabilitación Social constituida en la AN, seguirá conociendo de los recursos de apelación y de queja contra las resoluciones que dicten los Juzgados de Instrucción..." [Nota: esto último no veo haya sido reformado por la Ley de 2812-88.] Está clara Ja diferenciación entre un proceso "penal" represivo y otro —no penal exclusivamente— "preventivo". Y los partidarios de esta división, que admite la idea de la "peligrosidad predelictual" (la que se ve en las calles continuamente), están acordes en que se debe confiar su declaración y secuencias a la jurisdicción y no a la administración (Jiménez Asúa, Cornil) y dentro de aquélla a jueces especiali-

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zados (Alcalá-Zamora Castillo, Jiménez Astía, Ruiz Funes, Rodríguez Dranguet, Bricola, Lariccia, Fairén-Guillén, etcétera). El problema de la subsistencia de una Ley de peligrosidad (y de jueces especializados, naturalmente), no es constitucional; el artículo 25-2, se refiere a "las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad'', con lo cual no se quiere decir, a nuestro entender, que las medidas de seguridad no supongan alguna restricción de la libertad de locomoción, sino que se quiere distinguir entre "proceso represivo" y proceso preventivo"; de otro lado, el artículo 25-2 dice que "la Administración civil no podrá imponer sanciones que, directa o indirectamente, impliquen privación de libertad". Esto es, la Constitución A), admite, al lado de las penas, las medidas de seguridad y B) que éstas deben ser de carácter jurisdiccional. Los argumentos basados en "la identidad de las medidas de seguridad y las penas" con quebranto de principios de derecho penal, no se sostienen si en su práctica (y, naturalmente, en la ley) se las diferencia bien. El problema es de buena política legislativa, de claras ideas, de material, de personal especializado y de instalaciones adecuadas. Todos están de acuerdo en ello. Una Ley de Peligrosidad sin los abundantes medios para su correcta aplicación, o degenera en ley penal, o bien en una farsa, pero de ahí a renunciar a combatir jurisdiccionalmente la evidente proclividad al delito (arg. Ruiz Funes, Jiménez Asila) va un abismo. Y la prueba está en las calles de Madrid. 12. Los juzgados de Paz. El capítulo VI, título IV, libro I de la LOPJ regula la "justicia municipal" de la manera siguiente: Art. 99. En cada municipio donde no exista Juzgado de Primera Instancia e Instrucción y con jurisdicción en el término corresponpondiente, habrá un Juzgado de Paz. Podrá existir una sola Secretaría para varios Juzgados.

Art. 'OO. 1. Los Juzgados de Paz conocerán, en el orden civil, de la sustanciación, fallo y ejecución de los procesos que la ley determine [demandas de hasta una cuantía de 5.000 pesetas, artículo 715 LEC, modificado por la Ley de 6-8-24]. Cumplirán también funciones de Registro Civil y las demás que la ley les atribuya. 2. En el orden penal, conocerán en primera instancia de la sustanciación, fallo y ejecución del proceso por faltas que les atribuya la ley. Podrán intervenir, igualmente, en actuaciones penales de prevención o por delegación y en aquellas otras que señalen las leyes. Art. 101, 1. Los Jueces de Paz y sus sustitutos serán nombrados para un periodo de cuatro arios por la Sala de Gobierno del TSJ

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correspondiente. a nombramiento recaerá en las personas designadas por el respectivo Ayuntamiento.

2. Los Jueces de Paz y sus sustitutos serán elegidos por el Pleno del Ayuntamiento con el voto favorable de la mayoría absoluta de sus miembros, entre las personas que, reuniendo las condiciones legales, así lo soliciten. Si no hubiere solicitante, el Pleno elegirá libremente.

3. Aprobado el acuerdo correspondiente, será remitido al Juez de Primera Instancia e Instrucción, quien lo elevará a la Sala de Gobierno. 4. Si en el plazo de tres meses, a contar desde que se produjera la vacante en un Juzgado de Paz, el Ayuntamiento correspondiente no efectuase la propuesta prevenida en los apartados anteriores, la Sala de Gobierno del TSJ procederá a designar el Juez de Paz. Se actuará de igual modo cuando la persona propuesta por el Ayuntamiento no reuniera, a juicio de la misma Sala de Gobierno y oído el MF, las condiciones exigidas por esta Ley. 5. Los Jueces de Paz prestarán juramento ante el Juez de Primera Instancia e Instrucción y tomarán posesión ante quien se halle ejerciendo la jurisdicción. Art. 102. Podrán ser nombrados Jueces de Paz, tanto titulares como sustitutos, quienes, aún no siendo licenciados en Derecho, reúnan los requisitos establecidos en esta Ley para el ingreso en la Carrera Judicial y no estén incursos en ninguna de las causas de incapacidad o de incompatibilidad previstas para el desempeño de las funciones judiciales, a excepción de actividades profesionales o mercantiles.

Art. 103. I. Los Jueces de Paz serán retribuidos por el sistema y en la cuantía que legalmente se establezca, y tendrán, dentro de su circunscripción, el tratamiento y precedencia que se reconozcan en la suya a los Jueces de Primera Instancia e Instrucción. 2. Los Jueces de Paz y los sustitutos, en su caso, cesarán por el transcurso de su mandato y por las mismas causas que los Jueces de carrera en cuanto les sean de aplicación. La "justicia municipal" ofrece una multiplicidad de gravísimos problemas, muy difíciles de resolver; la buena voluntad no falta; una serie de soluciones, ha fracasado en España (Ossorio y Gallardo, Alcalá. Zamora Castillo, Sentis Melendo). Aquí si que fallan todas las previsiones y quiebran los estudios más serenos (Ossorio y Gallardo), porque, en realidad, dentro de esa denominación, hay dos cuestiones: una, la referente a las grandes ciudades; otra, relativa a los pueblos y aldeas". El último problema, lo ha resuelto la LOPJ, haciendo que los

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jueces de Paz, sólo aparezcan en los Municipios en donde no exista un juez de Primera Instancia e Instrucción; pero... ha suprimido "el escalón" de los jueces de Distrito... Muchas críticas se pueden hacer a los textos de la LOPJ (V. FairénGuillén, Comentarios a la LON), pero hallamos que, cualquier salida o solución de toda esta problemática, posiblemente fracasaría también, pese a cualquier concurso de buena voluntad y saber. Problema —ya técnico, no de "política judicial"— que se plantea como consecuencia de la ordenación de la LOPI: el Ayuntamiento, elige a un ciudadano (que probablemente, en los pueblos, será lego en derecho) que "así lo solicite"; esto es, el ciudadano, ha puesto de manifiesto su voluntad de devenir juez de Paz (despreciamos, naturalmente, aunque no se puedan evitar en la práctica, las "solicitudes" movidas por oscuras motivaciones); pero... "Si no hubiere solicitante, el Pleno elegirá libremente". Esto es, se elegirá juez, a una persona que no deseaba serio (no lo solicitó); además, lega en derecho; ¿qué justicia se puede esperar de ella, si comienza por faltar su voluntad de hacerla? Pésima solución. Otro problema: el artículo 99-2 LOPJ prevé que podrá existir una Secretaría para varios Juzgados" ( de Paz). Es una regla de la sana crítica, que entre dos personas, una lega en derecho y otra que tiene ciertos y aun amplios conocimientos jurídicos, llegado el momento de preopinar sobre un problema jurídica (no nos engañemos; también los pequeños problemas que se plantean ante los jueces de Paz, son jurídicos, y aún de "importancia", ya que ésta no se puede medir "administrativamente": Nebenzahl), lleva las de ganar la segunda. Y en España, el "secretario del Juzgado de Paz", según la misma LOPJ, artículo 485 y siguientes, se nombrará por concurso entre funcionarios del Cuerpo de Oficiales --judiciales— con arreglo a un orden de preferencia que pone en primer lugar, a los "oficiales que estuvieren en posesión del título de licenciado en derecho"; nótese que para ingresar en ese cuerpo de oficiales, se pasará "por una prueba de selección y perfeccionamiento" (artículo 491 LOPJ) y que los aspirantes deben poseer, bien el título de bachiller o equivalente, .. (articulo 490). Y de otro lado, entra en las funciones de los "oficiales", realizar las labores de tramitación de los asuntos y otras que se les encomienden de la misma naturaleza, etcétera (articulo 485 LOPJ); esto es, desarrollan funciones procesales. Por ello, el problema, sin ser igual, recuerda al de los cletks ingleses (Barnard).

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Esto es, podrá ocurrir que, ante un juez lego en derecho, "que no quería ser juez", el dueño del procedimiento sea el secretario (yendo incluso más allá de lo que va el artículo 290 LOPJ, cfr., infra). Y si se atribuye una Secretaría a varios Juzgados de Paz, el ejemplo se repetirá. Y posiblemente llegaremos a tener algo semejante a los Rechtspfleger, pero no bien formados e ilegales. Más problemas: recordemos el artículo 101 y el 102 LOPJ; y recordemos también las numerosas "incompatibilidades y prohibiciones" para devenir juez (artículos 399 y ss.); de ello se deduce, y lo confirma el artículo 102 al final ("a excepción del ejercicio de actividades profesionales o mercantiles") que podrán ser nombrados jueces de Paz "comerciantes", "directores, gerentes, administradores, consejeros, socios colectivos" o cualesquiera personas cuya actividad sea de -intervención directa, administrativa o económica en sociedades empresas mercantiles, públicas o privadas de cualquier genero (artículo 389-8 y 9). La Ley de justicia municipal de 1907, adoptó el sistema de nombramiento de los entonces "jueces municipales" por las Salas de Gobierno de las Audiencias Territoriales, con asistencia de las decanos de los Colegios de Abogados y Notarial (artículo 59, dando preferencia a los candidatos con formación jurídica); la II República, acudió al remedio de la "libre elección de los vecinos mayores de 25 años que figuren en las listas electorales en la fecha de su elección" (Decr. de 8 de mayo de 1931, artículo 39); ambos sistemas fueron criticados (Alcalá-Zamora Castillo, Ossorio y Gallardo); en 1965, los Profesores de Derecho Procesal españoles, reunidos en Sevilla, propugnábamos el retorno (desde la Ley de bases de Justicia Municipal de 1944) a un sistema anterior; la solución, no puede ser exacta y válida para momentos muy largos de la historia. De lo que se trata, es de evitar una politización excesiva de los jueces de Paz --a imagen y semejanza de los organismos que los elijan. "Cuando no se tiene el espíritu preocupado con ningún sistema determinante de nuestra simpatía —,decía. Ossorio y Gallardo— acábase por llegar a esta conclusión: que la justicia municipal en los pequeños pueblos no es un problema de organización judicial, sino de ciudadanía." Opinión admirable, mas tememos que utópica; era la de un gran jurista ya fatigado de escogitar entre múltiples soluciones, sin que ninguna le plaguiera. Allí donde haya mediana educación, instinto de equidad, amor a la paz, respeto a las leyes o simplemente a las normas morales de

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la convivencia, se podrá encontrar Jueces Municipales. [Atención: hoy -de Paz-] que por algo fueron llamados anteriormente Jueces de Paz, y las virtudes del ciudadano bastarán para solventar los pequeños conflictos de la aldea. [Atención a la expresión -pequeños"; es tan relativa como la de "importantes" —1\lebenzahl] y sofocar los extremos de los agresivos, de los irreverentes, de los tramposos y de los incorrectos. Donde no haya hábitos de ciudadanía no brotará ese Juez y el pueblo habrá de resignarse a considerar la idea de la Justicia como un concepto mitológico. Probablemente el tramposo prevalecerá sobre el confiado y el jayán de buenos purios sobre el hombre comedido y prudente (Ossorio y Gallardo). Descuento

—continuaba este jurista— la censura que me pueden acarrear estas palabras. Con visos de fundamento se alegará que no hay derecho a tratar de la organización judicial de España, siquiera sea en términos someros y veloces, para dejar en abandono un punto tan grave y decir a las gentes que el mal no tiene posibilidad de remedio. Lo comprendo; pero será mucho peor mentir o tratar de autogestionarse inventando fórmulas para reclutar Jueces, verdaderos Jueces que funcionasen en los 9.262 términos municipales de España. Más vale tomar las cosas como son, acomodarse a la verdad de los hechos y dividir la función según el lugar en que se ejerza: para las aldeas, Jueces de Paz, designados- en la misma forma que hoy o en otra cualquiera semejante, aunque dudo que haya ninguna que reúna menor número de inconvenientes, la de la Ley de 1907; para los centros importantes de población, Jueces Municipales pertenecientes a la Carrera Judicial. No habrá nunca un buen sistema de Justicia Municipal —proseguía Ossorio y Gallardo— que abarque todo el territorio, por la sencilla razón de que en la aldea la justicia Municipal es una simple función de ciudadanía, y habrá juez bueno o Juez malo, como hay alcalde malo, sin que sea justo complicar en sus defectos a la Administración de Justicia, cosa propia de gentes letradas o dedicadas profesionalmente a ese servido público.

Estas posiciones de Ossorio y Gallardo, nos llevan a pensar en la -equidad" y por esta vez, saltando sobre generaciones de juristas, a una relación entre -justicia mediadora y coexistencial" (llamada también -justicia de vecindad", -vecinal" o "popular") (Menéndez Pidal, Cappelletti, Garth) o "justicia legal" y la tradicional -justicia profesional" y aunque en España hay n.otabilisimas muestras de la primera (p, ej., Ja del Tribunal de las Aguas de Valencia, más que milenario), prevemos en la actualidad, y para comarcas en que falte tal tradición, muchas dificultades para la "elección" de los correspondientes jueces en el interior de las respectivas -comunidades", en plena crisis de "gigantismo

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legislativo", de la "orgía legislativa" que lleva consigo un "estado de bienestar" .—"leyes" y "leyecitas"— hasta la aparición de lo que algunos autores han venido en llamar "organismos cuasijudiciales" (Cappelletti, Garth). A través de todos los sistemas —que son muchos los ensayados—. podemos "adelantar" nuestra opinión, esta vez con respecto al peligroso mecanismo de la elección por el Ayuntamiento de "un candidato" a juez de Paz, según la LOPJ. Desde el punto de vista de lo civil, lo relativamente exiguo de la competencia objetiva de los jueces de Paz (5.000 pesetas), en beneficio de la ampliación de la de los jueces de 13 Instancia --por la desaparición de los de Distrito— estimamos que sobrecargará a los de 11 Instancia (a no ser que la "conversión" (!) de los Juzgados de Distrito sea tan acertada que "sofoque" tal congestión); y en. cuanto al sistema de "elección", habida cuenta del Derecho Comparado (Fairén-Guillén), podría quizás escogerse la de que el Ayuntamiento, en proporción al número de vecinos, formulase una propuesta (el "nombramiento" seguiría atribuido a la Sala de Gobierno del TSJ o aún mejor, se atribuiría a las Audiencias Provinciales de varios candidatos (lo que la LOPJ no prevé; mas rechazamos la solución del "candidato único", que es en la que se halla el máximo de peligro), con sus respectivos currictzla, que serían los exigibles para devenir Secretarios de Juzgados de Paz (artículo 481 LOPJ) o, al menos, para los Oficios (artículo 490); el "saber leer y escribir" solamente, debe venir en lugar posterior; esto es racional. Y para casos de Ayuntamientos de integración muy pequeña o de falta de candidatos idóneos, se predica una "acumulación temporal de Juzgados de Paz" o las "comisiones de servicio" (una ligera penetración de la "itinerancia"). Y en cuanto a lo penal —juicios de faltas— cuando la posible pena a imponer sea de privación de libertad, los jueces de Paz deben actuar tan sólo como instructores; el juicio oral y la sentencia en primera instancia, deben corresponder a los jueces de Instrucción (se va a echar de menos el "escalón intermedio" de los jueces de Distrito), con recurso de apelación ante la sala o sección penal de la Audiencia Provincial respectiva. 13. Los Jueces en régimen de provisión temporal. Se trata de jueces provisionales", para suplir en las plazas vacantes, hasta que éstas sean proveídas "en propiedad" por los medios ordinarios; artículo 428-1 LOPJ; sólo aparecerán cuando el medio de cubrir provisionalmente las vacantes a través de prórrogas de jurisdicción o de comisiones de ser-

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vicios, sea insuficiente (artículo 429); corresponde al CGPj el resolver si procede o no aplicar este régimen "extraordinario' y la Sala de Gobierno del STj convocará el concurso, en el que sólo podrán tomar parte Licenciados en Derecho, y con un orden de preferencias que va, desde la posesión del titulo de doctor en derecho hasta "el mejor expediente académico" (artículo 431); el CGPJ dejará sin efectos estos nombramientos si no se ajustaren a la ley. Los nombramientos, son sólo por un ario, prorrogables por otro (artículo 432). 14. A lo largo de esta exposición, se ha ojeado todo el panorama de la organización judicial española, tal como quedará una vez que se desarrolle la LOPJ, en gran medida por leyes orgánicas; tendrá sus ventajas y sus inconvenientes. Debemos poner aquí el colofón, diciendo, que "se trata de una Ley Orgánica del Poder Judicial" definitiva, teniendo lo hasta ahora hecho, carácter de provisionalidad. Y la "Exposición de Motivos" pone de manifiesto que esta provisionaIidad se debía en no pocos aspectos" a la "elección, composición y funcionamiento del CGPJ", órgano conflictivo. Y ya se ha visto, en efecto que dicho CGPj "sigue" al "juez" desde que aspira a serIo y hasta su muerte administrativa; lo "sigue" con carácter decisivo, extraído de su funcionamiento. De ahí que lo hayamos de examinar mejor. Pero antes de entrar en este examen --y en el de la "función administrativa de los jueces y tribunales"—, debemos, para no romper el hilo discursivo, exponer lo referente a los organismos que cooperan con el juez o tribunal propiamente dicho en la administración de justicia. II. LOS AUXILIARES Y COOPERADORES DE LOS TRIBUNALES EN LA OBTENCIÓN DE LA JUSTICIA A) Bajo la denominación de personal al servicio de la Administra-, ción de Justicia se comprenden los Secretarios Judiciales, los Médicos Forenses, los Oficiales auxiliares y Agentes judiciales .La LOPJ omite aquí nada menos que a la "policía judicial", que se halla "como auxiliar", pero en otro lugar, así como los miembros de los cuerpos que puedan crearse, por ley, para el auxilio y colaboración con los jueces y tribunales. Así dice el artículo 454 LOPJ, inexacto a nuestro entender, ya que, tanto secretarios judiciales, como médicos forenses como los "profesionales o expertos" que la Administración de Justicia puede llamar, son más bien "cooperadores", indispensables en sus casos, por

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lo que el lugar sistemático de su regulación debería hallarse mejor en otro lugar de la LOPJ (libro V, quizás). B. Régimen Siguiendo estas "disposiciones generales" (título 1, libro VI LOPJ) : "Art. 454-2: Los Cuerpos de funcionarios al servicio de la Administración de Justicia tendrán el carácter de Cuerpos Nacionales. En ningún caso serán retribuidos por el sistema de arancel". Acertado, este artículo y número, en sus dos partes. Art. 455. Las competencias respecto de todo el personal al servicio de la Administración de Justicia, incluido en el artículo anterior [aquí puede surgir un equívoco, dado el lugar en que sistemáticamente se halla situada la Policía Judicial], corresponden al Ministerio de Justicia todas las materias relativas a su Estatuto y régimen jurídico, comprendidas la selección, formación y perfeccionamiento, así como la provisión de destinos, ascensos, situaciones administrativas y regímenes disciplinarios. Art. 456. En todo lo no previsto en esta Ley y en los Reglamentos orgánicos respectivos, se aplicará al personal al servicio de la Administración de Justicia, con carácter supletorio, lo dispuesto en la legislación general del Estado sobre la función. pública. De un lado, estimamos que, una parte de dicho personal, al menos, debe disfrutar de independencia con respecto al Ejecutivo (los Secretarios Judiciales, sobre todo; los Médicos Forenses y otros peritos); por ello, su sistema de derechos y obligaciones deberá ser objeto, no de un simple reglamento, sino de una o varias leyes y aún leyes orgánicas. Lo mismo se predica de la Policía Judicial, cuyo "status" debe ser cuidadosamente definido; el artículo 444 LOPJ, será, en tan importante —como complicado.— panorama, una fuente de conflictos, si no es bien desarrollado. En su momento lo examinaremos. [NOTA: Y no lo ha sido por el R. D. 769/87, de 19 de junio, de regulación de la Policía Judicial.]

C) Condiciones de ingreso en los -cuerpos auxiliares- al servicio de la administración de justicia Art. 457. Podrán aspirar a los Cuerpos que integran el personal al servicio de la Administración de Justicia los españoles mayores de edad que tengan el título exigible en cada caso o estén en condiciones de obtenerlo en la fecha de publicación de la convocatoria. [No se entiende bien esta frase], no hayan sido condenados ni

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estén procesados ni inculpados por delito doloso [excesiva benignidad], a menos que hubieran obtenido la rehabilitación o hubiere recaído en la causa auto de sobreseimiento [la LOPj —otra vez—, no dice que este "sobreseimiento" debe ser el "libre" o "definitivo". y no el "provisional" de la LECRIM]; no se hallen inhabilitados para el ejercicio de funciones públicas y no hayan sido separados mediante procedimientos disciplinarios de un Cuerpo del Estado, de las CA o de las Admones. Locales, ni suspendidos para el ejercicio de funciones públicas, en vía disciplinaria o judicial, salvo que hubiesen sido debidamente rehabilitados. Art. 458. 1. La selección del personal al servicio de la Administración de Justicia se realizará mediante convocatoria pública, de acuerdo con los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad, mediante pruebas selectivas en la forma que dispone la presente Ley y las disposiciones reglamentarias que la desarrollen. [Redacción no muy acertada; la simple coma entre "capacidad" y "mediante pruebas selectivas" puede dar lugar al error de estimar que la "convocatoria pública" es diferente de las "pruebas selectivas", cuando es antecedente necesario y nada más]. Art. 459. 1. Todos los que integren el personal al servicio de la Administración de justicia prestarán juramento o promesa al tomar posesión de su primer destino. 2. El juramento o promesa se prestará ante el Presidente del Tribunal, el de la Audiencia. [No es la primera vez que la LOPJ discrimina y "habla" de las Audiencias.., como si no fuesen una especie del género "tribunales colegiados"] o ante el Juez donde sea destinado el funcionario, según corresponde. 3. Cuando fueren destinados a organismos distintos de los juzgados o Tribunales, lo harán ante aquella autoridad a cuyas inmediatas órdenes hayan de estar. Art. 460. La fórmula del juramento o promesa será la siguiente: "Juro (o prometo) guardar y hacer guardar fielmente y en todo tiempo la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, lealtad a la Cotona y cumplir Los deberes de mi cargo frente a todos". Art. 461. 1. Los Secretarios judiciales (SJ) deberán abstenerse en los casos establecidos para los Jueces y Magistrados y, si no lo hicieran, podrán ser recusados. 2. Serán aplicables a la recusación de los SJ las prescripciones del Capítulo V, Título II del Libro III de esta Ley. La pieza de recusación se instruirá cuando el recusado fuera un Secretario

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de Juzgado, Tribunal o Audiencia (otra vez la discriminación), por el propio Juez o por el Magistrado Ponente, y se fallará por aquél o por la Sala o Sección que conozca del proceso. Art. 462. 1. Los Oficiales Auxiliares y Agentes Judiciales están obligados a poner en conocimiento del Juez o Presidente las causas que en ellos concurran y que pudieran justificar su abstención en el pleito y causa. 2. Adoptarán aquellas autoridades, de oficio o a solicitud de parte con audiencia del funcionario, en su caso [no debe ser "en su caso", sino "en todo caso, para garantizar el principio de contradicción], las medidas que procedan para garantizar su imparcialidad en las actuaciones judiciales. Art. 463. Se aplicarán a los Médicos Forenses (MFor.) las prescripciones que, con respecto a la recusación de los peritos, establecen las leyes procesales. Esta norma la estimamos inadecuada, en efecto, los Médicos Forenses son peritos cualificados por su calidad de funcionarios públicos "al servicio de la Administración de Justicia" y el mismo artículo 497 LOPJ indica la necesidad de dotarlos de un régimen específico de abtenciones y recusaciones, diferente del de las "leyes procesales", más proclives a juzgar a los peritos desde un punto de vista que podríamos llamar "civilístico". D) Correcciones disciplinarias

Art. 464, 1. Serán corregidos disciplinariamente los funcionarios que integran el personal al servicio de la Admón. de Justicia, si incurrieren en alguna de las faltas previstas en esta Ley para los Jueces y Magistrados, en cuanto les fueren aplicables o en los supuestos establecidos para los funcionarios de la Administración Civil del Estado, en su caso. 2. Podrán imponérseles las sanciones previstas para Jueces y Magistrados por el procedimiento establecido para las mismas. El instructor será un Juez, Magistrado, Secretario, o en su caso, un miembro del Ministerio Fiscal; en ningún caso podrá ser instructor el titular del Juzgado o Magistrado de la Sala en la que preste servicios el funcionario expedientado. El instructor designará un Secretario de la misma o superior categoría que el sujeto a expediente. 3. La sanción de advertencia se impondrá por el respectivo Juez o Presidente; las de reprensión, multa y suspensión, por la correspondiente Sala de Gobierno del TSI; la de traslado forzoso, por el Ministro de Justicia y la de separación, por el Consejo de Ministros.

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Aquí queda clara la vis attractiva del Ejecutivo; estos casos, muy bien hubieran podido resolverse por vía judicial-gubernativa, y tras ella, la contencioso-administrativa; más se ha escogido alargar una vía política, sin perjuicio de aquélla, 4. Las sanciones, con exclusión de la advertencia, contra la que sólo cabrá súplica [notamos en la LOPJ una grave confusión terminológica en cuanto a los medios de impugnación; allí se habla de "alzada"; aquí de "súplica", nombre reservado hasta ahora a Jo jurisdiccional y contra determinadas resoluciones de los Tribunales colegiados] ante el propio órgano que la dictó, serán susceptibles de recurso [-innominado" esta vez], ante el Ministro de Justicia cuando hubieran sido impuestas por las SSGG del TSJ. Las resoluciones del Ministerio de Justicia resolviendo el recurso anterior o en su caso, imponiendo el traslado forzoso, así como las del Consejo de Ministros, en todo caso, agotarán la vía administrativa. 5. Las resoluciones sancionadoras que decidan definitivamente en vía gubernativa serán recurribles ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa, de conformidad con lo dispuesto en la Ley reguladora de la misma. Salvo lo observado entre claudatur, estimamos aceptable esta regulación. Art. 465. 1. El procedimiento disciplinario se iniciará por acuerdo de la Autoridad competente, ya por propia iniciativa, ya a instancia del agraviado o en virtud de orden superior o a iniciativa del Ministerio Fiscal (MF).

2. El instructor podrá proponer al Ministro de Justicia la suspensión provisional del funcionario sometido a expediente disciplinario,

con audiencia del MF y del interesado.

No vemos la razón por la que haya de intervenir aquí el Ministerio. "Art. 466. La autoridad competente para sancionar lo es para decretar la cancelación y la rehabilitación.." "Art. 467. La jubilación por edad de los Secretarios y demás personal al servicio de la Administración de Justicia será a los 65 ar-los," Se continúa con el régimen general de crear un "paro de edad". -Art. 468. El personal que sirva en las Fiscalías podrá ser corregido disciplinariamente, en la forma establecida en los artículos 464 y siguientes de esta Ley, por los órganos del MF, con arreglo a lo dispuesto en su Estatuto y Reglamento." Está bien, como remisión genérica.

TEMA VI. LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES

111. ADSCRIPCIÓN DE FUNCIONARIOS DE OTROS ÓRDENES IV. PLANTA DEL SECRETARIO JUDICIAL

y. FUNCIONES DE LOS SECRETARIOS JUDICIALES

. 192 192 196

196 A) Funciones 197 B) Dación de cuenta y custodia de los actos C) Diligencias de ordenación y propuestas de resolución 198 VI. VII. VIII.

IX.

OFICIALES, AUXILIARES Y AGENTES JUDICIALES . LA POLICÍA JUDICIAL

XII. XIII.

202

Los MÉDICOS FORENSES Y DEMÁS PERSONAS AL SERVICIO 214 DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA OTROS AUXILIARES

X. EXAMEN ESPECIAL DEL MINISTERIO FISCAL XI.

. 199

216 216

EXAMEN ESPECIAL DEL ABOGADO

220

EXAMEN ESPECIAL DEL PROCURADOR

223

EXAMEN DEL ACTOR POPULAR Bibliografía

226 227

192

ViCTOR FAIRÉN GUILLÉN III. ADSCRIPCIÓN DE FUNCIONARIOS DE OTROS ÓRDENES

Art. 469. I. Sin perjuicio de lo demás dispuesto en el presente Título (y en el siguiente, aún más interesante, debería decir la Ley), los Jueces y Tribunales podrán recabar el auxilio, colaboración o asesoramiento de cualquiera funcionarios u órganos técnicos de la Administración Pública, que vendrán obligados a prestárselos. Es un -pequeño.' desarrollo del artículo 17-1 LOPJ; hay muchas excepciones ya previstas in genere a tal norma. 2. Asimismo podrá disponerse, a solicitud del CGPJ, la adscripción a determinados órganos jurisdiccionales, de funcionarios pertenecientes a Cuerpos Técnicos o Facultativos de la Administración, para desempeño permanente de las facultades señaladas en el apartado anterior, los cuales quedarán en la situación que determine su legislación específica. Este precepto es extremadamente interesante; puede "dar entrada" a -jueces técnicos, especializados- como -adjuntos- a los propiamente dichos. Art. 470. 1. El personal de servicio de la Administración de Justicia a que se refiere el artículo 459 ejercerá libremente el derecho de sindicación de acuerdo con lo previsto en la legislación general del Estado para funcionarios públicos. 2. El ejercicio del derecho de huelga por parte del personal a que se refiere el apartado anterior se ajustará a lo establecido en la legislación general del Estado para funcionarios públicos, aunque estará en todo caso sujeto a garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios especiales de la Administración de Justicia. 3. En los concursos para la provisión de plazas en el territorio de aquellas CCAA que tengan una lengua oficial propia, se valorará como mérito el conocimiento de ésta en los términos que se establecerán reglamentariamente. IV. PLANTA DEL SECRETARIO JUDICIAL "Art. 472. Los SJ integran un solo Cuerpo, que se regirá por lo establecido en esta Ley y en las normas reglamentarias orgánicas que la desarrollen." Otra reserva de reglamento; pero estimamos que no

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podrá nunca alterar las atribuciones de los Secretarios ni de nadie; ello debería hacerse por ley orgánica; supongamos que se pretende --nada menos— que privar a los Secretarios judiciales de 1"dar fe pública"; ¿cómo se admitiría esto —es un dislate-- por reglamento?

Art. 473. 1. Los SJ ejercen la fe pública (ya lo sabemos, por el artículo 281 de la misma LOPJ judicial; asisten los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus funciones (cfr. infra, muy interesante), de conformidad con lo establecido en esta Ley y en las leyes procesales. 2. Les corresponde ostentar la jefatura directa del personal de la Secretaría de que son titulares, sin perjuicio de la superior dirección de Jueces y Presidentes. 3. A los Secretarios corresponde la guarda y depósito de la documentación, su archivo y la conservación de los bienes y objetos afectos a los expedientes judiciales, así como responder del debido depósito, en las instituciones legales, de cuantas cantidades y valores, consignaciones y fianzas se produzcan. 4. Igualmente estará a su cargo la confección de la estadística judicial. Art. 474. Los SJ están sujetos a las incapacidades, incompatibilidades, prohibiciones y situaciones establecidas en esta Ley para los Jueces y Magistrados, con excepción de las prohibiciones previstas en el artículo 395. Art. 475. Para el ingreso en el Cuerpo de SP se requiere la licenciatura en Derecho y no estar incurso en causa de incapacidad o incompatibilidad absoluta, superar las pruebas selectivas correspondientes y un curso en el CEj. Art. 476, 1. Las categorías del Cuerpo de S] son tres. 2. Se proveerán entre los funcionarios pertenecientes a la primera categoría las plazas de Secretario y Vicesecretario de Gobierno del TS, Secretarios de la Sala de dicho Alto Tribunal, Secretario de Gobierno de AN, Secretario de Gobierno de los TSJ. 3. Los Secretarios de las Salas de la AN y de los TSJ, de las AP y de Juzgados servidos por Magistrados se proveerán entre los Secretarios pertenecientes a la segunda categoría. 4. Los Secretarios de los Juzgados que no han de ser servidos por Magistrados se cubrirán con funcionarios de tercera categoría. Art. 477. El ingreso en el Cuerpo de SJ tendrá lugar por la tercera categoría. Art. 478. 1. Se reservará en el Cuerpo de SJ una de cada seis vacantes de tercera categoría al personal del Cuerpo de Oficiales

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que esté en posesión del título de Licenciado en Derecho y lleve al menos, cinco años de servicios efectivos en aquél. 2. La selección de aspirantes por este turno se hará por concurso, con arreglo a baremo de méritos preestablecido, en función de su historial académico y de su antigüedad. 3. Los seleccionados tendrán que superar un curso, en el CEJ, en la forma que reglamentariamente se establezca. 4. Las vacantes que no se cubran por este turno acrecerán al turno general. Art. 479. 1. El Secretario y Vicesecretario del TS serán nombrados entre los Secretarios de primera categoría que lo soliciten, por el Ministerio de Justicia, a propuesta de la Sala de Gobierno del TS, entre peticionarios que acrediten quince arios de servicios efectivos. 2. Las restantes vacantes del grupo se anunciarán a concurso de traslado entre Secretarios de la categoría que corresponda y el nombramiento recaerá en el solicitante con mejor puesto escalafonal. La plaza o plazas que resulten desiertas se proveerán con quienes sean promovidos o ingresen en el Cuerpo según criterio de antigüedad. Art. 480. I. La promoción a la primera categoría se hará por concurso entre Secretarios de la segunda, que resolverá en favor del concursante el mejor puesto en el escalafón. 2. De cada tres vacantes que se produzcan en la segunda categoría, dos se proveerán con los Secretarios de la tercera categoría que ocuparen el primer lugar en el escalafón, y una por medio de pruebas selectivas entre Secretarios de la tercera categoría que hubieran prestado tres años de servicios en ella. Las plazas de este turno que quedarán desiertas acrecerán al turno de antigüedad. Art. 481. 1. Las vacantes de Secretarios de juzgados de Paz, se anunciarán a concurso entre funcionarios del Cuerpo de Oficiales, cubriéndose con arreglo al siguiente orden de preferencia: a) Oficiales que estuviesen en posesión del título de Licenciado en Derecho. b) Oficiales titulares de una Secretaría de Juzgado de Paz. c) Demás Oficiales. 2. La preferencia dentro de estos grupos se producirá por el mejor puesto escalafonal. No vemos clara la coherencia de este artículo con el 99 de la misma LOPJ, según el cual "podrá existir una sola Secretaría para varios Juzgados de Paz"; lo cual complicará aún más la situación de estos juzgados, ya concebidos como politizados.

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Art. 482. 1. Podrán cubrirse en régimen de provisión temporal las Secretarías que hayan de ser servidas por miembros del Cuerpo de Secretarios Judiciales de la última categoría que resulten desiertas en los concursos de traslado y no puedan ser provistas hasta que se celebren nuevas pruebas de ingreso en dicho Cuerpo, cuando no puedan atenderse adecuadamente mediante el mecanismo ordinario de sustitución o éste sea insuficiente para asegurar su regular funcionamiento. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior será aplicable a las Secretarías de los Juzgados de Paz cuando resultaren desiertas en concursos de traslado. He aquí de nuevo la incoherencia o antinomia; si se trata de "Secretarios en régimen de provisión temporal" no podrán desempeñar más que una de ellas, y así parece deducirse del contexto de la ley; sin embargo, se abre la vía de las "sustituciones", que sí estaría de acuerdo con el artículo 99 (y recordemos que la "Exposición de Motivos" de la LOPJ no se muestra partidaria de ellas). 3. El régimen de provisión temporal se ajustará a lo establecido en el título IV del libro IV en cuanto resulte aplicable. Art. 483. Los Secretarios serán sustituidos con sujeción a las siguientes reglas: 1. El Secretario de Gobierno del TS por el Vicesecretario y, en su defecto, por el Secretario de Sala más antiguo. 2. Los Secretarios de Gobierno de los restantes Tribunales, por turno entre los Secretarios de Sala. 3. Los Secretarios de Sala (debe referirse a los de los TSj) , y los de las AP, por los demás de la propia Sala o Audiencia y, en su defecto, por los de las restantes Salas o por un Oficial, con preferencia para los Licenciados en Derecho. 4. Los Secretarios de los Juzgados se sustituirán entre sí dentro del mismo orden jurisdiccional y cuando no fuere esto posible o lo aconsejaren las necesidades del servicio, sustituirá al Secretario un Oficial, con preferencia de aquél que sea Licenciado en Derecho. ( Estos son los clásicos "oficiales habilitados".) 5. La designación de Oficial sustituto del Secretario, cuando hubiere más de uno en la Secretaría, corresponderá al juez o Presidente, a propuesta, en su caso, del titular de ésta.

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VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN V. FUNCIONES DE LOS SECRETARIOS JUDICIALES

Se trata de disposiciones de carácter más bien procesal que orgánico; y se introducen modificaciones de gran interés en las "funciones secretariales", que aproximan a esta figura un poco, a la del rechtspfleger alemán. Ya lo veremos. A) Funciones "Art. 279. 1. Las actuaciones de los Secretarios en el curso de los procedimientos judiciales se denominarán actas, diligencias y notas"; actas", para "dejar constancia de un acto procesal o de un hecho con trascendencia procesal" (la norma es procesal claramente; y diferencia bien "hechos" y "actos" procesales"); las diligencias, podrán ser de constancia, de ordenación, de comunicación o de ejecución (artículo 280-2); las notas, de referencia, de resumen de los autos y de examen del trámite a que se refieran (artículo 280-3); otra norma procesal. "Asimismo corresponderá a los Secretarios la práctica de las notificaciones y demás actos de comunicación y de cooperación judicial en la forma que determinen las leyes" (artículo 279-3). ¿Qué fuerza tienen estos actos "de documentación" efectuados por el Secretario? "Art. 281. 1. El Secretario es el único funcionario competente para dar fe con plenitud de efectos de las actuaciones judiciales, correspondiéndole también la facultad de documentación en el ejercicio de sus funciones, ostentando el carácter de autoridad." He aquí una atribución fundamental del secretariado judicial: la de dar fe pública de los actos procesales que la LOPJ, no sabemos por qué, llama aquí "judiciales"; quizás por la conciencia de introducirse en terreno procesal; pero en la norma, falta decir que la fe pública secretarial, cubre también los actos de documentación, en concreto (se trata de actos de protocolización). "2. La plenitud de la fe pública en los actos en que la ejerza el Secretario no precisa la intervención adicional de testigos." [Se suprimen requisitos, y con ello se agiliza el procedimiento, como, p, ej., en los casos de los artículos 263 y 268 LEC.] "3. La representación en juicio podrá conferirse en todos los procedimientos judiciales mediante comparecencia ante el Secretario del juzgado o Tribunal que haya de conocer del asunto.Esto significa un gran adelanto; la extensión general del poder apud acta.

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Art, 282. I. No obstante lo establecido en el artículo anterior, los Secretarios podrán habilitar [ya hemos visto la fórmula, supra; aquí hay otra], a uno o más Oficiales para que autoricen las actas (I) que hayan de realizarse a presencia judicial. [2,No falta aquí un "no"?], así como las diligencias de constancia y comunicación. 2. Estas habilitaciones subsistirán mientras no sean revocadas: la responsabilidad de la autenticidad de los hechos o actos realizados recaerá sobre el Oficial autorizante. Debería haberse utilizado aquí la palabra "Secretario" en lugar de la de "Oficial"; así, se tiene la impresión —que entendemos falsa— de que los "Oficiales" pueden "habilitar" a su vez a otros... ; delegadones de segundo grado. B) Dación de cuenta y custodia de los autos. Atribuciones muy heterogéneas. "Art. 293. I. Los Secretarios pondrán diligencias para hacer constar el día y hora de presentación de las demandas, de los escritos de iniciación del procedimiento y de cualesquiera otros cuya presentación esté sujeta a un plazo perentorio." El arcaísmo "perentorio" es proclive a la confusión. Debería utilizarse otra palabra... aunque el artículo 241 LOPJ, ha introducido el desorden en el procedimiento (Fairén-Guillén). •'2. En todo caso se dará a la parte recibo de los escritos y documentos que presentan con expresión de la fecha y hora de presentación." La LOPJ, al referirse a "la parte", parece dejar fuera los escritos presentados por terceros, aunque sean participantes en el proceso; así, p. ej., los dictámenes periciales escritos que se entregan en la Secretaría; o de un Certificado Médico de enfermedad de un testigo, que le impide comparecer y que presenta un familiar o un amigo cuyo... Ar.t 284. I. Los Secretarios darán cuenta a la Sala, al Ponente o al Juez, en cada caso, de los escritos y documentos presentados en el mismo día de su presentación o al siguiente día hábil. 2. Lo mismo harán respecto a las actas que se hubieren autorizado Fuera de la presencial judicial." Esta labor de "dar cuenta", es un sustitutivo de la inmediación entre juez y partes; el intermediario, es el secretario. Cuando rijan "procedimientos predominantemente orales** (?) y por lo tanto, "inmediatos" (Klein), esta labor hoy tan importante decaerá.

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"Art. 285. También darán cuenta, al siguiente día hábil, del transcurso de los plazos procesales y de los autos que hubieren tomado estado (1) para cualquier resolución, salvo cuando les correspondiere la ordenación del trámite." (Esto es una ref, al artículo 290; cfr. infra). La expresión "tomar estado" no es buena y -suena" a administrativa: debería haberse escrito "que están a punto de precluir". "Art. 286. 1. La dación de cuenta se hará oralmente por el orden de presentación de los escritos o por el que tomaren estado los autos respectivos, sin otra anteposición que la de los que sean urgentes o tengan reconocida preferencia por la Ley." He aquí un caso de "oraliclad sin inmediación"; luego no es una -oralidad en sentido propio" (Klein, Alcalá-Zamora Castillo, FairénGuillén ). "2. Cuando proceda, se documentará mediante diligencias y, en su caso, se acompañará propuesta de resolución." Alusión al artículo 290 y al 297 LOPJ; cfr. infra. "Art. 287. Corresponderá a los Secretarios la llevanza de los libros y el archivo de las actuaciones, salvo que en ésta u otra Ley se encomienden a los Jueces o Presidentes." C) Diligencias de ordenación y propuestas de resoluciones Art. 288. En los Juzgados y Tribunales corresponderá a los Secretarios dictar las diligencias de ordenación, que tendrán por objeto dar a los autos el curso ordenado por la Ley e impulsar formalmente el procedimiento en sus distintos trámites de conformidad con las leyes procesales, y se limitarán a la expresión de lo que se disponga

con el nombre del Secretario que las dicte, y la fecha y la firma de aquél. Art. 289. Las diligencias de ordenación serán revisables por el Juez o el Ponente, de oficio o a instancia de parte, en los casos y forma previstos en las leyes procesales. Art. 290. Corresponderá al Secretario proponer al Juez o Tribunal las resoluciones que, con arreglo a la Ley, deban revestir la forma de providencia o auto, incluidos los autos de jurisdicción voluntaria, mientras no se suscite contienda. Se exceptúan las providencias en que se revisen las diligencias de ordenación y los autos decisorios de cuestiones incidentales o resolutorios de recursos, de procesamiento a los limitativos derechos.

Suponemos que entre éstos se hallarán los autos de prisión y de libertad provisional, con o sin fianza, etcétera.

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Algún autor (Pedraz Peñalba) no está de acuerdo con que el juzgador pueda "revisar de oficio- las providencias de ordenación. Por nuestra parte, estimamos que no sólo puede , sino que "debeexaminar todas las diligencias de ordenación que se practiquen en materia de jurisdicción contenciosa, ya que, aunque de no gran importancia —aunque pueden tenerla las de impulso ya que mediante ellas se activa el derecho fundamental al proceso "en un plazo razonable" (Convención de Derechos Humanos de 1950)— suponen "ejercicio de la jurisdicción- y ésta no es delegable en España; no existe aún el rechtspfleger de la RFA. Por ello, sólo se conceden al Secretario facultades de "proponer" el contenido de "autos"; y por ello "son revisables" sus "providencias de ordenación" de oficio. Y al contrario, no vemos inconveniente en que "se deleguen facultades en el secretario en materia de "jurisdicción voluntaria", ya que, como dijimos, supra, no es tal jurisdicción, sino negocio. (Cfr. sobre el Rechtspfleger, Bender, Prieto-Castro, Pedraz Penalba). Este camino, de incrementar las atribuciones de un personal-jurídicamente capacitado y de descargar al juez de tareas cuasi-automáticas, se ha emprendido en los artículos 289 y 290 LOPj; procede recorrerlo con pausa (Prieto-Castro), y meditación. "Art. 291. Las propuestas a que se refiere el artículo anterior se sujetarán a los requisitos de forma prescritos en esta Ley para la resolución judicial que deba dictarse, suscribiéndose por el Secretario proponente.Otra interferencia de la LOPJ —artículos 244 y ss., resoluciones judiciales—, en materia procesal; en lugar de haber elaborado una "ley general procesal" como proponíamos desde los años 60... -

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VI. OFICIALES, AUXILIARES Y AGENTES JUDICIALES 1. Funciones. (Ya se trató de su "planta").

Art. 484. 1. Los Oficiales (Of.), Auxiliares (Aux.) y Agentes (Ag.) son funcionarios de carrera que prestan sus servicios en los Juzgados y Tribunales. 2. También podrán desempeñar sus funciones en el CGPJ y organismos al servicio de la Administración de Justicia (Admón. Just.) 3. Prestarán servicio en las Fiscalías los Of., Aux y Ag. de la Admón, just. necesarios para las atenciones de las mismas, según

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la plantilla que se fije por el Ministerio de Justicia, oído el Consejo y el MF. 4. En los Juzgados y Tribunales estarán bajo la dirección del Secretario, quien responderá del buen funcionamiento de la Secretaría El Juez o Presidente ostenta, sin embargo --ya se nos ha dicho--, la superior inspección. Art. 485. Los Of. que presten servicios en los Juzgados y Tribunales realizan labores de tramitación de los asuntos y otras que se les encomienden de la misma natunaleza, de acuerdo con lo que determinen leyes y reglamentos; sustituyen a los Secretarios cuando éstos no se sustituyan entre si (habilitación). Art. 486. Los Aux. que presten servicios en Juzgados y Tribunales realizarán las funciones de colaboración en el desarrollo general de la tramitación procesal, las de registro, las tareas ejecutivas no resolutorias, los actos de comunicación que les atribuya la ley [también actos procesales]; podrán sustituir, en su caso, a las Oficia y cumplir aquellas otras funciones que se les encomienden de acuerdo con la Ley y los Reglamentos. Art. 487. Los Ag. Jud. guardan y hacen guardar Sala; guardar el decoro debido al Tribunal o Juez [labor que se incrementaría de introducirse en España el proceso de contempt of court —cfr. supra—] son ejecutores de los embargos, lanzamientos (aquí, actúan dirigiéndolos, como delegados del juez; son de las pocas ocasiones en que la ley permite tales delegaciones y la LOPJ debería haberlo indicado así) y demás actos cuya naturaleza lo requiera; realizan los actos de comunicación no encomendados a otros funcionarios; actúan como Policía Zudicial con carácter de agentes de la autoridad, y se ocupan de las funciones de vigilancia, custodia, porteo y otras análogas relacionadas con la función que les puede ser encomendada, dentro de lo que establezcan los Reglamentos. (Como se ve. las reservas de reglamento son continuas.) Art. 488. Cuando los Of., Aux. y Ag., desarrollen su función en otros Centros, Organismos y Servicios, se ocuparán de las tareas propias del puesto que se le asigne, que serán análogas a las expresadas en sus respectivos casos en los artículos anteriores. El artículo 489 regula las causas de incompatibilidad de oficiales, auxiliares y agentes; el 491, su reclutamiento —pruebas de selección y perfeccionamiento a celebrar en los diversos territorios judiciales,—; para devenir oficial, precisa tener el título de bachiller o equivalente; para auxiliar, el de graduado escolar o equivalente y, para agente, el certificado de escolaridad o equivalente (artículo 490). El sistema de ingreso, llama la atención.

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Art. 492. Los !une. del Cuerpo Aux., con cinco añ'os, al menos, de servicios efectivos y sin nota desfavorable en el expediente, que, con arreglo al baremo de méritos preestablecido, acrediten condiciones de preparación para el cargo superior y estén en posesión del titulo de Bachiller o equivalente, podrán ingresar en el Cuerpo de Ofidales por turno restringido y en la forma que reglamentariamente se determine. Se reservarán la mitad de las vacantes para su provisión por este turno. Las que no se cubran por ese procedimiento acrecerán el turno libre. Esta disposición no es criticable en sí; hace posible merecidos ascensos entre los mejores del Cuerpo Auxiliar. Pero la reserva de reglamento, nos parece excesiva en asunto tan grave, ya que por ese medio y en determinadas condiciones, se puede devenir secretario judicial (ar ticulo 479 al.) por otro concurso; de allí, ascender a su segunda categoría (artículo 480, etcétera). El "baremo de méritos preestablecido" y el contenido de estos "concursos" debería estar regulado en la ley. Lo mismo ocurre en el artículo 493: Los Ag. J'ud. con tres años, al menos, de servicios efectivos y sin notas desfavorables en el expediente que, con arreglo a baremo de méritos preeestablecido, acrediten condiciones de preparación y responsabilidad para el cargo superior y se hallen en posesión del título correspondiente, podrán ingresar en el Cuerpo Auxiliar por un turno restringido en la forma que reglamentariamente se determine. La mitad de las vacantes que se produzcan se reservarán para su provisión por este turno. Las plazas no cubiertas por este procedimiento acrecerán el turno general.

Vale la crítica que hemos hecho al artículo 492. Art. 494. 1. La provisión de vacantes en los Cuerpos de Oficia-. les, Aux. y Ag., se efectuará por concurso de traslado. 2. Las plazas se adjudicarán a los solicitantes de mayor antigüedad de servicios en el Cuerpo de que se trate, y las que resultaren desiertas se cubrirán con quienes ingresen en el Cuerpo según el orden obtenido en las pruebas de selección. Art. 495. 1. No podrán concursar los electos ni los comprendidos en situación de las previstas en esta ley que se lo impida. 2. Tampoco podrán concursar los que no llevaren en destino al que hubieren tenido acceso voluntariamente el plazo que reglamentariamente se determine [como se ve, hay reservas de reglamento

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por todas partes. lo cual es muy peligroso], y que no será inferior a un año. Art. 496. Cada año, al menos, se convocarán pruebas selectivas para proveer las vacantes que no hayan sido cubiertas de acuerdo con lo dispuesto en los artículos anteriores. VII. LA POLICÍA JUDICIAL Es un máximo auxiliar de Juzgados y Tribunales, sobre todo en el orden penal; la LOPJ al hacer una arbitraria clasificación entre "el MF, otros cooperadores y auxiliares de la Administración de Justicia" (libro V, LOAD y "Personal al servicio de la Administración de Justicia" (libro VI. LOPJ), ha dejado a la Policía Judicial (PJ) allí en donde ha querido; es una entidad --como otra— "que coopera con la Administración de Justicia a título de auxiliar de la misma"; y todo lo demás, son logomaquias. Veamos la estructura de esta Policía Judicial: Art, 443. La función de la PJ comprende el auxilio a. los Juzgados y Tribunales y al Ministerio Fiscal en la averiguación de los

delitos y en el descubrimiento y aseguramiento de los delincuentes.

Esta función comoeterá, cuando fueren requeridos para prestarla, a todos los miembros de las ¡yerras y Cuerpos de Seguridad, tanto si dependen del Gobierno central [que es el gobierno de España, aclaramos], como de las CCAA o de los Entes Locales, dentro del ám-

bito de sus respectivas competencias.

Esto es: una -estructura político-administrativa". No lo olvidemos. Pero si la "estructura" no es judicial sí que lo serán sus "funciones" (en parte) : Art. 444. 1. Se establecerán unidades de PJ que dependerán funcionalmente de las autoridades judiciales y del Ministerio Fiscal en el desempeño de todas las actuaciones que aquéllas les encomienden. 2. Por la Ley se fijará la organización de estas unidades y los medios de selección y régimen jurídico de sus miembros.

Funciones de la Policía Judicial

Art. 445. 1. Corresponden específicamente a las unidades de la Policía Judicial las siguientes funciones:

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a) La averiguación acerca de los responsables y circunstancias de los hechos delictivos y la detención de los primeros, dando cuenta seguidamente a la autoridad judicial y fiscal, conforme a lo dispuesto en las leyes. b) El auxilio a la autoridad judicial y fiscal en cuantas actuaciones deba realizarse fuera de su sede y requieran la presencia policial. c) La realización material de las actuaciones que exijan el ejercicio de la coerción y ordenare la autoridad judicial o *fiscal. d) La garantía del cumplimiento de las órdenes y resoluciones de la autoridad judicial y fiscal. e) Cualesquiera otras de la misma naturaleza en que sea necesaria su cooperación o auxilio y lo ordenare la autoridad judicial o fiscal.

2. En ningún caso podrán encomendarse a los miembros de dichas

unidades la práctica de actuaciones que no sean propias de la PJ o

las derivadas de las mismas. Art. 446. 1. En las funciones de investigación penal, la PJ ac-

tuará bajo la dirección de los Juzgados y Tribunales y del Ministerio Fiscal.

Se asegura la no ingerencia ni intervención de las autoridades policiales estructurales (los llamados "superiores naturales" de cada cuerpo) mediante la siguiente norma: 2. Los funcionarios de la PJ a quienes se hubiera encomendado una actuación o investigación concreta dentro de las competencias a que se refiere el artículo 443 de esta Ley, no podrán ser removidos o apartados hasta que finalice la misma o, en todo caso, la fase del procedimiento judicial que la originó si no es por decisión o con la autorización [que no es lo mismo, interpolamos], del júcz o Fiscal competentes.

Así se ha solucionado el problema de la dependencia de la Policía Judicial, una "estructura extrajudicial administrativo-política" y una -función judicial o fiscal", con la cláusula de salvaguardia que asegura la "inamovilidad- —llamémosla así— de los agentes, inspectores, etcétera de a PJ una vez encargados de un asunto judicial. El hecho de que se creen "unidades" de la futura Policía Judicial es una garantía; pero aún así, tal régimen ya lo hemos criticado desde hace años (Fairén-Guillén, 1969). En efecto, no queda claro si la Policía Judicial en sus "funciones procesales-, ha de depender al juez

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o del MF; estimamos que debe ser de "quien dirija aquella parte del procedimiento". Pero, A) Si fuera el MF el que dirigiere la instrucción procesal --como algunos quieren y se ve ya en la Ley de 28-12-88— la PJ, mientras ésta durare,, debe actuar bajo sus órdenes; pero como el propio MF debe estar en relación con el juez, la PJ también debería seguir las órdenes del juez. B) Si en la instrucción, el papel de protagonista activo se atribuye al juez, la Pj debe estar bajo sus órdenes inmediatas, pero sin excluir al MF. Ahora bien, supóngase la LOPJ y el Estatuto del MF dan pie para ello— que la PJ recibe órdenes contradictorias del juez y del MF (o simplemente diferentes). ¿Cuáles cumplir? Recuérdese el viejo adagio militar: "Orden más contraorden, igual a desorden". Si se sigue el sistema tradicional —el bueno, el mixto— de distinguir entre una fase procesal penal de instrucción confiada a un juez hallándose en ella el MF como parte, la PJ debe obedecer al primero; y el MF debe solicitar su auxilio a través de peticiones dirigidas al juez. El sistema español, no es el de Estados Unidos. Pero si el juez instructor fuere a la vez el decisor (procedimientos inquisitivos por delitos leves o, dolosos, flagrantes, etcétera, leyes muy defectuosas pero de gran aplicación) es cuando el conflicto puede producirse. Si el MF, para preparar su acusación, precisa del auxilio de la PJ, ¿podrá pedirlo sin consentimiento del juez, que es quien va a dirigir el "juicio oral", sin perjuicio del haber sido él mismo el instructor? Podrá producirse el conflicto de órdenes enunciado y entendemos que debe resolverse en favor del juez, a menos que en una Ley conste claramente que el "director" de una parte del procedimiento es el MF, dependiente más o menos directamente, del Poder Ejecutivo, como veremos. Estos conflictos laten ya en la Ley de 28-12-88. El Real decreto de 19 de junio de 1987 ( BOE de 24 de junio), desarrolla "una conceptuación (sic) moderna" de la Policía Judicial que requiere la aplicación de principios de unidad orgánica y, sobre todo, de especialización (en torno al artículo 30-1 de la Ley orgánica de 13 de marzo de 1986, de fuerzas y cuerpos de seguridad). Esta normativa establece con el nombre de "unidades orgánicas de la Policía Judicial", "integradas, bien por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, bien por miembros de la Guardia Civil", pero en cualquier caso, "presididos por los principios de permanencia, estabilidad, especialización y es-

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trtcta sujeción o dependencia funcional respecto de jueces, Tribunales

y Ministerio Fiscal-.

Motivo de regulación .—sigue la Exposición de Motivos del Decreto de 19 de junio de 1987— especialmente detallada en el Capítulo tercero, ha sido precisamente el principio de dependencia funcional que tan claramente recoge el artículo 126 de la Constitución española. Se ha tratado así de establecer una estrecha vinculación entre los específicos estamentos policiales que centran su actividades alrededor de la investigación criminal y las autoridades judiciales y fiscales, lo que se ha pretenddo traducir, no sólo en la sujeción exclusiva de aquellos a las directrices que éstas marcan en el cumplimiento de sus misiones, sino también en la participación de dichas autoridades en aspectos fundamentales del régimen orgánico de los funcionarios policiales, tales como el ejercicio de las potestades disciplinarias o concesión de recompensas, los procesos selectivos para el acceso a la especialización o, incluso, la distribución territorial de efectivos especialmente asignados a concretos órganos judiciales. A esta última materia —continúa la exposición de motivos citada— se consagra de modo especial el Capítulo 49 del presente RD que desarrolla la posibilidad contenida en el artículo 30-2 de la Ley Orgánica de 13 de marzo de 1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, fijándose así las bases generales para la asignación de dichos efectivos y los criterios fundamentales de actuación de los mismos, cuya especifica distribución habrá de hacerse en una fase posterior por el Ministerio del Interior, con intervención del Consejo General del Poder Judicial o la Fiscalía General del Estado, en su caso. [¿Qué va a hacer un CGPJ mediatizado en su elección, como ya de.mostramos?] Se trata, en definitiva, de que los órganos judiciales puedan disponer del apoyo técnico imprescindible para las diligencias de investigación criminal en los procesos penales que ante los mismos se tramitan. Este RD no es sino un desarrollo de la LOPJ de 19 de julio de 1985, artículos 443 a 446. Y esta Ley, no define "lo que es la policía judicial". Y en cuanto a sus funciones, el artículo 444-1 de la LOPJ dice que: -1. Se establecerán unidades de Policía Judicial, que dependerán funcionalmente de las autoridades judiciales y del Ministerio Fiscal en el desempeño de todas las actuaciones que aquéllas les encomienden". El artículo 19 del decreto citado, decía que:

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Las funciones generales de policía judicial corresponden a todos los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, cualquiera que sea su naturaleza y dependencia, en la medida en que debe prestar la colaboración requerida por la Autoridad Judicial o el Ministerio Fiscal en actuaciones encaminadas a la averiguación de delitos o descubrimiento y aseguramiento de delincuentes, con estricta sujeción al ámbito de sus respectivas competencias, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 283 de la LECRIM. Y esta norma decía: Constituirán la Policía Judicial y serán auxiliares de los Jueces y Tribunales competentes en materia penal y del Ministerio Fiscal, quedando obligados a seguir la instrucción que de aquellas autoridades reciban Gy si son contradictorias? Hic sunt leones) a efectos de la investigación de los delitos y persecución de los delincuentes: 1. Las autoridades administrativas encargadas de la seguridad pública y de la persecución de todos los delitos o de algunos especiales.

2. Los empleados o subalternos de la policía de seguridad, cualquiera que sea su denominación. 3. Los Alcaldes, Tenientes de Alcalde y Alcaldes de barrio. 4. Los jefes, Oficiales e individuos de la Guardia Civil o de cualquiera otra fuerza destinada a la persecución de malhechores. 5. Los Serenos, Celadores y cualesquiera otros Agentes municipales de policía urbana o rural. 6. Los Guardas de montes, campos y sembrados, jurados o confirmados por la Administración. 7. Los funcionarios del Cuerpo especial de Prisiones. 8. Los Agentes judiciales y los subalternos de los Tribunales y Juzgados. 9. El personal dependiente de la Jefatura Central de Tráfico, encargado de la investigación técnica de los accidentes. La LOPJ, en su artículo 445-1, describía bastante bien las funciones de la "policía judicial", no sin aludir al conflicto básico en que las ponía (y ese conflicto, viene de antiguo: lo hallamos ya en el artículo 284 LECRIM de 1882) : Art. 445-1. 1. Corresponden específicamente a las unidades de la Policía Judicial (que ahora, en el decreto de 19-6-87, más que crearse" se recalifican), las siguientes funciones:

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a) La averiguación acerca de los responsables y circunstancias de los hechos delictivos y la detención de los primeros, dando cuenta seguidamente a la autoridad judicial y fiscal conforme a lo dispuesto en las leyes. b) El auxilio a la autoridad judicial y fiscal en cuantas actuaciones debe realizar fuera de su sede y requieran la presencia policial. e) La realización material de las actuaciones que exijan el ejercicio de la coerción y ordenare la autoridad judicial o fiscal. d) La garantía del cumplimiento de las órdenes y resoluciones de la autoridad judicial o fiscal. e) Cualesquiera otras de la misma naturaleza en que sea necesaria su cooperación o auxilio y lo ordenare la autoridad judicial o fiscal.

Estas actividades, según el Decreto de 19-6-87, las desarrollarán los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad en funciones de policía judicial "a requerimiento de la Autoridad Judicial, del Ministerio Fiscal o de sus superiores policiales o por su propia iniciativa a través de estos últimos, en los términos previstos en los artículos siguientes". Se acabó la "independencia" funcional de los miembros de la Policía Judicial, si deben desarrollar tales cometidos "a requerimiento de sus superiores policiales". Se prevé la falta de Unidades de la Policía judicial --artículo 39 Decr.—, en cuyo caso los jueces, tribunales y miembros del Ministerio Fiscal... con carácter transitorio o en supuestos de urgencia y siempre con sujeción a su respectivo ámbito legal y territorial de atribuciones (podrán) encomendar a los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad la práctica de concretas diligencias de investigación, en los términos previstos en el artículo 288 de la LECRIM. [El cual, opone "barreras" a la rapidez de la investigación judicial al decir que "El Ministerio Fiscal, los Jueces de instrucción y los municipales ( ?) podrán entenderse directamente con los funcionarios de Policía judicial, cualquiera que sea su categoría; pero si el servicio que de ellos exigiesen admitiese espera, deberán acudir al superior respectivo del funcionario de Policía Judicial, mientras no necesitasen del inmediato auxilio de éste"; texto que choca con el de la exposición de motivos del Decreto 19-6-87, cuando dice que "se trata, en definitiva, de que los órganos judiciales puedan disponer de modo inmediato del apoyo técnico imprescindible para las diligencias de investigación criminal.. El artículo 49 del Decreto que citamos, es muy grave:

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Todos los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, cualquiera que sea su naturaleza y dependencia, practicarán por su propia iniciativa y según sus respectivas atribuciones, las primeras diligencias de prevención y aseguramiento así que tengan noticias de la perpetración del hecho presuntamente delictivo, y la ocupación y custodia de los objetos que provinieren del delito o estuvieren relacionados con su ejecución, dando cuenta de todo ello en los términos legales (mal utilizada la expresión) a /a Autoridad judicial o Fiscal, directamente o a través de las Unidades Orgánicas de Policia Judicial. Esta norma, lo que parece hacer, es ampliar enormemente el ya grande ámbito policial del artículo 3-1 de la —dichosamente derogada— Ley Orgánica 10/1980 de 11 de noviembre de "Enjuiciamiento oral de delitos dolosos, menos graves y flagrantes", según el cual, -Inmediatamente que el Juez tenga conocimiento de la comisión de algún hecho que pueda constituir delito de los que han de ser enjuiciados por el procedimiento regulado en. esta Ley, ordenará que por la Policía judicial se lleven a cabo los actos de investigación que sean pertinentes con arreglo a la LECRIM7. No en balde, el Decreto de 19-6-87, los de-

nomina en tales casos "comisionados de jueces, tribunales y fiscales competentes", artículo 13. Esto es, podría tratarse —y se trata ya en la Ley de 28-12-8$, esp. artículo 786.— de unas "diligencias previas policiales". Según el artículo 59 del Decreto de 19-6-87,

Cualquiera que haya iniciado la investigación, habrá de cesar en la misma al comparecer para hacerse cargo de ella, la Autoridad Judicial o el Fiscal encargado de las actuaciones, directamente o a través de la correspondiente Unidad Orgánica de Policía Judicial, a quienes hará entrega de las diligencias practicadas y de los efectos intervenidos, así como de las personas cuya detención se hubiese acordado. Lo que hizo el decreto citado, fue ya crear una especie de "carrera de velocidad" entre el juez competente y el ministerio fiscal, a semejanza de la instaurada por el Code de Procédure francés. O bien, crear un proceso bicéfalo. Una expresión dudosa en este sentido, la vemos en el artículo 10 del decreto en el que se dice que: En la ejecución de sus cometidos referentes a la averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente, así como de los previstos en los apartados b) y c) del artículo 445 LOPI

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(antes transcripto) las Unidades Orgánicas de la Policía Judicial y los funcionarios a ellas adscritos dependen funcionalmente de los Jueces, Tribunales y miembros del Ministerio Fiscal que estén conociendo del asunto objeto de su investigación. Y ello nos lleva, sobre todo a la vista de la preeminencia que, desde hace lustros se viene dando en España al Ministerio Fiscal, a preguntar: ¿Quién es el que "está conociendo del asunto"? ¿El juez o el fiscal —que inicia su labor ordinaria como "inspector del sumario", artículo 306 LECRIM—? Nada de todo esto quedaba claro. Y lo ha aclarado la Ley de 28-12-88 (Lpensaban ya en ello los AA. del Decreto de 1987?) : el Fiscal, está instruyendo; el juez también (todo depende de ante quién se haya producido el primer acto procesal): la instrucción de aquél si se abre, es principal; la del Juez, sólo se abrirá .—salvo los casos en que proceda corno principal, por el ref. lugar de producción del primer acto del proceso—. de modo supletorio, "por insuficiencia" de la del Fiscal. Las diferencias entre una y otra, están mal trazadas o no lo están. Mejor lo estaban en los artículos 20 y 21 del R. D. de Policía Judicial cit.; sus AA, sabían ya a dónde iban.., aunque la Ley de 28-12-88, haya borrado aquellas diferencias, y ha construido una instrucción confusa y posiblemente bicéfala, de la que puede emerger el Fiscal al final (artículo 789, quinta)... para negociar sobre la pena con el defensor. [El plea bargaining del proceso estadounidense, ha entrado en España, aunque la misma Ley no lo reconozca expresamente., .1 He aquí el fundamental defecto de la nueva "policía judicial", a la vista de la no muy clara ordenación (ordenaciones) procesales. El Decreto de 1987, trata, dentro de los límites de la dependencia orgánica de la policía, de obtener ,a1 igual que lo hace la LOPI, artículo 445— una "independencia funcional de sus funcionarios, en favor de los órdenes judiciales" (¿y de los fiscales? Hic latet lepus). Y su artículo 11 dice que: Los funcionarios policiales comisionados por la autoridad Judicial o Fiscal con arreglo al artículo 21 para la práctica de alguna concreta investigación se atendrán en el desarrollo de ésta a las órdenes y directrices que hubieren recibido, sin que las instrucciones de carácter técnico que obtuvieren de sus superiores policiales inmediatos puedan contradecir las primeras.

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Problema muy importante: el de la llamada "inamovilidad" de los funcionarios policiales que estén desarrollando alguna actividad ordenada por el juez (o por el fiscal, y ahí estará siempre la posible confusión); el articulo 16 del Decreto dice que: Los funcionarios de las Unidades Orgánicas de la Policía Judicial no podrán ser removidos o apartados de la investigación concreta que se les hubiese encomendado, hasta que finalice la misma o la fase procesal que la originó ( expresión proclive a dudas), si no es por decisión o con la autorización del Juez o Fiscal competente. Cuando los funcionarios a quienes está encomendada una concreta investigación hayan de cesar en su destino por causas legalmente establecidas. He aquí otra expresión dudosa: ¿De qué leyes se trata? ¿Será admisible una lex specia lis para alejar a un determinado funcionario de una determinada investigación? Asunto muy peligroso, "su cese se participará a la Autoridad Judicial o Fiscal para su conocimiento" (De nuevo la confusión entre jueces y fiscales). El artículo 20 del Decreto, apuntaba ya claramente hacia una "instrucción policial bajo la dependencia del fiscal" (modelo francés, si llega antes que el juez). Cuando los funcionarios integrantes de las Unidades Orgánicas de la Policía Judicial realicen diligencias de investigación formalmente concretadas a un supuesto presuntamente delictivo, pero con carácter previo a la apertura de la correspondiente actuación judicial,

actuarán bajo la dependencia del Ministerio Fiscal. A tal efecto, darán cuenta de sus investigaciones a la Fiscalía correspondiente que, en cualquier momento, podrá hacerse cargo de la dirección de aquéllas (si el gobierno no lo impide, arg. en el Estatuto del MF

de 30 de diciembre de 1981), en cuyo caso los miembros de la Policía Judicial actuarán bajo su dependencia directa...

(Esto es, de esta redacción cabe deducir que la Policía Judicial puede actuar "sin dependencia directa del MF", y sin que aún haya juez.) Sigue el artículo 20: "...y practicarán sin demora las diligencias que el Fiscal les encomienda para la averiguación del delito y el descubrimiento y aseguramiento del delincuente" (que son finalidades del mal llamado "sumario", arículo 299 LECRIM).

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La inmediación del juez (del fiscal) con los funcionarios de la Policía Judicial —principio que nos parece indispensable— no está sino mediocremente asegurada. Art. 21. El Juez o Tribunal Competente, una vez iniciado el procedimiento penal, y el Fiscal encargado de las actuaciones (aquí se

hace una distinción entre unos y otros; mas insistimos en nuestras ideas de que el "encargado de las actuaciones de instrucción", no debe ser un Fiscal, sino el Juez), en los casos a que se refiere el artículo anterior (esto es, "investigación policial-judicial, pero sin proceso ni juez director") se entenderán directamente, y sin necesidad de acudir a instancias administrativas superiores, con el Jefe de la Unidad correspondiente, sea del Cuerpo Nacional de Policía o de la Guardia. Civil, para encomendarle la práctica de cualquier investigación o la realización de otras misiones propias de la Policía Judicial. El responsable policial requerido habrá de disponer (a los agentes de la Policía Judicial, se entiende) lo que sea preciso para el eficaz cumplimiento del servicio, participando a la autoridad judicial o Fiscal (otra vez ese parangón entre las dos figuras) los funcionarios que habrán de llevar a efecto de investigación ordenada. [Esto es un notorio vestigio del obstaculizador artículo 288 LECRIM: "El Ministerio Fiscal, los Jueces de Instrucción y los municipales (7) podrán entenderse directamente con los funcionarios de Policía Judicial, cualquiera que sea su categoría, para todos los efectos de este título; pero si el servicio que de ellos admitiese espera, deberán acudir al superior inmediato respectivo del inmediato auxilio de éste". Mediación ordinaria y dilatoria de la que queda un vestigio en la Ley de 28-12-88, nuevo artículo 786-Tercera.] Menos mal que el Decreto, a continuación, viene a consagrar el principio de inmediación —el pertinente y aún necesario—, entre jueces y fiscales (tendiendo una vez más a confundir ambas figuras) y los "concretos funcionarios policiales" a quienes dicha jefatura (su jefatura "natural" y no la "judicial") haya encargado la ejecución, con el texto que sigue y que aceptamos como acertado: Igualmente, podrá la Autoridad Judicial o Fiscal (otra vez) ordenar que comparezcan ante su presencia, cuantas veces lo considere (7) conveniente el o los concretos funcionarios policiales a quienes dicha Jefatura haya encargado la ejecución [cuidado, no la "comisión", ya que los agentes de la Policía Judicial, tienen el carácter de comisionados" de los jueces (o fiscales), artículos 13 y 21 del De-

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cretol, con el fin de impartir las instrucciones que estime pertinentes, indicar las líneas de actuación y controlar el cumplimiento de sus cometidos a la evolución de sus investigaciones. Esta es la situación correcta, la de inmediación. Y aún más allá —y también acertadamente, en general— el Decreto. Su artículo 22 dice así: Expresamente, para realizar actuaciones o pesquisas que, por su trascendencia o complejidad, requieran la permanente adscripción de funcionarios o de medios pertenecientes a grupos especiales especializados, no integrados en la correspondiente Unidad Orgánica, a cuya investigación haya de extenderse a varias provincias con ámbito territorial superior al de la Autoridad Judicial o Fiscal (otra vez la equiparación incorrecta) que ordene la investigación, el encargo habrá de cursarse por conducto del Presidente del Tribunal Supremo o del Fiscal General del Estado, del Presidente o Fiscal de la Audiencia Nacional o de los del Tribunal Superior de Justicia respectivo. Cuando se trate de la adscripción permanente a una concreta investigación de funcionarios integrados en la correspondiente Unidad Orgánica, en caso de discrepancia, resolverá el Jefe de la correspondiente Unidad Orgánica, previo informe de la Comisión Provincial de Coordinación de la Policía Judicial. He aquí una limitación a la "sumisión funcional" de los funcionarios de la Policía Judicial; si hay "discrepancia" en cuanto a la individualización de uno de ellos —y es de uponer la discrepancia entre el juez interesado y la autoridad policial—, ésta, no la resuelve el juez (su "dependencia funcional", artículo 10 del Decreto), sino una "Comisión Provincial de Coordinación de la Policía Judicial" (artículos 22 a.f. y 37 del Decreto, sin que se entienda bien la de qué provincia va a ser si la de la provincia de la cual va a quedar privada el funcionario concreto, o de la "recipiendaria" del mismo); "Comisión Provincial" (artículo 34), de composición -mixta" y vaga ("Las Comisiones Provinciales de Coordinación de la Policía Judicial estarán compuestas por: a) El Presidente de la Audiencia Provincial, que la presidirá; b) El Fiscal Jefe de la Audiencia; c) El Magistrado Juez Decano de los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción de la capital de la provincia [¿los jueces de lo Penal?]; d) El Jefe de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial del Cuerpo Nacional de Policía; e) El Jefe de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil" pero... a seguida, en el articulo 35, el Decreto nos lanza la correspondiente

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"cláusula en blanco": "Eventualmente (no ha podido escoger palabra más vaga) podrán incorporarse a las Comisiones Nacionales y Provindales, para tratamiento de tareas concretas de auxilio técnico y documentación, otras Autoridades o funcionarios, cuyo criterio o asesoramiento se estime necesario". He aquí la brecha por la que no decirse quién ordenará la "incorporación" a la Comisión— puede precipitarse la Administración. Aún agrava el problema, el artículo 37-c) del Decreto —competencias— con su remisión al 36, que atribuye a las Comisiones Provinciales "intervenir con estricto respeto al principio de independencia judicial en las actuaciones jurisdiccionales, para unificar criterios o resolver eventuales incidencias que dificulten el adecuado funcionamiento de la Policía Judicial o cualesquiera otras que puedan surgir en las relaciones entre la Autoridad Judicial o Fiscal y la Policía Judicial". He aquí otra grave brecha que repercutirá en el principio de "dependencia funcional" de los elementos de la Policía Judicial, de los jueces. Explíquese exhaustivamente el significado de las hieráticas palabras eventuales incidencias". (Menos mal que este artículo "aclara algo" el problema del traslado de los funcionarios, antes aludido, pero no totalmente... "conocer de las incidencias...") Pese a una serie de normas acertadas, el Reglamento, adolece del mismo y gravísimo defecto, que venimos criticando desde 1967 (fecha de un "Anteproyecto del Código procesal penal", enviado a informe a la Universidad de Valencia, la cual me encomendó y aprobó mi informe opuesto: se repr. en la Revista de Derecho Judicial, 1967 y en mis Temas del Ordenamiento Procesal, 1969-II): esto es, el de no quedar claro (sino muy oscuro) si la Policía Judicial, en sus "funciones procesales" (ya que el artículo 20 del Decreto "creó" un "pre-proceso" o un "proceso preliminar" policial), ha de depender del juez o del Ministerio Fiscal. Debe ser "quien dirija aquella parte del procedimiento". Mas la Ley 28-12-88, de reforma de la LECRIM y otras, al introducir para los delitos menores (!) dos tipos de instrucción, una del fiscal con la policía y otra del juez también con la policía, pero sin deslindarlas bien, hace que mi crítica de 1967, sea una crítica a una ley actual y la estamos haciendo ahora, naturalmente, en otros trabajos y no en éste, ya en "momento" de pruebas de imprenta. El Decreto prevé la formación de los que deseen devenir funcionarios de la Policía judicial (título expedido por el Centro de Estudios Judiciales; a obtener en dos fases de estudio: la primera, en los Cen-

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tras de Formación y Perfeccionamiento de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado: la segunda, en el Centro de Estudios Judiciales, con la participación docente en ambas fases de miembros de la Judicatura y del Ministerio Fiscal, Catedráticos y Profesores de Universidad y de ¿tras profesiones jurídicas, artículo 40). (Siendo tan importante la designación de este personal docente, el Decreto la pasa por alto, siendo vagas sus normas sobre elaboración de programas, etcétera, artículo 39 y ss.) Véase la siguiente frase: "En el plan de estudios de los cursos de acceso a las demás Escalas del Cuerpo Nacional de Policía y a los restantes empleos del Cuerpo de la Guardia Civil, se incluirán, al menos, las disciplinas necesarias para posibilitar el desempeño de la función de policía judicial".

VIII. Los MÉDICOS FORENSES Y DEMÁS PERSONAS AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

Dejándonos de logomaquías entre las expresiones "cooperación" y servicio" a la administración de justicia, recordemos que los médicos forenses desempeñan un papel de enorme importancia en determinados procesos, penales y no penales, en los que la salud de las personas están afectadas. Ello lo reconoce el artículo. A) 497.1 . Los Médicos Forenses constituyen un Cuerpo titular superior al servicio de la Administración de Justicia. 2. Estarán a las inmediatas órdenes de los Jueces, Tribunales y Fiscales [otra vez el bicefaiismo funcional y con él la posibilidad de conflictos] de la población o poblaciones en las que fueren nombrados. 3. Además de lo establecido en la legislación sobre incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, será en todo caso, incompatible con la función de médico de empresa o de entidades aseguradoras, con cargos públicos electivos y no podrán desarrollar actividades que menoscaben el ejercicio de sus funciones. 11) Funciones. De "asistencia técnica" [luego, "peritos oficializados", no están bien emplazados en la LOPJ] a los juzgados, tribunales y fiscalía [otra vez el bicefalismo posible], en las materias de su disciplina profesional con sujeción, en su caso, a lo establecido en las leyes procesales". Les corresponde, según dichas leyes "la asistencia o vigi-

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lancia facultativa de los detenidos, lesionados o enfermos que se hallaran bajo la jurisdicción de aquéllos [supóngase que entre los "aquellos" no están incluidos los fiscales, que no tienen jurisdicción], en los supuestos y en la forma que determinen las leyes". Según el artículo 499-3 LOPJ, "se abstendrán de intervenir corno particulares en los casos que pudieran tener relación con sus funciones", lo que nos parece correcto; pero la ley debería haber insistido en su compatibilidad con la docencia de la medicina legal en las universidades ( lo que viene a reconocerse implícitamente más abajo). C) Reclutamiento. Por "selección" —pruebas selectivas, entre licenciados en medicina, el CEJ elaborará los programas de selección y perfeccionamiento (artículo 499) y los ascensos entre ellos, por concurso de antigüedad en el escalafón (artículo 500); mas la antigüedad puede ceder en favor de una determinada y necesaria especialización o condiciones, y en tales casos si hubiere igualdad entre los aspirantes, se preferirá el más antiguo en el escalafón (artículo 500-2). Los destinos, serán a una población o a un "Instituto de Medicina Legal", regional o provincial; las especializaciones contribuirán (artículo 503). Y —por fin,— será el Ministerio de Justicia el que, oído el CGT)]. y, en su caso los directores de los institutos de medicina legal, el que dicte las normas precisas "sobre actuación de los médicos forenses ante los órganos radicados en cada ámbito territorial y sobre adscripción de aquéllos a efectos gubernativos a órganos jurisdiccionales o fiscales determinados". ¿Estará aquí la solución del "bicefalismo"? Esta adscripción", según el artículos 503-2, parece ya ser determinante de la dependencia —simplemente administrativa,. Huelga lo que dice el artículo 505-1 LOPJ. La relación de los Médicos Forenses con las Facultades de Medicina se aprecia en el artículo 504; en donde haya un TSJ y Facultad de Medicina, habrá un "instituto" regional o provincial -de Medicina Legal"; y así se halla "la docencia" de los médicos forenses: "...en los Institutos Regionales prestarán servicios quienes ejercen docencia en los Departamentos de Medicina Legal en la forma en que reglamentariamente se determine"; estamos plenamente conformes, pero en cuanto a -la determinación reglamentaria"; precisa contar con las Universidades. Existirá también un "instituto de Toxicología" como "órgano técnico" adscrito al Ministerio de Justicia cuya misión es auxiliar a la Administración de Justicia" (artículo 505). Nos parece que la vis attractiva

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de la administración va demasiado lejos; un "Instituto de Toxicología" no debe limitarse a "auxiliar a la Administración de justicia". Lo que se dice a continuación, holgaba que: "en sus funciones técnicas tendrá carácter independiente" y "emite sus informes de acuerdo a las reglas de investigación científica que estime adecuadas". Casi se viene a decir "que no es posible manejar a las bacterias a golpe de BOE, ..". Los Institutos de Medicina Legal son dirigidos por un Médico Forense "en la forma que reglamentariamente se determine" [más reservas de reglamento]; en ellos habrá ATS seleccionados "mediante pruebas específicas", asimilados a los oficiales de la Admón. de Justicia (artículo 506) y auxiliares, del mismo reclutamiento, más los auxiliares y agentes de la Admón. de Justicia necesarios. Se prevé igualmente que "los médicos titulares de los servicios oficiales de Sanidad" sustituyan a los Médicos Forenses "en las intervenciones que, en caso de urgencia, les sean encomendadas por la autoridad judicial o fiscal" (artículo 507-1 LOPJ); así aparecerá "quien haga las veces del Médico Forense" en el artículo 785-8, f) de la LECRIM, juicios por delitos menores de la Ley de 28-12-88. IX. OTROS AUXILIARES La LOPJ es muy interesante en este punto, por su amplitud de miras, loable. Según su articulo 508, "1. Además de los funcionarios, los cuerpos citados.., podrán prestar servicios en la Admón. Justicia los profesionales y expertos que sean permanente u ocasionalmente necesarios para auxiliarla-. (Así se acerca al ideario de Jiménez Asúa, p. ej.); su re-

clutamiento —.que podrá llevar a constituir "cuerpos técnicos o escalas especializadas", lo cual es de enorme interés— "se determinará reglamentariamente". No estamos conformes con este medio; pero también se admite el régimen de contratación laboral (artículo 508), peor o mejor. X, EXAMEN ESPECIAL DEL MINISTERIO FISCAL La LOPJ, libro V, título 1 dedica una referencia al Ministerio Fiscal, Art. 435. 1, Sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros órganos, el IVIF tiene por misión promover la acción de la justicia

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en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social. Es el texto del artículo 19 del Estatuto del Ministerio Fiscal —.al cual se remite la LOPJ, artículo 435-2—, de 30 de diciembre de 1981 (BOE del 13 de enero de 1982). A tal Estatuto nos referiremos, pues. El artículo 29 del Estatuto, nos muestra la complejidad de las funciones del MF, figura polifacética. 1. El MF, integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial, ejerce su misión por medio de órganos propios, conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad." Su denominación, no nos place. Sea cual sea la relación del actual "Ministerio Fiscal" español con los antiguos advocati tisci, con el patronus tisci, recuerda demasiado e inexactamente al antiguo defensor en juicio de los intereses económicos del Fisco, que se confundían en ocasiones (el Baitio) con los intereses del rey en la Edad Media (Zafra, Alcalá-Zamora Castillo); la típica denominación francesa --que ha tenido gran éxito—, de "Ministerio Público", es inexpresiva, ambigua; estimamos acertado el propuesto nombre de "Promotor de la justicia" —viejo término legal— pero aún más correcto —si responde a ello, naturalmente, la figura legal, si no, sería falso-- es el nombre de "Promotores de la acción de la justicia" (Alcalá-Zamora Castillo). La verdadera tragedia de esta figura reside en que es "un abogado sin pasión, un juez sin imparcialidad; ese es el absurdo psicológico que sitúa al MF en el permanente riesgo —si no posee un fino sentido del equilibrio— de perder, por amor de serenidad, la generosa combatividad del defensor, por amor de polémica, la desapasionada objetividad del magistrado" (Calamandrei). Si "la función hace al órgano", veamos cuáles son específicamente las del MF, para ver si "el órgano" puede desempeñarlas, por su estructura. Son funciones del 1VIF (artículo 39 Estatuto —EFM— vigente): Uno. Velar para que la función jurisdiccional se ejerza eficazmente conforme a las leyes y en los plazos y términos y en ellas señalados, ejercitando, en su caso, las acciones recursos y actuaciones pertinentes:

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Dos. Ejercer cuantas funciones le atribuya la ley en defensa de la independencia de los Jueces y Tribunales. Tres. Velar por el respeto de las instituciones constitucionales y de los derechos fundamentales y libertades públicas con cuantas actuaciones exija su defensa. Cuatro. Ejercitar las acciones penales y civiles dimanantes de delitos y faltas u oponerse a las ejercitadas por otros, cuando proceda. [De aquí procede su equívoca calificación de "parte imparcial".] Cinco. Intervenir en el proceso penal, instando de la autoridad judicial la adopción de las medidas cautelares que procedan y la práctica de las diligencias encaminadas al esclarecimiento de los hechos, pudiendo ordenar a la Policía Judicial aquellas otras que estime oportunas". Otra vez el "bicefalistno" proclive a conflictos. Y "no obstante podrá ordenar el Fiscal la detención preventiva" (artículo 59). Seis. Tomar parte, en defensa de la legalidad y del interés público o social, en los procesos relativos al estado civil y en los demás que establezca la ley. Siete. Asumir, en su caso, promover, la representación y defensa en juicio y fuera de él, de quienes por carecer de capacidad de obrar o de representación legal, no pueden actuar por si mismos, así como promover la constitución de los organismos tutelares, que las leyes civiles establezcan y formar parte de aquellos otros que tengan por objeto la protección y defensa de menores y desvalidos. Ocho. Mantener la integridad de la jurisdicción y competencia de los Jueces y Tribunales promoviendo los conflictos de jurisdicción y, en su caso, las cuestiones de competencia que resulten procedentes e intervenir en las promovidas por otros. Nueve. Velar por el cumplimiento de las resoluciones judiciales que afecten al interés público y social. Diez. Interponer el recurso de amparo constitucional en Ios casos y forma previstos en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Once. Intervenir en los procesos de que conoce el Tribunal Constitucional en defensa de la legalidad, en la forma que las leyes establezcan. Doce. Intervenir en los procesos judiciales de amparo. Trece. Defender igualmente, la legalidad en los procesos contencioso-administrativos que prevén su intervención. Catorce. Promover, o, en su caso, prestar el auxilio judicial internacional previsto en las leyes, tratados y convenios internacionales. Quince. Ejercer las demás funciones que el ordenamiento jurídico Ie atribuya. [Nótese que aquí no se dice "la Ley".]

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Veamos ahora el apparatus estructural que desempeña tal cúmulo de funciones, en las que aparece con frecuencia la idea de "legalidad". Los órganos del ME son: el fiscal general del Estado; el Consejo Fiscal; la junta de Fiscales de Sala; la Fiscalía del Tribunal Supremo; la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional; la Fiscalía de la Audiencia Nacional; las Fiscalías de los Tribunales Superiores de Justicia; las Fiscalías de las Audiencias Provinciales (artículo 12 EME). En cuanto a los principios —de hermosa enunciación, artículos 69 y 7° EME—, de "legalidad" y de "imparcialidad", hay que tener en cuenta lo que sigue: Si bien el Poder Ejecutivo —el Gobierno— solamente "puede interesar" del fiscal general del Estado (FGE) actuaciones, y éste debe, oída la Junta de Fiscales, resolver sobre la "viabilidad" o "procedencia" (aquí ya no se utiliza la expresión "legalidad") y exponerlo al Gobierno; tengamos en cuenta que el Fiscal General del Estado, es "nombrado" --naturalmente—, por el Rey, pero "a propuesta del Gobierno" (artículo 124.4 Constitut.) oído el CGPJ (el mismo); y el EME intercala "y cesado" --de la misma forma--; tengamos en cuenta que el Gobierno, actúa por razones de tipo político (artículo 97 y sS. Constitut.) que no tienen por qué coincidir forzosamente con las de estricta justicia (Kohlhaas, Lówe-Rosenberg, Kern); si el EGE no asiente a ese "interés" del gobierno, éste puede "cesarlo", ya que no está protegido por inamovilidad y así resultará claramente, que no es independiente; depende del Poder Ejecutivo y con ello, de sus "intereses" mejor que de la ley. Y de otro lado, el principio de "unidad y subordidinación jerárquica" del cuerpo del ME, lleva consigo la obediencia de los inferiores a las órdenes de los superiores (artículo 22 y ss. EME) —no ocurre como con los Tribunales— por lo que, "la cadena" que ha partido del Ejecutivo se transmite a todos los escalones del ME. El inferior, sólo puede obtener, en su caso, que se encomiende el despacho del asunto que él considera "ilegal o improcedente", a "otro fiscal", artículo 27 EME. Esta dependencia del MF con respecto al Ejecutivo, se hace sentir especialmente en la recusación de las personas de aquél. No pueden serlo, y en su lugar, se arbitra tradicionalmente el hacer "que se abstengan" de actuar en un juicio determinado, si no se abstuvieren espontáneamente en su caso. Es el superior jerárquico del fiscal interesado, el que "en los referidos supuestos" ordena su "no intervención en el proceso" (artículo 28 EstME). Pero "cuando se trata del Fiscal General deI Estado" —de aquel nombrado y destituido por el Gobierno—

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"resolverá el Ministerio de Justicia". El cual, resulta así ser el superior del propio Fiscal General del Estado (artículo 28 cit.). [Por ello, si nos oponemos a que el MF actúe como instructor en el proceso penal. Jo hacemos pensando en la figura del 1VIF español y no en la del Ministerio Público —o bajo otras denominaciones— en otros países —como Italia o Brasil—; y no por capricho ni por prejuicios.] En resumen: el principio de legalidad, es incompatible con los de unidad y dependencia jerárquica de los miembros del MF, a cuyo frente —en la cúspide de la pirámide administrativa— se halla una persona amovible y designada y cesada por el Ejecutivo. Y "la unidad", en otras palabras, la subordinación no sólo jerárquica, sino funcional —actualmente, artículo 25 EMF—., tiene su razón de ser cuando se trata de intereses político-administrativos, pues en este punto el móvil utilitario juega papel importantísimo, y a las autoridades de dicho orden, con mayor cantidad de datos y mejor conocimiento de sus disponibilidades y recursos, toca determinar la oportunidad [que, en muchos casos, informa la actuación del MF, si éste sigue los "intereses" del gobierno, interpolamos] y forma de actuar y les afecta fundamentalmente que su representante [atribución seis EMF], se oriente en el sentido que estimen preferible, sin desviaciones en la línea trazada que, "aún bienintencionadas, pueden pugnar con el bien público" (Alcalá-Zamora Castillo). La multiplicidad de opiniones sobre esta polémica figura (PrietoCastro, Zafra, Ibáñez, Herrero, León Serrano, Casas y del Moral, Alcalá-Zamora Castillo, Gómez Orbaneja, Goyet, Rassat, Calamandrei, Goldschmidt, Kern, KohIhaas, Lówe-Rosenberg, Fernández Montes, Decamps, Fairén-Guillén), no puede ser recogida aquí; pensamos, como corolario, que si la figura del MF es necesaria (como también pensamos, para suplir su posible negligencia o al menos, inercia, si no es la "sujeción" a "intereses" de otros, en la "acción popular penal", cfr. supra e infra), su regulación no es definitiva; su historia demuestra sus cambios, en ocasiones incluso abruptos. XI. EXAMEN ESPECIAL DEL ABOGADO Es una persona, técnica en derecho, que ha mostrado su suficiencia en él en su paso por las Facultades de Derecho reconocidas por el Estado, en una de las cuales ha obtenido el título de Licenciado en Dere-

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cho; además, se ha hecho miembro de la asociación profesional llamada Colegio de Abogados (la colegiación, es obligación en España); es el "habilitado legalmente para ejercer su profesión en el juzgado o tribunal que conozca del proceso", articulo 10 LEC, satisface impuestos profesionales, y se vincula a la parte o interesado en un proceso en particular por medio de un contrato del tipo del de "prestación de servicios" (TS español, desde 1935 hasta 1990), a la que se unen otros derechos y obligaciones entre abogado y patrocinado, de origen legal. La LOPJ, en su titulo II, libro V se refiere "A los Abogados y Procuradores" y dice sobre aquél en concreto: "Art. 436. Corresponde en exclusiva la denominación y función de Abogado al Licenciado en Derecho que ejerza profesionalmente la dirección y defensa en toda clase de procesos o el asesoramiento y consejo jurídico. [La LOPJ exagera: define al "abogado en ejercicio" y no al "abogado en generar.] En contraprestación por estos servicios técnicos y de las obligaciones adheridas a ellos que vamos a ver, el abogado tiene derecho a percibir honorarios de la otra parte contractual, sin sujeción a límite legal, pero si sujetos a una posible impugnación por el cliente, por excesivos, acerca de lo cual resuelve el juez del asunto principal, tras oír al Colegio de Abogados respectivo o a dos abogados en ejercicio, en el lugar en donde no haya Colegio. En un. proceso, del que se discute si es un monitorio propiamente dicho o no (Prieto-Castro, Guasp), pero indudablemente "privilegiado" ya que se da al abogado y al procurador un trato especifico favorable y mucho más rápido que el normal; el abogado, a través del procurador, puede reclamar los honorarios impagados ("proceso de jura de cuentas", artículos 12 y 8 LEC). No existe claramente en España la categoría de los "cuasi profesionales", "auxiliares jurídicos con alguna formación empírica" (Cappelletti) como los McKenzie men ingleses o los Rechtssekretáre de la Federación Alemana de Sindicatos; pero los Graduados Sociales actúan legalmente (artículo 440-3 LOPJ) en un tipo de procesos --el de trabajo y de seguridad social en los que no es preceptiva la intervención de abogados—; en cuanto a los abogados asesores obligatorios para sociedades, Ley de 31-10-75, sus relaciones con ellas son de carácter profesional, "sin perjuicio de que consten en contrato laboral de modo expreso" (Prieto-Castro). En España, se da también la figura de los "abogados de sociedades" constituidas por los lesionados por determinado delito o especie de delitos --el gravísimo "caso de la colza", etcétera--. Se basan en el

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artículo 38 deI CCiv.; en el artículo 25 deI Tratado de Roma de 1950 ratificado por España en 1977 y en la Recomendación R(83)7 del Comité de Ministros europeo. Si que, naturalmente, existe en España el sistema de "abogados para procesos futuros" para grupos de personas (especialmente, en materia de seguros), de tal modo que los gastos de abogado en caso de litigio afectado por la póliza del asegurado (accidente de automóvil, incendio, lesiones, catástrofe, etcétera), se reparte "preventivamente" entre todos los asegurados; si el riesgo se hace práctico a través del suceso del hecho o hechos temidos (el accidente, el incendio, etcétera), el asegurado tiene derecho a la prestación de sus servicios en el o los procesos posiblemente subsiguientes, por un abogado, bien incluido por la sociedad aseguradora en una "lista" ("lista cerrada-, el caso más corriente), o bien por el de su elección ("lista abierta", menos frecuente). Sistema análogo podría generalizarse para reforzar el sistema procesal penal español, de la "acción popular". Con respecto a los jueces y tribunales ante los que actúen, el abogado, tiene las obligaciones de respeto y acatamiento, so pena de ser corregido disciplinariamente (artículos 443 y ss. LEC; no existe en España el proceso incidental, a tal efecto, del contempt of the court inglés y norteamericano) y aún civil y penalmente (Código penal, LOPJ, artículo 442-1); son "libres e independientes" (artículo 4371 LOPJ) gozando "de los derechos inherentes a la dignidad de su función y serán amparados (por jueces y tribunales) en su libertad de expresión y defensa" (artículo cit.) Deben jurar o prometer "acatamiento a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico" "antes de iniciar su ejercicio profesional" (artículo 439-1 LOPJ). Están sujetos a la obligación de "guardar secreto de todos los hechos o noticias" que conozcan "por razón de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos" (artículo 437-2 LOPJ). El sistema de nombramiento del "abogado defensor" [la LEC impone la intervención de abogado, salvo en procesos de escasa cuantía o fáciles (-desahucio por falta de pago" si no se trata de locales de negocio, artículo 10 LEC), actos procesales rutinarios, de jurisdicción voluntaria no atribuidos a los Juzgados de 19 Instancia o de cuantía inferior a 250.000 pesetas; salvo, también, en lo penal, los "juicios de faltas", y en materia laboral, en la primera instancia de los procesos "individuales", en que no precisa intervención de abogado] sigue los

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principios generales; esto es, el abogado "de confianza", nombrado directamente por el interesado (artículo 42 LEC); y "el de oficio", nombrado por los tribunales, si su intervención es preceptiva y el interesado no lo ha nombrado (arg. 520-2, c) y 384, 527, 625, 788 y 791 LECRIM artículo 10 a. f. Ley proc. laboral; en lo CADmvo., es preceptiva la intervención de abogado). La LOPJ, ha recogido esta diferencia —y aún más cuestiones— en su artículo 440: "1. Salvo que la Ley disponga otra cosa, las partes podrán designar libremente a sus... defensores entre los.., abogados que reúnan los requisitos exigidos por las leyes"; -2. Se designarán de oficio, con arreglo a lo que en aquéllas se establezca, a quien se solicite o se niegue a nombrarlos, siendo preceptiva su intervención. La defensa de oficio tendrá carácter gratuito para quien acredite insuficiencia de recursos para litigar en los términos que establezca la Ley" (Cfr. artículos 119 Constitución, 13 y ss. LEC reformada por Ley de 6-8-84, artículo 58-1 Estatuto general de la abogacía de 24-7-82). La defensa por abogado, cuando fuere preceptiva, está garantizada por la Constitución (artículo 24-1; y por las leyes —c[ r., supra—; articulo 441 LOPJ; -Los poderes públicos tienen la obligación de garantizar la defensa y asistencia de abogados, según la Constitución y las leyes). De la responsabilidad de los abogados, la disciplinaria -por su conducta profesional" compete declararla a los correspondientes Colegios y consejos conforme a sus Estatutos, que deberán respetar en todo caso las garantías de la defensa en todo procedimiento sandonador" (artículo 442-2 LOPj, pero si se trata de conducta ante los tribunales, como se dijo, compete su exacción a ellos; la civil y la penal, igualmente, como es natural; las cita el articulo 442-1 LOPD. XII. EXAMEN ESPECIAL DEL PROCURADOR Si el abogado es el defensor técnico de la parte (o interesado), el procurador, es su representante "en juicio"; se trata de una persona, con conocimientos jurídicos demostrados por poseer el título de Licenciado en Derecho (o transitoriamente, por un examen de materias jurídicas, los procuradores para juzgados inferiores; ello debe cesar; trátase de un régimen imperfecto a todas luces), que actúa personalmente en uno o varios procesos (postulando, en lugar de hacerlo el interesado', con el cual está vinculado por un contrato de mandato con representa-

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eión artículos 39 y 59 LEC), a través del "poder" o "apoderamiento", de manera indelegable a su vez. El procurador, es una figura derivada de las necesidades primarias de la "división del trabajo", y admite la específica de "gestión", diversificada a su vez por profesiones; una de ellas, es la de "acudir" a los juzgados y tribunales "representando" a los interesados, dedicados a otros trabajos concretos realizando trabajos procedimentales concretos, y a mantener el contacto con el "defensor", otro especialista en derecho vinculado con el interesado en procesos o jurisdicción voluntaria. En algunos países, existe esta diferenciación entre el "abogado defensor" y del "procurador"; p. ej., en Italia; en otros, las dos funciones las cumple el abogado: RFA, Francia (desde 1972); en España, nos atenemos al primer sistema. El "poder", instrumento de otorgamiento del contrato de mandato con representación, hasta hace poco, debía ser autorizado por Notario —excepto para los procesos civiles de escasa entidad económica—; pero el artículo 281 LOPJ introduce una muy interesante innovación, que estimamos en beneficio de la administración de justicia, y aún directamente de la economía: "La representación en juicio —dice el artículo 281-3,— podrá conferirse en todos los procedimientos ante el secretario del juez o tribunal que haya de conocer del asunto". Lo cual, es normal consecuencia de detentar el secretario judicial "la fe pública", sin necesidad de testigo alguno (artículo 281, 1 y 2 LOPJ). Aunque Será enojosa la reiteración de dar poderes para cada pleito o causa. Una vez el procurador en su propio "status", esto es, obligatoriamente colegiado (artículo 439-2 y Estatuto General de los Procuradores, de 30 de julio de 1982, BOB de 27-8-82) y prestados juramento o promesa (artículo 439-1 LOPJ), para "representar en juicio", llega el momento de que le sea otorgado el "poder"; éste puede ser "general", para una posible multiplicidad de procesos que afecten al poderLiante (p, ej., en el caso de una sociedad mercantil) o "particular", esto es "especial" para un pleito o causa determinados, agotándose al terminarse aquél o aquélla (arg. artículo 1712 y 1280-59 Cód. civ.). Debe ser "expreso", esto es, contener las atribuciones que el mandante confía a dicho procurador —.especialmente, hay que cuidar de hacer constar sus posibles facultades en cuanto a la práctica de actos dispositivos del proceso o del derecho de fondo— y a procurador (o procuradores) individualizado; la LEC, se refiere a las obligaciones —que derivan del "poder"— del procurador de, 19, seguir el juicio mientras no haya cesado en su cargo. [Y cesará, cuando, a) se le revoque el poder ex-

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presa o tácitamente ~por el nombramiento de otro procurador— y ello conste en autos; b) por desistimiento voluntario del procurador rodeado de garantías para el poderdante; c) por "separarse" de la -acción" o de la oposición el procurador --para aquél sólo pleito; cuidado, es un -acto dispositivo" de amplitud dudosa legalmente~; d) por transmisión de la cosa litigiosa por el mandante, que se haya reconocido en autos; e) por "haber terminado la personalidad" con que litigaba el mandante; I) por su muerte o la del propio procurador, rodeados de garantías los dos casos, el articulo 99 LEC], 29, a transmitir al abogado defensor documentos, antecedentes e instrucciones que se le den "o pueda adquirir, haciendo cuanto conduzca a la defensa de su poderdante, bajo las responsabilidades que las leyes imponen al mandatario"; 3°, a recoger del abogado cesante la defensa de un asunto las copias de los escritos, etcétera, para entregarlos a su sucesor; 49, a tener al abogado y al mandante al corriente del curso del litigio o negocio, remitiendo a aquél los documentos notificados; 59, a pagar todos los gastos que se causaren a su instancia, incluso los honorarios de los aboga, dos, aunque hayan sido elegidos por su poderdante- (artículo 59 LEC);

a darse por enterado ("firmando") todas las notificaciones, citaciones, etcétera, incluso las de las sentencias y de su ejecución —esto es: a través del procurador, se hace "cierto" el principio de bilateralidad o de contradicción básica del proceso (artículo 69 LEC) —; a guardar secreto profesional, al igual que el abogado (artículo 437-2 LOPJ). El "poder", según la LEC, artículo 39, debe ser, previamente al asunto en que se utilice, declarado -bastante", por un Letrado (abogado en ejercicio) ~residuo histórico, que no impide que el asunto se pierda por "insuficiencia del poder", artículo 533 LEC~ que actualmente debe desaparecer (o darse por desaparecido) si se impone el sistema del otorgamiento del poder apud acta, ante el SJ del juez o tribunal que haya de conocer del asunto. Lo mejor sería, sustituir la fórmula enumerativa de nuestro ordenamiento, por la del "poder general", con las exclusiones, desde el poderdante ,(ZPO de la RFA §§ 80-83 y ZPO austríaca, §§ 30-32), Frente a las obligaciones que la aceptación del poder impone al proCurador ~y se comprenden las del pago de los gastos fijados en LEC~ éste tiene derecho a percibir honorarios, por aranceles, a que se le abonen los -gastos suplidos" —adelantados por él—' y a "provisiones de fondos" ~anticipación de los mismos por el mandante. La garantía fundamental de que el procurador percibirá las sumas que 'se le adeudan por estos conceptos, se halla en el procedimiento

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—ya aludido— del artículo 89 LEC (que también favorece al abogado, como se dijo, ya que el procurador incluye en su reclamación los honorarios del mismo); procedimiento del tipo de los "monitorios-, a los que es tendencia marcada el remitirse, por su carácter económico (así, Austria en la Novela de 1-5-83) y cuya ampliación ya ha sido objeto de una proposición de ley al Congreso de los diputados, que aún no se ha tratado. (Ya recordamos que, mientras tanto, el responsable del pago de los honorarios del abogado, es el mismo procurador, articulo 5-59 LEC). En algunos casos, las leyes españolas, admiten que sea el abogado el mismo -representante"; así, en materia laboral en 1 Instancia; en lo CAdmvo.; que sea uno de los individuos en situación de parte quien represente a los demás litisconcortes —en conflictos colectivos de trabajo—; que sean los graduados sociales los que representen —en los procedimientos laborales y de la seguridad social, artículo 440-3 LOPJ— y también se admite, a título de excepciones, que la parte o interesado actúe por sí mismo, en procesos de escasa entidad económica, universales para actividades de poca dificultad, juicios de alimentos provisionales, embargos preventivos y diligencias preliminares urgentes del juicio (artículo 49 LEC) así como en los actos de jurisdicción voluntaria (con la reserva en favor del "factor mercantil" para ostentar la -personalidad" de sus mandantes en los actos comprendidos en el tráfico del establecimiento o empresa, artículos 49, 59 LEC, párrafo segundo).

XIII. EXAMEN DEL ACTOR POPULAR Esta figura del ejerciente de la "acción popular- esp. en el proceso penal, está reconocida desde 1882 en la LECR1M artículos 101 y ss. y después, en el artículo 125 de la Constitución. No es una "parte accesoria penal- junto al MF, sino independiente de éste; si no quiere acusar, debe contarse con el posible actor popular antes de sobreseerse (artículos 642 y ss. LECRIM ) para que acuse, independientemente. Una retirada de la acusación por el fiscal, no le arrastra; le deja seguir actuando ante el tribunal. Tan fundamental figura --que debe ser reforzada, aumentando las posibilidades prácticas de su ejercicio, incluso para los recursos penales—, significa fundamentalmente, el ejercicio privado de una función publica; la de excitar la actividad jurisdiccional de los tribunales y de

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promover la pretensión punitiva. De ahí que deba considerar al actor popular español —también existe en Inglaterra— como un colaborador eminente de la jurisdicción. La introducción del principio de oportunidad en lo penal, el confiarlo al MF —,sujeto al Ejecutivo— como monopolizador de la "acción penar, constituiría la transformación del proceso jurisdiccional penal. en simple "procedimiento administrativo" si no fuera por la "acción popular" (MONTERO AROCA). BIBLIOGRAFÍA PERIS GÓMEZ, hez, Estado y derechos humanos, Valencia, 1976; BECEÑA, Magistratura y justicia, 1928; ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO,

"Jerarquía de los tribunales supremos", Ensayos de derecho procesal civil, penal y constitucional, Buenos Aires, 1945; RODRÍGUEZ DEL BARCO,

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FAIRÉN-GUILLÉN,

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VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

obra de excepcional importancia para que se fije lo que es "importante" o "falto de importancia" para una Administración y para cada ciudadano sujeto a ella); FAIREN-GUILLEN, La Ley de Reforma urgente de la LEC (juicio de menor cuantía, casación y otros aspectos fundamentales de la Ley de 6 de agosto de 1984), Madrid, 1985; el mismo, Comentarios a le Ley Orgánica del Poder Judicial de 19 de julio de 1985. Madrid, 1986, p. 99; OSSORIO Y GALLARDO, La Justicia, poder,

ed, y (anot. por SENTIS MELENDO), Buenos Aires, 1961, t. I; "Un grave problema judicial y político: La Justicia Municipal", Estudios de Derecho Procesal, Madrid, 1934; BROCA, Y MAJADA, Práctica procesa/ civil; MAJADA, Práctica procesal penal; PRIETO CASTRO, Derecho de tribunales. Pamplona, 1986; H. ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO,

SALVADOR BULLON, Novísima reforma de la Ley de Enjuiciamiento civil por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, 1984; ABELLA, CARRASCOSA Y VARÓN, Manual de los juzgados de paz, 21 ed., 1983.

Sobre el ministerio fiscal, cfr. p. ej., ( ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, "Lo que debe ser el MF". Estudios de derecho procesal, cit., 1934; HERRERO TEJEDoR, "Perspectivas del MF según los principios que informan el ordenamiento jurídico español", RGLJ, 1967-1; FAIRÉN-GUILLÉN, "La situación actual del IMF". RDPr.lber., 1970-2; el mismo, "La reorganización deI MF en España", Temas del Ordenamiento procesal, cit., 1969, 1; el mismo, "El Ministerio Fiscal en la reforma procesal penal", Tapia, Madrid, 1989; PRIETO-CASTRO, "Construcción dogmática del ministerio fiscal en el orden civil", Trabajos y orientaciones. cit., 1964; el mismo, "El MF en Europa", RDPr.lber., 1977-1. Sobre el secretario judicial, p. ej., cfr HERCE QUEMADA, El Secretario judicial (tesis doctoral), Madrid, 1949; el mismo, "El problema fundamental del secretario judicial, Rey. Der. jud., 1964; FERNÁNDEZMARTÍN GRANIZO, "El secretario judicial en la nueva Ley orgánica de la justicia, RDPriber., 1976; DOMÍNGUEZ MORENO, "El secretario judicial en la nueva ley orgánica de la justicia, RDPr.lber., 1976; sobre el Rechtspfleger, p. ej. PRIETO-CASTRO, "el «Rechtspfleger» ", Estudios en homenaje al profesor Guasp, Granada, 1984; PEDRAz PENALVA, "Notas sobre el secretario en el proyecto de Ley orgánica del Poder judicial", Tapia, marzo-abril, 1985. Sobre la Policía Judicial, cfr. FAIRÉN-GUILLEN, Informe sobre un anteproyecto de ley orgánica de la justicia, Univ. de Valencia, 1969; y en Comentario a la Ley orgánica del poder judicial de 19 de julio de 1985; DEL ROSAL, "El auxilio policial judicial en el ambiente hispánico", Anuario de Derecho Penal, 1952; MIRANDA, "La policía Judicial técnica", RGLJ, 1952; PRIETO-CASTRO, "La policía judicial", Trabajos y orientaciones...

TIORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

229

Sobre otros auxiliares, cfr, p. ej., PRIETO-CASTRO, "Agentes judiciales y eficacia del Derecho", Trabajos y orientaciones.. .; SERRA, "El intérprete jurado" Estudios, cit. Sobre responsabilidad judicial, cfr. FAIRÉN-GUILLÉN, COMentarictS a la LOPf de julio de 1985, cit.; AGuILAR, "De la responsabilidad judicial", RGLI, 1984; LÓPEZ DE HARO, "La responsabilidad judicial", .RGLI, 1918; ALMAGRO NOSETE, "Problemática del recurso de responsabilidad civil contra jueces y magistrados", .RDPr.lber., 1971. Sobre el Abogado, cfr. p. ej., OSSORIO Y GALLARDo, El alma de la toga, 21 ed., Buenos Aires, en los vols. La justicia, 1961; Los abogados, en -Auxiliares de la justicia-, ídem. ídem, t. I; CALAMANDREI, Elogio del giudici scritto da un avvocato, III ed., Firenze, 1954; Demasiados abogados (trad. esp. Xirau), 1925; SALDAÑA, El hombre de la toga, 1927; PINA, "La formación profesional del abogado", Rev. Trib., 1938; MIGUEL Y ROMERO, "Abogados y magistrados", Rey. Trib., 1931; VIDAL, "Magistratura y abogacía", Rev. Trib., 1932; ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, "La ética profesional y el régimen jurídico de las corporaciones forenses", Estudios de derecho procesal, cit., Madrid, 1934; BONET RAMÓN, "La naturaleza jurídica del contrato de mandato y el carácter de servicios celebrados por los abogados y demás personas que ejercen profesiones liberales, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Rey. Der. Priv., 1935; CASTÁN TOBEÑAS, "Abogacía y cultura", RGLI, 1946; GUASP, "El nuevo Estatuto General de la Abogacía", RDPr., 1947; ALVAREZ ABUDANCIA, "Las defensas activa y consultiva ante la justicia de primer grado", RDPr., 1951; GoLoscHlvuur (W.), La misión del Abogado. Pretor, 1954; FERNÁNDEZ SERRANO, La Abogacía en España y en el Mundo, Madrid, 1955; PASCUAL, "Crisis en la Abogacía", Rev. Gral. Dcha., 1963; IGLESIAS CORRAL, "La formación profesional del Abogado", RGLf , 1965; MoLINA PASCUAL, "Abogar y Juzgar", Rey. /uy. Cat., 1968; SOTO NIETO, "Meditaciones sobre la Abogacía", Rey. fur. Cat., 1969. Sobre el procurador, p. ej., SALA ROVIRA y VERGÉS Y MOREU, El Procurador de los Tribunales, Barcelona, 1924; AGUILAR, "Los Procuradores", Rey. Der. Priv., 1928; POLAINO ORTEGA, "El bastante° para pleitos" Estudios. 41; REYES MONTERREAL, "Naturaleza jurídica de la procura", Rev. Gral. Debo., 1961; SERRA DOMÍNGUEZ, "Obligaciones del Procurador", Rey. fur. Cat., 1963; PRIETO-CASTRO, "Función pública y gestión privada del Procurador", Trabajos y Orientaciones; GUTIÉRREZ-ALVIZ Y ARMARIO, "La postulación procesal"; "Representación y defensa", RDPr., 1968 (2); RODRÍGUEZ EsPEjo, "Personalidad del Procurador y sustitución de poder", RDPr. lber., 1973; FAIRÉN-GUILLÉN, Comentarios a la LOPJ de 19 de julio de 1985.

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VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

Sobre el actor popular, FAIRÉN-GUILLÉN, "El proceso como función de satisfacción jurídica", Temas, cit.. I. MONTERO-ORTELLS-GÓMEZ COLOMER-CORDON, "Derecho Jurisprudencia!", 2@ edición, Barcelona, 1991, II.



• •

TEMA VII. LOS TRIBUNALES DESDE EL PUNTO DE

231

VISTA ADMINISTRATIVO L IDEA GENERAL DEL TEMA



231

II. EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL .

. 232

1. Las competencias del Consejo General del Poder Judicial 232 2. Planta del Consejo General del Poder Judicial . 234 3. Funciones del Consejo General del Poder Judicial 240 III. LAS SALAS DE GOBIERNO DEL TRIBUNAL SUPREMO, TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA Y AUDIENCIA NACIONAL . 241 1. Planta 2. Competencias

241 242

IV. Los PRESIDENTES -DE LOS TRIBUNALES Y AUDIENCIAS" PROVINCIALES 243 1. Ámbito de su representación 2. Funciones

243

243

V. Los PRESIDENTES DE SALA Y LOS JUECES VI.

244

Los JUECES DECANOS Y LAS JUNTAS DE JUECES 1. Los Jueces Decanos 2. Las Juntas de Jueces .. 3. Punciones del Juez-Decano 4. El reparto de los asuntos

244

244 244 245 245

VII. LA INSPECCIÓN DE LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES . . 245 VIII. LAS SECRETARIAS DE GOBIERNO . IX. LA COOPERACIÓN JURISDICCIONAL 1. La interna española 2. La internacional Bibliografía

. 247 247 247 248 249

TEMA VII LOS TRIBUNALES DESDE EL PUNTO DE VISTA ADMINISTRATIVO

I. IDEA GENERAL DEL TEMA

Los tribunales, de función jurisdiccional ~para ella existen— deben tener, lógicamente, una organización administrativa, pública, avocada a regir su propia existencia, pero también avocada ka respetar siempre /a independencia de jueces y tribunales cuando actúan jurisdiccionalmente; ello presupone una "política" que se base en tal respeto y para ello, se admite expresamente y constitucionalmente la doctrina de la separación de poderes estatales, consagrada en la Constitución vigente, de 1978, artículos 117-1, con sus garantías, artículos 117-2, 117-4, 122-1 y 127. Mas en la cúspide de cada poder estatal, ha de haber un órgano (o varios); y entre ellos... pueden surgir conflictos. Tal es el caso que deberemos examinar brevemente. La base de la que llamaremos -organización" y funcionamiento administrativo de los tribunales" (a diferencia de su "funcionamiento jurisdiccional", la cual regulación corresponde a las leyes procesales) está en la LOPJ. Aunque al amparo, posiblemente, de una logomaquia en torno a la palabra "orgánica", se exceda, y trate, no ya sólo de "organización y funcionamiento administrativo de los tribunales-, sino también de unas "actuaciones judiciales" que en realidad, bajo tal expresión, intentan encubrir --y no lo logran—, que se trata de normas procesales y se hallan en el libro II LOPJ, cuyo artículo 104 dice así 1. El Poder Judicial se organiza y ejerce sus funciones con arreglo a los principios de unidad e independencia. [Salvo las jurisdicciones especiales ya tratadas, supra, habría que añadir.] 2. El gobierno del Poder Judicial (PJ) corresponde al Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), que ejerce sus competencias en todo el territorio nacional, de acuerdo con la Constitución y lo pre-

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VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

visto en la presente Ley. Con subordinación a a las Salas de Gobierno del Tribunal Supremo (SGTS), de la Audiencia Nacional (SGAN), y de los Tribunales Superiores de Justicia (SGTJ) ejercerán las funciones que esta Ley les atribuye [seguimos sin explicarnos la razón de que las Audiencias Provinciales, sobre las cuales recae la máxima parte del trabajo jurisdiccional —procesal—, no tienen Salas de Gobierno administrativas; el artículo 164 LOPJ es insuficiente; y la -exposición de motivos" de la LOPJ, tan minuciosa en otros extremos, no toca éste], sin perjuicio de las que correspondan a los Presidentes de dichos Tribunales [otra discriminación, indirecta, contra las Audiencias Provinciales, interpolamos] y a los restantes órganos jurisdiccionales. EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL La LOPJ, correcta, a nuestro entender, en esta sistemática, de exponer antes las "funciones" que -el órgano", nuevo, comienza el examen de la organización administrativa de los tribunales con la relación de 1. Las competencias del Consejo General del Poder Judicial (articu-

lo 107 LOPJ):

1. -Propuesta por mayoría de tres quintos para el nombramiento del. Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial (que «es la primera autoridad judicial de la Nación y ostenta Ja representación del Poder Judicial y del órgano de Gobierno del mismo» siendo «su categoría y honores los que correspondan al titular de uno de los tres poderes del Estado», según el artículo 105 LOPJ)." 2. "Propuesta por mayoría de tres quintos para el nombramiento de miembros del Tribunal Constitucional cuando así proceda." Ya vemos el enorme, absoluto papel que el CGPJ desempeña en materia de estos fundamentales nombramientos; domina la cúspide de la pirámide judicial. 3. "Inspección de Juzgados y Tribunales." 4. -Formación y perfeccionamiento, provisión de destinos, ascensos, situaciones administrativas, régimen disciplinario de los Jueces y Tribunales- Hic sunt leones. (Las sanciones que el CGPJ puede imponer, llegan hasta la de separación del Cuerpo judicial, articulo 421 LOPJ.) 5. "Nombramiento mediante Orden de los Jueces y presentación a Real Decreto, refrendado por el Ministro de Justicia, de los, nombramientos de Magistrados del TS, Presidentes y Magistrados:"

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

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Sigue el CGPJ "gobernando" al Poder Judicial. 6. "Nombramiento de Secretario General y miembros de los Gabinetes o Servicios dependientes del mismo." 7. -Ejercicio de las competencias relativas al Centro de Estudios Judiciales que la ley le atribuye." 8. "Elaboración y aprobación del anteproyecto de presupuesto del Consejo." 9. "Potestad reglamentaria en los términos previstos en el artículo 110 de esta Ley." [Esto es: "El CGPJ podrá dictar Reglamentos sobre su personal, organización y funcionamiento en el marco de la legislación sobre la Función Pública, Estos Reglamentos, que deberán ser aprobados por el Pleno del Consejo General por mayoría de tres quintos de sus miembros, se publicarán en el BOE, autorizados por su Presidente". Ello chocaba con la disposición adicional primera-2 según la cual "...eI Gobierno aprobará los Reglamentos que exija el desarrollo de la presente Ley Orgánica"; esta atribución, que podría poner en peligro la independencia judicial, fue recortada por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia de 29 de julio de 1986 (BOE del 13 de agosto), en el sentido de que el gobierno sólo está habilitado para dictar reglamentos que no innoven los derechos y deberes que configuran el citado estatuto --el de los jueces y magistrados—, y que no corresponde dictar al Concejo en virtud del artículo 110 de la LOPH 10. "Publicación oficial de la colección de jurisprudencia del Tribunal Supremo." 11. "Aquellas otras que le atribuyen las leyes" (artículo 107 LOPJ). Además, corresponde al CGPJ "informar" los anteproyectos de leyes y disposiciones generales —esto es, incluso decretos y aún órdenes-en relación, a) con la determinación y modificación de las demarcadones judiciales; b) con la fijación y modificación de la plantilla orgánica de jueces y magistrados, secretarios y personal que preste servicios en la administración de justicia; e) con el Estatuto orgánico de jueces y magistrados; d) con el Estatuto de los secretarios y del resto del personal al servicio de la administración de justicia; e) con las normas procesales y cualesquiera otras que afecten a la constitución, organización y funcionamiento y gobierno de los juzgados y tribunales; 1) con el régimen penitenciario; 9) con las demás que le atribuyan las leyes (artículo 108 LOPJ). Emitirá el CGPJ tales informes al gobierno, el cual, si se trata de anteproyectos de leyes, lo remitirá al Parlamento (artículo 108 cit.); además, "será oído" con carácter previo al nombra-

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VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

miento del fiscal general del Estado (idem). Pero nada se dice con res-. pecto a su cese. Elevará el CGPJ una memoria anual a las Cortes Generales sobre el estado, funcionamiento y actividad de los tribunales y suyas propias. incluyendo en él las necesidades de personal, instalaciones y recursos; las Cortes podrán, incluso reclamar la comparecencia del presidente del CGPJ (que podrá delegar en uno de sus miembros); tales informes, se debatirán en las Cortes (artículo 109). Vemos cómo es cierto lo que ya hemos dicho: el CGPJ, gobierna al ciudadano, desde que ingresa como miembro de la carrera judicial o auxiliar a la misma, hasta su muerte .—jubilación forzosa a los 65 arios de edad, adelantada la anterior, de 70 arios, luego de nuevo retrasada [Ley de 28-12-88. La cual, produce una notable disminución de los ingresos del jubilado; cesan sus gratificaciones, complementos, etcétera, que suponen en España un gran porcentaje de los funcionarios; esto es, surte "efectos negativos" que "de no ser corregidos, puedan merecer algún género de compensación" (TC, sentencia de 29-7-86, "Fundamento jurídico" 22) ]. 2. Planta del Consejo General del Poder Judicial Estará integrado por el Presidente del TS, que lo presidirá, y por 20 vocales, nombrados por el Rey por un periodo de cinco años" (artículo 111 LOPJ). El artículo 112 LOPJ, ha dedo lugar a un conflicto grave; reproducirnos el texto actual —el que motivó el conflicto— y el anterior. Texto actual: Art. 112. 1. Los Vocales del Consejo General del Poder Judicial serán propuestos por el Congreso de los Diputados y por el Senado. (Esto significa que la cúspide y gobierno del Poder Judicial, la nombra el Legislativo.) 2. Cada Cámara elegirá, por mayoría de tres quintos de sus miembros, cuatro Vocales (en total, van 8, interpolamos) entre Ahogados y otros juristas de reconocida competencia con más de quince años en el ejercicio de su profesión, procediendo para ello según lo previsto en su respectivo Reglamento. 3. Además, cada una de las Cámaras propondrá, igualmente por mayoría de tres quintos de sus miembros, otros seis Vocales (en total, van 12; con los 8 anteriores, los 20 totales interpolamos) elegidos entre Jueces y Magistrados de todas las categorías judiciales

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL



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que se hallen en servicio activo. (¿También entre los de Paz, legos en Derecho? preguntamos.) 4. En ningún caso podrán ser elegidos: a) Quienes hubieran sido miembros del Consejo sali ente. b) Quienes presten servicio en los órganos técnicos del Consejo General del Poder Judicial. Art. 113. Los Vocales elegidos según lo previsto en los artículos anteriores serán nombrados por el Rey mediante Real Decreto refrendado por el Ministro de Justicia. La anterior "Ley Orgánica, 1/1980, de 10 de enero, del Consejo General del Poder Judicial" decía así sobre el nombramiento de los Vocales del CGPJ: Art. 7. El CGPJ estará integrado por el Presidente del TS, que lo presidirá, y por 20 Vocales nombrados por el Rey por un periodo de cinco años. De éstos, 12 entre Jueces y Magistrados de todas las categorías judiciales en los términos que establece la presente Ley, 4 a propuesta del Congreso de los Diputados y 4 a propuesta del Senado, elegidos en ambos casos por mayoría de tres quintos de sus miembros, entre Abogados y otros juristas, todos ellos de reconocida competencia, y con más de 15 años de ejercicio de su profesión. Y el artículo 122-3 de la Constitución --discutida la constitucionalidad del nuevo artículo 112 LOPJ en el conflicto de que hablamos.— dice así: El CJPG estará integrado por el Presidente del TS, que lo presidirá y por veinte miembros nombrados por el Rey por un periodo de cinco años. De éstos, doce entre Jueces y Magistrados de todas las categorías judiciales, en los términos de la ley orgánica; cuatro a propuesta del Congreso de los Diputados y cuatro a propuesta del Senado, elegidos en ambos casos por mayoría de tres quintos de sus miembros, entre abogados y otros juristas, todos ellos de reconocida competencia y con más de quince años de ejercicio en su profesión. Esto es: mayoría judicial, pero... sin determinarse quién los elegiría. El (anterior) Consejo del Poder Judicial, promovió "conflicto" al Parlamento, a tenor de lo previsto en el artículo 73 y ss. de la Ley orgánica del Tribunal Constitucional, por entender que se infringían normas que a él competían; por otra parte, 55 diputados, interpusieron,

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VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

ante el TS, -recurso de inconstitucionalidad" del nuevo artículo 112 y otros de la LOPJ (a tenor del artículo 32 de la Ley orgánica del TC); recurso que fue resuelto por dicho alto tribunal el 29 de julio de 1986, en sentencia publicada en el BOE del 13 de agosto, desestimándolo, salvo en lo referente a la extensión de la protestad reglamentaria del gobierno, como se ha dicho. En esta trascendental sentencia, trascendental, ya que se atribuye al Poder Legislativo la formación del órgano superior de gobierno del Poder Judicial (aunque legalmente no tenga atribuciones jurisdiccionales, sí las tiene disciplinarias, y esto es gravísimo, artículo 107-4 LOPJ; pudiendo llegar a separar de la carrera a jueces y magistrados), el TC —hablando con el máximo respeto, naturalmente-- ha adoptado un -tono de recomendaciones" más propio de un Ombudsman que de un Tribunal; en su -Fundamento jurídico" número 13, dice que: Ciertamente, se corre el riesgo de frustrar la finalidad de la norma constitucional si las Cámaras, a la hora de efectuar sus propuestas, olvidan el objeto perseguido y, actuando con criterios admisibles en otros terrenos, pero no en éste (alusión clara al terreno político, interpolamos), atienden sólo a la división de fuerzas existente en su propio seno y distribuyen los puestos a cubrir entre los distintos partidos, en proporción a la fuerza parlamentaria de éstos. La lógica del Estado de partidos empuja a actuaciones de este género, pero esa misma lógica obliga a mantener al margen de la lucha de partidos ciertos ámbitos de poder y entre ellos, y señaladamente, el Poder Judicial.. . La existencia y aún la posibilidad de ese riesgo, creado por un precepto que hace posible, aunque no necesaria, una actuación contraria al espíritu de la norma constitucional, parece aconsejar su sustitución...

Hasta aquí, el TC, -parece" que está recomendando la "sustitución" del artículo 112-3 LOPJ; y nótese que lo hace en un "Fundamento jurídico" de su sentencia; pero sigue: ...pero no es fundamento bastante para declarar su invalidez, ya que es doctrina constante de este Tribunal que la validez de la ley ha de ser preservada cuando su texto no impide una interpretación adecuada a la Constitución. Ocurriendo así en el presente caso, pues el precepto impugnado es susceptible de una interpretación conforme a la Constitución y no impone necesariamente actuaciones contrarias a ella, procede declarar que ese precepto no es contrario a la Constitución.

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TC prefiere confiar en una -interpretación", que confía en los partidos y en su -apoliticismo- en. cuanto al Poder Judicial, corriendo así, y él mismo lo dice, un -riesgo-, a declarar que la norma es contraría al espíritu de la Constitución en otras posibles "aunque no necesarias actuaciones contrarias a ella". Además, la prohibición de "mandato imperativo alguno- sobre los miembros del CGPI, artículo 119-2 LOPI, perfecta en teoría, en la práctica depende de una serie de factores humanos, imposibles de prever y aun de corregir; y esos factores.., pueden obrar sobre quienes a su vez pueden, hasta separar --por vía disciplinaria— a un juez o magistrado de la carrera. Esta sentencia, aun reconociendo "el riesgo de politización del Consejo General del Peder judicial", por ser nombrados todos sus miembros por un parlamento —institución que esencialmente es política y hace política— prefiere que lo arrostremos; incluso ha dicho, en el -Fundamento jurídico •11" de esta sentencia, que "podrá decirse que la Constitución adolece de un fallo (en su artículo 122-3, al dejar «en blanco» quién debe elegir a los «doce» magistrados y jueces) técnico.. .". Ello parecía que iba a llevar al TC a un fallo opuesto al emitido. Máxime cuando en su "Fundamento jurídico- 13, igualmente, dice que: La finalidad de la norma sería así, cabría afirmar de manera resumida, la de asegurar que la composición del Consejo refleje eI pluralismo existente en el seno de la sociedad y, muy en especial, en el seno del Poder judicial. Que esta finalidad se alcanza más fácilmente atribuyendo a los propios jueces y magistrados la facultad de elegir ni cabe ignorar el riesgo, también expresado por algunos miembros a doce los miembros del CGPJ es cosa que ofrece poca duda; pero de las Cortes que aprobaron la Constitución, de que el procedimiento electoral traspase al seno de la Carrera Judicial las divisiones ideológicas existentes en la sociedad (con lo que el efecto conseguido sería distinto del perseguido)... esto es, -entre dos riesgos", el TC elige el que más próximo estima (y no estamos solos). El dramático problema con que se ha enfrentado el TC se ve a través de esta argumentación, que muy bien hubiera podido llevar a un fallo contrario al que emitió. Y sigamos con la LOPJ.

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La misma, nos dice que el CGPJ se renovará "en su totalidad" cada cinco años desde la fecha de su constitución (artículo 115); si hay algún cese anticipado, corresponderá la nueva elección a la Cámara que hubiera propuesto al cesante (artículo 116); fija el "Estatuto" de sus miembros dedicación exclusiva, incompatibilidades, responsabilidad civil y penal (a exigir como la de los magistrados del TS); su no vinculación a "mandato imperativo alguno", motivos de remoción ("final de su mandato", es curioso; en sólo dos líneas, el artículo 119 LOPJ, utiliza la palabra "mandato" en dos acepciones diferentes), renuncia, incapacidad, incompatibilidades o incumplimiento grave de los deberes del cargo; menos la "renuncia" a ser acordado el cese por el Pleno del CGPJ; imposibilidad de ser propuestos durante su "mandato" para magistrados del TS u otro cargo de la carrera judicial; retribuciones, derechos pasivos; artículos 117 a 121 LOPJ). a) órganos del CGP/: son el presidente, el vicepresidente, el Pleno de la Comisión Permanente, la Comisión Disciplinaria y la Comisión de Calificación, amén de la posibilidad "reglamentaria" (afectada por la sentencia del TC, como se dijo, supra, limitándola) de establecerse "las comisiones y delegaciones" que se estimen oportunas (artículo 122 LOPJ). a') El presidente. Aparte de su nombramiento (sus bases están en el artículo 107-LOPJ) y el vicepresidente, que le sustituye al primero en casos de vacante, ausencia, enfermedad u otro motivo legítimo—, artículo 125 LOPJ, en su caso, tiene las siguientes funciones —competencias--; Representa al CGPJ, convoca y preside sus sesiones —Pleno y Comisión Permanente— con voto de calidad en caso de empate, fija el orden del día, hace propuestas en materia de la competencia del Pleno o Com. Permanente, propone a ponentes, firma los acuerdos del Pleno y Com. Permanente, ejerce la superior dirección de la actividad de los órganos técnicos del Consejo y "las demás previstas en la ley" (artículo 125 LOPJ). Cesará, al término de su "mandato". por renuncia y a propuesta del CGPJ en Pleno, "por causa de notoria incapacidad, o incumplimiento grave de los deberes del cargo, apreciada por tres quintos de sus miembros" (artículo 126-1 LOPJ). Naturalmente, "cesará" a la vez de ser el presidente del Tribunal Supremo (lo dice el artículo 126). b') El Pleno. Los 20 miembros. Competencias: Las propuestas de nombramiento deI presidente del TS y presidente del CGPJ y de miembros del TC, por mayoría de tres quintos, las de presidentes de Sala y magistrados del TS y "cualesquiera otros discre-

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cionales" por mayoría; ídem de los presidentes de los TSJ; resuelve los recursos de alzada contra los acuerdos de la Comisión Permanente, de /a Comisión Disciplinaria, de las Salas de Gobierno de los TSJ y de los

órganos de gobierno de los tribunales y juzgados; resuelve los expedientes de rehabilitación instruidos por aquella Comisión; es oído sobre el nombramiento del FGE (y para su cese, artículo 29-1 EMF del que se olvida la LOPJ); acuerda, en los casos legalmente establecidos, la separación y jubilación de los jueces y magistrados función gravísima; evacua los informes preceptivos y ejerce la potestad re,. glamentaria atribuida por la Ley al CGPJ. [Ahora, reducida, por la sentencia del TC, de 29 de julio de 1986]; designa los miembros de sus comisiones y delegaciones; aprueba la Memoria anual que su presidente leerá con motivo de la apertura del ario judicial, sobre el estado de la Administración de Justicia; aprueba y remite al Gobierno el anteproyecto de su propio presupuesto, y desempeña —vis attractiva-- "cualquiera otras funciones que correspondan al CGPJ y no se hallen expresamente atribuidas a otros órganos del mismo" (artículo 127 LOPJ). El Pleno —que funciona en sesiones ordinarias y extraordinarias, convocadas por el presidente y extraordinarias a petición de cinco de sus miembros— se constituye válidamente con la presencia de 14 de sus miembros y del presidente o vicepresidente (artículos 128 y 129 LOPJ). Como se ve, las competencias de este órgano de gobierno del Poder Judicial, son amplísimas; de ahí que se haya predicado su "autonomía" y "separación" (TC, S. de 29-7-86), para "privar al gobierno" de las "funciones, en particular en materia de nombramientos y ascensos, inspección y régimen disciplinario"; autonomía que ahora, en virtud de la nueva redacción del artículo 112, depende de los parlamentarios, electores de sus miembros. c') La Comisión Permanente. Integrada por el presidente del CGPJ. que la presidirá, y cuatro vocales, elegidos por mayoría de tres quintos por el Pleno del CGPJ, de la carrera judicial y otros dos "que no formen parte de la misma". Son sus competencias, preparar las sesiones del Pleno; velar por la ejecución de sus acuerdes; decidir los nombramientos de jueces y magistrados que, por no tener carácter íntegramente reglado, no sean de competencia del Pleno, su jubilación forzosa por edad, y situación administrativa; resolver sobre concesión de licencias a jueces y magistrados; autorizar el escalafón de la carrera judicial y actuar "como delegado del Pleno en sus competencias o en las que lo sean atribuidas por la ley" (artículo 131 LOPJ).

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'd') La Comisión Disciplinaria. La elige, anualmente, por mayoría de tres quintos, el Pleno del CGPJ; está integrada por cinco miembros, tres elegidos entre vocales del CGPJ que pertenezcan a la carrera judicial y dos ajenos a ésta. Debe actuar siempre con asistencia de todos sus componentes y la presidirá su miembro que sea elegido por mayoría. Si falla algún miembro por ausencia justificada, le sustituirá otra vocal del CGPJ de idéntica procedencia (artículo 132 LOPJ). Le corresponde la competencia para la instrucción de expedientes e

imposición de sanciones a jueces y magistrados (articulo 133). e') La Comisión de Calificación. La elige el Pleno, al igual en su composición, que la Comisión Disciplinaria, anualmente, Le corresponde informar sobre los nombramientos de competencia del Pleno, a cuyo fin, podrá recabar información de los distintos órganos del PJ (art. 134 a 136 LOPJ). 3. Funciones del Consejo General del Poder Judicial Con acuerdos adoptados por mayorías, con voto de calidad del presidente en caso de empate; posibilidad de votos particulares razonados; deliberaciones reservadas; protocolizados por el secretario general, con forma de real decreto, orden o acuerdo (artículos 137 a 139 LOPj); son "inmediatamente ejecutivos" sin perjuicio de su impugnación; la ejecución le corresponde a él mismo; y puede ordenar la suspensión de la ejecución si se hubiere interpuesto recurso, de oficio o a instancia de parte (artículos 140 y 131 LOPJ); rige como subsidaria, la Ley de procedimiento administrativo "sin que, en ningún caso, sea necesaria la intervención del Consejo de Estado" (artículo 142 LOPJ), la cual significa una disminución de garantías. Si se trata de actos declarativos de derechos, la revisión de oficio, y en su caso, la previa declaración de lesividad se adoptarán por el Pleno del CGPJ por mayoría absoluta (artículo 142-2 LOPJ). En cuanto a verdaderos recursos —los juriádiccionales—• "lbs actos, resoluciones y disposiciones emanados del Pleno serán recurribles en vía contencioso-administrativa ante la Sala correspondiente del Tribunal Supremo" (artículo 143-2 LOPJ); pero los "actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión y las resoluciones definitivas de la Comisión Permanente y de la Comisión Disciplinaria [recordemos que es ésta la competente para imponer sanciones a jueces y magistrados] "serán impugnables en alzada ante el Pleno del CGPJ"; esto es, éste agota la vía gubernativa.

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El CGPJ tiene también, naturalmente, "órganos técnicos" a fijar por Reglamento. [Nótese, una vez más, la tendencia de la LOPJ a hacer "remisiones a reglamento"]; sus miembros se designarán por "concurso" de antigüedad en el respectivo escalafón, entre miembros de la carrera judicial o fiscal, del SJ, letrados del Estado y "demás miembros de las administraciones públicas"; destaca la LOPJ, pero sin profundizar demasiado, las figuras del secretario general y del Servicio de Inspección (artículos 144 a 148 LOPJ). LAS SALAS DE GOBIERNO DEL TRIBUNAL SUPREMO, TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA Y AUDIENCIA NACIONAL Título III de la LOPJ, "Del Gobierno interno de los Tribunales y Juzgados", libro II. Seguimos contemplando la fachada administrativa de los tribunales. 1. Planta Plantas de las Salas de Gobierno a) La del Tribunal Supremo. La integran su presidente, los presidentes de sus Salas y "un número de magistrados igual al de éstos" (artículo 149 LOPJ). No vemos claro aquí, cómo se eligen ni quién los elige. • b) Las de los Tribunales Superiores de Justicia,. La integrarán el 'presidente de cada uno, los presidentes de sus salas y un número de "magistrados o jueces igual al de éstos, elegidos por todos los jueces y magistrados de la carrera judicial en servicio activo que estuvieran destinados en los órganos jurisdiccionales de radicados en la correspondiente Comunidad Autónoma" (artículo 149-2 LOPJ). Los miembros de las Salas de Gobierno (SG) —sin determinar cuáles— se renovarán en su totalidad cada cinco arios (artículo 150). Su elección es directa, por voto secreto, personal, libre, igual y admisible por correo, pudiendo incluirse en las "candidaturas uno o varios candidatos"; bastando para que puedan ser presentados, el consentimiento de los afectados "aunque también podrán ser avaladas por un grupo de electores o por una asociación profesional legalmente constituida"; candidaturas "abiertas" (artículo 151 LOPJ); necesariamente, debe haber un juez en las SG (artículo cit.). Es el CGPJ el que convoca las elecciones; y se nombra una "junta electoral" en cada Tribunal, en los TSJ y AN, formada por sus pre-

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sidentes y por los magistrados más antiguo y más moderno; le compete proclamar las candidaturas, actuar como mesa electoral, escrutar y proclamar los resultados, etcétera. Contra sus acuerdos, cabrá recurso contencioso-administrativo electoral (artículo 151-2 y ss.). 2. Competencias Competencias de las Salas de Gobierno (SG) a) Las más trascendentes, son las de "ejercer las facultades disciplinarias sobre Magistrados en los términos establecidos en esta Ley" (artículo 152-59) y "promover las causas de jubilación por causa de incapacidad de los Magistrados, e informarlos" (artículo 152-7), así como la de "proponer al Presidente la realización de las visitas de inspección e información que considere procedentes" (artículo 152-69). Además, les compete, aprobar las normas de reparto de asuntos entre las secciones de las salas; establecer turnos para la composición de las salas y secciones y de asignación vinculante de ponencias a turnar por los magistrados; adoptar, con respecto a la inamovilidad judicial, las medidas necesarias, en los casos de disidencia entre magistrados, que puedan influir en el buen orden; completar provisionalmente las Salas; elaborar los informes que le pida el CGPJ y la Memoria anual expositiva del funcionamiento del tribunal, indicando las medidas necesarias para corregir las deficiencias advertidas (artículo 152), proponiendo al CGPj la adopción de las medidas pertinentes para mejorar la Administración de Justicia "en cuanto a los respectivos órdenes jurisdiccionales" (artículo 152-29), Y en cuanto a sus "órganos administrativos", como las propias SG, recibir el juramento o promesa, colaborar en la gestión económica y "en general" cumplir las demás funciones —administrativas—. que las leyes no atribuyan expresamente a los pre&dentes de las SJ (artículo 152 LOPJ). Además, las SG de los TSJ, aprobarán las normas de reparto de asuntos entre las secciones de las Audiencias Provinciales (he aquí una consecuencia de la inexistencia de Salas de Gobierno en ellas, ya aludida), ejercer muchas de las facultades anteriormente enunciadas "referidas también a los órganos jurisdiccionales con sede en la CA correspondiente y a los Jueces y Magistrados en ellos destinados, proponer al CGPJ Magistrados suplentes, expedir los nombramientos de los Jueces de Paz y seleccionar y nombrar a los jueces de nombramiento temporal" (artículo 152 LOPJ).

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IV. Los

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PRESIDENTES ..DE LOS TRIBUNALES Y AUDIENCIAS.' PROVINCIALES

1. Ámbito de su representación

a) El del TSj. ostenta la representación del PJ en la CA correspondiente, siempre que no concurra el presidente del TS. b) El de la Sala de lo CAdmvo, de los TSJ, representa al PJ las provincias a que se extienda su jurisdicción, salvo que concurran el presidente del TS o del TSJ. e) El presidente del TSJ puede delegar en el de la Sala de lo Contencioso Administrativo las funciones gubernativas que tengan por conveniente, referidas a los tribunales con sede en las provincias a que dicha Sala extiende su jurisdicción (articulo 161 LOP1). 2. Funciones a) Podrán los presidentes del TS, de la AN, de los TSJ y de las Aud., y en su caso, las SG, dirigir a los inferiores de sus circunscripción, dentro de su competencia gubernativa, las prevenciones que estimen oportunas para el mejor funcionamiento de los Juzgados y Tribunales, dando cuenta sin dilación al TS en su caso, y al CGPJ (artículo 162 LOPJ). b) Podrán también: a') convocar y presidir la SG; b') fijar su orden del día; c') someterle propuestas; d') autorizar con su firma sus acuerdos; e') cuidar del cumplimiento de los acuerdos de la SG para corregir los defectos que hubiere en la administración de justicia, o en otro caso, proponer al CGPJ, de acuerdo con la Sala, lo que proceda; despachar los informes que le pida el CGPj; adoptar medidas de urgencia, dando cuenta a la SG; dirigir la inspección de los juzgados y tribunales: determinar el reparto de asuntos de acuerdo con las normas aprobadas por la SG; presidir diariamente la reunión de los presidentes y magistrados ( 'plenillos") y cuidar de la composición de las salas y secciones; ejercer todos los poderes dirigidos al buen orden del tribunal o audiencia respectivos y al cumplimiento de sus deberes por el personal; comunicar las vacantes al CGPJ; oír las quejas que les hagan los interesados en causas o pleitos, adoptando las prevenciones necesarias. (Se tratará de -quejas" administrativas, y nunca jurisdiccionales, en el seno de una causa o pleito, naturalmente) y -las demás previstas en la Ley (artículo 160 LOPJ) ,

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Las AP, carecen de Sala de Gobierno, ya lo hemos dicho y comentado; sus presidentes presiden aquéllas, adoptan las medidas precisas para su funcionamiento y ejercen los poderes de gobierno sobre el personal y demás funciones que les atribuye la ley --que son más bien formales, como se ha visto—, sin perjuicio, en todo caso, de las facultades de los órganos de gobierno del TSJ (artículo 164 LOPJ).

V. LOS PRESIDENTES DE SALA Y LOS JUECES

Tendrán en sus respectivos órganos jurisdiccionales, la dirección e inspección de todos los servicios y asuntos (se entiende, administrativos, no jurisdiccionales), adoptarán las resoluciones (administrativas) para la buena marcha de la administración de justicia, darán cuenta a los presidentes de los tribunales y audiencias de los defectos o faltas que observen y ejercerán las funciones disciplinarias que les atribuye la ley sobre el personal adscrito al servicio de la sala o juzgado correspondiente y las que les reconozcan las leyes procesales sobre el resto de profesionales que se relacionan con el Tribunal (artículo 165 LOPJ).

VI. Los JUECES DECANOS Y LAS JUNTAS DE JUECES

1. Los jueces decanos Se nombran en las poblaciones en donde haya más de 10 juzgados; el elegido por mayoría de tres quintos entre ellos, cada cuatro años (si hay menos de 10 jueces, es decano el más antiguo); pueden ser liberados "excepcionalmente" de su trabajo jurisdiccional por el CGPJ. de los jueces de la población (artículo 169 LOPJ).

2. Las Juntas de Jueces Los de cada orden jurisdiccional, podrán reunirse en Junta, bajo la presidencia del decano, que la convocará; también podrán reunirse los jueces de una misma provincia o CA, presididos por el más antiguo en el destino, para tratar de problemas comunes (artículo 170 LOPJ); la Junta se considerará formada por la mitad más uno de sus miembros, adoptándose los acuerdos por mayoría simple, su secretario será uno de sus miembros (artículo cit.).

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3. Funciones del juez-decano

Ostentará ante los poderes públicos la representación de todos y presidirá la Junta de Jueces para tratar de asuntos (no jurisdiccionales, naturalmente) de interés común que afectan a todos o a alguno de ellos; habrá de convocar Junta siempre que lo solicite la cuarta parte de los jueces de la población (artículo 169 LOPJ). Supervisará el "reparto" de asuntos (cfr. infra). Velará por la buena utilización de los locales judiciales y de los medios materiales, cuidará que el servicio de guardia se preste continuamente, adoptará medidas urgentes con referencia a asuntos no repartidos cuando pudiera producirse algún perjuicio grave e irreparable o se quebrantare algún derecho (por excepción, aquí, los jueces decanos, desempeñan labor jurisdiccional, aunque por muy poco tiempo), etcétera (artículo 168 LOPJ). 4. El reparto de los asuntos

Donde hubiera dos o más juzgados del mismo orden jurisdiccional, los asuntos se distribuirán entre ellos por normas de reparto prefijadas; éstas se aprobarán por la Sala de Gobierno del TSJ, a propuesta de la Junta de Jueces del citado orden. A petición de algunos de ellos, la Junta podrá liberar, total o parcialmente, a un juez del reparto de asuntos, si la buena administración de justicia lo requiere; tal acuerdo deberá aprobarlo la SG (artículo 167-1 LOPJ). El reparto se realiza bajo la supervisión del juez decano, asistido por un SJ, y a aquel le corresponde resolver con carácter gubernativo interno, las cuestiones que se planteen, corregir las irregularidades que puedan producirse, adoptando las medidas necesarias y promoviendo. en su caso, la exacción de responsabilidad (artículo 167-2 LOPJ), Como se ve, la organización y funcionamiento de la "maquinaria judicial, como administración" es compleja; pero casi nunca se confunde con la planta y trabajo jurisdiccionales. VII. LA INSPECCIÓN DE LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES a) El CGPJ ejerce "la superior inspección y vigilancia sobre todos los juzgados y Tribunales para la comprobación y control del fundonarniento de la Administración de Justicia", pudiendo realizar su pre-

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sidente y vocales, por acuerdo del Pleno, visitas de información a tales órganos (artículo 171-1 y 2 LOPJ). También pueden ordenar a su servicio de inspección o a los presidentes de los tribunales inferiores que realicen inspecciones a juzgados o tribunales o recaben información sobre el funcionamiento y el cumplimiento de los deberes del personal judicial (artículo 171-3 LOPJ); el Ministro de Justicia, por su parte, podrá instar del CGPJ que ordene la inspección de cualquier juzgado o tribunal; y dicho CGPJ notificará al ministro la resolución que adopte y las medidas adoptadas; sin perjuicio de las facultades del MF (artículo 171-4). b) La inspección está organizada jerárquicamente: así, el presidente del TS inspecciona y vigila el funcionamiento de las salas y secciones de dicho TS; los presidentes de los TSJ hacen lo mismo en sus territorios; el presidente de la AN, inspecciona sus salas y los juzgados centrales (artículo 172 LOPJ); los jueces y presidentes de secciones y sala inspeccionarán los asuntos de que conozcan. c.) Las inspecciones, en su caso, se encomiendan a juez o magistrado de igual o superior categoría al inspeccionado (artículo 173), sin merma de su autoridad (artículo 175-2). Comprende el examen "de cuanto resulte necesario para conocer el funcionamiento del juzgado o tribunal y el cumplimiento de los deberes del personal judicial, atendiendo especialmente a las exigencias de una pronta y eficaz tramitación de todos los asuntos" (artículo 176-1 LOPJ): se hace así eco la Ley del fenómeno del retardo en tal despacho, en muchas ocasiones imposible de evitar, dada la "masificación" de la justicia; se trata de problemas, en parte, de "planta". Pero la misma Ley se encarga de poner una frontera a tales inspecciones, para salvaguardar la independencia de los jueces y magistrados en el desempeño de la función jurisdiccional: "La interpretación y aplicación de las leyes hecha por los jueces o Tribunales, cuando administran justicia, no podrán ser objeto de aprobación, censura o corrección, con ocasión o a consecuencia de actos de inspección" (artículo 176-2 LOPJ en rel. con el 2 de la misma Ley). El expediente de inspección se completará con los informes sobre el órgano inspeccionado, que podrán presentar los colegios de abogados y procuradores, en lo que les afecte; a tal fin se les notificarán de antemano de las circunstancias de la inspección (artículo 175-3 LOPJ). El juez o magistrado inspector, realizada la inspección, redactará un informe sobre la misma, que remitirá a quien hubiere ordenado la inspección. No terminará una inspección, sin dar vista al inspeccionado,

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a fin de que con respecto al acta de la inspección, pueda formular observaciones o precisiones (defensas, en definitiva) y remitidas al órgano que ordenó la inspección (artículo 177-1 y 2 LOPJ). El presidente de la SG o el CGPJ son los decisores y adoptarán, en su caso, las correspondientes medidas (artículo 177-3 LOPJ). VIII.

LAS SECRETARÍAS DE GOBIERNO

Existirán, en el TS, AN y TSJ para "llevar" la secretaría de la función de gobierno; en el TS habrá, además, un vicesecretario de Gobierno (artículo 178 LOPJ). IX. LA COOPERACIÓN JURISDICCIONAL La LOPJ denomina así al clásico "auxilio judicial", "Los Jueces y Tribunales —dice el artículo 273 LOPJ-- cooperarán y se auxiliarán entre sí en el ejercicio de la función jurisdiccional" (esto es, en los procesos y jurisdicción voluntaria). Ello, además de la obligación general dé colaboración, para "todas las personas y entidades públicas y privadas" del artículo 17-1 LOPJ. 1. La interna española • La "cooperación jurisdiccional" es una secuencia de la pluralidad de juzgados y tribunales, que tienen "jurisdicción" territorial determinada; fuera de ella, naturalmente, no pueden ejercerla, y así, "se recabará la cooperación judicial cuando debiere practicarse una diligencia fuera de la circunscripción del juzgado o tribunal que la hubiere ordenado a ésta fuera de la especifica competencia —funcional y objetiva, interpolamos— de otro juzgado o tribunal" (secuencia de la diversidad de procedimientos declarativos, ejecutivos y cautelares); artículo 274-1 LOPJ. Hasta ahora, ha estado en vigor, una muy complicada regulación de las relaciones de auxilio judicial, haciendo intervenir en ellas a los órganos jurisdiccionales superiores, a las partes, a sus procuradores, etcétera; el "auxilio judicial" se convertía en una verdadera pesadilla en ocasiones (Anzizu Furest). Ahora, parece (?) que esto se va a solucionar; la clave (?), estaría en el nuevo sistema, que enuncia el artículo 274-2, con las excepciones —favorables a la economía procesal igualmente-- del artículo 275.

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"Art. 274-2. La petición de cooperación, cualquiera que sea el Juzgado o Tribunal a quien se dirija, se efectuará siempre directamente, sin dar lugar a traslados ni reproducciones a través de órganos intermedios." [Lo que hubiera debido decir este artículo de principios, es que la petición de cooperación, puede siempre efectuarse "de oficio", tanto en los procesos penales, como en los demás, si se tratara de actos en que la iniciativa corresponde al juez o tribunal (por ejemplo las "diligencias para mejor proveer" civiles, laborales).] El orden jurisdiccional penal, tiene preferencia destacada: "No obstante —dice el artículo 275 LOPJ— podrán los jueces realizar cualesquiera diligencias de instrucción penal en lugar no comprendido en el territorio de su jurisdicción, cuando el mismo se hallare próximo y ello resultare conveniente, dando inmediata noticia al Juez competente." Además, y por "razones de economía procesar, en los demás órdenes jurisdiccionales, "también podrán practicar diligencias de instrucción o prueba fuera del territorio de su jurisdicción, cuando no se perjudique la competencia del Juez correspondiente" (artículo 275 a.f.). Tales principios, estimamos, son sanos, pero precisarán de un buen desarrollo; téngase en cuenta que los defectos en el "auxilio judicial" constituyen una de las fuentes de retrasos en los procesos. 2. La internacional La cooperación internacional, es fenómeno de gran futuro, necesario en general, para toda especie de órdenes jurisdiccionales de paises civilizados, y en especial, en materia penal. La primera fuente, deben ser los tratados internacionales —.cada vez más numerosos, pero a veces no coherentes entre ellos mismos: Los Juzgados y Tribunales españoles —dice el artículo 277 LOPJ.— prestarán a las autoridades judiciales extranjeras la cooperación que les soliciten para el desempeño de su función jurisdiccional, de conformidad con lo establecido en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte, y, en su defecto, en razón de reciprocidad, según lo previsto en el artículo siguiente. Art. 278. 1. Si se acredita la existencia de reciprocidad o se ofrece ésta por la autoridad judicial extranjera requirente, la prestación de cooperación internacional sólo será denegada por los Juzgados y Tribunales españoles:

TEORÍA GENtRAL DEL DERECHO PROCESAL

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19 Cuando el proceso de que dimane la solicitud de cooperación sea de la exclusiva competencia de la jurisdicción española" (aquí pueden producirse los conflictos, sobre todo en materia penal; cfr. el artículo 23 LOPJ). 29 Cuando el contenido del acto a realizar no corresponda a las atribuciones propias de la autoridad judicial española requerida. En tal caso, ésta remitirá la solicitud a la autoridad judicial competente, informando de ello a la autoridad judicial requirente. [La LOPJ no examina el caso de que la "competencia" sea de la 'administración española, exclusivamente.] 39 Cuando la comunicación que contenga la solicitud de cooperación no reúna los requisitos de autenticidad (¿por qué utilizar esta palabra, tan proclive a conflictos en el ordenamiento español?) suficiente o se halle redactada en idioma que no sea el castellano. 49 Cuando el objeto de la cooperación sea manifiestamente contraria al orden público español. 2. La determinación de la existencia de reciprocidad con el Estado requirente corresponderá al Gobierno —se da al asunto carácter político—, a través del Ministerio de Justicia. Esta determinación, ofrecerá graves dificultades y precisará de muy buena preparación especial para soludonarla. BIBLIOGRAFÍA F AIRÉN-GIDLLÉN, Comentarios a la Ley orgánica del Poder judicial, cit., esp. pp. 117 y ss. y bibl, allí Cit.; PRIETO-CASTRO, "El autogobier-

no de la Magistratura", Ponencia a la VI Reunión de Prof. españoles de Derecho Procesal (Madrid, 1970); SAINZ DE ROBLES, "Parlamento y Poder Judicial", en la revista Poder Judicial, núm. 12, 1984; DE COCA, LEDESMA, ALMAGRO, FAIRÉN-GUILLÉN, LÓPEZ-MUÑOZ, SERRA DOMÍNGUEZ, El Jurado, Mesa Redonda celebrada en la Universidad de Alicante, publ. 1983, passim; "Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de julio de 1986"; GUASP, "Opinión sobre el autogobierno de fa magistratura", en Materiales de la VI Reunión anual de Profesores de Derecho Procesal de las Universidades españolas, Madrid, 1970; ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, "En torno a la noción de un proceso preliminar", en Estudios de teoría general e historia del proceso (19451972), 1974, México t. I; RAFAEL DE PINA„ "La moralización del proceso", en Scritti in memoria di Piero Calamandrei, vol, II, Padua, 1954; CALAMANDREL "Prefazione" a la obra de BEccARIA, Dei delitti e delle

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pene, 21 ed., Firertze, 1950; FAIRÉN-GUILLÉN, La humanización del proceso: lenguaje, formas, contacto entre los jueces y las partes, AmberesDeventer, 1978 (ponencia general al VI Congreso Internacional de Derecho Procesal, Gante); el mismo, "Principios de oralidad, de escritura y de socialización en relación con nuestra Ley de Enjuiciamiento civil", en RDPr.lber., 1981; arg. del mismo en La Ley de reforma urgente de la LEC, de 6 de agosto de 1984; ALMAGRO NOSETE, "El Derecho Procesal en los Estatutos de Autonomía", en RDPriber., 1980-1; RAMOS GONZÁLEZ, "La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1870: Principios que la informan", en RGI], 1970. Obra colectiva Iniciación al estudio del Derecho Comunitario Europeo ("Consejo General del Poder Judicial", Madrid, 1984), con trabajos de PASTOR LÓPEZ, BUENO ARUS, BORRAS RODRIGO, BOUZA DAL; PASTOR BORGOÑÓN, Aspectos procesales de la extradición en Derecho Español, Madrid, 1984; FERNÁNDEZ VrAGAs, "Cuestiones de competencia interjurisdiccional entre Tribunales de distinta nacionalidad", en RDPr., 1958; ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, "Las comunicadones por correo, teléfono y radio en el derecho procesal comparado", en sus Estudios de Teoría Genera/ e Historia del Proceso, cit., 1974, t. II; ANZIZU FUREST, "Aspectos sociológicos de la Ley de Enjuiciamiento civil: duración y costas del proceso", en Para un proceso civil eficaz, Barcelona, 1982; GuAsP, Comentarios a la Ley de enjuiciamiento civil, Madrid, 1943, I.



TEMA VIII. LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES 251 I. CONCEPTO II. CLASES DE COMPETENCIA 1. Funcional 2. Objetiva

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1) Competencia por razón de cuantías dinerarias 254 2) Competencia por razón de la naturaleza del objetivo, no dinerario 255 3) Competencias penales específicas por razón de los sujetos 261 4) Competencias sociales específicas por razón del 261 objeto y de los sujetos III. LA COMPETENCIA TERRITORIAL: CUESTIONES DE COMPETENCIA 262 1. Cuestiones civiles de competencia 262 2. Cuestiones penales de competencia 266 1 Cuestiones laborales de 'competencia . 267 4. Cuestiones contencioso-administrativas de competencia 267 Bibliografía

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TEMA VIII LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES L CONCEPTO La jurisdicción es un poder de Estado, corno ya vimos, que se remite mejor a la "potestad", al nivel de los otros dos "poderes" del Estado, legislativo y ejecutivo; vimos que comprende la función de "todos los tribunales", comprendidos en una sola esfera (principio de "unidad" de la jurisdicción, salvo excepciones). Ahora bien, es raro que en un Estado haya un solo tribunal (o dos, o tres, formando dos instancias y un. recurso superior); de un lado, la complejidad de los trabajos jurisdiccionales (civiles, laborales, sobre la administración, penales, de contabilidad) y de otro, la extensión geográfica y la gran población de casi todos los Estados, impone una distribución de la jurisdicción entre diversos tribunales; no ya "órdenes de tribunales" o "jurisdiccionales" (los cinco citados, en España), sino aún entre tribunales del mismo orden.

Si conceptuábamos a la jurisdicción, globalmente, al lado —o frente a los otros dos "poderes del Estado"— ahora, la competencia supone un examen de la distribución jurisdiccional entre los diferentes órganos de la misma, dentro de cada orden jurisdiccional habida cuenta de su pluralidad. Para la distribución competencial, se utilizan tres criterios: el de la "función" que desempeña cada tribunal en relación con los demás de su orden; el del "objeto" material o jurídico del proceso; y el del "territorio" que dicho tribunal cubre, en relación con los territorios de los demás del mismo orden. II, CLASES DE COMPETENCIA

L Funcional Depende del conjunto de funciones procesales que cada juez o tri-

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bunal desempeña (y también en la llamada "jurisdicción voluntaria", naturalmente). Por razón de la amplitud de sus potestades. A tenor de la clasificación de los procesos y de las pretensiones, aparecen tres "fases" de la potestad jurisdiccional: declarativa, ejecutiva y cautelar. Hay jueces y tribunales, a los que compete el conocimiento y ejecución —más los procesos cautelares correspondientes— en primera instarzcia; es el primer examen y resolución del litigio. Tales son, en Espaíía, de modo ordinario, en lo civil, los jueces de Primera Instancia (o los de paz), en lo laboral, los Juzgados de lo Social, en lo contencioso-administrativo, los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas y el mismo Tribunal Supremo. en su Sala respectiva. Por regia general —y he ahí una manifestación de la competencia funcional.— corresponde "la ejecución de lo juzgado", esto es, la fase ejecutiva del proceso (o, en sentido amplio, el "proceso ejecutivo"), al juez o tribunal que vio y resolvió el asunto en primera instancia (por ejemplo, articulo 919 LEC, 200 de la LPL, artículos 984 y ss. LECRIM); pero hay especialidades para la ejecución penal —que en su desarrollo, si bien la potestad de ejecutar está "delegada" desde antiguo, en la administración penitenciaria-- en la cual ejecución, dada su especialidad —a menudo, privación de libertad— son los "Jueces de Vigilancia Penitenciaria" (artículo 84 y ss. LOPJ y Ley general penitenciaria), los encargados de amparar a los sujetos a ejecución en sus derechos, controlar jurisdiccionalmente 1a potestad disciplinaria de las autoridades penitenciarias, etcétera, Y también hay una especialidad para la ejecución de las sentencias en lo contencioso-administrativo, en contra de los órganos administrativos; es la propia administración la que ejecuta dichas sentencias y la que se atribuye incluso /a potestad de no ejecutarlas por causas políticas muy graves (peligro de trastorno grave del orden público, temor fundado de guerra con otra potencia, quebranto en la intensidad del territorio nacional y detrimento grave de la Hacienda pública, articulo 105 LCA); en cuyos casos, se sustituye la ejecución, si se declarase por la administración la "inejecución". por una indemnización de dafíos y perjuicios al interesado. Pero en general, y pese a la serie de "recursos" administrativos previos a la vía jurisdiccional contencioso-administrativo, el órgano administrativo al que corresponde la ejecución de la sentencia, es el que dictó el acto o disposición objeto del recurso (artículo 103 LCA).

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En segunda instancia o apelación, los tribunales (o jueces) tienen, por lo general, potestad declarativa —y cautelar, naturalmente—, pero la ejecutiva, la defieren las leyes a los jueces de primera instancia, o tribunales que vieron el asunto en primera instancia —es el caso de las Audiencias Provinciales, en materia de delitos graves—; aquí, el "juez" es únicamente el director de la primera fase del proceso —"instrucción-- en tanto que la AP (o la AN en su caso), ve el "juicio oral y dicta la sentencia", en la misma instancia. El artículo 14 LECRIM dice así —tras su reforma por la Ley de 28-12-88— al distribuir la competencia funcional: Fuera de los casos que expresa y limitativamente atribuyen la Constitución y las leyes a Jueces y Tribunales determinados, serán competentes: Primero. Para el conocimiento y fallo de los juicios de faltas, el Juez de Instrucción. Sin embargo, conocerá de los juicios por faltas comprendidas en los títulos I y II del libro III del Código Penal, con excepción de los artículos 572 y 576, y por las faltas de los .artículos 585, 590, 594 y 595 del mismo Código, el Juez de Paz del lugar en que se hubieren cometido. Segundo. Para la instrucción de las causas, el Juez de Instrucción del partido en que el delito se hubiere cometido y el Juez Central de Instrucción respecto de Ios delitos que la ley determine. Tercero. Para el conocimiento y fallo de las causas por delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a seis arios o con pena de multa, cualquiera que sea su cuantía, o con la privación del permiso de conducir, cualquiera que sea su duración, o con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, siempre que la duración de éstas no exceda de seis años, así como de las faltas, sean o no incidentales, imputables a los autores de esos delitos o a otras personas, cuando la comisión de la falta o su prueba estuviesen relacionadas con aquellos, el 'Juez de lo Penal de la circunscripción donde el delito fue cometido o el Juez Central de lo Penal en el ámbito que le es propio. Cuarto. Para el conocimiento y fallo de las causas en los demás tesos, la Audiencia Provincial de la circunscripción 'donde el delito se haya cometido o la Sala de lo Peñal de la Audiencia Nacional. [Pero la ejecución de estas últimas sentencias, naturalmente, no corresponde a un juez que sólo fue -instructor", sino a la misma AP (artículo 985 LECRIM).]

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Como la distribución funcional de Ia competencia es de ius cogens no es "prorrogable", esto es, un juez o tribunal no puede conocer de un asunto que según la ley no le esté funcionahnente atribuido; en el caso de que el asunto se plantease ante un juez o tribunal funcionalmente incompetente, éstos deben inhibirse en favor del competente; o bien éste, debe ordenar a un inferior que conociera indebidamente de un asunto, con incompetencia funcional, para que se inhiba (artículos 82 y ss. LEC; artículo 21 y ss. LECRIM; artículo 52 LOPJ; artículos 4 y 5 LPL). 2. Objetiva Hay dos criterios fundamentales para clasificar el "objeto material" del proceso: el de que sea un contenido dinerario, o no dinerario (una prestación específica, una inhibición de hacer). Ya anteriormente, se dibujó, siguiendo a la LOPJ, esta división de criterios. Y también existen fueros especiales para determinadas personas. 1) Competencia por razón de la cuantía dineraria A) En materia civil Corresponde, por razón de la cuantía dineraria, a) a los jueces de Paz, los litigios o procesos que no excedan de 5,000 pesetas (artículo 715 LEC). b) A los jueces de Primera Instancia, por el trámite del "juicio verbal", los procesos de entre 5,000 y 50,000 pesetas. c) A los jueces de Primera Instancia, por el trámite del "juicio de cognición", de los procesos de entre 50,001 y 500,000 pesetas. d) A los jueces de Primera Instancia, por el trámite del "juicio de menor cuantía", de los procesos de entre 500,001 y 100.000,000 de pesetas. e) A los jueces de Primera Instancia, por el trámite deI "juicio de mayor cuantía", los procesos de cuantía superior a 100.000,000 de pesetas (artículos 483 y ss. LEC). B) En materia penal a) Corresponden a los jueces de Paz, los juicios de faltas señalados

en el artículo 14, primero, de la LECRIM.

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C) En materia social a) Cuando las demandas, sean de cuantía inferior a 1,500 pesetas su "conocimiento" correspondía a los "Juzgados de Distrito o de Paz", pero la sentencia la dictaba el magistrado de Trabajo correspondiente (artículo 142 MI); al suprimirse los Juzgados de Distrito por la LOPJ, teníamos dudas, que no resuelven las disposiciones transitorias sobre si serán los Juzgados de Primera Instancia o los de Paz los competentes. [En la Ley de bases del procedimiento laboral, de 12 de abril de 1989, este procedimiento especial ha desaparecido.] Creadas las Salas de lo Social de los TSJ y de la AN y constituidas (Acuerdo CGPJ de 10-5-1989). les corresponde, como sustitutas del extinguido Tribunal Central de Trabajo, el conocer de los recursos de "suplicación". Caben, desde el punto de vista dinerario, en cuantías superiores a 300,000 y no excedentes de 3.000,000 de pesetas. (Ley de 12-4-89, artículo 29 que modifica el artículo 153 LPL.) Si exceden de tal cuantía, el recurso posible, es el de casación ante el TS. 2) Competencia por razón de la naturaleza del objetivo, no dinerario Una serie de pautas, in extenso las da la LOPJ, y se han reproducido, supra, las correspondientes normas. Pero debernos tratar otras o recordar algo de las primeras. a) En materia civil, existe en España una flora procedimental excesiva, y relacionada, a nuestro entender, con los defectos del viejo "juicio de mayor cuantía", descendiente de! isonómico Solemnis ordo iudiciarius medieval; nuevas necesidades iban provocando la aparición de nuevos procedimientos, y no se puso remedio a tal proliferación. Así, los juicios de mayor y menor cuantía, los "de cognición", los "verbales", como procesos ordinarios; por razón del objetivo litigioso, los juicios sumarios ejecutivos ("juicios ejecutivos" de la LEC), civiles y de comercio; los de alimentos provisionales; los interdictos posesorios "de adquirir la posesión", de "retener la posesión" y de "recuperarla", de "obra nueva" y de "obra ruinosa"; los de "retractos"; los de desahucio con sus diversos motivos y tramitaciones; los de arrendamiento; los "incidentales" —de los cuales se ha abusado; cfr, su corrección en la Ley de 6-8-84—. [Esta Ley ha unificado los procedimientos de casación, que eran diferentes según los motivos; un acierto de la doctrina anterior.]

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La distribución competencia] entre los jueces de Primera Instancia, los de Distrito y los de Paz, no era clara; el escalón intermedio, facilitaba "el tránsito", habida cuenta la calidad de no técnicos en derecho de los jueces de Paz; pero ahora, los citados Juzgados de Distrito, son suprimidos por la LOPJ (disposición transitoria tercera) y, o bien "se transforman" en Juzgados de Primera Instancia, o bien son sustituidos por Juzgados de Paz; por lo que, hasta que se instalen las "plantas" de hecho según la nueva organización, no se podrá decir nada seguro. Sí, que la LEC, una de las reformas que precisa y que hemos propugnado, en cuantas ocasiones hemos podido (cfr. Prieto-Castro y profesores de derecho procesal; y nuestros trabajos sobre las reformas), es la de suprimir procedimientos, tanto ordinarios como especiales. A desaparecer, a nuestro entender, el "juicio de mayor cuantía" —al que ahora se reservan, desde el punto de vista objetivo y aparte la cuantía dinerada, los litigios superiores a 100.000,000 de pesetas y los relativos a derechos honoríficos de la persona (artículo 483 LEC) a concentrar sobre el juicio de menor cuantía todo (haciendo desaparecer incluso el "juicio de cognición", inútil si se rectifican diversos defectos que aún concurren en el de menor cuantía Fairén-Guillén); esta tendencia a "concentrar" los "juicios declarativos" sobre el de "menor cuantía", mantenida por nosotros desde los años 50 en trabajos monográficos, es seguida por la "Ley de reforma urgente de la LEC" de 6 de agosto de 1984, que atribuye a tal procedimiento desde el punto de vista del objeto (de la cuantía ya lo vimos; de 500,001 a 100.000,000 de pesetas) las demandas relativas a filiación, paternidad, maternidad, capacidad y estado civil de las personas, las de cuantía "inestimable" y cualquier tipo de demanda para la que no se disponga otra cosa" (artículo 484 LEC). Ahora bien, esta Ley es calificada por el mismo legislador en su "exposición de motivos" como una "ley provisional"; lo cual plantea, con respecto a los procesos de nulidad, separación y divorcio, (Ley de 7 de julio de 1981, disp. adicional primera y ss.), si tales litigios se han de regir por el juicio de menor cuantía, tal y como se le configuró en la Ley "provisional" de 6 de agosto de 1984, o bien se ha de estimar la expresión de la Ley de 7 de julio de 1981. "En tanto no se modifique la Ley de Enjuiciamiento civil, se observarán las siguientes normas procesales..." en sentido de seguir aplicando a tales litigios.., el procedimiento "incidental" (disposición adicional quinta) que es mucho más defectuoso que el "juicio de menor cuantía" (Fairén-Guillén). La solución, no nos parece dudosa; aunque la Ley de 6 de agosto de

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1984, sea "provisional", el trámite modernizado (pero aún a modernizar más, Fairén-Guillén) del juicio de menor cuantía, debe predominar, salvo en el caso de divorcio por "común acuerdo por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro", disposición adicional sexta); un argumento en favor de esta posición, la hallamos en la disposición adicional séptima, que fija el trámite del citado juicio de menor cuantía para las "demandas de nulidad por causas distintas de las previstas en la disposición adicional quinta"; pero el legislador incurre en contradicciones consigo mismo, ya que la disposición adicionaI sexta-14, se remite otra vez al procedimiento incidental. Naturalmente, este predominio, acompañado de las medidas cautelares necesarias, que deben subsistir en sus especialidades y reformarse en otras (FairénGuillén); la "comparecencia" del artículo 1986 y ss. LEC, debe ser vastísima e incluir todo lo relativo a tales medidas cautelares. En cuanto a las demás tramitaciones especiales previstas en la LEC, sus nombres son suficientemente expresivos; lo que procedería, es sistematizarla, separando en dos grupos, los juicios especiales "plenarios rápidos" y los "sumarios"; llevando a su lugar el "juicio ejecutivo" —que es un declarativo sumario--; separándolo de la ejecución forzosa en uno de sus momentos fundamentales (artículo 1447 y ss. LEC). Y deseamos que el legislador deje de remitirse, como denominador común (cuando "no inventa" procedimientos nuevos, cual fue el caso de las Leyes de arrendamientos rústicos de 1935 y de 1940), al "procedimiento incidental". Lo que, por una parte es acertado —el combatir al famoso "incidente de nulidad de actuaciones" transformándolo en un recurso, cfr. la Ley cit. de 6-8-84— es desacertado por otra; al remitirse a dicho y defectuoso procedimiento (Fairén-Guillén ) (cfr. la Ley de separación, nulidad de matrimonio y divorcio cit.); la misma víspera de sanción de la Constitución, el 26 de diciembre de 1978, se aprobaba la "Ley de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona", a cuya "Garantía jurisdiccional civil", se atribuye... el "procedimiento"... establecido para los incidentes (artículo 13-1). b) En materia penal. La LECRIM de 1882, preveía sólo dos procedimientos: uno, para todos los delitos (salvo los de injuria y calumnia y el determinado contra senadores y diputados) y otro para las faltas. La Ley de 8-4-67 primero y luego la de 11-11-80, crearon tres procedimientos, de los cuales, dos inquisitivos (con reunión de las funciones de instrucción, investigación o adquisición y las del "juicio oral y fallo"

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en un sólo juez) diversificando la competencia por razón, ya no de los tipos de delito —como hubiera sido el caso para esta "correccionalización de la justicia sin Tribunales Correccionales— sino de la entidad de las penas; solución más cómoda para el legislador y más incorrecta; lo difícil está precisamente en atribuir competencias por razón de los tipos de delito; por razón de las penas, con aumentarlas o disminuirlas, se trasforman —y trastornan— las competencias... (Conclusión de los profesores de derecho procesal, Sevilla, 1965). a') En cuanto a las faltas, si de ellas conoce en primera instancia (sin separar la instrucción del sentenciar; luego se trata de una reminiscencia inquisitiva), un juez de Paz, contra su sentencia, hay recurso de apelación ante el juez de Instrucción (LOPJ, artículo 87, 1, d); pero si juzga de la falta en primera instancia un juez de Instrucción, conoce de la apelación la AP constituida por un solo magistrado (nuevo artículo 82, 2 LOPJ). b") La Ley de Reforma —provisional— de 28 de diciembre de 1988 (que solamente se puede aludir aquí, intercalando su recuerdo en las pruebas del libro), derogó la Ley de 11-11-1980 y el articulado de la LECRIM que contenía a la de 8-4-67 y lo sustituyó por otro, en el que se tiende a una "instrucción por el fiscal" .—que ahora se hace casi coincidir con la de los jueces de Instrucción—; a que el MF pueda negociar con la parte pasiva y su defensa, sobre la entidad de la pena (artículos 789-quinta, 791-3 y 193-3) —se introduce así en España el sistema anglosajón del pica bargaining. Según esta Ley, introducida en la LECRIM pese a sus principios, contrarios a ésta, los jueces de Instrucción (y los jueces centrales de Instrucción), conocen de la instrucción jurisdiccional, sobre delitos cuyas penas privativas de libertad no fuesen superiores a seis aí-íos de privación de libertad (nótese que la Ley de 11-11-1980 se confiaban a procedimiento especial, los delitos con pena de hasta seis meses de privación de libertad; obsérvese cómo la tasa de la gravedad ha aumentado), o con multa, cualquiera que sea su cuantía —he aquí un buen terreno para la negociación del fiscal y la parte pasiva, máxime con la tendencia de la nueva reforma del Código penal—, o con la privación del permiso de conducir, cualquiera que sea su duración, o con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, siempre que la duración de éstas no exceda de seis años, así como de las faltas, sean o no incidentales, imputables a los autores de esos delitos o a otras personas, cuando la comisión de

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la falta o su prueba estuviesen relacionadas con aquéllas (nuevo artículo 14 LECRIM). Del juicio oral y sentencia de tales procesos, conocer los nuevos -jueces de lo penal", instituidos por la misma Ley de 1988. Si el contenido del proceso —que se va determinando en su instrucción y aún en el mismo juicio oral, artículos 780, 793-8— fuere un delito cuya pena oscilase entre los seis años de privación de libertad y los doce años (o bien de otras penas -de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía O duración", artículo 780, y esto es muy grave), en tales casos, instruyen, como en el caso anterior, el fiscal y el juez de Instrucción. Y el juicio oral y sentencia, se confían a la Audiencia Provincial (nuevo artículo 14-Cuarto LECRIM). En el primer caso, contra la sentencia, cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial (o la AN), pero no casación. En el segundo (en el que la Audiencia Provincial actúa como tribunal de única instancia) cabe recurso de casación. c') Tras un periodo marcado por legislación penal y procesal de tipo excepcional, ello en parte, ha quedado derogado, en parte fue declarado inconstitucional (SS. de 16 de diciembre de 1987 y otras), y en parte, se ha reducido a variantes en la LECRIM (Ley de 25 de mayo de 1988). En punto a competencias, es la de los Juzgados Centrales de Instrucción de lo Penal y la de la Audiencia Nacional para conocer -de la instrucción y enjuiciamiento de las causas por delitos cometidos por personas integradas en bandas armadas o relacionadas con elementos terroristas o rebeldes cuando la comisión del delito contribuya a su

actividad, y por quienes de cualquier modo cooperen o colaboren con la actuación de aquellos grupos o individuos. Conocerán también de los delitos conexos con los anteriores (Disposición transitoria. Ley orgánica de 25 de mayo de 1988 y artículo 89 bis, 2, 3, LOP). -La legislación que pueda modificar esta atribución de competencias se inspirará en el principio de inmediación judicial" (idem). La Ley de la misma fecha, de reforma del Código penal, castiga en reiterados supuestos, a reos de tales delitos, a la pena de -prisión mayor en su grado máximo"; lo cual puede indicar que, en tales casos, el procedimiento a seguir será el de la Ley de 28 de diciembre de 1988 —juicio oral ante las AP, y en estos casos, ante la AN—, con recurso de casación.

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) En el resto de los casos —los más graves—: cuando el delito sea tal que suponga una pena superior a la de prisión mayor —esto es, a partir de doce años y un día— el procedimiento es el ordinario de la LECRIM. [Y para los sujetos a la "legislación antiterrorista", hay una serie de agravaciones procedimentales contenidas en la Ley de 25-5-88 y penetradas así en el texto de la LECRIM: suspensión por un mes de las órdenes de excarcelación recurridas por el MF (artículo 504 bis); prórroga del plazo para poner a disposición judicial a los detenidos, de 48 horas sobre las 72 de la Constitución (artículo 520 bis); incomunicación (idem); extensión de las posibilidades de detención policial (articulo 553) a lugares cerrados en donde el fugitivo se hubiere refugiado; registros, ocupación de efectos dando cuenta inmedia al Juez (idem); posibilidades judiciales de interceptar la correspondencia y comunicaciones del interesado, postales, telegráficas o telefónicas. La -observación- de tales medios, puede ser ordenada por el ministro del Interior o director general de Seguridad del Estado que dará cuenta al juez, para su control (artículo 579-49).] e') Hay también procedimiento específico para conocer de los delitos por medio de la imprenta, grabado u otro medio mecánico de publicación (LECRIM, artículo 816 y ss.). /9 Igualmente lo hay para el caso de delitos de injuria o calumnia contra sujetos particulares, perseguibles sólo a instancia de parte, LECRIM, artículo 804 y ss. g") Para la AN, la LOPj ha fijado una competencia objetiva, por razón del tipo de delito (y no por la entidad de la pena), que ya vimos, supra, en el artículo 65 LOPJ; en proceso bipartido en instrucción --quzgados Centrales de Instrucción, artículo 88 LOPJ, y juicio oral sin otro recurso que el de casación. ii") Los delitos contra los derechos fundamentales de la persona, se rigen por la Ley de 26-11-78. (Procedimiento ordinario y e/ de la Ley de 28-12-88.) 19 El proceso por peligrosidad (de la Ley de 4 de agosto de 1974, reformada) no está derogado (no lo conozco como tal, pese a la campaña errónea contra la noción de -peligrosidad- debida al máximum a ilustres juristas españoles como Jiménez de Asúa y Ruiz Funes); mas se halla durmiente, inactivo; ya no está a cargo de jueces especializados de peligrosidad, sino de los jueces de Instrucción y AN (Disposición transitoria 27 LOPJ) pero con una desgana que nada bueno auguraba. En la Ley de Planta de 28-12-88, nada hay para los antiguos

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Juzgados de Peligrosidad. Aunque la idea de "peligro" predelictual subsiste, y aún lo que es más grave, se ha popularizado. j') Hay especialidades en algunos detalles procedirnentales de importancia, en materia de delitos monetarios (Ley de 10-12-79) y económicos —que está gozando de gran auge oficial—, etcétera. k') La competencia para conocer de los "delitos contables" descubiertos por el Tribunal de Cuentas, corresponde a los jueces y tribunales penales. 1') Y durante estos días (1989) se está gestando un Proyecto de ley de reforma del Código penal de gran importancia, por su tendencia a hacer penetrar ampliamente al principio de oportunidad de la persecución. 3) Competencias penales específicas por razón de los sujetos.

Además de las previstas para determinadas personas, a favor de la Sala Penal del TS o de los TSJ (LOPJ, ya vista, artículos 57 y 73-3 LOPI), hay que tener en cuenta —"dejando aparte la conexión lógica de las personas con determinados delitos, lo que se ha visto brevemente en el apartado anterior—, que si el sujeto pasivo pertenece a un cuerpo de policía —el Superior—, o de Policía Nacional, el auto de procesamiento debe dictarlo la AP y no el juez Instructor (Ley 13-386); se aplica el llamado "procedimiento de urgencia", bipartido en instrucción y juicio oral más sentencia (Ley de 4 de diciembre de 1978) [La Guardia Civil tiene fuero militar, ley cit.]; y la especialidad de haberse de dar cuenta de los autos de procedimiento dictados contra los miembros de las comporaciones locales por supuestos actos delictivos efectuado en el desempeño de sus funciones, al gobernador civil de la Provincia, a fin de que, con independencia de la resolución penal, pueda suspender gubernativamente a dichas autoridades (Ley de 2 de abril de 1985, reguladora de las bases de régimen local, articulo 417). 4) Competencias socia/es específicas por razón del objeto y de los su fetos

a) Si se tratare de un "despido y sanciones especiales, o de problemas sobre vacaciones, o sobre elecciones —del cap. I, tít. II, Estatuto de los Trabajadores-- o de procedimientos de oficio —por certificaciones de las actas de infracción de la Inspección de Trabajo y acuerdos de las Direcciones Provinciales de Trabajo y Seguridad Social o de "clasificación profesional"—, la LPL prevé procedimientos específicos,

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remitiéndose para lo común, al procedimiento ordinario; si se tratare de un proceso laboral contra entidades gestoras de la Seguridad Social —competencia por razón del sujeto específico— o de conflictos colectivos, también hay especialidades procesales; y en cuanto a los últimos, de diversas competencias, según su ámbito; Tribunales previstos en la LOPJ, examinados, supra; hasta TS1 y AN. [Hay una Ley de bases de procedimiento laboral, de 12 de abril de 1989.]

In. LA COMPETENCIA TERRITORIAL: CUESTIONES DE COMPETENCIA Nos referimos aquí, a las "cuestiones de competencia entre Juzgados y Tribunales de un mismo orden jurisdiccional" que "se resolverán por el órgano inmediato superior común, conforme a las normas establecidas en las leyes procesales" (artículo 51 LOPJ). 1. Cuestiones civiles de competencia

La LEC y demás leyes procesales civiles, en general, parten del principio de que, las normas de las mismas sobre distribución de la competencia territorial, son dispositivas de los interesados (partes), a salvo de que la Ley establezca "fueros" (esto es, competencias) determinadas de manera imperativa —por ser de ius cogens—, tal es el caso, por ejemplo, de los procesos de nulidad de matrimonio, separación conyugal y divorcio, con fuero en el juez de Primera Instancia "del lugar del domicilio conyugal". En el caso de residir los cónyuges en distintos partidos judiciales, será juez competente, a elección del demandante, el del último domicilio del matrimonio o el de la residencia del demandado. Los que no tuviesen domicilio ni residencia fijos podrán ser demandados en el lugar en que se hallen o en el de su última residencia, a elección del demandante. Son nulos los acuerdos de las partes que alteren lo dispuesto en esta norma-. Disp. adic. tercera de la Ley de 7 de julio de 1981. Esto es, de manera muy liberal, la LEC deja que los interesados (o ya partes) en un proceso determinado, decidan sobre el lugar en el que se va a desarrollar, de acuerdo entre ellas, a su comodida y economía, siempre que el juez o tribunal ante el cual promuevan el pro, ceso, tenga competencia funcional y objetiva (que no son "dispositivas", artículo 56 LEC).

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a) Competencia por sumisión" (acuerdo entre las partes). Esta "sumisión", puede ser, preprocesal o expresa e intraprocesal o tácita (aunque también cabe la expresa dentro ya de un proceso determinado). Naturalmente, la "expresa", es un convenio entre "los interesados, renunciando clara y terminantemente (no cabe "un convenio tácito; por ejemplo la cláusula unilateral de "sumisión" que, excepto en los contratos de adhesión, aparece en muchas facturas, albaranes, etcétera, no es válida, y quien recibe tal documento no queda sujeto "tácitamente" a la voluntad del otro interesado) de su fuero propio, y designando con toda precisión el juez a quien se sometieren" (artículo 57 LEC). La "sumisión tácita" se entiende hecho a un juez determinado, por el demandante, por el simple hecho de acudir a él interponiendo la demanda; por el demandado, por el hecho, tras personarse como tal en juicio, de verificar cualquier acto procesal que no sea el de promover la "cuestión de competencia". La "sumisión" hecha un juez de Primera Instancia determinado, supone serlo para la segunda instancia al superior jerárquico territorial del mismo según la ley; no cabe la sumisión, expresa o tácita, a otro (artículo 60 y ss. LEC). b) Si no hay "sumisión" —esto es, no hay "fuero" escogido por las partes—, se acude a otros legales, ya predeterminados por la misma LEC. Destaca en esta larga colección de fueros (artículos 62 y 63), una serie de "puntos de conexión" entre la persona aforada y la cosa o acontecimiento de que se trate; de ellos, uno de los más aludidos por las leyes es el del "domicilio". Así, el domicilio de las mujeres casadas, es el "conyugal" a los efectos de separación, nulidad y divorcio (Ley de 7 de julio de 1981, disp. adic. tercera), y el del marido, de no hallarse en tales actuaciones; el de los hijos menores sujetos a potestad, el de sus padres; el de los menores o incapacitados, sujetos a tutela o curatela, el de sus guardadores; el de los comerciantes, para las materias de su actividad mercantil, el del lugar en donde tengan el centro de sus operaciones mercantiles y si tuvieren actividades en varios partidos judiciales y son demandados por "acciones personales", aquel en donde tengan el principal establecimiento, o en el que se hubieren obligado, a elección del demandante; el domicilio de las sociedades civiles y mercantiles, es el señalado en su escritura fundacional o estatutos y a falta de él, se regirán por el fuero de los comerciantes individuales: el domicilio legal de los empleados --y funcionarios— es el del lugar de su destino y si fueren ambulantes, aquel lugar en donde vivieren

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más frecuentemente; el domicilio legal de los militares en activo es el del lugar en que se hallare el cuerpo a que pertenezcan, etcétera. Si a ley señala como -fuero" el del domicilio de una persona, y no lo tiene, puede ser demandado en su -residencia" (una especie de "domicilio" por un lapso de tiempo no breve, pero que no llega a ser "domicilio" ni desde el punto de vista administrativo, del -empadronamiento municipal"); y si no tuvieren ni domicilio ni residencia, se les podrá demandar en el lugar en que se hallen o en el de su última residencia, a elección del actor (artículo 64 y ss. LEC). Y naturalmente, recordemos que hay -fueros obligatorios", ex lege (articulo 71; hemos puesto tres ejemplos, supra: los de los procesos de nulidad de matrimonio, separación conyugal y divorcio). c) Pero no es el -domicilio" o -residencia" de una persona, el único punto de -conexión- —en sentido amplio— de una persona con un pleito; hay otros: así, por ejemplo, son de importancia, en los respectivos pleitos específicamente, "el fuero del contrato"; el de la -situación de la cosa inmueble"; el del lugar de -rendición de las cuentas por administradores"; el del "último domicilio del finado" en las testamentarías o bien "el de la mayor parte de sus bienes"; el "de los bienes a embargar" cuando se trate de embargos preventivos; el del difunto padre o madre en los casos de nombramientos de tutor; el del "alimentista-, en caso de pedirse "alimentos provisionales": el del lugar de los bienes de los menores e incapacitados, o bien el de sus domicilios, etcétera. Todo ello aparece en desorden y con terminología anticuada —acogiéndose a los criterios romanísticos de clasificación de las actiones— en la LEC. Pero, recordemos una vez más; estos fueros "legales" no entran en escena más que cuando no hay -sumisión expresa o tácita", o en los casos de ius cogens. d) Los conflictos (o "cuestiones-) de competencia. Flan de ser, como se ha visto entre jueces del mismo orden jurisdiccional (para los de diversos, se utiliza la expresión -conflictos- en la LOPJ aunque también las "cuestiones" sean "conflictos") y que se hallen a la misma altura funcional, pretendiendo ambos jueces tener competencia territorial por razón del objeto del pleito en concreto (o no tenerla). Los medios de entablar, tramitar y resolver las cuestiones positivas y negativas de competencia son dos: la inhibitoria y la declinatoria. a') La inhibitoria. Consiste en que el demandado, se dirige, no al juez ante el cual lo ha sido pidiéndole que se inhiba del conocimiento

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del asunto por ser incompetente —fundamentando su petición— sino que se dirige "al juez que él estima competente" pidiéndole que, a su vez, se dirija a su compañero —el que instruye el pleito—, pidiéndole que se declare incompetente para ello y que le remita lo actuado, para proceder él mismo. Como se verá, este mecanismo es complicado y largo. Si el juez requerido de inhibición —que es aquél ante el que se presentó la demanda— se niega a inhibirse, se entabla entre ellos un intercambio de comunicaciones, que, en caso de seguir el desacuerdo sobre su competencia, acaba remitiendo ambos las actuaciones al tribunal superior común a los dos, el cual resuelve, pudiéndose llegar, en su caso, hasta el recurso de casación; lo cual hace que el TS deba invertir considerable cantidad de trabajo y tiempo en estas "cuestiones" (artículo 84 y ss. LEC). b') La declinatoria, Más sencilla; consiste en dirigirse el demandado al juez ante el cual se le demandó, pidiéndole directamente que se inhiba del conocimiento del asunto y que remita lo actuado al juez competente, al cual debe designar (argumentando artículo 51 LOPJ y artículo 72 a.f. LEC). Se tramita la cuestión, como la falta de un presupuesto procesal ("excepción dilatoria"), con contradicción en la otra parte, naturalmente, con recursos contra la resolución judicial. c'.) No se pueden utilizar a la vez los dos medios ( inhibitoria y declinatoria); el que inste uno de los dos, debe expresar que no ha hecho USO del otro; y si lo hubiere hecho, puede ganar la "cuestión" de fondo, pero en todo caso, será condenado en costas del incidente (artículo 78 LEC). d') Muy importante es el efecto que surte la iniciación de una "cuestión de competencia": suspende los procedimientos en marcha hasta que sea resuelta (con excepción de actuaciones urgentes y necesarias para vitar perjuicios irreparables; articulo 114 LEC). De aquí la posibilidad de abusar de estas "cuestiones" con ánimo de retrasar el desarrollo del proceso; siendo insuficiente la condena en costas del incidente así promovido si se hubiere sostenido o impugnado con "notoria temeridad" (artículo 108 LEC). e') Las actuaciones practicadas hasta la resolución de la "cuestión" son válidas (artículo 115 LEC).

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2. Cuestiones penales de competencia a) La competencia territorial en lo penal

Predomina la del juez o tribunal del lugar en el que se produjo el hecho supuestamente delictivo o constitutivo de falta (artículo 14 LECRIM, repr. supra). Si no consta ese lugar, aparecen los siguientes fueros subsidiarios: 19 El del lugar en que se hayan descubierto "pruebas" materiales del requisito; 29 el de la aprehensión del supuesto autor; 39 el de la residencia del supuesto autor, y 49 el de cualquier juez o tribunal que hubiere tenido noticia del supuesto delito (artículo 15 LECRIM; con el defecto de "prejuzgar" al escoger fuero). De otro lado, es frecuente la "conexión" entre delitos; la LECRIM explica cuando hay tal relación entre ellos, lo que puede ser decisivo para determinar la competencia judicial: la hay entre delitos cometidos simultáneamente por dos o más personas reunidas, siempre que estén sujetas a distintos jueces o tribunales (si están sujetos al mismo, no hay problema corapetencial); los cometidos por dos o más personas en distintos lugares si hubiere precedido acuerdo para ello; los cometidos para preparar otros, o facilitar su ejecución; los cometidos para procurar la impunidad de otros delitos y los diversos delitos imputados a una persona al incoarse contra la misma causa por cualquiera de ellos, si tuvieren analogía o relación entre sí, a juicio del tribunal, y no hubieren sido hasta entonces sentenciados (artículo 17 LECRIM). Los jueces y tribunales competentes para conocer de los delitos conexos, son: 19, el del territorio en que se haya cometido el que tenga señalada pena mayor (otra vez se "prejuzga"); 29, el que primero comenzare la causa, si a los delitos les está señalada pena igual, y 39, el fortim commissorium, el que la AP o el TS designen, si no consta cuál de las causas comenzó primero o comenzaron a la vez (artículo 17 LECRIM). (Naturalmente, se trata aquí solamente de la competencia territorial: la funcional y objetiva, ya fueron examinadas, supra.) A la inversa de lo que ocurre en materia civil, la competencia territorial penal es indeclinable, inderogable por las partes; de ius cogens. b) Las -cuestiones- de competencia penales a') Pueden ser positivas o negativas; y tramitarse —de modo muy parecido a las "cuestiones" civiles, pero oyendo siempre al MF— como

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"declinatorias" o "inhibitorias"; medios, como en lo civil incompatibles entre sí (artículo 26 LECRIIV1), so pena de condena en costas (artículo 44 LECRIM). ) Pueden plantearse de oficio por los jueces y tribunales (los jueces de Instrucción, durante la misma); por los jueces de lo Penal o bien la AP durante el "juicio oral"; o a instancia de parte (y del MF en cualquier momento de la causa); del acusador particular (actor popular) "antes de formular su primera petición" después de penetrar, personarse en la causa; y la parte pasiva, así como las partes civiles (cit.. supra) dentro de los tres días del plazo de 5 o 10 días que tienen para calificar provisionalmente los hechos —al principio del "juicio oral--; artículo 19 LECRIM. c') No se pueden plantear por un inferior a un superior ni viceversa, como en lo civil; el inferior "sugiere", y el superior "ordena". Si son los jueces de Instrucción los que de oficio se plantean el problema de su competencia, si a la primera comunicación no se ponen de acuerdo, remiten las actuaciones al superior común, y éste resolverá. sin más recurso, cuál de los dos es el competente (también caben cuestiones de competencia negativas). Pero si son el MF o las partes, han de acudir a la inhibitoria o a la declinatoria. d9 Ninguno de los dos jueces de Instrucción en "cuestión de competencia" suspende las actuaciones; diligencias necesarias para comprobar el delito y urgentes (artículo 22 LECRIM); pero no pueden abrir el juicio oral (si fueren funcionalmente competentes para ello) hasta que la "cuestión" se resuelva; ni la AP puede hacerlo (artículo 24 LECRIM). 3. Cuestiones laborales de competencia

Se regulan por lo previsto para las mismas en la LEC (artículo 69 LPL); Base III, Ley de 12-4-89. 4. Cuestiones contencioso-administrativas de competencia

La radicación del "acto o disposición administrativo" que dan lugar a la entrada en acción de los Tribunales de lo contencioso-administrativo, así como la vía gubernativa a agotar antes, hacen difícil si no imposible que se susciten conflictos de competencia territorial en este orden jurisdiccional; y la LOPJ, nada dice sobre ellos, pese a que la creación de los TSJ puede abrir camino a tales "cuestiones".

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La LCA de 27 de diciembre de 1956, vigente con reformas, dice que "La competencia de las Salas de lo Contencioso-administrativo no será prorrogable y podrá ser apreciada por las mismas, incluso de oficio, previa audiencia de las partes" (artículo 18-2); "Cuando se declare la incompetencia de la Sala con anterioridad a la sentencia, se remitirán las actuaciones a la que sea competente para que siga ante ella el curso de los autos" (artículo 8-3); la incompetencia del tribunal, dará lugar a que declare no haber lugar a la admisión del recurso, si consta de modo inequívoco y manifiesto (artículo 62-1, a). BIBLIOGRAFÍA SCHWAB, "Das Verfahren zwischen den Instanzen", en Festschrift für Schnorr von Carolsfeld, 1973; BERGER, Der Wert des Streitgegengstándes, 1935; BóTTICHER, "Der Gerichtsstand des Erfüllungsortes bei der Wandlund des Kaufvertrages". en Sl.Z. 1948; RAMMOS. Der Gerichsstand des Verrnógens und das Auslánder-Forum nach vergleichendem Recht, 1930; FIENcKEL, Prozessrecht uncí Materielles Recht, 1973; BAUMBACH-LAUTERBACH-ALBERS-HARTMANN, ZiviiprOZeSsOrCinting, 25 ed.; STEIN4ONAS-POHLE, 19 ed., Kommentar zur Zivilprozessordnung, TÜbingen; SEGRÉ, en Commentario del Códice Processuale civile, diri-

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TEMA IX. PRINCIPIOS POLÍTICOS Y TÉCNICOS DEL PROCESO

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I. EL PRINCIPIO . DEL DERECHO PROCESAL LEGAL O JURIS, PRUDENCIAL II. LOS PRINCIPIOS DÉ UNIDAD O DE SEPARACIÓN DE LOS PROCESOS •

Hl. Los

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PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE OPORTUNIDAD DEL

PROCESO IV.

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PRINCIPIOS QUE AFECTAN DIRECTAMENTE AL INTERIOR DEL PROCESO

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PRINCIPIOS TÉCNICOS DEL PROCESO .

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Bibliografía

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TEMA IX PRINCIPIOS POLÍTICOS Y TÉCNICOS DEL PROCESO 'Principios políticos": "concebida, por supuesto, la palabras «política» en su más elevada acepción y en manera alguna como sinómino de maniobras o intrigas de tipo partidista; se tratará del «conjunto de principios y orientaciones fundamentales que definen el carácter de un determinado enjuiciamiento... presente o pretérito, nacional o extranjero. A ellos contraponemos los principios de técnica legislativa que... se encuentran con los de naturaleza política, en relación.., a la de forma con el fondo" (Alcalá-Zamora Castillo). Debemos advertir, que no es pacífica la atribución a los principios del proceso, la calidad de "políticos" o de "técnicos"; más amplia en unos procesalistas (Alcalá-Zamora Castillo, Prieto-Castro); más restringida en otros (Couture) los políticos, como propección de una Constitución sobre el enjuiciamiento —liberal o autoritario—; tampoco en cuanto a la colocación de cada principio o el par dialéctico de principios es fácil; hay quienes a un determinado principio y sus relaciones —formales a primera vista, procedimentales, como "la cualidad"— le dan un carácter político (Alcalá-Zamora Castillo) en tanto que otros Ie dan carácter técnico (Prieto-Castro). Y hay quien no distingue dos grupos e incluye en uno a todos tales principios omitiendo calificativos (Araujo Cintra, Pellegrini, Dinamarco). Entre tantas opiniones, escogemos un modelo bipartito. Y comenzaremos por tratar de exponer los "principios políticos". Aunque ya algunos de ellos han sido expuestos, aquí los reuniremos en sistema. I. EL PRINCIPIO DE DERECHO PROCESAL. LEGAL O JURISPRUDENCIAL Se debe recordar aquí, para comenzar, el principio del "Derecho procesaI como derivado de la Constitución", en los diversos artículos que aquélla se refiere a éste o al Poder Judicial; y al derivado directamente

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de los derechos y libertades fundamentales consignados en los tratados internacionales suscritos por España (artículos 9, 10, 13, 14 y ss. de la CE de 1978; Convención de 1950 y ss. de Roma y de 1966 y ss., Nueva York; y normas de Derecho Comunitario Europeo). Este principio, no altera sino la entidad de las fuentes del proceso y lo coloca al frente. Ya fue tratado este problema, desde el punto de vista de esta alternativa, esta diferenciación entre los ordenamientos de los países anglosajones (cornmon law), y de los que nosotros llamamos "continentales europeos" (civil /aw) en razón al origen de las "normas procesales". Aunque en la historia de los reinos españoles, la labor de los tribunales desempeñó un papel legislativo de gran importancia (recordemos, p. ej., que las -Observancias" del Reino de Aragón, recopiladas y con fuerza normativa en 1437 por el justicia Martín Díez D'Aux, son, en no poca parte, sentencias de los justicias de Aragón; recordemos las (fazañas), en la actualidad, como ya vimos, la jurisprudencia (no -el precedente jurisprudencial- anglosajón) de los tribunales (pese a estar considerada su infracción como motivo de casación civil, en la nueva redacción del artículo 1692 LEC, por la Ley de 6-8-84) está reducida a una -fuente" de cuarto orden, que ni siquiera figura como tal en el catálogo de fuentes del derecho del Código civil; la costumbre, tiene poco ámbito procesal, en general —salvo en algunos tribunales específicos, consuetudinarios en su función— y los principios generales del derecho, se hallan en tercer lugar, ligados con la propia jurisprudencia. Así pues, nos hallamos en pleno sistema del "derecho procesal legal"; en el cual marco, está inscrito el principio del -procedimiento legal", y no "indeterminado o "arbitrario". II. LOS PRINCIPIOS DE UNIDAD O DE SEPARACIÓN DE LOS PROCESOS Dice Prieto-Castro, sobre las relaciones entre los procesos civil y penal (que extenderemos nosotros también a los procesos laboral y contencioso-administrativo), en resumen, que sus diferencias históricas, se han ido difuminando; en materia penal, ha aumentado la "disponibilidad" (del proceso, dentro del mismo); "oportunidad para" la persecución de ciertos delitos, disposición para imponer determinadas penas (atenuantes muy singulares por transformación de la conducta del delincuente; plea bargaining), vinculación del tribunal a la conformidad

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del acusado dentro de ciertos límites, etcétera. Y a la recíproca, el proceso civil, no es siempre "voluntario" sino que su obligatoriedad —de ars cogens— se ha extendido a toda una heterogénea serie de conflictos: desde los de estado civil de las personas, hasta la solución de conflictos laborales colectivos; y la labor "cuasi-legislativa" de los tribunales —en materia de pretensiones constitutivas— se extiende; así como se prohiben, en determinados procesos, determinados "actos dispositivos" de derecho material (materias de familia, de trabajo). Por ello, y por emanar el proceso como función, del concepto de jurisdicción, que debe ser único en los países unitarios, se abren perspectivas de "unificar" parcialmente los tipos de proceso. Esta "unificación" [ya se ha encargado de "iniciarla" (?) en la práctica, pero en lugar inadecuado, la LOPJ española, cuando hubiera procedido hacerlo en una "Ley procesal general", que propugnamos desde hace muchos años] no puede ser total dados los objetivos concretos de los procesos penal y no penal; debe comprender también al proceso contencioso-administrativo (con la especialidad de una actividad administrativa previa y /a de que una de las partes es la administración) al "contable" y al laboral, hijo del civil, pero en el que la autonomía de la voluntad de las partes está mucho más limitada por leyes. Especial obstáculo procesal, es el de la diferenciación en lo penal, entre instrucción y resolución debiéndose confiar la primera a un juez y la segunda a otro y mejor colegiado ("sistema" acusatorio en la segunda parte: en total, "mixto"); pero esta diferenciación, también se ha dado y se da en lo civil en otros ordenamientos que aún ven con resquemor al "juez único y sentenciador". Y una muestra de lo posible de esta unificación parcial, la tenemos en el Código procesal civil y penal de Suecia, de 1942; la hubiéramos podido tener en España de haber acudido a tal vía, máxime cuando había en nuestras leyes procesales múltiples normas repetidas, que mostraban lo cerca que estaba su unificación literal; pero se ha escogido el erróneo camino (también el ministro Iturtnendi en los años 60) de concentrar algunas de tales normas sobre la LOPT, excediéndose así ésta de su carácteer de "orgánica", "organizativa". Esta es nuestra situación. III. Los PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE OPORTUNIDAD DEL PROCESO (Alcalá-Zamora Castillo, Prieto-Castro, Pellegrini). El principio de legalidad, indica que el proceso debe ponerse en marcha apenas se cum-

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pla un determinado supuesto legal, sin posibilidad de que haya otro medía más pacífico de resolver el conflicto; también se puede hablar de -necesidad' del proceso. Y este "proceso necesario'', es el penal, cuando no se trata de delitos en que se deja al arbitrio del fiscal o del ofendido o de otras personas su persecución. Nafta poena sine iuditio. El par dialéctico, aparecía en el proceso civil, que se abría en general, sobre la base del principio de "oportunidad", dejado su cálculo a una o varias personas particulares: en conflictos tales, que su solución pudiera alcanzarse por vías no procesales (arbitraje, conciliación; resignación ante el ataque, ahora, puede reaparecer la autodefensa; etcétera). Más he aquí, que esta "legalidad", u "obligatoriedad", aparece también en procesos no penales, cuando las leyes nos indican que el único medio de obtener un resultado jurídico determinado, de aplicar una norma determinada a un caso concreto con efectividad suficiente, es el de acudir al proceso. Ello ocurre especialmente cuando se trate de las "pretensiones constitutivas" (y de las "del ensotas de masas de intereses difusos", más peligrosas), categoría cada vez más extendida, dada la cantidad de situaciones jurídicas de derecho sustancial que no se pueden crear, modificar ni extinguir sino mediante sentencias judiciales (p. ej., en materia de familia y estado civil, campo del derecho, de extraordinaria complejidad, o el de sociedades). Y más aún, cuando lo que se trata de hacer desaparecer, es el efecto de una norma, incluso legal, y en general, administrativa: precisa acudir bien a medios políticos, bien al medio jurisdiccional contencioso-administrativo, Conexo con este par dialéctico de principio, se halla el de la "iniciativa privada" del proceso o bien, el de la "iniciativa pública". Y no se puede resolver el problema de adherirse a uno u otro principio de modo radical, con exclusión del contrario; sino admitir el uno, con apertura al otro. Y ello ocurre en materia penal, en los países en que la iniciativa del proceso, se confía, no sólo a una figura especial de derecho público, el Ministerio Fiscal, sino que con él coexiste como iniciador de tal proceso, cualquier persona particular ("la acción popular"; sistema español de la LECRIM). Pero he aquí que el MF, también debe actuar en el proceso no penal, cuando el interés público está afectado (v. gr., se trata de un proceso en el que estará involucrado un menor o incapacitado): o bien, el proceso se incoa como consecuencia de una infracción no penal, sino laboral (denunciada por el acta levantada por una inspección de trabajo o acuerdo de una

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Dirección provincial de Trabajo y Seguridad Social), y se abre un proceso laboral, no penal. La frontera "se abrirá". Y, a Ja recíproca, y como ya se ha dicho desde otro enfoque, caben en el proceso penal, actos de abandono del mismo ya incoado; asi, el pica bargaining, negociación entre las partes acusadoras y las acusadas buscando éstas la imposición de una pena menor; o el piea gui/ty, la conformidad del acusado, con determinadas condiciones, en la parte decisoria del proceso de condena. Fines "dispositivos". Ello nos lleva a examinar aqui las diferencias entre "proceso dispositivo" y "proceso no dispositivo", si no llamado "oficial" (por no llamarle siempre "inquisitivo") (Alcalá-Zamora Castillo). Importa ante todo, no confundir nunca a) la "disponibilidad del proceso" en cuanto posibilidad de no acudir a él (esto es, "extraprocesal y pre-procesal") y 17) la "disponibilidad de ciertas actuaciones procesales", esto es, la posibilidad de las partes, ya inmersas en el proceso, de actuar más o menos intensamente, utilizando mecanismos legales o no utilizándolos y acudiendo al principio de autonomía de su voluntad (Carnacini, Alcalá-Zamora Castillo, Prieto-Castro, Fairén-Guillén). Más claramente quizás, pudiéramos hablar de "proceso disponible, renunciable para las personas, por haber otros medios de resolver el conflicto", y de "proceso, ya en curso", en el que estas personas devenidas "partes", lo dominan o casi, fijando sus límites y contenido, ante un juez más bien pasivo (iudex secundutn alle gata et pro bata partium judicare debet). La extensión de "los poderes del juez" (en realidad, de sus potestades en el interior del proceso) es problema relacionado con principios políticos y filosóficos, entre los cuales, se halla el de asegurar su imparcialidad (Pellegrini). O bien, de "disponibilidad" (anterior) con respecto al conflicto, y "dispositividad" (en el ya iniciado) con respecto al proceso (AlcaláZamora Castillo, sobre Carnacini y Niese). Se ha hablado de una sinonimia entre "proceso liberal o dispositivo" de un lado, y de "proceso autoritario e inquisitivo" de otro; de la aparición plena en el primero, del principio de contradicción entre las partes, que en el segundo queda sumergido por las potestades instructoras del juez; de la razonabilidad (o predominio del razonamiento) (Wróblewski) en el "debido proceso" como criterio caracterizado de un "proceso liberal"; de la diferencia, en fin, filosófica, entre el "convencer" —proceso liberal dispositivo, contradictorio— y "vencer-proceso inquisitivo, autoritario (arg. en Unamuno, Alcalá-Zamora

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Castillo); de oposición entre un tipo de proceso isonómico y otro asimétrico (Giuliani). Pero los dos criterios no se oponen sino se llega a hacerlos complementarios; el concepto del proceso entre partes, no significa que deje de dar una función pública; no se oponen, como no se oponen libertad y autoridad, so pena de identificar la primera con la algarada y la segunda con el despotismo. Una coexistencia complementaria de ambos sistemas dispositivo de las partes y el de autoridad, delimitada, del juez— lo hallamos, a fines del siglo XIX, en Austria, con la ZPO de Franz Klein: además, son patentes dos movimientos contrarios; uno, de "penalización del proceso civil" esto es, de adopción por él de un sistema de cosas autoritario del juez, a fin de obtener la verdad material de un conflicto, porque es de interés público el averiguarla (proceso en materia de estado civil y condición de las personas, de efectos erga otnnes por ello; constitutivos en muchos casos), y de "civilización del proceso penal", cuando dicho proceso penal, adopta un sistema de cosas propio del civil; "disponibilidad" del mismo: posibilidad de renunciar a la persecución, por no haber delito afectado al interés público (oportunidad); procesos por delitos de calumnia a injuria a particulares, y ya dentro del mismo, "dispositividad", posibilidad de no efectuar alguna de las actuaciones procesales previstas por la ley, llegando a su renuncia (el llamado "perdón judicial) (Prieto-Castro, Alcalá-Zamora Castillo, Calamandrei) o a negociar —to bargain— sobre la pena (Cherif Bassiouni). Algo semejante ocurre con el procese de trabajo. En resumen: el aumento de los "poderes" del juez en el proceso, no se traduce forzosamente en una supresión radical del principio "dispositivo" en su acepción intraprocesal; y viceversa, las facultades de que disfrutan las partes en un sistema liberal, no suponen exclusión automática de atribuciones procesales del juez (Alcalá-Zamora Castillo, Giuliani). Naturalmente, también actúan aquí los principios --éstos sí, dialécticamente contrarios.— de la "independencia" o de la "dependencia" judiciales; con un "juez independiente" —garantizada su independencia por la inamovilidad, cuya otra cara es su resposibilidad (ct r, supra)--, llegaremos al cine process of law (el "debido proceso legal ante juez competente", diríase en español); en tanto que con un "juez dependiente", varao camino de una dictadura de la persona o entidad de Ia que depende, y ello lleva a la desaparición del proceso como tal, sustituyéndolo una actividad simplemente administrativa (lo que ocu-

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rre en los países de régimen llamado "totalitario"). Se trata de principios que afectan al proceso a través de quien lo "lleva" consigo; a través del juez, de la jurisdicción como poder primero y como ejercicio del mismo después (-función jurisdiccional"). IV. PRINCIPIOS QUE APECTAN DIRECTAMENTE AL INTERIOR DEL PROCESO Aparecen aquí, el principio contradictorio, frente al de instrucción -ofician el de igualdad de las partes frente al de inferioridad de una de ellas (esto ocurre en algunos procesos, para compensar desigualdades previas al proceso; así el famoso "secreto del sumario" penal, cfr. Alonso Martínez); e/ de probidad, lealtad y buena fe de las partes (cfr. la misma LOPJ española) frente a la posible apertura del proceso a la mala fe, al fraude, al dolo (inadmisibles; el proceso deja de serio y deviene una carátula para encubrirlos); el de libre apreciación de la prueba, frente al de apreciación según prevé su fuerza, predeterminada por la ley: con un sistema intermedio, de apreciación de la prueba "según las reglas de la sana crítica", del -criterio racional", sistema que evita los excesos de la aplicación radical de alguno de los dos anteriores y antitéticos; el principio de la "economía procesal", forma gráfica y jurídica de tratar del principio de "utilidad social" del proceso (Klein), a la cual se subordinan los sistemas de principio (Klein); al principio de la "eficacia" del mismo —eficacia derivada de la "economía procesal" (Grunsky, Bender)--; principio relacionado con el de la inmutabilidad de las resoluciones judiciales (cosa juzgada) (Prieto-Castro), salvo alguna excepción muy grave; y aún de sus efectos constitutivos, erga omnes, cuasi-legislativos, confiados por la propia Ley a los jueces y tribunales actuando a través del instrumento "proceso". En fin, tenemos (y así se contempla un círculo, que no es vicioso) a los principios (o mejor, sistemas de principios) -dispositivo" (en el sentido intraprocesal), "inquisitivo" y "mixto", No hallamos un ejemplar puro de aplicación de tales sistemas en el mundo civilizado; sino -a combinaciones de elementos de un sistema, predominante quizás, con excepciones a favor del otro". Si se quiere, llámeseles a todos "sistemas mixtos".

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VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN V. PRINCIPIOS TÉCNICOS DEL PROCESO

La forma del proceso, es el procedimiento, de tal modo que no cabe un "proceso sin él"; la tentativa de crearlo, condujo a la catástrofe (la del famoso -juicio sumario indeterminado", en el sentido de la denominación aceptada en el Imperio alemán --y en Italia de aquella época— durante los siglos xvt y xvn, Carpzovius); y cada tipo de procedimiento se rige por un sistema (con excepciones a favor del otro, de tal modo que en los extremos vuelven a surgir "pares dialécticos"); depende el vigor de cada sistema de principios procedimentales, de una serie de contingencias de tipo previo y determinante; cultura del pueblo y de sus juristas, política, economía, sociología procesales. Sin que se pueda aherrojar a un sistema, en perjuicio del otro, de modo absoluto; la historia lo demuestra. A ello dedicaremos otro tema especialmente (principios de impulso procesal, de oralidad o escritura, de inmediación, de concentración, de publicidad, etcétera, o sus contrarios); y las combinaciones que se nos ofrecen y que la misma historia nos demuestra como viables, según sean sus presupuestos en cada momento de la misma, y en un país determinado, con una situación política y social también determinados.

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magna recopilación, 1983) Milán, Giuffré, 1983, t. 1. RASELLI, "Riflessione sul potere del legislatore e su quello del giudice di fronte alla coscienza collectiva", en los mismos Studi in onore di Debut In„ Milán, 1979 I; COMOGLIO, "Direzzione del processo e responsabilitá del giudice", t. 1. Otra vez sobre lo que en el fondo, hay que traducir como "reparto de responsabilidades", esto es, también con respecto a los "principios del proceso como consecuencia" (que se advertirá con mayor claridad: el "procedimentalismo", al que aluden entre otros, autores de categoría superior, Como VICENTE Y CARAVANTES, Tratado histórico.

crítico, filosófico de los procedimientos en los procedimientos judiciales en materia civil, Madrid, 1856-1958 (adelantándose, si no coincidiendo con las diferencias entre Widscheid y Muther sobre la Anspruch y la Klage). De gran altura, J. GOLDSCHMIDT, Der Prozess als Rechtslage. Berlín, 1925; Teoría general del proceso. Barcelona, 1936; Problemas jurídicos y políticos del proceso penal, Barcelona, 1935; W. SAuER, Grundlagen des Prozessrechts, Stuttgart, 1919; Allgemeine Prozessrechtskhre, Colonia, Berlín, 1951; ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO,

"Aciertos terminológicos e institucionales del derecho procesal hispánico", en Estudios de teoría general e historia del proceso (1945-1972). cit„ t. II; ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, Veinticinco años de evolución del derecho procesal, 1940-1963, México, UNAM, 1961 --es una obra muy densa y concentrada en materia bibliográfica de tal lapso; en análogas vías, cfr. Cuestiones de terminología procesal, México, UNAIVI, 1972. obra continuada por fase. hasta su fallecimiento; cfr. también fundamentalmente, JELLINEK, Sistema de diritti pubblici suiettivi, Milán, 1912; SILVELA, "La acción popular", en RGIJ, 1888; CARNELUTTL Lezioni sul processo pena/e. Roma, 1947; GONZÁLEZ DEL ALBA, "El derecho de acusación como función de ciudadanía", en RGLj. 1909; BETTIOL, Instituciones de derecho penal y procesal (trad. esp. Gutiérrez-Alviz, Barcelona, 1977); JIMÉNEZ DE ASUA, Tratado

de Derecho Penal, cit., passim. Cfr. igualmente BIENER, Beitráge zu der Geschichte des Inquisitionsprozesses und der Geschworenengerichte, Leipzig, 1827 (Aalen, 1965); BRIEGLEB, Einleitung in die Theorie der sumnuarischen Processe, Leipzig, 1859; DANZ, Grundsátze des Reichsgerichtsprozesses. Stuttgart, 1795; GIULIANI, "L'Ordo Iudiciarius medioevale (RifIessioni su un modello puro di ordine isonomico)", Rit>. Dic. proc., 1988, 3; BAUR, Wege su einer Konzerttration der mündlichen Verhandlug int Prozess. Berlín, 1966; BENDER, "The Stuttgart IVIodell", en Access to Justice,

Milán-Alphen aan den Rijn, 1979, II; FAIRÉN, "Para una reforma de las Leyes de Tribunales y Procesales", BCAM, julio-agosto, 1988, WitóseEwsKi, "ProceduraI and sustantive aspects of law in legal theory", en Modeni Storici della Procedura Continentate, Sem. Univ. Perugia, 1989, ed. provisional.



TEMA X.

. 281

LAS PARTES EN EL PROCESO . PRIMERO: LAS PARTES

281 281

I. CONCEPTO II.

281

CAPACIDAD PARA SER PARTE .

1. Parte en sentido material y formal o procesal . . 282 2. Capacidad para ser parte en los procesos civil, penal y contencioso-administrativo 284 A) Capacidad para ser parte civil 284 B) Capacidad para ser parte en el proceso laboral 285 C) Capacidad para ser parte en el proceso contencioso-administrativo . ..... . . 285 D) Capacidad para ser parte en el proceso penal . 285 III. CAPACIDAD PROCESAL . ..

1. La capacidad procesal en el proceso civil A) Personas físicas B) Representación C) Personas jurídicas

.

290

. 290 290 290 291

2. La capacidad procesal en el proceso laboral . . 291 3. La capacidad procesal en el proceso contencioso-administrativo . .. .. . . 292 292 4. La capacidad procesal en el proceso penal A) Activa . B) Pasiva .

. 292 . 293

IV. LA LEGITIMACIÓN

1. 2. 3. 4.

293

Ideas generales 293 294 La legitimación en el proceso civil La legitimación en el proceso laboral 295 La legitimación en el proceso contencioso-administrativo 295 A) Legitimación activa B) Legitimación pasiva

5. La legitimación en el proceso penal

295 296 296

A) Legitimación activa: el Ministerio Fiscal 296 B) El "actor popular" 297 C) El actor particular 29T D) El "acusador privado" 297 E) Legitimación pasiva: El "imputado" 2911 6. La legitimación en el proceso civil de resarcimiento anexo al penal 299 7. Tratamiento legal de la legitimación 300 V. CAPACIDAD DE POSTULACIÓN

300

VI, LA DEFENSA TÉCNICA

303



SEGUNDO:

304

LA PLURALIDAD DE PARTES

Generalidades .

304 305

L EL LITISCONSORCIO

I. Concepto 2. Especies de litisconsorcio A) Voluntario B) Necesario C) El Iitisconsorcio cuasi-necesario

305 305 305 306 309 314

II. LA INTERVENCIÓN

A) La intervención principal . 314 B) La intervención adhesiva 319 C) La intervención obligada, forzosa, coactiva o 322 provocada lit

EL CAMBIO O SUSTITUCIÓN DE PARTES

Bibliografía



324 326

TEMA X LAS PARTES EN EL PROCESO PRIMERO: LAS PARTES 1. CONCEPTO

Son los dementas personales, sustentadores por sí mismos, o en nombre de otro, del conflicto sometido al juez ("litigio", conflicto devenido proceso"); el tercero ,el juez— ya ha sido estudiado. Aquí, y en cuanto a los requisitos "para ser parte" aparecerá una diferencia enorme de nivel y aún de concepciones entre, de un lado, el proceso penal, y del otro, el civil, el laboral y el contencioso-administrativo. Tengámoslo en cuenta. II.

CAPACIDAD PARA SER PARTE

Es el aspecto procesal de la capacidad jurídica o de ser titular de derechas y obligaciones de derecho sustancial; coincide con la calidad de la "persona humana", su aparición, su desarrollo y su desaparición, o con la "persona jurídica", creación humana. No coincide con la verdadera "titularidad" sino con una "apariencia" de la misma que obliga a abrir el proceso para evitar la autodefensa. Pero sí coincide —en primer lugar, antes de examinar las personas jurídicas", con la "persona humana", con el horno litis (Prieto-Castro para lo civil), los hombres en litigio (no examinamos aquí la acepción jusmaterial de "parte"; "partes" en un contrato; nos referimos sólo a "las partes litigantes"). Queda excluido el que los animales puedan "ser parte" y con ello los famosos "procesos contra animales" medievales, de la Edad Moderna, y aún de la actualidad; degeneraciones promovidas por medios de comunicación ignorantes, o bien por una degeneración de ciertas actividades administrativas, ara dirigidas contra algunos animales, por

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ser nocivos a la comunidad, ora contra sus propietarios, pero con resultancia que repercute en el animal (cfr. Alcalá-Zamora Castillo). 1. Parte en sentido material o procesa/

La "parte" en sentido iusmaterial, se identifica por la titularidad de una relación jurídica, o su vínculo con ella (p. ej., representación) pero en el proceso, cuando comienza, no consta esa identificación; se limita a una simple -apariencia de relación" que puede no existir, por lo que, parte en sentido procesal, es la persona que comparece en juicio en una situación de actora ("pretendiente") o demandada ("pretendida"), Se ha planteado el problema de "si existen o no partes" en el proceso penal; las doctrinas, se pronuncian, tanto en sentido positivo como negativo. Pero no cabe ocultar que, en el sistema acusatorio [que es el que predomina en España, pese a lo inquisitivo de la instrucción ---cada vez menos, la reforma la orienta hacia lo acusatorio— y la confusión del juez instructor y sentenciador en proceso para delitos leves (1967-1988)1 hay partes en el sentido de oposición formal entre ellas (querellante, acusador, de un lado; imputado, acusado, del otro). El problema lo crea la posición del MF; debe resolverse en el sentido de que, también es "parte en sentido formar, bien se coloque en situación acusadora o defensora del acusado, según prevé su Estatuto,

pero asumiendo una función pública. Está claro que en el sistema español clásico, el MF no dirigía la instrucción ni el juicio oral; si bien en la primera tiene predominio sobre la defensa (no hay "secreto" para

él), debe tenerse en cuenta que dicha instrucción, no es sino una preparación del "juicio oral" (art. 299 LECRIM y que lo contrario es una grave corruptela —Serra—,), en 1a segunda, se halla "a la altura de la parte contraria". Precisa, para comprender la situación del MF en el procedimiento ordinario de la LECRIM, tener en cuenta el contexto general, la estructura general de un tipo de proceso penal (que no sea inquisitivo "casi puro"; en él no habría partes) y su dinamicidad. El Ministerio Fiscal, en su función de defender la ley, efectúa la interposición de la -acción penal" con su primer acto de petición, y comienza a desarrollar, mediante sucesivas peticiones (de prisión, de procesamiento, de práctica de diligencias de investigación) la preparación de la pretensión; pero dada la variabilidad del proceso penal, y especialmente del juicio oral, como consecuencia de la práctica de la prueba en él, la

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pretensión con todos sus elementos, de modo definitivo, tan sólo se interpone con las -calificaciones definitivas- (la primera, la del MF),

a través de la cual, se completa "el derecho a pretender" que se venía preparando paulatinamente a lo largo de todo el resto del proceso y se ejercita la pretensión. De tal manera, si el MF, como consecuencia de la práctica de la prueba en el juicio oral, "retira la acusación" (sic. LECRIM), el proceso termina sin que haya habido una pretensión punitiva completa. Ya se ve cómo el IVIF como parte "ha oscilado" según los imperativos del interés de la justicia, y las diversas situaciones jurídicas del proceso. Esta "oscilación" se muestra mejor, cuando, finalizada la instrucción, el MF solicita un final anticipado del proceso ("sobreseimiento libre", artículo 637 LECRIM) y lo obtiene. Entonces, se da el caso de que, si estimásemos que "la instrucción" supone una superioridad manifiesta del MF y una determinada dosis de "inquisición", el equivalente de una sentencia de absolución (que es dicho sobreseimiento), supone que se ha dictado con fundamento tan sólo en las actuaciones de la instrucción; esto es, el MF, al pedir el sobreseimiento "desanda" su camino de interposición de la pretensión punitiva, y "recorre todo el camino" de la "resistencia a la pretensión"; aquélla queda abandonada; al MF se transforma en defensor, lo cual está acertadamente reconocido —aunque con léxico no acertado-- por su propio estatuto (artículo 39-4). Y tenemos otro caso en que el proceso penal, ha terminado sin una pretensión punitiva completa. Y es el MF el autor de tales fenómenos (aunque también puede serlo el defensor). De ahí, de este continuo y posible cambio de posición del MF que se produzca confusión punto de vista formal, o tiende a "acusar" o tiende a "defender"; y su inacción, hay que suponerla como un tipo de "defensa" ("pro reo"). (Aunque la víctima está frente "al reo"). Diferente es la situación del MF en el nuevo proceso penal de la Ley de 28-12-88 en él, puede ser el director de una instrucción administrativa —con la policía-- que lleve casi directamente al "juicio oral" (artículos 781 y ss. LECRIM, modernos), con lo que su situación, aunque su actividad no sea jurisdiccional, sería inquisitiva; después, y de manera confusa en la Ley, puede negociar con la parte pasiva; pasa a ser "parte formal" en el juicio oral, más el hecho de la introducción de sus nuevas posibilidades de disponer de la pena, Ie llevan fuera del tipo procesal oficial al dispositivo. Y siendo su actividad de negociar, importantísima, parece que torna a ser parte... en una relación pro-

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cesa] privatística. Lo enrevesado de la Ley y el hecho de ser "de transición" hacia un MF instructor en todo caso, hacen actualmente muy difícil encuadrarlo en esquemas anteriores; que, de otro lado, se siguen conservando en otros países. Tras este breve paréntesis en favor de la existencia de partes en el proceso penal (aunque en sentido puramente formal y posiblemente cambiante; esto es, diferente del civil, Gómez Orbaneja) volvamos a la capacidad para serlo. Y por los antecedentes —este era, fundamentalmente, el motivo de la anterior digresión— veremos que la "capacidad para ser parte" y sucesivos estadios de la capacidad, son. diferentes de un lado, en el proceso penal, y del otro, en los procesos civil, laboral y contencioso-administrativo. 2. Capacidad para ser parte en los procesos civil, penal y contencioso.administrativo Habremos de referirnos separadamente, en algún caso, a "la parte activa" —actor, demandante— y la "parte pasiva" —demandado. A) Capacidad para ser parte civil a) Las personas humanas. Es el nacimiento lo que determina la aparición de la capacidad jurídica (de ser titular de derechos sustanciales) y por lo tanto, de la capacidad para ser parte (sin perjuicio de que al concebido y no nacido se le tenga por tal, a los efectos que le fueren favorables (artículos 29, 30 y 32 Código civil). b) Las personas jurídicas. Las comprendidas en el artículo 37 del Código civil, tienen capacidad para ser parte (y aún más, como veremos). Para suplir inconvenientes prácticos derivados de su falta de capacidad para ser parte (originaria) se da en la solución de que las "uniones sin personalidad", la tengan para ser demandadas en juicio. (Además de lo previsto en el Código civil "corporaciones, fundaciones de interés público, asociaciones de interés público o particular"). Se admite con capacidal para ser parte, el Estado y sus órganos. Hay que tener en cuenta, incluso desde el punto de vista de la Constitución de 1978, a los partidos políticos, los sindicatos de trabajadores, las asociaciones empresariales, las asociaciones sindicales, los colegios profesionales, las organizaciones de consumidores y de ayuda a víctimas de delitos, las asociaciones sindicales de funcionarios, las asocia-

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dones profesionales de jueces y magistrados, las mutualidades, y, naturalmente, como se ha dicho, el Estado, las comunidades autónomas, las provincias y los municipios. Todos ellos pueden ser sujetos de relaciones jurídicas civiles —particulares—, y como tales, "ser parte en juicio civil" (Prieto-Castro). En cuanto a los "patrimonios autónomos" (con administración separada; herencias testada e intestada ya aceptadas, masas de bienes del concurso y quiebra, situaciones de embargo para aseguramiento y ejecución), depende de su finalidad el atribuir a sus administradores la calidad de parte; puede tratarse de casos de ser "parte por razón del cargo" (Kleinfeller, Prieto-Castro), a través del fenómeno de la "sustitución procesal" del patrimonio por el administrador. B) Capacidad para ser parte en el proceso laboral. La capacidad "para ser titular de una relación jurídica laboral", que es lo que determina el ámbito del orden jurisdiccional social, ya no coincide con la aparición de la persona humana (para ser actor); se confunde casi, con la capacidad procesal (artículos 1 y 9 LPL); naturalmente, pueden ser partes, el Estado y entidades estatales como la Seguridad Social, el Fondo de Garantía Salarial, y los "grupos de trabajadores" de determinadas empresas, para promover conflictos colectivos (artículos 144 y ss. LPL). C) Capacidad para ser parte en el proceso contencioso-administrativo. Para ser demandante, un particular —sea persona física o jurídica— que tenga capacidad para ser parte según el ordenamiento jusmaterial (Cód. civil cit., leyes especiales); para ser demandado, una administración, colegio oficial, sindicato, cámara, asociación "y demás entidades legalmente constituidas para velar por intereses profesionales o económicos determinados"; la LCA, confunde aquí la capacidad para ser parte con la legitimación (cfr. infra). D) Capacidad para ser parte en el proceso penal. Debemos diferenciar las partes activas y las pasivas, y tener en cuenta (ya se ha hecho alusión a ello desde el punto de vista del MF), la "dinamicidar del proceso —en general, y en especial del penal--; que el proceso penal puede iniciarse "con partes formales", pero quedar truncado por "falta de capacidad para ser parte, de una de ellas" (el caso del loco, contra el cual se procede hasta que se prueba su inirnputabilidad). a) Para ser partes 'activas, ante todo, tenemos el MF según su Estatuto citado; en el régimen español, la base para ser parte activa .—salvo naturalmente, la exigencia de capacidad procesal.— es también la personalidad humana descrita en el Código civil (trátese de

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una persona física o jurídica, artículo 30 y ss. Código civil y casos especiales enumerados, supra, al tratar de la capacidad para ser parte en juicio civil). E! fenómeno que va a ocurrir de aquí en adelante en cuanto a la capacidad para ser parte y la capacidad procesal para ser -imputado" o -inculpado y condenado" (que son cosas diversas, cfr. el primer párrafo de este apartado), es que, entre ellas no hay una clara diferenciación. b) Para ser partes pasivas. La capacidad para ser condenada en proceso penal (no olvidemos que es -obligatorio"), precisa tener -capacidad para delinquir"; para ser "imputada" (esto es, para que se comience un proceso penal contra ella) basta que "haya una persona individualizada —nombrada o no— a quien, con mayor o menor grado de probabilidad, se atribuya participación criminal en el hecho punible por el que se proceda" (Gómez Orbaneja); mas he aquí un aparente contrasentido: el -imputado" —y se pretende, y con razón, que la primera "imputación" se produce con la denuncia ante el juez o transmitida al juez penal,— investigando debidamente (y esta investigación, no es administrativa, sino procesal) resulta... -Ser inimputable" (el caso del enajenado mental). Fue "parte formal" hasta que se declaró que -no podía serlo" en pleno proceso; mas el proceso penal no termina con ello, sino que continúa aunque de manera -desviada", precisa que el tribunal provea a ordenar una medida asegurativa del enajenado de las previstas en el artículo 8-19 del Código penal. Lo mismo ocurre con la incapacidad para delinquir derivada de la menor edad penal —.16 arios, artículo 829 Código penal—; es "incapaz de delinquir", pero sin poder ser condenado como delincuente, puede ser -imputado", esto es, promoverse un proceso penal contra él: proceso que continuará hasta que se pruebe su minoría de edad en el seno del mismo y a través de los actos procesales adecuados (artículos 375, 376 y 785, cuarta y quinta LECRIM). En definitiva (y ello se ha de aplicar también a los supuestos de "legítima defensa", -estado de necesidad", "fuerza irresistible", "miedo insuperable", -cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo" u "obediencia debida"), la capacidad para ser condenado en proceso penal, se confunde con la capacidad para delinquir pero ello no evita el que, por razones del mecanismo de seguridad que el proceso supone, dicha persona pueda y deba "ser imputada", aunque, con la prueba de su inimputabilidad —establecida, como se ha dicho, en el mismo proceso y no fuera de él, el proceso termine sin condena, por falta de ese presupuesto.

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a') Parte activa, pueden serlo, tanto las personas físicas, como

las jurídicas (y naturalmente, lo es el MF); el sistema español, de "acción popular" —artículo 101 y ss. LECRIM, 125 Constitución— admite como parte activa a todos los ciudadanos españoles" (con algunas excepciones; limitaciones por razón de los malos antecedentes del sujeto, o por razones de familia, o de profesión, tratándose de tener a los jueces lejos de la situación de "parte popular"); y admite también a los extranjeros (además de los múltiples tratados internacionales que ahora ligan a España, el artículo 270, LECRIM, con alguna limitación: las cauciones). En cuanto a Las personas jurídicas, aparte la vinculación del MF con el Estado es parte "imparcial" en todos los procesos por razón de delitos públicos (artículo 271 LECRIM y 39, cuatro, Estatuto MF), el artículo 38 Código civil, las declara aptas para ejercitar la "acción penal" según "las leyes y reglas de su constitución"; las de derecho público, CA, provincias, municipios, entidades de otras especies, como por ejemplo, las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación, también puede ser parte activa en el proceso penal. Y actualmente lo son las de defensa de las víctimas de los delitos. b9 Parte pasiva, sólo pueden serlo las personas físicas, las que se hallen físicamente (16 años al menos, en España) y psíquicamente adecuadas; lo cual, como se ha dicho, no evita que sean "partes pasivas" por ciertos momentos procesales, los inimputables (hasta que se demuestre su inimputabilidad). Cfr. supra. Y esa noción se "transmitirá" a la capacidad procesal pasiva. Las personas jurídicas, son inimputables. He aquí un clásico principio del derecho penal, que repercute en el procesal. Tan sólo debe poder procederse contra individuos, "personas físicas" diferenciadas, determinadas, que sean miembros de una "persona jurídica", de una "banda"; pero no contra "la banda"; la solución consistente en entender que, cuando una "persona jurídica" "delinque" queda disuelta, no se puede aceptar tan fácilmente [fue uno de los problemas cruciales en el proceso de Nuremberg, contra criminales de guerra, 1945-1946]; en realidad, "la banda" no delinque, y si solamente cada uno de sus miembros, aunque sean "formándola"; su responsabilidad individual permanece aislada e independiente de las de los demás individuos. La Constitución española de 1978, dice en su artículo 22 que "Las asociaciones que persigan o utilicen medios tipificados como delito, son ilegales"; que "se prohiben las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar"; el artículo 173 del Código penal se refiere a -

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las -asociaciones ilícitas" que lo son: 19, las que tuvieren por objeto cometer algún delito o después de constituidas, promuevan su comisión; 29, las que, aún teniendo un fin lícito emplearen medios violentos para su consecución; 39, las organizaciones clandestinas o de carácter paramilitar, y 49, las que promueven la discriminación racial o inciten a ella; pero llegado el momento de" sancionar", el artículo 174, castiga a -los fundadores, directores y presidentes de las asociaciones mencionadas; a los miembros activos de las mismas y a los cooperadores económicos -o de cualquier otra clase" de las mismas (artículos 174 y 175 Código penal), de manera individual. La Ley española de 26 de diciembre de 1984 -contra la actuación de bandas armadas y elementos terroristas y de desarrollo del artículo 55-2 de la Constitución", [derogada por la de 25-5-88] no se dirigía contra tales personas jurídicas directamente, sino contra -las personas integradas en bandas armadas o relacionadas con actividades terroristas o rebeldes que proyecten, organicen o ejecuten los delitos que se especifican en el siguiente apartado, y las que cooperen en ello o provoquen la participación en los mismos o encubran a los implicados" (y a seguida, relacionaba los delitos en cuestión; destacaban, a los efectos que aquí intentamos, los de "la constitución de entidades, organizaciones, bandas o grupos formados para la actividad terrorista o rebelde, la pertenencia a los mismos y los actos de cooperación o colaboración con sus actividades" (artículo 19, 2-j); así como "cualesquiera otros delitos cometidos por las personas comprendidas en el número 1" (copiado, supra); esto es, repetimos, no se tenía por imputables a tales entidades siguiendo el artículo 174, a.f. del Código penal, la Ley de 1984 cit., decía en su artículo 5, "Declaración de ilicitud y disolución de asociaciones", que: Cuando los dirigentes o miembros activos [esto es, repetimos, personas físicas, individuales e individualizadas] de organizaciones, sociedades, centros colectivos de actividad política, cultural o social, con o sin personalidad jurídica, fueren condenados [individualmente, está claro] por delitos comprendidos en esta Ley cuya comisión fuera inducida, amparada o encubierta por los referidos entes, o en las que

hubiesen sido utilizados, con su conocimiento, la organización, cobertura legal o medios materiales de éstos, el Tribunal sentenciador acordará, a instancia de parte y previa declaración de ilicitud —ya prevista en el artículo 174 af. Código penal—, su disolución o clausura.

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(Las palabras dedicadas a la "inducción, amparo o encubrimiento'', estimamos, iban dirigidas contra personas físicas, todas ellas relacionadas en diversos artículos del Código penal; artículo 49, 16, 17 y otros.) De manera análoga, la Ley francesa de 9 de septiembre de 1986 (Journal Officiel del 10) "relativas a la lucha contra el terrorismo y a Jos atentados contra la seguridad del Estado", preveía una reforma del Código penal, artículo 257-3, en el cual se aprecia como agravante la comisión de los delitos a que se refieren otros artículos del mismo ("cuando los actos mencionados en los artículos 257 y 157-1 habrán sido cometidos por efecto de una substancia explosiva o incendiarias, o de un incendio o de cualquier otro medio de naturaleza a crear un peligro para la seguridad de las personas... ) la de que "hayan sido cometidos en banda organizada"; pero el artículo 44 del Código penal y las diversas leyes penales allí referidas, se refieren siempre "a las personas" y no a las entidades. La única alusión a tales "entidades", que se reitera a lo largo de la Ley, se halla en un nuevo título del Code de Procédure Pénale que se creó al efecto, que reza así, textualmente; "De las infracciones en relación con una acción (entreprise) individual o colectiva que tenga por objetivo alterar gravemente el orden público por la intimidación o el terror"; y el nuevo artículo 716-16 CPP, a su vez, repite el enunciado del título, así: "Cuando está en relación con una actuación (entreprise) individual o colectiva que tenga por objetivo alterar gravemente el orden público por la intimidación o el terror"; y el nuevo artículo 716-16 CPP, a su vez, repite el enunciado del título, así: •

Cuando están en relación con una actuación (entreprise) individual o colectiva que tenga por objetivo turbar (troubler; también puede traducirse por "perturbar") gravemente el orden público por intimidación o terror, son perseguidas, instruidas y juzgadas según las reglas de este código, con reserva de las disposiciones del presente título, las infracciones definidas por... (aquí viene una larga lista de infracciones cometidas por individuos, no por "sociedades".) Esto es: se trata de "bandas", pero estas "bandas" como tales, así como las "organizaciones, asociaciones, centros colectivos de actividad política, cultural o social" no delinquen; son disueltas en el mismo proceso (?) en el que se castiga una serie de delitos cometidos por individuos pertenecientes a las mismas ("integradas", artículo 1 0-1

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Ley), los que "proyecten, organicen o ejecuten los delitos que se especifican en el siguiente apartado, y las que cooperen en ellos o provoquen las participación en los mismos o encubran a los implicados"; todos ellos, personas físicas. Además, la individualización de estos individuos está clara en los artículos 174, 174 bis, a). 174 bis b) y 175 del Código penal, con la imposición individual de penas de diferente gravedad. [Análogamente, la ley francesa de 9-9-86, artículo 2, de reforma del 257 Código penal —añadiendo un largo apartado—, prevé penas diferentes, mas se ha basado más en el resultado de la actividad delictiva —efectos; muerte o enfermedad permanente de persona; medios; incendios, etcétera-1. III. CAPACIDAD PROCESAL Es la capacidad para comparecer como parte, válidamente, en juicio. Coincide, es el reflejo procesal de la "capacidad de obrar" en materia civil; la de ejercitar derechos (no de poseerlos, pero sin poder ejercerlos; eso es la capacidad jurídica o para ser parte) y asumir obligaciones. Pero al trasponer este concepto civil a lo procesal hay que recordar que el inicio de un proceso depende, no de la "existencia" de una serie de requisitos, sino de su simple "apariencia", la cual es aplicable también a la capacidad procesal. 1. La capacidad procesal en el proceso civi/

Según la LEC, "sólo pueden comparecer en juicio los que estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles" (articulo 29); y "Por los que no se hallen en este caso comparecerán las personas que legalmente las representen". A) Las personas físicas. Las de ambos sexos que hayan cumplido los 18 años de edad, sin restricción alguna legal en el referido ejercicio (p. ej., el hallarse civilmente incapacitado por sentencia firme). A los mayores de edad civil (la penal es de 16 años), se equiparan los menores emancipados; se hace aquí una referencia a la legislación civil, ya que, como se ha dicho, la capacidad procesal es un reflejo de la capacidad de obrar. B) Representación. Prevista en el artículo 29 LEC. Se trata de una integración de una capacidad incompleta; procede en el caso de los menores de edad, de los incapacitados, de los inhabilitados civilmente si la inhabilitación como pena, impide actos procesales (el comparecer

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como parte por razón de "profesión u oficio", si la inhabilitación privó de la facultad de ejercerlos; como "conductor de vehículo determinado", si la pena fue de privación del permiso de conducir). La representación, debe recaer, legalmente, al padre o a la madre; si éstos no existieren ya, les suple un tutor, el protutor o el conseja de familia. De haber intereses opuestos entre estas personas y el interesado en un proceso civil como parte, se le nombrará un "defensor judicial" (cfr. articulo 299 y ss. Código civil). C) Las personas j,urídicas. El Código civil, articulo 38, admite que "ejerciten acciones civiles"; y la LEC, bien claramente dice en su artículo 29, "Por las corporaciones, sociedades y demás entidades jurídicas, comFarecerán las personas que legalmente las representen" (mejor hubiere sido utilizar la expresión "órganos" de tales entidades, PrietoCastro), que serán, para las corporaciones —en derecho privado, naturalmente— los de las leyes que las hayan creado o reconocido, para las asociaciones, las previstas en sus estatutos, y para las fundaciones, las que las reglas de su institución designen (Gómez Orbaneja). En cuanto al derecho público, el Estado tiene como órgano con capacidad procesal, el abogado del Estado, las comunidades autónomas, su presidente, la provincia, el presidente de su diputación provincial, el ayuntamiento, el alcalde. Con respecto a los "patrimonios independientes", en concursos y quiebras, tienen capacidad procesal los síndicos, y hasta que sean nombrados, el depositario-administrador; en cuanto a los bienes sujetos a embargo o "intervención judicial" o "administración judicial", los administradores judiciales; en materia hereditaria, hasta la aceptación de la herencia, los albaceas o en su defecto, los administradores (LEC); tras dicha aceptación, los mismos herederos (se confunde aquí la capacidad procesal con la legitimación). [Recordemos aquí, con respecto al proceso penal, que es un principio aún no quebrado, el de la incapacidad de las personas jurídicas" para delinquir; luego no tienen, ni capacidad para ser parte, ni procesal. Cf r, supra e infra.] 2. La capacidad procesal en el proceso laboral Según el amplio artículo 9: de la LPL, "Podrán comparecer en causa propia ante las Magistraturas de Trabajo ("Juzgados de lo Social, LOPJ), además de las personas comprendidas en el artículo 29 de la LEC, los trabajadores de uno y otro sexo mayores de 16 arios (no de

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18, como en lo civil), emancipados o que vivan de forma independiente, con consentimiento de sus padres o tutores o con autorización de la persona o institución que le tenga a su cargo"; así como "las personas con capacidad limitada autorizadas tácita o expresamente para trabajar por su representante legal". 3. La capacidad procesal en e/ proceso contencioso-administrativo El artículo 27 de Ia LCA se halla reformado por las reformas expen'alentadas a su vez, por el Código civil. A) Capacidad para ser partes activas. Se remite la LCA a la LEC. B) Para ser parte pasiva. Los órganos correspondientes de las Administraciones; cfr. lo dicho, supra, en cuanto a su capacidad procesal civil (abogados del Estado, presidentes de la CA, Diputaciones Provinciales, alcaldes; decanos de colegios profesionales, presidentes de corporaciones culturales, directivas de sindicatos y de partidos legalmente reconocidos, de mutualidades, de cooperativas, etcétera, si la capacidad procesal, según la normativa que las rije, no correspondiere a un órgano estatal, central o periférico). 4. La capacidad procesal en el proceso penal Ya dijimos, supra, que no queda claro el punto en el cual, en lo penal, se pasa de la "capacidad para ser parte" a la "capacidad procesal" en cuanto a la parte pasiva. A) Para comparecer en juicio penal, activamente, como acusadores, además de la obligación de hacerlo del ME cuando se trate de supuestos delitos públicos, la Ley española, como se ha dicho, admite la llamada "acción popular", en sus artículos 101 y 270; 'todos los ciudadanos españoles, hayan sido o no ofendidos por el delito, pueden querellarse, ejercitando la acción popular establecida en el artículo 101 de esta Ley" (artículo 270); y también los extranjeros, con alguna restricción (artículo 270 cit.), España, así, con Inglaterra, se ha salido de la órbita general de los países en que la llamada "acción penal" está monopolizada por ciertas personas o entidades (el MF, el procurador de la República, etcétera). El artículo 125 de la CE de 1978, recoge la "acción popular", pero los legisladores no han hecho nada por desarrollar este importantísimo texto; y la acertada LECRIM de 1882 sigue igual, pese al crecimiento

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de la delincuencia, que en aquélla puede encontrar un freno muy poderoso y adecuado a una democracia. B) Como ya hemos dicho hasta la saciedad, no se ve en materia procesal penal, un lindero exacto entre la "capacidad para ser parte pasiva" y la -procesal para serio"; diferenciando aquélla, tal corno lo hicimos, supra, en -capacidad para ser imputados - .— en el correspondiente proceso, en todo caso— y -capacidad para ser juzgados y condenados". Y solamente se puede -proceder" contra personas físicas; pero no contra las jurídicas, cualquiera que sea la explicación filosófica más bien, del fenómeno (disolución de las mismas al instante de delinquir uno o varios de sus miembros individualizados, artículo 174 Código penal). (Proceder contra personas mayores de 16 arios; y, aunque sea en pleno proceso, no se las puede condenar si no se hallaban en estado de sanidad mental a tiempo de cometer el acto supuestamente delictivo, salvo la excepción prevista en el artículo 8-1: Código penal; que pueden actuar válidamente en juicio penal contra ellas mismas hasta que se declara judicialmente su inimputabilidad, pero que no pueden ser condenados como delincuentes ni absueltos como no delincuentes normales, por falta de un presupuesto.) IV. LA LEGITIMACIÓN 1. Ideas generales

Si hasta ahora hemos manejado conceptos "en abstracto", ha llegado el momento de "bajar" a -un proceso" en concreto, entre dos personas concretas; para ello, es necesario salir del procesal y buscar, en el campo del derecho material, quiénes son los titulares de cada relación jurídica (con lo cual, averiguaremos quiénes son las -partes en sentido material"); pero al trasladar la idea al campo del proceso, hallamos que, en casi todas las ocasiones (si hay un vencedor y un vencido absolutos), se está litigando sobre la base, no de la "existencia" de tales relaciones jurídicas, sino sobre -apariencias" de las mismas; -apariencias" de relación de cada una de las personas-partes en concreto, con el objeto material y jurídico de cada proceso en concreto; estas "apariencias", que perduran hasta que se las desvanece judicialmente, o bien se las consagra por su identidad con la relación jurídica material, se comprenden bajo el nombre de -legitimación"; que aunque sea un -presupuesto de una sentencia sobre el fondo del asunto" --litigio

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de derecho material— supone también que, parte del proceso, versa sobre ella; y debe ser fijada previamente —aunque sea sólo de modo lógico, en un mismo acto procesal complejo del juez o tribunal— a la entrada de éstos en el fondo del asunto, impidiéndola si no existe (Hellwig, Wach, Rosenberg, Goldschmidt). 2. La legitimación en el proceso civil Aquí, la transmisibilídad --en general— de los derechos subjetivos, hace que aparezcan dos especies de legitimación —arrastrando el efecto del derecho común—; preciso se hace rectificar en parte las concepciones de nuestra vieja LEC (artículo 503: "A toda demanda o contestación deberá acompariarse necesariamente: 19 El poder que acredite la personalidad del Procurador, siempre que éste intervenga" [esto interesa más abajo y no aquí]; 2: El documento o documentos que acrediten el carácter con que el litigante se presente en juicio, en el caso de tener representación legal de alguna persona o corporación o habérsele otro transmitido por herencia o por cualquier otro título"). Lo que ha dado lugar a que la doctrina trate por separado de la "legitimación originaria" —que se confunde con el fondo del asunto—, y "derivativa", adquirida por transmisión del supuesto derecho u obligación (que puede tratarse "antes de entrar procedimentaImente en el fondo del asunto"). Esta construcción, no acorde con modernas doctrinas (así, en España, Prieto-Castro, Guasp, Gómez Orbaneja, Alcalá-Zamora Castillo, fuera, p. ej., los autores alemanes citados; Chiovenda), tiene quizás una gran ventaja: la de excluir hasta hacer de ella un tipo aparte, a la legitimación pasiva en el proceso penal, ya que la responsabilidad penal, no puede transmitirse, no puede ser "derivativa". Pero, la legitimación "activa" o "pasiva" civiles .—para ser demandantes o demandados en un proceso determinado, concreto— es siempre exigible, y como en este dominio, se trata de derechos subjetivos (o de simples intereses) de titularidad singular o extendida a una cantidad de sujetos determinada (salvo los conflictos de "masas de intereses difusos"; en los cuales, una de las mayores dificultades se halla en el determinar la legitimación, Cappelletti, Bryant Garth, etcétera), la legitimación también está limitada (por las normas justuateriales, pero con su repercusión procesal, naturalmente).

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3. La legitimación en el proceso laboral

Ya este orden jurisdiccional, está limitado "a los órganos jurisdiccionales del orden social" a los que "se atribuye, con exclusividad, la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en los litigios que se promuevan dentro de la rama social del derecho"; los "grupos sociales" afectados por el proceso laboral, son los constituidos por "empresarios" y "trabajadores", incluido el Estado, cuando actúe como empresario (artículo 19,1 y 2 LOPJ); el "objetivo jurídico'', es "el contrato de trabajo" (normas cit.) y una serie de ellos derivados del mismo; los de seguridad social, los que surjan entre las mutualidades laborales y sus asociados o entre ellas, aquéllas a que hace alusión el Estatuto de los trabajadores cuando habla de "la jurisdicción competente", en fin "todas aquellas cuestiones litigiosas en las que de manera expresa le atribuyan competencia las disposiciones legales, así como las reclamaciones por incumplimiento de las leyes y disposiciones de carácter social, que afecten particularmente al demandante y que no tengan señalado otro procedimiento especial" (artículo 19 LPL). Mas dentro de esos "grupos", la legitimación, corresponderá, a) bien a un solo o varios individuos determinados, por razón de sus relaciones concretas con el objeto litigioso —conflictos individuales, aunque haya litisconsorcio, cfr. infra~, o b) a una colectividad, marcada por la afectación de un grupo de trabajadores a una o varias empresas, designadas en general o concretamente .—conflictos colectivos— y surja el litigio entre ellos y la empresa citada. No son "masas inorgánicas y difusas". (Estatuto del trabajador de 14-3-1980.) 4. La legitimación en e/ proceso contencioso-administrativo

Siempre es el nexo de un sujeto determinado con otro y con un acto o disposición administrativos (artículo 28-1 LCA). A) Legitimación activa. Están legitimados: a) Los que tuvieran interés directo en el asunto; b) Si el recurso tiene por objeto la impugnación directa de disposiciones de carácter general de la Administración Central (de las CCAA igualmente), de las corporaciones, entidades e instituciones de derecho público y cuantas entidades ostentaren la representación o defensa de intereses de carácter general o corporativo (artículo 28-b LCA), colegios oficiales, sindicatos, cámaras, asociaciones (artículo 32 LCA) para la defensa, de sus derechos "e intereses". (Esto es: tanto personas físicas, como jurídicas.) c.) Si se pretendiere,

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además, el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y el restablecimiento de la misma, únicamente estará ligitirnado el titular de un derecho derivado del ordenamiento que se tenga como infringido por el acto o disposición impugnados (artículo 28-2 LCA); pero la LCA admite también la "legitimación derivativa": "cuando la legitimación de las partes derivare de alguna relación jurídica transmisible, el causahabiente podrá suceder en cualquier estado del proceso a la persona que inicialmente hubiere estado del proceso a la persona que inicialmente hubiera actuado como parte" (artículo 31 LCA); d) La misma Administración autora de algún acto que, ope legis, no pudiera ella misma anular o revocarlo, podrá intentarlo mediante el recurso de que se trata; y a la inversa, no podrán interponer recurso contenciosoadministrativo, los órganos de la entidad pública autora deI acto o disposición salvo lo dicho antes, y el caso de los órganos de las corporaciones locales, en lo previsto en las leyes (artículo 28-4, a) LCA los particulares, cuando obraren por delegación o como meros agentes de ella (artículo 28-4,b). B) Legitimación pasiva. La administración autora del acto o disposición a que se refiere el recurso y las personas a cuyo favor derivaren derechos de tal acto o disposición (artículo 29-1, a y b LCA); pero si el acto o disposición deben ser aprobados, autorizados o fiscalizados previamente a su firmeza, por otra administración superior se entenderá que se demanda a la entidad que dictó el acto o disposición impugnados, si la fiscalización fuese aprobatoria; y si rechazara el acto o disposición, la administración fiscalizadora (artículo 29-2 LCA), 5. La legitimación en el proceso penal

Siempre implica el citado nexo entre dos sujetos y un objeto o simplemente entre ellos, de acuerdo con el cual, la ley atribuye a tal sujeto el derecho de actuar penalmente. A) Legitimación activa. A) El ministerio fiscal está legitimado ope legis para actuar, promoviendo "acciones penales" u "oponerse a las ejercitadas por otros" (articulo 39 cuatro, est, 1V1F); está legitimado para ser actor en todos los procesos por delitos perseguibles de oficio; no lo está cuando el delito no puede perseguirse sino a instancia del ofendido (que es el único legitimado activamente: delitos de injuria y calumnia contra particulares); y si precisa —delitos contra la honestidad, artículo 443 Código penal-- el ministerio fiscal sólo puede actuar

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denunciando, si el ofendido es menor o persona "de todo punto desvalida"; si no, debe esperar la denuncia de los ofendidos (artículo cit.). B) El "actor popular", del artículo 101 LECRIM. La legitimación activa, es amplísima; basta la capacidad procesal para poder actuar, en general. Se trata de una especialidad del derecho español, muy discutida en el resto del mundo (como el sistema inglés, Alimena, Gómez Orbaneja, Fairén-Guillén). Por excepción, los que no se hallen en el pleno disfrute de sus derechos civiles, no pueden ejercitar la "acción penal" ("acción y pretensión" decimos nosotros, cfr. supra), y los extranjeros —artículo 281.— (y los jueces y magistrados están sujetos a ciertas restricciones .—artículos 102 y 207 LECRIM—), así como hay restricciones por razón de mala conducta anterior y de parentesco (artículo 103 LECRIIVI). Por lo demás, pueden ser actores en cualquier proceso por delito público "todos los ciudadanos españoles, hayan sido o no ofendidos por el delito... "ejercitando la acción popular establecida en el artículo 101 LECRIM" (y 125 de la Constitución); se trata de una legitimación para el "ejercicio privado de una función pública"; de un notable derecho cívico. C) El actor particular. Se suele distinguir del "popular"; se trata del "ofendido" por el delito, y al cual se interroga judicialmente; "se le instruirá del derecho que 1e asiste para mostrarse parte en el proceso" (artículo 109 LECRIM). Más aún, en caso de no entrar en el proceso, será el MF el que "entablará la acción civil juntamente con la penal" (artículo 108 LECRIM). Aunque el tratamiento que reciben los "actores populares" —.se estima que la "ofensa" les llega desde más lejos, indebidamente— sea casi el mismo que el de los "actores particulares", éstos, tienen analogía con el fenómeno de la partie civile jointe francés o con el del Nebenkláger alemán; pero su papel como partes es primario, y no depende en absoluto de lo que en el futuro haga el IVIF. D) El -acusador privado-. En los procesos por delitos perseguibles tan sólo a instancia de parte, es exclusivamente el ofendido, o su ascendiente, representante legal o guardador (artículo 443 Código penal y artículo 104 LECRIM); esta norma fija también algunas limitaciones más de la legitimación en casos de ciertos delitos que causen impacto particular e íntimo. Y en tales procesos, no cabe "actor popular", o "particular".

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E) Legitimación pasiva. El "imputado", de "inculpado"; luego "acusado", posiblemente; luego, también posiblemente "condenado". Sólo puede serlo una persona física (ya lo dijimos; las personas jurídicas no pueden delinquir). La responsabilidad penal no se transmite; luego la legitimación pasiva, está incorporada a la capacidad para delinquir. Pensemos en el "iter" del proceso penal-tipo: Se "sospecha" --ideas que no aparece en la LECRIM; más se utilizan perífrasis casi equivalentes de un "supuesto autor"; más erróneamente, "presunto autor" --de "alguna persona", ya que han aparecido "indicios" de haberse producido en acto delictivo (nos hallamos en el momento inicial: todo son "apariencias"); pero no sabe el juez o tribunal, quien ha podido ser el autor de tales hechos ni si éstos son realmente delictivos, Y se abre la investigación procesal ("instrucción", cuyo progreso será de la preparación del "juicio oral", contradictorio). Durante la instrucción, surgen "motivos bastantes" para detener a un sospechoso (artículo 503-3 LECRIM); ya hay "inculpaciones" contra él; pero, siguiendo la instrucción, las averiguaciones, surgen "indicios racionales de criminalidad" de un individuo determinado —y así, se produce el "auto de procesamiento" (es una garantía; al parecer suprimida en el proceso para delitos "leves" de la Ley de 28-12-88) se le combate sin éxito por la defensa (artículo 384 LECRIM); y se produce la "acusación formal", ya contra una determinada persona (artículo 650 LECRIM; artículos 790 y 793 de la misma. Esta "acusación" —y la defensa correspondiente— se han de probar; y así en las sesiones deI juicio oral, el o los acusadores, "prueban" a) que, definitivamente, los hechos eran ciertos y delictivos; b) que la titutaridad activa del delito corresponde a la persona acusada, y que por ello, según el tipo penal, corresponde imponerle la pena de "X" —calificaciones definitivas, articulo 732 LECRIM—; el juez o tribunal, ya no tienen (salvo el original, artículo 733 LECRIM, que liemos examinado en otros trabajos monográficos) sino que dictar sentencia de condena (artículo 741 LECRIM, etcétera). ¿Qué ha ocurrido? Que el proceso penal, ha sido un instrumento necesario para determinar la titularidad de un delito (intransmisibilidad). Esto es: el proceso penal, es una determinación de la legitimación pasiva criminal; una vez fijada, no hay sino condenar [salvo que el MF negocie la pena, proceso para delitos "leves" de 28-12-88, artículo 793-3 III; y si la sentencia es de absolución o se produce su equivalente, esto es, un sobreseimiento libre e definitivo, ello significa, o bien que los hechos no eran delictivos, o bien, que si lo eran, el "sujeto pasivo del proceso"

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(sospechoso-inculpado-procesado-acusado) no era el legitimado; no era el titular del delito; llevando la terminología a la doctrina general de la legitimación, puede decirse sin ambages, que "ese sujeto" es el único que tenía interés sobre el otro sujeto O sobre el objeto del delito; un interés, no jurídico, sino "antijurídico", y tan fuertemente impregnado de antijuricidad, que la ley lo tipifica especialmente, lo investiga y juzga y lo castiga. He aquí, entendemos, a la vez, la explicación de la legitimación pasiva penal, y del propio proceso penal, 6. La legitimación en el proceso civil de resarcimiento anexo al penal Está claro que el delito (o la falta en su caso) es una entidad de derecho público, que produce consecuencias no solamente de derecho público (la imposición de la pena), sino también civiles (el resarcimiento de daños y perjuicio por él causados). Y la LECRIIVI, muy generosamente, admite que "la acción civil que nace en un delito o falta' puede ser ejercitada por su titular (que puede no ser el mismo actor penal contra el responsable civil (que puede ser el mismo penal) de modo aparentemente "acumulado" al proceso penal, ante el mismo juez y tribunal que conocen del proceso penal; de tal modo que, en él, y en pieza separada, se trata de "la responsabilidad civil"; además de acusarse formalmente sobre el delito, se "califica" sobre la responsabilidad civil (artículo 650, 19 y 29 a.f. LECRIM); en el juicio oral, se trate también de la responsabilidad civil; y la sentencia es compuesta; contiene en realidad, una sentencia penal, y una sentencia civil, la de resarcimiento. Y puede ser de absolución penal, pero de condena civil y recíprocamente (artículo 116 y ss. LECRIM). Este fenómeno, si el actor (o el MF en su caso) sigue la opción de la LECRIM —.que se sigue muy a menudo; casi siempre—, de promover el proceso penal y el civil conjuntamente—, de dos procesos reunidos, es lo que ha llevado a una parte de la doctrina (Carnelutti) a una grave confusión. El otro camino que la LECRIM señala para la exacción de responsabilidad civil derivada del delito, es el de la "reserva de la acción civil" por su titular; pero debe ser expresa, y podrá ejercitarla, sólo cuando ya haya terminado el proceso penal; no antes (artículo 112 LECRI1VI). Y aún va más lejos la LECRIM: aunque el proceso penal haya sido iniciado por el MF (el cual, salvo renuncia expresa a ella por el "ofendido" —y del "perjudicado", debe ejercitarla, artículo 108 LECRIM), ofendidos y perjudicados, pueden "incorporarse al proceso en marcha"

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(artículo 109 LECRIM); y aun cualquier ciudadano (artículos 101 y 110 LECRIIVI). Está claro que, tratándose de un proceso civil, para las respectivas legitimaciones, rigen los principios de la legitimación civil. 7. Tratamiento legal de la legitimación La civil, siguiendo el ordenamiento español el sistema dispositivo —intraprocesal—, corresponde a las partes su tratamiento y su resolución, naturalmente, a los tribunales. En lo laboral, las facultades del juez laboral (hasta ahora, Magistrado del Trabajo), le permite incluso investigar sobre ella (argumentado en artículos 72, 75, 78, 87, 88, 98, 195, etcétera LPL). En lo contencioso-administrativo, dada su limitación, el artículo 57-2 b) LCA, se exige al demandante que, a su escrito de "demanda preliminar" acompañe "el documento o documentos que acrediten la legitimación con que el actor se presente en juicio cuando la ostente por habérsela transmitido otro por herencia o por cualquier otro título" (esto es, se exige la preparación documental de la legitimación "derivativa" con la demanda preliminar, con la cual se inicia el proceso); si no se acompañare tal documento o documentos, el tribunal señalará un plazo de diez días para que el recurrente pueda subsanar el defecto y si no lo hace, ordenará el archivo de las actuaciones (artículo 57 LCA). Como la titularidad del supuesto derecho o interés, también se ha de justificar documentalmente con la demanda preliminar (artículo 57-2. c) LCA), y con ella se confunde la legitimación, resulta que en este proceso, la legitimación es un requisito de procedibilidad. Y en lo penal, la LECRIM (y las leyes posteriores, y aun actuales) ignoran explícitamente el concepto de legitimación; mas ya hemos visto que (la pasiva) es el objeto jurídico del proceso; luego, la responsabilidad de apreciar su concurrencia recae sobre el tribunal, y la carga de probar su existencia o inexistencia sobre las partes, según el sistema acusatorio que rige en el "juicio oral" de nuestro LECRIM; se examinará en la sentencia, como cuestión de fondo que es .y la fundamental, ya lo hemos dicho. V. CAPACIDAD DE POSTULACIÓN Ya se vio que la LECy la LECRIM parten del principio de la obligatoriedad de procurador (excepto casos nominativamente fijados por ellas). Éste, como "mandatario", tiene una extensa serie de obligacio-

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nes procesales, que se recogen a lo largo de las leyes; pero no puede actuar cuando la actividad que se pide es "personalísima" de su mandante (p. ej., la "confesión en juicio" civil). Recordemos que por su nombramiento, puede ser "de confianza" (si lo nombra la parte) o "de oficio" (si lo nombra el tribunal, por no haberlo hecho la parte); que "el poder" en España, no tiene una "fórmula general" .—como en Alemania o en Austria— sino que precisa, en él, indicar una por una las facultades y poderes que se incluyen en el mandato; que su insuficiencia, puesta de manifiesto por medio de una "excepción", por la parte contraria, en lo civil, acarrea el que el juez no pueda entrar a sentenciar sobre el fondo del asunto. Hay casos en que la parte, puede hacerse representar por un abogado —"letrado"— en el ejercicio de la profesión (articulo 26, II, Decreto de 21-11-52, de justicia municipal, "juicio de cognición") e incluso, si falta alguno de éstos en el territorio del proceso, por "cualquier persona" (naturalmente, que tenga plena capacidad de obrar y por medio de un "poder" que conste en escritura pública o "apud acta"). En materia laboral, "no es necesaria la intervención de... procurador" en primera instancia, pero podrá utilizarlo cualquiera de los litigantes; el pago de sus honorarios es de cuenta del mandante. Ahora bien, las partes —siempre en primera instancia—, pueden "comparecer.., debidamente representadas, pudiéndose otorgar esta representaciórien cualquier Magistratura de Trabajo (ahora Juzgados de lo Social) o ante un Juzgado de Distrito (a extinguir) o de Paz" (artículo 10 LPL). Hay una particularidad, si una de las partes desea acudir al juicio Oral defendida por abogado o representada por procurador, de la cual trataremos al hacerlo del abogado, y para garantizar el principio de igualdad de las partes. Las entidades gestoras y la Tesorería General de la Seguridad Social comparecerán por medio de procurador o bien por medio "de las personas que legalmente las representen, así como por quienes puedan sustituir a éstas reglamentariamente" (¿una delegación del mandato?) o "por las personas a quienes se asigna esta función específica" (artículo 11 LPL). Para comparecer ante el TS y ante los TSJ precisa ahogado, pero no procurador (artículo 10 LPL). La representación, en los procedimientos laborales y de seguridad social, podrá ser ostentada por graduado social colegiado (artículo 402 LOPJ).

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Cuando se trata de conflictos colectivos, el procurador debe intervenir según se señalará, infra, al tratar del abogado; y lo mismo si, no siendo colectivos, afectan a más de 10 trabajadores( artículos 146 y 10 LPL). En lo contencioso-administrativo, las partes deberán conferir su representación a un procurador o bien, valerse sólo de un abogado, el cual, con poder necesario, actuará también de procurador (artículo 33 LCA); pero si no actuaren representadas por procurador, deberán siempre ser asistidas de un abogado (artículo cit.); sin embargo, los funcionarios públicos, podrán comparecer por si mismos en el procedimiento especial de separación de personal no inamovible (artículos 333 y 113 a 117 LCA). En cuanto a la postulación de los demandados, corresponde la del Estado en esta materia a los abogados del Estado bajo la dependencia de la Dirección General de lo Contencioso del Estado (artículo 34-1 LCA); la representación general de lo contencioso del Estado (artículo 34-1 LCA); la representación de las entidades, corporaciones, instituciones sometidas a la tutela del Estado o de alguna entidad local, corresponderá también a los dichos abogados del Estado, si tales personas jurídicas no designan letrado que las represente o litiguen entre si, o contra la administración del Estado o en otras corporaciones, o instituciones públicas (artículo 35 LCA). En materia penal —proceso por delitos públicos o privados— las partes han de ser representadas por procurador; se le nombrará, lo más tarde, cuando se pase la causa —ya calificada provisionalmente por las partes acusadoras— para contestar a la calificación la acusada, de oficio (artículo 652, II, LECRIM). No precisa en el juicio de faltas, pero si el presunto culpable reside fuera del término municipal, no tiene obligación de asistir a dicho juicio (oral) y puede "apoderar a persona que presente en aquel acto las pruebas de descargo que tuviere" (artículo 970 LECRIM). Cuando se trate del proceso por delitos -leves", -el Abogado designado para la defensa tendrá también habilitación legal para la representación de su defendido", no siendo por tanto necesaria la intervención del Procurador hasta (la apertura del juicio oral) teniendo "el deber de señalamiento de domicilio a efectos de notificaciones y traslados de documentos" (artículo 788-3 LECRIM). El procurador no interviene en la posible negociación de la pena por el MF con la defensa del artículo 789-5 Quinta (artículo 788).

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TÉCNICA

Las Leyes de enjuiciamiento civil y criminal, parten del principio de la obligatoriedad de la defensa por medio de abogado debidamente colegiado (artículos 10 LEC y LECRIM 520-2 d), etcétera. Es de notar el énfasis que se ha puesto últimamente en cuanto al momento de nombrar abogado la parte penal pasiva (inmediatamente después de su detención artículo 520 LECRIM). La efectividad de la defensa durante la instrucción (en el "juicio oral" el abogado defensor está al nivel de los acusadores), depende de que el juez la declare o no secreta (artículo 302 LECRIM); particular importancia, en cuanto a la limitación de las posibilidades del abogado defensor --elegido, en su caso, de oficio, artículo 520 LECRIM~ en los casos en que el imputado esté en prisión e incomunicado; el tal caso, el abogado no puede "entrevistarse reservadamente con el detenido al término de la práctica de la diligencia en que hubiere intervenido" (artículo 527-c) en relación con 520, b, c) LECRIM). Si el sujeto pasivo no ha nombrado abogado cuando la causa haya llegado a estado en que precise el consejo de aquél o haya de intentar algún recurso que hiciere indispensable su intervención (artículo 118 LECRIM) se le nombrará de oficio. Por ejemplo, el auto de prisión, debe notificarse al "procesado" (?) "al cual se 1e hará saber el derecho que le asiste para pedir de palabra o por escrito la reposición del auto consignándose en la notificación las manifestaciones que hiciera" (artículo 501 LECRIM); el "recurso" de "reposición" (o de "reforma") se debe interponer "siempre en escrito, autorizado en firma de letrado (artículo 221 LECRIM); luego hay que llegar a la conclusión de que el sujeto pasivo contra el que se dicte auto de prisión, ya debe poder nombrar letrado para que interponga tal "recurso". [Y la Ley de 28-12-88, agrava la condición de los "presos" ya que suprime el auto de ratificación de la prisión (artículo 784, octava, a) que es susceptible de apelación. ..]. En lo laboral, la defensa por letrado, no es necesaria, pero las partes pueden utilizarlo --en la 11 Instancia— siendo de cuenta del cliente el pago de sus honorarios en tal caso (artículo 10 LPL); ahora bien, a fin de proteger el principio de igualdad en la defensa las partes, se hace constar que "Si el demandante intentase comparecer en el juicio oral —en el que se concentra el proceso— asistido de abogado o representado por Procurador, lo hará constar en la demanda" (así, el demandado, ya lo sabe, y comparecerá asistido por otro abogado);

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"asimismo, el demandado pondrá esta circunstancia en conocimiento del Tribunal por escrito, dentro de los dos días siguientes al de su citación para el juicio, con objeto de que, trasladada tal intención al actor, pueda éste solicitar, en otro plazo igual, la designación de abogado, incluso a través del turno de oficio, sin que por tal motivo se detenga el curso de los autos" (artículo 10 LPL). Nótese que esto no se predica cuando el demandado va a ser "representado" por procurador; no nos lo explicamos. Ante el TS los TSJ. es necesaria la intervención de abogado. Y asimismo, cuando se trate de conflictos colectivos, la intervención del abogado es peculiar: los Juzgados de lo Social se dirigirán a la Dirección General de Trabajo, del Min. TSS. para que en el plazo de 48 horas, designe los interesados en el conflicto "un representante por cada parte afectada por el conflicto. Este representante deberá ser necesariamente abogado, procurador o uno de los trabajadores o empresarios que sean parte del conflicto" (artículo 146 LPL): y lo mismo ocurre en los conflictos ~procesos-- no colectivos, cuando afecten a más de 10 trabajadores (artículo 10 LPL). Recordemos, además, que la representación puede ser detentada por un graduado social colegiado en litigios laborales y de la seguridad social (artículo 440-3 LOPJ). SEGUNDO: LA PLURALIDAD DE PARTES Generalidades 1. Se trata de dos fenómenos diferentes, 19, el hecho de que en un tipo de proceso, se permita que haya más de dos partes (es el caso del proceso penal por delitos públicos; se admite que en situación de parte activa, estén el MF, el "acusador particular" y el -actor popular") y 29, el hecho de que en situación de una de las partes, haya más de una persona. Al segundo fenómeno es al que tradicionalmente se designa con el nombre de "pluralidad de partes", aunque se combine con el primero, como veremos. La clasificación, no puede ser rígida (p. ej., en el caso de la intervención adhesiva, infra). Si que debemos señalar que, a efectos expositivos, se puede clasificar esta pluralidad de partes, en dos grupos, según el momento en que .se produzca: 1 , pluralidad de partes "originaria" o litisconsorci9", y 2/, pluralidad de partes "sobrevenida" en un proceso ya pendiente, o "intervención". Cada grupo se clasifica en subgrupos.

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I. EL LITISCONSORCIO 1, Concepto Supone que en la situación de parte, hay más de una persona; si pensamos que se trata de varios procesos (acumulados) o de varias acciones y pretensiones (acumuladas) y admitido el fenómeno por la ley, los tipos de litisconsorcio, desde este punto de vista, serán tres: activo (pluralidad de personas en situación de parte actora); pasivo (pluralidad de personas en situación de parte demandada) y mixto (pluralidad de personas en ambas situaciones). Estas diferenciaciones formales, son sencillas. 2. Especies de litiscomorcio Pero el litisconsorcio —y hablamos en general; luego distinguiremos entre los diversos órdenes jurisdiccionales—, puede clasificarse por otra pauta: en voluntario, necesario y cuasinecesario. A) El litisconsorcio (LC) voluntario es una figura técnica, mediante la cual se pretende obtener economía procesal; y evitación de sentencias contradictorias en casos concretos que tengan ciertos elementos comunes (conexión propia) o simplemente homogéneos (conexión irapropia). En el LC voluntario, se integran una pluralidad de litigios por razón de estas conexiones, en un sólo proceso complejo, que encubre a "varios" —,tantos como "parejas posibles" de litisconsortes haya y a "varias" sentencias —tantas como el número de "parejas". Para que puede darse un LC voluntario, precisa que exista una conexión subjetiva. Que una o las dos partes sea o sean las mismas LC activo, pasivo o mixto: aparece claramente en el artículo 156 LEC: "podrán acumularse y ejercitarse simultáneamente las acciones que no tenga contra varios individuos o varios contra uno...". Además, debe concurrir una conexión subjetiva instrumental, determinada por la unidad de la causa petendi o del objeto de las pretensiones o, también, de las peticiones; en el artículo 165 LEC ello se ve con su referencia a "un mismo título o... una misma causa de pedir". De acuerdo con gran parte de la doctrina española, hemos demostrado en otra monografía que la expresión "título o causa de pedir", a tenor de la doctrina de la substanciación que impera en las LEC y LECRIM, ha de ligarse con los hechos que el actor aporta al proceso, o que el demandado opone, como base de su pretensión.

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El LC voluntario, tan sólo a efectos de economía procesal, supone una "acumulación de procesos ordinaria" (a no confundirse con la "acumulación de autos" de la LEC), pero estos procesos siguen fun-' cionando, aún cuando sea con un mismo procedimiento (para lo cual, precisa, como presupuestos, los de la competencia funcional objetiva y territorial de un solo juez o tribunal) con autonomía, de tal manera que lo que en uno de ellos actúa cada litisconsorte no afecta a los demás, ni favoreciéndoles ni perjudicándoles. Y como secuencia, la sentencia final, es una sentencia la cual, como se ha dicho, es "formalmente única", pero substancialmente compuesta; esto es, unos litisconsortes pueden ser condenados y otros no. De aquí que ya se prevea la casi imposibilidad de que en materia penal, aparezca, un litisconsorcio voluntario "puro", dadas las diferencias de este proceso con respecto a los demás. B) El LC necesario, es el que exige la intervención en un proceso —único— desde su comienzo, de todos los litisconsortes y aparece en los casos en que la acción y pretensión solamente pueden proponerse válidamente ope legis por varias personas o contra varias personas. El objetivo de esta figura, es el de obtener, en un proceso único, una resolución única para todos los litisconsortes, por tratarse de una. pretensión única, con respecto a la cual, la legitimación esté integrada (activa o pasiva) por todas dichas personas, pero no separadamente, sino unidos. Ello ocurre, en diversos casos de sentencias constitutivas, en las que la demanda mediante la cual se da enfoque y ámbito jurisdiccional al "derecho de constitución", solamente puede ser propuesta por o contra varias personas, ope legis; p. ej., el modo de impugnación de los acuerdos de "quita y espera", preventivos del concurso de acreedores ("quiebra de los no comerciantes"), artículo 1150 LEC: artículo 1166 sobre oposición a la declaración de concurso: y varios más del concurso [nótese que la LEC. impone LC necesarios, en el artículo 531 —contestación a la demanda civil— y otros, al imponer que "en el caso de ser varios los demandados, deberán litigar unidos y bajo una misma dirección, si fueren unas mismas excepciones de que hicieren uso; si fueren distintas (las excepciones) podrán hacerlo (litigar) separadamente, pero si de las contestaciones resultare haber hecho uso de unas mismas excepciones, el juez obligará a los que se hallen en este caso a que en lo sucesivo litiguen unidos y bajo una misma dirección": muy discutible, ya que se atenta contra el principio

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de la libertad en la elección de defensor (Prieto-Castro)]. Ocurre igualmente —activo y pasivo— en los pagos de deudas hereditarias (artículo 1084 Código civil); en los casos de obligaciones indivisibles con pluralidad de acreedores, pasivo necesario (artículo 1139 Código civil); LC pasivo necesario en casos de retracto (artículo 1510 Código civil); en la necesidad de dirigir la demanda contra el demandado y "los demás interesados o partes" (LPL, artículo 71,1,29); en Ea necesidad de "integrar el contradictorio en los conflictos colectivos", imponiendo una dirección única a los interesados (artículo 146 LPL), etcétera. En material penal, el LC "voluntario puro" activo no existe; sí, cuando hay acusadores particulares además del MF en las causas por delitos públicos, si tienen intereses comunes —pero remitidos solamente a "intereses jurídicos"; esto es, siempre partiendo de los mismas hechos y han de formular las mismas calificaciones jurídicas e intentar la prueba de sus pretensiones por los mismos medios— se produce un litisconsorcio, y "si fuera posible" lo harán "bajo una misma dirección y representación, a juicio del tribunal" (artículo 113 LECRIM); pero dice también "que siempre que sean dos o más las personas por quienes se utilicen las acciones derivadas de un delito o falta lo verificarán en solo proceso"; lo cual es carácter del LC necesario; y además, la sentencia será única para todos. Se tratará, pues, de un LC, no voluntario (o Sea con varios procesos reunidos por razones de economía procesal), sino de un tipo del cuasinecesario (Fenech, Moreno necesario para Muñoz Rojas). En cuanto al LC pasivo penal, es muy particular. Estimamos que no existe para este caso, el LC voluntario; las normas de conexión entre los diversos participes del delito —autores, cómplices, encubridores— impondrían un litisconsorcio necesario en sí; pero la experiencia histórica ha aconsejado, visto el fenómeno de que esté a disposición de la justicia el autor de un delito más aún no sus partícipes o viceversa, transformar este LC en "cuasinecesario"; más de naturaleza especialísima, ya que la sentencia no surtirá efectos con respecto a aquellos posibles imputados ausentes y que no fueron juzgados directamente (a no ser que lo Fueran en rebeldía. según LECRIM) (Fenech, Gómez Orbaneja). Pero tampoco se trata de un LC cuasinecesario en el sentido del civil. En efecto, un tribunal puede absolver a ciertos acusados y condenar a otros. Solamente aparecerá, pero también de manera diferente. el LC cuasinecesario pasivo penal, cuando se trate de una "banda"

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—que precisa de varios integrantes personales; pero, además, en ella se diversificará, en su caso, a los "promotores y directivos", de ejecución terrorista; "colaboradores" (artículos 174, 174 bis a, 174 bis b del Código penal, ley de 25-5-88), o bien de una "cuadrilla" —concurriendo a la comisión del delito más de tres malhechores armados, artículo 10-13 Código penal. Para explicarnos estas diferencias, hay que tener en cuenta que los efectos de la cosa juzgada penal, están limitados a "los hechos" y a su autoría o participación personal en ellos, pero no a las calificaciones jurídicas (causa petendi); esto, en cuanto a los sujetos pasivos. Y en cuanto a los activos, ello impide (por razón de la fuerza constitutiva de las sentencias penales Fairén-Guillén, Fenech), que cualquier otra persona que no fue actora en un proceso, promueva otro contra el mismo o los mismos sujetos pasivos y por los mismos hechos. Son "las dos caras de la moneda"; trato diverso a actores y sujetos pasivos; una secuencia de ser "pretensiones constitutivas". El LC necesario supone la existencia de un solo proceso y de una sola sentencia, que afecta a todos los litisconsortes; un recurso instado por uno de ellos, aprovecha a los demás (argumentado en el artículo 1141 Código civil); y para ello, en materia penal (no sabemos por qué no existe en materia civil) aparece la posibilidad de "adherirse al recurso de casación" interpuesta por la otra parte (artículo 861 al., LECRIM; además, este efecto del LC necesario (cuidado con sus especialidades) pasivo penal, se ve en el articulo 903 LECRIM (para delitos graves, recurso de casación: "Cuando sea recurrente uno de los procesados (sic, se trata de los condenados), la nueva sentencia (la del TS) aprovechará a los demás en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los motivos alegados por los que se declare la casación de la 'sentencia. Nunca les perjudicará en lo que les fuera adverso". Ahora bien, si esto -parece" una manifestación de LC necesario, lo contrario se deduce del hecho legal de que, la defensa de cada uno de los sujetos pasivos (acusados), es independiente de las de los demás (aunque puedan litigar unidos); la conformidad de uno de ellos con la calificación de la acusación (el famoso guilty or not guilty, traído a España con limitaciones muy racionales) no implica la de los demás (artículos 655 y697 LECRIM); los actos de uno 'de los acusados, no pueden perjudicar automáticamente a los demás (aunque sí pueden beneficiarles). Y ello deberá ocurrir en el ptea bargain.

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Todo ello, hace pensar que, en materia penal, una vez más, en cuanto a las partes, si bien aparece el LC, no cabe "moldearlo" según se hace en lo civil; y se manifiesta en el nuevo artículo 793-1 LECRIM (de la Ley de 28-12-88, para delitos "leves"), que no sólo admite --incorrectamente— el juicio oral en ausencia del acusado sino que "si hubiere varios... y 'alguno de ellos deja de comparecer sin motivo legítimo, apreciado por el Tribunal, podrá éste acordar, oídas las partes, la continuación del juicio para los restantes"; sin que pueda concluirse que esta vacilante regulación aprovecha o perjudica a los presentes o no, que desde luego, no tienen por qué seguir la misma suerte. En materia contencioso-administrativa, desde luego,' cabe el LC activo -y pasivo (artículo 29-1, b); 28-1, a); 33, 30 etcétera, LCA. •Dada la calidad de una de las partes —la demandada, una administración pública— también hay especialidades; pero estimamos que por ello, la doctrina ortodoxa del LC está impregnada de "regalismo", ya que la ley permite un LC. expresa y especialmente (a través de una "adhesión", de una "intervención adhesiva") en favor de la administración ("coadyuvante" artículo 30) pero la ley no lo regula en su contra: se limita a tratar brevemente de la "acumulación de "acciones"" (artículo 44 y siguientes LCA). El "coadyuvante", o intervíniente adhesivo, puede ser simple y litisconsorcial. Para el "simple", esto significa que está subordinado a la parte con la cual coadyuva; el litisconsorcial aparece con las facultades del mismo; y puede ser, naturalmente, de LC voluntario o necesario. Pues bien, en el proceso contencioso-administrativo, el coadyuvante es parte (artículo 71 LCA) y por lo tanto, la sentencia le afecta siempre (artículo 86 LCA); esto es, se trata de un LC necesario. (El voluntario se limitaría a obtener. una "acumulación" de pretensiones en el mismo proceso, artículo 44 y ss.; pero con las limitaciones del artículo 86 LCA.) C) El litisconsorcio cuasinecesario. La doctrina (por ejemplo. Redenti) admitió su aparición cuando varias personas se hallan, ante un determinado evento jurídico, en situación igual de calidad, de tal modo que, teniendo todas ellas legitimación para pretender o ser pretendidas, algunas lo hacen y otras no, pero sin embargo, la resolución que recaiga en un proceso, les va a afectar a todas, por ser única la relación que existe entre el evento y ella; y modificado éste, se 'modifica esta relación unitaria derivada de la citada identidad de calidad (Fairén, Guillén).

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Las pretensiones de que se trate, pueden ser constitutivas, en cuyo caso, su propia naturaleza (cfr. supra) y amplitud del efecto propio, favorece esta posición, ya que los efectos constitutivos con referencia al mismo evento, se producirán erga omnes; pero también puede producirse en materia de pretensiones declarativas, siempre que exista la calidad de legitimación idéntica, gr., por ejemplo, en lo civil, el caso de las pretensiones de nulidad de la Ley de S. A., ya que no puede admitirse que un acuerdo social sea declarado nulo para unos socios —los pretendientes— y no para otros —los no pretendientes que no actuaron— cuando la relación con la sociedad es la misma para todos; otro ejemplo —este, muy complicado y multitudinario en ocasiones— es el de la "defensa de intereses difusos" [que podría precisar, y aquí está lo más grave, modificar "la noción tradicional de la res iudicata-, Cappelletti], en casos en que no todos los "interesados" del grupo amorfo, masa de intereses, pueden tener ocasión de presentarse en juicio y sin embargo, la sentencia les va a afectar a todos ellos, por la identidad de situación jusmaterial ante el litigio [cfr., por ejemplo, el caso famoso Eisen contra Carlisle y lacquelin, U.S.A., 1974; había en la misma situación jurídica de perjudicados por los mismos hechos, alrededor de 3.500,000 personas; el Tribunal Federal sostuvo que la citación individual —a tal cantidad de demandantes en potencia, para que intervinieran adhesivamente con Eisen.— sólo era exigible cuando las personas integrantes del grupo (de la "masa" diríamos mejor) pudieran ser identificados mediante un "esfuerzo razonable"; era un caso potencial de LC cuasinecesario]. En materia penal, aun cuando el delito sea público, afectando a toda la comunidad social en todos sus individuos, sean o no sus víctimas, y por lo tanto, teórica y doctrinalmente, todos ellos tienen, por su titularidad, legitimación para actuar en el correspondiente proceso [incluso pese a haberse previsto históricamente la figura del MF o Attorney, que, aunque en algún país se titule como actuante "en nombre del pueblo"; ha pasado a ser en muchas ocasiones, un instrumento del Poder Ejecutivo; y en todo caso, es menester prever su inercia ante supuestos delitos], es lógico que no sean todos los ciudadanos los que puedan pretender en juicio la sanción por el delito: la sentencia penal, la "declarativa de condena", pero también "constitutiva"; luego sus efectos, de tal especie, se producen erga ~nes: esto es, ninguna persona que no intervino en el proceso penal (fuera la sentencia de condena o absolutoria) como acusadora, podrá ahora, después, hacerlo contra la

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misma persona y por los mismos hechos; la ampara el efecto "constitutivo". Por lo tanto, cuando hay pluralidad de acusadores en un sólo proceso penal (contra una sola persona, es el caso más claro) se produce un LC cuasinecesario (Fairén-Guillén, Moreno); puede -haberlo por una pluralidad de querellas —es el propio—, o bien por acceso a la situación de parte, de otras personas, una vez el proceso ya en marcha; tal es el ejemplo de las consecuencias del "ofrecimiento de acciones" a los "ofendidos", a los "interesados en las acciones penales" (y "ci,, viles", si se van a ejercitar en el mismo acto, con un solo —aparentemente— proceso, cfr. supra, y artículo 109 LECRIM); los "perjudicados" por el delito, "podrán mostrarse partes en la causa" si lo hicieren antes de la calificación del delito (artículo 110 LECRIM); y aún Más —y ello demuestra paladinamente que los "interesados" que hasta entonces han permanecido indiferentes ante el proceso en curso (siempre, naturalmente, por delito o falta públicos) son litisconsortes cuasinecesaldos si comparecen y no se subordinan al según el artículo 642 y ss. LECRIM, cuando el IVIF pide el sobreseimiento, y "no hubiere querellante particular" —esto es, "actor popular"— el tribunal, sále a buscarlo, por medio incluso de edictos públicos; y si es (ese o esos) particulares los que comparecen en el plazo que el tribunal les fijó, serán sólo ellos quienes asumirán la situación de parte acusadora en el "juicio oral", ya sin MF. Los LC penales activos pueden actuar unidos (si "es posible"; esto es, si se trata de las mismas pretensiones y de los mismos medios de ataque, articulo 113) o separados; unos pueden pedir unas actuaciones y otros no; pero la sentencia, les va a afectar a todos. En cuanto a la posibilidad de un "litisconsorcio cuasineces-ario pasivo penal", debemos fijar expresamente la pluralidad de sujetos pasivos para llegar a conclusiones. "En el proceso penal no cabe la posibilidad de imputado por razón de la acumulación de objetos en un solo proceso ,—dice Fenech—; la Ley dispone que cada delito (hecho punible) de que conozca la autoridad judicial será objeto de un sumario, con la sola excepción de los delitos conexos, que se comprenderán, sin embargo, en un solo proceso" (artículo 300 LECRIIVI). [Art. 17 LECRIM. Considéranse delitos conexos 19 Los cometidos simultáneamente por dos o más personas reunidas, siempre que éstas estén sujetas a diversos jueces o Tribunales ordinarios o especiales, o que puedan estarlo por la índole del delito.

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29 Los cometidos por dos o más personas en distintos lugares o tiempos si hubiere precedido concierto para ello. (Estamos ya cerca de las -bandas" armadas los artículos 57 bis a), 174 y ss. CP.) 39 Los cometidos como medio para perpetrar otros o facilitar su ejecución. 49 Los cometidos para procurar la impunidad de otros delitos. 59 Los diversos delitos que se imputan a una persona al incoarse contra la misma causa por cualquiera de ellos, si tuvieren analogía o relación entre si, a juicio del Tribunal, y no hubiesen sido hasta entonces sentenciados.] La conexión de los imputados —sigue Fenech— debe venir por tanto referida en todo caso a un mismo hecho punible, salvo que presenten una conexión material o procesal. No es posible afirmar previamente a la sentencia que esta conexión con el hecho punible existe realmente [ya advertimos anteriormente que era distinto -ser parte para ser imputado" que -ser parte para ser imputado y condenado", interpolamos aquí; de ahí los procesos penales que terminan con la decla-ración de inimputabilidad], pero basta que existan indicios racionales de que diversas personas tuvieron participación en el hecho hipotético, ya sea como autores, cómplices o encubridores, para que se constituya el Iitisconsorcio de imputados. Se basaba Fenech en que la idea de "imputación formal" aparece con el auto de procesamiento (en su caso, varios autos de procesamiento dictados por el mismo juez, en la misma causa, contra varias personas). [Debemos diferir; para nosotros, y a la vista de la LECRIM, en este punto acertada, "el sujeto o sujetos pasivos" aparecen con la recepción de la denuncia por un juez —,e1 "no proceder" de éstos según el artículo 269 LECRIM significa, y no es sofisma, un "proceder" mental—; la "detención", también presupone una imputación (artículo 118) : los -motivos bastantes" de la participación de la persona a la que se detiene, de haber participado en la comisión de un hecho del que haya "motivos racionalmente bastantes" para estimar como delictivos (artículo 492-49 LECRIM y 494); ya la simple "citación a detener" de los artículos 486 y ss. supone "alguna indicación fundada de culpabilidad", artículo 488 LECRIM; la "prisión preventiva'', también presupone una imputación —los "motivos bastantes" para creer responsable criminalmente a la persona contra la que se dicta el auto de prisión, artículo 503-39 LECRIM.] De aquí, si estas actuaciones se dirigen -contra varias personas en el mismo proceso, la aparición del LC, y su desaparición si varía la situación de alguna de las mismas (artículo 520, '1 a.p. LECRIM), Que el detenido ya es parte forinal o procesal,

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lo demuestra la nueva y larguísima redacción del artículo 520 LECRIM, en el que aparece una serie de derechos y de restricciones a los mismos, del detenido; es muy interesante, al efecto que intentamos, el hecho de que, al detenido, se le haya de informar inmediatamente, entre otras cosas, "de las razones motivadoras de su privación de bertar (artículo 503-2 a.p. LECRIM; Cfr. también el artículo 118 LECRIM). El "iter" seguido por el autor de referencia, le lleva a concluir que el LC pasivo penal —que para él se origina en su caso, con el auto de procesamiento; antes para nosotros— "no se puede equiparar al llamado litiseonsorcio voluntario en el proceso civil, ya que la presentación de la demanda es potestativa del actor, mientras que el procesamiento de los que aparezcan como partícipes en un hecho punible es un deber ineludible del Juez Instructor, que no procesa a quien quiere, sino a quien debe". Esta argumentación, más procesal que iusmaterial, es suficiente para explicar la razón del "litisconsoreio para ser imputados", fuera de la voluntariedad de los que van a serio, por razones que, por ahora, no juegan en el proceso civil. Añadamos la misma diferenciación que la ley hace en el caso de "bandas armadas", entre sus "promotores", "directivos", "organizadores del hecho", "colaboradores" en amplia gama, "terroristas o rebeldes", artículos 174 y ss. del Código penal, Ley de 25-5-88, sucesora de las de antiterrorismo (que dan lugar a la aparición de medidas cautelares especiales, cfr. la otra Ley de la misma fecha, de reforma de la LECRIM); como en el caso de la formación de una "cuadrilla", del artículo 10-139 del Código penal, tratase de un LC muy peculiar, a medir con patrones diferentes del civil; con características del necesario y del voluntario y diferencias sancionadas por la especialidad de la cosa juzgada penal. Ya lo expusimos, supra. ry allí donde no haya procesamiento: en el acto de inculpación formal que lo sustituya...1 Toda esta extensión dedicada en especial al LC en el proceso penal, en el seno de una doctrina general del proceso, tiene por objeto el poner de manifiesto que dicho proceso, pese a sus especialísimas características, que nacen ya con su "obligatoriedad" para obtener satisfacciones jurídicas de este orden, frente a la "voluntariedad" de los demás tipos de proceso, dialécticamente, puede ser• estudiado en sus generalidades, con los demás; aunque aparezca en muchas ocasiones "como excepción opuesta a la regla", si consideramos como "regla" lo que ocurre en el proceso civil; a lo que no vemos haya lugar, so pena de desvirtuar al más importante de los procesos, que es éste, el penal.

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H.

LA INTERVENCIÓN

• O pluralidad de personas en situación de parte, sobrevenida cuando ya había un proceso pendiente. Se pueden producir varios supuestos: según que la "intervención" sea voluntaria, o bien que, por haber de suponer el no intervenir, un peligro jurídico cierto para un futuro cercano y ope legis, todo indique que tal intervención debe producirse (por ello, a aunque, naturalmente, en lo civil o en lo laboral no haya compulsiones físicas): podremos hablar de "intervención voluntaria" o de "intervención forzosa"; si atendemos a la situación que el interviniente va a ocupar en el primer proceso, ya pendiente, podremos hablar de "intervención principal", o de "Intervención adhesiva"; y. por fin, a efectos didácticos, habida cuenta de que ambos puntos de vista se entremezclan o pueden entremezclarse, podremos intentar refundir ambas clasificaciones en una sola, considerando como "voluntaria" la intervención principal y la adhesiva, y como "necesarias" aquellas en que, sea cual sea la situación que el intezviniente pretenda alcanzar en el primer proceso, lo más destacado, sea el anuncio legal de un peligro jurídico inminente para él, si no interviene. A) La intervención principal. Figura de alta raigambre histórica (Cfr. Planck, Wetzell, Kohler; en España, nuestras Partidas; Coya rrubias de Leyva). Resumiendo posiciones doctrinales sobre ella (Fairén-Guillén): se trata de la existencia de un proceso en curso entre dos personas; "aparece" Una tercera, que tiene interés por el objeto material o jurídico de dicho proceso, y formula "demanda" .—"pretensión"— contra los primitivos actos y demandado. El problema se halla en determinar si el interviniente, en realidad, lo que hace es demandar, de un lado, al primitivo actor, y del otro al primitivo demandado (o pretendiente y pretendido, hablando con más amplitud); así se formaría un conjunto de tres procesos a resolver; y se trataría, a fin de evitar sentencias contradictorias, de efectos entrecruzados contrarios de las respectivas cosas juzgadas (y constitutivos; ello aún sería más grave) y economía procesal, de "refundir" a los tres procedimientos (y ya comenzamos a matizar; hemos dicho" procedimientos") en uno sólo, y a los tres procesos en uno. O bien, si se sigue tratando de tres procesos acumulados. Estimamos que la solución se halla en diferenciar tres nociones: litigio, proceso y procedimiento. Stein ya diferenció entre los dos primeros (en su obra, terminada por Juncker); el interviniente principal, crea

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dos nuevos litigios, formando así un conjunto de tres; pero los tres se insertan en el mismo proceso. Un proceso complejo y complicado, en el que los tres procedimientos deben estar acordes en su tramitación; a fin de evitar desigualdades entre las partes, retrasos en cada uno de ellos y un fin tan coordinado que 'aparezca unitario", cuando en realidad se tratará de una sentencia compuesta, que contendrá tres; una, entre el primitivo actor y demandado; otra, entre el interviniente principal (IP) y el primitivo actor; y la tercera, entre el IP y el primitivo demandado. Ya se ve que la clave de todo está en la "incompatibilidad" de las pretensiones del IP con aquella sobre el cual discuten judi-. cialrnente las partes primitivas. Y se trata, amén de lograr economía procesal, de evitar que las tres sentencias sean contradictorias o "incompatibles", poniendo así en situación imposible a sus respectivos efec-

tos de cosa juzgada. Elementos de la IP y de su efectividad son:

1. El IP es parte en sentido material (al invocar un derecho o interés, aunque esté sub iure, su existencia y su titularidad) y al intervenir se torna también procesal e independiente de las primitivas (Rosenberg, Rosenberg-Schwab, Carnelutti). 2. Los primitivos actor y demandado —los "intervenidos"—, pasan a estar —pese a que se hallan, también en situación de litigio procesal entre ellos—, en una paradójica situación de litisconsorcio frente al IP. Se discute sobre si este litisconsorcio (destinado a rechazar el ataque del IP) será necesario o voluntario (de un lado, p. ej., Kohler, Goldschmidt, Rosenberg y Rosenberg-Schwab; del otro, Endemann, Kleinfeller, Struckmann y Koch, Stein). En realidad, unos y otros vienen a someterse a las reglas generales del LC; puede concluirse que, este LC —al que podemos clasificar entre los "cuasinecesarios"-- emana de la conexión que exista entre los tres litigios; y el problema, tiene su trascendencia repercutida sobre el de la extensión de la cosa juzgada: En todo caso, hay que examinar minuciosamente, caso por caso, los puntos sobre los cuales verse el litigio entre las primitivas partes través de las situaciones'que adopten en el curso procesal de "su" litigio—. y de los actos dispositivos del proceso que puedan efectuar (en, su propio proceso, 'o con respecto al interviniente). 3. La IP hace aparecer el hecho de que, el interviniente, pasa a ser demandante de "los otros dos"; lo cual provoca el problema de la' determinación del momento procesal (referido al primitivo proceso, natum rálmente) ad quem de su intervención, y del punto de arranque de su, propia actuación procesal, Esto es, a) ¿Podrá "intervenir" cuando ya

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esté terminada la primera instancia? b) ¿Su intervención, provocará una suspensión del primitivo proceso? ¿O incluso una especie de "retroacción" —retroceso— del mismo? [Pensemos que se trata de un fenómeno que tiene como finalidad el de la acumulación de procesos; pero es el caso, análogo al de intentar "encerrar en la misma jaula a tres elementos agresivos y enfurecidos" (y excúsenme el tropo los lectores)]. a) Según una tendencia doctrinal, el IP, puede actuar como parte principal, aceptando el primitivo proceso en el momento procesal --situación— en que se halle, pudiendo llevar a cabo solamente las actuaciones aún no precluidas para las partes de dicho primitivo proceso (códigos italiano y francés). b) Según otra doctrina, al devenir el IP parte demandante principal, se introduce en el proceso como demandante independiente; esto es, para él, desde el principio de la primera instancia. Lo cual obliga a suspender el primitivo proceso, hasta que los dos que el IP desarrolla contra los primitivos actos y demandado, lleguen a "su altura procedimentar, al mismo estado (ZPO alemana). c) En el caso de admitir esta suspensión, el problema se traslada al de si debe producirse de oficio por el juez o a instancia de parte (Planck, Endemann, Stein, Stein-Jonas); ello depende de si el ordenamiento en que la IP se admita (en el español, se ignora), predomina el sistema inquisitivo oficial,— o el "Intraprocesal dispositivo"; algún autor (Straiili y Hauser) preveía la suspensión necesaria del proceso primitivo, si se hallaba ya en una instancia superior, lo cual es más que lógico. Entendemos que el problema debe remitirse a la causa genérica de suspensión de los procesos civiles (o laborales); nuestra vieja LEC es muy generosa en cuanto a las causas de suspensión (cfr. por ejemplo, el urtícula 187, cláusula general), y nótese que, siendo conexos los litigios en debate, es lógico que también el IP pueda pedir y obtener la suspensión del primitivo proceso. d) Otros ordenamientos y doctrina prevén la suspensión, no del primitivo proceso, sino de los de intervención, hasta que aquél termine; así lo hace, de modo facultativo para el tribunal, el § 190 de la ZPO austríaca; y lo imponía la ZPO del Cantón suizo del Aargau (Aschwanden, Keller). e) La elección entre el sistema de suspensión o no suspensión del curso definitivo del proceso, es muy delicada. De un lado, la consideración de que este proceso está conectado con el de intervención y de que ambos exigen resoluciones coherentes, impide aceptar un sistema

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de no suspensión—, que cae en el defecto de no considerar esta coherencia, una de las bases de la IP. De otro lado, la apertura de la posibilidad de suspensión del primitivo proceso, abre a su vez la puerta a la posible mala fe de las partes en él; para "introducir" a intervinientes en "su" proceso, a fin de dilatar su resolución. Pero esta última objeción, debe ceder ante le otra; existen otros medios de combatir la mala fe de las partes (los recuerda vagamente el artículo 11-1, LOPJ de 1985); y aún debe preverse, juntamente con la IP en España, un sistema de medidas correctivas: en primer lugar, la de un debate sobre su admisibilidad, en el que, las partes primitivas, puedan pronunciarse sobre la impertinencia o improcedencia de la IP, y en el que también se discuta sobre la adtnisibilidad de la petición de suspensión del primer proceso; e incluso de la posible separación del IP con respecto al prinier proceso, con reserva de sus derechos (bien para otro posterior, bien para continuarlo aparte del primero, si la actividad de aquél fuere opuesta a la economía procesal, al dificultar notablemente el normal curso de éste). 4. El problema de la posible suspensión del primitivo proceso, no puede quedar cerrado, sin examinar antes el del momento ad quem de la admisibilidad de la IP. Evidentemente, depende de la dinámica de cada procedimiento, Así, por ejemplo, no sirve para el sistema civil español, ni el italiano ni el francés, según los cuales se admite la IP hasta el final de la "instrucción" en Primera Instancia, ya que ésta se encomienda, por regla general, a un juez único, y la "vista y fallo a un colegio", lo cual no coincide con el sistema español, de unicidad del juez único para instruir y fallar en dicha Primera Instancia; después de mucho meditarlo —desde 1947, fecha de nuestra primera investigación sobre la IP— llegamos a la conclusión de que, el momento preclusivo de una futura IP, debe ser el del principio de las alegaciones finales de las partes en Primera Instancia (vista o conclusiones) con excepción de su posible intervención, en las también posibles "diligencias para mejor proveer", por su carácter predominantemente aleatorio y oficial. 5. En cuanto a la IP en apelación, depende de si un determinado ordenamiento admite la "apelación restringida", limitada a examinar la Primera Instancia sobre la base de la sentencia en ella recaída (es el sistema español). En este segundo sistema, las posibilidades técnicas que abriría a la IP, son, naturalmente, menores y más complicadas (Cfr. Fairén-Guillén).

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6., En cuanto a la IP en los "juicios sumarios", por la doctrina se ha dicho, que no se la debe admitir en los procesos "documental" y "cambiario" (el monitorio, que ahora prospera cuantitativamente en el derecho comparado; cfr. la Novela austríaca de 1-5-83); estimamos que, si la IP contraría la rapidez inherente a dichos procesos, no se la debe admitir. Otra cosa es que se adopte para ella, por ser su base jusmaterial adecuada, el mismo tipo de proceso (documental, monitorio, cambiario). Precisa, como en otros supuestos, examinar uno por uno los procesos sumarios admitidos por cada ordenamiento. Quizás podría admitirse, en el "interdicto de adquirir la posesión" español —si se le considera como un "proceso único", a partir de la demanda del artículo 1634 LEC—; en otros casos, por razones de economía procesal, debería limitarse a admitir la oposición del tercero a la ejecución o- a reservar sus derechos para un juicio plenario futuro. 7. Todo cuanto se ha dicho es aplicable al proceso laboral español; la posible pluralidad de partes (no de personas en situación de parte) .—trabajadores, empresarios, Estado, Seguridad Social, Fondo de Garantía Salarial, Mutualidades, etcétera— es proclive a que se presenten sus presupuestos; y en algún caso, la LPL, la prevé de modo muy claro; así, por ejemplo, la del Fondo de Garantía Salarial en los pleitos sobre reclamaciones salariales, despido y extinción del contrato de trabajo por causa objetiva (insolvencia del empresario, sujeto a proceso de suspensión de pagos o quiebra; cuando se trate de "procesos por extinción objetiva del contrato de trabajo y por despido ocurridos en empresas de menos de 25 trabajadores" se decía expresamente que el Fondo de Garantía Salarial "será llamado como parte"; una IP provocada; pero IP: y ya dijimos que los criterios de clasificación de la "intervención" no son puros, sino que puede haber mestizaje entre ellos). (Artículo 98: esta norma, suprimida por la Ley 20/88 de 14 de julio.) 8. En materia contencioso-administrativa, la IP no aparece admitida por su ley, mas pese a ella, dado lo amplísimo del artículo 29-1 b) ("Se considerarán —y no "serán"—, como parte demandada... b) Las personas a cuyo favor derivaren derechos del propio acto" —administrativo— ), debe caber su posibilidad. 9. En lo penal, parece absurdo que pueda haber una IP —anotemos y recordemos: dirigida contra acusadores y acusados, los cuales pasarían a ser Iitisconsortes; ello supone la probabilidad de existencia de un contubernio innoble entre dichas partes (la práctica demuestra que tales contubernios se han dado más de una vez.); la admisión de la "acción popular", es claro que facilitaría la creación de tales contubernios

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y su aparición en el proceso penal. Pero la IP supondría, ante todo, un examen exhaustivo de las circunstancias que la rodean, a fin de descubrir el posible consiliurn de las partes intervenidas; y en todo caso. preferiríamos, en defensa de la pureza del proceso penal, que se tratase como cuestión prejudicial interna (no tratadas en el ordenamiento español). 10. Para terminar, anotemos una muy interesante sentencia del TS sobre la figura de la IP ("rara" —Stein-Juncker, Rosenberg-Schwab, Hartmann-Baumbach, cit. por Prieto-Castro--. Y la IP no figura en la ZPO de la RFA; pero si figura en § 16 de la ZPO austriaca, aún después de la Novela de 1-5-83, que la modificó extensamente); sentencia de 17 de octubre de 1961, Sala I: La doctrina de esta Sala tiene declarado que cuando los terceros no demandados tienen un interés legítimo en la cuestión litigiosa es admisible su intervención en el proceso, bien colaborando en la defensa del derecho ejercido o atacado, o utilizando por el principio de contradicción derechos opuestos, lo que implica que esta intervención puede ser con contenido propio, contradictoria de las pretensiones del actor, sentencia "interesante como punto de partida ideológico" (Prieto-Castro) para la admisión de la IP en España. E) La intervención adhesiva. Es la "participación" o entrada de un tercero en un proceso pendiente entre otros dos, no alegando un derecho propio independiente del de las partes primitivas, sino "en nombre propio y por un interés suyo, pero por un derecho de la parte con la cual coadyuva a su victoria, por tener un interés jurídico que se beneficia con este resultado favorable" (Prieto-Castro, Serra Domínguez, Montero Aroca, Gimeno Sendra, Fairén-Guillén). Al IA se le denomina, en su especie más común, "coadyuvante". Tiene un campo de existencia variado, que va desde la "simple" a la "litisconsorcial"; y ésta, a su vez, se halla ya muy cerca de la intervención que hemos dado en llamar "forzosa". La intervención adhesiva simple (IAS), no recogida en nuestro ordenamiento -cfr. infra, lo contencioso-administrativo— supone que el interviniente, que se coloca "al lado de una de las primitivas partes", él mismo no deviene parte, sino un "ayudante" y por lo tanto, tiene limitaciones de actuación; su entrada en un proceso no significa, como

en el caso de la IP, la aparición de dos litigios más, que se integran en el primero, sino que el litigio y el proceso siguen siendo los mismos;

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su interés puede tener como causa, por ejemplo, una posible reclamación de daños y perjuicios; una posibilidad no próxima, pero existente, de que le alcance la cosa juzgada o el efecto constitutivo de una sentencia dictada en el proceso en el cual interviene. Pero su actuación se limita, si es coadyuvante del actor a colaborar con él utilizando los medios de ataque que pueda; y si lo es del demandado, los de defensa. Debe aceptar el proceso "intervenido" en el estado en que se halle; la sentencia que se dicte en él, no le afecta en cosa juzgada (Prieto-Castro); pero sí, si se trata de un "interviniente adhesivo litisconsorcial" (argumentado en artículo 86-2 CA española); si insta un ulterior proceso como parte principal, no puede discutir su sentencia (Prieto-Castro). Como veremos, la IA en la LCA, no es "simple", sino "litisconsorcial". En materia civil, falta en España su regulación. La jurisprudencia del TS, sin embargo, la ha recogido en ocasiones; es IAS, el notario con los que sostenía la validez de la disposición testamentaria, en el pleito de nulidad de testamento por falta de idoneidad de uno de los testigos (sentencia de 28-12-1906); es LAS quien lo hace en pleito ajeno, como titular del dominio del edificio arrendado, por donación del que lo adquirió por el contrato de compraventa, legitimador del retracto arrendaticio en el ínsito (sentencia de 7-11-1960, Montero Aroca, Prieto-Castro, Gómez Orbaneja). En lo contencioso-administrativo, el artículo 30 trata de la parte (atención!) coadyuvante del demandado" (la Administración), pero se trata en principio de una "intervención adhesiva litisconsorcial" (cfr. infra) En materia laboral, la pluralidad de posibilidades, ya relacionada, de "entrar" como parte en determinados procesos, facilita el que quo haga como IAS o bien como "interviniente adhesivo litisconsorcial", nos inclinamos por el primer caso, en el de las entidades gestoras de la Seguridad Social (artículo 121) siempre que se trate "de un pleito" en el que no sea parte la propia Seguridad Social. En materia penal, dados los caracteres de este proceso y la unidad de la "acción penal" —de la pretensión punitiva, aunque tenga diversos matices—, no se puede hablar propiamente de "intervención adhesiva", como tampoco de "principal" —exceptuados los casos anómalos citados, supra ; sencillamente, desde el principio o "a lo largo" del proceso, van "entrando" o "saliendo" en él, partes diferentes, pero siempre en una de las dos situaciones, de acusadores —o por el momento, y previamente, de "imputadores"— o de imputados; no hay -

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nunca una pluralidad de procesos (salvo en los casos citados) y se provee a unificarlos, ya que el litigio básico es sólo uno, aunque su base sea una multiplicidad de hechos. La intervención adhesiva Iitisconsorcial (Rosenberg-Schwab, Serra Domínguez, Fairén-Guillén), aparece cuando el 1A y la parte contraria a la "coadyuvada" tienen una relación jurídica sobre la cual va a repercutir (aunque no automáticamente; ello supondría el paso a la "intervención provocada, o forzosa") la sentencia que se dicte en el primitivo proceso incluso si no interviene (comprador en proceso contra el vendedor, heredero en proceso contra los albaceas, etcétera, PrietoCastro). Esto es: bien la fuerza de cosa juzgada de la sentencia primitiva, bien, en su caso, sus efectos constitutivos, van a operar contra los intereses jurídicos del interviniente. La gran extensión que están alcanzando las pretensiones y sentencias constitutivas, e incluso la aparición del peligroso pero al parecer inevitable fenómeno de las "masas de intereses difusos" hacen que este tipo de intervención tenga un gran futura. El "interviniente adhesivo litisconsorcial" (IAL), es "considerado" como litisconsorte pero no "lo es totalmente"; se trata de una figura intermedia. Así, en ocasiones, se le llama "parte" (artículo 30-1 LCA española); durante el proceso, tiene facultades formalmente independientes de las de su "parte principal" (artículo 71 LCA); pero limitadas a su defensa; se estima por la doctrina, que no puede utilizar medios de ataque o defensa provenientes de su propio derecho; pero la LCA vigente, le concede facultades muy extensas; puede promover incidentes independientemente de la administración; incluso puede "colocarse frente a la parte contraria a la administración cuando dicha parte solicite la suspensión de la ejecución del acto o disposición impugnada" (artículo 122 y ss. LCA); además —y esto es fundamental, el interviniente adhesivo litisconsorcial-- la sentencia "contra su parte principal" —estamos hablando de la administración, en lo CA— le afecta directamente (artículo 86-2, LCA); pero no puede recurrir independientemente contra ella (artículo 95-2), si bien, puede promover recursos incidentales (artículo 131-2 LCA). No hay regulación española en lo civil; sí, como se ve, en lo contencioso-administrativo, aunque escueta; en lo laboral, como ya se dijo y se repite, la intervención de las entidades gestoras de la Seguridad Social, en proceso, como interesadas "cuando se debate en el pleito material confiada su gestión por las leyes de Seguridad Social" (ar-

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ticulo 121 LPL) y no se trate de un despido de empresa de menos de 25 trabajadores (artículo 98, e) LPL), pues en tal caso, dicho Fondo, era un auténtico litisconsorte (cfr. atentamente el citado artículo 98-d) LPL mutilado por la Ley 20/88 de 14 de julio). También es litisconsorte el Estado, en los casos de despidos o sanciones por falta grave o muy grave impuesta a los miembros del comité de empresa, o a los delegados de personal, cuando intervenga, por no haberse satisfecho la indemnización por el empresario (artículo 114 LPL; hecho curioso: se ha de agotar antes la vía gubernativa; esto es, el Estado actuará primero, como "entidad administrativa" y luego, como citado en proceso anterior (artículo citado). En materia laboral, se da un supuesto de "falta de integración del contradictorio" que, a fines de economía procesal, debe solucionarse, mejor que con una resolución judicial procesal, de "absolución en la instancia", con una intervención, pero que coincidiría mejor con un puro "litisconsorcio que con las diferentes categorías de tal, que, como se ve, tienen linderos nebulosos. Nos referimos al procedimiento en materia electoral (Estatuto de Trabajadores, cap. I, título II), de la LPL. Para impugnar, "tanto el resultado de la elección como las resoluciones que dicte la mesa electoral y cualesquiera otras actuaciones producidas a lo largo del proceso electoral", se ha de dirigir demanda "contra las personas, órganos y sindicatos interesados en el acto o situación frente a la que se ejercite la acción" (artículo 117 LPL c). Cabe la posibilidad de que sean varias de tales entidades las interesadas en defenderse frente a la impugnación; pero ni la ley dice cuáles son sus relaciones recíprocas, ni las consecuencias de que no se dirija la demanda contra todas las interesadas. Por ello, quizás fuera útil el recordar la categoría de la "intervención libre" a que alude Prieto-Castro, a la vista de "la falta de una doctrina delimitadora de casos, la existencia de otros atípicos y peculiaridades de algunos de la vida real". Y la existencia de "intervenciones" genuinamente individualizadas e incomparables, en lo penal ("aparición" y "desaparición" de partes, al compás de las efemérides del procedimiento), nos lleva por tal camino. Como dijimos, en lo penal, "hay intervenciones"; pero no se les puede aplicar ningún criterio de las civiles, ni aún de las más amplias, laborales; y aún menos de las de lo contencioso-administrativo. C) La intervención obligada, forzosa, coactiva o provocada. Que de todas estas formas se le denomina; consiste en el que, una de las partes en proceso pendiente, se dirija a un tercero comunicándole

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la existencia de tal proceso, para -involucrarlo" en él, más o menos directamente (Chiovenda, Gómez Orbaneja). Ello se conseguirá, haciéndole intervenir en el citado primitivo proceso; si no interviene, le amenaza, por parte de quien le comunique la existencia de tal proceso que le afecta, un nuevo proceso, si aquélla perdiere el pendiente. La litis denunciatio o litisdenunciación es la llamada que se hace; su base se halla en que la cuestión en litigio —ya en proceso-- sea común al tercero o conexa con la relación jurídica de la parte con dicho tercero (Chiovenda). Teóricamente, pueden -denunciar" la existencia del proceso a tales terceros, tanto el primitivo actor como el primitivo demandado; mas éste podrá -llamar", "denunciar" la existencia del primer proceso —"contra él mismo— tanto a los que en virtud de tal nexo hubieren podido demandarle o ser demandados con él. No hay una doctrina general de la litisclenunciación en el ordenamiento español; las regulaciones concretas, se hallan en materia civil, laboral, pero naturalmente estas ideas no caben en lo penal. La -llamada en garantía". El comprador, demandado en proceso para evicción en materia de compraventa (artículo 1475 Código civil), a fin de sanear la cosa vendida, "notifica" a su vendedor la existencia de un proceso de evicción contra él, "dentro del término —plazo,— que la LEC señala para contestar a la demanda" (artículo 1482 Código civil); el vendedor o vendedores así llamados, si quieren evitar una ulterior demanda de saneamiento por parte del demandado vencido en el primer proceso, deben acudir a él (artículo 1482 cit.); si no lo hacen en este momento, al final del proceso de evicción (el primero), si el demandado es condenado, "el vendedor estará obligado al saneamiento que corresponde, siempre que resulte probado que se le notificó la demanda de evicción" (artículo 1481 Código civil); no podrá, pues, discutir los hechos (Prieto-Castro). El segundo proceso —el de saneamiento— tendrá, pues, las máximas dificultades para el demandado que no compareció a la llamada a la de evicción, ya que, aportada la sentencia de este proceso por el demandante —anterior demandado de evicción,— no podrá casi defenderse. La llamada a la causa de terceros pretendientes, supone el que, el demandado para el pago de una deuda o la entrega de una cosa (esto es, varias personas "pretenden tener derecho a cobrar", como dice el Código civil, artículo 1176 al), llama al que no lo demandó al primer proceso, a fin de evitarse otro ulterior en el que sea tam-

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bién demandado. No hay regulación de esta haudatio auctoris en nuestro ordenamiento. La no muy concreta regulación del artículo 143 LPL "parece" admitir —e imponer, es ius cogens— una litisdenunciación y al entrada consecuente del llamado —"el Fondo de Garantía Salarial— en el mismo proceso. "En los procesos por extinción objetiva del contrato de trabajo y por despidos ocurridos en empresas de menos de 25 trabajadores --dice—, será llamado a juicio, como parte, el Fondo de Garantía Salarial, quien responderá de cuanto le incumba, aun en el caso de incomparecencia". III. EL CAMBIO O SUSTITUCIÓN DE PARTES Se deben señalar dos tipos de tales cambios: el simple, de personas en un proceso y el propiamente llamado "cambio de partes" (Prieto-Castro). El cambio de personas en un proceso --en posición de "parte"— se produce como consecuencia de una pérdida del poder de disposición jusmaterial de quien era parte; así, en los procesos pendientes del quebrado (o concursado) y referentes a su patrimonio; como el sujeto a concurso o quiebra ha perdido su capacidad de obrar patritnonialinente, es sustituido por el administrador o por los síndicos con el comisario de la quiebra; el que, siendo parte en proceso o procesos, es incapacitado o queda inhabilitado también es sustituido por su órgano gestor o defensor; y análogamente ocurre con las personas jurídicas que alteren su estructura de mando y representación. El cambio de partes propiamente dicho, puede producirse mortis causa, en casos de sucesión hereditaria, ope legis —por causa independiente de la voluntad humana, salvo los casos de suicidio (los cuales, pueden complicar filosóficamente el problema procesal, si nos llevaren a la "doctrina de los derechos sobre la propia persona" mantenida por algunos desde Wangerow); el procurador cesa con Ja muerte del demandante y expone el motivo al juez o tribunal; si no presenta nuevo poder del o de los causahabientes del fallecido, el juez o tribunal acordarán que se les cite para que se personen en autos; ,(artículo 9-79 LEC); lógicamente la "nueva parte" debe acreditar, antes de ser 'admitido como tal, el fallecimiento de su causante. El heredero o herederos asumirán el proceso en el estado en que se hallase, ya que, según la doctrina, se trata del mismo proceso de que era tenedor el causante. Dada la ausencia de voluntad propia en la

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muerte (excepto en el caso de suicidio) la solución es limpia; no tan clara en otro supuesto que examinaremos. El cambio de partes también puede producirse "ínter vivos", por transmisión del objeto del litigio a título singular (artículo 9-49 LEC y 1535 y ss. Código civil); pero el cambio no es automático, como en el caso de fallecimiento, sino que "la transmisión" ha de ser "reconocida por providencia o auto firme, con audiencia de la parte contraria" (artículo 9-49 LEC). El motivo de estas precauciones, es lo resbaladizo del terreno, que nos puede llevar a concebir que este "cambio de partes" es un "cambio de demanda", más allá de una "transformación" de la misma (que nuestra LEC prohibe en el artículo 548) Fairén-Guillén); tan importante nos parece el "cambio" (esto es, no la nueva forma del objeto o sujeto, sino el que uno "desaparezca" y en su lugar "aparezca otro diferente") de "partes", que la equiparamos, a efectos procesales, ya ha mucho tiempo, u una especie de "desistimiento" (en cuanto a la necesidad de que se halla conforme con dicha figura, la parte contraria); nos llevó a esa conclusión, el hecho de la "voluntariedad" en el cambio (esto es, de la sustitución voluntaria nada menos, que de un horno sapiens sapiens por otro, frente a la no voluntariedad de la muerte —.salvo el suicidio---). De ahí esa acertada audiencia previa a la parte adversa a la que "cambia" "voluntariamente" (también deberíamos hacer una salvedad; la del cambio de parte" por razón de expropiación forzosa, muy a tener en cuenta; mas en este caso, cabría discutir a las partes contrarias, sobre la legitimidad y legalidad de tal expropiación). Y se llega a la conclusión doctrinal (Prieto-Castro) de que, si la parte "que no cambia", en su audiencia, no preste su conformidad con tal "cambio", el juez o tribunal "no deben reconocer la transmisión, simplemente por aplicación de las ideas sobre la novación y la subrogación", artículos 1203 y ss. Código civil y además, arg. en el artículo 1291-49 Código civil, más preventivo (y que no tiene nada que ver con el artículo 9-49 LEC). En materia laboral, la existencia (es lamentable que haya de darse existencia legal, por su frecuencia, al "accidente de trabajo" que causa la muerte en especial) de tales accidentes, con desaparición de una "parte" —ya comenzado el proceso— reclamando el accidentado por sí mismo, la indemnización correspondiente, y su substitución por sus causahabientes, los beneficiarios, ha determinado que se reconozca legalmente la diferencia entre unos y otros (artículo 122), lo cual. debe poder facilitar mucho este triste "cambio de partes", sin per-

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juicio de la economía procesal; el mismo magistrado (ahora, juez de lo Social) debe velar, tuitivamente, para que el beneficiario, en su caso, colme la documentación necesaria (artículo citado). En lo contencioso-administrativo, el artículo 31 LCA dice que "Cuando la legitimación de las partes derivare de alguna relación jurídica transmisible, el causahabiente podrá suceder en cualquier estado del proceso a la persona que, inicialmente hubiere estado actuando como parte"; lo cual, debe unirse al artículo 33, sobre "representación por abogado apoderado", el cual, en caso de "cambio de parte" le será aplicable lo que la LEC dice sobre el cese del procurador en su artículo 9. En materia penal, si tenemos en cuenta que "las partes" aparecen, según el artículo 118 LECRIM, por razón del derecho de defensa constitucional (defensa, ¿contra quién? Ahí está la otra "parte"), "toda persona a quien se imputa un acto punible... actuando en el procedimiento cualquiera que ésta sea, desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de detención o de cualquiera otra medida cauteIar o se haya acordado su procesamiento"... o "por admisión de denuncia o querella", no es de extrañar que, el cambio de "partes" sea muy frecuente; de "partes para ser imputadas"; y las "imputaciones", todas ellas, salvo la última (esto es casi perogrullesco) son "provisionales", no surten efectos de cosa juzgada, se pueden revocar incluso en el mismo proceso e instancia; la "sustitución de partes" en sí misma —con capacidad para "ser condenadas",— no puede existir por ser personalísima la responsabilidad penal individual (articulo 115 LECRIM) y no ser imputables las personas jurídicas. BIBLIOGRAFÍA FAIRÉN GUILLÉN "La Defensa", en RCD 1, 1990 núm. 601; "Parteilehre und Streitgegenstand im ZiviIprozess", ZZP (26) : NAGLER. '`Der Parteiheqriff — un d S trafverfahren", en Rechtsgang, 1913; PETERSEN, "über den Parteibegriff und die Parteifáhigkeit". en ZZP (18) p. ARNDT. -Verschleich an Würdeumstrittene Staatsanwaltschaft", en Nene Juristische Wochenschrift, 1961; BADER, "Staatsanwalt und Rechtspflege", en Juristische Richter-Zeitur2g, 1956; BÜCHER, "Der Rechtsanspruch des Bürgers auf Auflósung emes begangenen Staatsanwalt", en NWZ, 1870; GOLLWITZER, Stellung des Nebenklágers in der Hauptverhandlung, 1979; HINKEL, "Komp etenzverteilug zwischen Richter und Staatsanwalt in ErmittlungsverHENCKEL,

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TEORIA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

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TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL MARTÍNEZ DE LA FUENTE.

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332

VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

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TEMA Xl. LOS ACTOS PROCESALES

333

• J. HECHOS Y ACTOS PROCESALES

333

.

11. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS PROCESALES

334

III. Los PRESUPUESTOS ( REQUISITOS) DE LOS ACTOS PROCE335 SALES 1. La voluntad y sus vicios 2. Los presupuestos procesales 3. El tiempo de los actos procesales A) Términos B) Plazos 4. El lugar de los actos procesales 5. La "forma" de los actos procesales

nir. LOS

ACTOS PROCESALES DE LAS PARTES

335 339 344 344 344 347 347 348

• 348 1. Actos de postulación (de "obtención") . 2. Actos procesales dispositivos (de "causación") • 350

TEMA X1

LOS ACTOS PROCESALES 1. HECHOS Y ACTOS PROCESALES Son actos procesales, -hechos humanos realizados dentro del proceso" con el destino que se verá; son "hechos procesales" "acciones o inacciones" humanas sucedidas fuera del proceso, que repercuten en su interior; así, comenzando por la muerte del individuo, que determina, o bien el final automático del proceso penal, si ese individuo era la parte acusada o bien su -sustitución" si el proceso no era penal, y siguiendo por otras acciones o inacciones sucedidas fuera del proceso, por voluntad de otras personas (guerra, rebelión, etcétera, fuerza mayor acaecida, voluntariamente por otras gentes) o bien con independencia de cualquier voluntad humana (cataclismo natural, epidemia, etcétera); todo ello, encuentra, naturalmente, caja de resonancia en los procesos y en sus consecuencias, Ocurre con cierta frecuencia, que -actos" jurídicos que se producen en una parcela del campo del derecho, surten efectos en otra u otras, lo cual produce problemas en cuanto a la determinación de su naturaleza (se trataría, en otro terreno, de algo análogo a las doctrinas de la -actividad delictiva" y del "resultado delictivo", para determinar la competencia territorial —y aun la objetiva y funcional— en el proceso penal). Y ello se produce también en la parcela del derecho procesal. [Nos negamos a utilizar- la expresión "área", a la moda, en lugar de la clásica "parcela" —en sentido figurado, naturalmente—; intentar aplicar, aunque sea en sentido figurado, el sistema métrico decimal a las ciencias del espíritu, es, por lo menos, una gigantesca cursilería]; hay actos que se producen dentro del proceso, pero que legalmente, se hallan regulados fuera de él; hay actos que surten consecuencias dentro del proceso, pero también fuera de él. Para nosotros, deben considerarse como "actuaciones de doble función" (Niese) —de manera correlativa, se ha distinguido entre los "dispositivos" extraprocesal e introprocesal (Carnacini).—; pero, sea cual sea el lugar de su regulación

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VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

legal —las leyes, no son perfectas ,contra lo que pensaba Rousseau y fingen pensar muchos de sus autores, engañándose, con o sin sinceridad— serán actos procesales, los que se produzcan dentro de un proceso, aunque extiendan sus efectos fuera de él (a la parcela del derecho civil, penal --aquí el vínculo es más estrecha—, administrativa, laboral, etcétera); algunos actos procesales, lo son "por exclusión", porque no pueden pertenecer a otra rama del derecho; así la "prórroga de la competencia" por convenio entre las futuras partes, de un proceso que aún no existe (Gómez Orbaneja); se trataría de un "negocio jurídico procesal" (Prieto Castro, cfr. infra). II. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS PROCESALES

Toda una larga serie de pautas para clasificarlos, se podría reducir a dos: por razón de su sujeto, y por razón de su objeto (Alcalá-Zamora Castillo). La clasificación por sujetos ha sido criticada por insuficiente, ya que hay actos "subjetivamente complejos'', esto es, en los que actúan varias personas, funcionarios o particulares; también se ha dicho, que es muy relativo, dependiendo de cada ordenamiento jurídico el 'atribuir a determinado sujeto del proceso, determinados actos y no otros. Pero la admisión total de las clasificaciones objetivas, aparte de tener el mismo inconveniente de su relatividad histórica y geográfica —y social, naturalmente—, la tiene por no "dar un contraste", lo cual, dialécticamente es acertado; sin perjuicio de hallar "zonas" en las que hay actos que "no contrastan con otros" en cuanto a su encuadramiento, y no deja de ocurrir que esa "falta de contraste" se produzca por tratarse de "actos complejos" o de "actos de doble función". Estimamos que, basándonos en la clasificación subjetiva, podemos tomar elementos de la objetiva para llegar a una finalidad armónica. [El mismo gran "objetivista" que fue James Goldschmidt, también combinó elementos "subjetivistas" en sus subclasificaciones.] Así pues, examinaremos los actos de las partes, los del juez, los del MF, los de los SJ, los de los auxiliares de la administración de justicia, los de los peritos de la misma; y dejaremos las puertas abiertas a otro subgrupo trascendental de actos procesales, definidos por su finalidad: el de los "actos probatorios", complejos. Pero antes deberemos examinar en el ángulo de la efectividad o inefectividad de los actos procesales, qué requisitos deben concurrir en ellos para conseguir la primera: esto es, los llamados "presupuestos procesales".

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HL LOS PRESUPUESTOS (REQUISITOS) DE LOS ACTOS PROCESALES

1. La voluntad y sus vicios El primero y fundamental, por hallarse en la cúspide de las categorías humanas, jurídicas y metajurídicas, es el de la "voluntad" en dichos actos procesales. Ya conocemos el fuerte impacto que los vicios de la voluntad producen en el derecho civil; aún no se ha podido determinar jurídicamente la enorme importancia de tales vicios en actos jurídicos de Derecho Público (v. gr., los vicios de voluntad multitudinarios que conllevan la decisión de unas elecciones; en muchas ocasiones, su "enjuiciamiento" no es "jurídico", sino simplemente "político" e insatisfactorio). Veamos lo que ocurre en la parcela procesal. Sin confundirnos con el derecho sustancial, debemos recordar que sera nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo" (artículo 1265 Código civil); un tramo del vinculo con lo procesal, lo hallamos en el artículo 1817 Código civil. "La transacción en que intervenga error, dolo, violencia o falsedad de documentos, está sujeta a lo dispuesto en el artículo 1265 de este Código. Sin embargo, no podrá una de las partes oponer el error de hecho a la otra siempre que ésta se haya apartado por la transacción de un pleito comenzado". Y se llega al final del "iter", en el artículo 1816 del Código civil; "La transacción tiene para las partes la autoridad de la cosa juzgada; pero no procederá la vía de apremio sino tratándose del cumplimiento de la transacción judicial". Esto es, el error de hecho, tiene una significación inferior en algunos casos procesales como éste —.aunque se trate de un acto "dispositivo": de lo que antaño se llamaba "un negocio jurídico procesal".—; pero en otros, el error de hecho —en la formación de la voluntad, naturalmente— sí que surte efectos procesales y extraprocesales. Otro acto dispositivo en el fondo; el artículo 1234 del Código civil, dice que "la confesión —medio de prueba, desdichadamente tasado, que aún subsiste— sólo pierde su eficacia probando que al hacerla se incurrió en error de hecho": pero su cualidad de "irrepetible" o "irreiterable", según el artículo 584 LEC, puede ser un gravísimo obstáculo para probar el error de hecho, máxime si se sigue la rígida fórmula del artículo 586 LEC, de exigir, ante todo una respuesta afirmativa o negativa a la pregunta. Todos estos formalismos, deben desaparecer, y pronto. El vicio de la voluntad puede sobrevenir por actuación propia, o de la parte contraria, o del mismo juez.

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VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

Las del último, se combaten directamente por él mismo; si hubiere efectuado acto o actos procesales "bajo la intimidación o la fuerza", tales actos son nulos (artículo 238 LOPJ, 29); y habiendo cedido a tal intimidación o fuerza, cuando el juez o tribunal hubiere salido de tal sujeción, declararán nulo todo lo actuado y promoverán al mismo tiempo la formación de causa criminal contra los culpables (artículos 239, LOPJ y 442 LEC, aplicable a todos los órdenes); pero la violencia contra el juez, también puede ser combatida por el medio extraordinario del proceso de revisión, el cual cabe contra las sentencias que han surtido efectos de cosa juzgada (artículo 1796 LEC 49; argumentado en 854-39 LECRIM; artículo 102-1, f), LCA; artículo 789, LPI). En cuanto al vicio de la voluntad provocado por dolo, el de las partes, base de fraude, se ve combatido por la LOPJ de 1975 en su art. 11-2, según el cual "los Jueces y Tribunales rechazarán fundadamente (esto es, por auto) las peticiones, incidentes y excepciones que se for. mulen con manifiesto abuso del derecho o entrañen fraude de ley o procesal"; también es un medio de combatir el fraude procesal, la "acción pauliana" del articulo 1111 Código civ. —contra el fraude de acreedores en la ejecución singular o universal.--. Si los mecanismos para combatir los vicios de la voluntad en los actos procesales civiles, contencioso-administrativos o laborales de las partes no son fuertes, sí deben serlo y lo son en el proceso penal: deben tener especial relevancia las precauciones que se adopten por la ley para impedir que un acto procesal de la parte pasiva —imputada o acusada, o que va a serlo— se vea viciada en su voluntariedad, por actividades dolosas de otras personas, juez o auxiliares del mismo. Es conocido generalmente el problema de la sevicia o tortura, utilizada en el proceso penal, de manera "legal" (!) como medio procesal de provocar la "confesión", en el sistema inquisitivo más radical; quizás como efecto de esta triste página de la historia, la tortura, eliminada de la ley procesal y refugiada en la oscuridad, sigue operando en ocasiones (aunque no sean tantas como pretendan los medios de comunicación proclives al escándalo, o los mismos sujetos pasivos, que tratan de aprovechar en beneficio propio, una nube de mala fama que envuelve a ciertas actividades administrativas o procesales legales, pero desarrolladas sin testigos suyos); y precisa erradicarla. Para lo que no vale el recurso de "habeas corpus". Para ello, en desarrollo de la declaración constitucional del derecho de "todos" de "no declarar contra sí mismos" —que es lo que se pretendería a través de la tortura como medio coercitivo—, el articulo,520

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

337

LECRIM prevé el derecho del detenido —o bien, incluso "desde que

se le comunique la existencia del procedimiento" (artículo 118 LECRIM).—, a la defensa, a cuyo fin, lo tiene de designar abogado y

solicitar su asistencia a las diligencias judiciales y policiales de declaración; y el de "ser reconocido por el médico forense o su sustituto legal y, en su defecto, por el de la institución en que se encuentre, o

por cualquier otro dependiente del Estado o de otras Administraciones

Públicas" (artículo 520-2, f), LECRIM); en el establecimiento en que se pueda hallar preso provisional definitivamente— actuará en su

favor el juez de vigilancia penitenciaria (artículo 76 Ley general peni» tenciaria de 26-9-79) al cual corresponde el control jurisdiccional de la potestad disciplinaria de las autoridades penitenciarias, y el amparo de los derechos y beneficios de los internos y la adopción de medidas para corregir los abusos que notaren (LECRIM, artículo 526 en relación con la Ley general penitenciaria). La tortura efectuada por• funcionarios públicos sobre otra persona "con el fin de obtener una confesión o testimonio", es un delito (artículo 204 bis, Código penal en reforma para agravarlo); ahora bien, se trata de impedirla o de reprimirla con la máxima rapidez si existió, procediendo además a la declaración de plena nulidad del acto procesal cometidd bajo o por consecuencia de la misma; de ahí que, el temor que pueda causar el dato legal de que, según el artículo 250 bis LECRIM, los sujetos a él puedan permanecer detenidos, sin ser puestos a disposición de la autoridad judicial durante un máximo de 5 días, deba quedar eliminado, tanto por el buen comportamiento de los funcionarios a cuyo cargo se halle dicho detenido, como por el que se halle la detención "bajo control judicial", de modo que "el Juez podrá en todo momento.., conocer..." la situación del detenido y actuar. No obstante, esta especialidad debe desaparecer. Otro medio —el más potente, si está bien regulado— de combatir las seVicias en un proceso —o incluso en un procedimiento administrativo— era el del recurso proceso cautelar.— de "Manifestación de personas", del Reino de Aragón, y hasta 1592; según él, quien se haBase detenido o preso —o secuestrado.— y sujeto a sevicias, podía reclamar, por sí o por otra persona, ante el Tribunal del Justicia Mayor de Aragón, el cual ordenaba que "se Ie pusiere de manifiesto" al detenido o preso (que se le entregase), quedando sujeto a su jurisdicción y custodia mientras duraba el proceso o procedimiento de fondo, sin perjuicio de que exigiera inmediatamente responsabilidad penal a la autoridad que ordenó y puso en práctica las sevicias. En su lugar, y

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VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

de modo harto más débil, la Constitución de 1978, en su artículo 174 dice que -se regulará un procedimiento de "habeas corpus" para producir la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente"; "habeas corpus", de "importación" británica y de Estados Unidos, desarrollando —.tan defectuosamente como su entrada en España— por Ley de 24 de mayo de 1984. En cuanto a destinarlo a combatir la tortura en privación ilegal (o incluso legal) de libertad (lo cual, a veces, es también el objetivo del habeas corpus: Cfr. el caso —Irlanda,— "The State (Mc Donagh) v. The Governor o! Mountjoy Prison-, Supreme Court 24-6-1978), todo lo que pudimos obtener, pese a reiteradas publicaciones demostrativas de la superioridad de la española "manifestación" sobre el británico "habeas corpus", fue que en el artículo 1-d) de la Ley se le aplique a las personas privadas de libertad "a quienes no les sean respetados los derechos que la Constitución y las Leyes procesales garantizan a toda persona detenida"; que ésta "sea puesta de manifiesto" ante el juez del "habeas corpus"; que pueda proponer prueba de las sevicias que se han cometido contra él; que se ordene la persecución penal, en su caso, de los delitos cometidos por "quienes hubieren... tenido bajo su custodia a la persona privada de libertad" (artículos 7 y 9 de la Ley). Se trata del desaprovechamiento, de manera increíble, de una excelente ocasión para utilizar debidamente puesto al día, material jurídico español consagrado por ilustre historia —muy poco conocida, desgraciadamente, por quienes más debieran conocerla y así se ha demostrado— en favor de una "importación superflua de materiales" (Fairén-Guillén). Mediante el mal llamado "recurso de revisión" (en realidad, es un proceso autónomo" dirigido contra el primero, manchado por un vicio insubsanable en él; y uno de tales vicios es la "violencia", artículos 1796-49 LEC y 954 LECRIM, ''violencia o exacción, o cualquier hecho punible ejecutado por un tercero" para "arrancar la confesión al reo"; artículo 102 LCA) también se combaten, la violencia y el dolo instrumental (ahora parece que, si se produce fraude procesal, se va a perseguir también el dolo esencial, artículo 11 LOPJ). En resumen: la sanidad de la voluntad, es un presupuesto fundamental de todo acto procesal; hemos puesto como ejemplos clave, los de los jueces y los de las partcs. Lo mismo podríamos predicar de los demás actos procesales de otros sujetos.

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2, Los presupuestos procesales Son "presupuestos procesales", los necesarios que deben concurrir en cada proceso —a través de su concurrencia en cada acto procesal— para que éste pueda terminar con una resolución que ponga fin al litigio de fondo; esto es, sin que, por alguna falta o defecto que se produzca o aparezca en el proceso en el procedimiento, como es natural, corno "forma" que es del proceso— el juez deba detenerse a subsanarla y mientras ello no ocurra, no pueda entrar a examinar y resolver sobre el litigio de fondo. Al utilizar aquí la palabra "forma" en sentido amplio, entendemos dar la clave de lo que sean los presupuestos procesales: presupuestos y requisitos de cada acto procesal que determinen su "admisibilidad" por lo cual, se puede pasar a un momento procesal y procedimental posterior; diferenciándose así de los "presupuestos materiales" de la resolución, que son las bases de hecho (fijadas a través de las alegaciones sobre el fondo del litigio, admitidas, y a través de las pruebas, admitidas y practicadas) y de derecho substancial que constituyen el contenido de la resolución que pone fin al litigio iusmaterial. posterior; diferenciándose así de los "presupuestos materiales" de la resolución de fondo"; sin su concurrencia, ésta no puede darse y tal resolución, se queda en poder de manifiesto que no se puede resolver el litigio por un defecto procesal, y no material de información; si se dictase un sentencia, por ejemplo, por un tribunal falto de competencia o mal constituido, o en proceso con partes incapaces, o no se respetasen las condiciones "formales" del procedimiento, esta sentencia, no podría se eficaz, ni, por lo tanto, útil. Su doctrina, derivada de la obra de Oskar Bülow, se aceptó por el derecho procesal a BüIow se debe, en gran parte, que el derecho procesal sea una rama autónoma del derecho--. En general, además del requisito fundamental previo ya expuesto —.la sanidad de la voluntad y voluntariedad del acta—, los presupuestos procesales, se refieren a la "forma", en sentido amplio, del proceso; esto es, al procedimiento: su desarrollo, tiempo, lugar, condiciones personales de quienes lo dirigen y ejecutan, condiciones reales de cada acto procesal, que hagan posible su "admisibilidad". Y nótese la diferencia entre la "admisibilidad" de la pretensión —concurrencia de sus requisitos concretos, que hacen posible el desarrollo del proceso— y la "fundabilidad" de la misma, o sea, que sea apropiada para conseguir su fin (j. Goldschmidt), al final del proceso.

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Pues bien, los "presupuestos procesales", se refieren a la "admisibilidad" del proceso, fijándose, naturalmente, en la expresión de la misma a través de sus actos. En general, se considera que son presupuestos procesales, con respecto al juez o tribunal, que lo sea que tenga jurisdicción, que tenga competencia; con respecto a las partes, que tengan capacidad para ser tales; capacidad procesal; si su comparecencia en juicio se produce por legitimación "derivativa", no originaria sino adquirida de otro, que la tengan; que en sus casos, comparezcan por medio de procurador y con defensa de letrado; con respecto a las mismas actuaciones procesales, que se produzcan según "la forma" que prevén las leyes (artículo 19 LEC), "forma" que, en sentido amplio, comprende la de todos y cada acto procesal de las partes, su corrección al ajustarse a la ley, sea en su "forma" estricta —mejor diríamos "formalismo"— sea en el lugar, o tiempo; la falta de "litispendencia"; la falta de cosa juzgada, "Naturalmente" —y recalcamos la expresión— en el proceso penal, aparecen más presupuestos procesales, o mejor dicho, los que ya hemos enunciado, se diversifican y matizan, haciendo aparecer especies propias de él. La diferencia se produce, de modo especificado en cuanto a la existente, en general, entre "admisibilidad" y "fundabilidad", entre "perseguibilidad" y "punibilidad". Los presupuestos procesales penales, son presupuestos de perseguibilidad. Son, los de jurisdicción y competencia penales, capacidad para delinquir (recordemos cómo se substraen en ella las capacidades para "ser parte" y "procesal"), la falta de obstáculos a la vía penal (exenciones por razón de las personas, de los territorios), el correcto desarrollo de todos los actos procesales según el sistema seguido [sea de predominio acusatorio, inquisitivo, o sea mixto: lo cual da lugar a la diferenciación entre "presupuestos procesales del juicio (oral) y fallo", Fenech], y la falta de litispendencia --otra causa pendiente— o de cosa juzgada —la causa, ya fallada y firme—. En tanto que los "presupuestos de fondo" del proceso penal, son: los elementos del tipo legal del delito, las condiciones de punibilidad, la falta de excusas absolutorias, la falta de causas de extinción de la responsabilidad penal (muerte del culpable; prescripción, amnistía). Esta exposición, en realidad, nos hace retroceder en las explicaciones de esta obra; fijémonos bien: ya hemos examinado casi todos los presupuestos procesales en sí mismos, en su esencia (desde la jurisdicción, hasta la "intervención procesal", cfr. supra); lo que no se había hecho, es relacionar directamente todo lo expuesto con "cada proceso" en particular y extraer el resultado de esta relación y de la falta de

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algunos de ellos en el complejo de situaciones jurídicas que integran dicho proceso; de otro lado, ahora, al tratar de los "actos procesales" y después, al tratar de "el procedimiento" se completa el panorama; mas, a este punto llegados, estimábamos ya oportuno el recordar la naturaleza jurídico-procesal de aquellas figuras. Es problema fundamental aquí, el del tratamiento de los presupuestos procesales; esto es, si su concurrencia debe examinarse de oficio por el juez o tribunal, o puede dejarse que sean las partes las que, en su actividad descubran, en su caso, su falta. En materia penal, siendo —por ahora— de ius cogens cuanto se refiere al proceso por delitos (y faltas) públicos, entendemos no •haber duda de que corresponde al juez instructor y al tribunal, cada uno en sus momentos procesales, el examen de oficio, la existencia o falta de los presupuestos procesales, y si es posible, subsanar su falta; si no lo es, así deben declararlo mediante resolución (seria un retorno a las tristemente famosas "sentencias de absolución en la instancia"); pero como si los hechos delictivos son ciertos y la falta del presupuesto procesal afectaba al supuesto autor, debe haber otro en que no falte, corresponde al juez o tribunal, también de oficio, abrir una nueva persecución ("instrucción" o "juicio oral") contra esa nueva persona, hasta llegar a una sentencia que condene a alguien determinado o lo absuelva por al comisión del delito. Más si, como se indicó, los hechos eran "ciertos", con ella no se agota el supuesto de la persecución penal; debe permanecer abierta, frente a. persona desconocida, hasta que se concrete quién ha sido la autora de tales hechos, y, en tal caso, procede a condenarla. Esto es, un proceso penal contra el "titular" de un delito público, aunque pase por varios procedimientos, no debe determinar definitivamente hasta que no se halla a dicho verdadero "titular", al legitimado. En materia civil, la tendencia moderna es la de entender que corresponde a los jueces y tribunales el velar por la existencia de los presupuestos procesales, no solamente en beneficio de las partes, sino en el de la economía procesal, que interesa en todo caso a toda la comunidad social (a la que no interesa un desperdicio de energías, llevando hasta su final procesos en que falten presupuestos procesales, para, tras tales esfuerzos.., llegar a la conclusión de que por tal efecto, no se puede poner fin al litigio); lo cual no tiene nada que ver con ideologías políticas autoritarias (Alcalá-Zamora Castillo); es el "modelo procesal asimétrico" ( Giuliani ). En España, y en materia penal, el problema de los presupuestos procesales y de su falta, está muy descuidado por la LECRIM; al inicio del estadio llamado "juicio oral" —pero antes de la apertura

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de las sesiones del mismo— bajo el arcaico titulo de "Artículos de previo pronunciamiento", las partes, pueden alegar la falta de alguno de los presupuestos procesales (los de falta de jurisdicción y competencia del tribunal; de falta de agotamiento de una vía administrativa previa, en su caso; de existencia de cosa juzgada); pero su admisión, nunca supone una "sentencia de absolución en la instancia" (esto es, de contenido puramente procesal impeditivo) sino que, por el medio correspondiente, se llega a una resolución de fondo, sobre el supuesto delito (artículos 666 y ss., LECRIM); pero con respecto a los demás presupuestos procesales, hay que tener en cuenta que, según la LECRIM, una vez el "juicio oral" abierto, el Tribunal no puede sino "condenar o absolver" (artículo 742 LECRIM); el artículo 733, le abre —a medias o menos— el camino para "salir" del sistema acusatorio, y aplicar su propia calificación del delito, pero es insuficiente, y debe modificarse mucho... (Fairén-Guillén). Pero ello se subsana, en parte, por las facultades que instructor y tribunal tienen, de tipo oficial para dirigir el proceso en tales estadios —si se trata de delitos públicos (esp. artículo 678) Ahora bien, el problema de la confusión legal de los presupuestos procesales de la condena con el fondo, subsiste, y subsistirá, dada la calidad específica de tales presupuestos y la dificultad de distinguirlos del fondo del asunto en cuanto aparezca huella del sistema "oficial". La tendencia jurisprudencial es la de admitir la declaración de nulidad por falta de un presupuesto procesal sin llegar al final del "juicio oral". En materia civil, coexisten en España los dos sistemas: en el de la vieja LEC de 1881, el examen de los presupuestos procesales y de su concurrencia (salvo los de jurisdicción y competencia objetiva y funcional, a examinar de oficio por el juez, artículos 74 y 693, reformado por la importante Ley de 6-8-84), se deja al cuidado de que las partes denuncien su falta, por medio de las llamadas "excepciones dilatorias" (artículos 533 y ss. LEC) que, pueden actuar suspendiendo el recurso del proceso sobre el fondo o no (en el "juicio de mayor cuantía, sólo para litigios superiores a los 500.000.000 de pesetas, actualmente), resolviéndose "juntamente con el fondo del asunto" (pero, lógicamente, antes), o bien antes. Por el contrario, las directrices modernas, influyeron ya en la 1.13JM de 1944 y sus decretos de desarrollo (esp. el de, 21-11-52) para el llamado "juicio de cognición" —para valores de entre 50,001 y 500,000 pesetas, Ley de reforma de la LEC, de 6-8-84--; allí, en sus artículos 32, 34 y 36, se fija que los presupuestos de todas las competencias del juez, los de capacidad de las partes y los de la corrección for-

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mal de las demandas, se examinarán de oficio, así como los de poder de postulación y, en su caso, la defensa técnica (artículos 28, 30 y ss.). Esta tendencia, ha pasado a la propia LEC y ha "penetrado" en ella, por obra de la Ley de 8 de agosto de 1984, de su "reforma urgente", por la cual, se moderniza el "juicio de menor cuantía", que se hace el "protagonista" de la LEC, por sus cuantías (entre 500,001 y 100.000,000 de pesetas) y por su extensión a otros litigios específicos en los que el proceso, por tratarse de un fondo iusmaterial de ius cogens, debe ser proclive al sistema "oficial" (capacidad, familia y estado civil de las personas, paternidad) y su vis attractiva a todas las demás demandas para las que no se disponga de otra cosa (artículo 484 nuevo); en a además de dejar al demandado que pueda denunciar la falta de los demás presupuestos procesales en su contestación a la demanda (para ser resuelto sobre ello, cuando llegue el momento de resolver sobre el fondo; y la admisión de una de tales excepciones, impide entrar en el mismo, artículo 687), ha creado una "comparecencia" —derivada, a nuestro entender, véanse nuestros trabajos sobre ella, de la "audiencia preliminar" del derecho austríaco—, en la que, entre otros asuntos se procederá a subsanar o corregir, si fuese posible los defectos de que pudieran adolecer los correspondientes escritos expositivos (demanda y contestación) o salvar la falta de algún presupuesto o requisito del proceso que se haya aducido por las partes o se aprecie de oficio por el juez, y cuando la subsanación no pudiera llevarse a efectos en el propio acto, conceder un plazo no superior a 10 días, suspendiéndose entre tanto la comparecencia (artículo 693, 19): de ser defecto insubsanable o no hacerse en tal plazo, se dicta resolución "de absolución en la instancia" —procesal, impeditiva, sin poder entrar en el fondo— bajo el nombre de "sobreseimiento" (artículo 693-49). El legislador, aquí ha incurrido en el defecto de no enumerar los presupuestos procesales cuya falta se tratará; lo que él hubiera debido hacer, queda en manos de la doctrina y de la práctica (Fairén Guillén). Pero el "cambio de rumbo" en cuanto a dejar a disposición ("intraprocesal") de las partes el problema de casi todos los presupuestos procesales, está muy claro; en el procedimiento "protagonista" de la vieja LEC (dejado el de "mayor cuantía", vestigio histórico —Fairén-Guillén— como casi residual) se adopta el sistema "oficial", asimétrico. En materia laboral, "eI tono" de la LPL, en cuanto al problema de los presupuestos procesales, es el "oficial"; basta ver las facultades

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del magistrado (ahora juez de lo Social) al recibir una demanda con "defectos u omisiones", de ordenar su devolución al demandante para que los subsane (artículo 72). A lo largo del "juicio oral" en el que se concentra la instancia, el protagonista, es el juez social (artículo 76) y sus facultades, puede (y debe) ejercerlas para subsanar los defectos procesales que lo sean: el artículo 78 abunda en el mismo tema, y el 87, es netamente "oficial", ampliando la parte probatoria del proceso "de oficio" lo que el magistrado estime necesario (son las diligencias para mejor proveer", ampliadas a las testificales; este ejemplo, ha pasado a la LEC, en el nuevo artículo 340 Ley de 6-8-84); esto es, se ponen todos los medios posibles para evitar que en este tipo de procesos, se haya de llegar a la triste conclusión de que... no se puede entrar a resolver el litigio de fondo, por faltar un presupuesto procesal. En materia contencioso-administrativa, se sigue el sistema de excepciones, pero mitigado por la calidad de una de sus partes .—una administración como demandada.— (artículo 62 LCA). 3. El tiempo de los actos procesales Es "una condición de la forma" de los actos (Prieto-Castro); el proceso, dinámico, "avanza a través del tiempo", en forma de "procedimiento" ordenado; es el "tiempo", el que, dividido en fracciones, permite ese necesario orden, de modo que no se avance "a saltos ni a tropezones" (una vez terminado un periodo o lapso de tiempo ideal, debe cerrarse y abrirse otro, destinado a otra actividad procesal; esto es, se trata de las "preclusiones"). El tiempo puede ser "de un instante o de un lapso"; así aparecen los "términos" y los "plazos" (que nuestras leyes procesales confunden lamentablemente; adoptan cuasi enfermizamente, la expresión "término"). A) Los términos son "de un instante ideal", aunque puede -este instante" prolongarse por algunas horas (impropiamente; ya se debería hablar de "plazo"); así, se puede denominar —laxamente— "término", al día en que se haya de celebrar una vista oral (artículo 677 LEC), "señalamiento", artículo 688 LECRIM, añadiendo la hora; lo mismo, para celebrar diligencias probatorias (artículos 573, 583, 624, etcétera LEC; 662, 663, 673, etcétera LECRIM). B) Los plazos, "son lapsos de tiempo" dentro del proceso —más bien, dentro de su "forma", del procedimiento —para realizar un acto

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procesal; pueden• ser cortos, incluso de sólo horas (artículo 520-4 LECRIM). a) Son "propios" los que se conceden a las partes o demás participantes en su proceso, para realizar un acto procesal; su transcurso, como se verá, agota la posibilidad de producir tal acto —"preclusión"— a salvo que la misma ley --como veremos—, diga lo contrario. b) Son "impropios" los que las leyes conceden a los jueces, tribunales y sus auxiliares, para realizar los actos procesales que les corresponda; dictar resoluciones, realizar actos de comunicación, etcétera; su incumplimiento no produce efectos preclusivos, sino solamente una corrección disciplinaria, sin perjuicio de la parte agraviada para reclamar una indemnización de daños y perjuicios (artículos 301 y ss. LEC; argumentado en el artículo 181 LECRIM: artículo 38 LPL). a') Cómputo de los plazos. Se computan según lo dispuesto en el Código civil (artículo 185 LOPJ y 5? Código civil) esto es "Siempre que no se establezca otra cosa, en los plazos señalados por días, a contar de uno determinado, quedará éste excluido del cómputo, el cual deberá empezar en el día siguiente; y si los plazos estuviesen fijados por meses o arios, se computarán de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá que el plazo expira el último del mes". En el cómputo civil de los plazos no se excluyen los días inhábiles". (Esta última disposición, no rige, pues, para los plazos procesales). El sistema del Código civil.., no cuenta con el mes de febrero ni con los días festivos oficial-, mente que no sean domingos. Se halla en contradicción con cualquier calendario oficial de los últimos años. Según el artículo 182 LOPJ (que aquí, como se ha comentado, no es orgánica, sino procedimental; esto es, más baja que lo procesal, con demérito de su nombre) se han puesto las cosas en su lugar: son

días "inhábiles" los domingos, los días de fiesta nacional y los festivos a efectos laborales en la respectiva Comunidad Autónoma o localidad" (ha desaparecido la Región); además, "también serán inhábiles los días de agosto para todas las actuaciones judiciales, excepto las que se declaren urgentes por las leyes procesales". Los demás días, son hábiles. Y son horas "hábiles- desde las 8 de la mañana a las 8 de la noche, salvo que la ley disponga lo contrario- (artículo 182-2 LOPJ); pero para "la instrucción de las causas criminales", son hábiles todos los días del ario y todas las horas (artículo 184-1, LOPJ): para los demás procesos —y para la fase del "juicio oral" y la supuesta "intermedia" del proceso penal— los tribunales pueden habilitar

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días y horas inhábiles "de acuerdo con las leyes procesales- (nótese una vez más la abundancia de remisiones o reservas de ley de reglamento.— de la LOPI: su desarrollo va a ser muy laborioso y no exento de peligros de politización), La LOPJ —que tiene una disposición derogatoria amplísima—, fija la constitución de "Salas de Vacaciones- para el despacho de los asuntos urgentes (artículo 180). Y también introduce la novedad de una especie de amplísima -restitución de plazos": "Las actuaciones judiciales realizadas fuera del tiempo establecido sólo podrán anularse si lo impusiere la naturaleza del término a plazo", dice el artículo 241. Y deja a merced de los jueces el determinar cuál es "la naturaleza" del plazo o término; una "cláusula abierta" que, atacando el principio de las preclusiones —que debe regir, aunque con elasticidad incluso en los procedimientos orales, cfr. el ejemplo de la ZPO austriaca— puede llevar a una verdadera "indeterminación del proceso"; a "un proceso sin procedimiento" —monstruo que ya apareció en 1a historia con el nombre de "juicio sumario indeterminado" (Fairén-Guillén)— avocado a las arbitrariedades. Y en todo caso, este artículo supone una especie de "apremio al juez y a la parte no diligentes". Improrrogabilidad o prorrogabilidad de los plazos. Hasta hace poco, en la LEC, regia el principio de la "prorrogabilidad de los plazos" (artículo 406 antiguo) y como excepción, su improrrogabilidad; y a la inversa, en la LECRIM (artículo 202); en lo laboral, rige el principio de improrrogabilidad (artículo 21 LPL) y lo mismo en el contenciosoadministrativo (artículo 121). Pero la reforma de la LEC de 6-9-84, acepta el principio de la irnprorrogabilidad de los plazos también para ella (nuevo artículo 306: el cual lleva anexa una disposición que choca con la LOPJ): "Transcurrido un plazo procesal se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate. El Secretario dejará constancia del transcurso del plazo por medio de diligencia y dará cuenta al juez o Tribunal para que dicte el proveído que proceda." El choque con el artículo 241 LOPJ se ha resuelto.., por la amplitud de la disposición derogatoria —abstracta la final— de ésta. En un año escaso --desde el 6-8-84 al 1-7-85, el viraje en cuanto a las preclusiones, ha sido fortísimo. Los plazos también pueden ser, en cuanto a las partes, "particulares o separados" pero cada una de ellas, o "comunes" a ambas. Las leyes señalan estas calidades; pero, naturalmente, surgen problemas por hallarse en la una gran parte del litisconsorcio y la intervención,

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4. El lugar de los actos procesales Debe ser, en principio, el de la sede el juzgado o tribunal actuante; pero los actos de comunicación, pueden ser domiciliarios, o por edictos publicados en medíos de comunicación; y hay actos que, por su naturaleza —las inspecciones o reconocimientos— deberán celebrarse en el lugar en el que se halle el objeto a inspeccionar. Ello es válido para todos los órdenes procesales. En los lugares en que hay varios juzgados, hay un "Juzgado de Guardia", ante el cual pueden presentar escritos las partes, fuera de las horas hábiles, contando los días como horas naturales. Este juzgado, pasa diariamente lo recibido durante su guardia, al que le corresponde el asunto, según su orden jurisdiccional (cfr. por ejemplo, el artículo 22 LPL); es fundamental su funcionamiento para las instrucciones penales. En cuanto a los actos a desarrollar fuera del territorio nacional, habrá de estarse a lo determinado en las convenciones o tratados internacionales en los que España sea parte, y en su defecto, en la reciprocidad. 5. La "forma" de los actos procesales "Forma" en sentido amplio, es -el procedimiento". Y las faltas de los actos procesales, pueden producir, bien su simple "irregularidad-que no darán lugar sino a su subsanación y, en todo caso, a la imposición de una corrección disciplinaria— y la "nulidad", en diversos grados. Los defectos de regulación de la misma en sus tres grados en las leyes españolas, ha dado lugar a numerosos y complicados problemas. Debe distinguirse "inexistencia" del acto: se trata de una simple apariencia- de acto. Sería, el caso de la falta de jurisdicción total, de todos los órganos; por ejemplo, el articulo 29-2 LOPJ y 117-3 y 4 de la Constitución (erróneamente, el artículo 238-19 LOPJ habla de pleno derecho"). "Nulidad absoluta" o "de pleno derecho-, invalidez de un acto procesal por dirigirse contra una norma imperativa; a declarar -de oficio" por el juez o tribunal o a instancia de parte; lo más importante, es el "de oficio antes de que hubiere recaído sentencia definitiva" del artículo 240-2 LOPJ, ya que, toda esta materia está en laguna en la LECRIM; ya hay, pues, solución legal; cabe que incluso el tribunal, a instancia de parte o de oficio, dicte una resolución declarando el o los actos, nulos, en pleno juicio oral.

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"Nulidad relativa o anulabilidad"; el acto produce efectos mientras no es declarado nulo, a petición de la parte. La inexistencia, nulidad y anulabilidad, pueden declararse explícitamente (pues implícitamente, ya existen a nativitate del "acto") a través de los recursos "o por los demás medios que establezcan las leyes procesales" (artículo 240-1 LOPJ); esperamos que con ello, no se quiera aludir al paroxístico uso del actual "incidente de nulidad de actuaciones" del artículo 745-1 LEC como recurso o como nuevo procedimiento (Prieto-Castro); uso que debe desaparecer para siempre. La nulidad de un acto, arrastra solamente a los siguientes que de el dependieren, pero no de los independientes (artículo 242 LOPD ; y debe alcanzar también a los anteriores que fueren nulos de pleno derecho a su vez. Tema vidrioso pero de necesario estudio. Y quizás para combatir excesos de "formalismo", la misma LOPJ dice que "Los actos de las partes que carezcan de los requisitos exigidos por la ley serán subsanables en los casos, condiciones y plazos previstos en las leyes procesales" (artículo 243); precepto que sería superfetatorio, si no existiese una tendencia generalizada (cfr. últimamente Austria, Novela procesal de 1-5-83) a facilitar la subsanacién de los actos de las partes que fueren defectuosos. IV. Los ACTOS PROCESALES DE LAS PARTES Ya dijimos que combinaríamos la clasificación de los actos según sus sujetos productores --subjetiva--, y la del contenido y finalidad de los mismos —objetiva—. Y así, clasificamos los actos de las partes en dos subgrupos: 1. Actos de postulación (de -obtención-) Actos de postulación (aunque la traducción de la expresión alemana de J. Goldschmidt, Erwirkungshandlungen no sea exacta, si que es muy gráfica y comprensible); son los que tienden a obtener una resolución judicial. No se trata de declaraciones de voluntad de las partes que surtan efecto deseado de modo inmediato; deben dirigirse al juez, ser "admitido- por éste, por ser -fundados". Dentro del subgrupo hallamos:

A) Las peticiones o "requerimientos dirigidos al juez para que dicte una resolución de contenido determinado" (Goldschmidt). En realidad, el - grupo - rey" de los actos de las partes, que, en resumen "pre-

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tended', "piden de modo legitimado y fundamentado". Es clave de estos actos, para que surtan efectos —al juez le corresponde el fijar-

los su "admisibilidad" presupuesto ; y tras ella, su "fundabilidad" examinada por el juez; esto es, su idoneidad para obtener la resolución impetrada. Dentro de las peticiones, hallamos a su vez "las de fondo"; por ejemplo, la demanda civil, laboral o contenciosoadministrativa; la reconvención; la querella; la denuncia dirigida directamente al juez; la petición de sobreseimiento; las calificaciones penales; la solicitud de recursos; las demandas de revisión y las "procesales" (que sólo afectan al proceso, aunque sean trascendentales: así, las de plazos extraordinarios; las de apertura de un incidente; las negativas). La distinción entre los dos tipos, se halla en que el principio dispositivo intraprocesal ne eat iudex ultra petita partiutn sólo se debe aplicar a las peticiones "de fondo" (Schónke-Kuchinke). B) Las afirmaciones (para nosotros equiparables a las "alegaciones si son una especie); se trata de la introducción de hechos en el proceso; y aún de la introducción de calificaciones jurídicas de los mismos (que pueden vincular al juez en determinados órdenes procesales, como el penal); un elemento de las alegaciones, es su fundamentacián, con lo que el juez "sabrá lo que pedimos" (Gómez Orbaneja). A un nivel sistemático diferente de las afirmaciones de hechos .—las de derecho son más fácilmente susceptibles de prueba, incluso la del derecho extranjero, aunque no así del consuetudinario— se hallan las pro.ducciones de prueba; si hay alguna distinción con las "afirmaciones" en sí, se halla en que corresponde, en general, a la parte, contribuir a la efectividad de su afirmación (a ella Ie corresponde "probar", sal—

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vo cuando nos hallamos en un sistema inquisitivo; en este tipo, el determinante de la aparición de la figura de "la carga de la prueba"). La dinámica de las -afirmaciones" como actos de postulación, es la de "admisibilidad" — (que no haya precluido su momento procesal, aunque el artículo 211 LOPJ supone una serie de perturbación) "pertinencia-comprobación" (y de aquí, ya, la producción de su prueba). C) Las producciones de prueba. (Grupo de Goldschmidt, discutido por Alcalá-Zamora Castillo). Su papel, de "verificar" la realidad interna de las afirmaciones, es una de las bases del proceso; ahora bien, sólo de manera muy condicionada se pueden incluir los actos de producción de prueba entre los actos de las partes, ya que puede ser el propio juez, el que, para pasar de la observación de "apariencias" a su "convicción de la existencia de una de ellas" — o de una tercera, ejemplo, en el artículo 733 LECRIM— ordene por sí mismo "la pro-

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ducción de prueba" (ahí está el artículo 340 LEC, aplicable a la LPL; y diversas normas de la LECRIM sobre la práctica de la prueba en el juicio oral, cfr, infra, los "actos instructorios" del juez o tribunal). infra, sobre las especies de prueba y su carga.

cyr.

2. Actos procesales dispositivos (de -causación-) Actos dispositivos (o "de causación" según Goldschmidt: Bewirkungshandlungen); son los no destinados a obtener una resolución judicial, sino que en ellos, predomina la voluntad de las partes para que surtan efectos directamente; actúan directamente sobre el sistema de situaciones jurídicas, creando, modificando o extinguiendo una de ellas y aun extinguiendo el proceso. Sobre todo, a principios de siglo, tuvo gran auge la doctrina de los "negocios jurídicos procesales" (Hellwig, Stein); pero la teoría decayó, al pensarse que, de un lado, las características de los actos que Hellwig comprendía como negocios jurídicos procesales, se hallaban en todos los actos procesales (Stein) y del otro que, la voluntad de las partes, en el proceso, no es suficiente para producir directamente un efecto iusmaterial: precisa su "adecuación" y en muchos casos de actos dispositivos" la última palabra sobre ello.., la tiene el juez, convirtiéndose así en "actos de postulación" que requieren una resolución judicial que los declare "adecuados" (así, el desistimiento en primera instancia, cuya aceptación por el demandado, ha de ser verificada por el juez y calificada la "situación" por el mismo, FairénGuillén) lo mismo la "conformidad del acusado" de la LECRIM, de ser recogida en una sentencia, y aún se admite que el tribunal imponga una pena inferior o que absuelva, contra la voluntad de la parte acusada y conformada con la pena que se pidió contra ella. Y la negociación del fiscal con el acusado, sobre la pena, en el nuevo proceso penal de la Ley de 28-12-88, ha de ser recogida por el juez penal en sentencia. Con estas restricciones, se pueden encuadrar como "actos dispositivos" (recordemos las restricciones que afectan a esta expresión) "intraprocesales", la "sumisión de las partes" a un juez y fuero determinado (cfr. supra); la admisión de hechos por la parte contraria en lo civil, y la conformidad del acusado con la pena solicitada, en lo penal, artículos 655 y 688 y ss. LECRIM; la "confesión" del hecho, Código civil, artículo 1232 y LEC artículo 637. La negociación del fiscal con el acusado para "consensuar" 1a pena en el proceso para "delitos menores" artículos 789-quinta, 791-3 y 793-3 LECRIM, por

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la Ley de 28-12-88. No así, LECRIM, artículos 387 y siguientes y especialmente 406 LECRIM; argumento artículo 741 LECRIM; el "allanamiento civil y contencioso-administrativo"; la "transacción judicial" (artículo 1816, Código civil y limitadamente, artículo 202 LPL y ahora las negociaciones de la pena con éxito (789-5, quinta, 791-3 y 793-3 LECRIM, de la Ley de 28-12-88) ); la "renuncia al derecho material anterior al proceso" (en lo civil y en Jo laboral, limitadamente); el "desistimiento" de los actos del proceso (civil, laboral, contenciosoadministrativo) en lo penal, en materia de delitos perseguibles sólo a instancia de parte, es admisible solamente la renuncia; el "perdón judicial" del ofendido (artículos 443, 467 y 487, Código penal). Otros actos dispositivos (algún autor, hace de ellos un grupo aparte) no repercuten sobre el "derecho material" sino solamente sobre el desarrollo del mismo proceso, y tienen como finalidad el "configurar en algún aspecto el procedimiento" ( Prieto-Castro); se ven entre ellos, el de prescindir de la proposición y práctica de la prueba (artículos 550 y 865 LEC), el de fijación del número de peritos (artículo 616 LEC, pero no en lo penal); el de "elegir" entre una vista oral de conclusiones o escritos sobre lo mismo (artículos 674 y ss. y 701 LEC 893 bis, a) LECRIM), etcétera. Esto es, cuantas más posibilidades procesales tienen las partes, con independencia del juez, más actos dispositivos pueden producir. V. Los

ACTOS DEL JUEZ

En sentido general, todo acto del juez, lleva implícita una "resolución"; incluso en aquellos que, inmediatamente, tienen otra "forma", por ejemplo, la de preguntas formuladas a las partes o a terceras personas; el juez "ha resuelto formular tal pregunta con tal finalidad u objetivo", y como consecuencia, "formula la pregunta". El juicio, es intrínsecamente complejo. Pero así, no es sencillo llegar a una clasificación de los actos del juez. Para ello, precisa que lleguemos a una diferenciación de cuál es la finalidad inmediata (la mediata, es siempre la de resolver el litigio), el objetivo inmediato del acto. Después, su concatenación con otros —procedimiento-- nos llevará hasta "su último acto", eI de resolución de dicho litigio, la sentencia propiamente dicha. Por ello, diferenciaremos diversos grupos de actos deI juez (o tribunal).

V. Los ACTOS DEL JUEZ 1. Actos 2. Actos

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de ordenación e impulso de resolución

A) Providencias B) Autos C) Sentencias



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3. Elaboración formal de las resoluciones judiciales 4. Clasificación de las sentencias 5. Actos de coerción directa VI. Los ACTOS DEL SECRETARIO JUDICIAL

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VIL Los ACTOS DE LOS OFICIALES JUDICIALES VIII. IX.

ACTOS DE LOS AGENTES JUDICIALES

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ACTOS DE LOS AUXILIARES JUDICIALES

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X. ACTOS DE LA POLICÍA JUDICIAL

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XI. ACTOS DE LOS MÉDICOS FORENSES XII. ACTOS DE OTROS AUXILIARES DE LOS TRIBUNALES

Bibliografía

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la Ley de 28-12-88. No así, LECRIM, artículos 387 y siguientes y especialmente 406 LECRIM; argumento artículo 741 LECRIM; el "allanamiento civil y contencioso-administrativo"; la "transacción judicial" (artículo 1816, Código civil y limitadamente, artículo 202 LPL y ahora las negociaciones de la pena con éxito (789-5, quinta, 791-3 y 793-3 LECRIM, de la Ley de 28-12-88) ); la "renuncia al derecho material anterior al proceso" (en lo civil y en Jo laboral, limitadamente); el "desistimiento" de los actos del proceso (civil, laboral, contenciosoadministrativo) en lo penal, en materia de delitos perseguibles sólo a instancia de parte, es admisible solamente la renuncia; el "perdón judicial" del ofendido (artículos 443, 467 y 487, Código penal). Otros actos dispositivos (algún autor, hace de ellos un grupo aparte) no repercuten sobre el "derecho material" sino solamente sobre el desarrollo del mismo proceso, y tienen como finalidad el "configurar en algún aspecto el procedimiento" ( Prieto-Castro); se ven entre ellos, el de prescindir de la proposición y práctica de la prueba (artículos 550 y 865 LEC), el de fijación del número de peritos (artículo 616 LEC, pero no en lo penal); el de "elegir" entre una vista oral de conclusiones o escritos sobre lo mismo (artículos 674 y ss. y 701 LEC 893 bis, a) LECRIM), etcétera. Esto es, cuantas más posibilidades procesales tienen las partes, con independencia del juez, más actos dispositivos pueden producir. V. Los

ACTOS DEL JUEZ

En sentido general, todo acto del juez, lleva implícita una "resolución"; incluso en aquellos que, inmediatamente, tienen otra "forma", por ejemplo, la de preguntas formuladas a las partes o a terceras personas; el juez "ha resuelto formular tal pregunta con tal finalidad u objetivo", y como consecuencia, "formula la pregunta". El juicio, es intrínsecamente complejo. Pero así, no es sencillo llegar a una clasificación de los actos del juez. Para ello, precisa que lleguemos a una diferenciación de cuál es la finalidad inmediata (la mediata, es siempre la de resolver el litigio), el objetivo inmediato del acto. Después, su concatenación con otros —procedimiento-- nos llevará hasta "su último acto", eI de resolución de dicho litigio, la sentencia propiamente dicha. Por ello, diferenciaremos diversos grupos de actos deI juez (o tribunal).

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1. Actos de ordenación e impulso A) Actos de ordenación. Son la contribución que según la Ley (en los paises del llamado civil law por contraposición a los del common law) corresponde al juez en la formación progresiva del procedimiento, como forma exterior del proceso (y recordemos la trascendencia de Ja expresión "forma"). Son fundamentales para ello los "actos de impulso" del mismo. a) Actos de impulso. Corresponde a los jueces y tribunales el "impulso procesal", esto es, el ordenar que el procedimiento avance por su cauce legal, abriendo plazos, cerrándolos cuando precluyan, abriendo otros nuevos diferentes, etcétera, "dictando al efecto los proveídos necesarios" (artículo 237 LOPJ de 1985). Ya veremos que tales "proveídos" son resoluciones: providencias escritas o "acuerdos" verbales. Así, el ordenamiento español, tras haber "pasado" no escasa parte de su historia sujeto al "impulso a instancia de parte", con toda su gravedad, pasó, desde 1924, al "impulso oficial", hoy consagrado con carácter general (pero sin la casuística de las excepciones al principio, necesarias de fijar y enumerar legalmente) por el artículo 237 LOPJ. Ahora, el MF quiere participar de la "impulsión" (?) en el procedimiento penal para delitos leves de la Ley de 28-12-88, artículo 781. Cfr. la Circular 1/1989 del fiscal general del Estado, de 8-3-89. b) Actos de ordenación. Exceden de la pura determinación cronológica de cada acto procesal. Fijan "el orden" del proceso a través del 'orden" del procedimiento, pero excediendo de la acepción simple de la "forma" de éste para internarse en el litigio de fondo, Así, puede decirse que la "ordenación" del proceso, necesariamente debe corresponder, en una gran medida, al juez, pues de lo contrario, cada parte tenderá a "ordenarlo" como le convenga: de ese choque, provendrá el "desorden" que mediante el proceso se trataba de evitar. Así aparecen los "actos de formación y de instrucción del proceso"; mediante la intervención o dirección de los mismos por el juez, se tratará de llegar lo más posiblemente cerca de la averiguación de la "verdad material" de las cosas; si dejásemos a las partes deslindar el concepto de "verdad", tan sólo lo harían en los límites que convenga a sus intereses respectivos; y se debe fijar una linea fronteriza entre tales intereses particulares, y los de la comunidad social; naturalmente, en el proceso penal por delitos públicos, la defensa de estos últimos, debe predominar sobre la de los privados más bien objeto de litigios civiles (en lo laboral, dada la situación de las partes, se tiende a incrementar las facultades del juez, y el derecho laboral, ha deve-

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nido ius cogens en muchísimos puntos, quedando substraído el principio de "autonomía de la voluntad", que conducía al abuso del más fuerte). a') En materia civil, y durante el desarrollo del proceso a través de su procedimiento respectivo, el juez, en 1 a instancia, tiene algunas atribuciones (no muchas; la LEC, de 1881, es muy "dispositiva", y ha quedado a la zaga de tendencias modernas más -autoritarias" del juez, aunque no por ello "totalitarias", como ya se dijo); ejemplificando, vemos, a") su potestad de formular preguntas a las partes, en el acto de la muy formalista -confesión judicial", pidiendo "explicaciones" conducentes a "la averiguación de la verdad de los hechos" (artículo 588 LEC); de modo análogo, puede formular preguntas a los testigos, fuera de los enojosos y formalistas "pliegos de preguntas y de repreguntas" (artículo 652 LEC y 57 del Decreto de 21-11-52 sobre el "juicio de cognición"). Igualmente, puede pedir -explicaciones" a los peritos (artículos 628 LEC y más amplio, el 57 del Decreto de 1952; se ve la evolución desde 1881). [Y la -prueba pericial", de especialistas en la materia objeto del litigio, ha pasado a ser importantísima; así apareció la figura de los "asesores" de los jueces de trabajo, artículos 85 y ss. LPL (desaparecida de la Ley de bases de 12-4-89); y no hablemos aún de lo penal]. Al final del procedimiento civil, sea en primera instancia, sea en apelación, el juez y tribunal respectivamente, pueden ordenar que se practique una "diligencia para mejor proveer" (artículo 340 LEC y ss.); esto es, una diligencia -probatoria" pero con el programa probatorio, organizado por el propio juez o tribunal (diligencias de prueba documental de declaración de las partes bajo juramento, de testigos, de pericias, de inspecciones judiciales, incluso de un subrogado de la "acumulación de autos") con "intervención de las partes", pero no de "dominio", que le corresponde a él. Estas "diligencias para mejor proveer" han pasado al proceso laboral (artículos 87 y ss. LPL) y a lo contencioso-administrativo (artículo 75 LCA); se han mejorado —desde su actual origen, en la LEC de 1881— fijando un plazo preelusivo para su realización (por ejemplo, actuales artículos 341 y ss. LEC y 88 LPL). Con estas "diligencias para mejor proveer", al final de la instancia, el péndulo que en el ordenamiento español, se hallaba en el campo de la actuación protagonista de las partes en lo probatorio, pasa al campo de lo "oficial", que también puede llamarse asimétrico (Giuliani). Estas "diligencias para mejor proveer" son de gran interés, ya que el juez, al dictarlas, puede alterar la distribución de la carga de la

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prueba; se trata de una concesión al principio de "averiguación de la verdad material" en un proceso no penal. b') En materia laboral, el protagonista del "juicio oral" en que se concentra el contenido del litigio (y aún de su preparación por medio de las "demandas escritas", ya que el juez de trabajo puede denunciar defectos en ellas y pedir a la parte demandante que las subsane en un plazo de 4 días, so pena de archivarlas, artículo 72 LPL), es el juez de trabajo; ello se ve por el enfoque general del artículo 76 LPL: puede siempre "preguntar" a partes, peritos y testigos; se han suprimido los formalismos que limitaban el ámbito de la prueba testifical en lo civil a los "pliegos de preguntas y de repreguntas" (artículo 82 LPL); además, en materia pericial, puede oír "si lo estima procedente" "el dictamen de una o varias personas expertas en la cuestión objeto del pleito en el momento del acto del juicio, o terminar éste, para mejor proveer"; la designación de estos peritos especiales se hace a través de la Dirección General del Trabajo del Ministerio del Trabajo, su labor, a instancia solamente del juez laboral no se limita a los hechos, sino que se extiende también a "las prácticas, usos y costumbres de observancia en la profesión de que se trate" (artículo 86 LPL): esto es: se trata de personas que pueden suministrar al juez de trabajo, "normas" no jurídicas, sino técnicas, que él no conoce (serán las llamadas "reglas de la sana crítica", como expresión de las "máximas" o "principios de la experiencia" de Stein que aparecieron en España en 1855, antes de que Friedrich Stein publicase su famosa obra sobre ellas); labor de enorme interés, que, como se ve, excede en mucho del dictamen pericial sobre hechos concretos para un solo proceso (Fairén-Guillén), c') En lo penal, la "instrucción" del proceso (que, si se quiere respetar el sistema acusatorio, debe estar dirigida por un juez que no sea el de la "vista" —debate probatorio y calificatorio— y "fallo" —elaboración de la sentencia—, se suele confiar a un juez de instrucción (otra tendencia, es la de confiar su dirección al MF; lo cual, estimamos la desequilibra, pese a sus esfuerzos, dada la complejidad de la figura, cfr. supra). En la instrucción, si vemos la LECRI1VI las potestades del juez son vastísimas —desde abrirla "de oficio", aunque ello sea casi excepcional, cfr. supra — ; basta leer el artículo 299 para convencerse de ello: Constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar (ahí está la solución del problema; la "dirección de la averiguación, corresponde al juez ins-

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tructor) y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos ("Diligencias de oficio", artículo 315 LECRIM; artículo 622; que son gran parte del contenido de la instrucción, y que dependen, en su contenido, de la especialidad del delito); además, debe practicar las diligencias que le ordene el tribunal superior, si las acuerda en virtud de recursos de apelación, o al final de la instrucción (artículo 631 LECRIM, procedimiento por delitos graves; el más correcto). Ya en el "juicio oral", el tribunal —continuamos tratando del proceso originario de la LECRIM, hoy día reservado para los delitos graves, cfr. supra— a través de su presidente "dirigirá los debates": y el más importante, va a ser el probatorio, ya que la investigación practicada en la instrucción únicamente es una "preparación", y la prueba se practica en el juicio oral; lo contrario, el supervalorar la instrucción, es una corruptela (Serra Domínguez) (artículo 683), "sin coartar por esto a los defensores de libertad necesaria para la defensa" (artículo citado); difícil equilibrio. El presidente —esto es, "la voz" del tribunal— pueden preguntar al acusado (lo cual, está "olvidado" por la LECRIM); a los testigos (artículo 708); a los peritos (argumentado en artículo 724 en relación con el 483 LECRIM); puede, en fin, ordenar que se practiquen "diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes, que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación" (artículo 729-29 LECRIM); puede —con suspensión de las sesiones del "juicio oral"—, a la vista de "revelaciones o retractaciones inesperadas" que "produzcan alteraciones en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba.' ordenar, de oficio, la realización de una "sumaria instrucción suplementaria" (artículos 746-69 y 747 LECRIM); puede, a través del original artículo 733 —que precisa una juiciosa reforma— hacer penetrar su influencia calificatoria y de los hechos en el juicio oral. El conseguir todo esto sin mermas considerables de los derechos de la defensa, es un éxito, y no se ha alcanzado con la reforma de los primitivos textos (por ejemplo, los referentes a la detención y prisión preventiva, artículos 503 y ss. LECRI1VI); y el equilibrio no parece haberse alcanzado, cuando se trata de determinadas modalidades delictivas.

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Como se ve, en el proceso penal, los "actos de ordenación" llegan a devenir "actos de investigación", pero deben practicarse siempre con el "orden" previsto en la Ley —y con sus -formas", garantías de defensa; por ejemplo, los artículos 469 y ss. LECRIM, recusación de peritos—. En los "procesos por delitos leves", las potestades del juez instructor, son mucho menores, con el inconveniente grave de que en la Ley de 28-12,88, ha aparecido una "instrucción del MF" concurrente en algunos casos y aún secante (cfr. la circular número 1/1989 del FGE, de 8-3-89, en la que, pese a su moderación, se aprecian tales y posibles conflictos). Si esta tendencia llega a su clímax en el futuro —como se anuncia— según el sistema estadounidense, se deberá, 19 alterar profundamente la organización del MF y 29 suprimir la instrucción judicial. 2. Actos de resolución Ya dijimos que es la manera normal del juez o tribunal, de contribuir a la formación y resolución del procedimiento como forma exterior del proceso. Por ello, se puede clasificar a las resoluciones judiciales en dos grandes grupos: el que comprenda las de -ordeñación e impulso" del proceso y las de "finalización" del mismo. Según este criterio, es frecuente que los ordenamientos procesales fijen tres clases de resoluciones; las llamadas en España, providencias, autos y sentencias. A) Las providencias son resoluciones de simple tramitación (artículos 141 LECRIM y 476 LEC), dedicadas a impulsar el proceso, o incluso a realizar en ellas alguna operación valorativa que les corresponda por la naturaleza de las cosas" (Prieto-Castro); así, contribuyen a la -ordenación" del proceso. Su forma es muy simple: determinación del juez o tribunal que las dicte, el contenido de la orden resolutoria (sin fundamentación explícita; aunque pueden llevarla), la fecha y firmas (artículos 248-1 LOPJ, 370 LEC y 141-8'1 LECRIM ) . [La Ley 6-8-84, de reforma urgente de la LEC, ha hecho desaparecer la diferencia —en lo civil— entre "providencias de mera tramitación" y "las demás", en cuanto que se pasa a admitir el recurso de apelación contra el auto que resuelve todos los remedios de reposición. intentados contra dichas providencias; apelación sin efecto suspensivo, nuevo artículo 381 y supresión del 384-39, LEC; esta distinción no existe en lo penal; pero el recurso de apelación contra

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providencias, es más restringido, artículos 217 y 218 LECRIM. Por lo demás, las regulaciones son casi iguales]. Si las providencias se dictan oralmente por el juez o tribunal —sin perjuicio de su necesaria protocolización en acta— en algunos casos, las leyes las denominan "acuerdos", sin demasiado orden (por ejemplo, artículos 225, 709, 731, argumento a contrario sensa del artículo 746-19 LECRIM; artículos 136 y 148 LPL); pero las resoluciones formuladas oralmente deberán incluir su fundamentación, si han de ser protocolizadas (artículos 247 LOPJ, que así modifica el articulo 743 LECRIM y no se sabe si afecta a la O.M. de 9-1-1932, reglas sobre la redacción de actas de los juicios orales). B) Los autos. Con las sentencias, desde el punto de vista formal, podrían formar un solo grupo, caracterizado porque han de contener una fundamentación expresa de su fallo, integrada por una parte de hechos y otra de derecho. Pero esta integración, no debe hacerse, porque, en el caso de nuestro ordenamiento positivo, las dos formas —auto y sentencia— se aplican de modo no claramente diferenciado y también, a actos —aparentemente dispositivos— o no dispositivos que ponen fin al proceso (tal es el caso del sobreseimiento libre, en materia penal) y del desistimiento (por cierto, confundido con la "renuncia"), artículo 88-4 LCA; y no pocos más en lo civil. Los autos comprenden la enunciación del juez o tribunal que los dicte, lugar y fecha, un "cuerpo" integrado por una parte de exposición de los hechos que lo motivan, seguida de otra en que se "subsumen" tales hechos a las normas jurídicas correspondientes y el fallo (artículos 248-2 LOPJ, 371 LEC, 141 a.f. LECRIM). Para describir el campo de aplicación de los "autos" nuestras leyes han utilizado un sistema enunciativo que, al terminar con una cláusula general ("y las demás —resoluciones— cuando no esté prevenido que se dicten en forma de sentencia", artículo 369 LEC; "los demás que según las leyes deben fundarse", artículo 141, párrafo tercero a.f. LECRIM) lo hace inútil, En lo civil se indica que los autos se utilizarán "cuando decidan incidentes o puntos que determinen la personalidad combatida de las partes prospera el incidente, el proceso termina con una resolución que declara su inadmisibiIidad, sin entrar en el fondo del asunto, cfr. supra—, la competencia del juzgado o tribunal, la procedencia o improcedencia de la recusación, la repulsa de una demanda (otra causa de terminación prematura del proceso; apenas "nacido"), la admisión o inadmisión de las excepciones (lo mismo que anteriormente: si se admite una excepción, el proceso termina sin que se

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entre en la resolución del litigio de fondo), la denegación del recibimiento a prueba o de cualquier diligencia de ella, las que puedan producir a las partes un perjuicio irreparable y las demás que decidan cualquier otro incidente, cuando no esté prevenido que se dicten en forma de sentencia" (artículo 369). Esta enumeración, al tratar de "incidentes", no agota: así, cuando se trate de resolver sobre ciertas medidas cautelares (artículos 1404, 1421) y sobre recurso de súplica, queja y adtnisibilidad del recurso de casación (articulo 1710); y a la recíproca, hay "incidentes" que deben resolverse por medio de sentencia; ya lo indica la LEC, "las que, recayendo sobre un incidente, pongan término al pleito, haciendo imposible su continuación y las que declaren haber o no lugar a oír a un litigante condenado en rebeldía" (artículo 369 LEC a.f.). Y la LECRIM, se contradice a si misma cuando dice: "Sentencias, cuando decidan definitivamente Ja cuestión criminal" (artículo 141), pues el "auto de sobreseimiento libre o definitivo" produce efectos de cosa juzgada (artículo 666 con relación al 675 LECRIM, y T.S.). La LOPj no resuelve completamente el problema de los linderos de los autos; en su articulo dice que sean "autos, cuando decidan recursos contra providencias, cuestiones incidentales, presupuestos procesales, nulidad de procedimiento o cuando a tenor de las leyes de enjuiciamiento deban revestir esta forma"; la última parte, "cláusula general", desvirtúa la enumeración, que es más acertada que la de la LEC. C) Las sentencias. Son resoluciones que ponen fin al proceso, o a un estadio del mismo (la instancia o la casación) —este es el principio general.—. Se trata de resoluciones fundamentadas; es decir, del pronunciamiento final, por el que se termina la parte declarativa del proceso .—el "fallo"—, que es el lugar, momento y manera de ejercitar la potestad jurisdiccional; el "juzgando", de la Constitución y de la LOPJ, por excelencia —aunque el proceso sea una sucesión casi continua de juicios—,; el pronunciamiento, debe ir precedido de una explicación de sus "razones". Como el litigio es una figura que envuelve hechos y derechos (aunque en ocasiones, este punto sea muy simple; pero también puede ser extremadamente complicado) la fundamentación —al igual que en los autos, pero de manera más amplia, naturalmente, por haberse de resolver el litigio hecho conflicto en el proceso—, debe referirse a ambos extremos: hechos y derecho, elaborando expresa o tácitamente un supuesto de hecho único (a diferencia de los contradictorios expuestos y alegados por las partes) y "sometiéndolo a una

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o varias reglas de derecho, de tal modo que se produzca una perfecta ilación entre una materia y otra" (la "congruencia interna"). Y este "cuerpo" debe ser el antecedente necesario del pronunciamiento, del "fallo". De ahí que se haya pensado, y en su tiempo tuvo gran expansión, que la sentencia constituye un silogismo —el silogismo judicial—. Pero quienes admitieron tal idea, acabaron por rechazarlo (por ejemplo, Calamandrei); en efecto, al dictar la sentencia, el juez, no opera con la rigidez que la lógica impone al silogismo --lógica pura—; el contenido del litigio (del conflicto, mejor dicho) en ocasiones, es ilógico totalmente y no deja de contener posiblemente elementos irracionales a los que la lógica no se puede aplicar; las leyes —ya de por si imperfectas.— han de ser interpretadas por los jueces y tribunales (se derrumbó la famosa doctrina de la "supremacía y perfección de la ley); estas interpretaciones pueden ser diversas; la formación de jueces, magistrados y abogados, influye mucho en la de la sentencia la cual no debe tener en cuenta el imperativo legal sino una interpretación del mismo "de acuerdo con su conciencia", pero ésta, formada, no libre y arbitrariamente, sino según las reglas de la sana crítica, las cuales, en todo caso, deben responder (si no, no lo serian) a un equilibrio entre los intereses o bien de la sociedad y los del individuo (sí hubiera disparidad entre ellos); el buscar ese punto de equilibrio, es tarea históricamente relativa, dominada por una serie de factores sociales y económicos imperantes en cada "momento" y en cada "país". Esto es, la sentencia, no puede ser exactamente un silogismo apuntando hacia la exactitud matemática de las relaciones entre sus elementos, ya que éstos son históricamente variables, e individualmente diversificados según las individualidades de los mismos jueces y abogados que les inspiren (Fairén-Guillén). Y precisa dar entrada a la inducción. Tiene, pues, "forma silogística", pero "no es un silogismo". A la inversa de lo que hemos hecho en otras ocasiones, comenzaremos por dar una breve exposición de las normas legales sobre la "forma" de las tendencias en el ordenamiento español, para pasar después a examinar el "iter" de su formación. En general, el artículo 248-3 LOPJ, nos indica el contenido y "formula" de las sentencias: "Las sentencias se formularán expresando, tras un encabezamiento, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho, hechos probados, en su caso, los fundamentos de derecho y por último, el fallo. Serán firmadas por el juez, magistrado o magistrados que las dicten".

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La LEC, en su artículo 372, dice: Las "sentencias definitivas" (denominación insuficiente, PrietoCastro) se formularán expresando: 1. El lugar, fecha y juez o tribunal que las pronuncie; los nombres, domicilio y profesión de las partes contendientes, y el carácter ("legitimación", artículo 503) con que litiguen; los nombres de sus abogados y procuradores, y el objeto del pleito. (Es el "encabezamiento"; más extenso que el de los -autos", artículo 371 a.f.). Una presentación del caso" anglosajona. Se expresará también, en su caso, y antes de los "considerandos", el nombre del magistrado ponente. 2. En párrafos separados, que principiarán con la palabra "resultando", se consignarán con claridad y con la concisión posible, las pretensiones de las partes y los hechos en que las fundasen, que hubieren sido alegados oportunamente, que estén enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse, En el último "resultando" se consignará si se han observado las prescripciones legales en la sustanciación del juicio, expresándose en su caso los defectos u omisiones que se hubiesen cometido. 3. También en párrafos separados, que principiarán con la palabra "considerando", se apreciarán los puntos de derecho fijados por las partes, dando las razones y fundamentos legales que se estimen' procedentes para el fallo que haya de dictarse, y citando las leyes o doctrinas que se consideren aplicables al caso. Si en la sustanciación del juicio se hubieren cometido defectos u omisiones que merezcan corrección, se apreciarán en el último .'considerando", exponiendo, en su caso, la doctrina que conduzca a la recta inteligencia y aplicación de esta ley. 4. Se pronunciará, por último, el fallo en los términos prevenidos en los artículos 359 y 360, haciendo también, en su caso, las prevenciones necesarias para corregir las faltas que se hubieren cometido en el procedimiento. Si éstas merecieren corrección disciplinaria, podrá imponerse en acuerdo reservado cuando así se estime conveniente. -

El comentario, queda para más tarde. Vayamos a la "fórmula" penal. Artículo 142 LECRIM: Las sentencias se redactarán en sujeción a las reglas siguientes: 1. Se principiarán expresando el lugar y la fecha en que se dictaren, los hechos que hubieren dado lugar a la formación de la causa, los nombres y apellidos de los actores particulares, si los hubiera ("los que ejerciten la acción popular del artículo 101 LECRIM", interpolamos), y de los procesados (mal utilizada la expresión, in ' -

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terpolamos mejor, los "condenados" o los "absueltos", o bien más genéricamente, los "acusados"); los sobrenombres o apodos con que sean conocidos, su edad, estado, naturaleza, domicilio, oficio o profesión, y en. su defecto, todas las demás circunstancias con que hubieren figurado en la causa, y además el nombre y apellido del magistrado ponente. 2. Se consignarán en resultandos numerados los hechos que estuvieran. enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaraciones expresa y terminante de los que se estimen probados. 3. Se consignarán las conclusiones definitivas de la acusación y la defensa y la que, en su caso, hubiese propuesto el Tribunal, en virtud del articulo 733. (Se trata de un interesante medio de desvincular al Tribunal de las "pretensiones" de las partes, completadas en las calificaciones definitivas, interpolamos). 4. Se consignarán también en párrafos numerados, que empezarán con la palabra considerando: Primero, Los fundamentos doctrinales y legales determinantes de la rectificación de los hechos que hubiesen estado probados. Segundo. Los fundamentos doctrinales y legales determinantes de la participación que en los referidos hechos hubiese tenido cada uno de los procesados. (Mal utilizada la expresión). Tercero. Los fundamentos doctrinales y legales de la calificación de las circunstancias atenuantes, agravantes o eximentes de responsabilidad criminal, en caso de haber concurrido. Cuarto. Las fundamentos doctrinales y legales de la calificación de los hechos que se hubiesen estimado probados con relación a la responsabilidad civil en que hubiesen incurrido los procesados (mal utilizada la expresión) o las personas sujetas a ella [cfr. los trámites especiales de los artículos 615 a 621 LECRIM; ya se trata, claramente de sentenciar sobre el proceso civil de resarcimiento que se ha desarrollado "reunido" —ya que no acumulado propiamente— al pena!, si se hubiere ejercitado la "acción civil", artículo 111 LECRIIVI; lo cual hace que esta sentencia sea ya "compleja", integrada por dos: 1a penal y la civil] a quienes se hubiese oído en la causa (artículos 615 a 621 citados), y los correspondientes a las resoluciones que hubieren de dictarse sobre costas, y en su caso a la declaración de querella calumniosa. Quinto. La cita, de las disposiciones legales que se consideren aplicables, pronunciándose por último el fallo, en el que se condenará o absolverá no sólo por el delito principal y sus conexos, sino también por las faltas incidentales las que los procesados (otra vez mal) hubiesen cometido antes, al tiempo o después del delito,

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como medio de perpetrarlo o encubrirlo. [Se trata de faltas conexas con los delitos]. También se resolverán en Ja sentencia todas las cuestiones referentes a la responsabilidad que hubieren sido objeto del juicio (he aquí el "fallo" de la sentencia civil "unida" a la penal), y se declarará calumniosa la querella cuando procediere. Nótese especialmente, que la sentencia penal, hasta ahora, ha tenido una especialidad muy importante con respecto a la civil: la de consignarse y calificarse en ella por separado "los hechos probados". Esta especialidad, probablemente se debe, en parte grande, al recuerdo del jurado y de su veredicto de "hechos probados"; la Ley provincial de enjuiciamiento criminal de 1872, funcionó con jurados; en la actualidad, se halla en preparación una nueva ley del jurado, sin que, entre la marea de trabajos y de rumores, se pueda asegurar cuando esto escribimos, septiembre de 1986, si se tratará de "jurado" o de "escabinato" o de "jurado con consulta al presidente del tribunal, juez profesional"; ahí veremos, si de jurados se tratare, la expresión "hechos probados", para el veredicto. Pero dicha expresión, actualmente, tiene eI valor de hacer más difícil, sin concretarlo, el recurso de casación; sólo puede interponerse, en lo que a nuestro caso se refiere, el de quebrantamiento de forma —vulneración de normas procesales, de actividad— "cuando en la sentencia no se exprese claramente y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la preterminación del fallo" (artículo 851-19 LECR1M) y cuando en la sentencia sólo se exprese que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultaren probados (artículo 851-29 LECRIM). Esto es, se exije mucha finura en la fijación de los "hechos probados" en relación con cada tipo de delito. Por ello, la O.M. de 5 de abril de 1932, recalcaba la trascendencia de estos resultandos y considerandos de "hechos probados" tanto en general: "Los hechos a que se refiere el núm. 2 del artículo 142 se consignarán en uno o varios resultandos con la amplitud suficiente para precisar los antecedentes del caso, los detalles de ejecución, la participación de! procesado (y ), el móvil que le guiara, las circunstancias del hecho y, en general, cuantos datos puedan servir para valorar jurídicamente los hechos conseguidos"; pero pone en guardia contra excesos: "En los resultandos a que se contrae el número anterior se prescindirá del empleo de conceptos jurídicos, materia propia de los considerandos, 11-

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raitándose los Tribunales a consignar con la amplitud necesaria los hechos sobre los cuales puedan después establecerse esos conceptos"; dicha O.M., se fija concretamente, en el contenido de los resultandos de hechos probados, en los procesos por delitos de injurias (apartado 5Q), lesiones --impidiendo utilizar la palabra legal "deformidad-, que se debe explicar "minuciosamente" con su "visibilidad" y "permanencia", fijando además, en caso de "inutilidad de un miembro" el trabajo a que se dedicaba el lesionado (apartado 69); en los procesos por robo; en los delitos "de imprudencia" (artículos 7 y 8); en el "abuso de confianza" (apartado 99); en las "injurias vertidas por medio de la prensa" (apartado 10); en resumen, esta O.M. trata de evitar que se deslicen en los resultandos de "hechos probados" expresiones oscuras y con acepciones o significados jurídicos. (Ahora se deberá tratar de los delitos cometidos por medio de la televisión, fauna abundante). Si deseamos resumir el artículo 142 LECRIM y conexas, llegaremos a la conclusión de que su "forma" y contenido, salvo la cuestión de los "hechos probados" y de los "no probados" en el caso de absolución—, es muy semejante a la civil; forma exterior silogística; interior, no silogístico, como dijimos, y ello aún más acentuado en el campo del proceso penal represivo. En materia laboral, el articulo 89 LPL, fija también la misma especialidad de la constancia de los "hechos probados" en la sentencia (por lo demás, rigen aquí las normas de la LEC, disposición adicional a la LPL): "El magistrado, apreciando los elementos de convicción en los resultados de la sentencia, declarará expresamente los hechos que estime probados". El linaje al cual pertenece el actual proceso laboral español, con alternativas históricas de intervención de jurados, nos dice claramente algo de la mens legislatoris de esta norma, de Larga historia. Pero además, el recurso de casación "por quebrantamiento de forma" —violación de normas procesales— incluye un motivo que lo refiere a "cualquiera de los motivos determinados en el artículo 78" (artículo 168-5 LPL); y en aquél se trata de /a amplitud de la prueba de los hechos: "La pertinencia de las pruebas y de las preguntas que puedan formular las partes —dice el artículo 78-- se resolverá por el magistrado (ahora juez de lo Social), y si el interesado protestase en el acto contra la inadmisión, se consignará en el acta la pregunta o la prueba solicitada, la resolución denegatoria, los fundamentos de la misma y la protesta, todo a los efectos del procedente recurso por quebrantamiento de forma"; esto es, como el magistrado ha de declarar en su sentencia los "hechos probados", el recurso, aun—

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que de manera no clara, a ellos se refiere. Más claramente alude a ellos el recurso llamado "de suplicación" ante el suprimido Tribunal Central de Trabajo (este recurso se atribuye a los TSJ y a la AN, acuerdo CGPJ 10-5-89), en el actual articulo 152-29 LPL: -Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas". y, dada la tendencia a ampliar eI recurso de casación a los hechos (artículo 167-59 LPL; nuevo artículo 1692-49, reformado por Ley de 6-8-84) debe estimarse que la exigencia del artículo 248-3), de "formular la sentencia expresando... los hechos probados", etcétera, se va a extender de modo diáfano a todos los órdenes jurisdiccionales; hasta el punto de que esta cláusula, determinante de una limitación en la admisibilidad del recurso de casación (como se ha visto, artículos 851.1 y 2 LECRIM), será superflua (cfr, la enorme amplitud del artículo 1692-4° LEC, según la Ley de 6-8-84 y el artículo 1715 nuevo, proclive a muchas confusiones, Faitren-Guillén). El "iter" de elaboración de la sentencia, conmprende diversos estadios de evolución del pensamiento del juez, que irá plasmado en la misma (si es "oral", artículos 245-2 LOPJ, 794-2 LECRIM —Ley de 28-12-88-- en su documentación, ha de llevar fundamentos, por remisión al artículo 248-3 LOPJ). Ya se ha visto algo sobre la prueba de los hechos y su resultancia en la resolución final: debe añadirse que, según se trate de una sentencia civil, laboral contencioso-administrativa o penal, no se admitirán o sí se admitirán hechos no alegados por las partes; si se trata del proceso penal, es lógico —y así ocurre— no admitir la "dispositividad" preprocesal (esto es, la posibilidad de esquivar o no acudir al proceso, dejando al delito en la impunidad o bien sustituirlo por la autodefensa: recordemos que -el proceso penal es absolutamente obligatorio") y tampoco la "intra-procesal"; esto se traduce en las posibilidades de los jueces y tribunales de introducir -hechos" de olido en el proceso y tenerlos en cuenta, una vez introducidos, en la sentencia. (A través de las -diligencias para mejor proveer"). El momento —mental, plasmado luego en el -escrito" que contenga la sentencia—. más complicado de su elaboración, se halla en la "subsunción", esto es, la determinación de los hechos probados y su adaptación, sin forzarlos, a al norma jurídica preexistente (no entramos aquí en los problemas del ~mon law antiguo en este campo) cuya aplicación se intenta por el juez. Pero este "momento" mental, no puede separarse "tajantemente" del de la -prueba de los hechos"; si podría considerarse que existe

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esta separación, cuando rige el principio de apreciación tasada o lega/ de la prueba, esto es, cuando automáticamente, el juez no hace sino aplicar a cada medio y a su resultado, el valor que la ley señala (y aún así, mezclaríamos en el estadio de la prueba de los hechos una norma jurídica: la de la ley que fijase el valor de tales medios de prueba —tenemos ejemplos arcaicos pero lamentablemente vigentes, en el artículo 1232 Código civil y 580 LEC—); pero si se adopta el sistema de la libre apreciación de la prueba radicalmente, esto es, su apreciación "según conciencia" del juzgador (artículo 741 LECRIM) entonces.., parece que no hay ninguna inmixtión de la norma jurídica en "la apreciación del hecho"; mas este sistema, en toda su pureza, nos puede llevar a que esa conciencia del juez, esté mal formada (Fairén-Guillén) y el resultado sea irracional. Por ello, preconizamos que esta "libre apreciación de la prueba" (cfr. infra), sea adoptada de modo que, esa libertad" en su formación, se conforme u obedezca las "reglas de la sana crítica" (artículos 609, 632, 659, LEC), del "criterio racional" (artículo 717 LECRIM), "del criterio humano" (articulo 1253 Código civil) (Fairén-Guillén); esto es, a las "máximas o principios de la experiencia" de Friedrich Stein ya en nuestra LEC de 1855.— "de la ciencia o de la técnica"; categoría intermedia entre los hechos y la norma jurídica, ya que constituyen normas, aunque no sean jurídicas (por ejemplo, arquitectónicas, médicas, matemáticas, químicas, astronómicas, etcétera). En tal caso, en el "momento probatorio" de elaboración de la sentencia, el juez, no sólo ha trabajado sobre "hechos" sino que Tes está aplicando ya reglas generales —las que admiten esta categoría, artículos citados, el ordenamiento español,—. Esto es, la "subsunción" puede comenzar desde el primer momento en que el juez se pone a examinar el complejo de hechos que tiene a su disposición a fin de elaborar la sentencia. Ésta y ahí se halla el error— se considera como "un juicio", y lo es; mas se integra por quizás miles e incluso millones de juicios parciales, que surgen en la mente del juez y que se van sucediendo e interpolando según tales "reglas de la sana crítica"; el juez, parece retroceder y avanzar —mentalmente— en este "iter" mental; cada retroceso o avance supone un juicio, y toda una larga serie de juicios integran la sentencia, Y esto no puede hacerlo una máquina; tan sólo puede aplicar los estándares que el juez le indique, pero no puede "crear", Y lo mismo ocurre cuanto -aparentemente" terminada la labor de fijar los hechos sobre los que el juez va a operar, aquél, los configura de manera que coincidan con una norma jurídica preexistente (es el —

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sistema legalista" europeo continental); en esa "subsunción", determinación de las relaciones entre "hechos" y "norma", a que claramente se refiere el artículo 142 LECRIM, el juez, nunca puede abandonar los "hechos"; incluso las normas "creadas" a su vez para atender a determinados casos estándar, puede influir en la =delación de los hechos; pero este fenómeno —la aplicación del método analógico— de interpretación de las normas (y de los hechos) está prohibido en materia penal según el principio nullum crime sine lege, salvo que la analogía repercuta en beneficio del reo (artículos 9-10 Código penal). En resumen: el "momento" de la "subsunción de los hechos probados a la norma jurídica aplicable", supone una interrelación entre ambas categorías, tan compleja como aparentemente simple en ocasiones, sin que puedan establecerse fronteras separatorias entre este y otros "puntos o momentos" del "camino, iter" mental —"proceso mental"— que lleva al juez a finalizar la elaboración de la sentencia en cada caso concreto (Fairén-Guillén). "De aquí, que no pueda hablarse de un "silogismo judicial", máxime si hemos de contar también con la inducción como método. Una vez elaborada la "fundamentación" de la sentencia, su "razón" —correspondiente a un elemento básico de la pretensión o de la resistencia—, la labor judicial, queda por exponer la solución: el "fallo", en línea no quebrada con la fundamentación, sino directa. El "fallo" debe corresponderse con la fundamentación, con las "circunstancias" del caso —según el sentido que Ortega y Gasset daba a Ja "circunstancia"— y a su vez, la "fundamentación" con la realidad exterior, hasta donde haya sido posible alcanzarla; así, la sentencia será "congruente" con 1a realidad —en lo posible—; pero esta "congruencia" debe ser, primero, interna, entre sus diversos elementos (antiguo artículo 1692 LEC, números 29, 39 y 49; tras su reforma por la Ley de 6-8-84, esta labor queda totalmente en manos —mentes— de los jueces); "congruencia" con lo pretendido y resistido (antiguo artículo 1692-29 LEC, números 2 y 3; antiguos y vigentes artículos 39 y 49 LECRIM). Lo cual, no quiere decir que el juez esté sujeto totalmente a las peticiones de las partes; sólo, en lo civil y laboral a la parte de hecho de las mismas (doctrina de la "substanciación" de la demanda) pero con posibilidad de aplicar otras normas jurídicas no alegadas por las partes (si hay "concurrencia de normas"); en materia penal, el tribunal, también puede "salirse" del marco jurídico que las partes le trazan (imperfectamente y a corregir, el artículo 733 LECRIM, Fairén-Guillén), para evitar que los errores de las partes le puedan llevar a una sentencia errónea, a sabiendas; esto es, a un

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posible delito de prevaricación. Los adversarios de esta vía, no se han dado cuenta de ello. 3. Elaboración formal de las resoluciones judiciales

La LOPJ ha reunido —inadecuadamente en cuanto al lugar de reunión, ya que no se trata de organización de los tribunales, cfr. supra y mis Comentarios a dicha ley— en un capítulo, el V, título III, libro III, las normas recurrentes al "procedimiento externo" de elaboración "formal" de las resoluciones judiciales (a no confundir con lo anteriormente dicho, que se refiere al "iter" mental del juez o de cada juez integrante del tribunal). [Y no se entiende por qué razón se excluyen las providencias de estas regulaciones, ya que su importancia como "actos de ordenación del proceso" (artículo 245-1, a, LOPJ) puede ser grande; incluso se prevé que estén "sucintamente motivadas sin sujeción a requisito alguno cuando se estime conveniente", articulo 248-1 LOPJ, lo que abunda en nuestra extrañeza; las providencias deben ser deliberadas siempre: lo contrario, las podría hacer irracionales (aunque la "deliberación" sea interna, y de una sola mentalidad, la del juez único)]. "Artículo 249 LOPJ. Las vistas se señalarán por el orden de su conclusión, salvo que en la Ley se disponga otra cosa." El panorama español, en estos momentos, es muy triste en cuanto a los señalamientos; basta leer la Ley de 6 de agosto de 1984 —y la Ley viene a declararlo paladinamente—; tanta prisa —normal y correcta— en el juicio de menor cuantía (mejorado por dicha Ley), Y llegado el momento de la apelación, la vista, legalmente, puede tardar hasta 90 días (artículo 709, párrafo primero), en tanto que su sustitución por "escritos de alegación" supone tan sólo 20 días (artículo citado). Este problema del retraso en los señalamientos, ya casi endémico, se transformaría en irresoluble, si no se amplía la planta de tribunales y de personas (ya se hace, lentamente, por razones presupuestarias). [Texto escrito en 1986. Y en enero de 1990 —terceras pruebas—, por ejemplo, aún no hay ley del jurado...1. Artículo 251.1. El Juez o Ponente tendrá a su disposición los autos para dictar sentencia o resolución de incidentes o recursos. El Presidente y Magistrados podrán examinar los autos en cualquier tiempo. Artículo 252.1. Concluida la vista de los autos (7), pleitos o causas desde el día señalado para la votación y fallo (la LOPJ se olvida aquí, nada menos que de la "deliberación" previa a la votación), podrá cualquiera de los Magistrados pedirlos para su estudio.

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.` 2. Cuando los pidieren varios, fijará el que presida el plazo que haya de tenerlos cada uno, de modo que puedan dictarse las sentencias (¿y los autos? interpolamos) dentro del tiempo señalado para ello. Articulo 252.1. Los autos y sentencias se deliberarán y votarán inmediatamente después de las vistas, y cuando así no pudiera hacerse, señalará el Presidente el día en que deban votarse, dentro del plazo señalado para dictar resolución. Artículo 254.1. La votación, a juicio del Presidente, podrá tener lugar separadamente sobre los distintos pronunciamientos de hecho o de derecho que hayan de hacerse, o parte de la decisión que haya de dictarse. Todo ello, debe ir precedido de la deliberación; es un "momento" plural probablemente, en el que, la -formación interna" y la -formación externa" de la resolución, se concentran y mezclan, como se intentó exponer, supra. Y mejor que el artículo 344 de la LEC vigente. 2. Votará primero el Ponente y después los demás Magistrados por orden inverso al de su antigüedad. El que presida, votará al. último. 3. Empezada la votación, no podrá interrumpirse sino en caso de fuerza mayor. Artículo 255.1. Los autos y sentencias se dictarán por mayoría absoluta de votos, salvo que la Ley señale una mayor proporción. 2. En ningún caso podrá exigirse un número determinado de votos que altere la regla de la mayoría (exclusión de las "mayorías relativas"), Artículo 256. Cuando fuere trasladado o jubilado algún Magistrado, votará los pleitos a cuya vista hubiere asistido y que aún no se hubieren fallado. (La Ley olvida "las causas criminales"). Articulo 259.1. Si después de la vista y antes de la votación algún Magistrado se imposibilitare y no pudiere asistir al acto, dará un voto fundado y lo remitirá directamente al Presidente. 2. Si no pudiere escribir ni firmar, lo extenderá ante un Secretario de Sala. 3. El voto así emitido se unirá a los demás y se conservará, rubricado, por el que preside, con el libro de sentencias. ' 4. Cuando el impedido no pudiere votar ni aún de este modo, se votará el pleito o la causa por los no impedidos que hubieren asistido a la vista y, si hubiere los necesarios para formar mayoría, éstos dictarán sentencia. Artículo 258. Cuando no hubiere votos bastantes para constituir la mayoría que exige el artículo 255, se verá de nuevo el asunto,

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sustituyéndose al impedido, separado o suspenso en la forma establecida en esta Ley. , Artículo 259. Las sentencias se firmarán por el Juez o por todos los Magistrados no impedidos dentro del plazo establecido para dictarlas. Artículo 260.1. Todo el que tome parte en la votación de una Sentencia o auto definitivo (he aquí, de nuevo, el problema) firmará lo acordado, aunque hubiere disentido de la mayoría; pero podrá, en este caso, anunciándolo en el momento de la votación o en el de la firma formular un voto particular en el que podrán aceptarse, por remisión, los puntos de hecho y fundamentos de derecho con los que estuviere conforme. 2. El voto particular, con la firma del autor, se incorporará al libro de sentencias y se notificará a las partes junto con la sentencia aprobada por mayoría. Cuando, de acuerdo con la Ley, sea preceptiva la publicación de la sentencia, el voto particular, si lo hubiere, habrá de publicarse junto a ella. 3. También podrá formularse voto particular con sujeción a lo dispuesto en el párrafo anterior, en lo que resulte aplicable, respecto de los autos decisorios de incidentes. Aquí, se ha introducido un nuevo principio: el de la publicidad de los votos particulares, sin duda con el ánimo de dar mayor conocimiento y hacer más comprensible la administración de la justicia al pueblo, cumpliendo, de paso, con el principio de publicidad previsto en el artículo 120-1 de la Constitución. Entendemos que los ahora llamados "votos particulares", son los llamados "votos reservados", que rít) se publicaban (artículos 367 LEC y 156 LECRI1VI); su utilidad estriba solamente en. que, de interponerse y admitirse recurso de casación, se había de remitir certificación de los mismos al TS, haciéndose entonces públicos para las partes; esto es, pudiéndoles servir para apoyar el recurso o para oponerse a él (artículos 368 LEC y 157

LECRIM).

"Artículo 267. Cuando, después de fallado un pleito por un Tribunal, se imposibilite algún Magistrado de los que votaron y no pudieron firmar, el que hubiere presidido el Tribunal lo hará por él, expresando el nombre de aquél por quien firme y después las palabras .`voto en Sala y no pudo firmar." Las discordias. Suponen que, en desacuerdo los magistrados de un tribunal colegiado sobre el contenido y sentido de la sentencia, no se consigue una mayoría absoluta de votos a favor de ninguna de las posiciones debatidas; por lo tanto, en esta situación, no puede haber sentencia.

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Artículo 262.1. Cuando en la votación de una sentencia o auto no resultare mayoría de votos sobre cualquiera de los pronunciamientos de hecho o de derecho que deban hacerse, volverán a discutirse y a votarse los puntos en que hayan disentido los votantes. 2. Si no obtuviere acuerdo, la discordia se resolverá mediante celebración de nueva vista, concurriendo los Magistrados que hubieran asistido a la primera, aumentándose en dos más si hubiese sido impar el número de los discordantes y tres en el caso de haber sido par. Concurrirá, para ello, en primer lugar, el Presidente de la Sala, si no hubiere ya asistido: en segundo lugar. los Magistrados de la misma Sala que no hayan visto el pleito (o "causa", interpolamos); en tercer lugar, el Presidente de la Audiencia, y, finalmente, los Magistrados de las demás Salas, con preferencia de los del mismo orden jurisdiccional. Estas designaciones, nos dejan un poco perplejos. En efecto, las audiencias territoriales, desaparecen cuando aparecen los TSJ; y el artículo 262, no se refiere a posibles discordias en ellos, y sí sólo a las audiencias; luego, se trata tan sólo de las discordias en las AP, y queda una laguna en cuanto a las discordias posibles en los TSJ. Artículo 263.1. El que deba presidir la Sala de Discordia hará el señalamiento de las vistas y designaciones oportunas Uno sería mejor llevar un turno?), 2. Cuando en la votación de una sentencia o auto por la Sala de Discordia o, en su caso, por el Pleno de la Sala, no se reuniere tampoco mayoría sobre los puntos discordados, se procederá a una nueva votación sometiendo sólo a ésta los dos pareceres que hayan obtenido mayor número de votos en la precedente. Este tratamiento general de las "discordias", provoca diversos problemas, y empeora la correcta regulación del problema en la LECRIM, en el cual terreno, y pese a lo que diga su epígrafe, en realidad no hay discordias, ya que, si hay divergencia de votos en la primera y en la segunda votaciones, a la tercera, se someten a deliberación solamente los "dos votos más favorables al procesado" y "entre éstos optarán precisamente todos los votantes, de modo que resulte aprobado cualquiera de ambos", determinándose por mayoría cuáles son los dos pareceres más favorables al "procesado" (artículos 163 y 164 LECRIM). La regulación de la LOPJ, para lo penal, conlleva antieconomía y el que desaparezca de un lugar muy adecuado el "pro reo" (Fairén-Guillén).

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Además, entendemos que, en lo penal, la nueva regulación ataca la presunción de inocencia" del artículo 24-2 Constitucional que se manifestaba tan correctamente en la LECRIM. Las resoluciones aparecen con "la firma" del juez o tribunal. Una vez "depositadas" en la secretaría del juzgado o tribunal "se permitirá a cualquier interesado el acceso al texto de las mismas" (artículo 266-1, LOPj) (¿Una concesión a posteriori al principio de publicidad general?). Las sentencias y autos definitivos (la LOPJ debería haber incluido también las providencias) son irreformables, "invariables" tras su firma: tan solo podrán los jueces y magistrados "aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan". [Naturalmente, la doctrina está de acuerdo en que estas "modificaciones" no deben llegar, por ejemplo, a reparar una incongruencia.] Estas "aclaraciones o rectificaciones" se pueden efectuar de oficio por el juez o tribunal (en plazo de un día hábil) o a instancia de parte o del MF en plazo de 2 días, artículo 267 LOPJ. 4. Clasificación de las sentencias Diversas pautas. Hay una inexacta clasificación en la LEC: "Sentencias definitivas", "que deciden definitivamente las cuestiones del pleito en una instancia o en un recurso extraordinario" (articulo 369. párrafo cuarto); más correctamente, se deberá hablar de "sentencias" rfinales, que entran y resuelven el conflicto de fondo, y "procesales" (o de absolución en la instancia") que se detienen en un obstáculo procesal y no entran, por ello, en el fondo. Las sentencias finales, por su objeto procesal (de fondo) se pueden clasificar según sea la pretensión ejercitada, si la admiten: en declarativas puras, declarativas de condena, declarativas de condena-constitutivas (las penales), constitutivas; recordemos la necesidad de congruencia, que aquí se manifiesta. Si acogen la pretensión, serán "estimatorias"; si la rechazan "clesestimatorias". Por los recursos que en su contra se admitan pueden ser simplemente "definitivas", cuando aún no han surtido efectos de cosa juzgada, y "firmes" cuando ya los han surtido. Criterios especiales para las sentencias civiles; por su precisión en el fallo se pueden clasificar en "líquidas" (cuando condenan a una suma dinerada de tal especie o a una prestación perfectamente deslindada), y "con reserva de liquidación", esto es, cuando su contenido •

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ha de llegar a completarse en plena ejecución (en el llamado "incidente de liquidación de sentencia", LEC, artículos 927 y ss.); a su vez, en tales sentencias, cabe que las mismas lleven consigo unas "bases de liquidación" o que no las lleven (en cuyo caso, naturalmente, son más difíciles de liquidar). Para lo penal, las sentencias de condena, pueden ser "puras" —la pena se ejecutará sin más— o "condicionales", sujetas en cuantó a su ejecución, a la condición suspensiva de que el condenado delinca de nuevo, en cuyo caso, si fuere condenado por segunda vez, habrá de cumplir las dos penas. A su vez, las condicionales, pueden ser "sin prueba", esto es, permitiendo que el condenado quede en libertad casi sin restricciones, o "con prueba", esto es. quedando el condenado en libertad con ciertas restricciones: si no las observa, pasará a cumplir la condena (por ejemplo, no salir de un lugar, provincia, etcétera; no acudir a determinados establecimientos; no relacionarse con determinadas personas, etcétera). También puede clasificarse en "determinadas", de condena a una pena prefijada en la ley en ella, cuyos límites no pueden sobrepasarse en la ejecución, e "indeterminadas", de condena a una pena que oscila entre un máximo determinado y un mínimo determinado; y se cumple con mayor o menor extensión temporal, en relación con la conducta del penado, que es "revisada" periódicamente (y éstas revisiones deberían ser jurisdiccionales, y no administrativas), Desapareció, en España, en materia penal, la "sentencia de absolución en la instancia", "bestia negra" de Alonso Martínez; peto ello no puede excluir la aplicación al proceso penal de la doctrina y legislación sobre nulidad de iure de actos procesales, que impidan con tal declaración, entrar en el fondo del asunto. 5. Actos de coerción directa Si bien, en gran número de ocasiones, jueces y tribunales "mandan ejecutar lo juzgado" (LOPJ, Constit., norma de raigambre española), en otras, la misma ley les impone que sean ellos los que "ordenen" más inmediatamente que se practiquen actos coercitivos (que no excluyen, naturalmente, un "juicio" previo). Tal ocurre a nuestro entender, en toda una serie de procesos cautelares, en los que su idea fundamental, la de combatir el periculurn in mora exige la adopción inmediata de medidas coercitivas, aunque sean provisionales y variables de acuerdo con el principio rebus sic stantibus,

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Así, en el proceso civil, podemos recordar el viejo "arresto del quebrado" y su "fianza de cárcel" (artículo 1044 del Código de Comercio de 1829, de dudosa vigencia en éste su número 29, de también dudosa constitucionalidad, aunque no debe considerarse con excesiva benevolencia al comerciante quebrado forzoso); también se ordena directa e inmediatamente la adopción de medidas cautelares personales en los interdictos de obra nueva (artículo 1664) y de obra ruinosa (artículo 1679). Naturalmente, llevan implícita la coerción los actos de comunicación, citaciones, emplazamientos y requerimientos. Y en el articulo 643 LEC, hallamos medidas de coerción personal contra "el testigo inobediente' que no se presente a declarar voluntariamente ''sin justa causa": las de "incluso el ser conducido por la fuerza pública". (Entendemos que Ja LEC ha utilizado la antigua expresión (inobediente" por no empeorar las cosas; 1a que si el testigo es "desobediente" incurre en el delito tipificado en el actual artículo 372 del Código penal). En el proceso penal, una gran parte de la instrucción, está destinada a "asegurar las personas" de los supuestos delincuentes "y las responsabilidades pecuniarias de los mismos" (articulo 299 LECRIM). Como "actos coercitivos" judiciales --reiteramos—, precedidos del necesario "juicio", plasmado en una resolución, un auto, hallamos la "citación a detener" (artículo 486 y ss. y argumento 118 LECRIM); la "detención" (artículos 494 y demás, LECRIM), la "prisión provisional'', según la gravedad de los hechos imputados (pues ya hay una imputación" en el auto de prisión, al haberse de exponer los "motivos bastantes" del juez para ordenar esta situación procesal) (artículos 118 y 502 y ss. LECRIM) y por plazos fijados por la misma LECRIIVI —hasta un máximo de cuatro años--; la "prisión Provisional con incomunicación del sujeto a ella (artículos 520 bis y ss. LECRIM).; "prisión atenuada" (articulo 509 LECRIM) por "razón de enfermedad", "vigilancia a domicilio" y otras más adecuadas (Ley de extradición pasiva de 21-3-85); la "fianza carceIária", a los que se hallan en situación de "libertad provisional", destinada a "responder de la comparecencia del procesado" (sic) (artículo 532 LECRIM y demás); en el proceso civil de resarcimiento "unido" al penal, de acuerdo con el artículo 111 LECRIM, las fianzas para responder del resarcimiento de daños y perjuicios (artículos 589 y ss. LECRIM) la pena de multa—; la misma fianza del "acusador particular" —actor público— artículo .280 LECRIM; nótese que se trata de una fianza, por su destino, diferente de 1a de "cárcel", que se ejecuta en cuanto el interesado deje de comparecer a la primera llamada del juez o tribunal

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(artículo 532 y ss. LECRIM) y se aplica a "satisfacer las costas causadas" en el -ramo (-pieza") separado formado para su constitución; en tanto que las de garantía de -asegurar las responsabilidades pecuniarias que en definitiva pueden declararse procedentes", se constituyen cuando aparecen "indicios de criminalidad" contra una persona (artículo 589 LECRIM) y se ejecutan tan sólo cuando en la sentencia final se condena también por razón de tales responsabilidades civiles (artículo 141 LECRIM). Nótese, en resumen, que se trata de actos cautelares. Las fianzas que deberán ser examinadas con el proceso penal específicamente, se constituyen, modifican y extinguen subsidiariamente por actos coercitivos; el más clásico, es el del "embargo" de bienes (artículo 597 LECRIM) y su enajenación forzosa a terceros, por subasta (artículo 601 y ss. LECRIM) o bien su entrega a un depositario-administrador (artículo citado y 602 LECRIM). Y el "embargo preventivo" es una figura aplicable, tanto a lo civil como a lo penal, como a lo laboral (artículos 1397 y ss. LEC; 533 y 597 y ss. LECRIM; 65 LPL).

VI. Los

ACTOS DEL SECRETARIO JUDICIAL

1. La base del valor de estos actos. En especial, la "fe pública". El secretario, colaborador del juez o tribunal, basa sus funciones —en su nombramiento como tal, naturalmente, por los medios previstos en la LOPJ— en que, -es el único funcionario competente para dar fe con plenitud de efectos de las actuaciones judiciales" (articulo 281 1, LOPJ), sin "intervención adicional de testigos" (artículo citado, •2). La facultad de "documentación" de los actos procesales por el misno, tiene el valor de dar fe de su existencia; así, por ejemplo, en cuanto a las sentencias, debe "poner en los autos certificación literal" de las mismas (articulo 266-2 LOPJ); debe el secretario, según la misma LOPJ mediante "actas, diligencias y notas", actuar en juicio; también le corresponde expedir copias certificadas de las actuaciones, y practicar los actos de comunicación (notificaciones, etcétera, articulo 269 LOPT) y de cooperación judicial. , 2. El secretario levanta "actas", para dejar constancia de la realización de un acto o hecho procesal; "diligencias", de constancia, de ordenación, de comunicación o de ejecución (artículo 279 LOPJ). De los actos de ordenación, destacan las "propuestas" de resoluciones que hayan de revestir la forma de providencias o autos definitivos incluidos los de juridicción voluntaria, con excepción de los autos -

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decisorios de cuestiones incidentales o resolutorios de recursos, de procesamiento, o limitativos de derechos (artículo 290 LOPJ); tales propuestas hechas en forma y firmadas por él, serán adoptadas, en su caso, por los jueces con la fórmula de "conforme" o bien dictar ellos la resolución que proceda (artículo 246 LOPJ. Ya dijimos (cfr. supra) que se trata de un importante paso en el camino de la aparición del Rechtspfleger. 3. Corresponde al secretario la constancia de los días y horas de presentación de documentos sujetos a plazos (artículo 284); esto es, es un vigilante de las preclusiones, desgraciadamente estropeadas por el articulo 241 LOPJ; el "dar cuenta" a jueces y salas de tales presentaciones y de las actas (artículo 284 LOPJ); llevar los libros de archivo (artículo 287) incluida la conservación de las sentencias (artículo 266 LOPJ). 4. Los actos de comunicación procesales corresponden al secretario, con la forma de "notificaciones" genéricas de las "diligencias de ordenación, providencias, autos y sentencias "a las partes, quienes se refieren y a quienes puedan parar perjuicio" (artículo 270 LOPJ y 260 LEC). El contenido y destino de tales actos hace que se dividan en A) Notificaciones propiamente dichas. De una resolución judicial. Se practica; a) En primer lugar, directamente al destinatario, si es posible. mediante lectura del acto o notificar, por el secretario, al mismo, entrega de la copia y diligencia de constancia de estos actos artículos 262 y s. LEC; 170 LECRIM; 26 LPL; LCA (artículo 59) remisión al procedimiento administrativo. b) Si no es posible la notificación directa en la sede del juzgado o tribunal —Secretaría— o, en Madrid, sala de notificaciones del Colegio de Procuradores, se procede a la notificación domiciliaria (artículos 166 LECRIM, 264 y ss. LEC 27 LPL); por "correo certificado acuse recibo" del cual envío dará fe el secretario (artículos 261 LEC; 166 LECRIM; 32 LPL); "por telégrafo" u otro medio idóneo (artículo 261 LOPJ; 261 LEC; lo cual, si es una solución adecuada a las circunstancias actuales —esto es evidente-, y puede evitar las 'salidas" de la sede del juzgado o tribunal del funcionario notificador, que producen gestos y retrasos (Anzizu Forest), ya dan lugar a disparidad de Criterios (cfr. Fairén-Guillén) y pueden originar 'conflictos (para Italia desde Carnacini; para la RFA, Rosenberg-Schwab, para Austria, Fasching; en general, Alcalá-Zamora Castillo).

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Concurre en este medio la notificación domiciliaria por medio de cédula (la cual, podrá ser enviada por el correo, evidentemente, pero no podrá cumplimentarse lo previsto en los viejos textos de la LEC y de la LECRIM): la cédula, contendrá, la copia literal de la resolución a notificar (o, si es una citación, su objeto: lugar, día y hóra a que ha de concurrir el citado (artículo 175 LECRIM y 272 LEC, 30 LPL), expresión del juez o tribunal que dictó la resolución a notificar, fecha de la entrega de la cédula al destinatario a tercera persona, si no se halla al notificando, haciéndolo constar, así como el haberla apercibido de la obligación de entregar la cédula al notificando así "que regrese a su domicilio"— (artículos 173 LECRINI, 268 LEC, 30 LPL); haciéndose constar en autos todo ello (artículo 179 LECRIM). d) Si no se conoce el domicilio de la persona a notificar, citar .o emplazar, o requerir ello se practica por medio de "Edictos" a publicar en el B.O. de la provincia, e incluso en el del Estado (artículos 178 LECRIM, 269 LEC, 37 LPL): pero en lo penal, antes, se dan las órdenes convenientes a la Policía Judicial a fin de que procedan a la búsqueda del notificando (artículo 178 LECRIM). e) Las citaciones y emplazamientos a quienes deban ser parte en juicio (tención: esto no es aplicable a lo penal, durante la instrucción, Si no hay, ni detenido, ni preso, ni libre bajo fianza, ni procesado) se practicarán siempre con cédula (artículo 271 LEC). 1) En lo civil y laboral, se admite la figura de la "rebeldía", mejor, ausencia del demandado [sólo se admite el "juicio en ausencia" penal, en casos de delitos "leves", especificados por la Ley, y sí consta en autos que se les citó personalmente para el juicio oral, artículos 78,9-4 y 793-2 LECRINI]; si se le declara "rebelde", una vez esto hecho, las notificaciones, etcétera, se practican "en estrados"; esto es mediante la lectura del acto o resolución, en la sede del juzgado o tribunal, ante dos testigos, haciéndolo constar en autos bajo la fe del Secretario (articulo 281 y ss. LEC). Se trata, evidentemente, de una ficción; pero las leyes la estiman necesaria. Ya se comprende que las "notificaciones —en general— constituyen, como actos de comunicación, el medio de actuar el principió contradictorio del proceso, esencial; de ahí sus formalismos, y no sólo. en el ordenamiento español; de ahí los peligros de que fallen estos. formalismos. Las leyes españolas prevén las "notificaciones", etcétera, defectuosas, y resuelven que son nulas; si el notificado, etcétera, se da por enterado de su contenido y objetivo, surten efectos con respecto

• c)

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a él; pero no excluyen la responsabilidad disciplinaria del notificador (artículos 279 y ss. LEC; 180 y ss. LECRIM; 39 LPL). 5. Actos de "habilitación". El secretario, puede "habilitar" a un oficial "para que autoricen las actas que hayan de realizarse a presencia judicial"; así como las diligencias de constancia y de comunicación (artículo 282 LOPJ; la responsabilidad del "habilitado" en su actividad, recaerá sobre el oficial autorizante. C'fr. también el artículo 483-49 y 59 LOPJ).

VII. LOS ACTOS DE LOS OFICIALES JUDICIALES Tareas técnicas en los juzgados y tribunales —.labores de tramitación", artículo 485 LOPJ ; las más importantes, son las que, realizan, en materia de "actos de comunicación" y en sustitución de los secretarios, ya vista. —

VIII. ACTOS DE LOS AGENTES JUDICIALES Colaboración en la tramitación procesal; de registro; de ejecución de resoluciones; de posible sustitución de los oficiales (artículo 486 LOPJ; cfr. supra). IX. Acros DE LOS AUXILIARES JUDICIALES Los más importantes (de los demás, cfr. supra) son los de sustituir al juez en los actos de ejecución de las sentencias de desahucio y encil'argos (artículos 487 LOPJ, 1404 LEC). X. ACTOS DE LA POLICÍA JUDICIAL Los de gran importancia en materia penal. A lo largo de la LECRIM, se halla establecida la colaboración necesaria de sus elementos con los jueces de instrucción; destacan los actos cautelares de detención (artículos 445 LOPJ y 492 LECR1M), de levantamiento de atestados que son una de las bases de la instrucción; deben entregar los detenidos a los jueces instructores en el plazo de 72 horas, etcétera. En el nuevo procedimiento creado por la Ley de 28-12-88 —e incrustado en la LECRIM— para delitos menos "graves", la Policía Judicial como auxiliar del fiscal, y en la instrucción, tiene un papel de gran importancia: artículos 781, 785 bis, 186, etcétera, Y en el R. D. de 19-6-87 de regulación de la Policía Judicial --que la coloca a las órdenes alternativas del juez y del fiscal (con posibilidad de confu-

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siones) hallamos una extensa relación de sus facultades de ayuda en los juicios penales. Esp. los artículos 10 y ss. (actuarán como "comisionados" de jueces o fiscales, artículos 13), 19 y ss. y 28. Es de especial interés su intervención en la práctica de medidas cautelares (artículos 486 y ss., citación o detención; 492 y ss., detención; prisión provisional, artículo 520-1 LECRIM). XI. ACTOS DE LOS MÉDICOS FORENSES

Les corresponde la asistencia técnica médica en el proceso a los jueces; así como a los detenidos o lesionados bajo la jurisdicción de aquellos (artículo 398 LOPJ); son "peritos oficiales", artículos 345 y ss. LECRIM, y su intervención en casos de delitos contra las personas es de enorme importancia (lesiones y su curación; autopsias, determinación de las causas de fallecimiento, etcétera). XII. ACTOS DE OTROS AUXILIARES DE LOS TRIBUNALES

• Además de los médicos forenses, "podrán prestar servicios a la administración de justicia los profesionales y expertos que sean permanente u ocasionalmente necesarios para auxiliarla" (artículo 508 LOPJ); están reguladas las intervenciones periciales de arquitectos forenses, RRDD. 8-7-1909 y 10-3-16, de ingenieros agrónomos, RO. 4-4-1911, otros ingenieros, Decr. 1-2-1946, economistas y peritos mercantiles, Decr. 26-4-1977, artículo 6, tasadores de muebles, ropas y joyas, R.O. 15-11-1887, archiveros y bibliotecarios, RO. 13-2-1971. etcétera.

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economía procesal", en Rey. Jur. Cat., 1973); puede declararse falto de jurisdicción (por ejemplo, PÉREZ ARDA, "Excepción de incompetencia de jurisdicción", en RGLJ, 1928-1; GuAsP, Comentarios, cit., t. 1. SERRA DOMÍNGUEZ, "Concepto de la incompetencia de jurisdicción en nuestro derecho positivo", en sus Estudios, cit.; GUTIÉRREZ DE CABIEDES, "La incompetencia de jurisdicción", en RDPr., 1971); o falto de competencia objetiva o funcional (Cfr. GuAsp, Comentarios, cit., t. 1); atribuciones que han sido muy ampliadas por la Ley de reforma urgente de la LEC, de 6 de agosto de 1984, c f r. MARTÍN OSTOS, "Disposiciones comunes a los juicios declarativos", en Comentarios a la reforma de la LEC (coordinada por CORTÉS); FAIRÉN GUILLÉN, La Ley de reforma urgente de la Ley de enjuiciamiento civil, cit., en el nuevo juicio de menor cuantía, puede (y debe) resolver sobre la falta de algún presupuesto procesal ( FAIRÉN GUILLÉN, op. cit.; SERRA DOMÍNGUEZ, "Balance de la Ley de Enjuiciamiento civil", en Para un proceso civil eficaz, cit.; ALMAGRO NOSETE, "Del juicio de menor cuantía", en 'Comentarios a la reforma de la LEC", cit. (Contrariamente, en otros juicios, el juez no puede apreciar de oficio la falta de ciertos "presupuestos procesales" que se encubre tradicional y falazmente bajo la inadecuada expresión "excepciones dilatorias", cfr. argumentado en RAMOS MÉNDEZ, en La reforma de las excepciones dilatorias). Por el contrario, el juez no puede abrir el periodo probatorio ex officio (como podía hacerlo en el caso del juicio de menor cuantía antes de su reforma, artículo 693), lo que hemos diputado muy grave y aún más por la antinomia que reflejaba con el resto de los procesos, más "intra-dispositivos") (Cfr. FAIRÉN GUILLÉN, op. ult. cit.; ALMAGR.0 NOSETE, op. u/t, cit.); aunque sí puede rechazar medios de prueba, pruebas que considere impertinentes o inútiles, artículo 566 (GuAsP, Comentarios, t. 1I-1a.-11; sobre preguntas en la prueba de confesión (GuAsP, op. cit.), y la testifical, artículo 639 ( GuAsP, Comentarios, t. Ya abierto el periodo probatorio en su caso, y aunque el protagonis mo de las partes prevalece sobre el del juez, éste puede rechazar documentos presentados tardíamente, artículos 504 y ss. LEC (GuAsP, "La presentación de documentos en los juicios de mayor y menor cuantía", en RDPr., 1945; TORRES DE CRUELLS, "Documentos básicos no acompañados a la demanda. Diligencias para mejor proveer", en RevJur. Cat., 1961; DE LA OLIVA SANTOS, "La presentación de documentos" en RDPr Iber., 1978-4); puede intervenir en la prueba de confesión en juicio (artículo 588, GuAsP, op cit.); en la .pericial (artículo 628, GUASP, op. cit.); en la de reconocimiento judicial (artículo 634, GUASP, op. cit.); en la testifical (artículos 639 y 641, GuAsP, op. cit.); AGUILAR. GARCÍA, De la prueba de testigos. Las preguntas. Colisión entre dos derechos , en Rey. Der. Priv., 1913-14; GANDARIAs, "Prueba de testi-

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gos. Las repreguntas", en la misma revista y año; PAULA PÉREZ. La prueba de testigos en el proceso civil español, 1968; SERRA DOMÍNGUEZ,

"Interrogatorio de preguntas" e "interrogatorio de repreguntas", en sus Estudios, cit.: en la prueba (7) de presunciones, es el juez quien ha de elaborar la presunción judicial, y en este difícil trayecto le acompaña la ciencia; cfr. por ejemplo —aparte las meritorias obras de GLIASP, CARRERAS, SERRA DOMÍNGUEZ y otros—, MuÑoz SABATÉ, La prueba de la simulación (semiótica de los negocios jurídicos simulados),

Barcelona, 1972; "Investigación de las variables intervinientes en la valoración de 1a prueba de presunciones por los jueces", en Rey. Jur. Cat., 1973; MUÑOZ SABATÉ, "Del buen presumir, informar y motivar las pruebas", en Rey. Jur. Cat., 1975; el mismo, "La prueba del negocio jurídico societario, Análisis seiniótico", en Rev. Jur. Cat, 1975. Justo es consignar aquí la tendencia a la "cientificidad de la prueba" —sin que en ello se deba exagerar—; consecuencia de este movimiento fue la ponencia general de DENTI al V Congreso Internacional de Derecho Procesal (México, 1972), "Cientificidad de la prueba, en relación principalmente con los dictámenes periciales y la libertad de apreciación del juzgador", en RDPr. lber., 1972; DE MIGUEL ALONSO, "La cientificidad de la prueba pericial y la libertad de apreciación del juzgador en el proceso civil español", en RDPr. Iber., 1972; Muiloz SABATÉ, "El peritaje sicológico ante los tribunales", en Rey. luz- Cat., 1975; el mismo, "Un caso de investigación semiótica: el uso de la técnica de Brain Storming para la prueba pericial de la propiedad de un billete de lotería extraviado", en Rey. Gral, Dcha., 1969; DEvis ECHANDÍA, "Cientificidad de la prueba en relación principalmente con los dictámenes periciales y la libertad de apreciación del juzgador", en RDPr. ¡bes., 1972; BARREDA, "Valoración de la pericia médico-legal", en RDPr., 1970-3; QUINTAN° RIPOLLÉS, "Una revolución en la técnica procesal: las pruebas clínicas de veracidad", en RDPr., 1950; LÓPEZREY ARROJO, "Valor procesal de los "sueros de la verdad", en RDPr., 1949 (1); G. Bru, Schweigepflicht und Schweigerecht der Fachpsychologen", en Neue Jurisrische Wochenscrift, 1973 (para lo demás, cfr. "La prueba prohibida'). En materia procesal penal, y en cuanto a los actos de "impulso", hay que diferenciar los que "inician el proceso" y los que "lo continúan". Dentro de los primeros, corresponde iniciar el proceso a cualquier ciudadano español (y aun extranjero para determinados supuestos), en los casos de la "acción popular" (cfr. bibl, supra). También, en los supuestos de "querella" y denuncia dirigida directamente al juez competente (cfr., por todos, GIMENO SENDRA y VIVES ANTÓN, "La querella"); es un caso extraño el de la "iniciación de oficio del proceso", por tratarse de un posible delito público y no haber ni denuncia ni querella;

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VÍCTOR FAIREN GUILLÉN

Derecho Procesal Criminal, Madrid, 1940-1944. Y en cuanto a los "actos de impulso-continuatorios del proceso", téngase en cuenta que éste avanza de oficio hasta su final en el caso de tratarse de supuestos delitos públicos, excepto en los casos de "necesario impulso de partes" (artículo 275 LECRIM: sobre el tema. MAR-' TíNEZ PEREDA, El proceso por delito privado, Barcelona, 1976; QUINTANO RiPoLLÉs, argumentado en "Naturaleza sustantiva y procesal de la querella privada'', en RDPr.. 1952. Últimamente, la circular número 1/1989 del FGE, de 8-3-89, sobre la Ley de 28-12-89. Los actos "de instrucción". Han de tenerse en cuenta los matices inquisitivos del proceso penal ordinario (ahora, reducido a "delitos graves", mediante leyes "extravagantes", como las de la Ley Orgánica de 11 de noviembre de 1990, "De enjuiciamiento oral de delitos dolosos, menos graves y flagrantes", cfr. crítica en SÁNCHEZ SÁNCHEZ, RDPr. ¡bes,, 1981 (2-3), y circular de la Fiscalía del Tribunal Supremo de 4/80 que complementa dicha desafortunada ley, y sin la cual no hubiese podido aplicarse. so pena de caer en un barranco irremediable (el "acto de acusación del artículo 6 de tal Ley") y que se caracteriza por su carácter inquisitivo (juez "instructor" y "sentenciador") confiando una gran parte de la "instrucción a la policía judicial" (que aún se está discutiendo pre-legislativamente, y así llevaba años hasta que fue derogada en 1988) —cfr. artículo 3.1 de la citada y bienintencionada, por pésimamente hecha Ley.—. Sobre tales problemas, cfr. p. ej., FAIRÉN GUILLÉN, "El 'encausado' en el proceso penal", en Temas, cit., t. II; SERRA, "El imputado", en Estudios, cit.; JIMÉNEZ AsErifo, "Averiguación del delincuente", en Nueva Enciclopedia Española Seix, t. III; MUÑOZ ROJAS, El imputado, Pamplona, 1958; GARCÍA y ROMERO DE TEJADA, "Identificación de delincuentes", en Rey Trib., 1893; GUTIÉRREZ-ALVIZ CONRADI, "Aspectos del derecho de defensa en el proceso penal", en RDPr. ¡bes., 1973; MONTERO AROCA, "La ausencia del imputado en el proceso penal", en RDPr. Iber., 1977; LÓPEZ MUÑIZ, "El artículo 381 LECRIM (enajenación mental del procesado)", en Rey. Der. Jud., 1963. La citada Ley, ha sido derogada a la fuerza —por imperativo de la S. del TC de 13-7-88— por la de 28-12-88, que remedia el efecto inquisitivo cit., pero que introduce al MF como "instructor" incompleto en un marco de confusiones. Cfr. sobre ella, ALMAGRO NOSETE, CORTÉS DOMÍNGUEZ, GIMEN() SENDRA y MORENO CATENA —en favor de la nueva Ley— El nuevo proceso penal. Estudios sobre la ley orgánica 7/1988, Valencia, 1989; DE LA OLIVA, Jueces imparciales, fiscales "inALCALÁ-ZAMORA CASTILLO,

vestigadores" y nueva reforma para la vieja crisis de la justicia penal,

Barcelona, 1988; FAIRÉN GUILLÉN, "La imparcialidad o parcialidad del juez de instrucción penal"; "El ministerio fiscal en la reforma del pro-

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

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ceso penal", en Tapia, Madrid, desde dic. de 1988. "¿Supresión o sustitución del auto de procesamiento?", Tapia, mayo-junio 1989. Sobre el derecho al silencio y pruebas prohibidas: GHERDS, Auskunfterweigerungsrecht oder Schweigbefugnis?, 1966; GERLACH, "Die Vernehmung vom Mitangeklagten als Zeugen", en Neue luristische Wochenschrift, 1964; GbPPINGER, "Die Entbindung von der Schweigepflicht und die Herausgabe oder Beschlagsnahme von Krankenbláttern", en Neue Juristische Wochenschrift, 1958; HAAS, "Bemerkungert zum árzlichen Zeignisverweigerungsrecht nach der Strafprosessordnung", en Schleswig-Holsteinische .Anzeitung, 1973; J. HEoMANN, "Die Belehrung des AngekIagten gernáss § 243, Secc. 4, &PO in der Berufungshautverhandlung", en Neue Juristische Wochenschrift, 1975; H. HENKEL, "Die Zulássigkeit und die Verwertbarkeit von Tonaufbanden bei der Warhheiterforschung im Strafverfahren", en furistenzeitung, 1957. Sobre actos del juez, cfr., por ejemplo, los principios del proceso y procedimiento. Esp. aquí las "Diligencias para mejor proveer". PRIETO CAsTR0, "Providencias para mejor proveer", en Trabajos y orientaciones-, cit.; REYES MONTERREAL, "En torno a las diligencias para mejor proveer", en Rey. Gral. Dcho., 1953; RODRÍGUEZ VALCARCE, "Algunas reflexiones sobre la prueba testifical en los negocios civiles, Declaraciones para mejor proveer", en RDPr., 1949; TORRES DE CRUELLS, "Documentos básicos no acompañados a la demanda. Diligencias para mejor proveer"; GUASP, Comentarios, t. I; SENTÍS MELENDO, "Medidas para mejor proveer", en Teoría y práctica del proceso, Buenos Aires, t. III, 1959; "Iniciativa probatoria del juez en el proceso civil', en Estudios de derecho procesal, Buenos Aires, t. L 1967; MARTÍN OSTOS,

Las diligencias para mejor proveer en el proce-

so civil, 1984.

Las resoluciones judiciales —providencias—, por ejemplo, PRIETO CASTRO, Tratado, I; FAIRÉN GUILLÉN, La Ley de reforma urgente de /a LEC.,. 6 de agosto de 1984; DE LA OLIVA-FERNÁNDEZ, Lecciones de derecho procesal, 21 ed., Barcelona, 1984, lecc. 25); HERNÁNDEZ GUI-. RAO, "El recurso de reposición contra el auto dictado por el juez municipal o comarcal absteniéndose de concederle la demanda de cognición", en RDPr., 1948; GuAsR, Comentarios a la LEC., t, I, p. 1056; MORENO MocHou, "El recurso de reposición en la Justicia Municipal", en RGLj, 1943; ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, "Los recursos en nuestras leyes procesales", en Estudios de derecho procesal, Madrid, 1934; MONTERO ARocA (sobre "acuerdos"), El proceso laboral, 1982-1; RoDRÍGUEZ PEDRERO, Súplica y apelación en el proceso contencioso-administrativo, 1980; ALANIILL0, "El recurso de queja en nuestras leyes de enjuiciamiento" en Rey. Der. Priv., 1952; FAIRÉN GUILLÉN, "Los recursos de queja", en Temas, cit., t. I.

388 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN GARBAGNATTI, ''Sull'impugnazione dei provedimenti decisori emrnessi in forma di ordinanza", en Giurisprudenza Italiana, 1949-1; PRovINcrAu, Delle impugnazioni, Nápoles, 1962; TAVORMINA, "Azione di impugnativa e potere d'impugnazione", en Riv. Dir. Proc. 1980; fundamental en todos los aspectos, CALAMANDREI, "Vizzi della sentenza e mezzi di gravame", en sus Studi sul processo dude, I, 1930 (hay trad. esp. de SENTÍS 1VIELENDO, Buenos Aires, 1945); BIANcHI D'EsPINOSA, "La Costituzione e 11 ricorso per cassazione", en Riv. Dir, Proc., 1962; Lezioni sul proceso penale, Roma, 1948 (con grave error en cuanto al ejercicio de la pretensión de resarcimiento española); CoNso, I fatti giuridici nel processo penale, Turín, 1956: SENTÍS MELENDO, "La determinación de los hechos a probar", en Scritti in memoria di Piero Calamandrei, t. II; VÉLEZ MARICONDE, "El proceso penal inquisitivo", en los mismos Scritti; DE LA RUA, El recurso de casación en el Derecho Positivo argentino, Buenos Aires, 1968; PLAZA, La casación civil, Madrid, Ed. Rey. Priv., 1943; CoRTÉs, "El problema de la única instancia. Presentación o no de nuevas excepciones y pruebas en segundo grado de jurisdicción. Ejecución de provisional de sentencia o medidas cautelares de mero aseguramiento", en Actas del I Congreso Nacional de Derecho Procesal, Madrid, 1950; POVEDA MORALES, "Cuestiones nuevas en el recurso", en RDPr., 1957; BECEÑA, Sobre la instancia única o doble en materia civil, cit.; PRIETO CASTRO, Tratado, II; FAIRÉN-GUILLÉN, El razonamiento jurídico en apelación. Madrid, 1990, ed. Cevra. DEL POZZO, Le impugnazioni penali, 1951; PRIETO CASTRO, "Limitaciones de la apelación"; "Perfeccionamiento de la apelación", en Trabajos y Orientaciones, cit.; BATTAGLINI, "Appunti sulla nullitá della sentenza penale per mancanza di motivazione", en Giuris. Pen., 1955'11; BATTAGLINI, "Nullitá della sentenza per omessa o incerta, enunciazione del fatto imputato", en Giuris. Penale, 1950, fase. XII-XIII; BETTIOL, Correlazione fra accusa e sentenza nel processo penale, Milán, 1936; GUTIÉRREZ DE CABIEDES, La correlación entre acusación y sentencia, Universidad de Navarra, 1974; SOTO NIETO, Correlación entre acusación y sentencia, Madrid,, 1979; CANINO, "Appunti sugli effetti estensivi dell'impugnazione", en Gittstizia Penale, 1961; SABATINI, "POSiliOtle giuridica del non impugnante riel giudizio d'appello", en Giustizia Penale, 1954: MASSA, L'efretto extensivo dell'impugnazione nel processo penale, 1955; BERNIERI, "Questioni sull'effeccto estensivo dell'impugnazione", en Annali di Diritto e Procedura Penale, 1943; Foscrum, "Effetto estensivo dell'appello e legitimazione al ricorso per Cassazione", en Riv. It. Dic. Pan., 1953; FARRANTE, "L'effectto estensivo dell'impugnazione e l'esecutivitá della sentenza di condanna nei confronti del non impugnante", en Giustizia Penale, 1962-111; LEONE, Sistema delle impugnazioni penali,. 1935; Trattato di Diritto Processuale

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

389

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390

VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

en la casación civil y laboral española", en Temas, cit., II. Madrid, 1969, II; HENKE, "Rechtsfrage oder tatfrage-eine Frage ohne Antwort? Betrachtung zum deutschen Revisionsrecht des Zivilprozesses", en Actas. . .; DE BUEN, "Las normas jurídicas y la función judicial (alrededor de los artículos 59 y 69 del Código civil)", en RGLj, t. 130, 1917; LORETO, "El hecho y el derecho en la casación civil venezolana", en Actas del Congreso Internacional de Atenas; ScHimA, "Rechts-und Tatfrage im Cisterreichischen Revisionsverfahren", en las mismas Actas. . .; FIN!, NICOLA y ALOISI, "Cassazione penale", en Nov. Digesto It.; MARrt, La distinction entre fait et Droít, París, 1929; 1VIAssA, "L'efetto estensivo dell'impugnazione nel processo penale", en Publ. Fac. Giur. Unjo., XIX, Nápoles, 1955; REDENTI, "11 giudicato sul punto di diritto", en Riv. Trim. Dir, Proc. Civ., 1949; SABATINI, "Natura e competenza nel giudizio di rinvio", en Giustizia Penale, 1950, fasc. XII; SPOTA, "La uniformidad jurisprudenciaI y la garantía constitucional de la igualdad", en Jurisprudencia Argentina, 1954-IV; SOTGIU, La Cassazione pena/e, 1947. ALVAREZ VALDÉS, "La reforma de la casación penal", en Rey. Der. Público, 1934; Guwzo, "La casación en lo criminal por error de hecho", en RGLJ, 1945-11; GÓMEZ ORBANEJA, Derecho Procesal civil, 1981; "Error de hecho en la apreciación de la prueba. La diligencia de inspección ocular practicada por el Juez es documento auténtico"; "Conceptos que predeterminan el fallo. Falta de relación de hechos probados en sentencia absolutoria", en RDPr. Iber., 1946; CASTEIÓN RODRÍGUEZ DE ARIZALA, "Teoría y práctica del recurso de casación en lo criminal", en RDPr., 1948; FENEcH, "El concepto de documentos auténticos a través de la jurisprudencia del T. S.", en RGLI, 1941-11; JIMÉNEZ AsENJo, "La nueva reforma de la casación penal", en Rep. Der. Proc., 1948; "Segunda reforma de la casación penal", en An. Der. Penal, 1949; PLAZA, "La casación criminal española. Su origen. Desarrollo en el mundo hispánico. Posibles reformas", en An. Der. Penal, 1952; SERRA DOMÍNGUEZ, "Del recurso de casación", en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil (Coordinador, Cortés), ed. Tecnos, 1985, págs. 783 y ss.; PORTERO GARCÍA, "El recurso de casación en materia penal", en Rey. Gral. Dcho., 1976. En relación con la tendencia adoptada en la Ley de 28-12-88, cf r., sobre la reforma del CPP italiano ( de 22-9-88), CHIAVARIO, La riforma del proceso penale. Turín, 1988; GIMEN° SENDRA, "Los procedimientos penales simplificados (principio de "oportunidad" y proceso penal monitorio)", en Poder Judicial, núm. esp., Madrid, 1986. SIRACUSANO,

Introduzione alto studio del nuevo processo penales

Milán, 1989 (estudios varios). FAIRÉN GUILLÉN, "Ensayo sobre procesos complejos", Madrid, ed. Tecnos, 1991.

TEMA XII, EL PROCEDIMIENTO .

. 391

I. CONCEPTO

391 391

II. SISTEMÁTICA A SEGUIR III. DIFERENCIACIÓN DE LOS SISTEMAS DE PRINCIPIOS PROCEDIMENTALES POR RAZÓN DE LAS FACULTADES DE JUECES Y

PARTES

391

1. Principios dispositivo y oficial. Sus acepciones . 391 2. El principio del "contradictorio" y la carga _de la 392 prueba ......... . . 3. Proceso a instancia de parte, o "ex officio" . 392 393 4. Principios de oportunidad y de legalidad 5. El principio dispositivo "en el interior" deI proceso 394 y procedimiento 6. El principio de impulso oficial o de las partes . 395 7. El principio de obtención de la -verdad material" o 396 "formal" 8. El principio de la prueba legal y la de libre aprecia. 398 ción IV. DIFERENCIACIÓN DE LOS PROCEDIM/ENTOS POR SU FORMA 398 EXTERNA" 1. Principios de oralidad y de escritura y de inmediación o mediación 399 A) La "oralidad" B) La -inmediación"

399 401

2. El principio de concentración ,,

. 403

A) De las actuaciones procesales B) Del contenido del proceso .

. 404 . 405

3. El principio de escritura

407

A) Orden legal de los actos procesales 408 408 B) El principio de preclusión C) Consecuencia del principio de "preclusión" 409 4. Los principios de publicidad A) Para las partes B) General Bibliografía

410 410 412 417

TEMA XII EL PROCEDIMIENTO I. CONCEPTO

Es la forma exterior y armónica del proceso, a través de actos concatenados entre sí, que llevan, desde que aparece el conflicto litigioso, hasta su resolución en la sentencia final. II. SISTEMÁTICA A SEGUIR En este punto, y para justificarnos, debemos recordar las diferencias fundamentales entre el proceso civil de un lado (el más desarrollado doctrinaImente) y el penal del otro; naturalmente, ello repercute en los procedimientos y en sus sistemas de principios. Ya vimos, al tratar de los principios políticos, cómo se podía organizar su sistema y exponerlo, en general, sobre la base de la dialecticidad ( tesis y antítesis); aparición de bastante frecuencia, sobre todo si imaginamos dos tipos de procesos inspirados en un sistema "puro" de principios, y desarrollado según otro sistema "puro" de principios de procedimiento. Así, aparecerán principios procedimentales opuestos, que precisa ligar entre ellos, dada su correlación; pero, estos sistemas "puros" (isonómico o simétrico, y asimétrico), escasa o nulamente aparecen en la realidad actual; el proceso actual en países civilizados, no se basa en un solo sistema de principios —excepto en los básicos, que recordamos ahora, aunque ya se han expuesto, supra,— sino mejor "se inspira" en uno de los dos sistemas opuestos "haciendo concesiones" al otro. Así aparecen los sistemas procedimentales "mixtos" en las legislaciones. III. DIFERENCIACIÓN DE LOS SISTEMAS DE PRINCIPIOS PROCEDIMENTALES POR RAZÓN DE LAS FACULTADES DE JUECES Y PARTES 1. Principios dispositivo y oficial. Sus acepciones

Ya tratamos, supra, del principio dispositivo, como extraprocesal, de entablar o no un proceso sobre un conflicto de derechos o intereses

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(lo cual no es posible en materia penal, cuando se trata de delitos públicos, perseguibles incluso de oficio); y del principio dispositivo "intraprocesar, esto es, de un proceso (no de una situación extraprocesal, como en el supuesto anterior) en el cual, las partes lo "dominan", tienen las máximas posibilidades en su procedimiento, de desarrollarlo según vías que las leyes de esta tendencia, admiten como muy amplias para ellas [isonomía], en tanto que la intervención del juez es escasa (Carnacini). Y frente a él, del principio oficial" (que se puede concebir como meta-procesal, naturalmente, en los Estados de tipo más bien autoritario en su sistema político); sus líneas se reflejan en otro tipo de proceso —llevado a la práctica forense por medio del correspondiente sistema procedimental—, en el que el "predominio" de las facultades del juez sobre las de las partes es patente [asimetría]; la -disponibilidad" procesal (e iusmaterial, de derechos substanciales "dentro" del proceso y por medio de actos procesales: transacción judicial, allanamiento, etcétera) de las partes es pequeña, muy limitada y puede llegar a no existir, en beneficio de supuestos intereses de la Comunidad ( Calamandrei, Goldschmidt, Fritzche, Guldener, Rodríguez U., Alcalá-Zamora Castillo, Giuliani, etcétera). 2. El principio del -contradictorio- y la carga de la prueba

También tratamos de un principio fundamental del proceso: del contradictorio". En el procedimiento, se expresa a través de la situación de ambas partes en régimen de igualdad, ante el juez, haciendo ambas alegaciones, justificando sus pretensiones, resistencias y contrapretensiones (prueba), formulando sus conclusiones y tratando de rebatir las de la parte adversa Psonomía 1, y reduciendo al juez a dictar sentencia aplicando una (o varias) norma jurídica a lo por ellas introducido en el juicio, sin posibilidad de intervenir en la reunión de los hechos que el juez mismo estimare necesarios: principio "de instrucción contradictoria- (Tissier, Stein, Giuliani). De esta toma de posiciones, de esta ocupación de situaciones jurídicas por las partes, se deduce la aparición del importante principio (procesal y procedimental) de la aparición de la carga de la prueba, al distribuirse aquélla entre las partes. 3. Proceso a instancia de parte, o ex of ficio

Frente al principio de incoación del proceso a instancia de parte, el tipo procesal, en cuanto que hace aparecer a "la parte- y al "contra-

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dictarlo", pero con expresión procedimental (ya lo vimos, supra), aparece el principio de incoación del proceso de oficio por el juez, sin necesidad de esperar una 'actividad inicial de una "parte", en cuyo caso es lógico pensar que puede corresponder también al juez la aportación del material instructorio (instrucción oficial); asumiendo él mismo la obligación —ya no será carga— de introducir en el proceso las pruebas, desaparecería la idea de distribución de la carga de la prueba (De Boor) que deriva de la distribución de tal prueba. (Y no se podría hablar de "carga de la prueba sobre el propio juez", siendo la carga "un imperativo de interés propio" —Carnelutti.— puesto que dicho juez obraría así "por un imperativo de interés ajeno", de la supuesta comunidad social.) La "incoación del proceso a instancia de parte" supone el desarrollo normal de la doctrina de la acción y de la pretensión, tina de las bases del derecho procesal, sobre la base del derecho de "libre acceso a la justicia", ya tan antiguamente admitido como fundamental del hombre. Mientras que, la iniciación del proceso de oficio, sin excitación de parte (ni siquiera del IVIF, "parte formal" e "imparcial"), derrumba o, al menos, pone en peligro gravísimo a la acción y la pretensión; esto es, nos traslada "el proceso", al derecho administrativo, sobre una base política diferente, autoritaria y probablemente totalitaria, con derrumbamiento del concepto de jurisdicción —independiente, calidad inherente a la misma,—. Solo cabe admitir el proceso incoado de oficio, en materia penal, y en supuestos extraordinarios, a fin de evitar la impunidad de delitos públicos; y, a lo sumo, en lo civil, en materia de personas, para operar en defensa de intereses de incapaces y desvalidos; mas sólo en cuanto al comienzo del proceso (y del procedimiento), nombrando inmediatamente sus defensores legales. 4. Principios de oportunidad y de legalidad Ya vimos también que el proceso puede ser movido por razones de

oportunidad, dejada su estimación al albedrío de las partes (por existir

otros medios de resolver los conflictos que no sean el proceso: v. gr., la autocomposición, o el arbitraje) : tal es el caso del proceso civil en general, del laboral inclusive, del contencioso-administrativo —ya que el ciudadano agraviado por la Administración, puede "resignarse ante tal agravio y no recurrir. Y a la inversa, ocurre que el proceso penal es el único medio de conseguir la aplicación de las normas legales penales a los casos concretos (de delitos públicos, se entiende, que son, por ahora, la mayoría

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absoluta, casi rayando con la totalidad); ni cabe admitir la "resignación" de la víctima —para suplirla existen el MF y la "acción popular"— ni la "conciliación", ni el "arbitraje" —parajurisdiccional— ni la autodefensa, naturalmente: el proceso penal está motivado por razones de necesidad y que, surgido el motivo legal —hechos aparentemente delictivos— su mecanismo se pone en acción inmediatamente —principio de legalidad (Segni, Goischmidt). [Actualmente, la Ley de reforma procesal penal de 28/12/88 abre el proceso "por delitos no graves" —con penas no superiores a doce años de privación de libertad— al principio de la oportunidad, en cuanto que el fiscal, llegado el momento de formular el escrito de acusación, puede negociar sobre la entidad de la pena con la defensa (artículo 789-5-quinta, 791-3 y 793-3). La reforma en curso del Código penal también apunta hacia la entrada del principio de "oportunidad". Y ciertos AA. se manifiestan en favor de que no continúen las persecuciones penales cuando la víctima del delito haya sido indemnizada y el interés general no exija una condena. Es la clásica doctrina de "la oportunidad del proceso penal", que tiene su raigambre en la antigüedad, mas con inconvenientes muy graves —para España y en estos momentos—, como lo son los de la indeterminación de lo que sea el 'interés general" del que depende la persecución y condena, y su posible fijación por motivaciones políticas, por lo tanto, susceptible de fáciles alteraciones. Si se desea conservar un mínimum de orden procesal penal, en esta vertiente hacia su civilización (hacia lo civil, dispositivo), que sea compatible con un minimum de seguridad jurídica que los ciudadanos exigen, precisará ordenar muy bien y limitadamente las posibilidades de aplicar en lo penal criterios de "oportunidad", no confiándolos de ninguna forma a personas o entidades que dependan de los poderes Ejecutivo y aun Legislativo —que no opere por vía de ley, naturalmente— en perjuicio de la independencia judicial y de su misma subsistencia como tal poder. Y se vislumbran futuros ataques al mismo; y holgará el jurado. Y muchas de las garantías constitucionales.] 5. El principio dispositivo -en el interior- del proceso y procedimiento El amplísimo "principio dispositivo" que tan grandes manifestaciones ofrece fuera del proceso, se ve también aquí, por razón de la entidad del objeto jurídico del proceso: si éste conduce a la "disponibilidad" del mismo —se trata de un interés o derecho privado—, el proceso como ya vimos, puede iniciarse o no; y una vez iniciado, las partes, en su interior pueden producir también "actos dispositivos" del

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mismo que repercutan directamente sobre la disposibilidad de dicho objeto material: allanamiento, desistimiento, renuncia, transacción, dejar caducar la instancia. Esto no cabe (o cabe, excepcionalmente, en el sistema español, muy acusatorio en este punto, el equivalente del allanamiento del demandado civil, a través de la "conformidad del acusado con la pena solicitada por los acusadores, siempre que no exceda de seis arios de privación de libertad, artículos 655 y 688 y SS. LECRIM, "Confesión del acusado" —sic.—) en materia procesal penal por delitos públicos, en donde el interés debatido, lo es sobre el éxito de las acciones y pretensión punitivas, derecho público ius cogens. El proceso penal, en cuanto a los hechos —una vez en prueba, probados, y a su autor—, debe ser inmutable; no cabe dejarlo al arbitrio de los particulares que en él intervengan como partes; para ello está la figura del MF, además de la del juez-director de la instrucción y del tribunal como director del juicio oral. [La Ley de 28/12/88, para los "delitos menores" cits., abre limitadamente su proceso a la mutabilidad; con respecto a la acusación, por las posibilidades de negociar la pena (es el pica bargaining de Estados Unidos, aunque se pretenda ocultarlo); pero se muestra muy severa con la inmutabilidad y con las facultades del Tribunal sentenciador al respecto, el cual no puede salirse del marco de las acusaciones so pena de incurrir en incongruencia (artículo 794-3)1. 6. El principio de impulso oficial o de las partes

De ahí, de esta "necesidad legal del proceso penar y del principio de publificación del proceso (no dejando su andadura a merced de las partes, con distracción de esfuerzos por parte de la sociedad, que es quien paga), la aparición del principio de "impulso oficial"; esto es, el de que, una vez iniciado el proceso por el medio que ya hemos visto, su curso procedirnental lo dirija la propia ley, siendo ella la que fije los plazos y términos consecutivos; y deje al juez que sea él quien, en cada momento, sin necesidad de una iniciativa de parte, dé por terminado un plazo (-un momento procesal") y abra el que, según la ley, procede abrir; ex officio. Este principio rige en España para todos los órdenes procesales, en virtud del artículo LOPJ. Y téngase en cuenta que los plazos ya son improrrogables (artículo 306 LEC; 202 LECRIM; 21 LPL; 121 LCA). Frente a este principio, se abría antes el de -impulso del proceso a instancia de parte", según el cual, en cuanto a los plazos quedaban

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a merced de las partes; las cuales, al final de cada uno de ellos, debían acusar una rebeldía" (sic) para que el juez o tribunal declarase terminado ("precluido") el plazo y abriese el siguiente. Las reformas legales han terminado con este sistema (salvo las excepciones innominadas del artículo 237 LOPJ); pero la derogación del Real decreto de 2 de abril de 1924 —mucho más minucioso, que introducía el "impulso oficial" para lo civil— por la LOPJ, va a dar quehacer; ya dicho R..D. dejaba lagunas (Prieto Castro). 7. El principio de obtención de la -verdad material'

o "formar'

Si en un determinado sistema procesal el juez tiene amplias facultades —mejor,, potestades— instructorias, puede dirigirlas a la obtención de la "verdad material" de los hechos (Kisch, Pruppacher); esto es, en el tracto probatorio del proceso —predominantemente, sin perjuicio de sus potestades instructorias en otros "momentos procesales", como v.gr., el del artículo 340 LEC española y concordantes, "diligencias para mejor proveer"— el juez es el que deslindará el thema probandurn, organizará los medios de prueba y su utilización, a fin de, si no llegar a "conocer toda la verdad de los hechos ajenos" (esta "verdad", podría hallarse en el topos uranos de Platón), llegar "lo humanamente más cerca posible de la misma" (Siegrist), sin que las partes pudieran oponerse. Para ello podía ser muy útil a los jueces la posibilidad de constreñir (contrainte, incluso coerción física, detención, prisión, etcétera en el proceso penal) a las partes; pero hacerlo, para imponerles la observancia de los llamados "deberes" de las mismas, que les vengan impuestos por normas legales: de cooperación, de no gravar la administración de justicia inútilmente, de buena fe (cfr. el artículo 11 LOPJ, bienintencionada), de diligencia, etcétera. Mucho se ha escrito sobre tales "deberes" y su intensidad; sobre algunos, incluso se ha exagerado (por ejemplo el "deber de no obstaculizar la labor del contrario" no puede excluir la propia defensa, naturalmente) en un movimiento de tal "publificación" del proceso, que lo dejaba reducido a una fachada administrativa externa (De Boor, Engelhard) en un sistema político totalitario de cosas. Más que de "deberes" o de "obligaciones" procesales de las partes, entendemos debería tratarse de "cargas" (GuIdener, Goldschmidt); cargas" que, impuestas bajo amenaza de "las preclusiones", esto es, de perder la oportunidad procesal si no se verifica una actuación en determinado momento (salvo la posibilidad, que debe ser extraordinaria o,

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mejor, excepcional, de "recuperar plazos ya terminados"; cfr. el peligroso artículo 241 LOPJ), van a favorecer la concentración, y con ella la rapidez del proceso (Klein, Kisch) : esto es, su "eficacia", su "utilidad social" (Klein), Pero esta amplitud en la búsqueda de la "verdad material" puede tener un límite cuando el litigio versa sobre intereses o derechos de tipo privado y disponible (extraprocesalmente) : si con tales presupuestos, se deja que sean las partes las que den al proceso un determinado sentido y dirección en el ejercicio de su poder dispositivo (miraprocesal, pero con repercusiones iusmateriales, Niese); si son ellas las que, con sus alegaciones primero, y luego con la prueba de las mismas, delimitan el campo de actuación del juez, so pena de hacerle incurrir en incongruencia por exceso en su sentencia (los brocardos ne eat Mdex ultra petita partiutn: iudex debet iudicare secundum facta allegata et probata), y propenden a llegar a límites en cuanto a la "averigua-

ción de la verdad"; tan sólo les interesa dilucidar "aquella parte del campo de la verdad sujeta por ellas a proceso", sin que el juez pueda excederse: esto es, se detienen con la "verdad formar' para ellas. Y este fenómeno es tan históricamente aceptado —siempre, naturalmente, en materias jurídicas extraprocesalmente dispositivas"—, que los mismos ordenamientos„ desde hace siglos, crean mecanismos procesales sencillos y breves para "juzgar" sobre "verdades formales" —sin perjuicio de abrir también posibilidades de un ulterior proceso más profundo sobre el thema en el cual se puede acercar más el juez a la "verdad materiar—: ejemplos de ello son el clásico juicio sumarlo ejecutivo, especialmente sobre la base de letras de cambio (artículo 1429 y ss. LEC y especialmente artículo 1465) y el proceso monitorio (sobre la base de un deuda plasmada en un documento privado; se invierten las situaciones de actor y demandado; tiende a ampliarse su aplicación, incluso en lo penal„ como medio para superar la crisis de lentitud de la justicia: Fasching, Jolowicz, Madlener, Ekelóf, Ghiavario). Frente a estas limitaciones en la posible investigación judicial a la "averiguación de la verdad material", se debe abrir, cuando el interés o derecho litigioso es público, y se ha de respetar incluso con apoyo de la coerción jurisdiccional —Ja pena, proceso penal— esta posibilidad de los jueces de "acercarse lo más posible al conocimiento de la verdad material o real de los hechos"; de ahí que el campo de lo probatorio en materia penal sea más amplio que en lo civil; que se admita mayor intervención de los jueces en la preparación de las pruebas (Cfr. la LECRIM: facultades de los jueces instructores) y en la dirección

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de la misma en el "juicio oral", ejemplo en artículo 708, 726, 729 LECRIIVI, aportando pruebas incluso ex officio artículo último citado). En materia probatoria, la progresiva sustitución del concepto de "carga" de la prueba, derivada del principio dispositivo, por un 'derecho de interrogatorio por el juez, e imposición a las partes del llamado deber de aclaración y veracidad" (sin llevarlo al extremo a que se llegó en regímenes totalitarios: Von Hippel, Seydel, Hug), es una muestra más de las consecuencias del predominio en el proceso no penal (civil, laboral) del principio oficial "autoritario", frente al 'liberal" (Klein, frente a Wach, clásicamente: lo cual poco tiene que ver con el autoritarismo político: Alcalá-Zamora Castillo). (Véanse los artículos 75 y ss, de la LPL: el "protagonista" del juicio oral en el que se concentra el proceso, es el juez de lo social —hasta ahora "magistrado del trabajo"--). Esta tendencia del derecho procesal probatorio hacia la verdad material viene a ser un argumento en favor de que la estructura y función de la prueba es la misma en ambos procesos: prueba directa e indirecta, histórica y critica, testimonio o documento, indicio, son ideas fundamentalmente únicas para el juez civil y para el penal (CarneIutti): la diferencia, quizás estriba en que la prueba civil y la penal se mueven en relación inversa: la autoridad del juez —decía Florian, hace sesenta arios— llena la prueba penal, teniendo sometidas a las partes; en la civil, predominan las facultades dispositivas de éstas. Esto, que no está sujeto a revisión fundamentalmente, marca la trascendencia de hacer que presida el proceso —y el procedimiento, consecuentemente— el principio "oficial" (al que también, otrora, se llamaba "inquisitivo") o bien el "dispositivo" —íntraprocesal, naturalmente. 8. El principio de la prueba legal y la de libre apreciación Esta serie de principios se manifiestan también, como se verá en su lugar, en la aparición —histórica, y coexistencia actual.— de dos métodos para la apreciación de la prueba: el de la prueba tasada o legal", fuerza probatoria fijada previamente por las leyes, y el de la ''prueba de libre apreciación", de acepciones múltiples. Cfr. infra.

IV. DIFERENCIACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS POR SU "FORMA EXTERNA" Comencemos afirmando que la vigencia de un sistema de principios "puros", sin otra alternativa, en los ordenamientos jurídicos de los países civilizados, no parece existir, sino que se trata siempre del "pre-

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dominio" de uno de los sistemas con "concesiones" al otro. Además, la conformación exterior del procedimiento es un problema de historia de la sociedad (economía): un problema, forzadamente de "oportunidad"; que la administración de justicia puede cumplir sus finalidades a través de ambos sistemas o del "mixto". 1. Principios de oralidad y de escritura y de inmediación o mediación

Aparecen así los principios de "oralidad" y "escritura", y de "inmediación" y "mediación" (o también llamados de "inmediatividad" y "mediatividar ). A) Según el principio de "c>ralidad" en "estado de pureza", la resolución judicial, sentencia, sólo puede basarse en el material procesal proferido —y recogido— oralmente. No puede, pues, tratarse de un principio aislado, sino que exige la concurrencia de la "inmediación", del "contacto personal entre jueces, partes, testigos y peritos"; y como subsiste la dificultad de "retener lo hablado" —aunque hayan aparecido con éxito en el campo del proceso los sustitutivos de esta -inmediación", mediante los magnetófonos --"modelo de Stuttgart", de Alemania—; y hemos propuesto la introducción de los "videos", sobre todo en lo penal y precisa --además lo impone la economía— el "desarrollar" el procedimiento en una o muy pocas sesiones, lo más próximas posibles ("concentración"). (Klein, Wach —"padres de la oralidad"—, Schmidt, Kleinfeller, Stein, Hellwig, Kisch, Chiovenda, Calamandrei, Carnelutti, Redenti, Goldschmidt, Denti, Cappelletti, Fasching, Vescovi, Prieto-Castro, Alcalá-Zamora Castillo, Guasp, Gómez Orbaneja, etcétera). No existe en la actualidad un proceso "oral puro" (Cappelletti, VIII Congreso Internacional de Derecho Comparado, 1970); téngase en cuenta que ello comportaría el renunciar a una facultad, privilegio del horno sapiens sapiens: la de "escribir". Una tentativa contraria, es irracional. (Casi totalmente oral, y por ello mundialmente admirado, es el proceso ante el Tribunal de las Aguas de la Vega de Valencia. Creado hace más de diez siglos, se ha mantenido -puro" y "útil", sin corruptelas; pero hay un elemento escrito: para ejecutar la sentencia proferida oralmente, precisa de un -título ejecutivo"; esto es, un protocolo abreviado de la misma.) Y cuando las sesiones del tribunal fuesen varias, el principio de oralidad sólo se mantendrá si existe identidad física de los jueces durante todas las sesiones, ya que, de otro modo, lo actuado ante el pri-

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mero llegaría a conocimiento del segundo a través de la escritura (o de un medio mecánico de reproducción: un subrogado de la oralidad). El principio de oralidad moderno —puesto que fue el primero en aparecer en la historia-- en una legislación, corresponde a la ZPO austriaca de 1985, obra de Franz Klein. Él se mostró un decidido partidario de los principios de "oralidad" e "inmediación" (que van unidos, como se verá, infra), siempre que respondieran a su vez a las condiciones de "practicabilidad" (esto es, que fuera posible ponerlos en práctica, sin caer en corruptelas: lo cual precisaba una "infraestructura" de personal y de procedimiento adecuados) y de "adecuación" a las circunstancias de cada proceso: a fin de conseguir de ellos la "utilidad" de éste. Pareció que este principio iba a ser la panacea para curar los males que ya afligían al proceso, y casi todo el mundo aspiró a "tener un proceso oral", por más económico (la Constitución española de 1978 lo consagra en su artículo 120-2) —lo cual es ciertamente necesario en materia penal, por obtener la "inmediación—"; pero surgieron corruptelas (en la misma Austria: Klein las corrigió en la Magistratura, de modo ejemplar) casi inmediatamente: además, se comprobó que, en ciertas ocasiones, el conseguir la "oralidad e inmediación" era antieconómico, por provocar caros desplazamientos de personas, y se tornó, en pequeña escala, a la escritura (Austria, Novela de IQ de mayo de 1983); la abogacía también precisa de una especial preparación si está acostumbrada a la escritura (Alcalá-Zamora Castillo). Esto es, "la oralidad no se puede improvisar": precisa conocer con profundidad sus ventajas e inconvenientes en cada tipo de proceso, y mucho derecho comparado. En España ha habido diversos intentos de imponer una oralidad parcial en el proceso civil, con resultados varios; la última es la de la Ley de 6/8/84, sobre el juicio de menor cuantía, introduciendo una muy interesante "comparecencia" preliminar (artículo 691 y ss. LEC) oral —aunque defectuosamente planteada ya en la ley, cfr. supra y el artículo 693 LEC—; en el "juicio de cognición" (entre 50 000 y 500 000 pesetas de contenido económico) también se creó una comparecencia, más restringida; y hay un "juicio verbal" para cuestiones de escasa entidad económica y en lo laboral (que es, según la doctrina comparada general, el que más éxito debe tener en el futuro, Fasching, Cappelleti, Garth; dudoso, Jolowicz). En materia laboral la LPL prevé un procedimiento ordinario basado en los mismos principios que el juicio "verbal civil", esto es, "concentrando" el tratamiento general del litigio en una comparecencia (pre-

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vista y desarrollada con más minuciosidad que en el "juicio verbal" civil) (artículo 75 y ss.) : así pues, predomina la "oralidad" en él. En materia penal, la instrucción —pese a corruptelas —es solamente una "preparación" del "juicio oral" (si ésteno se celebra, se puede dictar un "auto de sobreseimiento libre" en favor del inculpado: curiosamente, lo "inquisitivo" de la instrucción sólo puede repercutir así directamente en la resolución final —como en el "sobreseimiento libre, igual en sus efectos a una sentencia de absolución— en favor del impu,tado: hay temor a lo "inquisitivo" que es actuahnenee "nominalismo" o incultura, o abuso). Y en el "juicio oral" --ya su nombre lo indica— aparece la "oralidad" en la LECRIM en toda su extensión, si bien se deba cuidar de la protocolización de todo lo ocurrido en dicho "juicio" (artículo 743 LECRIM) : hemos propuesto, para mayor precaución, que en los "juicios orales" funcionen equipos de "video", para poder dotar la perennidad cualquier evento, especialmente los del comportamiento de los acusados —artículo 687 LECRIM,—, y aun de elementos del público (artículo 684 LECRIM). (Esto es, "como la palabra" y aun "el gesto" "huyen", precisa dotarlos de perennidad para "juzgarlos" si es preciso). [En la actualidad, y en torno a la ya muy discutida Ley de 12-12-88, de Reforma procesal penal, que crea un proceso sui generis —para los "delitos menos graves"—, se registra un movimiento no amplio pero sí influyente que pretendería introducir "un proceso penal sin instrucción". Como esto es ontológicamente imposible —instrucción, preparación, investigación— hay que concluir que, o bien se trata de un movimiento sin fundamento alguno, impensado, o bien de efugios para encubrir un proceso con una instrucción administrativa y no jurisdiccional (dirigida por la policía y el fiscal)]. La oralidad forzosamente ha de disminuir en cualquier sistema, en la ejecución de las sentencias: para comenzar, ya será necesaria una "certificación" de las mismas como base de su ejecución; y en el caso de la ejecución penal deben estar dotados de perennidad --escritura— todos los eventos que se produzcan durante el cumplimiento de las penas; ello será la clave de la concesión de una libertad anticipada, o del paso de un grado de la condena, a otro más benigno o más desfavorable para el condenado (argumentado en el artículo 65 Ley general penitenciaria). E) La "inmediación" o "inmediatividad. Relación personal y directa entre jueces y partes (y jueces con testigos, peritos y otros participantes en el proceso). Obedece a la facilitación de la "perceptibilidad" por los jueces de la actividad oral de dichas personas. Por lo tanto, es

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de extraordinaria importancia, sobre todo, en cuanto a la prueba: que el juez se halle "personalmente" en contacto con las personas que en ella intervengan, de tal modo que pueda dirigir su práctica: interrogar directamente a las partes, a testigos y a peritos; "observar" sus reacciones; "ojos frente a ojos" decía la doctrina germana. La inmediación está indisolublemente unida a la "oralidad"; una "inmediación" que consista, por ejemplo, en que los abogados lean al juez escritos que llevan minuciosamente preparados, es absurda; y no hay "inmediación" en los sistemas —,entre ellos, el español .—en que la entrega de "escritos" se hace por los interesados al secretario del juzgado o tribunal; éste "dará cuenta oralmente" al juez (artículo 286 LOPJ) : pero... es una "oralidad" sin "inmediación" de las partes. La verdadera "inmediación" impone que partes y juez o tribunal se hallen en presencia directa, y "hablen" entre ellos; y lo mismo se predica de testigos y peritos. Y si la "inmediación" desaparece, desaparece el motivo fundamental de la "oralidad". La "inmediación", principio técnicamente moderno, "asegura al mismo proceso —decía Klein, su gran introductor en el proceso moderno—, facilita las aclaraciones sobre todos los extremos litigiosos, suministra los mejores puntos de vista sobre las situaciones de hecho, y las mejores impresiones sobre las personas. Algunas palabras, por regla general, llevan más lejos que exposiciones escritas: una corta objeción aclara la aportación de una parte y lleva la discusión por otro camino. El "verse directamente" (el Auge írn Augen) de la verdadera inmediación lleva consigo más orden, moral y disciplina al procedimiento (también, Pina Castillo) de lo que exigía la legislación anterior (era "escrito" el procedimiento: una Ordenanza de la emperatriz María Theresia, interpolamos) a través de pluscuamperfectos deberes; y desde todos los puntos de vista, "el contacto procesal inmediato entre juez, partes y medios de prueba" es de lo más fructífero. La labor de información del juez, de esta manera, se hace más fácil, y así se pierde menos tiempo y hay menos costas" (Klein), Pero insistimos: no puede concebirse a la "oralidad" .—como erróneamente han hecho no pocos juristas— como una especie de "protagonista" del proceso y del procedimiento; es "una parte" de un sistema de principios —"oralidad, inmediación, concentración, posibilidad de publicidad general—, que no puede excluir totalmente la escritura" (Klein). En los sistemas procesales y procedimentales españoles, la inmediación, naturalmente, en lo civil, aparecerá con la "oralidad" en las "vistas" ante el juez o tribunal; pero hay que tener en cuenta que la inter-

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vención del procurador como mandatario de la parte y la excusa de ésta para asistir a tales vistas, hacen a la "inmediación" más que relativa... En lo laboral, siendo norma que las partes actúen por sí mismas en juicio (artículo 9 y 10 LPL) y el juicio predominantemente oral, la inmediación se manifiesta con mayor importancia (cfr., por ejemplo. el artículo 75 y ss. LPL sobre el "juicio oral"). En materia penal, durante la instrucción, debe predominar el principio de la inmediación con el o los culpables (y aún antes de su inculpación* argumentado en el articulo 118 LECRIM) : se trata de "conocer" al supuesto delincuente física y psíquicamente. Esta inmediación se exige, naturalmente, para los exámenes periciales que procedan (artículos 471 y ss. LECRIM), y en especial para los médicos forenses (artículos 344 y ss. y muchos otros), lo cual ofrece una faceta de la "inmediación" de alto interés: la de un (o varios) perito y una de las partes (entre el médico y el lesionado). Pero esta inmediación no es completa, ya que falta el juez; y, de otro lado, el que el juez instructor asistiera a las curas que el médico hace al lesionado, no serviría de gran cosa, ya que, en general, le faltan conocimientos especiales para comprender bien el alcance de las operaciones a que el médico se dedica con el lesionado (inmediación inútil: "innecesaria"). Y en el "juicio oral" —salvo el supuesto, en materia de delitos leves, de que el acusado haya sido citado personalmente para el mismo y comparezca con justa razón, y que el juez estime que hay elementos suficientes para juzgarlo, articulo 793-19 LECRIM— impera la inmediación (artículo 688 y ss. LECRIM); pero también el acusado puede ser expulsado de la sala de la vista por su conducta (artículo 687), en cuyo caso se han de adoptar una serie de precauciones, tanto para sancionarlo por su mala conducta (desacato al tribunal, etcétera), como para que ésta no repercuta muy desfavorablemente sobre el expulsado; precauciones a adoptar, aunque el acusado se ha merecido la expulsión (ahí sería utilísimo el "video"; los casos que se están produciendo en la práctica lo indican). 2. El principio de concentración Principio muy relacionado con los de oralidad e inmediación, aunque pueda surgir también, parcialmente, en un procedimiento escrit3 (Klein, Allorio, Fairéa Guillén). Se trata de conseguir una mayor rapidez en el procedimiento, reuniendo sus diversos actos en un lapso de tiempo lo más corto posible, reuniendo en la menor cantidad posible de actos todo el del contenido del procedimiento. -El ideal del

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proceso oral —decía Adolf Wach, uno de los "padres de la oralidad"— es la concentración en una sola audiencia de todos los alegatos de las partes, de todas las afirmaciones, proposiciones de prueba, excepciones de las partes y, si fuera posible, la práctica de la prueba. Este ideal es inasequible, y la tarea del legislador y del tribunal que aplica la ley sólo puede consistir en aproximar 10 más posible los procedimientos a la idea". Pero las leyes modernas ofrecen medios para aproximarse al ideal: el de hacer preceder a la "audiencia" o "vista" principal, de escritos preparatorios; y el de aumentar los poderes o potestades del juez para evitar maniobras dilatorias (ibidem, Wach) : la "audiencia preliminar" austriaca, de los §§ 239 y ss. de la ZPO —una de las interesantes creaciones de Klein, inspirada en el proceso penal moderno del siglo XIX, y harto copiada en todo el mundo, incluso en España, con mayor o menor éxito— es también un medio de "concentrar" una "audiencia principal" sobre el fondo del litigio (Fasching; naturalmente Klein, Engel, Schima, Pollak, Wolff). Siguiendo a Kle-in, examineremos. A) La concentración de las actuaciones procesales. Tiene una faceta personal a la que aludir previamente: la de si —en especial la primera instancia— se ha de encomendar, entera, a un solo juez, o dividirse la labor: un juez "instructor" y un tribunal colegiado (el Senat austriaco) decisor. España ha optado desde ha mucho tiempo por el primer sistema, contra el cual, en materia civil, no hay críticas apreciables. Por el contrario, como ya hemos dicho, en lo penal, la labor de instrucción, de investigación, debe estar separada de la prueba de tal investigación, debate y sentencia. (Y así es el sistema de la LECRIM; pero en procesos por delitos leves —ley de 8/4/76, "incrustada" en la LECRIIVI, artículos 790 y ss.,— y por delitos dolosos, menos graves y flagrantes —Ley Orgánica de 11/11/80—, se confundían en la misma persona las potestades de instrucción y de resolución: esto es, eran "inquisitivas".) La Ley de 28/12/88 ha resuelto el problema, pero ha creado otros; instrucción y juicio oral con sentencia, están confiados a jueces diferentes; pero se ha introducido de manera perturbadora una nueva "instrucción del fiscal" que no es tangente, sino secante con la jurisdiccional. Un remiendo, con algún elemento de los procesos en Estados Unidos. Un elemento fundamental para resolver el problema de la "concentración" es el de los plazos. Estos son más propios de los sistemas escritos (y por lo tanto uno de los pilares fundamentales de nuestra LEC). Precisa abreviarlos en lo posible; hacerlos improrrogables (ya

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está hecho, artículo 306 nuevo LECRIM); suprimir actuaciones superfluas (el plazo para personarse como parte del juicio de mayor cuantía, artículo 525 y 530 LEC, vestigio del plazo para concertar la litis contesáktio Prieto Castro, Fairén Guillen): poner la "velocidad procesal" —de 30 kilómetros días de distancia para las partes, artículo 526, para contestar a la demanda— al día: tener en cuenta los medios modernos de reproducción de escritos (artículo 881 y ss. LEC; ya solucionando este retraso, por haberse de acudir a la imprenta, por la Ley de 6/8/84). Y, de otro lado, abreviar los "plazos impropios" (los concedidos, en especial, a jueces y tribunales). Es inútil que, por ejemplo, en el proceso oral ante las Audiencias Provinciales —que llevan un gran peso-- la instrucción se abrevie, y el -juicio oral" se concentre en una sola o muy pocas sesiones, si resulta que, por consecuencia de la congestión, la masivización de instrucciones y de "juicios orales", hay, entre la iniciación del proceso ante el instructor, por querella o denuncia por él admitida, y la fecha del 'señalamiento" para el -juicio oral", un lapso de tiempo muy grande, con las consiguientes protestas de las partes (y especial trascendencia si hay algún preso preventivo: el nuevo artículo 504 ha debido prever esta circunstancia). En tales supuestos —que se dan prácticamente— la concentración queda aniquilada. Es el grave problema de las dilaciones irregulares (Guasp) (y ya una parte de la judicatura opina que la ampliación de plantillas de los tribunales por obra de la "Ley de planta" de 28/12/88, elaborada con retraso, será insuficiente para poder salir de la actual crisis, con juzgados abarrotados de trabajo Montero Aroca); la tramitación de los -exhortos" por vía directa, en lugar de hacerlo a través de las partes (ya solucionado: artículo 274-2 LOPJ); la necesidad de concentrar las actividades probatorias ~el ideal: práctica de la prueba sin solución de continuidad, de manera que, cuando se celebre una prueba, no se haya desvanecido en el juez o tribunal la impresión que la anterior causó (Bernhardt, Ramiro Podetti, Fairén Guillén)--; hay problemas frente al principio de concentración más difíciles de resolver en un sistema escrito que en uno oral; pero también en éste aparece el problema de las distancias temporales entre los "señalamientos" y las necesarias suspensiones de las audiencias para que el juez cuide de trabajos preparatorios en otros procesos. B) Concentración del contenido del proceso. Es eI de hacerlo sobre la primera instancia, o admitir una apelación amplia, con amplia admisión de hechos y de prueba, o bien de restringirla al examen de lo recogido en la sentencia de primera instancia (España sigue el primer sistema; y el segundo en la apelación); también el de concentrar el

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tratamiento de los presupuestos procesales o de su falta, bien en un acto especial (la "audiencia preliminar" austriaca y de otros países: la "comparecencia" previa del nuevo juicio de menor cuantía, artículos 689 y ss. LEC), bien sobre el fondo del asunto, resolviendo si5bre los mismos y su concurrencia en el momento de dictar la sentencia (artículo 542 LEC); el de los incidentes, gravísimo, si su aparición impide la continuación del proceso sobre el fondo (la situación en España, muy grave, ha sido mejorada por la Ley, proceso civil de 6/8/84 y por la LOPJ de 1/7/85 orgánica del Poder Judicial de 1985. artículo 238 y ss., aunque su articulo 241, es peligrosísimo, atenta contra todo el procedimiento); la concentración del contenido del proceso no debe nunca ser confundida con el caos, mezcolanza de alegaciones, pruebas y conclusiones sin orden; esto es, dentro de la misma "concentración" deben admitirse "preclusiones", momentos procesales a partir de los cuales ya sea imposible retroceder y, por ejemplo, formular alguna alegación o pedir alguna prueba más (Rosenberg, Klein, Klein-Engel, Nikisch, Calamandrei, Juárez Echegaray, Fairén Guillén). Las repulsas judiciales de aportaciones o alegaciones hechas por las partes con ánimo de retardar el fin del proceso, constituyen otro medio de proteger la concentración (§ 179 ZPO austriaca); pero la determinación de este ánimo, en un sistema de audiencia oral única (incluso en el "juicio oral" de la LECRIM, hay preclusiones internas. aunque el tribunal puede obviarlas de oficio, ordenando "más pruebas", artículo 729 LECRIM) es problema de cada caso y de cada juez o tribunal (Nikisch, Schónke, Fairén Guillén). El ideal —al que se acerca algún código procesal "unitario" para partes de los procesos civil y penal, el de Suecia de 1942-1948— es el de una "preparación protocolizada" y después una "audiencia" (o "vista") principal, en la que se concentre todo el fondo del proceso, previamente limpiado de obstáculos procesales en su preparación y en una "audiencia preliminar"; pero esa "concentración", repetimos, no puede nunca impedir "un orden de los actos procesales" ( "preclusiones", aunque sean "elásticas", en la "audiencia principal" o "juicio oral". Y la "preparación" del proceso tiene mayor importancia en lo penal que en lo civil, naturalmente: se trata de la "investigación" en tanto que, en lo civil, no hay grave inconveniente en admitir que el juez, a la vez que "instruye" el proceso, esté ya preparando. su resolución, que él mismo va a dictar: es el caso de España en lo civil). Recordemos, además, que si queremos "concentrar" también la segunda instancia en pocos actos, será muy ventajoso que las actuaciones de la primera estén bien protocolizadas, dotadas de perennidad; lo cual

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es proclive a admitir el principio de su escritura (he aquí una confirmación de lo expuesto al principio: no puede preverse prácticamente un sistema "puro" de principios procedimentales: los hombres, no podemos prescindir de la escritura). 3. El principio de escritura

Si fuera "puro" —esto es, si en un procedimiento solamente tuvieran valor para la formación de la sentencia las actuaciones escritas, presentadas por escrito— sería el "par dialéctico" de la oralidad "pura"; pero ya hemos visto que ésta no existe prácticamente en tal estado de "pureza"; y la escritura tampoco. Se trata de un principio según el cual las actuaciones básicas del procedimiento se formulan por escrito. Escritas son las alegaciones de las partes; escritas son las proposiciones de prueba; la práctica de la prueba se debe reducir siempre a escrito (el cual, naturalmente, deberá ser muy minucioso); escrita será la sentencia (sin que sea posible ni siquiera el "fallo oral anticipado", Ley de 28/12/88 para delitos menos graves, etcétera). Escrita la interposición de recursos; posibilidad —creciente en España,— de que los recursos se resuelvan sin "vista oral" (artículos 709 y 876 y ss. LEC, reformada en sentido favorable a los "escritos de alegaciones" en apelación, por la Ley de 6/8/84; artículo 882 bis y 893 bis a), LECRIM, con referencia a la casación; artículos 159 y 174 LPL). El principio del proceso escrito, de antigua existencia, propende a la "Juridificación" del mismo; a la intervención más profunda de letrados; a tecnificarlo. (Lo cual debe ser compatible con su "popularización", la que no debe llegar nunca a desvalorizar lo jurídico de un proceso en méritos de su "facilidad"; estas aparentes "facilidades" serían muy fáciles de traducir falsamente por "facilidades dadas a los delincuentes". He aquí un importante argumento contra los tribunales de jurados puros.) Lógicamente, dos pilares máximos de un sistema de tal especie [un exponente del mismo se vio en el solernnis ordo ludiciarius medieval, que se tornó intolerable y provocó la aparición de los "juicios plenarios rápidos"; un descendiente del primero —"recibido" en los reinos españoles por vía del derecho común, Las Partidas especialmente como instrumento de trabajo-- es el aún existente "juicio de mayor cuantía" —para asuntos de cuantía dineraria de más de 100 000 000 de pesetas, pero de ámbito ya muy restringido, en favor del de "menor cuantía" por la, en este punto acertada, Ley de 6/8/84, artículo 483 y 484 nuevos] son las alegaciones y resoluciones fundamentadas exhaustiva-

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mente por escrito, y la concesión de plazos para que se desarrollen ordenadamente, así como las actuaciones probatorias; las cuales aparecieron —y aún conservan restos de ello— impregnadas de formalismos y de rigidez, hoy día innecesarios y nocivos (cfr., por ejemplo, en lo civil —ya se han excluido el proceso laboral, artículos 81 y 82 LPL—,, los -escritos" o "pliegos" de preguntas a las partes en la prueba de .`confesión judicial" y su texto, artículos 581 y ss. LEC, y a los testigos, artículos 538 y ss. y 641 LEC, que hacen su resultado tan rígido e inadecuado a la actualidad como ellas). Y todo está "lleno de plazos", naturalmente. Consecuencias lógicas del imperio del principio de "escritura" (pero, cuidado, también aparecen en los sistemas con predominio de lo oral: ya se ha comenzado a ver) son los principios de A) Orden legal de los actos procesales. Supone que cada acto tiene "su lugar", "su sitio" en el procedimiento, y no cabe alterar tal orden, que es riguroso. Así, por ejemplo, en el escrito de réplica, el demandante civil no puede transformar su demanda, estando limitado a lo que prevé el artículo 548 LEC: -sin que puedan alterar los que hayan consignado en la demanda y contestación"; los medios de prueba han de proponerse en otro plazo; han de practicarse dentro de otro; el "plazo extraordinario de prueba" tiene también límites; las conclusiones han de presentarse también dentro de plazos; etcétera. Todo este mecanismo de -plazos" ya fue estudiado, supra. Recordemos que el -orden legal" también existe en los procedimientos orales. 8) El principio de preclusión. Denota que, una vez transcurrido el "momento procesal" (en los procedimientos escritos, léase "plazo") de un acto procesal, su oportunidad ha terminado y el procedimiento, merced al principio de "impulso oficial", del juez, pasa al "momento procesal" siguiente. Esta "preclusión", prevista por las leyes, es una prohibición, de retroceder en el procedimiento; si no existiese, éste que-, daría a merced de la parte negligente o de mala fe. Por ello, la "recuperación de plazos" o la "admisión de actuaciones fuera de plazo" debe set muy limitada: al contrario de lo que, desafortunadamente, hace el artículo 241 LOPJ ["Las actuaciones judiciales realizadas fuera del tiempo establecido sólo podrán anularse si lo impusiere la naturaleza del término o plazo"; lo cual deja, con la vaga expresión naturaleza del término o plazo", al procedimiento al arbitrio de los jueces, y esto nos parece excesivo; la historia nos lo demuestra a través de la aparición de un fenómeno análogo, el del "juicio sumario indeterminado" (Fairén Guillén)]. La "amenaza de preclusiones" es '

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un elemento, un principio fundamental de cualquier procedimiento admisible. La preclusión final es la llamada "cosa juzgada formal". C) Consecuencia del principio de "preclusión" rígida es el de "eventualidad": esto es, el de que cuando se abre una "oportunidad legal" para las partes (léase un "plazo" destinado a una determinada actividad: contestación, oposición de excepciones, etcétera), dicha parte deba aprovecharla para exponer toda su argumentación o proponer todas las pruebas, sin poder esperar a que el juez rechace un argumento o fundamento para esgrimir otro, o que un medio de prueba tenga consecuencias desfavorables, para practicar otro. La "eventualidad" se halla mejor en los procedimientos escritos que en los orales; por lo tanto la encontraremos en la LEC, muy fuertemente, ejemplo los artículos 535 y 542, sobre oposición de excepciones; 554 sobre proposición y práctica de la prueba (una excepción al principio, en el artículo 563, "escritos de ampliación); artículos 668 y ss., sobre celebración de vista de conclusiones o elección de "escritura de conclusiones", etcétera. En el sistema laboral español la "concentración" del proceso ordinario —de su procedimiento, forma exterior del mismo— en un solo acto, no supone el triunfo del sistema "oral". Hay una demanda preliminar (que no es "definitiva" lo demuestra el artículo 74 párrafo tercero LPL, el cual equipara al "desistimiento" la incomparecencia al juicio oral del demandante„ Fairén Guillén) escrita; en ese "juicio" se comienza —si no se trata de un litigio en el cual esté prohibida la disposición extraprocesal y procesal de los derechos—, por un "intento de conciliación" por y ante el juez de lo social; •se sigue por una "ratificación o ampliación de la demanda" por el actor; por la contestación a la misma; por la proposición y práctica de las pruebas; por las conclusiones de las partes; en su caso, por las "diligencias para mejor proveer", y después por la sentencia; todo lo cual —excepto la sentencia, naturalmente, que es escrita— ha de constar en un acta ordenada por su contenido y materias (artículo 79 LPL). El sistema de "preclusiones rígidas" no puede regir en lo penal, para la instrucción, en la que casi todo debe supeditarse a la adecuación de las actuaciones de investigación a la persecución del delito; pero aun así, en el proceso-tipo de la LECRI/VI vemos preclusiones que favorecen a las partes; así, la del artículo 324, sobre duración de los "sumarios" (de la "instrucción" mal llamada "sumario" cfr. supra); la de los artículos 118 —en general—, sobre el derecho a la defensa; el 497, plazos de la detención policial; los del articulo 504, los de la prisión provisional. Y en el "juicio oral" tipo, la misma LECRIM prevé preclusiones, al instaurar un "ritmo" del mismo consistente en "petición

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del Presidente de la conformidad del acusado, en su caso —práctica de la prueba solicitada previamente, artículo 656 y s.—, conclusiones definitivas de las partes —posibilidad del tribunal de utilizar el artículo 733—, nuevas calificaciones en tal caso —informes de las partes sobre sus respectivas calificaciones.—, 'última palabra' del acusado —fin de la sesión—, deliberación secreta-sentencia"; mas a fin de que tales preclusiones no perjudiquen la obtención de la "verdad material" (cfr. supra), el artículo 728 y s. LECRIM abren al tribunal posibilidades probatorias ulteriores e incluso una "sumaria instrucción suplementaria" (artículo 746-69 LECRIM). 4. Los principios de publicidad

Diferenciaremos la "publicidad para las partes" y la "publicidad general". A) "La publicidad para las partes" significa que todo cuanto actúa el juez o tribunal y la parte o partes adversas lo conoce ope legis la parte. Se trata del principio de bilateralidad --de contradicción— y de igualdad de las partes ante el juez o tribunal; de un principio fundamental, no ya del procedimiento, sino de todo el proceso, y consagrado por la Constitución, artículo 120-1, por los tratados sobre derechos fundamentales y por las leyes, como principio general, aunque sea por vía de su desarrollo sin enunciarlo como principio. Se trata de "las partes" y de nadie más expresamente en algún caso; en el del artículo —fundamental—. 301 LECRIM, sobre el "secreto del sumario" ("instrucción"), imponiendo correcciones disciplinarias a los funcionarios, abogados y procuradores que "revelaren indebidamente el secreto del sumario". Las partes y sus defensores "están aislados" del público en general, y deben estarlo de los llamados "medios de información". [El motivo de conservarse el "secreto del sumario", cada vez menor, c[r. los artículos 118, 504 LECRIM, se halla claramente en la "Exposición de motivos" de la LECRIM, redactada por el mismo Alonso Martínez; se trata de recuperar, frente al supuesto delincuente o delincuentes, la ventaja que éstos han obtenido sobre la sociedad, al preparar y cometer el delito en secreto para ella y preparar su fuga igualmente así; de lo contrario, pueden aparecer inmediatamente las "falsas coartadas" y la fuga... como ya ha ocurrido por indiscreciones de los medios de comunicación"; y la huida que se pretende, de tal "secreto jurisdiccional", conducirá a otro secreto de la

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investigación administrativa que sustituya a aquélla, lo que parece ser ignorado por sus partidarios.] En el juicio oral todo es público para las partes [salvo que ellas mismas, provocando su expulsión, se busquen un "secreto" que, para obviar tal pretexto, no lo debe ser: exponiéndole, a la vuelta del acusado a la sala de sesiones del tribunal, cuanto ha ocurrido en su ausencia StP0 de Alemania, Fairén Guillén) I. Cfr. el artículo 649 LECRIM y ss. En materia no penal también puede admitirse el "secreto" provisional de alguna actuación, por razones de peligro de que, de enterarse el contrario, la frustre. Así ocurre con muchos procesos cautelares: artículos 1403 para el embargo preventivo; 1652 y s., información testifical —bastante poco útil, por esta falta de contradicción en cuanto a la idoneidad de los testigos—; en los interdictos de retener y recobrar la posesión. Pero, en general, debe concluirse que los procedimientos modernos sólo prevén el "secreto" para alguna de las partes, por motivos de "peligro grave", y de modo "provisional" en actuaciones "preparatorias" —como lo es la instrucción penal, artículo 299 LECRIM-.~, de tal manera que no se pueda irrogar al limitado por el "secreto" un perjuicio irreparable. La publicidad para las partes puede estar pensada de manera que su presencia y asistencia a las actuaciones procesales sea obligada (necesaria, desde el punto de vista del tribunal o de ellas mismas) : así, para efectuar "actos personalísimos" como es la "confesión judicial" civil y laboral; pero se trata de la "publicidad" para ella de alguna actuación, de la que es participante necesaria .—el caso de la confesión— y no de una "falta de publicidad general para ella", de tal manera que ignore cuanto ocurre en el procedimiento. La asistencia por medio de procurador legalmente habilitado, hace que, en muchas ocasiones y en lo no Penal, la "asistencia" de las partes a las actuaciones del juez o tribunal sea, en la práctica, facultativa, Mas en lo penal esta "asistencia" es fundamental para las partes acusadoras, en el acto procesal de acusar (si no hay acusación formal, no puede haber "juicio oral propiamente dicho") y para el acusado, siempre, operando, salvo alguna discutida excepción ya expuesta, la imposibilidad de la "condena en rebeldía", lo cual es la solución correcta del problema. Se habla también de "publicidad activa" o "pasiva", según que las personas que presencien actividades procesales tengan derecho a intervenir en ellas, o deban limitarse a percibir, a conocer lo que ante ellas ocurre (Schuckert) ( los "medios de comunicación" modernos han cam-

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biado el panorama; pero este "cambio" está condicionado a que tales medios estén en manos de personas de absoluta imparcialidad y de confianza, lo cual no siempre se da en ellos; que es muy fácil manipular un "juicio oral" y pasar al público tan sólo las secuencias que al fotógrafo o tomador interesen). También puede pensarse en una "publicidad activa" procesal cuando 'ciertos actos son accesibles al público", en tanto que mediante la "pasiva" se da cuenta de actos procesales al público" (Alcalá-Zamora Castillo); la segunda es una importantísima faceta de la publicidad preventiva de una demanda en un registro público, la publicación de una sentencia, de edictos llamando a una persona a comparecer en todos los órdenes procesales, órdenes de búsqueda y captura, etcétera. También puede pensarse en la -publicidad general" en relación con la sede del tribunal. Las "salas", locales de los tribunales, son con frecuencia insuficientes para admitir a todo el "público- que desea asistir a un proceso; los primitivos y cuasi-legendarios tribunales germánicos con funcionamiento al aire libre, ya no existen (Biener); no conocemos otros casos de funcionamiento de un tribunal al aire libre, en una plaza pública, que el del Tribunal de las Aguas de Valencia, vestigio milenario, aunque con proceso muy superior a muchos "modernos"; y alguno arbitral, pirenaico (corresponde al anexo III, artículo 19 al Tratado Hispano-Francés de fronteras de 2 de diciembre de 1856: funciona una vez al ario en el Paso de la Piedra de San Martín, facería internacional de los valles de Roncal y Baretous). La publicidad general puede también ser "inmediata" —de contacto personas del público con el aspecto procesal— y "mediata", cuando lo hace a través de un intermediario (la prensa, televisión, radio) más o menos fidedigno. B) La publicidad general. Para el "gran público-, no interesado directamente en el proceso en cuestión. Se trata, se ha dicho, de "una excepcional virtud desde el punto de vista político, como instrumento de la educación popular", necesario a la "aproximación de la justicia al pueblo" (Couture), de la "democratización de la justicia" (Neuer), basado en la necesidad política de hacer desaparecer la desconfianza popular en la justicia; es un medio de controlar la falibilidad humana de los jueces (Feuerbach); de un medio de que el pueblo controle su propio poder judicial (ello está más o menos acertadamente reconocido en diversas Constituciones: en la española de 1978, artículo 117-1). Es un medio de excitar su propio interés por la justicia (Stalev), y emana de la propia soberanía nacional; sería una consecuencia del

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principio de separación de poderes estatales y de la correspondiente independencia del judicial (Mittermeier). Responde a la antigua desconfianza del pueblo en unos tribunales tiránicos (que se adivina, desde Montesquieu) : la falta de separación de los poderes estatales llevaba consigo la dependencia de la administración de justicia; lo cual es posible vuelva a suceder históricamente. Tal desconfianza, que en no escasa parte lo era por el "Secreto" del proceso ~desaparecido— y por su técnica (lo cual no debe desaparecer: no se puede hacer una justicia que sea popular a expensas de estar ayuna de la técnica indispensable a la especialización), hizo que se declarase pública y generalmente la necesidad de "publicidad de la justicia", que ha llegado hasta convenciones internacionales vigentes (por ejemplo, artículo 69 del Convenio de Roma,, de 4 de diciembre de 1950, ratificado por España, de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; articulo 14 del Pacto de Nueva York, de Derechos Civiles y Políticos, de 9 de diciembre de 1966 —también adherida España. "La importancia de la publicidad del proceso —dice StaIev~ es muy conocida y apreciada. Constituye una garantía del procedimiento legal e imparcialidad de los tribunales, tanto como de la veracidad de las alegaciones de las partes y de la "evidencia" de los testigos, debido a la influencia disciplinaria causada por la posibilidad que se concede al pueblo para vigilar los procesos y seguir su desarrollo". "No es posible celebrar un juicio en público —sigue Stalev— sin que el procedimiento sea oral" (y esto es una gran verdad: pero "sin perjuicio de la documentación" escrita— de los actos procesales. Artículo 229 LOPJ. "La oralidad está implícita, por lo tanto, en la publicidad, y puede ser tratada —ésta como una garantía implícita de normas constitucionales" (VeIu, Stalev) explícita, según el artículo 120-1 de la Constitución española. El principio de publicidad del proceso se halla, impostado en el terreno del derecho constitucional ~él y sus límites para evitar excesos, cfr. infra—; en el principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley (después, de formación procesal, como se ha visto), igualdad de las partes y sus excepciones; contradicción completa y sus excepciones; control de dicha igualdad (mediante la observación "formal" del proceso a través de la publicidad) promoción e incremento de la cultura política y de la moral con sus excepciones (por razón de dicha moral, etcétera, Watson,, jolowicz, Fairén-Guillén). Y ello se advierte mucho más en lo penal que en el resto de los órdenes jurisdiccionales (pese al incremento de esa "pública y racional curiosidad" en materia labo-

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ral: en donde se dan los "conflictos colectivos" y pueden darse los conflictos de "masas de intereses difusos"). No obstante, este principio, además de excepciones causadas por las necesidades técnicas del proceso [la deliberación pública de las sentencias, o de los veredictos, a su vez, produjo abusos durante la Revolución francesa; actualmente, en México, en donde la Suprema Corte delibera en público en materia del recurso de amparo —deliberación más bien "formal" que "material"—, se ha solicitado, en el IX Congreso Nacional de Derecho Procesal (Mazatlán, 1982), su supresión, y la creación de una vista en su lugar], conlleva también inconvenientes, que sería menester prever. "...sería negar la evidencia --decía Alcalá-Zamora Castillo—, desconocer que la publicidad se desvía a veces de su verdadero cometido, hasta degenerar en coacción [ya lo hemos comentado, interpolo yo], o se interesa sólo por lo truculento y aun lo morboso, sin que tales riesgos se conjuren siempre mediante las restricciones que por motivos de moralidad, orden público, higiene, respecto a la víctima (está ganando terreno la posibilidad de no publicidad de procesos sobre secretos comerciales o industriales, Watson, Jolowicz), etcétera, según los códigos, conducen al desarrollo de los debates "a puerta cerrada", o sea, en régimen de publicidad circunscrita a determinadas personas". (Y hay publicaciones que hacen su centro de gravedad de "escándalos llevados a los tribunales" con regodeo de una parte insana del público). El principio general español. derivado del artículo 120-1 de la Constitución, es el del artículo ya citado 229 LOPJ: 1. Las actuaciones judiciales serán predominantemente (esta palabra de la Constitución es un tanto vaga) orales, sobre todo en materia criminal [en donde una cierta cantidad de "secreto" es necesaria en su fase de averiguaciones, para evitar la impunidad de tantos delitos; no se puede "enmendar la plana" injustificadamente a Alonso Martínez, jurista por encima de su propia época, interpolamos], sin perjuicio de su documentación. [Y ya hemos tratado de lo necesario de la misma; ya apoyada la necesidad de una buena documentación, en aras del buen curso del proceso, por el propio "oralista" Klein, en su obra, la ZPO austriaca aún en vigor en gran medida.] 2. Las declaraciones, confesiones en juicio [expresión que, por llevar implícito el juramento, debe desaparecer del terreno procesal con él], testimonios, informes, ratificación de los periciales y vistas [lo más importante, al final], se llevarán a efecto ante el juez o tribunal con presencia, en su caso, de las partes y en audiencia pública, salvo lo dispuesto en la ley.

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Y "la ley" —nos hallamos ante una de las numerosísirnas reservas de la ley de la LOPJ--, en materia civil, con excepción del "juicio verbal", de gran porvenir según la doctrina comparada (Jolowicz, Fasching, Cappelletti), se basa, fundamentalmente, en la escritura; la cual, por su propia naturaleza .—Stalev—, si no opuesta, sí que es casi incompatible con la "oralidad", y por lo tanto con la "publicidad". Precisa de "un público" con enorme interés que sea objetivo, no "interezado" o enfermizo— por la administración de justicia, para asistir a una "dación de cuenta" del secretario judicial al juez, que se hará "oralmente", según el artículo 286 LOPJ. En cuanto a lo laboral, el juicio central es oral, y por lo tanto proclive a la publicidad general; el articulo 76 LPL fija que el juicio se celebrará "en audiencia pública". Con respecto a lo penal, ya hemos visto la necesidad técnica de que la investigación no sea totalmente expuesta al público en general (ya que entre él puede hallarse, o se halla, el autor o autores de los hechos delictivos); si así se pretende, se trata de supina inocencia, a repercutir en beneficio de criminales. Y con respecto al "juicio oral", la LECRIM prevé que "los debates serán públicos, bajo pena de nulidad" (artículo 680 LECRIM; "No obstante —sigue— (podrá) el presidente mandar que las sesiones se celebren a puerta cerrada, cuando así lo exijan razones de moralidad o de orden público, o al respecto debido a la persona ofendida por el delito o a su familia". "Para adoptar esta resolución —sigue el artículo 680— el Presidente, ya de oficio, ya a petición de los acusadores [faltan los acusados aquí, interpolamos], consultará al Tribunal, el cual deliberará en secreto, consignándose su acuerdo en auto motivado, contra el que no se dará recurso alguno". "Después de la lectura de esta decisión —dice el articulo 681 LECRIIVI—, todos los concurrentes despejarán el local". "Se exceptúan las personas lesionadas por el delito, los procesados (mal utilizada la palabra), el' acusador privado (?)„ el actor civil y los respectivos defensores". "El secreto de los debates —continúa el artículo 682—• podrá ser acordado antes de comenzar el juicio o en cualquier estado del mismo". Pero esta publicidad general no puede ser la base de que entre el "público" haya uno o varios alborotadores, profesionales o "amateurs", gente incorrecta que exhiba su grosería con desacato al juez o tribunal. Para tales casos, las leyes —las anglosajonas— tienen una institución ejemplar: la del contempt of the court: el "desacato al tribunal con ocasión de un proceso"; da lugar a lo que podríamos llamar un "proceso penal incidental ante el mismo juez o tribunal", el cual puede —

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imponer hasta una determinada pena, en el acto. Hemos propuesto su introducción en España. Por ahora, tan sólo la LECRIM —vieja en este punto, a reformar, agravando las sanciones— dice que: El Presidente tendrá las facultades necesarias para conservar o restablecer el orden en las sesiones y mantener el respeto debido al tribunal y a los demás poderes públicos, pudiendo corregir en el acto con multa de 25 a 500 pesetas —.suma irrisoria, a aumentar mucho— las infracciones que no constituyan delito, o que no tengan señalada en la Ley una corrección especial. El Presidente llamará al orden a todas las personas que lo alteren, y podrá hacerlas salir del local si lo considerase oportuno, sin perjuicio de la multa a que se refiere el párrafo anterior. Podrá también acordar que se detenga en el acto a cualquiera que delinquiere durante la sesión, poniéndole a disposición del juzgado competente. [Aquí es donde debería hallarse el contenzpt power, la potestad de la AP o de la AN para ver y castigar la misma, el delito flagrante cometido]. Todos los concurrentes al juicio oral, cualquiera que sea la clase a que pertenezcan, sin excluir a los militares (esto es un vestigio del fuero militar, interpolamos), quedan sometidos a la jurisdicción disciplinaria del Presidente. Si turbaren el orden con un acto que constituya delito, serán expulsados del local y entregados a la autoridad competente" (artículo 684 LECRIM); "Se prohiben las muestras de aprobación o desaprobación" (artículo 686 LECRIM): estas excepciones a la "publicidad general-, como ya dijimos, alcanzan a ta propia parte acusada personalmente. Cuando el acusado altere el orden con una conducta inconveniente y persista en ella a pesar de las advertencias del Presidente (esto indica que el tribunal actúa cuando ya se ha producido más de un -inconveniencia" del acusado) y del apercibimiento de hacerle abandonar el local, el tribunal podrá decidir que sea expulsado por cierto tiempo o por toda la duración de las sesiones, continuando éstas en su ausencia- (artículo 687 LECRIM). Esto produce que el acusado, durante su ausencia —que él mismo, con su mala conducta, "se ha buscado"— quede temporalmente privado de su derecho a asistir a su propio juicio; mas su defensa, durante

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tal "ausencia", queda garantizada por su letrado defensor; y además, la doctrina está conforme en que, llegado el momento procesal del interrogatorio del acusado, éste debe ser llamado a la sala por el tribunal, e introducido en ella incluso coercitivamente (si no, resultaría muy cómodo hacerse expulsar de la sala, para evitarse los inconvenientes de ser sujeto a un interrogatorio por los acusadores); la Constitución prohibe los malos tratos, etcétera, y admite el no declarar en su propia cOntra en su artículo 24, pero no sanciona ni puede sancionar actuadones dolosas o fraudulentas, contrarias a la mala fe (artículo 11, LOPJ). Además, el interrogatorio penal —.las respuestas del acusado al mismo—, se pueden considerar como un medio de defensa del mismo (Muiloz Rojas). Y el presidente del tribunal debe enterarle de lo ocurrido en la sesión durante su "ausencia" (StP0 de Alemania; nuestra proposición de hacerle 'pasar" el "video" de su propia expulsión y motivos de la misma y de lo sucedido en ella durante el periodo que dure su citada expulsión); y además no se le puede privar de "pronunciar la última palabra" en su defensa (artículo 739 LECRIM). En resumen: el principio de "publicidad general" debe hacer crecer la autoridad de los tribunales —si se trata de un pueblo culto, naturalmente; si no, no merece tal derecho—. y esta "autoridad", se transior-. mará en auctoritas, por su prestigio: es ella, la que debe guiar a los tribunales, por encima de propagandas interesadas; el "pueblo político", el demos de los griegos, tiene la palabra. Sin confundirlo con figuras actuales.

BIBLIOGRAFÍA dOLDSHMIDT, "Derecholusticial material", trad. esp. Grossman, RDP Arg. IV, 1946; CARNELLITTI Sistema cit., trad. esp. cit., los IV vols.; GÓMEZ ORBANEJA, Comentarios a 1a Ley de .Enjuiciamiento criminal de 10 de octubre de 1882 cit., t. I, esp. pág. 35 y SS.; WAcH, Der Rechtsschutzanspruch, cit., ,pág. .1 y ss; •PRIETO ,CASTRO Tratado, 1;

•

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VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

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Wege zar einer Konzentration der mündlichen Verhandlung im Prozess, Berlín, 1966; sobre este "modelo" y su práctica, BENDER, Die Hauptverhandlung in Zivilsachen (ein Bericht über den Versuch der 20. Zivilkammer-des Landergerichts Stuttgart. die Ziele d'er Zivilprozessrelorm auf der Grundlage der geltenden Gesetze za erreichen); Deutsche Richterzeitung, RFA, 1968; BULL, Prozesskunst (Beratungen atm Prozesserfolg), ed., Munich, 1975; SENTÍS MELENDO, La testimonianza della parte net sistema dell'oralitá. Milán, 1962; GRuNsxy, Grundlagen des Verfahrensrechts, 2 ed., Bie/efe/d, 1974; WEYMUTH, Mündlichkeit und Schriftlichkeit im schweizerischen Zivilprozess. Schófflisdorf, 1931; Naturalmente, los clásicos CALAMANDREI, "L'oritá nel processo", en Nuovo Digesto Italiano, IX, 1940, y CHIOVENDA, "L'oralitá e la prova", en Ríe. Dir. Proc. Civ., 1 (1924); apuntando hacia tendencia pro-nazi, cf r. VOLIMAR, "Grundproblemen der Zivilprozessreform", en judicium, II (1929-1930); PicAuDI, "Riflessioni critiche in tema di oralitá e scritura", en Studi in memoria di

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

419

Cado Fui-no, 1973; VESCOVI, "Perspectivas de oralidad", en Rey. Arg. Dcho, Proc., 1972-4; DE PINA, "La moralización del proceso", en Scritti in memoria di PiCTO CalatTlandrei, II, 1958; FASCHING, "Libe-

ralización y socialización del proceso civil", ponencia austriaca al Coloquio LXXXV años de evolución jurídica en el mundo, en RDPr. lber., 1972; FASCHING, "Schriftlichkeit und Mündlichkeit un 83terreichischen Zivilprozess", Viena, 1970 (ponencia al Congreso Internacional de Pescara, 1970); FASCHING, Zivilprozessrecht, Viena, 1984; FAscHING, "Die Zivilverfahrensnovelle 1981", en Juristische Bláter, Viena, 1982, cuad. 3-4 (todas estas obras explican un cierto retorno al principio de la escritura en la ZPO austríaca, que fue pionera del principio de oralidad); VON HIPPEL, °p. cit., 1939; FRascHE, Wahrheit und Lüge im Zivilprozess, 1921; CALAMANDREL "Linee fondamentali del processo civile inquisitorio", en Studi in onore di Giuseppe Chiovenda, 1927; STEIN, -Das priva te Wissen des Richters- (se le citará más ulteriormente), Leipzig, 1983; STEIN, Grundriss des Zivilprozessre.chts, Tübingen, 1921; STEIN-JUNCKER, Grundriss des Civilprozessrechts und des Konkursrechts Tübingen, 1928; PFLEGHART, "Offizial und Untersuchungsmaxime im Zivilprozess", en Schweizerische Iuristenzeitung, XIV; (Naturalmente, las obras, ya clásicas, de CARNACINI, Tutela giurisdizionale e tecnica del processo, y de NiEsE, Doppelfunktionnelle Prozesshandlungen); COUTURE, "El deber de las partes de decir verdad", en Estudios, cit., III, 1950; CALAMANDREI, "Veritá e verosirniglienza nel processo civile", en Opere Giuridiche, V, Nápoles, 1972; CALAMANDREI, "Prozesso e giustizia", en los mismos, t, I; SENTIS MELENDo, "Deberes del juez y cargas de las partes", en Estudios, cit., 1; SCHIMA, "Gendanken zur Zukunft des Verhandlungsgrundsátzes", en Studi in memoria de Carlo Fumo, 1973; tomando posición sobre el básico tema de la obligación "de las partes de decir verdad" (VON HIPPEL ) cfr. REDENTI, "L'umanitá neI nuevo processo civile" (1940), en Scritti e discorsi giuridici di un mezzo secolo, I. Frente a las afirmaciones de SCHIMA se elevaron voces sobre la limitación que el principio de autoridad del juez" (y no hay que confundir "autoritarismo" con "totalitarismo", ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, Estadios, 1945-1972, t, II) impone al principio dispositivo (lo cual ya era reconocido por KLEIN, En. Bem., cit., 1). Se ha dicho que ese pretendido "deber de veracidad de las partes (y cuidado, se ha confundido desgraciadamente a menudo ese pretendido "deber", con la "obligación" o la "carga", cfr. SANTI ROMANO, Frammenti de un Dizionado Giuridico, Milán, 1947), no solamente afecta al interés de las partes, sino también a la posición del tribunal; y deja sin fuerzas a típicas manifestaciones del principio dispositivo. Cf r. esp. GRUNSKY, ponencia "ad hoc" a la Reunión "LXXV años de evolución jurídica en el mundo", cit.).

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VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

GIULIANI, "Ordine isonomico ed ordine asimmetrico: 'nuova retorica' e teoria del processo", en Sociologia del Diritto, 1986. Cfr. también, sobre el necesario principio de la tutela de la personalidad humana, CALAMA.NDREI, "Ji rispetto della personalitá nel processo", en Processo e Democrazia, 2* ed., Padua, 1954; CARNELUTTI, brillante argumento en '11 difensore", intervención en la Reunión celebrada en 1956 (cfr. PAVANINI, "Il difensore", en Quaderní delrassoziazione fra oli studiosi del processo civile, Milán, 1960); QUINTAN° RIPOLLES, "Naturaleza sustantiva y procesal de la acción privada", en RD/Dr. ( Madrid), 1952; CRUZ PRESA, "El desistimiento de la acción penal en plenario relativamente a la ineficacia de actuaciones inútiles", en RDPr.lb., 1958; HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, "El ofrecimiento de acciones en el proceso penal", en RDPr.Iber., 1976; GÓMEZ ORBANEJA (con HERCE QUEMADA,

Lecciones, cit.

También en lo administrativo en España, cfr., por ejemplo, trad. de KELsEN. Compendio de Teoría General del Estado, con estudio preliminar de Recaséns Siches y prólogo de Albert Casamiglia, Barcelona, 1979. Sobre el principio de inmediación, cfr. las op. cit., y especialmente Der Zivilprozess Oesterreichs; FAIRÉN GUILLEN, El Tri.. bunal de las Aguas de Valencia y su proceso, 1988, 2* ed. KLEIN-ENGEL,

Sobre el principio de concentración, BERNHARDT, "Die Aufklárung des Sachverhalts fin Zivilprozess", en Festgabe für Rosenberg. Munich-Berlín, 1948; ALLORIO, "La vita del diritto in Italia", en JUS. Milán, 1950, I; SimsoN, "Das neue schwedische Zivilprozessrecht", en Zeitschrift für schweizerisches Recht, 1944; GRILL, "Zurück zur Zivilprozessordnung", en Qesterrechische furisten-Zeitung, 1948; AnicKEs, Grundlinien durchreifender fustiz Reform. Berlín, 1908; KIRcu, Unsere Gerichte und ihre Reform, Leipzig, 1908; Libro de Actas del I Congreso Nacional de Derecho Procesal, Madrid, 1950, esp. sesiones de la sección de lo procesal penal; VON KRrEs, Lehrbuch des deutschen Strafprozessrechts, Freiburg i. Br., 1892; MITTERMAIER, Die Gesetzgebung und Rechtsübung über Strafverfahren, 1856; BLOMEYER, "lVlündliche und schriftliche Elemente im Zivilprozess", ponencia al III Congreso Internacional de Derecho Comparado, Londres, 1950 (mimeografiado); ALLoluu, "La 'Novena' processuale e una proposta di emendamento", en Giur. It., 1948; ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO (y otro), Derecho procesal criminal. Madrid, 1944; WOLFF, "Die mündliche Verhandlung", en ludicium, III, 1931; BRIEGLEB, Einleitung in die Theorie dei' summarischen Processe, Leipzig, 1859; FAIRÉN GUILLÉN, "El Consulado de Valencia: de proceso a arbitraje. Sus posibilidades", en Estudios de derecho procesal civil, penal y constitucional, cit. 1983; RAMIRO PODETTI, Teoría y técnica del proceso civil, B.A., 1942; CARNELUTTI, Lezioni di Diritto Processuale penale, t, III, Padua, 1933; FAIRÉN GUILLÉN, La Ley de reforma tu.-

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

421

gente de la LEC, cit.; argumentado en KLEIN-ENGEL, °p. cit., (sobre la audiencia preliminar); NIKISCH, Zivilprozessrecht, Tübingen, 1950; KLEINFELLER, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechtes, 21 ed., Berlín, 1910; 1VIARTINETTO, "Profili della demanda orale" en Studi in onore de Liebman, t. II, VEscon Elementos para una teoría general del proceso civil latinoamericano, México. UNAM, 1978; PRIETO CASTRO, "Oralidad y escritura en el proceso civil-, en Actas del I Congreso Nacional de Derecho Procesal, Madrid, 1950; PRIETO CASTRO, "Preci-

siones sobre oralidad y escritura en el derecho procesal español-, en

hstudios.. cit.; ROSENBERG, "Ernpfiehlt sich die Einführung des Neue-

rungsverbots im Berufungsverfahren in den deutsche Prozessrecht nach dem Vorbild der slisterreichische Zivilprozessordnung?", en ZZP, vol. 64, 1950, en donde hace la crítica del sistema austriaco (e implícitamente también del español, que es fundamentalmente parecido de prohibir genéricamente el ius novorum en apelación). Sobre la necesidad de una buena protocolización para concentrar sobre la primera instancia y limitar la segunda, cfr. desde MITTERMEIER, pasando por KLEIN (Materialen) hasta FASCHING, Zivilprozessrecht, cit.; también, FAIRÉN GUILLÉN, La Ley de Reforma urgente.. ., cit.; "Estudio de la 'comparecencia' en el juicio de menor cuantía, del Proyecto de Ley Urgente de Reforma de la Ley de Enjuiciamiento civil, de 31 de mayo de 1983-, en Estudios de derecho procesal civil, penal y constitucional, t, I; FAI-. RÉN GUILLÉN, "Algunas notas sobre la problemática de la expulsión del acusado de las sesiones del juicio oral", en los mismos Estudios,..; argumentado en FASSANO, "L'aIlontanamento del l'imputato dall'udienza'', en La legislazione dell'emergenza, Mori, 1980; PERROT, Le rae di juge dans le procé civil en Droit Iudiciarie franÇais, Lisboa, 1970: Dilaciones irregulares en el juicio de mayor cuantía, inS.ESt.Poi. y dirigido por Guasp (1945): GUASP, Comentarlos a la Ley de enjuiciamiento civil, Madrid, I, 1943; SCHÜNKE, "Derecho procesal", traducción española de la 9 edición alemana por Prieto Castro, Fairén Guillén y Cabrera Claver, Barcelona, 1950 (la segunda y tercera ed. de ScHtiriKE, mostraban su adaptación al sistema jurídico nacional-socialista alemán); los traductores nos remitimos a la 4, en la que el autor suprimía ideas y reintroducía otras no nazis (todo ese fenómeno impuesto por una dictadura y su caída) (trad. esp. ed. Bosch, Barcelona); contrario sensu sobre la mediación, mediatibilidad o, como se dice actualmente, "mediatez" (¿italianismo, o ignorancia?); FAIRÉN GwLL'ÉN, "El principio de autoridad del juez en el proceso civil y sus límites (sobre los presupuestos y la audiencia preliminar)", en RDPr., 1951, y en Revista Legislativa y jurisprudencial (Santiago de Com.postela ), 1951, y en Estudios de derecho Procesal (1955), •cit. —sobre /a "audiencia preliminar, sobre la concentración".

422

VÍCTOR VAIRÉN GUILLÉN

Sobre el principio de publicidad, ya antiguamente preocupó a distinguidos autores, como garantía, tanto del principio de contradicción, como del control de los jueces por el pueblo (STALEv); C f r., ALSELM VON FEUERBACH, Offentlichkeit und Mündlichkeit der Gerechtigrechtplege. Giesen, 1821; MITTERMAIER, Die Ciffentliche rnündliche Stratrechtspflege und das Geschworenengericht, Landshut, 1819; MAURER (inspirador de los códigos griegos de la Grecia independiente del siglo XIX). Geschichte des dffentlich-mündlichen Gerichtsverfahren, Heidelberg, 1821, etcétera (Nota quod; No sin razones históricas se llega a confundir la "oralidad" con los "tribunales de legos". Este equívoco actual, aunque parta de bases históricas, precisa desvanecerlo). C f r. sobre el principio de "publicidad", también históricamente --siglo XIX— el muy conocido en España y citado MITTERMEIER, Tratado de la prueba en materia criminal, 34 ed., Madrid, 1877. Más actualmente, CALAMANDREI, "Processo e Giustizia", discurso final al I Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil (Florencia, 1950, ed. 1952, Padua); KLEINFELLER, Lehrbuch das deutschen Zivilprozesses, 1910; KISCH, "Private und tiffentliche Belange in der bürgerlichen Rechtspflege", en Deutsches Recht, 1936; PRUPPACHER, tiber die Offiziellmaxime. Berlín, 1922; NEUER, Die iiffentlichkeit der zürcherische Geriche, Aarau, 1946; COUTURE, Proyecto de Código de procedimiento civil, Montevideo, 1945; Fundamentos del derecho procesal civil, Buenos Aires, 1951; STALEV, en Fundamental guarantees, cit.; FATRÉN GUILLÉN, "Ideas y textos sobre el principio de publicidad del proceso", en Temas, t. I; "Notas sobre el Tribunal de las Aguas de Valencia (España) y su proceso (la economía procesal en la actualidad)", en Estudios de derecho procesal civil, penal y constitucional, cit., t. II y bibl.; traducción japonesa en "Hokaku Kenkiu" Journal of Law, Politice and Sociologie, Facultad de Leyes de Keio, Japón, por Yoichi Ishii, enero de 1985; OPPETIT, "Les garanties fondamentales des parties dans le procés civil en Droit francais", en Fundamental guarantees, cit.; AUBRY, Le príncipe de la publicité de 1a justice et le Droit Public; PERROT, Le príncipe de publicité dans la procédure pénale", y DAGOT, "La publicité de la justice et l'application des régles de fond accessoires au litige: diffarnation et secrets", todo ello en Le príncipe de la publicité de la Justice. Travaux dzi Vle. Collogue des Instituts crEtucles Judiciaries, París, 1969; PELLEGRINI-GRINOVER, Libertades públicas e processo pena/ (as interceptayoes telefónicas), 23 ed., Sao Paulo, 1982; "Interrogatorio do Réu e Direito au Silencio" y "O interrogatório do Preso", en PELLEGRLNI GRINOVER, O prOCeSSO CM sua unidade, Sao Paulo, 1978; ToLomm, Principii fondamentali del Processo penale. Padua, 1931; WATSON, en Fundamental guarantees cit.; SCHUCKERT, Der Grundsazt der Volksbffentlichkeit im deutschen Zivilund Strafprozessrecht, Schramberg, 1936; FAIRÉN GUILLÉN, Comunicación

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

423

a la laceria internacional de los Valles de Roncal y Baretous, Zaragoza, 1946; Facerías internacionales pirenaicas'', Inst.Est.Pol., Madrid, 1956; CAPELLETTI, "El acta como requisito `quoad sententiam' del procedimiento probatorio", en La °validad y las pruebas, de SENTIS MELENDO (trad.), Buenos Aires, 1972. Sobre el principio de eventualidad, y el de preclusión, cfr. WYNESS MILLAR, Op. Cit.; GOLDSCHMIDT, Derecho procesal civil, cit.; ROSENBERG-SCHWAB, 121 ed., pág. 365; ScHóNKE, Derecho procesal civil, cit„ pág. 41; KLEINFELLER, op. cit.; KLEINENGEL, op. cit.; BRIEGLEB, op. cit.; FAIRÉN GUILLÉN, "Una perspectiva histórica del proceso: la litis contestatio y sus consecuencias", en Actas del I Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil, Florencia, 1950; argumentado en CALAMANDREI, Istituzioni di Diritto Processuale civile, Padua, 1943, I; JUÁREZ ECHEGARAY, "La preclusión", en Estudios en honor de Hugo Alsina, Buenos Aires, 1945; PoDETI, "PrecluSión y prevención", en Revista de Derecho Procesal, Buenos Aires, 1947 (111-TV); FASCHING, Zivilprozessrecht —Lehr— und Handbuch, Viena, 1984; FAIRÉN GUILLÉN, La Ley de reforma urgente de la LEC, cit.; El Tribunal de las Aguas de Valencia y su proceso, cit.; La bilatevalidad del desistimiento en primera instancia, Barcelona, 1950.

y la abundante bibl.; -Líneas generales de un futuro procedimiento civil", en Temas, cit., t. II; MANZINI, Derecho procesal penal, trad. esp. Sentís Melendo y Ayerra Redín,, Buenos Aires, 151 t. I. Finalmente, en cuanto a este principio de publicidad y a su par dialéctico, el del "secreto", cf. al autor al cual deberíamos haber citado primero: a BECCARIA, Dei delitti e delle pene, Firenze, 1950, con el cit. prefacio de CALÁMANDREI, cfr. también, muy interesante, el § 181 de la ZPO austriaca y su comentario por FASCHING, en Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen, II, Viena, 1962. Un tema conectado evidentemente con el de la "publicidad o secreto del procedimiento'', es el de la prisión; más eliminada del proceso civil e inexistente en los demás ordinarios, menos en el penal, no entendemos corresponda realmente su estudio a una teoría general del proceso. Como colofón bibliográfico a este tema, deberemos considerar la que se refiere a la más profunda base del proceso (no ya sólo del procedimiento) : la de los "Principios oficial y di3positivo". Para la explicación del doble sentido de ésta, recordemos de nuevo a CARNACINI, Tutela giurisdizionale e tecnica del processo; otras tantas veces aludida aquí, cfr., p. ej., para lo penal, KLEINKNECHT, Straprozes.sordnung, Gerichtsverfassungsgesetz, Nebengesetze und ergánzende Bestintmgen, 34 ed., 1979; BüLow, "Dispositives Civilprocessrecht und die verbindliche Kraft der Rechtsordnung", en Arch.civ.Prax., t. 64, 1861; SATTA y ANDRIOLI, "La tutela del derecho por el proceso", ponencias al I Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil, Firenze, 1950 ( Padua, 1953); ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, "El mandato de seguridad brasileño

424 VÍCTOR PAIRÉN GUILLÉN visto por un extranjero", en Bol. del Instituto de Derecho Comparado de México, 1963; COUTURE, "Las garantías constitucionales del proceso civil", en Estudios de derecho procesal civil. M.A., t. 1, 1948; GoLDSCHmiDT, Der Prozess als Rechslage (Eme Kritik des prozessualen Denkens), Berlín, 1925, y su extracto en español Teoría general del proceso y Problemas jurídicos y políticos del proceso penal (Barcelona, 1936 y Madrid, 1935); ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, Proceso, autocomposición y autodefensa (Contribución al estudio de los fines del proceso), ed., México, 1970; STE1N, Das private Wissen des Richters (cfr. infra;

hay trad. esp. de De la Oliva, Univ. de Pamplona); CALAMANDREI, .Processo e democrazia, 1954; KLE1N-ENGEL, Der Zivilprozess Oesterreichs, 1927; el colectivo —dirigido por Capelletti, Acces to the justice. Firenze, publicado por Giuffré y Alphen aan den Rijn. 19781979 (6 volúmenes); EEELi5F, Ráttegarzg, 1957 y siguientes, Uppsala (IV Vols.); CALAmANDREL "La relativitá del con cetto di azione", en Riv.Dir.Proc.Civ., 1939; Bikow, Die Lehre von den Processeinreden und die Processvoraussetzungen, 1868; FA1RÉN GUILLÉN, "Dignidad humana y sevicias: un momento histórico de la lucha contra éstas". Studi in onore di Tito Carnacini, Milán, 1984, t. III; "Habeas corpus" y "Manifestación", en Estudios de derecho procesal civil, penal y constitucional, t. I, 1983; GmLANI, A., "Prova in generale (filosoha diritto)", en Enciclopedia del Diritto. XXXVII, 1988; "L'Ordo iudiciarius" medioevale: un modello puro di ordine isonomico", en Riv. Dir. Proc., 1988; CAPELLETTL, intervención en Atti dell'incontro di studio su riforme urgenti del processo civile, 1VIodena,"1986, Milán, 1987; FAIRÉN GUILLÉN, "Los recursos de greuges, firmas de Derecho y Manifestación de personas, el recurso de amparo y el mandado de seguranpa, garantías históricas y actuales de los derechos constitucionales de libertad de locomoción y de no sumisión a la tortura", en RDPr., Madrid, 1988-3 y bibl. cit.; Manifestación aragonesa y ha, boas corpus inglés, obra coIect. Modeli storici della procedura con, tinentak, Perugia, 1989 y en prensa. Abundantísima y comentada bibliografía procesal puede hallarse en ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, Veinticinco años de evolución jurídica en el mundo (1940-1965), México, UNAM, 1968.Sobre "El proceso penal sin instrucción" (?) cf r. SIRACUsANo, en lntroduzione allo studio del nuovo processo penale, cit., 195 ss.



TEMA XIII. LA PRUEBA I. CONCEPTO II. CLASIFICACIONES POSIBLES DE LA PRUEBA .

425 425 427

III.

FUNCIÓN DE LA PRUEBA . ..

428

IV.

FUENTES DE PRUEBA Y MEDIOS DE PRUEBA

431

NATURALEZA JURÍDICA DE LAS NORMAS DE PRUEBA

432

V. VI.

OBJETO DE LA PRUEBA

1. Hechos A) B) C) D)

434

434

La "ciencia privada del Juez" . • 434 Los hechos no controvertidos o confesados • 436 Los hechos notorios .. • 439 Las "máximas de la experiencia" • 441

2. La costumbre 3. El Derecho extranjero 4. Los hechos protegidos por tina presunción legal VII. LA CARGA DE LA PRUEBA .

443 444 444 445

1. Ideas generales 445 2. La distribución de la carga de la prueba en lo civil 447 3. Casos de inversión de la carga de la prueba • 448 4. La carga de la prueba en el proceso laboral • 448 448 5. La carga de la prueba en el proceso penal VIII. LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA. SUS SISTEMAS

. 453

453 1. Prueba tasada o legal 457 2. Prueba "en conciencia" o libre 3. Prueba "según las reglas de la sana crítica" 458 IX. MEDIOS DE PRUEBA X. LA PRUEBA ADELANTADA Bibliografía

459 . 469 473

TEMA XIII LA PRUEBA 1. CONCEPTO

El proceso (esto es, el conflicto intersubjetivo hecho litigio, por haber sido sometido para su resolución a un órgano de la jurisdicción), se ha iniciado por una exposición de "apariencias de hechos", narrada por una de las partes (o interesados), y contradicha por la otra. A estas apariencias", se trata, tanto por la parte que las expuso ("alegó") como por el propio órgano jurisdiccional que ha de resolver, de ponerlas en contacto con la realidad exterior de las cosas, para saber si coincide aquella versión subjetiva o "apariencia narrada en juicio" con la "realidad del objeto narrado", en los límites en que al hombre le es posible llegar a conocer tal "realidad". Esta coincidencia es fundamental (o es fundamental la falta de coincidencia), ya que el juez, con esta superposición de apariencias a las realidades, intentada, si se logra, alcanzará un grado de "convicción" de que la "apariencia" alegada coincide con la "existencia": subsumirá esta convicción de la "realidad", sobre "los hechos exteriores", a la norma jurídica que le preexiste (o, en otros sistemas él mismo crea; así, el antiguo sistema del case law), y de esa superposición surgirá la conclusión, que pondrá fin al litigio (y al conflicto interno en que se basa) : llegará a formular la sentencia. Así pues, en el "iter" procesal, el "momento probatorio" es de extremada importancia: en él las simples "apariencias" bajo las que comenzó el proceso, con respecto a su contenido de hechos, intentan transformarse, por actividad de las partes ("actos de proposición de prueba.' y "actos de práctica de la prueba") o del mismo juez (si lo hace ex officio), en "existencia" (histórica, esto es, ya pasada y terminada: o presente) de tales hechos. Como el conflicto (en la mayor parte de sus supuestos) se produce por razón de hechos (aunque puede iniciarse por una discrepancia puramente jurídica), no" puede llegarse a su solución si no se fija esa base de "existencia de los hechos": sobre

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ella actuará el juez, determinando y poniendo en acción la norma jurídica que corresponda, a fin de extraer la consecuencia (el "fallo"). Esto es: al iniciarse un proceso, el juez, o bien se halla o bien trabaja paulatinamente (sobre todo, a través de su propia investigación, en el proceso penal) en varias hipótesis sobre la "veracidad" de las diversas "versiones" de unos solos hechos que le llegan: únicamente mediante su comparación con la realidad exterior y puede llegar a escoger una de tales "versiones" (o bien, elementos de varias) y elaborar así una y única versión —su convicción , que es la que fundará la sentencia. Todas estas alternativas y contradicciones se han de resolver en el "momento" o "estadio" probatorio, con mayor o menor intervención de juez, partes y "participantes probatorios" —peritos, testigos—. Asimetría o isonomía del proceso. Y a los fines de su resultancia, recordemos aquí el contenido global de la actividad del juez en el proceso: ya conoce —oficialmente, al menos— la totalidad de las reglas que el ordenamiento jurídico pone a su disposición y que a él (con intervención también de las partes, si elegimos un tipo de proceso "intra-dispositivo", o sea, en el que son ellas las que deslindan el campo del litigio). Ahora, ya en cada proceso en concreto, y llegado el momento o estadio procedimental de la prueba, e/ juez debe proceder a la reunión de los hechos afirmados por las partes (o por terceras personas inclusive, en el proceso penal), y sujetarlos a esa comparación con la realidad exterior (sea integrada por una sola persona, sea por una cosa o por una serie de cosas: por ejemplo con una persona determinada —sobre todo en el proceso penal, pero también en los procesos por paternidad— o con una "cosa" determinada que tiene relación con una persona: un bien mueble o inmueble: incluso un "paisaje", integrado por una multiplicidad de "cosas" en relación con una persona humana). De las diversas "versiones, el juez, como ya se ha dicho, escogerá la o las más "verosímiles", y mediante juicios lógicos —en los que no se puede despreciar nunca una determinada falta de "logicidad"; no estamos en terreno de las matemáticas "absolutas"— la transformará en "su" versión única. A ella, objetivada en lo posible (o en lo que le deje la ley, o el dominio del litigio por las partes, si el proceso es "intra-dispositivo"), con su "subsunción" posterior, aplicará la norma jurídica correspondiente (Fairén-Guillén). De la situación de "duda", ante las "apariencias", el juez, reiteramos (cfr. supra), debe pasar a la de "certeza", pasando seguramente por momentos de "verosimilidad". Y ahí se halla la prueba, para realizar este difícil paso. —

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El "iter" probatorio debe llevar desde el nacimiento de la "sospecha" de la "existencia" de un hecho (esto es, la "apariencia" de "lo indudable") a la "existencia" del hecho; a través de estadios de duda, verosimilitud, convicción subjetiva (certeza", si se llegare a ella objetivamente). Todo ello a través de operaciones de "averiguación", "esclarecimiento", "aclaración", "explicación", "verificación" (Sentís MeIendo); pero la propia naturaleza de cada tipo de proceso lleva a la conclusión de que sea suficiente llegar a un. determinado grado de "verosimilitud". Esto se aprecia con la expresión fumas boni juris, "cantidad de prueba prima facie, superficial (no "sumaria"), suficiente para determinados supuestos (en los procesos cautelares civiles, y no en todos). II. CLASIFICACIONES POSIBLES DE LA PRUEBA Se indican en plural, ya que pueden hacerse partiendo de diferentes puntos de vista: y haciendo constar, una vez más aquí, que hallaremos especialidades con respecto a la prueba en lo penal, 1. Algún autor (Heusler, y después Carnelutti), hablaron de "prueba matemática"; silogística pura o "dialéctica" o basada en demostradones de unos hechos a través de otros (sin que nosotros le demos su carácter "silogístico", aunque sí su forma); dentro de la "prueba dialéctica", tendría especial relevancia la "prueba crítica" (Siegrist), diciaria", que después examinaremos mejor. Llegaba al extremo algún autor (Von Canstein) pretendiendo que "no existía sino una prueba": la "prueba física", esto es, la obtenida por medio de una inspección personal directa del juez. 2) Se podría también clasificar la prueba, por su objeto material, en "histórica, de hechos ya paliados y que n.o persisten, y "prueba" de "hechos actuales" que están ocurriendo: la segunda sería la prueba a obtener (y la obtenida, en su caso) a través de la inspección personal del juez, de hechos que aún se producen (por ejemplo, el funcionamiento de una fábrica que emite humos que producen una reacción humana anormal, como es la de toser, etcétera). La primera se obtendría a través de "medios de reconstrucción de lo ocurrido" .—documentos, testigos, peritos, etcétera— que se refieran a/ pasado. 3) La prueba, así, podría entenderse como "directa", de confrontación del juez con la realidad del hecho, o como "indirecta", si el juez debe acudir a otro medio que no sea su percepción directa de los hechos, y la interpretación científica, técnica o práctica de los mismos (tareas que en muchos casos están fuera de sus conocimientos: corresponde a

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los peritos el interpretar tales hechos, por ejemplo, determinar la composición del "humo producido por la fábrica", su toxicidad para el hombre o el entorno _natural, la intensidad de tal toxicidad, medidas a adoptar, etcétera). De ahí que la "prueba directa" sea menos frecuente de la que parece debería ser. Y en el grupo de "pruebas de percepción indirecta" se hallaría la prueba indiciaria", la que no surte el resultado apetecido y necesario para el juez, de asegurarle de la realidad de un hecho desconocido, sino que le sirve de escalón para elevarse por inducción a una "presunción", el método probatorio más complicado. 4) Los "indicios" pueden ser, a su vez, "medio de prueba" o "cualquier medio de prueba". Aquí aparece una distinción cuantitativa grande entre el papel de los indicios" en lo penal y en. lo no penal. Allí funcionan como "hechos averiguados" por medio de una investigación, y por su intermedio se elabora la presunción judicial de culpabilidad o se restaura de la de inocencia; en lo no penal, nos hallamos con los indicios cuando se trata de relaciones con lo penal (así, en el articulo 362 LEC: para cuando el juez o tribunal civil "hubieren de fundar exclusivamente la sentencia en el supuesto de la existencia de un delito...": ahí, ese "supuesto", es un indicio o una serie de indicios y bastan para que se deba suspender el fallo del pleito hasta la terminación del proceso penal, si el MF oído, tales jueces o tribunales estimaren del caso la formación de causa penal). 5) Otra posible pauta de clasificación de las 'pruebas" lo es en legal" O de "libre apreciación", existiendo varios grados en esta "libertad"; pero más bien, como se trata de una pauta relacionada con su apreciación,, dejaremos el examen de este punto para infra, en su lugar. 4

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III. FUNCIÓN DE LA PRUEBA

1) En general, es "la obtención de la verdad". Pero ya dijimos, y aquí reiteramos, que esa "verdad" —nunca absoluta para el hombre— tiene grados (además de los múltiples de "verosimilidad" o de "porcentajes de posibilidades" de verdad: conocemos sentencias de tribunales en las que consta el porcentaje de posibilidades de que una persona no sea hija de otra, como pretendía: y se habían practicado pruebas" sobre la paternidad, de tipo científico): de "verdad formal" y de la llamada "verdad material".

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Lo cual, si no coincide, se halla muy próximo a la diferenciación de la "verdad subjetiva" y de la "verdad objetiva", diferencia ineludible, tratándose siempre de sostenedores o titulares humanos, "sujetos". La "verdad formal" constituye una cierta determinada aproximación a la "verdad total" de un hecho o hechos, tal y como lo permiten las limitaciones de un "hombre medio". Se basa en un sistema legal de declaración de los hechos probados, que permita los convenios probatorios entre las partes (ahora muy discutidos, Prieto-Castro) y aún de la disponibilidad intra-procesal de la prueba por las partes [lo cual está previsto claramente en el artículo 552 de la LEC, con respecto al juicio civil "de mayor cuantía": "Si los litigantes hubieren convenido en que se falle definitivamente el pleito sin necesidad de prueba, mandará el Juez traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia". Aquí se ve muy bien que las partes han considerado que la "verdad para ellas" ("verdad formal"), en el ámbito que han querido, se ha mostrado al juez en los escritos de alegaciones]; ellas mismas, al "convenir" que se omitía el estadio probatorio, consideran ya probado para ellas lo que en las alegaciones han dicho, ellas o las adversas. La introducción de los convenios probatorios en el proceso penal realiza por medio del pica bargaining, que ahora penetra en España. Esta "verdad formal" como objetivo de la prueba, naturalmente, sólo cabe en los procesos de tipo "dispositivo", "voluntarios", "evitables" o sustituibles por otro medio de resolución del conflicto" ("dispositivos extra-metaprocesales"), cuyo máximo ejemplo se halla en el civil, aun. que las tendencias modernas, en general, tienden a disminuir el imperio de los particulares en su extensión social Y si las partes "admiten" qué se reciba el pleito a prueba, son ellas las que determinan su amplitud y los medios a utilizar, salvo lo que infra, se dirá. La "verdad material" de los hechos residiría en un total conocimiento de los mismos por el juez. Ahora bien, el juez, como persona humana, no puede prescindir de sí misma, de- su persona, de su subjetividad: Por mucho que desee obtendrá, a lo sumo —si la ley se lo permite, naturalmente—, una "versión subjetiva dé la verdad", y se aproximará a ella mucho; más, a nuestro entender, como la "versión de un hecho" reside 'en él mismo, y los del proceso no son propios del juez (salvo algunos: sus propios actos de instrucción y de resolución), esa "verdad" la entendemos filosóficamente imposible; los mismos medios de transmisión humanos, la desfiguran, aunque sea involuntariamente. Pero el juez, si la ley se lo permite, y con restricciones que afectan a los derechos fundamentales de la personalidad de las partes, puede "llegar

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más o menos cerca de la verdad material", tomando la iniciativa de investigarla: esto es, acudiendo a la "inquisición", "enquisa", "pesquisa-. A ello se muestran los ordenamientos más inclinados cuando se trata de un conflicto en el que se halla afectado un especial ius cogens, el penal; y aun en lo extra-penal, cuando opera dicho ius-cogens, como son los procesos sobre la capacidad o incapacitación de las personas, los de divorcio, separación matrimonial y nulidad de matrimonio. Y aun se va más allá en ordenamientos tan "intradispositivos" como el civil español: recordemos las "diligencias para mejor proveer" que el juez puede ordenar, cuando ya han precluido las alegaciones de las partes, y antes de dictar su sentencia (artículo 340 LEC, LPL). Siempre en función de su finalidad en concreto, en el seno de un proceso, la prueba, puede clasificarse, para el ordenamiento español, en "rigurosa" o "plena", y "libre", según los formalismos que la rodean, y en vista de obtener la mayor o menor convicción del juez (aunque los "formalismos" de la prueba civil española —v. gr., los que rodean a la "confesión en juicio" de las partes y aun a la prueba testifical—, no son los más apropiados para que el Juez obtenga su plena convicción). Está claro que la "prueba libre" es la más adecuada para el proceso penal, pero sin perjuicio de "formalismos" exigibles siempre (como lo es el de que cada parte tenga conocimiento de las pruebas aportadas por la contraria, para defenderse mediante contra-pruebas), por corresponder a principios fundamentales de todo proceso (la "contradicción", Ia "bilateralidad", cfr. supra). Y es tendencia general el disminuir los formalismos (que pueden hacer a la prueba inadecuada e incluso incomprensible, si se abusa de ellos, amén de su antieconomía) que rodean a la prueba. [En nuestro ordenamiento aparece la prueba "libre" bajo las palabras "principio de prueba": por ejemplo, artículo 1248 del Código civil, o "acreditamiento", artículo 1325, 1652 LEC.] 2) Ámbito de la prueba en relación con su admisión por el juez. Según el orden jurisdiccional y el tipo de proceso de que se trate, el juez o tribunal tienen mayores posibilidades de rechazar pruebas. Así, A) en materia civil el juez no debe admitir de las partes peticiones probatorias que le impongan el ir más allá de la voluntad de la ley, si ésta lo prohibe —pruebas crueles, inhumanas—; no puede admitir pruebas que le impongan una "inquisición", una "investigación" digna de un proceso penal; debe rechazarlas cuando la misma ley se lo ordene (por ejemplo, cuando la ley excluye como única la prueba testifical), efectuando tal rechazo en la sentencia (artículo 1248 Código civil). A la inversa, puede admitir y pasar a apreciar una prueba admitida y di-

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rigida personalmente por otro juez (la de "inspección judicial", la más "directa", según el absurdo artículo 1241 Código civil, puede ser apreciada por otro juez; y lo mismo sucede —esta vez de manera necesaria— en los casos que las pruebas se celebren bajo la jurisdicción de otro juez o tribunal, que se halle en otro lugar, por medio de exhortos). 13) El juez no debe admitir pruebas que se dirijan contra la cosa juzgada, a no ser que se trate de un "recurso" de revisión; C) El juez está vinculado por las disposiciones transitorias de las leyes que le sorprendan" en pleno proceso, aumentando o disminuyendo sus potestades en cuanto a la admisión de pruebas; D) El juez —o tribunal, naturalmente— debe rechazar las pruebas "impertinente o inútiles", artículo 566 LEC, en general, y 639 con referencia a las preguntas en la prueba testifical; E) Debe rechazar ad limine las pruebas que sean "increíbles" por absurdas (lo cual era frecuente en la Edad Media) o por "inadecuadas" de modo claro (v. gr., admitir como prueba única, en materia no penal —en lo penal, el juez y el tribunal, "de oficio", pueden desarrollar una excelente prueba a partir de una prueba "aparentemente inadecuada"— el testimonio de un niño); F) Debe rechazarlas, como se verá, cuando sean inútiles ope legis: las de los hechos notorios, las de los hechos admitidos •en el proceso civil; G) Debe rechazarlas por "intrascendentes", cuando la ley así las declare, o bien haya "reglas de la sana crítica" que así las demuestren; todo lo cual no debe impedir, en su caso, la exacción de responsabilidad al juez que así obre (Schünke). IV. FUENTES DE PRUEBA Y MEDIOS DE PRUEBA Decía Carnelutti que la "fuente de prueba" es "el hecho del que se sirve el juez para alcanzar la propia verdad- (?) y "medio de prueba" la actividad del juez desarrollada en el proceso. Más claramente se puede decir que "fuente de prueba" es un concepto metajuridico, que corresponde forzosamente a una realidad anterior y extraña al proceso"; mientras que el "medio" es un concepto procesal. La "fuente" existirá,, aunque no haya proceso (así, un documento que preexiste a cualquier proceso pero fuera de ellos); para que sea "prueba" deberemos aportarlo al proceso como "medio" y a través de los "medios admitidos por el proceso". El "testigo" conoce los hechos aún antes de producirse un proceso ~la "fuente--; pero sólo repercutirá en el proceso si lo introducimos como "medio" (Sentís Melendo). Los "medios" de prueba son la exteriorización procesal de las "fuentes". (Di-

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ferenciación análoga, no igual, es la de "medios" —como "fuente"— y materia o elemento" de prueba, Prieto-Castro). Sin embargo, la aparición del concepto de "cientificidad de la prueba" va contra estas distinciones; ya que seria, en su caso, el mismo juez —si le es posible por sus conocimientos.— quien crea ex profeso Ja "fuente" probatoria y la utiliza como "medio" en el mismo proceso: serían casos de -utilización de su ciencia privada" (Denti, Oppetit) evitando así un abuso de la llamada -prueba pericial". Otro punto de conjunción posible entre "fuente" y "medio" de prueba, se halla en materia pericial, sobre todo, si tenemos en cuenta la existencia de tribunales periciales, integrados por peritos en la materia litigiosa (el caso español del Tribunal de las Aguas de Valencia, y de los Jurados de Riego de la Ley de Aguas de 1985). Más adelante reasumiremos el problema, ligado con el de "la apreciación de la prueba" y la existencia de las -reglas de la sana crítica", y su amplitud. Pero esta tendencia de admitir la "cientificidad de la prueba" con carácter total, nos llevaría al "robotismo" judicial (Denti, Gorphe, argumentado en Lévy-Bruhl, Cappelletti). V. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS NORMAS DE PRUEBA Por hallarnos en un terreno en que se trata de "hechos" "materiales" —en sentido lato— las normas probatorias, pueden hallarse en el campo de lo procesal o de lo sustancial (Goldschmidt, Chiovenda, Couture, etcétera): se ha dicho que las normas sobre "la forma de desarrollarse la prueba" son procesales (y en efecto lo son, con las restricciones que se verán) y las que rigen el grado de efectividad de la prueba —prueba "de los hechos", no lo olvidemos— son materiales. Algunos códigos, entre ellos los españoles, han contribuido a aumentar la confusión: así, en el Código civil, la prueba se refiere —parece—, sólo a la -de las obligaciones" (artículo 1214 y ss.) cuando en realidad tiene mucha mayor amplitud, y además, en este Código, se hallan normas netamente procesales, como las del artículo 1235 ("confesión"), 1241 ("inspección judicial" bajo el principio de "mediación", por otro juez, artículo citado), 1253 (elaboración de las presunciones). Como pautas de diferenciación entre normas procesales e iusmateriales probatorias, pueden citarse las de que. A) si son normas destinadas a fijar la existencia de ciertos actos jurídicos extraprocesales, de "solemnidades" en su formación, sin las cuales, por ejemplo, un documento público no lo es por defectos en su elaboración, se trata entonces de normas iusmateriales; de otro lado, si se trata de normas destinadas

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a guiar al juez en la formación de su convicción, (por ejemplo, las "reglas de la sana crítica", artículos 609, 631 y 659 LEC; 717 LECRIM. "reglas del criterio racional"; y 1253 af. Código civil, -reglas del criterio humano"), entonces se trata de normas procesales que, incluso, pueden hallarse fuera del campo de las "leyes jurídicas" y dentro de las físicas, químicas, médicas, matemáticas, etcétera; B) las normas que limitan ciertas pruebas pueden hacerlo por motivos procesales (las de la

admisibilidad de los testigos, artículos 1245 y- ss. Código civil), pero también por una motivación iusmaterial (la simple prueba testifical en los juicios de estado civil, por la extremada gravedad de sus posibles resultados); C) en las "presunciones" aparece un mecanismo diferente según sean legales o judiciales: a) las "legales", preestablecidas por la ley, en base a "una experiencia histórica de normalidad de resultados dadas ciertas premisas", no son procesales; sirven para facilitar la labor del juez, pero, b) las "judiciales" son procesales en cuanto a su construcción, que no es sino un complicado "iter" procesal que va desde la prueba de los "indicios" al establecimiento de la "presunción", obrando por inducción, por inferencias probabilísticas. Pero hay que tener en cuenta, en la "forma" de desarrollarse la prueba, que ésta, •en materias no penales públicas —y en no pocos casos de tipo laboral, o contencioso-administrativo—, puede "desarrollarse" fuera del proceso; en el desarrollo de una autocomposición, sea conciliación, sea "amigable composición" (no vemos razón para renunciar a estos acertados vocablos), sea "arbitraje", sea la simple "resignación" ante una argumentación y prueba del contrario, que el que se "resigna" estima suficientes las pruebas para no.resistir judicialmente. Enitodos estos casos, no hay proceso, ni formas procesales y sin embargo hay prueba: en tal caso, sus normas son las de derecho material, si los interesados las cumplen; de no hacerlo --no hay manera de exigírselo, ya que todo se está desarrollando "en privado"— y aquello jde, que trata está dentro del marco de la autonomía de la voluntad, reconocido por los ordenamientos jurídicos, no hay inconveniente en admitirlo como prueba; naturalmente, sin valor procesal alguno; más valor material "negativo", si tales actividades constituyen un fraude a la ley o a tercero (argumentado en el artículo 11 LOPJ, pero aplicando su espíritu al campo privado de la autonomía de la voluntad de los intervinientes.) Esta es la importante limitación del carácter procesal de las "formas de practicarse la prueba": en resumen, que no se trata de normas procesales", ya que puede no haber proceso alguno, si se producen en tales supuestos. El problema de si son "normas procesales" 9 "materiales" solamente se planteará, naturalmente, cuando exista un

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proceso. Y, naturalmente, todo ello, reiteramos, no es aplicable a un proceso -necesario-, como el penal, que no depende de la voluntad de las partes (siempre que no se trate de "delitos privados, naturalmente: y abstención hecha de las confusas aperturas al principio de "oportunidad" de la Ley de 28/12/88). VI, OBJETO DE LA PRUEBA

1. Hechos Constituyen el campo normal de la prueba, como a partir del principio se viene expresando. Mas dentro de tal campo hay algunas especialidades que interesa examinar desde el punto de vista de su aportación. A) Se trata del problema de la "ciencia privada del juez" (Stein, Calamandrei, Siegrist, Scheinke, PohIe, etcétera). Esto es, del valor que en un proceso tienen "hechos" que el juez ha conocido o conoce "fuera de él", como persona privada, y que no son introducidos en tal proceso por medio de un acto procesal. La pregunta a formularse es: "¿Pueden admitirse en un proceso los hechos de conocimiento privado del juez?". Debemos pensar, ante todo, si el tipo de proceso al cual intentamos introducir los conocimientos, la ciencia privada de su juez, es un proceso "extradispositivo" (esto es, que las- partes hubieran podido prescindir de él para resolver su conflicto: el clásico proceso civil liberal) y tras esto "intradispositivo" (esto es, que las partes son las que lo dirigen, las que tienen la iniciativa en cuanto a la aportación cuantativa y cualitativa de los hechos y aun de las normas jurídicas): en tal caso, serían inadmisibles los hechos de conocimiento del juez e introducidos por él "ex officio" en e/ proceso, Un caso concreto es claro: el del fallecimiento del poderdante en juicio, que hace que su procurador cese en él; no basta (así se deduce de la LEC, art. 9-7.°) que el juez, como persona particular "sepa del fallecimiento de una de las partes en un proceso que pende ante él": sólo por ello no puede "cesar" el procurador. Precisa que éste "acredite en forma el fallecimiento" (aportando a los autos un certificado de defunción). Pero si nos imaginamos un tipo de proceso asimétrico en que el dominium litis es del juez, y a él le corresponde la obligación de reunir hechos y de formar con ellos la parte fáctica del proceso, entonces desaparece el escrúpulo, y el conocimiento, la ciencia privada del juez,

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sería admisible en tal proceso. Y he aquí al proceso penal. La LECRIM, durante el sumario, es un tanto "inquisitiva" y admite que el juez introduzca en la misma hechos "de oficio"; pero obliga a adoptar determinadas "formas" (por ejemplo, en cuanto al descubrimiento de un cadáver y determinación de las causas de fallecimiento, artículos 340 y ss. LECRIM: pero nótese que la misma habla de una "inspección judicial"; esto es, el juez no está actuando "particularmente"). Sólo en casos extremos (en aquéllos, ya examinados, en los que la no iniciación de un proceso penal por supuesto delito público ex officio, por falta de querella o denuncia, conllevarían la impunidad del delito, y que provocan un trastorno importante en los principios del derecho procesal) podría admitirse la "entrada directa en el proceso, del conocimiento privado del juez": y ello porque el juez, actuando en su vida particular, conoce un hecho y se comporta como un testigo y no como un juez que desarrolla una "inspección judicial" (Beling). La LEC española ya hemos dicho,, reiteradamente, que es muy intradispositiva; sin embargo, hay un "momento procesal" en todos los declarativos en el que predomina la iniciativa judicial, lo "inquisitivo": el de las "diligencias para mejor proveer". Ya dijimos que con anterioridad a la Ley de 6/8/84, en materia civil, no se admitían las declaraciones testificales "para mejor proveer", ya que ello significaría que el juez conocía a testigos que no le habían sido aportados por las partes (Prieto-Castro, Guasp, Fairért Guillén). Por ello la citada Ley, siguiendo la doctrina correcta, pasó a admitirlas así: "Examinar testigos sobre hechos de influencia en el pleito, siempre que su nombre constase en autos, aunque fuera por alusiones de las partes u otros intervinientes." Esto es, "la iniciativa", aunque indirecta, corresponde, en su caso, a las partes. La LPL fue pionera en la admisión de diligencias de prueba testifical "para mejor proveer"; pero téngase en cuenta que en el elaborar el juez mentalmente sus resoluciones, esto es, cuando no cabe hablar ni de "dispositivo" ni de "inquisitivo" en sentido procesal, la mente investigadora siempre inquiere: y cuando la finalidad de esta investigación se haya de llevar al proceso, es lógico que el juez "introduzca en él su propia inteligencia" sin necesidad de acudir a auxiliares. De ahí que, tras meditación sobre cada caso, el juez instructor penal pueda llamar a un testigo "supuesto" por él y cuyo nombre aún no conste en autos: el artículo 340; el juez "buscando testigos de .conocimiento" de un cadáver; todo ello es proclive a la admisión de una ciencia privada del juez, que no es sino... la de la indivisibilidad de su personalidad: "el juez pensante" es antes horno sapiens sapiens, in genere que "juez", y, por lo

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tanto, ninguna parcela del "pensar" se le puede prohibir; y no se puede impedir que lleve sus "pensamientos- al proceso. Lo cual aparece netamente claro en el proceso penal, en su etapa instructoria sobre todo. Esta es la respuesta a quienes pretenden el absurdo de que haya "procesos sin instrucción". Debemos tener en cuenta, de otro lado, que la "ciencia privada del juez- es una idea lindante con la del conocimiento de conceptos, de cosas" —en general-- que se hallan no solamente en su patrimonio mental o cultural, sino en el de toda la comunidad; esto es, se halla en frontera con la idea de las "máximas de la experiencia", aunque sea traducidas a un ámbito lingüístico más "moderno-, a "premisas de racionalidad- (concepto también utilizado acertadamente en España, artículo 717 LECRIM) del convencimiento del juez, determinadas por el valor de su probabilidad- (Taruffo). Cfr. infra, sobre este punto. B) Los hechos no controvertidos o "confesados". De nuevo nos hallamos ante la dicotomía entre lo '`dispositivo" y lo "oficial". La "no discusión", por una parte, de los hechos presentados por la contraria, en momento procedimental extraprobatorio (en sus alegaciones), o su "adhesión- a los mismos —la llamada "confesión".— en el estadio probatorio, en un sistema procesal intradispositivo, producen la exención de prueba de tales hechos. Basta con que las partes, de tales maneras, los hayan excluido. Con lo cual aparecen los -actos dispositivos del proceso por las partes", al menos desde que tales actos de adhesión o reconocimiento de hechos se produce; el proceso puede terminar. Pero cabe el riesgo —constante— de que un exceso de las facultades de las partes, en cuanto al reconocimiento de hechos, imponga al juez el dar al litigio una resolución absurda, irracional o, al menos, sospechosa de contener un dolo y aún un fraude, lo que exige que esté proveído de medios para luchar contra tales anomalías inadmisibles. Así lo anuncia el art. 11 LOPI. Esto es, no se debe nunca llevar el sistema dispositivo intra-procesal hasta el extremo de hacer a la institución estatal o comunitaria "proceso", cómplice de sucios manejos por parte de individuos, o de colectividades. De ahí que, incluso en materia civil, la no exención de prueba de los "hechos no controvertidos" y "no necesitados de prueba", aunque sea admitida, de modo expreso (artículo 549, párrafo primero; 565, 604; 580, 637, "confesión bajo juramento decisorio- desaparecida de la práctica, pero que es "formalmente un "medio de prueba" aunque conduzca a la disposición del objeto litigioso") esté disminuida por las posibilidades "oficiales" del juez de introducir hechos no discutidos

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en el juicio, admitida en el artículo 340 LEC —ya comentado— 74-4 LCA, y 87 LPL. En materia penal el sistema es mucho menos dispositivo para las partes en cuanto a los hechos y su prueba. Como ya hemos hecho en otros lugares, deberemos distinguir entre el periodo de "instrucción" o "investigación", y el de "acusación formal", prueba y debate más sentencia. En el primero, en el que destaca la figura directora del juez instructor, la experiencia histórica, desdichadamente, ha mostrado que la "adhesión" de la parte imputada a determinados hechos que le son propuestos por la parte adversa (los futuros acusadores, el "actor público", mal llamados por la ley -actor" o "acusador" particular, e incluso el MF), puede estar viciado en el consentimiento por el siniestro "hecho" de las "sevicias"; por ello,, y muy acertadamente, nuestra vieja LECRIM comienza por liberar al imputado "procesado" de la limitación probatoria que podría significar para él el sujetarla a "juramento-coerción religiosa— (figura que debe ,desaparecer de todo proceso moderno; y que fue una clave de la aparición de la tortura como medio procesal) (artículo 387 LECRIM); impide coacciones o amenazas (artículo 389), prolongados interrogatorios que hagan peligrar "la serenidad de juicio" del preguntado (artículo 393); la Constitución de 1978 prohibe la tortura (artículo 15). Pero tales garantías para el imputado (y se es "imputado" desde un momento variable y muy temprano del proceso penal, artículo 118 LECRIM) hacen que sus declaraciones sean contra, sean en favor de sí mismos, no se tengan como de "hechos excluidos automáticamente de ser probados" ulteriormente, en el "juicio oral". Sencillamente, la LECRIM considera que los "hechos admitidos por el imputado durante la instrucción en sus declaraciones, no deben tenerse como probados, E insta al juez instructor a comprobar su veracidad (que no es posible "imponer" a dicho imputado por media de

tortura) por otros medios: la LECRI1VI, aunque defectuosa terminológicamente en este punto, está bien orientada: "La confesión del procesado (dice, con notorios errores, el artículo 406 LECRIM; errores graves, ya que no se ha tratado de "confesión" al no haber ni "jura. mento" ni -procesal solemne", y el declarante puede no estar aún "procesado") no dispensará al juez de instrucción de practicar todas las diligencias necesarias a fin de adquirir el convencimiento de la verdad de la conf esión y de la existencia del delito". "Con este objeto, el juez instructor interrogará al procesado confeso para que explique todas las circunstancias del delito y cuanto pueda contribuir a com-

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probar su confesión, si fue autor o cómplice, y si conoce a algunas personas que fueren testigos o tuvieren conocimiento del hecho." En el "juicio oral" precisa diferenciar dos figuras: las de la llamada "confesión del acusado" (?), mediante la que, como en el derecho inglés, en España impera el pica not guilty o el pica guilty, pero limitado a penas no superiores a los 6 años de privación de libertad; se trata, no de prueba de los hechos, sino, yendo mucho más allá, de "disposición del proceso y aun. del derecho penal de fondo" en determinados límites (Fairén Guillén; parcialmente, Alcalá-Zamora Castillo); ya que tales "confesiones" llevan al tribunal a sentenciar, sin que pueda imponer penas mayores a las "conformadas" (y aun puede imponer en la inmediata sentencia pena inferior —sentencia T.S. 29/1/77; o bien "absolver" al acusado "confesante", sin prueba alguna; Memoria de la Fiscalía del T.S., de 1899). Cfr. los artículos 655 —primera oportunidad de "conformarse el acusado con la pena superior que se le pide.–. y los 688 y ss. LECRIM —segunda oportunidad de hacerlo—. Pero al lado de estas "conformidades con los hechos sin prueba" implícitas a las "conformidades con las penas solicitadas", se halla la cuestión del "valor de las declaraciones de los acusados en el juicio oral"; naturalmente, de no haber hecho uso del medio "dispositivo intraprocesal" tan potente como es el del plea guilty limitado en la ordenaciOn española, así más acertado que la británica. De un modo curiosísinio la LECRIM omitió sistemáticamente las "declaraciones de los acusados en el juicio oral" en sus "tratamientos"; pero "el espíritu de todo el sistema en que la ley se inspira" (principio de contradicción) —sentencia del T.S. de 28/11/28, muy conocida—, así como mucha más jurisprudencia del T.S. y la constante práctica, amén de las normas de los artículos 729-1 y 741 LECRIM, que aluden a tales declaraciones, hacen que su existencia quede jurídicamente —y aún más en la práctica— probada. El interrogatorio del acusado en el juicio oral participa de ser un medio de prueba y otro de defensa del acusado (Tomás Valiente, Jiménez Asenjo, Muñoz Rojas, Fenech); si fuere un medio de prueba, lo encuadraríamos en el grado de "simple información para el tribunal" (Silva Melero). Pero en ningún caso debe omitirse el recibir a prueba los hechos declarados por el acusado. (Piénsese en el artículo 746-6v LECRIM). En conclusión, en el juicio oral no caben hechos exentos de prueba. Y aún menos los alegados por la acusación (argumentado en el artículo 741; y antes, su valor por errores supuesto, en el incompleto artículo 733).

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Si es posible que en tales interrogatorios (o careos) el acusado admita hechos; pero no hay ninguna norma que imponga al tribunal el haber admitirlos como probados. Ni que le impida ordenar su práctica para hacerlo. Su apreciación, el tribunal la hará en la sentencia, libremente, según veremos, infra. La introducción, por la Ley de reforma procesal de 28/12/88 y en el nuevo proceso para delitos con pena no superior a doce años de privación de libertad, etcétera, de la posibilidad del fiscal de negociar con el acusado y su defensa sobre la entidad de la pena, y ello, en las tres ocasiones o momentos procesales de los artículos 789-5-quinta, 791-3 y 793-3 —y en la primera sin que haya, ni imputación formal ni acusación— puede producir consecuencias incalculables. Desde no aplicarse (y el fiscal general del Estado, en su circular 1/1989, de 8 de marzo, no alude a tales negociaciones expresamente), hasta una especie rara de "civilización" del proceso penal a manos de una institución pública como es el fiscal"; sin que en la extensa gama de actividades que caben en el plea bargaining —¿los antiguos -negocios- jurídicos procesales, pero en lo penal?.— se pueda aquí deslindar el valor de cada una de las exposiciones, declaraciones de conocimiento o declaraciones de voluntad que la parte pasiva pueda hacer. Se trata de un mundo nuevo, creado en Estados Unidos, con la honrada finalidad de obtener economía procesal y penal para el sujeto pasivo; pero puede desviarse como vehículo de tendencias jurídicas insospechadas (hacia el market system de los econometristas de Estados Unidos. (Brown, Daley, Easterbrook, hacia el -proceso fraudulento"), Y estimamos que las -conformidades" del proceso ordinario LECRIM, no desaparecen por la introducción del plea bargaining (FairénGuillén) . C) Hechos notorios. O de conocimiento por un círculo de personas de cultura media, en general. Calamandrei los definió así: Para que un hecho pueda considerarse notorio en sentido propio no basta que el mismo sea conocido por la generalidad de los ciudadanos en el tiempo y en el lugar en que se produce la decisión... No es el conocimiento efectivo el que produce la notoriedad, sino la normalidad de este conocimiento en el tipo medio de hombre perteneciente a un cierto círculo social y por esto dotado de una cierta cultura... Se consideran notorios aquellos hechos, el conocimiento de los cuales forma parte de la cultura normal propia de un determinado círculo social en el tiempo en que se produce la decisión.

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(Recogido, por ejemplo, por Prieto-Castro, Gómez Orbaneja, Gentile, De Stéfano, Carnelutti, etcétera). La "notoriedad", por su amplitud, puede diferenciarse en "general", "local" y -en el tribunal", Doctrinalraente se ha asentado, en cuanto a la prueba de los "hechos notorios", que notoria non egent probatione; non potest igtzorare quod publice notum est; manitesta non egent probatione.

La LECRIM española, sin embargo, nada dice sobre este punto, y la jurisprudencia sigue la tendencia a sujetar tales hechos a prueba contradictoria (salvo alguna sentencia del T.S. 18/1/1960, cit. por Prieto-Castro). Sin embargo, la doctrina española estima que los hechos "evidentes" para el tribunal, por su trascendencia histórica, deben poder ser admitidos sin necesidad de prueba (por ejemplo, fechas de acontecimientos históricos nacionales o internacionales de especial trascendencia; existencia o inexistencia de Estados y aun de pertenencias a Continentes, etcétera). Y se entiende también que podrían ser apreciados de oficio (Sentís Melendo). En materia penal, lo notorio aún es de más sospecha: aunque no está en absoluto eliminada su aportación desde el principio (el "tener noticia de algún delito público", artículo 262, a transmitir a un juez, artículo 268 LECRIM) se estima que deben ser sujetos a prueba, ya sean aportados por partes, por terceros o por el propio tribunal, a cuyos miembros, dada la formación que en ellos exige la LOPJ, hay que atribuir una cultura general media (artículo 301 y ss.). Finalmente, y para diferenciar nociones cercanas, digamos que no es lo mismo -notorio" que "evidente" —ya lo insinuamos supra,—; de lo primero, se tiene noticia; lo segundo constituye una verdad "axiomática". La historia nos ofrece -hechos evidentes" en gran medida. Tampoco es lo mismo "notorio" que "público", ya que la -notoriedad" puede serlo del llamado "gran público". (Necesario es, además, poner mucha atención a la multívoca expresión inglesa evidence: no pocos traductores novatos caen en la trampa de traducirla por "evidencia" y no por "prueba" directa). Y que precisa tener muchísimo cuidado con las fuentes de la notoriedad. Los medios de comunicación masiva, en ocasiones, dan a las masas" noticias falsas (que luego no rectifican con la misma opulencia). Una "noticia" dada por tales medios puede mover al "público" a una reacción determinada, que luego se demuestre.. , producirse sobre una base falsa. Lo que la provocó fue una falsa noticia, una "difamación extrajudicial" que puede producir grandes perjuicios a individuos, personas jurídicas y aun a los propios Estados.

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D) Máximas de la experiencia. O normas de la experiencia. Stein las definió como "juicios hipotéticos de cualquier contenido, independientes del caso que se examina en el proceso concreto y de los hechos que lo componen, obtenidos de la experiencia o de la ciencia, pero no vinculados a los casos singulares de cuya observación se inducen, y por ello con validez para otros". Se trata de una categoría intermedia entre los simples "hechos" puros "individuales", podríamos decir, y "hechos" de trascendencia en un gran círculo de la actividad humana. Debe emanciparse esta noción de la tentación de colocarla en la "premisa mayor" del 'silogismo judicial", dada la inexistencia de tal "silogismo" (si fuere tal, las sentencias incongruentes o injustas no serían tales, y, sin embargo, lo son). Y en vez de ello, lo cual prestaba un flanco muy amplio a la crítica (Denti, Ekelóf), se debe acercarlas, pero sin confundirlas, a una estimación de la "racionalidad del convencimiento del juzgador sobre el hecho, determinada por el valor de probabilidad en que se funda la inferencia probatoria' (Taruffo). Aclarando estas frases (en las que escapó a su autor el examen del artículo 717 LECRIM española) : "Las declaraciones de las Autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las regias del criterio racional": cfr. el estudio de las "reglas de la sana crítica" en Denti. Estas "máximas de la ciencia o de la experiencia-, entendemos que, en realidad, pueden llegar a ser "normas", no jurídicas, cuyo conocimiento no corresponde a la "cultura media del Juez en campos que no sean el de lo jurídico", Pero "normas". Los juristas, muy orgullosos, hemos pretendido apoderarnos del concepto de ley. sin fijarnos en que estamos ante todo, como hombres, sujetos a una multitud de ellas.., que no son jurídicas, sino biológicas, médicas, físicas, químicas, etcétera. Estas "normas" cabrían entre las llamadas por Stein, "principios o máximas de la ciencia", pero al ser, en no pocos casos, desconocidas del juez, deben ser objeto de prueba, de una prueba pericial en casi todos los supuestos. ¿En dónde colocarlas en el proceso? Como un "medio" "racional" —he ahí la expresión del artículo 717 LECRIM, tan olvidado--, "humano" (artículo 1253 Código civil), "de la sana crítica" (artículos 609, 632 y 659 LEC) de llegar a obtener la "libre convicción" (Sentís Melendo, Fairén lo que no ha sido totalmente reconocido por otros autores, al oponer la "íntima convicción" con el "camino" que a ella lleva (Denti). La "libérrima convicción" (Ekel8f) que operó en Francia en la formación del "Code d'Instrtiction Criminelle" debe ser adquirida por

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"medios racionales" (argumentado por Starnmler); a esos medios racionales, a tales " fundamentaciones" aluden directamente el artículo 717 LECRIM española, y desde 1855, las "reglas de la sana crítica" de la LEC, de aquel ario (artículo 317), y de la de 1881 (609,, 632, 659 (Sentís Melendo). Aquí nos encontramos con una categoría que no es la de "hechos puros" ni de "normas jurídicas puras" que, en ocasiones, tienen categoría de "normas" —hemos puesto ejemplos— y en ocasiones no, pero sí de principios generales de la conducta humana a seguir: de aquí que cuando, por su dificultad, sea incluso filosófica, no puedan ser sujetas al conocimiento del juez como tal, haya de ser objeto de prueba. Hemos estudiado casos sometidos incluso al juicio del T.S. en que todo giraba en torno a una "máxima de la experiencia", o mejor dicho, a "un principio de la ciencia"; así, cuando se enfrentó con "el principio de la ciencia" del artículo 663 Código civil, sobre incapacidad para testar para "el que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio" (sentencia de 11/12/62, Fairén Guillén), o bien cuando entré' a examinar el alcance del concepto "incapacidad por sordera" (sentencia

de 22/12/61, Fairén Guillén) : él mismo creó una "regla de la sana crítica" en materia de medicina, tras el examen de gran cantidad de casos: "el dictamen pericial —médico— formulado sin la inspección directa de un enfermo (esto es, sólo mediante el estudio de su historia clínica, resultados radiológicos y de análisis) cede ante los que se hayan elaborado sobre la base de dicha inspección directa" (múltiples sentencias de la Sala de lo Laboral del T.S , Fairén Guillén). En otros casos, las "reglas de la sana crítica" aparecen como expresas en las leyes: "la buena fe" —exigida incluso en la LOPJ, artículo 11—, las "buenas costumbres", "la diligencia de un buen padre de familia", los "usos mercantiles", etcétera. No es solamente buena "la tendencia bastante uniforme en el sentido de individualizar en la racionalidad la manifestación objetiva del libre convencimiento del juez" (Denti) —tendencia ya conocida por nuestra LECRI1VI de 1882, en su casi desconocido artículo 717—, sino que actualmente, por ejemplo, en el terreno del derecho laboral, asistimos a una lógica y verdadera "invasión de la medicina", que va desde las definiciones médicas, figurando al frente de colecciones de normas jurídicas (jurídico-médicas), hasta auténticos índices de enfermedades y de sus tratamientos, Todo ello "juridificado": en "normas jurídicas", las cuales proveen al juez laboral de "principios de la ciencia"; pero que... precisa probar si se debe dictar una sentencia sobre su concurrencia o no en cada .caso práctico litigioso propuesto. Cosa análoga

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ocurre en materia penal, y no sólo por necesidades del auxilio médico a los jueces penales,, sino de las ya constituidas en ciencias auxiliares, como la criminología, la sociología, la psicología, etcétera. El propio Stein hubiera variado su definición, Y los partidarios de la "libre convicción del juez sin tener en cuenta cómo se ha formado", quizás hubieran comprendido su error. En resumen: las "máximas o principios de la ciencia y de la experiencia", en España, aparecieron —mucho antes de la obra de Stein-con los nombres de "reglas de la sana crítica", "reglas del criterio humano" y "reglas del criterio racional" (LEC, Código Civil y LECRIM, respectivamente), como una categoría, basada en hechos, que se halla entre éstos y la "norma jurídica", siendo, a nuestro entender, "normas no jurídicas"; por lo tanto, si el juez, en su 'cultura media", las ignora, por ser "específicas de un campo científico, técnico o práctico" fuera de su alcance, deben ser sujetas a prueba, prueba que será seguramente la pericial. O se reducen, en el peor de los casos a simples "hechos reiterados". 2. La costumbre Aunque, según el art. 19-1 del Código civil, es una fuente del derecho, éste pasa inmediatamente a la ficción de que "resulte probada", esto es, que la parte que la alega la pruebe, como si de hechos se tratasen. Esto es criticable y deberíase haber proveído desde ha mucho tiempo a la confección de "libros de costumbres", a reexaminar periódicamente para observar la aparición de las nuevas, la transformación de las vigentes y la desaparición de otras. Algunas loables iniciativas particulares (Costa, Pedregal, etcétera) cayeron en el olvido. Una gran parte del acervo jurídico nacional se halla ahí, expuesto a perderse. El articulo 125 de la Constitución, al admitir expresamente "la participación de los ciudadanos en la Administración de Justicia... en los Tribunales consuetudinarios y tradicionales", ha puesto el tema de nuevo sobre la mesa; la LOPJ, en su artículo 19-2, declarando "Tribunal Consuetudinario y tradicional" al "Tribunal de las Aguas de la Vega Valenciana", y la Ley de Aguas de 1985, al elogiar el sistema procesal del mismo en su "Preámbulo", confirman la necesidad de estudiar "las costumbres" y de "recopilarlas y atender constantemente a la renovación de tales recopilaciones"; por nuestra parte, la 24 edición de nuestro libro sobre el Tribunal de las Aguas de la Vega Valenciana y su proceso, nos legitiman para hacer estas propuestas —ya hechas desde

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muchos años ha, y no sin éxito, al menos, en cuanto a trabajos surgidos del estudio de costumbres jurídicas españolas. (Recoger, sin perturbar.) Pero mientras tanto, según el Código civil, "hechos a probar son". 3. El derecho extranjero Según el art. 12 del Código civil, "la persona que invoque el derecho extranjero deberá acreditar su contenido y vigencia por los medios de prueba admitidos por las leyes". "Sin embargo, para su aplicación, el juzgador podrá valerse, además, de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios, dictando al efecto las providencias oportunas." En resumen: 19, contenido de la norma extranjera que se alega; 29, vigencia de la misma; 39, prueba, por medios amplísimos„ entre los que no hay que desperdiciar los de consultas a entidades especializadas en derecho extranjero o derecho comparado oficiales, facultades de derecho, etcétera. Nótese, de otro lado, la existencia de una creciente cantidad de tratados internacionales a los que España se ha adherido como parte. ( Fundamentales, el de Roma, de 1950 y el de Nueva York de 1966, cfr. art. 9-2 CE 1978.) Debidamente traducidos, son derecho español, salvo restricciones enunciadas en el instrumento de su aceptación o ratificación, y por lo tanto, no sujetos a prueba. 4. Los hechos protegidos por una presunción legal . Todas las operaciones de elaboración de la presunción, fueron efectuadas por la ley, de manera que al juez o tribunal sólo le queda .aplicar el resultado legal, Las "presunciones legales de hecho" deducen de un supuesto de hecho fijado por la ley, "la concurrencia de una situación distinta o complementaria" (Gómez Orbaneja). Así, en el Código ciVil, art. 193, tercero (fallecimiento, por violencia, subversión), 194, segundo (idem por naufragio), 434 (posesión "de buena fe"), 436 (posesión disfrutada en el mismo concepto en qué se adquirió), 1361 (bienes gananciales), etcétera. Aquí se debe probar el "hecho base de la presunción." —indicio, quiérase lo que se quiera—: en el caso de presunción de fallecimiento durante una subversión, no se ha de probar tal subversión, sino la falta de noticias del interesado durante seis meses tras haber cesado aquélla; en el caso de su desaparición en naufragio, no se habrá de probar el naufragio, sino el .plazo a contar "desde las últimas noticias recibidas", etcétera: lo mismo en caso de desaparición

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en una aeronave, artículo 194, párrafos cuarto y quinto: aunque redactados de manera defectuosa. Si se tratare de "presunciones legales de derecho", quien resulta favorecida por ella no ha de alegar hechos; corresponde a la otra parte destruir la presunción, mediante la aportación de hechos contrarios y adecuados.

VILLA CARGA

DE LA'PRUEBA

1. Ideas generales

Aunque parezca paradójico, es una consecuencia de la "falta de prueba". Cuando en proceso> las partes no aportan "espontáneamente" los elementos probatorios (no importa cuáles: el caso es que reconstruyan el supuesto de hecho acertadamente), la ley indica a cuál de ellas corresponde el "probar" cada hecho determinado, ya que, al final del proceso, el juez no puede sentenciar non tiquet (Sentís Melendo, Micheli, Gómez Orbaneja, Prieto Castro). Por lo tanto, de esta idea ya se puede extraer que la de la "carga de la prueba", por "falta de prueba previa", se halla en íntima relación con la vigencia de los sistemas oficial dispositivo-intraprocesal". Por ello algún autor (Micheli) ha ligado el fenómeno con la categoría de la llamada "prueba legar; pero no examinando a ésta como un resultado de un determinado sistema de su apreciación (lo que haremos nosotros, infra), sino como "existencia de reglas de juicio, en virtud de las cuales el juez es colocado en la condición de pronunciarse, en todo caso, aun cuando él no esté en situación de formarse la propia convicción acerca de la existencia de hechos de importancia". El juez que se encuentra en este trance halla en la ley una norma que le indica cómo debe examinar la situación fáctica para llegar a una convicción sobre la misma, o para-resolverla en el caso de no poder llegar a ninguna convicción. Es una especie de "orden de prueba" dictada contra quien no probó; orden que el juez recibe de la ley. De ello que todo lo referente a "la carga de la prueba" sea casi totalmente diferente en lo penal. Se pensó, sobre la naturaleza de "la carga de la prueba", que era una categoría de derecho material (por ejemplo, Leonhardt); una especie de "fotografía del derecho privado" y, en efecto, son las normas de derecho material las que suelen regular la "distribución de la carga de la prueba" sin pensar en la posible existencia de un ulterior proceso (Prieto Castro): pero a nosotras nos interesa la versión "intraprocesal" de

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tal distribución; esto es, no el concepto material en abstracto, sino su función procesal en concreto; y esta función procesal aparece "al final casi" del proceso en concreto, cuando el juez se halla con que ninguna de las partes ha probado el hecho que constituye, impide o que extingue. los que sean bases de la aplicación de la norma a aplicar. Y de nuevo aparece esto: si el juez está autorizado por una ley a "ordenar la prueba por sí mismo, con independencia de que las partes la pidan y practiquen o no", el problema de la "carga de la prueba desaparece prácticamente, ya que la hace recaer sobre él mismo. Y para él no se trata de una "carga", imperativo de su propio interés (Carnelutti), sino del interés en el desarrollo de una función pública, como lo es la de administrar justicia. Toda la teoría de la "carga de la prueba" se ha transformado en la más simple doctrina —y puesta en práctica,— de la obligación del juez de dictar sentencia; obligación que, como sabemos, reposa a su vez, nada menos que en una potestad superior que el ordenamiento jurídico Ie ha confiado ("juzgar y ejecutar lo juzgado", artículo 117 Constit. y 2 LOPJ). De análoga manera, y en el campo de ejemplificación, en una balanza, descargados sus platillos, su equilibrio radica en que el mayor peso se halla en el fiel, no en que el fiel deje de pesar; si los dos platillos se hallan igualmente cargados", la aguja de la balanza vuelve a señalar el fiel. Así ocurriría con un tipo de proceso inquisitivo en que todo "el peso" (elegimos otra palabra distinta de la de carga) de la prueba recayera sobre el juez o tribunal. De todo lo expuesto se deduce que los problemas aparecen cuando "se han alegado hechos a probar" en el proceso: y esto ocurre en el tipo de proceso isonómico intradispositivo, y no el asimétrico inquisitivo, en el que no se precisarían "alegaciones de parte" sino simple orden del juez de introducir o no tales o cuales hechos. De aquí la relación de los problemas de "la carga de la prueba" con el que significa el de "la doble versión de los hechos" que las partes han dado al juez en sus alegaciones (Carnelutti). Si un ordenamiento concede a las partes plena libertad en cuanto a aportar o no a "su" proceso el material de hecho de que dispone, en tal caso, se corre el Peligro de excederse (Guasp). Al juez corresponde, no el papel de antiguo "inquisidor", sino mejor el de "recogedor y examinador de las pruebas presentadas"; pero este moderado papel no podría desempeñarlo si se halla ante unas partes... que no le aportan nada. Quizás pudiera considerarse el problema de la carga de la prueba como una especie de "sanción" contra las partes que no adoptaron dicha posición facilitadora de la solución justa del proceso.

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Sin sistema "dispositivo intraprocesal" ( esto es, reconociendo que el ciudadano no haya "dispuesto" del proceso, no acudiendo a él, sino a otros medios de composición de conflictos, lo cual no puede hacer en materia de delitos públicos ni en otras materias de ius cogens), no cabe examinar "la carga de la prueba"; mejor dicho„ y como ya se habrá comprendido, "los problemas de la distribución de la carga de la prueba". Y, reiteramos, de sus facetas oficiales -C) asimétricas, o inquisitivas, aunque, naturalmente, en un sentido moderno, y no en el antiguo, que en esta ocasión aplicaba Sentís Melendo— se deduce que todo lo referente al problema que ahora nos ocupa, tiene diferente impostación y soluciones; el proceso penal, tan descuidado históricamente, no puede ser una fotocopia del civil. 2. La distribución de la carga de la prueba en lo civil

A) La distribución hecha por la ley material. El juez se halla con gran parte del problema resuelto. Las leyes materiales contienen numerosas "atribuciones probatorias" que, en caso de proceso, operan como "cargas"; puede, entonces, hablarse, como Micheli decía, de "una carga legal de la prueba". Así, hay ejemplo en los artículos 33 Código civil (commoriencia); prueba de la mala fe de la posesión (ar(artículo 436); prueba de la identidad del testador (artículo 686 segundo); prueba de la no existencia de la causa de deshereditación (artículo 850); de conocer el testador el ser ajena la cosa legada (artículo 861, segundo); de la inexistencia de la ilicitud de la causa del contrato (artículo 1277); de la pérdida de la cosa debida sin culpa del deudor, frente a la presunción y el uso de las cosas por el comodatorio (artículo 1750, segundo); del pago de lo indebido y del error con ello cometido (artículo 1900) (Cfr. Prieto Castro). En el Código de comercio hallamos: prueba del accidente en el transporte marítimo (artículo 361, tercero); de la preexistencia de los objetos antes del incendio (artículo 405); de la provisión de fondos al librador o al tercero (artículo 458); de la "no fehaciencia del conocimiento" por los aseguradores (artículo 709); de la pérdida de los objetos del contrato a la gruesa o riesgo marítimo o préstamo (artículo 731, segundo) (Prieto Castro). B) Si la ley material no fija una regla especial para la distribución de la carga de la prueba, es necesario ascender a sus principios generales. Arrancando, en parte, de antiguos brocardos, se ha llegado a conclusiones más concretas: corresponde aI actor la carga de la alegación y prueba consecuente de los hechos constitutivos de su derecho; y

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corresponde al demandado la carga de la alegación y prueba de los hechos impeditivos de la producción de los efectos constitutivos, y las de los que extinguen o excluyen tales efectos (Prieto Castro, Gómez Orbaneja, Sentís Melendo, Rosenberg, Micheli, Buzaid). La LEC española, en su artículo 1214, dice que "la prueba de las obligaciones" incumbe "al que reclama su cumplimiento", y la de su extinción "al que la opone". Aunque de manera algo rudimentaria, aquí está expresada la moderna doctrina sobre la distribución de la carga de la prueba en lo civil. Mas en la práctica hay dificultades para determinar exactamente cuáles son los hechos constitutivos o impedimentos (por ejemplo, la seriedad y no el dolus bonus de una parte en contrato) y las expresiones legales, de "principios y, a seguida, excepciones" no ayudan demasiado en ocasiones (Prieto Castro). 3. Casos de inversidn de la carga de la prueba Precede de exigencias de la propia figura jurídica sobre la cual se reclama (de la pretensión); las "pretensiones negativas" deben llevar consigo una distribución de la carga de la prueba opuesta a la de las "positivas"; en ocasiones habrá de probar, no hechos, sino "inacciones" .—que son, en realidad, una manera de "bacer".—; además, pueden influir consideraciones de buena fe, de equidad, etcétera. Y en tales casos —hay algunos distribuidos por nuestras leyes— debe "probar" la parte que en caso "normal" no debería hacerlo. Recuérdese la antigua —y moderna— -acción de jactancia de la Partida III, título II, ley XXXXVI, de la familia de las declarativas negativas. 4. La carga de la prueba en el proceso laboral Lo dicho hasta aquí sobre "la carga de la prueba" es válido para el proceso laboral general. 5. La carga de la prueba en el proceso penal

El principio más moderno, y amplio a la vez, sobre distribución de la carga de la prueba (más que los de su distribución en lo civil, que, aunque correctos, en muchas ocasiones son sobrepasados en la práctica por las ideas subjetivas de "ataque" y -defensa" de ambas partes), es el de que "incumbe a cada parte alegar y probar los hechos que formen el supuesto de la norma favorables; es decir, de aquellos

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en que se funda su pretensión" (Prieto Castro). Debería añadirse: "o su resistencia a la pretensión". Este principio, mucho menos concreto que los anteriores, es el más adecuado al proceso penal (Fenech). Y sobre estas "cargas" de las partes, tengamos en cuenta que "hay una carga general de averiguar la verdad, que pesa sobre el juez o tribunal", con lo cual, como decíamos, desaparece toda la problemática, según se ha visto. Ello se encuentra en el artículo 29 LECRIM: Todas las Autoridades y funcionarios que intervengan en el procedimiento penal cuidarán, dentro de los límites de su respectiva competencia, de consignar y apreciar las circunstancias, así adversas como favorables, al presunto reo; y estarán obligados, a falta de disposición expresa, a instruir a éste de sus derechos y de los recursos que pueda ejercitar, mientras no se hallare asistido de defensor. a) Durante la instrucción. Dice, a nuestro entender, acertadamente, Gómez Orbaneja, que: en cuanto el juez investiga y se instruye, no puede hablarse de actividad probatoria de las partes* ni siquiera con propiedad de prueba. En cuanto al juez, reúne piezas de convicción de todo orden, y libros, documentos y papeles, no prepara siquiera actos de prueba de las partes en el juicio, porque, según el artículo 726, todos los elementos así reunidos, en cuanto "puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad", ha de examinarlos el tribunal por si mismo, sin que las partes tengan que pedirlo ni menos realizar por si la producción de tales medios probatorios... El acarreo de pruebas materiales en el sumario prepara. con relación a determinados medios de prueba, la actividad probatoria del juicio, pero ni la suple ni la adelanta. Los actos reales mediante los cuales el juez instructor reúne esos objetos para su ulterior examen o inspección, aunque se hagan con vistas a la prueba, no son en si actos de prueba... (Otra cosa es que, por corruptelas en el juicio oral, estos elementos surnariales "se transformen" en medios probatorios con exceso en la "reproducción de diligencias sumariales", artículo 730 LECRIM) (cfr. Serra Domínguez). Tampoco la actividad probatoria del juicio oral, que forma la principal porción del acto público... se compone exclusivamente de actos de parte. Acabamos de ver que, según el artículo 746, por lo que

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hace a la prueba documental y la inspección ocular,e1 tribunal examina por sí los documentos y demás piezas de convicción, sin necesidad de que las partes se lo pidan ni tengan la carga de la producción de esos medios. Por lo que se refiere a los restantes, es cierto que el artículo 726 dispone que no podrán practicarse en el juicio otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes, y que son las partes, en nuestro sistema positivo, las que interrogan directamente a testigos y peritos. Pero esta disposición, que parece dejar a las partes la carga formal de la prueba, pierde todo su valor en vista de la facultad que el número 29 del artículo 729 asigna al tribunal de suplir "ex officio'. la iniciativa de los contradictores. [Además, toda "la carga formal de la prueba" —.esto es, la situación jurídica de cada una de las "partes" absolviendo la que le corresponda— queda o puede quedar absolutamente trastornada, "revuelta", si el tribunal, a tenor del artículo 746-69, a la vista de -revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba, ordena alguna sumaria instrucción suplementaria".] La realidad parece estar en que, siendo los problemas de la carga de la prueba, una secuencia del sistema -dispositivo intraprocesal", como en lo penal no se debe admitir nunca con la amplitud que en lo civil, ya las premisas de tal problemática se desvanecen. De aquí que, para lo penal, la adopción de Ja idea de "la carga de la prueba" haya llevado a promover, previamente, una distinción entre carga formal" y "carga material". Según la primera, la -carga" corresponde a quienes se hallen en situación de partes; si ellas "no prueban" el juez no puede subrogarse en su lugar y "probar él mismo" (y habría de resolver el proceso penal, o bien por el prohibido non liquet o "sin pruebas", verdadera monstruosidad). Así pues, esta -carga formal de la prueba" en lo penal, no existiría (Goldschmidt), Según la idea de "la carga material de la prueba" el juez precisa normas para el caso de incertidumbre sobre los hechos; normas imprescindibles" (Rosenberg, Gómez Orbaneja). En lo civil, ya conocemos la respuesta: la carga de la prueba de los hechos constitutivos corresponde al actor; la de los impeditivos y extintivos, al demandado. En principio, cabría aplicar la misma distribución a lo penal. -En términos generales puede decirse, siguiendo a Saraceno, que hechos constitutivos de la relación penal son los delitos —incluyendo,, naturalmente tanto la actividad como el resultado—, así como las condiciones de punibilidad y de procedibilidad (cfr. supra en esta obra, su confusión con el fondo del asunto o, al menos, su falta de "fronteras"

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con éste). [Para nosotros, lo decisivo, como "hechos constitutivos" son los de la legitimación activa que coincide con el fondo, con el delincuente.] Y hechos extintivos son las causas de extinción del delito o las llamadas circunstancias de exclusión de la pena; pero estas últimas sólo pueden considerarse hechos extintivos cuando concurran después de la consumación del delito; en otro caso, su eficacia no debe calificarse de extintiva, sino de impeditiva, Así, son circunstancias impeditivas la legítima defensa, el estado de necesidad, el consentimiento del ofendido, etcétera. Mientras que el arrepentimiento espontáneo activo (cuando excluye la punibilidad; caso del articulo 57 bis, b) del Código penal, Ley de 25/5/88 y no sólo cuando aminora la pena), la prescripción y la amnistía son hechos puramente extintivos" (Gómez Orbaneja). Pero aún cuando el proceso penal, en el sistema acusatorio, y en el "mixto" en su estadio de "acusación, defensa formales, prueba„ debate y sentencia" sea un proceso de partes —en lo que estamos disconformes con el citado autor—: se trata de un problema de intensidad de intereses en la defensa y en el ataque, más sobre ellos, de un interés de la comunidad. Dentro del marco de este superior interés, los de las "partes" quedan subordinados, Si estimamos que el problema de "la carga de la prueba" es un. derivado de "la falta de prueba", en materia penal, se resuelve parcialmente a través de la aplicación del viejo principio nulla poena sine crimine, nullum crimen sine culpa, cuya consecuencia es la de que se ha de probar siempre contra el supuesto delincuente para poder condenarlo: de lo contrario, in dubio pro reo, se le ha de absolver (con reconocimiento implícito de su falta de legitimación activa, según nuestro parecer). Esto quiere decir que la falta de prueba por el supuesto delincuente, de los hechos impeditivos o extintivos, no impide su absolución, si el juez tiene duda —,según su convicción, y he aquí una divergencia más, nuestra: debe formarla según "las reglas del criterio racional" —sobre la punibilidad del hecho. Pero tales beneficios no pueden influir en que el imputado, y luego acusado, deje de defenderse "formalmente", ya que su mismo comportamiento, bien examinado, le puede conducir a la condena; comportamiento como objeto de prueba. El problema procesal penal —ligado a su vez con la presunción de inocencia consagrada por la Constitución de 1978, artículo 24-2). es el de intentar destruirla mediante una serie de actuaciones procesales sobre el fondo: obtener "motivos bastantes" para reducir -al "inocente" a prisión preventiva o medida cautelar análoga —ya hay un periculum in mora provocado por él; ya no es "tan inocente"; por medio del auto de procesamiento —presunción de culpa, provisional—; por medio de

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la acusación formal al comienzo del juicio oral; de la acusación o calificación acusadora definitiva; todas estas actividades "tienen una parte de carga formal", pero no toda. El sujeto pasivo puede "auto-acusarse" y probar tal acusación aunque nadie le obliga a ello (y por eso se toman las precauciones del artículo 406 LEC que ahora algunos parecen querer desvalorizar); el ministerio fiscal ,—actor penal por excelencia en materia de delitos públicos—, debe "oponerse a (las "acciones penales") ejercitadas por otros, •cuando proceda" (artículo 39-cuatro del Estatuto del MF de 30 de diciembre 1981); si se procede así, resulta que el MF, opuesto a otros "actores penales", éstos tendrán a su vez "cargas formales de sus pruebas" (si admitimos en parte esta idea), pero en sentido diferente a las que corresponden a un primitivo y supuesto delincuente, el cual, a su vez, está amparado por "la presunción de inocencia" y por el principio in dubio pro reo... Panorama absolutamente diferente del civil. Si allí el problema de "la carga de la prueba", "por falta de prueba aportada" se producía casi en el momento de la sentencia" —decíamos, supra—, aquí el problema se produce y resuelve en la misma sentencia: "la prueba de la inculpabilidad en cuanto que falte,, equivale a la prueba de la inocencia". Así aparecen en la práctica las "absoluciones por falta de pruebas" o, aún más lejos, "las absoluciones por el beneficio de la duda". No debe dudarse de que, apenas comienza el proceso penal —cfr. supra— y hay partes en él (artículo 118 LECRIM), la "presunción de inocencia" comienza a desplegar su influjo; y frente a ella, los que van a acusar (durante la instrucción) o que acusan y prueban (en el oído oral), si desean obtener una sentencia de condena, deben aprovechar de las chances procesales que la Ley les abre —peticiones de medidas cautelares, de procedimiento, de prueba, de condena— para ir organizando a su vez, y socavando, la destrucción de aquella presunción y su sustitución por la prueba de culpabilidad, obtenida, si es necesario, a través de presunciones judiciales. Lo que no cabe admitir es que la "presunción de inocencia" llegue, intacta, al momento de la sentencia. Actuará —mejor por ficción que por presunción—, como si "estuviese intacta"; pero no lo está. La "distribución de la carga de la prueba" en lo penal es, pues, problema de "caso por caso" y de "momento procesal por momento", ya que su problemática puede alterarse de uno a otro radicalmente. El mismo artículo 746-69 LECRIM nos indica, dramáticamente, estas alteraciones dinámicas y sus posibles secuencias. No obstante, en el fondo, siempre existirá el mismo problema de "necesidad de prueba" que en

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todos los demás tipos de proceso. Y las bases de su solución son las mismas, mas enormemente desfiguradas por la presunción de inocencia y por el "pro reo" procesal, que llega a alcanzar y aun a sobrepasar el límite de la igualdad de las partes (sobrepasado, a la inversa, "contra reo", por las actividades cautelares que contra él se producen por estimarse que es él el causante de ese "peligro" que es clave de los procesos y medidas cautelares). VIII. LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA. SUS SISTEMAS Aparecen varios sistemas, con matices (a salvo el de "barrer y minar la prueba para elaborar la sentencia", lo cual no nos parece sino una barbaridad). 1. Prueba tasada o legal Según este sistema, el legislador atribuye a cada medio de prueba un valor determinado; el juez no tiene sino que aplicar aquello que la ley le dice para cada caso. -El legislador sustituye al juez", decía Chiovenda. Sobre la base de antiguas reglas, aún subsisten restos de este tipo de apreciación, muestra de desconfianza en el juez (a veces, podía, históricamente, estar justificada) o en lo intrínseco, humano, de cada medio de prueba. También influyeron en ella factores de tipo religioso —en el "juramento"—,, hoy día extraños salvo en el proceso canónico. A) En lo civil. Queda un resto formidable de "prueba legal" en "la confesión —provocada por la otra parte-- bajo juramento decisorio'", art. 580 LEC y 1236 Código civil; hace prueba plena. "Deferido el juramento" por una parte a la otra --a la que va a "confesar" sobre las preguntas que la primera le formule, y siendo el juramento en si —históricamente se ha desfigurado— el "poner a Dios por testigo de la verdad de un hecho" (lo cual históricamente, y cuando las ideas religiosas decaían, conducía a una solución absurda y trágica cual era la de la tortura "para que el confesado —o no confesado— ratificase lo dicho sin tortura"), cuando las ideas religiosas, y en diversas etapas de la historia, han degenerado y decaído (véase el fenómeno en Grecia, en Roma, en Gerrnania), la razón de ser del "juramento", esto es, la de no cometer un espantable "pecado" desapareció, y por ello, pasando a ser un formulismo, "se reforzaba", a fin de evitar el "juramento por los dioses en falso", por Ja tortura, aplicada a quien había declarado bajo juramento; si se ratificaba tras ella no se le podía condenar

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a pena grave; si rectificaba y "confesaba" —bajo la tortura era fácil obtener tales "confesiones— se le podía condenar. Como se ve, el mecanismo resultaba siniestro (Biener, Von Kries, Tomás Valiente). 'Y el juramento "decisorio" (artículo 580 LEC) no se usa en la actualidad y desde hacía muchos arios. Actualmente, en lo penal, "la confesión bajo juramento" del sujeto pasivo —momento procesal de tragedias a lo largo de la historia-- ya no existe; el juramento ha desaparecido para las partes penales (artículo 387 LECRIM) y no existe el delito de perjurio en España (lo cual me parece muy bien); sí debe reforzarse el delito de "desacato a los jueces y tribunales" por mentir descaradamente, a resolver en un proceso penal rápido e incluso "incidental" como puede ser el contempt of court inglés. Si queda vestigio de la "apreciación libre de la prueba" cuando la parte civil presta declaración provocada en juicio por la otra ("confesión") "bajo juramento indecisorio" (artículo 580 LEC) la cual "perjudica al confesante". Este extraño resultado de mezcolanzas históricas Prieto Castro), literalmente "prueba legal- en virtud de una labor jurisprudencial notabilisima del tribunal supremo, se ha reducido a que tenga el mismo valor que las demás pruebas, solución correcta, aunque para ello se haya de acudir a apreciar tal medio en combinación con los demás. El "formalismo" derivado del "juramento", en la misma LEC podía verse combatido: no se trataba de obtener un "resultado formal" que repercutiera sobre las cosas "aplastándolas sin razón", sino de averiguar la verdad de los hechos" (artículo 588). De otro lado, si es inconveniente el mantener en el derecho procesal moderno el "juramento" —como la "solemne promesa"—, aún más extraño hubiera sido mantener "medio juramento" ("prueba plena" para el adversario, pero no para el provocante de la confesión) o "la media promesa". Ambas figuras deben desaparecer de todos los procesos en que aún se hallen y ser sustituidas,, a efectos de evitar el solemne ingreso de la mentira (así, crudamente llamada) en aquéllos, por el sistema de considerar la falta a la verdad por las partes, como un desacato al tribunal. Y conservando —ese es otro tema— el delito de falso testimonio y de falsa declaración de perito. Los documentos públicos, Por razón de intervenir en su elaboración funcionarios públicos calificados para ello, y por razón de su cargo y facultades inherentes al mismo (los "fedatarios" principalmente), estos 'documentos tienen también especial valor probatorio: los judiciales y administrativos hacen prueba general; los notariales, en cuanto a terceros, de la fecha y motivo del otorgamiento (artículo 1218 Código

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civil) porque ambas circunstancias constan al notario, pero en cuanto a 'los contratantes y causahabientes", también en cuanto a las declaraciones que en tales documentos hubieren hecho (artículo citado); las escrituras que desvitúen otras anteriores, no surten efectos contra tercero, sino a partir de su anotación en el registro público ccmpetente (para evitar fraudes). Ahora bien, cabe combatir la fuerza probatoria de los documentos públicos por su falsedad penal (Código penal, artículo 302; artículo 513 LEC) y aun la "civil" (ideas del TS, sin duda para indicar la falta de dolo, Prieto Castro); también cabe impugnarlos por defectos formales (argumentado en artículo 1223 Código civil). "Y por lo que afecta al valor probatorio en relación con las demás pruebas, el documento público es preferente pero... cambiando su refutación por dichas pruebas, según la jurisprudencia" (Prieto Castro). [Añadamos aquí el "documento auténtico", definido por el propio Tribunal Supremo, como "aquel que por sí mismo hace prueba o da fe de su contenido". El hecho de que el artículo 1692-79 LEC admitiera como motivo de casación por infracción de ley el error.., de hecho en la apreciación de la prueba "si este último resulta de documentos o actos auténticos que demuestren la equivocación evidente del juzgador" (hasta que ello fue variado por la Ley de 6/8/84, que suprimió, entre otras cosas, la palabra "auténtico"), ha dado lugar, durante décadas, a un formidable trabajo del TS sobre "qué era y qué no era" documento auténtico. Trabajo casi inútil. La confusa noción ha sido separada de la LEC, como se ha dicho]. El documento privado —por exclusión, el que no es público—. recoge también residuos del régimen de apreciación "legal" de la prueba; si es "reconocido legalmente" tiene "el mismo valor que la escritura pública entre los que lo hubiesen suscrito y sus causahabientes" (artículo 1225 Código civil). Matices en cuanto a esta fuerza son a) el que la fecha de un documento privado (el artículo 1227 Código civil) fija que sólo se contará con respecto a terceros sino desde el día en que el documento hubiere sido incorporado o inscrito en un registro público, o desde la muerte de cualquiera de los que lo firmaron, o desde su entrega a un funcionario público por razón de su oficio (artículo 1227 Código civil); b) los documentos privados que sean "asientos, registros o papeles privados únicamente hacen prueba contra el que los ha escrito en todo aquello que conste con claridad; pero el que quiera aprovecharse de ellos habrá de aceptarlos en la parte que le perjudiquen" —.principio de indivisibilidad—, (articulo 1228 Código civil); c) La nota escrita o firmada por el acreedor a continuación, al margen o al

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dorso de una escritura que obre en su poder, hace prueba en todo lo que sea favorable al deudor; lo mismo se predica de la nota, etcétera, en el duplicado de un documento o recibo que se halle en poder del deudor, bajo el principio de indivisibilidad (artículo 1229 Código civil); c) el documento privado hecho para alterar lo pactado en escritura pública no produce efectos contra tercero (artículo 1230 Código civil), Y si el documento privado no es reconocido expresamente por la parte contraria —en cuyo caso se eleva a la calidad de público para ella, como se ha visto— puede procederse a una serie de medios, hasta corapulsorios (artículo 1226 Código civil) o técnicos (el cotejo de letras, artículo 606 y ss. LEC) a fin de fijar su "categoría". El no reconocido es de "libre apreciación' —a nuestro entender, según "las reglas de la sana crítica", cfr. infra~. Los "libros de los comerciantes", por participar de su formación determinados jueces hoy también funcionarios de las bolsas, mas su función es también la de jurisdicción voluntaria en trámite de jurisdicción voluntaria, "legalizándolos" (artículo 36 Código de comercio de la Ley de 21 de julio de 1973, de modificación del Código de comercio), tenían un valor probatorio determinado, "legal", de cierta "graduación" de su valor ( Prieto Castro); mas la nueva redacción del artículo 47 del Código de comercio dice que su valor será apreciado por los tribunales conforme "a las reglas generales de derecho" (que, al entender de Prieto Castro. no existen en la materia; por lo que la remisión debe entenderse hecha a "las reglas del derecho probatorio que sean o resulten aplicables"). Esta oscuridad nos parece ser proclive, en tanto no se aclare, a la "libertad de la apreciación de la prueba de libros de los comerciantes", lo cual puede suponer un grave retroceso en el comercio, incluso aunque se "procesen" (?) las contabilidades. "Indirectamente son normas de prueba legal" (Gómez Orbaneja, Prieto Castro) las que limitan o excluyen un medio probatorio con respecto a determinadas relaciones jurídicas (la prueba testifical no es suficiente para probar ciertos contratos, Código de comercio, artículo 51; el Código civil recomienda usarla contrastada con otras —artículo 1248—, o la excluye, artículo 1244 y el 637 LEC). O bien las que regulan la parcialidad o la capacidad de los testigos ("las de tachas", artículo 660 ss. LE). —

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2. Prueba -en conciencia" o libre Es el extremo opuesto al de la "prueba legal": no hay reglas que sujeten al juez ni le impongan conceder determinado valor a cualquier medio de prueba (o a alguno). Se ha hablado de "íntima convicción" o de "libérrima convicción" (Ekelóf), o de "prueba según conciencia" (artículo 741 LECR1M, de influencia francesa). Recordemos que Wyness Millar nos remite al origen del artículo 342 de la instruction criminelle, en el Decreto de la Asamblea Constituyente de septiembre de 1791, que estableció el jurado en lo penal. Esta libertad absoluta podría llevar a resultados irracionales (como puede ocurrir en los monosilábicos y faltos de toda fundamentación veredictos de los jurados); de ahí que la doctrina sea proclive a indicar que tal "conciencia" debe estar formada segán una serie de "remisiones al clima político y cultural en que opera "el principio de 'l'intime conviction' en cada país" (Denti); ello tras un examen del presente en diversos países con gobiernos de diferente signo político. Por ello —dice Gómez Orbaneja— la expresión "según su conciencia" del artículo 741 puede resultar equívoca. Porque sugiere indebidamente una operación íntima o secreta de que no hubiese de dar cuenta". La palabra "conciencia" procede del artículo 342 del "Code d'Instruction Criminelle" francés, donde figura la recomendación que se hace a los jurados antes de comenzar a deliberar [ahora superfetatoria, ya que no se trata, desde 1941-1945, de un escabinato,, y los escabinos deliberan juntamente con los jueces profesionales, artículo 353 del CPC francés, derogada la "I'Instruction Crirainelle"1. Pero incluso en ese texto histórico aparece con claridad que una cosa es que la ley no prescriba reglas de que se haga depender a plenitud o suficiencia de una prueba, y otra distinta que la ley no pida cuentas al que juzga de los medios porque se haya convencido. Y aun en esa disposición lo que se recomienda a los jurados es que "en silencio y recogimiento busquen en la sinceridad de su conciencia, qué impresión han dejado en su razón las pruebas". (Ya tenemos aquí un indicio importante: la alusión a "la razón- de cada jurado). Prueba libre —,sigue Gómez Orbaneja-- no significa, consiguientemente, que los criterios de razón empleados no hayan de pasar a la motivación de la sentencia: que el juzgador no haya de dar cuenta de ello. Prácticamente, el sistema se traduce no pocas veces en silencio sobre los motivos que han conducido al convencimiento o que

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han impedido que se creara. [He aquí una de las pautas de la gran superioridad de los tribunales de escabinos sobre los de jurados: Graven, Fairén Guillén]. Pero éste es un mal que no se deriva lógica y necesariamente del principio. Para que en el sistema de la libre valoración la sentencia declare un hecho como probado se requiere, pues, ineludiblemente, el pleno convencimiento del juez. Sólo en los hechos de que quede efectivamente convencido (con la relativa certidumbre de que es susceptible el convencimiento histórico), podrán basarse los efectos jurídicos que el derecho les atribuya. No basta la probabilidad, la verosimilitud o la sospecha: lo cual es cosa diferente que excluir la prueba por indicios (prácticamente, la más frecuente de todas las pruebas del proceso penal) o sea, el convencimiento logrado deduciendo racionalmente un hecho distinto, el que se necesita fijar, termina Gómez Orbaneja.

De él y de otros autores se deduce que "ha de tenerse en cuenta,

por otra parte, que en todos los ordenamientos procesales modernos, libre valoración de la prueba no significa tan sólo exclusión de eficacia de las pruebas en sí, determinada en vía preventiva por el legislador, sino también valoración racional, realizada a base de criterios objetivos verificables, que, por tanto, no quedan librados a /a arbitrariedad del

juzgador- (Denti).

[Y anotemos que nuestra LECRIM contiene dos tipos o sistemas de apreciación de la prueba: uno, el del artículo 741: "El Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio..." y otro, el del artículo 717: "Las declaraciones de las Autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional). Este doble sistema de la LECRIM se olvida muy frecuentemente, y el segundo es el más acertado (Fairén-Guillén). Ya lo indica una doctrina que, por cierto, no se ha ocupado de él (Cfr. supra). Y el T.S. "acaba de abrir este camino", en 1988, ss. de 19 y 21 de enero]. 3. Prueba "según las reglas de la sana críticaY a hemos tratado de éstas al hablar del "objeto de la prueba". Ni son "hechos", ni "reglas jurídicas'. Y, sin embargo, son regias científicas, técnicas o prácticas. Ello no supone que se hayan de colocar en una "supuesta premisa mayor" de la sentencia, como se atribuye a Stein con sus máximas o principios de la ciencia o de la experiencia( Denti, Blomeyer, Kuchinke) ya que el concepto silogístico de la sen-

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tencia decayó; pero tampoco pueden considerarse como "simples hechos". Y su papel, con respecto a Ja "convicción del juez", es el de medio para conseguirla racionalmente" en lugar de acudir a mecanismos secretos y por tanto avocados al misterio, incluso a lo irracional. Y esa "racionalidad" del convencimiento del juzgador a que Taruffo se refiere, está asegurada por un buen manejo —y buena creación, naturalmente— de las -reglas de la sana crítica" de las "reglas del criterio humano" del artículo 1253 Código civil, que son las que deben seguirse para construir la presunción a partir de los indicios (y no otros caminos, designados por algunas leyes con literatura muy poco jurídica) o las -reglas del criterio racional" que el juzgador penal ha de utilizar para apreciar —al menos— las declaraciones de las autoridades y de la policía judicial, así como las de los testigos (artículo 717 LECRIM). No se ha tratado nunca de oponer "libre convicción del juez" y "reglas de la sana crítica", sino solamente de indicar que éstas constituyen la vía adecuada para lograr que aquélla se forme correctamente, 'racionalmente", como diría el artículo 717 LECRIM como -camino" para formar la "conciencia del tribunal" en su sentencia, artículo 741. "Medios de persuasión", "racionales" que harán llegar a la "íntima convicción", a formar bien esa "conciencia" del juez libre-apreciador. Por ello, por ejemplo, Alcalá-Zamora Castillo hablaba de "prueba razonada". También Couture era "tripartidista" en cuanto a los sistemas de apreciación de la prueba). Desde la época en que el juez, en manos del sistema de 1a "prueba legal hasta la que se pretende por algunos venga, la de la "automatización del juez", su transformación en una especie de "computadora", se recuerda que el juez, homo sapiense sapiens, debe poner a contribución, para apreciar la prueba, "su criterio", el "criterio humano", de que habla el artículo 1253 del Código español. IX. MEDIOS DE PRUEBA Ya dijimos que "fuente" es lo que tenemos antes del proceso y aún con independencia de él; "medio" es la actividad desarrollada en el proceso para que esas fuentes se incorporen al mismo (Sentís Melendo); si, por ejemplo, al perito lo crea el juez, mientras que al testigo se lo encuentra ya creado" (Helie), resulta que el testigo es una fuente de prueba, y el perito un medio de prueba. Pero todo medio tiene su origen en una fuente, y la fuente desarrolla un medio (Carnelutti, Sentís Melendo). Examinaremos aquí muy brevemente los "medios de

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prueba" regulados en las leyes españolas, en cuanto al contacto que de "fuentes" iguales o "de la misma fuente" emanan "dos medios' que se diferencian, bien por sus formalismos, bien porque sean más o menos aptos a ayudar al juez a obtener, por el medio más adecuado —el de las "reglas de la sana crítica" o "criterio nacional"--, su "convicción" . Se debe a Carnelutti una frase muy gráfica: "en el proceso civil, la reina de las pruebas es el documento; en lo penal, el testigo". Ello nos indica la existencia de los dos sistemas procesales y procedimentales en torno a los cuales ya hemos discurrido; y sobre todo, sobre los principios de "inmediación'', "oralidad" y conexos, y los de "escritura" y sus conexos —"mediación", etcétera,—. Ya vimos que ninguno de los dos sistemas "vive" puro en la práctica; habrá "predominio" de uno de ellos con "concesiones" al otro. a) Comenzando por los medios de pruebas "más inmediatos" y en muchos casos, los más iraportantes; cuando en el proceso se trata de personas o de hechos de personas, o bienes de vinculación muy estrecha con personas: esto es, cuando el protagonista de la prueba es una de las partes, a') Hallamos la tradicional "confesión en juicio" "bajo juramento" de 1a vieja LEC; rechazable en su forma actual, con la previa sumisión a figuras extrajurídicas como son "el juramento" —de origen religioso" o "la promesa", de origen aún más vago,—; con un sistema inadecuado de proposición (los "pliegos de posiciones" o de preguntas, artículo 581 LEC, sin posibilidad de salirse de él, y con exigencia de respuestas afirmativas o negativas, artículo 586 LEC); esto es, medio de prueba pletórico de formalismos, arcaísmos e inflexible. Tan sólo hace la LEC algunas concesiones frente a semejante estantigua: la posibilidad de que el que contesta agregue "las explicaciones que estime convenientes" (esto es, la llamada "confesión cualificada", que disminuye la intensidad exigida del "sí" o del "no") y las posibilidades de las partes y juez de "hacerse recíprocamente" "preguntas y observaciones" "para la averiguación de la verdad de los hechos", pudiendo también el juez "pedir las explicaciones que estime conducente a dicho fin" (artículo 588 LEC); pero no se admite el cross-examination, interrogatorio cruzado de las partes y sus letrados. En materia penal, la "declaración" del sujeto pasivo está más correctamente tratada en la LECRIM: se prohibe recibirle el juramento (artículo 387, reminiscencia del recuerdo frente a la tortura como secuencia del juramento) y sólo "se le exhorta a decir verdad"; pero este "deber de veracidad" no lleva consigo ninguna sanción a su incumplí-

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miento. Se prohibe formularle preguntas "sugestivas o capciosas" (articulo 389) así como -amenazarle o coaccionarle en "género alguno" —esto es, tanto física como psíquicamente—, artículo 389, bajo las penas del artículo 204 bis y concordantes del Código penal; se prohíbe el triste -tercer grado" o interrogatorio prolongado hasta que el interrogado pierda la serenidad de juicio: en tal caso, "se suspenderá el examen, concediendo al procesado el tiempo necesario para descansar y recuperar la calma" (artículo 393 LECRIM: el RB de Suecia prevé también que se le alimente debidamente); siempre se hará constar en la misma declaración el tiempo que se haya invertido en el interrogatorio (artículo citado). No se trata —a la inversa de la anticuada civil "confesión en juicio" —de exigir respuestas afirmativas o negativas; a la inversa, "se permitirá al procesado manifestar cuanto tenga por conveniente para su exculpación ( el interrogatorio se considera doctrinalmente como "medio de defensa", a la vez que como "medio de prueba-, Muñoz Rojas) o para la explicación de los hechos, evacuándose con urgencia las citas que hiciere y las demás diligencias que propusiere, si el juez las estima conducentes para la comprobación de sus manifestaciones" (artículo 396). Mediante el interrogatorio se trata de obtener una "preparación de la prueba" en el juicio oral y como, en su caso, repercutirá en la sentencia, precisa que las respuestas consignadas en acta sean exactamente las que el interrogado dio: el artículo 397 LECRIM dice que "El procesado podrá dictar por sí mismo las declaraciones. Si no lo hiciere, lo hará el juez procurando, en cuanto fuere posible, consignar las mismas palabras de que aquél se hubiese valido". Así debe ser; y no como hizo la Ley de 7/4/1967, incrustada a modo de curia inquisitiva en la LECRIM, en cuyo artículo 785 Primera se decía que "las declaraciones de los testigos y el reconocimiento del encartado (1) se consignarán en acta breve, salvo que el juez considere que... el reconocimiento se practique conforme a lo dispuesto en el capítulo III del título V del libro II". "¿Qué es "acta breve?". Con ella se puede desvirtuar cuanto el imputado ("encartado") ha dicho. Tiempo adelante, pasos hacia atrás. Y aún peor: la Ley orgánica de 11/11/80, de enjuiciamiento oral de delitos dolosos, menos graves y flagrantes, adoptó este procedimiento (con variantes que no afectan a tal extremo). [La misma "acta breve- constaba en los "anteproyectos" y "proyecto" de la Ley de Reforma procesal de 28/12/88 pese a la crítica anterior; desapareció durante su tramitación parlamentaria y probablemente.,, por estímulos extraparlamentarios, Fairén Guillén.]

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Si la identificación de las partes en el proceso civil es relativamente sencilla (salvo las dificultades vistas, supra: especialmente las que provocan una laudatio auctoris o las derivadas de la falta de legitimación cuando ésta coincide con la titularidad del interés jurídico o derecho en litigio), en lo penal no lo es tanto, pese a las innovaciones continuas, y de tipo científico, en materia de criminología y técnicas policiales de la Policía Judicial. Se han aplicado incluso en materia civil las técnicas probatorias más modernas —las de investigación de la paternidad y maternidad por pruebas biológicas, artículo 127 Código civil—, y, naturalmente, a lo penal; se ha ampliado el carácter médico de auxiliares de los tribunales penales tan conocidos como los médicos forenses (artículos 497 ss. LOPI) mediante la posibilidad de crear cuerpos o contratar a -profesionales y expertos que sean permanentemente o ocasionalmente necesarios.' para auxiliar a jueces y tribunales (artículo 508 LOPJ): subsiste el -reconocimiento en rueda o grupo" de "determinada persona" o de "varias personas" (pero no de una multitud de personas) contra las que se "dirijan cargos" (artículo 368 y s. LECRIM); no se excluye como -indicio" la fotografía accidentalmente tomada ("indicio" "de cargo", pero también "de descargo"). b') Se aprecia que entre las pruebas de interrogatorio de la -parte" (o "supuesta parte", o -parte por el momento procesal determinado"), la testifical, la de reconocimiento o inspección judicial y la pericia], existen tales relaciones, que en determinados casos conviene a la buena conducción del proceso, el que se realicen reunidas en un acto complejo (en el que, naturalmente, cada una se rija por sus propias reglas). Esto lo prevé la LEC al tratar del -reconocimiento judicial" (o "inspección judicial" del Código civil) en sus arts. 635 y 636: 635. Cuando se acuerden el reconocimiento judicial y el per:cial de una misma cosa, se practirán simultáneamente estos medios de prueba, conforme a las reglas establecidas para cada uno de ellos. 636. Podrán ser examinados los testigos en el mismo sitio y acto continuo del reconocimiento judicial, cuando la inspección o vista del lugar contribuya a la claridad de su testimonio, si así lo hubiere solicitado previamente la parte a quien interese". Esto es, una -concentración de medios de prueba en un selo acto complejo". Y si no fuese por las enojosas formalidades que presiden la "prueba de confesión judicial" --pliegos de posiciones" escritas secretos, rigidez de los mismos, etcétera— también podría concentrarse en el mismo acto; este ideal de concentración de la práctica de la prueba en una sola sesión se puede lograr ya, según la LPL, en el pro-

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ceso de trabajo, que ha eliminado los escritos de "posiciones para la prueba de "confesión" (?) de las partes y los de "preguntas y repreguntas para los testigos",, así como el problema de la insaculación de peritos; de tal modo que, a salvo las pruebas "que requieran la traslación del tribunal fuera del local de la audiencia", ''si el magistrado las estima indispensables", lo cual acarrea "la suspensión del juicio por el tiempo estrictamente necesario, continuando después sin interrupción"; salvo todo esto, dicho "juicio oral" es concentrado de alegaciones y pruebas (articulo 75 y ss, LPL). En materia penal, la vigencia del principio de "preclusión elástica" por dirigirse mejor la investigación y juicio oral, permite, sin duda, estas acumulaciones probatorias, aunque no deben confundirse y sí relacionarse entre ellas; sin perjuicio de que, en el "juicio oral", el tribunal disponga ex officio pruebas no propuestas por las partes (articulo 729-1° y 2° LECRIM) o incluso una nueva "sumaria instrucción suplementaria" (artículo 746-69 LECRIM); esta "preclusión elástica" también favorece a las partes para poner en duda el valor de la declaración de un testigo (artículo 729-3° LECRIM). Y las "diligencias de la instrucción", "pre-probatorias", para llegar a ser tenidas en cuenta como "probatorias" es necesario que sean reproducidas en el juicio oral (artículos 446, 467, 714, 715, 730 LECRIM); siendo rechazable la práctica de pedir -que se den por reproducidas las diligencias su-. mariales" sin leerlas, lo que entraña peligro (circular del FGE, 1/89, de 8/3). Y, desde luego, cabe concentrar varios medios probatorios en un mismo acto complejo, artículos 438, 480, 727. Su remisión a una gran parte de "la instrucción" así lo c') Preferible la "inmediación", sobre todo en el proceso penal —,necesaria—, es necesario suplir mediante técnicas modernas los antiguos sistemas del arte secretariaI, no acompasado quizás a la velocidad oral, para reproducir textualmente cuanto ocurre en un interrogatorio, etcétera, y para recoger "los gestos" de los interesados o implicado en alguna actividad probatoria (v.vgr., las "amenazas" entre los que se carean, artículo 713 LECRIM). Diversos ordenamientos han introducido los magnetófonos en lo penal ( así, modificaciones en el CPP francés) y aún en lo civil (ZPO de Alemania, según el primitivo "Modelo de Suttgart"). Pero dado el posible fenómeno, recogido por las leyes (por ejemplo, el artículo 687 LECRIM), de la expulsión del acusado de la sala de sesiones del juicio oral penal, por "alterar el orden con una conducta inconveniente y persistente pese a las advertencias del presidente y al apercibimiento de hacerle abandonar el local", puede suponerse, según algunos autores, que dicho acusado, durante su au-

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sencia de la sede del tribunal, sufre una disminución en su derecho a "hallarse presente el proceso" ("Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos", Nueva York, 19 de diciembre de 1966, ratificado por España el 27 de abril de 1977, artículo 14-3 d); ahora bien, su expulsión ha podido ser provocada por una serie de "gestos inaudibles" de desacato, pero "visibles" (lo cual no puede ser recogido por un magnetófono). Y hemos propuesto la introducción en las sedes de los tribunales penales —por lo pronto— de instalaciones de "video" perennizado que proveerán a reproducir las causas de las posibles expulsiones (incluso las de parte o de todo el público, artículo 684 LECRIM) y lo que sucede durante el juicio mientras el acusado se halla "ausente" —para que él mismo lo conozca, al ser readmitido— e incluso se podrán evitar "expulsiones provocadas" por el mismo acusado, para después alegar indefensión (Cfr. argumentado por ejemplo en Fassano). d') Un problema probatorio muy importante es el de "la prueba prohibida", como atentatoria a los derechos fundamentales del hombre. Nos parece admirable y exigible su respeto; pero no puede convertirse su invocación en un "tabú" de supuestos delincuentes. Ante indicios de criminalidad probados, deben ceder en algo derechos como el de la intimidad, el de la inviolabilidad de domicilio, etcétera. Trátase de una serie extremadamente compleja de problemas a resolver uno por uno y caso por caso", sin pretender establecer una jurisprudencia "constante" que acabaría per degenerar. Y, naturalmente, cualquier forma de sevicias, ni siquiera debe admitirse y menos, apreciarse. e') Otro caso de "prohibición relativa" es el que consiste en evitar que dos medios de prueba sean "mezclados" por quien los propone a fin de extraer del resultado de esta "mixtura" una situación favorable. Tal es el caso, en España, de la prueba pericial civil y de sus relaciones con la documental. Es muy difícil oponerse a la admisión de un documento en autos; pero la admisión de la prueba pericial requiere que la parte contraria "exponga brevemente lo que estime oportuno sobre su pertinencia o ampliación", esto es, sobre su "admisibilidad". Pues bien, es bastante frecuente el caso de que una parte solicite de alguna autoridad un "certificado" —documento que precisa tenga una matriz, antecedentes ya escritos"— sobre aspectos de una obra, de una fábrica, de una maquinaria, etcétera, que en realidad encubren una prueba pericial ("encubierta" a fin de que la parte contraria no pueda oponerse a su "admisibilidad", por tratarse de un "inocente documento") (Fairén Guillén).

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f') En cuanto a la "prueba pericial", aunque subsiste la ya antigua y en el fondo casi inútil disputa sobre su carácter de "medio de prueba" o de "medio auxiliar del juez" —ya que, si "formalmente" es un "medio de prueba" —por ahora—, "materialmente" lo que hace es suministrar al juez o tribunal "reglas de la sana crítica", las que ya hemos visto, y que el no tiene por qué conocer, por no ser jurídicas—, de lo que no hay duda es del incremento de su extensión y de su intensidad, lo cual hace que gane mucho terreno su concepto como "medio auxiliar del juez". Es un medio de "cientificizar" —.perdónese la palabra— la prueba (Denti). Si la idea de Jiménez Asua y otros, de tener jueces-psiquiatras, jueces-ingenieros, etcétera, no se ha logrado, probablemente en muchas especializaciones, por utópicas, sin embargo, se abre camino la idea del "juez-científico" y, en su defecto, Ja del juez vinculado al dictamen de los peritos. La solución de que el juez pueda ejercer sobre el resultado de la labor de los peritos el mismo control que puede ejercer la comunidad a la que todos pertenecen: Se explica así por qué no se puede pedir al juzgador que posea una ciencia superior a la del perito, que le permita, por tanto, rehacer por su cuenta la valoración efectuada por el mismo; pero se le debe pedir que controle el grado de aceptabilidad, conforme al del conocimiento común, de los nuevos métodos científicos, o bien la racionalidad del procedimiento seguido por el perito. Tres son, en realidad, los modos del control que posee la opinión pública frente a la labor del perito: a) la valoración de su autoridad científica [Atención: interpolamos; en no pocas ocasiones, la persona a quien la "opinión pública" diputa como un perito genial, resulta ser sólo un chapucero .—cfr. M." Floriot, Erreurs judiciaires,]; b) la incorporación al patrimonio científico comúnmente aceptado de los métodos por él empleados (lo cual puede hacernos girar en un círculo vicioso, si los medios de comunicación masiva hacen de un chapucero un genio); c) la coherencia lógica de su argumentación. Estos mismos métodos de control deben ser aplicados por el juzgador, y sólo con este significado, de acuerdo con la tradición, de peritus peritorum (Denti). Se trata de una "relación esencial entre proceso y grupos sociales" (Denti), de manera que la sociedad en concreto "comprenda el proceso". Con lo que, si esto es cierto, no menos lo es la dificultad de divulgar

ciertas ciencias(' técnicas. Mas el corolario debe ser el de no vincular a los jueces a los dictámenes de los peritos, y admitir el sistema de la valorabilidad de su tra-

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bajo por el juez, de manera que haga posible la comprensión por los grupos sociales justiciables. De lo contrario, se termina por caer en la ilusión de mostrar el advenimiento de la fase científica de la prueba, como la entrada del rigor que sucederá a la del sentimiento (Gorphe), sin rodeos, en el peligro de transformar el proceso en una especie de laboratorio dominado por la técnica y neutral respecto a los valores que están en juego en la controversia (en el litigio), y en los que se reflejan los valores de la sociedad entera. Una legislación procesal que se alzase por este camino, desembocará en la instauración de una especie de autoritarismo procesal moderno de tipo tecnocrático, acaso peor que el que caracterizó la época de las pruebas irracionales y de las pruebas legales. En efecto, ambos métodos probatorios del pasado encontraron correspondencia en el modo de sentir de la colectividad: la prueba irracional, porque su eficacia estaba ligada a la acción de fuerzas ultraterrenas, cuya autoridad nadie discutía (Levy-Bruhl); la prueba legal, porque el vínculo que para la libertad de valoración del juzgador que de ella derivaba, se consideraba como necesario para proteger ciertos valores de la sociedad, o para prevenir los peligros inherentes a la decadencia de las instituciones judiciales ( Cappelletti). Alusión al estado de cosas de rancien régimen, el anterior a la Revolución francesa. Y es en la fundamentación de sus propias resoluciones en donde los jueces deben valorar los informes científicos de los peritos. La trascendencia de la prueba pericial de la figura del perito-se muestra en España, no ya sólo por la posibilidad de crear nuevos grupos o cuerpos de peritos (artículo 508 LOPJ) de las más diversas especialidades, o de llamar —contractualmente-- a tales especialistas a auxiliar a los tribunales.Y en el hecho legal —ya antiguo— de los -asesores de trabajo", a los tribunales laborales. El artículo 85 de la vigente LPL —y ya decimos que estos "asesores" son de existencia antigua—, dice así: Podrá el Magistrado de Trabajo (actualmente juez de lo social), si lo estima procedente, oír el dictamen de una o varias personas expertas en la cuestión objeto del pleito en el momento del acto del juicio, o terminado éste, para mejor proveer. Tal designación se efectuará a través de la Dirección General de Trabajo. La función asesora será obligatoria, y la incomparecencia no justificada del asesor designado podrá sancionarse con multa de 250 a 5 000 pesetas.

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Artículo 88. Los asesores se limitarán a responder concretamente a las preguntas que el Magistrado y las partes les formulen, tanto respecto a los hechos como a las prácticas, usos y costumbres de observancia en la profesión de que se trate. A requerimiento de los asesores o del Magistrado se consignará el dictamen o dictámenes por escrito y se unirá en este caso a los autos. El Magistrado apreciará libremente el dictamen de los asesores. Estos artículos son de gran importancia. a) Se trata de peritos colegiados, con voces individuales. b) Suministran al juez de trabajo conocimientos sobre las "prácticas, usos y costumbres de observancia en la profesión de que se trate". Esto es, "reglas de la sana crítica", "reglas" que no son de derecho; y aún se cita a la "costumbre" no jurídica (y la "costumbre" es una fuente del derecho, artículo 19 Código civil, a probar). c) El juez de trabajo "aprecia libremente ese dictamen". Esto es, aquí se hace visible el "iter" un tano tortuoso dibujado por Denti para 'legar a la conclusión de que "las reglas de la sana crítica" sólo actúan como racionalizadoras de la "libre convicción". Esa "libre apreciación" del dictamen pericial por el juez indica que "lo ha apreciado según las reglas del criterio racional"; si no lo ha apreciado debe fundar la razón, porque, entonces, ¿para que lo pidió? d) Tan importante es el papel de estos "asesores de trabajo" que el juez o magistrado de trabajo puede "oírlos" durante todo el juicio oral en cualquiera de sus momentos. [En la base XIX de la Ley de bases del PL de 12/4/89, han desaparecido los "asesores", sin explicación alguna. Las razones, las ignoramos, pues]. g') Si todos los medios de prueba tienen un método, una osamenta metodológica, en las presunciones esta armazón es tan exterior, tan visible, que puede llegar a deslumbrar al observador; ya que en ella pueden encontrarse todos los demás medios de prueba. En efecto, tratase en su construcción de "llegar al conocimiento de un hecho desconocido, a través del conocimiento de otros hechos". A estos últimos .—de los que ya tratamos, supra-- los llamamos "indicios". Y estos "indicios" pueden estimarse probados por cualquiera de los medios do prueba admisibles, De ahí se arranca para, por medio de operaciones mentales de inducción, llegar a un resultado, el cual constituye la presunción. En ocasiones, la "normalidad" de un resultado histórico, su "experiencia", su "repetición muy larga" ha dado lugar a que sea el propio legislador el que promulgue la presunción: "Presunción legal", que es

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una norma, una norma que resuelve un determinado problema jurídico, y que el juez no tiene sino que aplicar. Pero si la ley no ha previsto el problema jurídico y se hace preciso resolverlo, toca entonces al juez, en primer lugar, probar los indicios, y en segundo recorrer el difícil "iter" de inducción que le llevará al resultado correcto. Ahí es donde el error es más fácil, ya que, a su vez, el o los caminos para probar los "indicios" son los ordinarios en el derecho probatorio. El Código civil español, en su articulo 1253, dice que "Para que las presunciones no establecidas por la ley sean apreciables como medio de prueba, es indispensable que entre el hecho demostrado (él o el conjunto de indicios) y aquel que se trate de deducir, haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano". Que son, de nuevo, "reglas de la sana crítica" o "reglas del criterio racional". Recordemos que el papel de las presunciones legales en el proceso es muy importante: no tenemos más que evocar la famosa "presunción de inocencia" (más bien, ahora, aquí, una ficción), que en el proceso penal se trata de destruir, bien mediante medios de prueba más directos, bien mediante la construcción de "presunciones judiciales de culpabilidad", basadas en indicios —las que fundamentan actos posiblemente destructores en parte del "interior" de la presunción de inocencia, como son los del auto de prisión preventiva o de libertad bajo caución, el auto de procesamiento, la acusación provisional, formal, etcétera; si estas situaciones provisionales se consolidan en no pocas veces desempeñan los "indicios" una gran importancia en ellas—, al final acaban por derrumbar "la fachada externa" de la "presunción de inocencia"; pero no nos hagamos la ilusión de que ésta se derrumba repentinamente, al dictarse la sentencia de condena penal: ha sido ya legalmente excavada, minada en su interior, a lo largo del proceso, por una serie de presunciones judiciales contrarias (las que justifican, en sus casos, la prisión preventiva —los "motivos bastantes" del artículo 503-3 LECRIM.— el "auto de procesamiento" —otra imputación, artículo 384 LECRI1V1, "indicios racionales de criminalidad"—, etcétera). Y si la sentencia es de inocencia, de absolución, tal presunción, lo ocurrido con ella en el interior del proceso, es que ha logrado destruir a las judiciales que se le oponían e intentaban destruirla. Suelen clasificarse las presunciones, en iuris tentum y iuris et jure. Las segundas, si quedan aún, son vestigios históricos, ya transformados definitivamente en normas, pero normas tiránicas, que no cabe ya ni enjuiciar. Las iuris tantum admiten prueba en contrario pero restringida por el legislador, que así defiende la "normalidad" de los hechos con

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los que las creó históricamente. Valga como ejemplo la de los artículos 116 y s. del Código civil: Art. 116. Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de 'os trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges. Art. 117. Nacido el hijo dentro de los ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio, podrá el marido destruir la presunción mediante declaración auténtica en contrario formalizada dentro de los seis meses siguientes al conocimiento del parto. Se exceptúan los casos en que hubiere reconocido la paternidad expresa o tácitamente o hubiese conocido el embarazo de la mujer con anterioridad a la celebración del matrimonio, salvo que, en este último supuesto, la declaración auténtica se hubiera formalizado con el consentimiento de ambos, antes del matrimonio o después del mismo, dentro de los seis meses siguientes al nacimiento del hijo. X. LA PRUEBA ADELANTADA Si el "iter" natural del pensamiento humano nos lleva, en primer lugar, a afirmar la existencia de un hecho, y más tarde a probar nuestro aserto (o alegación), este -iter- puede invertirse, de tal modo que, 19) aparezca la prueba de un hecho, y 29) la discusión sobre el mismo —el litigio sobre el fondo—. Esta "inversión" sólo se justifica por un "peligro" de que el retraso en la discusión judicial sobre las circunstancias del hecho (propiedad, posesión, etcétera) provoque la "pérdida" o menoscabo, perjuicio en la integridad o en la función del mismo, pudiendo llegar a hacer inútil cualquier discusión sobre él... por haber desaparecido. Esta es la clave de la llamada "prueba adelantada". Esto es, el -adelanto de la prueba" es una medida cautelar. Opera el periculum in mora. En lo civil, y en el articulo 502 LEC, hallamos una posibilidad de -adelanto" del interrogatorio de testigos: Fuera de los casos expresados en el articulo 497 no podrá el que pretenda demandar pedir posiciones, informaciones de testigos ni ninguna otra diligencia de prueba, salvo cuando por edad avanzada de algún testigo, peligro inminente de su vida, proximidad de una ausencia o punto con el que sean difíciles o tardías las comunicaciones u otro motivo poderoso, pueda exponerse el actor a perder su derecho por falta de justificación, en cuyo caso podrá pedir, y el Juez decretará, que sea examinado el testigo o testigos que estén

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en las circunstancias referidas, verificándose su examen del modo que se previene en los artículos respectivos de esta Ley. Estas diligencias se unirán a los autos luego que se presente la demanda. (Este "adelantamiento" también puede pedirlo y obtenerlo el demandado "antes del término de prueba", artículo 545 LEC). Esta norma contiene varias lagunas importantes; no designa el órgano jurisdiccional ante el cual se ha de "pedir" el caso de que el proceso se halla ya pendiente, aunque no haya llegado al periodo probatorio, olvida la necesaria citación del futuro demandado a fin de que éste pueda formular "repreguntas" al interrogatorio del o de los testigos (Prieto Castro). La LEC se ha mostrado muy parca en las posibilidades de "adelantar la prueba" ( el caso de la testifical podría ser sustituido por una "información para perpetua memoria", en trámite dé jurisdicción voluntaria, artículo 2002 LEC). De modo "lato" —aunque la doctrina lo discute— también se podría considerar como un "adelantamiento de prueba" la medida o "diligencia preliminar" del artículo 497-29 LEC: "Todo juicio podrá prepararse... 29 Pidiendo la exhibición de la cosa mueble que, en su caso, haya de ser objeto de la acción real o mixta que trate de entablar contra el que tenga la cosa en su poder". Si bien, efectivamente, mediante la existencia de la cosa se fija una legitimación, estimamos que la consecuencia de la exhibición es también cautelar. En cuanto al caso 2° del artículo 497, si exhibida la cosa mueble, el actor manifestare ser la misma que se propone demandar, se reseñará en autos por diligencia del actuario y se dejará en poder del exhibente, previniéndole que la conserve en el mismo estado hasta la resolución del pleito. También podrá decretarse, a instancia del actor, el depósito de dicha cosa mueble si concurrieran los requisitos exigidos por el articulo 1400 para que pueda decretarse el embargo preventivo (cautelar). Este depósito será de cuenta y riesgo del que lo pidiere, y de derecho quedará sin efecto, con indemnización de perjuicios, si aquél no entablare su demanda dentro de los treinta días siguientes... En materia laboral, la "prueba anticipada" es más amplia. En los casos previstos en los artículos 502 y Ng 1 del 947 de la LEC —dice el artículo 47 de la LPL—, antes de presentarse una demanda, el que preterida hacerlo o presuma que va a ser demandado (mal utilizada la palabra "presuma") podrá solicitar previamente examen de testigos o confesión de la persona o personas a

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quienes intente demandar. Contra las resoluciones que dicten los Magistrados accediendo o denegando estas pretensiones no se dará recurso alguno. Esta "prueba" se extiende al "examen de libros y cuentas" de los empresarios (artículo 48 LPL). En materia penal nos encontramos con que, en el proceso ordinario por delitos graves, la instrucción (el mal llamado "sumario"), encomendado a un juez de instrucción, no contiene "prueba" en general, ya que sólo está destinado a "preparar el juicio" oral (artículo 299 LECRIM), y sólo se podrá hacer uso en la sentencia por el tribunal de "las pruebas practicadas en el juicio" (oral) (artículo 741 LECRIM). Mas hay casos de periculum in mora que admiten que la "prueba contradictoria", esto es, como la que en su día y en su caso se practicaría en el "juicio oral", se practique en plena "instrucción". Para tales casos la LECRIM "levanta las restricciones" al 'secreto" de la instrucción, si lo había, y pone a la parte pasiva al mismo nivel —principio de bilateralidad, de contradicción— que, el o los actores. Así, cuando se trata de un supuesto delito de lesiones: la cura del lesionado podría suponer un plazo superior a los 15 días, lo cual haría pasar de una simple falta a un delito; o bien, dejar deformidad, constituyendo ello otro delito. Por lo cual el imputado de lesiones tiene derecho a "preparar" su prueba del juicio oral, nombrando un médico de su parte, si la contraria también lo hubiere hecho (artículo 350 LECRIM); lo referente al tratamiento, irreproducible en el "juicio oral", se suplirá por la lectura de los folias en que se trate del asunto (artículo 730). [El CP se reforma en sentida de rebajar el valor del tiempo de curación de las lesiones. Justamente cuando en el tremendo "caso de la colza" (S. AN 48/89, de 20 de mayo), se ve lo contrario en la realidad...] Vemos con claridad en los peritajes practicados durante la instrucción. "Si el reconocimiento e informe pericia/es --dice el art. 467 LECRIM— pudieren tener lugar de nuevo en el juicio oral, los peritos nombrados no podrán ser recusados por las partes". (Naturalmente: como que tales "reconocimientos" no son probatorios, sino solamente "preparatorios"; lo "probatorio" será su reiteración en el juicio oral.) "Si no pudiere reproducirse en el juicio oral, habrá lugar a la recusación". (Porque entonces el informe periciaI "es prueba".) Pueden recusar peritos, tanto "el actor" como "el procesado" (en sentido amplio: parte pasiva), artículo 469; si la labor pericial no fuere

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reproducible en el juicio oral "el querellante tendrá derecho a nombrar a su costa un perito que intervenga en el acto pericial".--, "El mismo derecho tendrá el procesado- (artículo 471) uno y otro pueden asistir a la "diligencia pericial" (artículo citado) incluso prevé la ley el caso de que la asistencia del "procesado" a tal diligencia haya de precisar el "adoptarse por el juez las precauciones oportunas" (para evitar su fuga, evidentemente). También prevé la Ley la posibilidad de que los peritos, en su actuación durante la instrucción, "tuvieren necesidad de destruir o alterar los objetos que analicen", los cuales deberán conservarse, a ser posible, parte en poder del juez para que, en caso necesario, puede hacerse nuevo análisis" (artículo 479). Pero.., si todo esto no es posible... el dictamen pericia] deberá leerse en el juicio oral "a instancia de parte" (artículo 730), más también el tribunal podrá ordenar de oficio dicha lectura (artículo 729-2v). La declaración de testigos en la instrucción presupone que se les va a recibir la realmente probatoria en el juicio oral: así se ve claramente por el artículo 714 (juicio oral) : "Cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario podrá pedirse la lectura de ésta y por cualquiera de las partes". "Después de leída, el Presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observa". Además, el delito de falso testimonio sólo se comete en la declaración hecha en el juicio oral (artículo 715); lo cual puede ser consecuencia de las contradicciones previstas en el artículo 714. La "prueba anticipada" por periculum in mora aparece muy claramente en el artículo 448 LECRIM: Si el testigo manifestare, al hacerle la prevención referida en el artículo 446, la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la Península, y también en el caso de que hubiere motivo racionalmente

bastante para temer su muerte o incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral, el juez instructor hará saber al reo

(mal utilizada la expresión) que nombre abogado en el plazo de 24 horas, si aún no lo tuviere, o de lo contrario se le nombrará de oficio, para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo. Transcurrido dicho término,, el juez recibirá juramento y volverá a examinar a éste, a presencia del procesado y de su abogado defensor, y a presencia, asimismo, del fiscal y del querellante, si quisieren asistir al acto, permitiendo a éstos [se entiende "a todos éstos", incluido el abogado defensor y el propio 'procesado" hacerle cuantas repreguntas tengan por conveniente, excepto las que el juez desestime como manifestamente impertinentes. En las diligencias se con-

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signarán las contestaciones a estas preguntas y será firmada por todos los asistentes.

Y el "clímax" por urgencia, no impide que asista el sujeto pasivo de la instrucción al interrogatorio de ciertos testigos: "En caso de inminente peligro de muerte del testigo se procederá con toda urgencia a recibirle declaración en la forma expresada en el artículo anterior, aunque el procesado no pudiere ser asistido de Letrado". [Lo cual ahora, tras la nueva redacción del artículo 520 y del 118 LECRIM, será muy difícil]. Pero si así sucediere, y debiere producirse en el juicio oral la lectura de la declaración hecha por el testigo in articulo mortis, sin intervención del abogado defensor, está claro, a nuestro entender, que el tribunal, al dictar sentencia, "formará su conciencia" teniendo en cuenta este evento, "según las reglas del criterio racional" del artículo 717 LECRIM. En resumen: el peligro de desigualdad entre las partes en la instrucción hace que, cuando determinadas diligencias de averiguación no puedan reiterarse en el "juicio oral", la instrucción pase a tener un marcadisimo carácter acusatorio, como el juicio oral mismo, a merced de la "prueba adelantada" cautelarmente, a la vista del periculum in mora, o sea, con alguna característica cautelar, [En los nuevos artículos de la LECRIM fijados por la Ley de 28/12/88 aparece también la posibilidad de la "prueba anticipada" "en el escrito de acusación", de solicitud de apertura del juicio oral (artículo 790-5); este momento procesal tan tardío sólo se puede mejorar pensando que el resto de las normas de la misma LECRIM no derogadas expresamente o expresamente sustituidas, se halla también en vigor para el nuevo procedimiento —las "normas comunes", artículo 780.] BIBLIOGRAFÍA GUASP, La prueba en el proceso civil espatIol: principios fundamentales. Oviedo, 1945; GUASP, Comentarios a la LEC, cit., t. II, 19, II, passim; PRIETO CASTRO, Tratado, cit., t, I; PRIETO CASTRO, "Eficacia de la prueba prescindiendo de la parte que la aporta", en Estudios y comentarios, cit., 1950, t. SILVA MELERO, La prueba procesal, Madrid, 1963 (2 t.); GÓMEZ ORBANETA, "La prueba preconstituida", en

Anales de la Academia Matritense del Notariado, 1944; DEVIS ECHANDIA, Teoría de la prueba judicial, Buenos Aires, 1970; PRIETO CASTRO, "La prueba en el derecho español", en Trabajos y orientaciones, cit.;

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TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

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"Algunas notas sobre modernización de la Ley de enjuiciamiento criminal'", en RDPr. lber., 1976; FA1RÉN GUILLÉN, La humanización de la prueba, cit., Sobre las "máximas de la experiencia", Cfr., ante todo, FRIEDRICH STEIN, Das private Wissen des .Richters. Untersuchun gen zum Beweisrecht beider Prozesse, Leipzig, 1893 (hay trad. de De la Oliva, Univ. Pamplona, 1973); STEIN, Die ZPO für das deutsche 1?eich, 111 ed, de los grandes comentarios inaugurados por GAUPP, Tübingen, 1913, t. I, com. al § 282; STEIN, Grundriss des Zivilprozessrechts, Tübingen, 1921; STEIN-JUNCKER, Grundriss des Zivilprozessrechts und des Konkursrechts. Tübingen, 1928; FAIRÉN GUILLÉN, en El Jurado, Mesa Redonda org. por la Univ. de Alicante, cit., publ. Univ. Alicante, 1983 (DE COCO, LEDESMA, ALMAGRO, FAIRÉN, GIMEN°, LÓPEZ MUÑOZ, SERRA), DENTI, "Cientificidad de las pruebas en relación principalmente con los dictámenes periciales y la libertad de apreciación del juzgador", ponencia general al V Congreso Internacional de Derecho Procesal, en RDPr. lber., 1973, núms. 2-3. En material penal, en España, cfr., por ejemplo, DEL ROSAL, "El procedimiento valorativo judicial", en Rey. Der. Pub. (Madrid) , 1936; MORENO CATENA, El secreto en la prueba de testigos del proceso penal, Madrid, 1980; SILVA MELERO, "El régimen de la prueba en el proceso penal", en RDPr., 1950; QUINTANO RIPOLLES, "Problemas de la prueba en el proceso penal", en Rey. Jur. Cat., 1960; GUTIÉRREZ DE CABIEDES, "El principio 'in dubio pro reo' en el derecho y en el proceso penal", en Estudios de Derecho Procesal, Pamplona, 1974; SENTiS

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VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

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GÓMEZ ORBANEJA, Derecho procesal penal, cit.; FAIRÉN-GUILLÉN, Ensayos sobre Procesos complejos, Madrid, Tecnos, 1991.

Sobre la prueba documental en el proceso civil, hay que tener en cuenta la fundamental reforma introducida en el recurso de casación civil por la Ley de reforma urgente de la LE de 6/8/84 al "sustituir Ja infracción de doctrina legal" por la "infracción de la jurisprudencia de los tribunales", a título de motivo de apertura del recurso civil. C f r. FAIRÉN GUILLÉN, La Ley de reforma urgente de la LEC, cit., 1985; SERRA DOMÍNGUEZ, "Del recurso de casación", en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil, cit., (colectiva). Cfr. empero, por ejemplo, Nú. ÑEz LAGOS, "Concepto y clases de documentos-, en Rey. Dcho. Not., 1957; NÚÑEZ LAGOS, Estudio sobre el valor jurídico del documento notarial, Madrid, 1945; NÚÑEZ LAGOS, "Reconocimiento de documentos privados", en RDPr., 1959; MARTÍNEZ VAL, "El valor probatorio de los documentos privados", en Rey. jun Cat., 1963; CABALLERO, "La correspondencia particular como elemento de prueba". en Rey. Trib., 1901; GUASP, "La presentación de documentos en los juicios de mayor y menor cuantía", en RDPr., 1945; PRIETO CASTRO, "Presentación de documentos en juicio por medio de fotocopias", en Estudios y comentarios, cit., t. I; PRIETO CASTRO, "Exhibición de documentos en juicio (artículo 603 de la Ley de enjuiciamiento civil)", en Estudios y comentarios, cit.; DE LA OLIVA, "La presentación de documentos", en RDP. I ber., 1970-4; GARRÍGUES DÍAZ-CAÑABATE, -Valor probatorio de los libros de comercio", en Rey. Der. Merc., 1948; RODRÍGUEZ VALCÁRCEL, "Los contratos de adhesión o póliza y el proceso", en RDPr... 1953; SANTANA MUJICA, Estudio sobre la exhibición en el derecho procesal de Venezuela, s.a.; VAL LATIERRO, Grafocritica. El documento y su proyección forense, Madrid, 1953; MONTóN REDONDO, "EI valor probatorio de las grabaciones magnetofónicas y su uso para la justicia judicial", en RDPr.lber., 1982; CORA, "La presentación de documentos en los juicios de mayor y menor cuantía", en Rey. Trib.. 1899; BLESA, "Artículos 504 y 506 de la Ley procesal civil", Rey. Trib., 1903. HEUSLER, ''Die Grundlagen des Beweisrechts", en Arch. civ. Prax.. t. 62; BOLDING, "Aspects of the burden of the proor, en Scandinavian Studies in Lato, 1960; BRUNS, Zivilprozessrecht, 2 ed., 1979; "BRuNs. Zur Systematik der gesetzlichen Beweisarten im Zivilprozess", en itz.

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VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

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TFoRíA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

479

ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, "Aciertos terminológicos e institucionales, etcétera"); Fundamental para todo jurista, ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, Cuestiones de terminología procesal, México, LINA1VI,, 1972, Madrid, 1984, passitn, t. II; GRAVEN, "Les moyens admisibles d'investigation moderne dans l'enquéte de police et l'instruction pénale", en- Révue lnternationale Criminale de Police Téchnique, 1959; M. Q. WARREN. "Correctional treatment in community settings", en Memoria del VI Congreso Internacional de Criminología. Instituto de Critninolog-ía de la Universidad de Madrid. Madrid, 1973, t. I (en relación con las sentencias condicionales); KLEINKNECHT, Con ref. al § 27 StP0 de la RFA, en op. cit.; ROSENBERG-SCHWAE, Zivilprozessrecht, cit., 1977; de gran importancia, BERNHARDT, "Wahrheitspflicht und Gestándnis im Zivilprozessrecht", -en furisten Zeitung, 1963; de alto interés para el estado actual de la llamada legalmente "confesión en juicio" civil, cfr. ROSENBERG, "Zur Lehre vorn qualifizierten Gestándnis", en Archiv für die zivilistische Praxis, t. 94 (sep.); Sobre la "disponibilidad de la prueba", además de la bibl. cit. sobre este fundamental principio, cf r.. p. ej., CALAMANDREI, "Linee fondamentali del processo civil inguisitorio", en. Opere Giuridiche (a cura de CAPPELLETTI), t. I; CAVALLONE; 'Crisi delle 'Maximen' e disciplina dell istruzione provatoria",, en Riv. Dir.Proc., 1976; para España, en cuanto al problema de abrir la prueba ex officio, superando así el principio dispositivo por el oficial, cfr. los diversos sistemas, cfr. ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, "Uniformación de la prueba en el proceso civil de los países hispanoamericanos", en hstudios de derecho probatorio, cit.; CORTÉS, "La eficacia del proceso de declaración", en la obra colectiva Para un proceso civil eficaz. ed. Ramos Méndez, Univ. Autónoma de Barcelona, 1982: PRIETO CASTRO, Tratado, t. I; ARAGONESES ALONSO, Técnica procesal (proceso de cognición) y juicio verbal, Madrid, 1955; FAIRÉN GUILLÉN, El juicio Ordinario y los plenarios rápidos..., cit.; "Líneas generales de un futuro procedimiento declarativo en primera instancia", en Temas, cit., t. II; ALMAGRO NOSETE, Del juicio de menor cuantía, cit. Cfr. también, en cuanto a la "clásica" e históricamente fundada, siempre y cuando no se utilizasen medios coactivos ( expresa y acertadamente los excluye la LECRIM, artículo 439), falta de confianza de la prueba testifical, cje., por ejemplo TORIO, "Introducción al testimonio, falso", en RDPr., 1965-1; DE PAULA, La prueba de testigos en el pro-ceso civil español, 1968; AYARRAGARAY, "El perjurio", en RDPr., 1945JI; PRIETO CASTRO, Tratado, cit., t. I; GORPHE, La critica del testimonio,. cit., passim; SÁNCHEZ TEJERINA, "La prueba testifical en el proceso penal", en RGLJ, 1942-11; VÁzottEz SoTELo, Presunción de inocencia del imputado e íntima convicción del Tribunal, Barcelona, 1984; ROMERO ARIAS, La presunción de inocencia. Estudio de algunas de las consecuencias de la constitucionalización de este derecho fundamental, Parn-.

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VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

plona, Aranzadi, 1985; RODRÍGUEZ RAMOS, "Presunción de inocencia no minimizada", en La Ley, Madrid, núm. 29/11/82; GUERRA SAN MARTÍN, "El derecho a la presunción de inocencia en la Constitución española de 1978", en La Ley. Madrid, núm. 567, 1982; CóRDOBA RODA, "Derecho a la presunción de inocencia, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional español", en Rey. lar. Cat., 1982-4. Cf r. también, por ejemplo sobre la prueba legal, la clásica obra de FURNO. Contributo alta teoría della prova legale, Padua, 1940; JIMÉNEZ CONDE, La apreciación de la prueba legal y su impugnación, 1977; Sobre las presunciones, CARRERAS LLANSANA, ''Naturaleza jurídica y tratamiento procesal de las presunciones", en Estudios; la clásica obra de HEDEMANN, Las presunciones en el derecho (trad. esp. Sancho Seral), Barcelona, 1931; PisToLEsE, La prova civire per presunzioni e le considette massime dell'esperienza, Padua, 1937. Cfr. igualmente, FONT SERRA, La prueba de peritos en el proceso civil español. 1976; MUÑOZ SABATÉ, Técnica probatoria, 21 ed., Barcelona, 1983. Y, en general, remitámonos a las clásicas obras de MITTERMAIER, Tratado de /a prueba en materia criminal (que va por la 93 ed. española, como se ha dicho), y ELLER°, De la certidumbre en los juicios criminales o tratado de la prueba en materia penal, 73 ed., 1980; BIENER, Beitrá ge zar Geschichte des Inquisitionsprozesses und der Geschworenengericht, reimp. de la ed. de 1827, Leipzig, en Aaalen, 1965; VON KRIES, Lehrbuch, cit. Sin olvidar al también clásico autor suizo SCHURTER, Grundziige des inateriellen Beweisrechtes in der schweizerischen Civilprocessgesetzgebung. Zürich, 1890. Al VII Congreso Internacional de Derecho Procesal (Würzburb, 1983), PERROT presentó una ponencia general sobre el tema "Le Droit á la preuve" (ponentes nacionales, HABSCHEID, SIMOTTA, KOHL, UMAR, YESSIOU-FALTSI, KASUGA, MONIZ DE ARAGAO, TARUFFO, CASTRO MEDES y SERRA DOMÍNGUEZ: por NICKLISCH, se presentó otra sobre "Der tecnische Sachverstündige im Prozess" (ponentes nacionales, PIED-' BOEUF, ARENS, WAGNER, AMODIO, ARELLANO, FRISCH, SAWCZUK,

y HAzARD). Cfr. Effektiver Rechsschutz und verfassungsmássige Ordung (Generalberiche y Diskussions) cit., a cura de Habscheid, Bielefeld, 1983; FAIRÉN GUILLÉN, El razonamiento jurídico en apelación, Madrid, 1990. DATRA, ELWING, VOGEL, USTÜNDAG

TENIA XIV. LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN .

. 481 481

I. CONCEPTO

II. Tipos

III. Los IV. V. VI. VII. VIII.

XI. XII. XIII.

o

481

VICIOS

483

REMEDIOS

LOS RECURSOS.

Su

483

CLASIFICACIÓN

LA APELACIÓN

484

LA CASACIÓN

487

EL LLAMADO "RECURSO DE REVISIÓN"

496

EL "RECURSO" DE AUDIENCIA AL REBELDE

499

IX. Los X.

DE ERRORES

500

RECURSOS DE "QUEJA"

501

LA NATURALEZA DEL DERECHO DE IMPUGNACIÓN .

LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA 505 EL GRAVAMEN

....

LA REFORmATIO IN PEIUS

XIV. Los

"EFECTOS" DE LOS RECURSOS

Bibliografía

.

507 511

513 515

TEMA XIV LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN I.

CONCEPTO

Los medios de impugnación en su especie de "recursos" son actos procesales de la parte que se estima agraviada (o gravada) por un acto de resolución del juez o tribunal, por lo que acude al mismo o a otro superior, pidiendo que revoque o anule el o los actos gravosos, siguiendo el procedimiento previsto en las leyes. Se trata (salvo la "revisión") de una continuidad de la fuerza de la primitiva acción y de su desarrollo en la pretensión, las cuales no se agotan con la resolución gravosa. Por otro lado, esta resolución puede ser simplemente interlocutoria, o incluso de impulso, o bien "definitiva", que pone fin a todo un tracto procesal ante el mismo juez o tribunal, llamado "instancia". En tal caso, el recurso puede abrir una "segunda instancia" ante un juez o tribunal superior. Y aún hay regímenes que admiten un nuevo recurso contra las resoluciones dictadas en la segunda instancia. Todos los medios de impugnación de resoluciones judiciales aparecen con el objetivo de evitar la posibilidad de que el error de un juez o tribunal ocasione una resolución injusta, o diputada como tal por una de las partes (Calamandrei, Wehrle). Surgen, pues, de la "evidencia" para la parte recurrente ("evidencia" subjetiva, que no supone "existencia" Wach, Hellwig, Goldschmidt) de un error, de un vicio "existente" —para la parte— en la resolución judicial que impugna; surgen también, estructuralmente, de la jerarquía de los tribunales (artículo 12 LOPD, II, TIPOS DE ERRORES O VICIOS

Los de las resoluciones judiciales --y ello es aplicable a todos los procesos— pueden ser, según una pauta. A) Los llamados "de actividad", que, a su vez, pueden producirse: a) A lo largo del procedimiento esto es, con anterioridad al prológico que el juez desarrolla mentalmente (cfr, supra) llevándole a la elaboración de la resolución; cessus

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b) Por vulneración de normas "procesales" que se producen durante ese "iter- mental del juez, una vez concluido el procedimiento externo: "iter" mental, interno, pero que se va a plasmar en un acto externo como lo es la resolución. Son los -errores de actividad interna" propiamente dichos. B) Los llamados "de fondo-, o defectos de la "actividad lógica" —o que intenta serlo— del juez, que le lleva a una subsunción errónea de los hechos a una norma jurídica que no les es aplicable. Tales defectos pueden afectar tanto a normas materiales (Calamandrei) como procesales de aplicación en el fallo del fondo del asunto. También pueden clasificarse los medios de impugnación„ A') en los provocados por errores de hecho cometidos por el juez en su resolución, y B') en errores de derecho en tal resolución cometidos (y según consideremos las "reglas de la sana crítica" podríamos hacer de su mala elaboración o aplicación, un tercer grupo) (Calarnandrei, Beling, Provinciali). Una tercera y para nosotros, fundamental clasificación, se basa en el que sea o no el mismo juez o tribunal que dictó la resolución impugnada, quien resuelva sobre la impugnación de la misma (así, nacerá la distinción entre -remedios" .—es el mismo juez resolutor el que reconsidera y resuelve sobre el medio de impugnación—) y -recursos propiamente dichos" —es otro juez o tribunal superior el que ve y resuelve sobre la impugnación de la resolución supuestamente viciada, emitida por el inferior. Esta diferenciación la estimamos de importancia. En efecto, ya la idea de que el medio de impugnación va a ser "visto y resuelto" por otra u otras mentalidades jurídicas (diferentes humanamente, desde luego), aunque metaprocesal, es básica. Pero además, suscita una serie de problemas de técnica procesal: por ejemplo, el de si en el recurso —ya lo podemos llamar así, y de apelación— debe caber o no la aportación de nuevas pruebas; y si se admiten, y la apelación la confiásemos al mismo juez que -vio- la primera instancia, se trataría, de admitirse nuevas pruebas, de una grave derogación al principio de preclusión y quizás una reiteración inútil de la materia probatoria (Alcalá-Zamora Castillo); otro inconveniente ejemplificador —éste para el recurso llamado de -casación" —aunque esté "cada vez más abierto en España", es el de que, en el improbable caso de ser confiado al mismo tribunal que dictó la resolución impugnada, se le pondría en un difícil trance al obligarle a examinar tan sólo una parte de su propia resolución, no pudiendo tocar la otra. Ya parece que hemos deslindado los "remedios" de los "recursos-.

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III. Los REMEDIOS A) Inútil repetir la definición de los que llamamos remedios" en el ordenamiento español; existen tres, deducibles a uno: a que en ellos sea el mismo juez o tribunal que dictó la resolución impugnada, el que Tos examina ("vea") y resuelva. Pero las leyes diferencian entre A) reposición (artículos 376 y ss. LEC; 4 y 151 LPL; 92 a) LCA: en general —salvo en la LCA—, se trata de "reposición" cuando la autoridad judicial que dictó la resolución impugnada —y la que resuelve sobre el remedio— es un juez individual; en 1a LECRIM se llama a este "remedio" (y conste que nuestras leyes los llaman también "recursos"). de "reforma", artículo 220; pero "es" el remedio "de reforma" e/ mismo que el civil "de reposición", hasta el punto de que, al menos por tres veces, los autores de la LECRIM llamaron "reposición" a In que es "reforma". B) Si el "remedio" se intenta contra una resolución —una providen. cia, regularmente— de un tribunal colegiado, asume el nombre de "súplica" (pero es ese mismo tribunal el que la resuelve) (artículo 402 y otros LEC; 236 y otros LECRIM; LCA, artículos 62-3 y 92). IV. Los RECURSOS. SU CLASIFICACIÓN Se puede atender, 19) a la posibilidad del tribunal que ha de resolverlo (el ad quem), de volver a examinar todo el proceso y procedimiento, en su extensión de hechos y derecho; o bien a que se le concedan potestades más o menos limitadas con respecto a determinadas cuestiones (por ejemplo, nuevo examen del derecho aplicado por el tribunal inferior, a quo); 29 a que la finalidad del recurso sea simplemente la de obtener la anulación de la resolución impugnada (el puro casser francés, el cassar y armilar del derecho aragonés"),, o bien, que tras dicha labor, haya de dictar una nueva sentencia en sustitución de la anulada (sentencia que puede ir confundida formalmente con la anterior, según la defectuosa regulación introducida en lo civil por la Ley de 6/8/84, en la LEC, sustituyendo el acertado artículo 1745 por el, en parte desafortunado, artículo 1715 (cfr. Heusler, Brügger von Lostorf); 39 como combinación de estas clasificaciones se hace la de "recursos ordinarios" (que no exigen para su admisión motivos específicos ni limitan las potestades del tribunal ad quem Steiner) y "recursos extraordinarios" (que exigen, para su apertura, motivos específicos fijados por la ley, y en los que se limitan las facultades de conocimiento del tribunal ad quem); añadiéndose por algunos autores los "recursos

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excepcionales" (Guasp, Wehrle), dirigidos contra la cosa juzgada, importante efecto éste que, en determinados y muy graves supuestos, no impide que se la ataque. Esta clasificación, que estimamos muy completa, incurre, a nuestro entender, en ciertos defectos que nos aconsejarán no verla como fundamental,, si bien sus puntos de vista son muy valiosos en cuanto a la diferenciación conceptual de los recursos entre sí. Haremos notar, p.e., que el recurso de apelación, que es incluido entre los ordinarios, no exige para su admisión motivos específicos, pero sí genéricos procesales y aun de fondo (el gravamen, la fundamentación, si bien ésta, en nuestro ordenamiento jurídico, se expone en un momento procedimental muy tardío, en la vista o en las alegaciones en derecho, artículos 321 y ss., 872, 876 y ss., 709 LEC; artículos 230, pero no el 795 LECRIM; artículo 100 LCA). Y otros requisitos formales —de adecuación funcional del recurso— pueden influir sobre su admisibilidad. Además, en la apelación esparioIa .—del tipo de -apelación restringida"— se limitan las facultades del tribunal ad quem,-ya que éste, a pesar de poder resolver sobre los problemas de hecho y. de derecho, está limitado, en general, a actuar sobre el material fáctico recogido en la primera instancia, y sólo en casos específicos y determinados (los del artículo 862-39 y 49 LEC; posiblemente, el artículo 231 y el 795 LECRIM) —hay ius novorum—. En cuanto a los -recursos excepcionales-, por dirigirse contra resoluciones que han surtido efectos de cosa juzgada, estimamos y justificaremos, que no se trata de verdaderos "recursos", derivados de la acción y pretensión ejercitadas al principio del proceso, sino de otras nuevas autónomas, destinadas a destruir dicha cosa juzgada y sus antecedentes viciados (es el llamado -recurso de revisión-, artículos 1796 y ss. LEC, 954 y ss. LECR1M, 189 LPL; diferente la "revisión" de la LCA).

y.

LA APELACIÓN

En él, como ya se dijo, y en general, el tribunal ad quem podrá examinar —depende de la amplitud con que se interpuso el recurso por el apelante, naturalmente— problemas de hecho y de derecho, Es común a los ordenamientos jurisdiccionales civiles y penales (aunque con las diferencias que vamos a ver). Responde —este problema ya lo estudiamos, supra, con el de "la única o doble instancia"— a un triple orden de necesidades históricas, psicológicas y técnico-jurídicas (Beceria),, de las cuales una de las más importantes es la de atender a la buena formación del supuesto fáctico que entrará en la nueva sentencia (y eliminar los errores del anterior);

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la complejidad del elemento fáctico, hace que, a fin de eliminar errores —o de disminuirlos, al menos— pueda el asunto ser examinado por un nuevo tribunal (Beceria). Ahora bien, las diferencias de la apelación en lo civil y en lo penal,

se hallan, fundamentalmente, en la existencia, desde la Ley de 1882 (LECRIM), un proceso y procedimiento, para delitos (ahora sólo los de penas superiores a 12 arios de prisión, Ley de 28/12/88), dividido

en dos estadios: uno, de instrucción o investigación —que ya vamos conociendo— a cargo de un -juez instructor", más otro estadio, de "acusación y defensa formales-prueba-debate--sentencia", ante un tribunal del que no puede formar parte el juez instructor (La Audiencia Provincial; cfr. el artículo 52-12 LECRIM sobre recusación del juez instructor para formar parte de la Audiencia Provincial en el caso de que Jo hubiere sido antes) más un recurso de casación, pero no de apelación contra la sentencia de fondo de la AP. Por lo tanto, en este tipo de procedimiento --hoy día reservado a "delitos graves" la apelación (que en lo civil se extiende a todas las sentencias definitivas de prime' ra instancia), no se produce sino contra resoluciones interlocutorias dictadas por el juez instructor durante esa instrucción (el mal llamado "sumario") y contra las sentencias dictadas en los "juicios de faltas". Pero a este correcto sistema procesal —diferenciación entre dos órganos judiciales de las labores de investigar y de resolver— se añade otro. En cuanto a los delitos "menos graves" —aquellos cuyas penas máximas no excedan de los citados 12 años de privación de libertad. etcétera—, tras una serie de vicisitudes, en las que una ley moderna —[la de 8/4/64 yl la de 11/11/80— fue declarada inconstitucional tras muchos afios de vigencia, por confundirse en ella las potestades instructoria y decisoria del juez, y sustituida por la desafortunada Ley de 28/12/88, que por fin separó tales potestades y funciones (la pri. mera a los jueces de instrucción, pero con graves concesiones legales al lVIF; la segunda a los nuevos "jueces de lo penal"), coi], recurso de apelación ante la AP o la AN, según los casos. Mas en aquellos en que la pena a imponer esté comprendida entre los seis y los doce años de privación de libertad, la AP interviene en la fase decisoria del proceso ("juicio oral") pero no hay apelación, sino solamente casación. Como se verá, la cuestión es innecesariamente compleja: bastaba haber creado "tribunales correccionales" para unificar los dos sistemas sobre el más correcto de la LECRIM, proveyendo a éste de un recurso de apelación, lo que los profesores de Derecho Procesal hemos solicitado inútilmente. —

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Con estas diferencias cuantitativas la apelación tiene los mismos fundamentos y campo que en lo civil; tanto abarca a los hechos como al derecho. La evidente y correcta especialidad del proceso penal por delitos graves (el concebido y desarrollado en la LECRIM de 1882), proviene del predominio en él del sistema acusatorio, en su parte crucial, en el juicio oral (Aguilera de Paz). En efecto: históricamente fue característica de estos procesos que la sentencia fuera inapelable, y la causa de ello se hallaba en su mismo origen: en la justicia popular (Graven, .Fairén Guillén). La composición del jurado y la "igualdad de los ciudadanos ante la ley" impedían la apelación, ya que el segundo principio obstaría a una jerarquía judicial determinada. Debió influir de modo considerable en la LECRIM de 1882 la eliminación de dicho recurso contra las sentencias definitivas, la idea de hacer coexistir la "justicia técnica" con la "popular" que ya había existido en la Ley provisional de enjuiciamiento criminal de 1872 (y el artículo 142-21 LECRIM —resultando de "hechos probados"—, recuerda a los del "veredicto" del jurado). De tales principios resultó un tipo de proceso desarrollado en una y única instancia, bipartida en instrucción y "vista y fallo". Otro problema de carácter simplemente técnico, fácil de resolver en sí, pero económicamente más caro, por exigir una infraestructura adecuada se halla —lúe latet lepus—, en el Ministerio de Finanzas. La división entre la función instructora y la decisoria propia del sistema de la LECRIM —en su proceso prototipo (y ello se manifestaba también en dos procesos civiles desaparecidos por obra de la LOPJ de 1985: los de impugnación de acuerdos de las sociedades anónimas, y los de nulidad de patentes de propiedad industrial) fue también una concausa de la l'admisión del recurso de apelación contra las resoluciones del tribunal colegiado —la Audiencia Provincial, ordinariamente, cfr. supra— dada la misma organización y competencias de los tribunales. En efecto, mientras una causa penal por delito grave (no comprendido en los dos procesos menos antes citados) se halla en fase de instrucción, ante el juez instructor, hay posibilidad de elevarse en apelación contra sus resoluciones (ninguna definitiva, final del proceso) ante el tribunal colegiado, la Audiencia Provincial —aun cuando la pureza del sistema acusatorio exigiría que tales recursos los viese otro tribunal, y así lo hemos pedido sin éxito—; pero cuando es ya este tribunal el que lo tiene en "juicio oral" y sentencia, sería preciso crear un nuevo tipo de tribunal para conocer de supuestos recursos de apelación contra dichas sentencias; lo cual suscitaría un grave problema estructural en la jerarquía judicial penal española. No obstante, esta solución fue pro-

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puesta por los profesores de derecho procesal de las universidades. eSpañoles- en 1985, en su reunión de Sevilla, y enviado a la superioridad —política—; sin resultado alguno. Más fácil hubiera sido crear una apelación restringida, limitada a examinar el material fáctico a través de la sentencia de la instancia inferior (Arg. para lo civil, en Klein, Sperl, Wolf E); pero no se hizo. La apelación no existe en materia laboral; seguramente, tanto por razones de economía procesal, como por haber atravesado este buque, aguas en las que, en ocasiones, predominaban los tribunales de jurados. Y existe en lo contencioso-administrativo cuando conoce de las causas vistas ante los juzgados de lo contencioso administrativo con sede en cada CA, y ante la Sala de lo contencioso-administrativo del STS (art. 75-2 LOPJ). VI. LA CASACIÓN

En su origen (Decreto francés de 27 noviembre-lo de diciembre de 1791) dirigido tan sólo a la defensa de la Ley" contra los tribunales inferiores y por un tribunal de cassation que se hallaba fuera de la organización de los tribunales franceses (7) nació bajo auspicios notoriamente políticos (Robespierre en su buena época: estudio exhaustivo de Calamandrei); más tarde se fue "abriendo a los ciudadanos particulares-, a la discusión de sus derechos de los particulares; y en España, por razones diversas de las que ocasionaron su aparición en la Revolución francesa, apareció ya proclive a "ser abierto al examen de los hechos- cuando el clásico recurso francés se limitaba rígidamente al "examen del derecho aplicado por los tribunales inferiores"; 1812: (Fairén Guillén). Si esta tendencia, aunque debilitándose, perdura en otros países, en España, siguiéndose el fenómeno que Satta llamó de "degeneración de las instituciones-, el recurso de casación está muy abierto a que en él pueda tratarse, no sólo del acierto o desacierto del tribunal a quo en la determinación, interpretación y aplicación de la norma jurídica hecha en su sentencia, sino también... de los hechos en que se basó y de los errores probatorios que pudo cometer en cuestiones de hecho, naturalmente. Esta "apertura de la casación" se ha notado en todos los órdenes jurisdiccionales (yendo con retraso el contenciosoadministrativo). La doctrina —y las leyes españolas, hasta la evolutiva transformación— venía distinguiendo tradicionalmente, a fin de distribuir las facetas de estudio de la aplicación del derecho efectuada por los tribunales inferiores, entre motivos de casación por infracción de ley ma-

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terial, "in judicando", y por quebrantamiento de forma (infracción de ley procedimental o procesal, "in proceden do") (antiguos artículos 1692 y 1693 LEC; 949, 1950 y 951 LECRIM; 167 y 168 LPL). En la actualidad, el sistema, globalmente, no ha cambiado mucho, sino en una mayor apertura de la casación a los hechos (que ya existía antes de 1984 en la LPL). Los motivos de casación, fundamentalmente, en lo civil, y por obra de la citada Ley de reforma urgente de 1a LEC de 6/8/84 (artículo 1692 nuevo), han ampliado su campo. con relación a los anteriores motivos, "por arriba", esto es, haciendo expresamente motivo de casación "el abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción" y "por abajo",, abriendo amplísimamente el recurso a los "errores en la apreciación de la prueba". En resumen, los podríamos clasificar así: 1. Motivos por vulneraciones de ley superior, supra-procesal: "Abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción. Empero, en mucha de tales leyes hay normas procesales (por ejemplo, en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional; en la Ley de Aguas; etcétera): Es un epígrafe incompleto. 2. Motivos por vulneraciones de normas procesales de distribución de las competencias en relación con la multiplicidad de los procedimientos. "Incompetencia o inadecuación en el procedimiento". En realidad, esa "incompetencia", lo es, subjetivamente para cada tribunal, si quiere desarrollar un procedimiento qu'e la ley no le ha confiado. Y en España sigue habiendo demasiados procedimientos, por lo que el "error en el escoger procedimiento" sigue siendo un problema (Fairén 3. Motivos por vulneraciones de normas procedimentaIes fundamentales ("esenciales"). La Ley ha suprimido el sistema enumerativo del artículo 1693 anterior LEC, lo que dará no poco trabajo nuevo, aunque la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina ya elaborada den guías con respecto qué infracciones procedimentales "causan indefensión". En especial, habrá que tener cuidado al localizar la violación de una norma procedimental: en localizarla y determinar sus relaciones con las demás que integran "su" sistema procedimental; una vez determinado éste, fijar si "es o no es" política-procesal, y si lo es —hic latet Upas—, en qué entidad; pues muchas,, al parecer "simples violaciones en el procedimiento", pueden ser una secuencia de la "violación de un principio o sistema de principios políticos del proceso", o "derecho fundamental", que ya vimos, supra. 4. Motivos por "infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Título oscuro, Lo interpretamos en el sentido de que aquí se deben

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recoger los recursos motivados en errores que se producen durante el processus de actividad lógica del juez, desde el momento en que, ter-

minado ya el procedimiento externo —.concluso para sentencia—', comienza su examen, intelectual y materialmente, y lo termina, al plasmar los resultados de su razonamiento en la sentencia (Prieto Castro, Fairén Guillén). Calatnandrei incluía a los errores de actividad lógica del juez, juntamente con otros, entre los vicios que llamó "de actividad" (errores in procedendo); mas nosotros estimamos que usó la expresión in procedendo en sentido excesivamente lato, ya que, dado el sentido que en materia procesal se le concede (errores "de procedimiento") no cuadraba bien con el processus, con el "iter" intelectual —el pretendidamente lógico— que el juez desarrolla al elaborar la sentencia, processus que supera la acepción jurídica de la palabra. Calamandrei aplicaba la denominación de "vicios de actividad" a los in procedendo y los dividió a su vez en tres subgrupos: 19 los que comprenden defectos sobre la constitución de la relación procesal de forido (éstos serían los referentes a la jurisdicción y al error en la determinación del procedimiento, en nuestra LEC y tras su reforma; los del n9 19 y 29 del artículo 1692); 29 los que comprenden las inejecuciones de preceptos procesales en el curso del procedimiento hasta el cierre del estadio instructorio (éstos serian nuestros errores "por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos" del oscuro n9 39 del nuevo artículo 1692); 39 los que comprenden las inejecueiones de preceptos procesales en el curso de la fase decisoria del procedimiento (éstos serían los que nosotros denominamos, en general, "vicios o errores de actividad no procesal externa del juez, sino interna", en su razonamiento, en su "processus" de elaboración de la sentencia, aunque se plasmen en ella, naturalmente). En efecto, con la antigua clasificación de los errores que motivaban la casación en in procedendo —procedimentales,— e in iudicando —iusmateriales—, se abría una laguna: los primeros, naturalmente, abarcaban todos los que el juez pudiera cometer a lo largo del procedimiento como forma exterior del proceso; los segundos, los que aparecían plasmados en su sentencia y afectaren a una 'norma" iusmaterial. La laguna se hallaba en ignorar los errores de actividad intelectiva en las diversas operaciones de "subsunción" ,de escoger una norma procesal, de interpretarla, de terminar de construir el supuesto de hecho sin forzarlo, de aplicarle una norma procesal de aplicación en el fallo— que el juez desarrolla, que no pueden llamarse procedimentales, y si procesales en. sentido lato, de processus, "iter mental", hasta que nos en-

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contremos ya con la sentencia hecha. Y en ella, ya firmada, podemos hallar a su vez, otros errores, éstos de tipo iusmaterial (la tradicionalmente llamada "infracción de ley"). En resumen, el grupo de errores de procedimiento comprendía hasta el último momento del mismo como "forma externa"; el grupo de errores in iudicando nos presentaban los de la sentencia ya elaborada; faltaban, pues, los errores cometidos en la elaboración de /a sentencia. Y a falta de otro nombre más apropiado se les llamó "errores de actividad" (Prieto Castro, Fairén Guillén); mejor les llamaremos: errores de razonamiento en la sentencia (Wróblewski, Fairén-Guillén). Una vez el proceso ya "instruido" —el procedimiento exterior terminado, "vistos los autos para sentencia" según la fórmula judicial tradicional española—, el juez toma los autos y comienza a desarrollar operaciones que pretende sean lógicas, y valoraciones, para elaborar la sentencia. Probablemente las primeras que ha de llevar a efecto se tienen que referir a la determinación de la base de hecho de la sentencia; el juez ha de determinar, apreciando el material de hechos reunido en el procedimiento —estimando las pruebas practicadas— cual es la configuración fáctica de los hechos controvertidos: aquí puede cometer errores, que en los sistemas casatorios rígidos no abrirían el recurso, pero que se han ido admitiendo al irse agrandando su admisión en sucesivas leyes españolas: así aparece el motivo 49 del artículo 1962 LEC, nuevo. 5. "Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios" (artículo 1692-49). No vamos a entrar en la historia de este motivo de casación; desde el Siglo XIX, se mostró la casación española, proclive a su apertura por errores de hecho, frente a dos principios básicos de la casación francesa originaria: por entrar en los hechos, y desde otro punto de vista que indica mayor agilidad mental, por no separar radicalmente los conceptos de "hecho" y de "derecho" en cuanto a la casación. La apertura paulatina pasó por la fase de limitarse la casación al error de hecho en la apreciación de la prueba comprobable mediante el contraste con un "documento auténtico" (el que hace prueba de su propio contenido). Esta tarea consumió muchos arios de trabajo de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y de la de lo Penal —y de la de lo Laboral.—. Al final, la "apertura" del recurso a los hechos se ha ampliado a comprobarla por contraste con "documentos que obren en autos"„ suprimiéndose pues la difícil exigencia de su "autenticidad" (Ley de 6 de

agosto de 1984, y luego, la LPL, ahora ya desarrollada la de Bases cit.).

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Se trata de errores "de actividad", de razonamiento. Pero, a efectos de encuadrar el complejo denominador común "apreciación de la prueba", debe decirse que A. si el error se cometió en la apreciación de una prueba legal (las de confesión en juicio y la documental (artículos 1232 del CCiv. y 1218, 1219 y 1225 CCiv. respectiv.), se ha de denunciar a través deI motivo 59 del artículo 1692 LEC (Cfr. infra), como infracción de ley material, etcétera, pero 13. si el error se cometió en la apreciación de las pruebas pericial o testifical, apreciables según las reglas de la sana crítica (máximas de la ciencia, de la técnica, de la práctica: en fin, de la "experiencia de Ja vida", Marías, López de ,Arangurén), entonces, el Tribunal admitirá el recurso de casación por error cometido en la norma que las contenga, a ellas o al principio de que se induzcan; si no lo hay, el Tribunal debe indagar —naturalmente, la argumentación la ha de suministrar la parte recurrente— si le es posible construirla, como inferencia inductiva de hechos reiterados (Stein, Serra, Fairén Guillén), y• a título de norma; no jurídica, pero norma. El TS apunta a esta acertada dirección en Sentencias como las de 11 de diciembre de 1962 y sobre todo, la de 7 de febrero de 1990, —Sala I—, y de una multitud creciente en materia de enfermedades laborales y de accidentes del trabajo la Sala IV, y es de desear abandone la anterior tendencia de considerar a estas reglas tan sólo como hechos. Y si valora que tal regla aún no ha alcanzado la inferencia suficiente —por el juicio de gran probabilidad de repetirse el hecho, que debe reunir—, naturalmente, el recurso no debería ser admitido. En cuanto a la prueba de reconocimiento o inspección judicial (artículos 633 y ss. LEC y 1240 y ss. CCiv.), aunque nada se exprese sobre su valoración en estas normas, de sus mismos caracteres de "perfecta claridad" en el resultado, de la necesidad de conjuntarla con la pericial "cuando para apreciar los hechos sean necesarios o convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos", artículos 1241 y 1242 CCiv.; (el último, con frase tomada a la letra del artículo 610 LEC"); de la posibilidad del juez de hacerse acompañar de personas prácticas (artículo 634, II, LEC); todo esto conduce a concluir que se ha de apreciar también conforme a las reglas de Ia sana crítica y su ingreso en casación se hará por la misma vía; la de alegar vulneración de los artículos 1240, 1241 y 1242 CCiv. (Serra, Fairén En la casación penal, análogamente, el artículo 849 dice que se entiende infringida la ley —rsustanciaI, material— "cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren

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en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios". No existe en lo penal, prueba tasada o legal. Y —como en lo laboral—. se ha distinguido entre "documentos" que se presenta en juicio y "documentación, protocolización de actos procesales" (v. vgr„ actas de interrogatorios de testigos, informes periciales), de manera que éstos no supongan la posibilidad de un recurso de casación. Nuestro modelo procesal penal —LECRIM— comprende un sistema doble para la apreciación de las pruebas; A) "según conciencia, esto es libérrima y extremadamente difícil si no imposible de controlar en recursos, el artículo 741; B) "según las reglas del criterio racional", la prueba testifical y como asimilada a ella, la de "las declaraciones de las Autoridades y funcionarios de la Política Judicial" (artículo 727). Estas reglas, son las también llamadas "de la sana crítica" para el proceso civil, o en general, "del criterio humano" por el CCiv.. en cuanto a la construcción de las presunciones judiciales. El TS, Sala II, abre el recurso de casación al control de la infracción de estas reglas (SS. de 19 y 21 de enero de 1988); esto es, no trata a tales reglas del criterio racional como "hechos" sino como "reglas" aunque sean no jurídicas, sino "de la lógica y de la experiencia-. De otro lado, entendemos que el tomar a "la conciencia del tribunal" como base y tipo de la apreciación de la prueba, no excluye el control del razonamiento por el que se ha llegado a formar "tal conciencia" y combatir las irracionalidades o las faltas en el razonamiento. A ello debe llegar la casación. En resumen, a darnos cuenta de que hay reglas y aun normas no jurídicas y de tanta o más importancia que las jurídicas, cuya exclusión del recurso de casación refleja ideas ya caducas sobre "leyes" jurídicas de tipo mítico. La LPL. artículo 67-59 entendía que el recurso de casación se admitía en materia laboral, entre otros motivos, "cuando en la apreciación de la prueba haya habido error de derecho o error de hecho, si éste último resulta de los elementos de pruebas documentales o periciales que, obrantes en autos, demuestran la equivocación evidente del juzgador" [más por R.D.L. de 27 de abril de 1990 el recurso de casación en la novísima LPL, se ha unificado en sus motivos con el civil; nota, esta necesaria ampliación no obra en la edición española de este libro]. En tales casos, se trata de juicios de valor probatorios basados en esas "reglas de la sana crítica" (LEC) o del criterio racional" (LECRIM) o "del criterio humano" (CCiv.), elaboradas sobre la base de razonamientos de síntesis y de inducción que llegarán„ en su caso, a

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producir "la convicción íntima" del juzgador". No forman parte del procedimiento, forma externa, pero sí del razonamiento, que en su modalidad más importante debe manifestarse en la elaboración de la resolución final. Y sobre "reglas" no jurídicas que no son derecho (en ciertos casos, ya lo son: v. gr., ciertas enfermedades profesionales), a él se deben reunir desde el punto de vista de La casación. Pero el juez, después de determinar la base de hecho de su sentencia, en su trabajo intelectivo, puede incurrir en otros errores, como en contradicciones en el fallo (antiguo artículo 1792 LEC); puede confundir la cuestión de hecho con la de derecho, incluyendo como hechos —en lo que está elaborando,— lo que en realidad son conceptos jurídicos (artículo 851-1 a.f. LECRIIVI); puede incurrir en incongruencia entre la motivación de su futura sentencia (que aún no ha terminado de elaborar) y el fallo (artículo 851-19 y 29 LECRIM, pero no así el antiguo 1592-29 LEC, en que la incongruencia sólo se refería al fallo, no siendo causa de casación la vulneración del artículo 372 de la misma LEC, Prieto Castro); puede violar el principio de irreiterabilidad del proceso (artículo 1962-59 antiguo de la LEC y 666 con ref. a los 676, 678 y 848 LECRIM); ir más allá de la voluntad de las partes, incurriendo así en ultra petita (artículo 1692-39 antiguo LEC y 851-49 LECRIM con la reserva que ésta hace); o no responder debidamente a sus pretensiones y defensas (violando el principio procesal civil de justicia rogada y el procesal penal de inmutabilidad y de legalidad, artículos 1692-29 antiguo LEC y 851-39 LECRIM), etcétera. Evidentemente, se trata aquí de normas procesales y de errores derivados de su inobservancia; no son simplemente "procedimentales" —el procedimiento, como forma externa del proceso, ya acabó--, y de otro lado no caben bajo la calificación de errores in indicando, puesto que no afectan a la determinación, interpretación y aplicación de la norma jurídico-material en que consiste la génesis lógica (Calogero). del fondo de la sentencia. En esta tripartición los motivos de casación —procedimentales, "de actividad procesal interna" del juez y de ley material— han queda. do muy confundidos --aunque ya lo estaban-- por la Ley de 6/8/84 en lo civil. 6. Y en ella sí que vuelve a aparecer el grupo de errores in indicando: los producidos por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate" (artículo 1962-5v LEC, moderno); "Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resolu= cienes comprendidas en los artículos anteriores, se hubiere infringido

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un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal" (artículo 849-19 LECRIM). En cuanto a la casación en la LPL, su motivación también admite la clasificación en tres grupos de sus motivos: in procedendo: los n9 19, 29 39 40, 69 del artículo 168; in iudicando: el n9 1 del artículo 167; "de actividad interna" (se le podría llamar, con un barbarismo,, 'sentenciar) del juez: los n9 29, 39, 49 59 del artículo 167. La síntesis a que hemos de llegar —hasta ahora—, en cuanto a nuestra casación, es la de que, con la reforma de la LEC de 1984, se ha intentado resumir errores básicos como motivos del recurso y alcanzar otros más profundos --los referentes a la jurisdicción— por razones políticas, de descentralización política y de creación de los Tribunales Superiores de Justicia como órganos de casación civil —y revisión— de las Comunidades Autónomas, en materia de derecho foral o especial (artículo 73-1, a) LOPJ); y además, se ha seguido la pauta de las leyes procesales laborales, "ampliando la brecha" por la que "los hechos entran en la casación , antaño —la francesa especialmente—, tan estricta defensora de 'la ley" y no de los derechos de los particulares. Una advertencia más en cuanto a los nuevos motivos de casación de la LEC, según resultan de la Ley de 6/8/84: se ha suprimido como motivo de casación "la infracción de doctrina legal", que campeaba junto a la "infracción de ley" anteriormente (lo cual no ha sucedido aún en materia de trabajo, en cuyo art. 166 figura la "doctrina legal"; mas tememos que, si se sigue la inclinación legislativa de desguazar el Tribunal Supremo, la anunciada reforma de la Ley de procedimiento laboral —en la disposición adicional dudécima de la LOPJ.— la "doctrina legal" siga la suerte corrida en la LEC... Y así parece indicarlo la base XXXIV, Ley de 12/4/89). En otro tema anterior, nos hemos ocupado de esta desaparición de la "doctrina legal y de su sustitución por la "jurisprudencia", lo que va a plantear tremendos problemas, ya que no se sabe si se reducirá a la de los Tribunales Superiores de Justicia en las Comunidades Autónomas... (Cfr. Fairén Guillén, mi libro La Ley de reforma urgente de la LEC, de 6 de agosto de 1984, esp. págs. 342 y ss.). Una característica de la casación española con respecto a otras actuales, es la de haberse evitado en ella el reenvío. Esta figura, tuvo su base en las ideas puritanas de los revolucionarios franceses en este punto: el ,Tribunal de Cassation tan sólo casaba (cassait, rompía) las sentencias o los procedimientos del tribunal a quo; y después, remitía el pleito a otro tribunal inferior para que sustituyese la sentencia casa-

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da por otra (que en realidad, era de instancia). Los modelos españoles del medio, ab initio, no aceptaron el reenvío, máxime en cuanto que el recurso estaba adoptando aspectos para aquellos puritanos inusitados —por ejemplo, la entrada del T.S. en los hechos, la falta de necesidad de arbitrar en España una defensa de "la ley" rousseanuniana tan rígida, etcétera—; sino cuando el T.S. casa por infracción de una norma procesal —naturalmente anterior a la sentencia del tribunal a quo.—; entonces, naturalmente, la casación se extiende, no solamente a aquella sentencia, sino a toda la parte del procedimiento viciada desde que en él apareció el error o vicio, y es necesario que se vuelva a instruir tal procedimiento —y a dictar nueva sentencia, naturalmente— desde el momento en que se cometió el error. Pero, si el recurso se interponía e interpone por infracción de ley sustancial cometida en la resolución final a quo, entonces, el T.S. español,, a diferencia, por ejemplo, del francés, del italiano, la revisión alemana, etcétera, después de cumplir su labor casatoria y anular, (cassar y annular expresión foral aragonesa del siglo XIV), en lugar de remitir, re-enviar los autos al inferior para que dicte nueva resolución, la dicta él mismo. De manera que aquí, el T.S. desarrolla una labor que no es la casatoria, sino la de un tribunal de instancia —de apelación o de primera instancia si la casación fue per saltutn desde ésta. El antiguo artículo 1 745 LEC preveía que el T.S. dictaría "por separado" una segunda sentencia, que ya no sería de casación, como se ha dicho, sino de subrogación en la instancia. Con la ventaja de poderse saber "qué era y qué no era casación" en cada caso, ello muy útil para la determinación de la doctrina legal. Pero la Ley de 6 de agosto de 1984, desafortunada en este punto, además de pretender suprimir la "doctrina legal" del T.S. —no lo ha hecho más que con el nombre—, en el. nuevo artículo 1715, dice que el T.S. desarrollará su labor casa-' toria y no casatoria "en una sola sentencia", complicando inútilmente las cosas. Cierto es que el T.S. sigue prácticamente distinguiendo correctamente en la misma sentencia, en sus apartados —aunque incompletamente regulados en la LOPJ de 1984, articulo 248— la labor casatoria de la de instancia. Pero subsiste esa jurisdicción cumulativa del T.S. --es una evocación de la potestad del tribunal de instancia-que evita lo de antieconómico que el reenvío tiene,, con casi ninguna ventaja (menos cada día, en cuanto que el recurso de casación se abre más).

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VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN VII. EL LLAMADO "RECURSO DE REVISIÓN"

También es fundamentalmente el mismo en los procesos civil, penal y laboral español (C f r. los artículos 1796 LEC, 954 LECRIM, 189 LPL). Se trata de una acción y pretensión autónomas (Hellwig), procesalmente hablando, para evitar que la "santidad de la cosa juzgada" lleve a una situación de evidente injusticia, por haberse descubierto una situación de hecho real coetánea a la sentencia, que está en contradicción con la que erróneamente se estimó existente en ésta. Hay motivos de revisión Civil y penal absolutamente iguales: por ejemplo, el que la sentencia, ya firme, se hubiera basado en un documento o testimonio declarados falsos en causa criminal; otros, arrancan de la misma base: del descubrimiento de que la sentencia dictada en un proceso, ya firme y por tanto a salvo de cualquier otro recurso, es injusta, por concurrir en ella un vicio muy grave: incluso un delito como antecedente. No estamos conformes totalmente con Gómez Orbaneja en la distinción que hace entre revisión civil y penal, por razón de no proceder la primera sino ex capita falai y la segunda ex capita novorum (además). En la revisión civil actúan los hechos nuevos —lacta s-ubsequentia de Sperl—, aunque no directamente en todos los casos. A efectos del proceso ya terminado por sentencia firme, son por ejemplo, hechos nuevos, el de haber mediado fuerza mayor o actuación de la parte vencedora en la retención de documentos ya conocidos (artículo 1796-19 LEC); esta calificación ha de llevarla a efecto el tribunal que revisa (el TS) en el iudicium rescinden.s. En los restantes casos del artículo 1796 LEC puede sostenerse doctrinalrnente que son hechos nuevos (SperI) a efectos de instar la revisión del proceso ya terminado, la condena de los testigos que en él actuaron, por falso testimonio (artículo 1796-39 LEC); la declaración de un tribunal penal de ser falsos los documentos en cuya virtud se resolvió el proceso que se revisa (artículo 1796-29 LEC); e igualmente la declaración (penal) de haber mediado cohecha, violencia o (posiblemente civil, LOPJ artículo 1) maquinación fraudulenta, aunque también puede ser penal (artículo 1796-49 LEC). Para ello, nos basamos en la necesidad del requisito subjetivo de la "novedad" del hecho, que es, por la parte, la ignorancia del nuevo enfoque posible de los hechos durante los momentos procesales en que tenía posibilidad de alegar dicho enfoque, sobre el cual. después, monta su demanda de revisión (Vannini, Florian, ideas de

Wach sobre la apelación). Es este elemento subjetivo de ignorancia de la parte interesada lo que hace disminuir considerablemente la

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importancia de la distinción entre "hechos nuevos" y "hechos de nuevo conocimiento". Además, es claro que las calificaciones judiciales que hacen posible la revisión (sentencia de condena por falso testimonio, etcétera) del artículo 1796 LEC pasan a estar, a efectos del proceso que se revisa, en el material que servirá al elaborar la parte de hecho de la sentencia a dictar en. el iudicium rescinden& En vista de lo dicho, estimamos que la diferencia, no fundamental, como reconoce el mismo Gómez Orbaneja, sino más bien simplemente técnica y resultante de la diferente entidad de los intereses que se discuten en los procesos civil y penal, se halla en que, •en lo civil, la posibilidad, ampliamente concebida, de descubrir nova reperta originada, si admitiésemos también latamente la revisión, una desaparición virtual de la cosa juzgada en su concepción actual y, además, un gran aumento del dolo procesal [todo el mundo se afanaría en buscar, y probablemente en encontrar, chicanosamente, los dificultosísimos (Floriot) "hechos nuevos", reales o inventados o manipulados, con el fin de destruir la sentencia adversa que sobre ellos pesare]. Por ello, en tal campo procesal, los motivos de revisión han de estar limitados rigurosamente a los casos en que se comprueben anomalías muy graves (León y Olarrieta, Lois Estévez, Plaza). Los hechos nuevos no originan siempre directamente un motivo de revisión en nuestro proceso civil (ni en el laboral, por remisión de éste a aquél), sino que según la LEC, en los casos 29, 39 y 49 submotivo primero del artículo 1796, los nuevos hechos descubiertos dan solamente lugar a un proceso penal previo, y es la sentencia condenatoria en él recaída la que abre las posibilidades de la revisión de la sentencia civil. Pero en el último submotivo del núm. 49 del artículo 1796 LEC se admiten —al parecer— simplemente los hechos nuevos„ y la enumeración de los casos en que comúnmente se admiten revela la gravedad que han de revestir (Prieto Castro). Por el contrario, en el proceso penal, los hechos nuevos tienen en ocasiones un carácter tan importante, desvirtúan por su propia y clarísima esencia el contenido de la sentencia firme (por ejemplo, la reaparición de la supuesta víctima de un homicidio libera de responsabilidad al por él condenado, sin más que identificar al reaparecido), que se les atribuye su justa importancia, haciendo que actúen automáticamente con efectos procesales sobre la apertura de la revisión articulo 954-49 LECRIM: "Cuando después de la sentencia sobrevenga el conocimiento de nuevos hechos o de nuevos elementos de prueba, de tal naturaleza, que evidencien la inocencia del condenado"). Tal como en materia

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civil se dedica gran atención a la valoración previa de los hechos nuevos (descubrimiento y determinación de la falsedad de un testimonio por un tribunal penal, etcétera) y en proceso penal, por no ser tales hechos en sí suficientemente claros como para que actúen automáticamente sobre la sentencia, ya firme, del proceso civil primitivo; y en lo penal, la simple constatación del hecho nuevo como el citado anteriormente como ejemplo, lo valora automáticamente (artículo 954-29 LECRIM); si aparece el supuesto asesinado es evidente que no hubo tal asesinato. Hecho notorio como sentencia. Pero en lo procesal penal, tal como en lo civil, hay una serie de hechos nuevos más complejos de valorar, en cuanto que no ofrecen claridad de interpretación tan grande como los citados. Estos hechos, al igual que en lo civil, han de ser en lo penal previamente valorados por el tribunal competente a fin de que la declaración del mismo en su sentencia pueda constituir la base de un motivo de revisión; en la gran semejanza del artículo 1796 LEC y del núm. 39 del artículo 954 LECRIM, queda patente la misma naturaleza de la revisión civil y penal. Como consecuencia de su fundamento y finalidad, la revisión consta, en principio, de un iudicium rescindens y de un iudicium rescissorium, que en los varios ordenamientos jurídicos se confían a uno o a diferentes tribunales. En España, el iudiciwn rescindens se confía siempre al Tribunal Supremo (artículo 1801 LEC, 957 LECRIM, 57-1:, con las excepciones, en favor de los TSJ, la civil, que prevé el artículo 3 b) LOPJ); el iudicium recissorium se confía al tribunal competente (artículo 1807 LEC y 958 LECRIM), dejándose la iniciativa de este último a las partes del proceso civil revisado —como consecuencia de la vigencia del sistema dispositivo-- y partiendo la iniciativa del iudicium rescissoriwn automáticamente, del tribunal rescidente en lo penal (articulo 958 LECRIM) por regir, en materia de delitos públicos, los principios de oficialidad y de legalidad. [La Ley de 28/12/88, al comenzar a introducir el principio de oportunidad en lo penal podrá cambiar fundamentalmente el panorama, haciendo difusos los linderos de la "revisión" en su tercer proceso...] Hay que notar una particularidad --relativa— de la revisión penal española con respecto a lo civil. En tanto que en ésta cabe la interposición por cualquiera de las partes, en lo penal sólo se admite en favor del condenado (artículo 955 LECRIM); esto es, se admite contra las sentencias de condena, pero no contra las absolutorias. La revisión penal contra el absuelto injustamente —que aparece en algunos ordenamientos; cfr. por ejemplo, el § 359 de la StP0 de la

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y su admisión, es "un problema de política criminal" (Gómez Orbaneja) y no conceptual, ya que la seguridad jurídica de una comunidad puede hacerla exigible, por lo cual la idea no se debe desechar de plano y sin previo examen minucioso (Fairén Guillén). Además, en España, teniendo en cuenta los procesos con pluralidad de acusados por razón del mismo delito y la posibilidad de que unos sean absueltos y otros condenados por su participación en él, resulta que, indirectamente (pues será preciso un iudicium rescissorium posterior), cabe la revisión de la sentencia, que es absolutoria para unos acusados, pero condenatoria para otros,, si la revisión se solicita a favor de estos últimos; y si tal "demanda de revisión" prospera, cabe en lo posible que la instrucción de la nueva causa (artículo 968, párrafo I, 3 y 4) pueda tener como final la condena de quien antes fue absuelto. En realidad hay, pues, supuestos de posible condena ulterior del absuelto. (Fairén Guillén). —

VIII. EL "RECURSO" DE AUDIENCIA AL REBELDE Existe en lo civil, en España (artículos 762 y ss. LEC), pero no en lo penal. En este ordenamiento, la ausencia del imputado (o en su caso, del acusado) antes de que recaiga sentencia, produce la paralización del procedimiento (artículo 840 y s. LECRIM). En efecto, como en el proceso penal se subordina el interés privado al público y éste reside en conseguir una resolución con todas las garantías posibles de justicia, la ausencia de la parte pasiva, tan sólo da lugar a la suspensión del procedimiento con respecto a él (artículo 842) en el estado en que se halle, Pero en caso de que la "rebeldía" se produzca una vez recaída sentencia en la instancia y pendiente el recurso de casación (en los casos en que éste existe), continuará el procedimiento casatorio su curso. Se entiende, que tratándose de un medio de impugnación en el que se discute solamente un problema jurídico, y no cabiendo en él el redbimiento a prueba de nuevos hechos, el interés del ausente se considera suficientemente defendido por su letrado (artículo 845); todo ello, siempre que la sentencia hubiere sido ya notificada (artículo citado). [El que se admita sentenciar y posiblemente condenar— inaudita pars (pese a supuestas garantías en las citaciones, etcétera), aunque sea a pena no demasiado grave por su duración (artículo 793-1, LECRIM, nuevo, introducido por la Ley de 28/12/88 para delitos "no graves"), es un exceso censurable.]

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Venciendo nuestra repugnancia a admitir la condena in absenta —la expresión "rebeldía" nos parece proclive a exageraciones,— adm.i. tiríamos esta expresión con benevolencia, siempre que se tratase de "delitos menos graves" —,de los citados, por sus penas, lo cual no es correcto, Prieto Castro, Gutiérrez-Alviz, Morón Palomino, y otros, en el artículo 14-tercero LECRIM); y que se conceda que el "ausente" pueda "purgar su ausencia" mediante una acción y pretensión impugnativas a promover dentro del plazo de prescripción de la pena impuesta. Es el sistema del "Code de procédure pénale" francés, y el que consideramos como idóneo. E1 nuevo artículo 796-3 LECRIM —Ley de 28/12/88— lo ha recibido, pero de manera confusa (Damián). IX. Los

RECURSOS DE ''QUEJA"

Estos recursos tiene múltiples significaciones en el ordenamiento español. 19 (Y no nos interesa demasiado) : Un recurso de queja administrativo en el seno de expedientes administrativos. 29 un recurso actualmente "innominado" (pero anteriormente llamado de "queja", artículo 99 LECRIM) como sustituto de la recusación (que no existe, cosa curiosa) de los miembros del MF„ si éste, espontáneamente, no se abstiene. Se resuelve por "el superior jerárquico del fiscal" interesado (artículo 28 del Est. MF de 30/112/81). Se trata también de un recurso administrativo, como lo prueba el hecho de que, si el interesado es el fiscal general del Estado, resolverá el Ministerio de Justicia (artículo 28 cit. del Est. MF); lo que de paso, prueba también, claramente, que el FGE depende del ministro de Justicia. 39 El recurso de "queja" dirigido contra la inactividad de un tribunal, artículo 200 LECRIM; también de tipo administrativo. 49 La "alzada" ante el Pleno del CGPJ centra los acuerdos de la Comisión Permanente de •la Comisión Disciplinaria del mismo y de las Salas de Gobierno de los TSJ y de los órganos de gobierno de tribunales y juzgados (sobre imposición de sanciones disciplinarias al personal judicial), articulo 127 LOPJ. Recurso administrativo. 59 La "queja" como una resolución de un juez o tribunal inferiores que se deniegan la admisión del recurso de apelación o de casación (artículo 398 y ss. LEC para la apelación; 1698 y ss. para la casación; 218 y ss. LECRIM, 233 a 238, 311; 862 ss. para la casación; LPL. articulo 191 con referencia a LEC); o bien, en lo penal, cuando se

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trata de autos no susceptibles de recurso de apelación (artículo 218 LECRIM). 69 En materia penal, el recurso de "queja" puede interponerse "en cualquier tiempo, mientras estuviere pendiente la causa" artículo 213); pero si se interpone "fuera del término ordinario de las apelaciones" "no podrá afectar al estado de la causa" "sin perjuicio de que el tribunal acuerde en su día, cuando llegue a conocer" de la causa (artículo 235 LECRIM); notable disposición contra los plazos preclusivos para interponer recursos. La solución la hemos expuesto en otro trabajo: dado su carácter, los autos del juez instructor no surten efectos de cosa formal inmediata en tales casos, que van más allá de la apelación (Fairén X. LA NATURALEZA DEL DERECHO DE IMPUGNACIÓN La posición de HelIwig vino causando dudas sobre si realmente el tal derecho de impugnación no era sino una "acción impugnatoria independiente" (con su propio léxico). Este autor clásico pretendía que se trataba de un medio independiente de obtener la variación de un estado jurídico procesal, y de ahí tal "acción" impugnatoria. Esta posición fue combinada por Calamandrei, el cual ya estableció la diferencia con la "acción" impugnatoria, entre otras razones (alguna de ellas posiblemente no muy exacta), por la fundamental de que, realmente, tal estado jurídico aún no se había perfeccionado por la firmeza y efectos de la cosa juzgada de la sentencia, en tanto fueran posibles los llamados recursos ordinarios (apelación y casación). Se trataba, según él, de tres estadios diferentes y consecutivos del mismo procesch por lo que las posibilidades de apelar y de recurrir en casacián eran solamente momento o fases de la posibilidad constituida por el llamado derecho procesal de acción (Lang, Philippi, Ugo Rocco); esto es, ya se insinuaba lo que ha sido nuestra doctrina: la acción, desarrollada por la pretensión, extienden su alcance, no solamente a una primera instancia, sino a la segunda, tercera si existiere y casación, y aun a la ejecución de la sentencia; su fuerza solamente queda neutralizada por la cosa juzgada. Otro es el caso del llamado "recurso de revisión". Aquí,. Calamandrei se inclinaba a aceptar la opinión de Hellwig de tratarse de una "acción de impugnación" (System, § 106); por medio de ella se puede alcanzar la nulidad de una sentencia con efectos de cosa juzgada, eficaz hasta ahora; mientras que en el resto de los recursos —apelación y casación—

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esta eficacia aún no se había producido en sentencia a ellos sujeta (en contra, Ligo Rocco). Mas no se pueden aceptar las conclusiones de Calamandrei —que diputamos acertadas— sin examinar antes la fundamentada opinión adversa de Provinciali. Dijo este autor en documentada obra, y partiendo de la diferencia entre cosa juzgada material y formal de la sentencia que se va a impugnar, que la primera es un elemento específico y distintivo de la misma, en tanto que la segunda es solamente un demento externo y sobrevenido; por ello no existe para él diferencia entre medios de impugnación y "acciones" impugnatorias en el sentido aquí aceptado. Sigue diciendo que Ja impugnación afecta a la sentencia tan sólo considerando su eficacia imperativa o de cosa juzgada material, mientras que no es un criterio distintivo el que la sentencia haya surtido o no el efecto de cosa juzgada formal (inmutabilidad). Olvida, empero, este autor, a nuestro entender, que la diferencia está en que, si el recurso se interpone contra resolución que aún no haya producido efecto de cosa juzgada formal, el proceso no ha terminado, sino que continúa en su estadio de recurso, correspondiente a las mismas acción y pretensión que se pusieron en movimiento; mientras que si el recurso se promueve contra sentencia que ya es firme, el proceso del medio de impugnación ya es otro nuevo, a través del ejercicio de una nueva acción, desarrollada por otra pretensión (arg. por Guasp). La posición de Provinciali omite la diferencia entre los enfoques dinámicos y estáticos del derecho: hasta el momento en que se produce el efecto de cosa juzgada formal de la sentencia, no se extingue la situación jurídica procesal global creada al principio del proceso; el contenido jurídico de la sentencia —quizás una creación de derechos y de obligaciones para las partes—, no fructifica en tanto no se agota Ja última posibilidad de dichas partes de prolongar la situación jurídica procesal a fin de aproximarse a la expectativa de un pronunciamiento judicial más adecuado. He aquí el posible error que cometió Provinciali: la posposición en el examinar el momento en que se extingue la situación jurídica procesal global y vuelve a regir una materia (igual a la anterior, o diferente, basada en el contenido de la sentencia). Aceptados, pues, los puntos de vista de Calamandrei sobre la naturaleza del derecho de impugnación, llevemos la solución general del problema de la naturaleza de la "revisión" al derecho español. Evidente nos parece que se trata de una "acción y pretensión autónomas", si no completamente "independientes"; "autónomas" pues guardan cierta

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y clara relación con un hecho y acto procesal concreto anterior: con la sentencia que se va a atacar por injusta. En efecto, la "demanda' (artículo 1803 LEC, le da su correcto nombre) de revisión española, presupone la existencia de una sentencia • firme, que está surtiendo efectos de cosa juzgada —,incluso ya ha sido ejecutada quizás—; por ello no se la puede encuadrar dentro del "derecho a recurrir", considerado como una posibilidad inherente a las primitivas acción y pretensión, ya que éstas se extinguieron al producirse aquellos efectos citados. Así pues, la demanda de revisión española, puede concebirse también como una acción con pretensión impugnativa, si no totalmente independiente, si autónoma y diferente de las primitivas, acercándose aquí de sobremanera a la tesis de Hellwig. El interés que mueve a dichas acción y pretensión está apoyado en una base fáctica nueva y muy diferente de la que fue tratada en el proceso anterior. Esto queda aún más claro en el proceso penal, en el que la base de hecho puede ser exactamente la opuesta a la que provocó la sentencia firme que se trata de eliminar (argumento en Heusler) (artículo 29 del artículo 954 LECRIM). Si la nueva base fáctica es tan importante y correlativa a la verdad más aproximada a la objetiva, que ante ella queda patente la defectuosa justicia obtenida en el proceso ya terminado, cuando no queda ningún recurso ordinario por ser la sentencia firme, es lógico arbitrar un expediente mediante el cual se haga desaparecer a aquel proceso y se pueda incoar otro nuevo; otro proceso en el que los nuevos hechos suministren una nueva base de una resolución justa. Se trata de "destruir la presunción (sic., artículo 1251 y 1252 Código civil) de verdad de cosa juzgada"; se dirige el proceso contra otro proceso. Si se tratase de un nuevo "recurso" en el mismo proceso, es evidente que, guardando los medios de impugnación un orden, debería haberse instado antes la apelación y la casación si era legalmente posible, cuando, en realidad, puede no ocurrir así, e interponerse la revisión directamente contra una sentencia dictada en primera instancia cualquiera que sea su entidad, hasta la mínima. Además, no deja de repugnar al concepto de proceso, que uno de sus estadios propios tenga exclusivamente la finalidad de provocar uno nuevo y contrario sobre el mismo; sustituimos esta idea, en la revisión, por la de tres procesos consecutivos: el que terminó por sentencia con cosa juzgada, el rescindente del mismo y el que, tratándose de delitos públicos, se abre en lo penal (pero no en lo civil, en donde queda al arbitrio de las partes, artículo 1807 LEC).

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Pero aún hay una razón más en favor de la opinión de ser la naturaleza de la revisión la de una acción nueva con pretensión impugnatoria, autónoma con respecto a las ya tratadas en el proceso anterior. En efecto, fijémonos en que la fundamentación de la pretensión impugnativa, de revisión —elemento inexcusable de la pretensión en su "razón" o "fundamentación"— es totalmente opuesta a la de la primitiva pretensión; no puede, pues, tratarse de la misma; y lo mismo ocurre con el petitum. Ha habido lo que casi metafóricamente podría calificarse de "cambio de demanda" y ello supone para nosotros la desaparición o retirada de la anterior, y la "colocación" de una nueva, por el mismo titular, en su puesto (Fairén Guillén). Con respecto al "recurso de audiencia al rebelde" o "de rescisión", Únicamente civil en España, debe ser considerado como un tracto del mismo proceso, derivado de una especial situación del demandado --in absentia—, el cual comparece después de haber transcurrido los plazos para interponer los recursos de apelación y en su caso de casación. Sin culpa suya (y así ha de probarlo) ha perdido las posibilidades de contradicción y de defensa procesal y material, por la cual razón, una vez mostrada dicha falta de culpa o negligencia, es lógico que se le concedan nuevamente tales oportunidades "volviendo atrás el procedimiento", "reabriendo posibilidades ya ordinariamente precluidas", artículo 783 LEC; y como en tales oportunidades ha de aportar un material fáctico y jurídico nuevo para el demandante "presente", es también lógico que se dé a éste la posibilidad de contradecirle del modo ordinario (artículo citado LEC). No se opone a esta idea, entendemos, el que exista ya una sentencia que haya surtido determinados efectos. Éstos en realidad (artículo 787 LEC), constituyen una especie de ejecución provisional, en beneficio del tráfico jurídico, más bien que consecuencias de la c. j. material (de la que no se da uno de sus fundamentales efectos: el de hacer el proceso irreiterable); ejecución provisional subordinada a la condición resolutoria de que, en los plazos previstos por la LEC (artículos 774 a 777), comparezca el demandado "rebelde". Muestra igualmente de que se trata, en todo caso, de las primitivas acción y pretensión, en el que, si el demandado rebelde comparece después de dictarse sentencia, pero dentro de los plazos en que aún puede interponer los recursos ordinarios, puede hacerlo (artículos 771 y 772 LEC), pero no podrá .'recurrir en audiencia" (artículo 771, "sólo"); y que, si comparece antes de dictar la sentencia en la primera o segunda instancias, se le concede la posibilidad de recuperar trámites prácticamente (en especial, los probatorios, artículo 767 LEC).

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En resumen, el llamado "recurso de rescisión o audiencia al rebelde", no es, en cuanto a naturaleza jurídica, sino una recuperación —,debidamente justificada— de trámites procesales desaprovechados y precluidos "por ausencia". XL LA NATURALEZA JURIDICA DE LA RESOLUCIÓN DVIPUGNADA Por ejemplo, Kohler y Mortara pretendieron resolver el problema de la naturaleza, o mejor, de la esencia jurídica de la sentencia sujeta a un recurso pendiente, acudiendo al concepto de la condición resolutoria; para ellos —y para otros autores— la sentencia de primera instancia está sometida, en cuanto a su normal eficacia, a la condición resolutoria de que no se interponga recurso contra ella. Lo mismo ocurre con la sentencia -dictada en apelación con respecto al recurso de casación. A esta doctrina se ha opuesto, certeramente, que en tal caso no se comprende que la ejecución provisional (civil, no penal) sea excepcional (y a r ampliarla ha tendido la reforma de la LEC española de 6/8/84), cuando debería ser la regla (Ugo Rocco, Chiovenda y otros). De otro lado, especialmente Mortara incurrió en el mismo error que antes atribuimos a Provinciali: esto es,, el de no reconocer la diferencia de los enfoques estático y dinámico del derecho (material y procesal), no valorando debidamente el efecto de cosa juzgada formal aún no producido por la sentencia todavía sujeta a la posibilidad de impugnación. Para Ugo Rocco, la sentencia no firme tenía absoluta eficacia y la desarrollaba desplegando plenos efectos jurídicos hasta que, en su caso, era revocada por una segunda: se trataría de ''una sentencia sujeta a revocabilidad", posible de distinguir de la "condición resolutoria", en que ésta tiene eficacia sobre los efectos jurídicos del acto, y la revocación sobre su misma existencia. Incurrió este autor en contradicciones si se la quería aplicar con carácter de generalidad a todos los recursos --no que explicaba la "excepcionalidad" de la ejecución provisional civil. Calamandrei opinó que, en realidad, la sentencia sujeta a un recurso no tiene una eficacia de tal sentencia; no tiene el valor de declarar un derecho, el cual sólo comienza a existir (o se extingue) cuando queda excluida la posibilidad de recurso —cuando aparece la cosa juzgada (Manzini); dejemos aparte la revisión, que no es un recurso propiamente dicho—. Esto es, la eficacia de la sentencia está sujeta a una condición suspensiva.

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• Partía Carnelutti de la. base de la distinción entre la "imperatividad" y la "inmutabilidad" de las sentencias. Llegó a la conclusión de que, por razones de garantía y de utilidad, se da una presunción de justicia de la sentencia que ha causado efecto de cosa juzgada formal pero aún no material ("inmutable" pero no "imperativa"), por lo que esta presunción basta para permitir que la sentencia se utilice mientras no se da el efecto de cosa juzgada material, vinculando a las partes de aquella manera para la composición del litigio. Esto es, Carnelutti llevaba la cuestión al campo de la ejecución provisional. Y su argumentación era algo así como la de pretender pasar de "ejecución provisional" a "justicia provisional". Este paso, muy largo de por sí, resulta aún más remitiéndonos a ideas puramente procesales, por cuanto que, mientras la sentencia sea susceptible de un recurso ordinario, el proceso no ha terminado; no ha aparecido una verdadera situación, jurídica estática, de contenido material el que el proceso tuviera; puesto que en tanto sea posible un recurso ordinario, dicha situación —plasmada en la sentencia que aún no surtió efectos de cosa juzgada material— puede desaparecer si la sentencia del recurso es contraria a ella. Colombo defendió la tesis de Chiovenda modificada por Calamandrei, esto es, la de ser la sentencia sujeta a recurso un acto sometido a condición legal suspensiva; pero "en cuanto se la quiera valorar como expresión auténtica de la función judicial, mientras esa condición no se cumpla, es un simple elemento de la verdadera sentencia". Esto es, Colombo se mostró partidario, con Chiovenda, de considerar a la sentencia en tal estado como "una situación jurídica procesal". Habida cuenta la doctrina de Goldschmidt, aplicable aquí en sentido muy lato, nos parece que ésta sea la verdadera —o aproximada— posición a adoptar, apreciando en lo que valen las ideas de Calamandrei y de Vassalli sobre la condición suspensiva, así como las de Carnelutti sobre lo utilitario de la ejecución provisional (sólo civil). Es decir sentencia sujeta a la posibilidad de recurso ordinario (apelación, casación), es una situación jurídica de espera de que se produzca o no la interposición del recurso y de que éste llegue a su fin; si no se producen aquélla o éste (por medio de otra sentencia, claro está), actúa la condición suspensiva, y la sentencia pasa a ser tal, completa. Pero en realidad, para ver claramente el valor de la sentencia sujeta a impugnación (o a posibilidad de impugnación) es preciso partir de Ja diferente naturaleza de los llamados "recursos ordinarios" —para nosotros, los de apelación y casación— y los llamados "recursos extra-

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ordinarios" —los que van contra sentencias que ya han surtido efectos de cosa juzgada material, la "revisión".

Como ya se ha visto, los primeros emanan de "un derecho a recurrir( Calamandrei) inherente a las primitivas acción y pretensión; mientras subsistan estas posibilidades, la sentencia no es sino una situación

jurídica procesal más, de gran contenido, pero que puede prolongarse —he ahí la "condición suspensiva— que se cumple si se sustancia y se resuelve el recurso en su favor. Por el contrario, el llamado "recurso de revisión" surge de una acción y pretensión diferentes de las primeras, autónomas Si no independientes, como quería Hellwig —una "acción con pretensión impugnatoria" — ; mientras esta nueva -acción" y "pretensión" no se ejercitan, la sentencia anterior llega a gozar de cosa juzgada y es ordinariamente —no provisionalmente— ejecutada. En este caso, entendemos que tal sentencia es un acto con plena eficacia, pero sujeto a revocabiIidad a través de un nuevo proceso, diferente del primero; obra aquí una especie de "condición resolutoria", no exacta, ya que el plazo para promover la "revisión penal" se extiende mucho e indeterminadamente (artículos 955, 960 y 961 LECRI1VI española). En cuanto al "recurso de audiencia al rebelde" (civil), como en rea, lidad se trata de una recuperación de oportunidades procesales perdidas de manera no culposa, el carácter de la sentencia dictada "en rebeldía" del demandado, es únicamente el de una situación jurídica procesal especial, que dura hasta que el transcurso de los plazos (de 4, 8 y 12 meses, artículo 775 y ss. LEC) excluye por preclusión la audiencia al rebelde; mientras tanto, el actor favorecido con tal sentencia, goza de los beneficios de una especial ejecución provisional por razones de utilidad, pero está sujeto a la condición suspensiva de la posible comparecencia en plazo, del rebelde. Los conceptos emitidos hasta aquí son fundamentalmente aplicables también al proceso penal, respecto a los posibles recursos de apelación y de casación, No obsta la ejecución de las sentencias; ya que al tiempo que el condenado ha pasado en prisión preventiva se le computa a efectos del cumplimiento de la pena (artículo 33 Código penal); y además, los abusos de la misma pueden dar lugar a una indemnización al da'ñado (artículo 292 y ss. LOPJ de 1985).

XII. EL GRAVAMEN 1. Es una fundamental base de los recursos y consiste en la diferen-

cia entre lo solicitado por el recurrente en su demanda

querella.

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etcétera—, lo obtenido en la sentencia a quo (Graf zu Dohna, SteinJonas, Schünke, Rosenberg, Wieckzorek, Sauer, Goldschmidt, Prieto Castro, Gómez Orbaneja, etcétera), supone la violación de una evidencia de interés jurídico de dicha parte (Stein, Sauer, Goldschmidt, Ullmann). 2. En España —no como en otros ordenamientos, en los que se exige un "gravamen" mínimo para poder recurrir, por ejemplo, los §§ 551, 551 a, 545 ZPO de la RFA— no existe tope a quo del gravamen, que, así, puede ser muy pequeño. Esta falta de suma gravarriinis la vemos al admitirse incluso el recurso de casación en asuntos de cuantía inestimable, derechos políticos y honoríficos, filiación y paternidad, etcétera (argumentado en 483 y 484 LEC). 3. El gravamen pueden sufrirlo las partes en un proceso; pero la sentencia debe haber surtido efectos de cosa juzgada; y no hay gravamen, según el TS, para las personas a las que la cosa juzgada no afecta. Pero incluso puede haber gravamen para la comunidad social. De ahí que también el MF pueda interponer "recurso de casación en interés de la ley" en lo civil, artículo 17118 LEC, en "cualquier tiempo". Y en lo penal, el gravamen para la comunidad social, hace que el MF esté legitimado —la figura del gravamen tiene mucha relación con la de la legitimación ~para interponer recursos (artículo 854 LECRIM). 4. El gravamen se ha de producir en el fallo de la sentencia, y no a través de su fundamentación (doctrina del TS; Schneider, Wiezkzorek, Grunsky). 5. Existen gravámenes, económico y jurídico. Ya hemos dicho que en España el gravamen económico puede ser ínfimo, al no existir una suma gravaminis mínima, Veamos ahora sobre el gravamen jurídico: A) Gravamen de derecho material. La doctrina del Tribunal Supremo español (ya hemos dicho que se precisará seguir acudiendo a ella en muchas ocasiones) puede resumirse así: no hay gravamen jurídico para una de las partes (cualquiera de ellas) si no hay incongruencia entre la sentencia y las peticiones de aquella parte. Y la congruencia se fija por el principio iuxta allegata et probata, pero el Tribunal puede cambiar los fundamentos jurídicos alegados por las partes; y si no altera los fundamentos de hecho de las peticiones no incurre en incongruencia (SS. de 19/1/50, 22/12/50, 17/4/48, 20/6/28, etcétera). Se trata, pues, en lo civil, de aplicar la doctrina de la sustanciación (cfr. Fairén Guillén) y la individualización jurídica corresponde al Tribunal (S.T.S. 10/12/47), esto es, el fijar la actio ejercitada por la parte ( jura novit curia) (SS. 4/6/43, 18/10/45, etcétera).

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El gravamen jurídico puede aparecer si el tribunal a quo se ha equivocado al individualizar la actio ejercitada por el demandante civil; para esta individualización se utiliza como concepto de causa petencti la suma de hechos constitutivos, o sea, la causa agencti remota. Si por el tribunal a quo se ha seguido el principio iuxta allegata et probata, el cambio de fundamentación en la sentencia no produce incongruencia. Y, Por lo tanto, no hay gravamen, que, como se dijo, aparece por el resultado comprendido en la sentencia (también Grunsky, Stein-jonas, SchtSnke), También la condena en costas produce gravamen; si se apoya en una norma legal, su simple violación abre el recurso de casación (SS. de 4/4/16, 9/3/11, 19/12/27, 23/4/28, 27/12/32, 15/2/43, 7/1/44, 27/10/44, etcétera). Son frecuentes los pactos sobre pago de costas entre las partes; su incumplimiento supone el de las normas sobre contratos del Código civil y éste es el que abre el recurso (Prieto Castro). B) Gravamen procesal o formal. El TS español ha resuelto cierto número de casos sobre gravamen jurídico-procesal. El problema de los presupuestos procesales en España (salvo lo previsto para el juicio de menor cuantía y el verbal, claramente) se rige por el viejo sistema rornanista de las "excepciones dilatorias", por lo que las sentencias que rechazan demandas por inadmisibles procesalrnente, y no por infundadas, producen gravamen (y lo mismo lo causarán los autos de -sobreseimiento" del nuevo artículo 693 LEC, en la "comparecencia"). El TS declara que no hay gravamen cuando la sentencia le fue favorable en el fondo del asunto, aunque no admitió algunas de las "excepciones" procesales alegadas previamente (las de "falta de agotamiento de la vía gubernativa" o la de "incompetencia" SS. 20/5/41 y 16/12/77). En otros casos, el TS ha sentado la doctrina de que la aceptación de la pretensión principal implica las de las subordinadas a ella; así, una sentencia que condene por actio reivindicatoria implica la consecuencia de la devolución de los frutos (SS. de 12/3/46; 10/12/51); la sentencia que declara nulo un testamento, reconoce i112plicitamente la nulidad de las inscripciones verificadas en registros públicos como consecuencia de aquél (1/7/48, 28/6/41, 30/12/44, 3/4/35); pero sí existe gravamen contra el demandante que triunfa en una pretensión subsidiaria, pero no en cuanto a la principal (S. 27/2/90). C) Si se trata de un gravamen penal (v.gr., •por haberse utilizado documentos falsos, que dan lugar a una condena por un tribunal penal) existe recurso —que en España es el de "revisión"—; y está gravada

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la parte contra la que se dictó la sentencia que se impugna mediante la demanda de revisión civil. En materia penal hay que tener en cuenta que la idea de "gravamen" rige para todas las, partes, y que, en materia de delitos públicos, actúa como "parte imparcial" "en defensa de la legalidad de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley" el ministerio fiscal (artículo 19 y 29-cuatro, del Estatuto del MF de 30/12/81). El gravamen hay que estimarlo por la gravedad de la pena impuesta en la sentencia (según la escala de penas del Código penal, artículo 27 SS.). Puede sufrido una de las partes "particulares" o el Ministerio Fiscal, como tal; en cuanto al impacto de la fundamentación, recordemos que las calificaciones de ¡as partes en el juicio oral constituyen el marco de acción del tribunal, pero no lo vinculan sino en los límites de la tipicidad del delito (no del grado de participación en él) ni •en los casos de "concurrencia de normas'', ni en aquellos en que haga uso de la facultad que le concede el artículo 733 LECRIM (que hay que completar y no desechar con fórmulas aunque bellas que encierran inseguridad, artículo 794, nuevo 3). Y tengamos en cuenta que, en último grado, es el propio tribunal el que completa el supuesto de hechos sobre el que va a dictar sentencia (artículos diferentes, intervenciones del tribunal en el juicio oral; especial el artículo 729-29 y el 746-69), sin tener en cuenta ninguna regla de distribución de la carga de la prueba. Casos de gravamen para las partes: el del sobreseimiento libre o definitivo, para la parte contraria (por no haberse abierto el juicio oral, ni dejarle posibilidad de "acusar formalmente" y pedir "prueba contra= dictoria"); no hay gravamen, por el contrario, si se dictó auto de sobreseimiento libre sin haber persona alguna procesada (A. TS. 17/3/83 y 15/12/86 --he aquí Ia trascendencia, menospreciada por algunos, del procesamiento--); cabe gravamen contra el auto que resuelva sobre la "dechnatoria" del artículo 666 y contra el que admita "la cosa juzgada", "la prescripción del delito" y la "amnistía o indulto"; hay gravamen iusmateriaI contra el acusador particular, cuando se produce su absolución por una excusa absolutoria y no la declaración de inimputabiIidad (ya que, en tal caso,, el absuelto ha delinquido y, por tanto, puede ser desheredado) [los cambios del artículo 794-3 los de 28/12/88]. Otro caso de gravamen bastante claro: el de la viuda, ascendientes o descendientes legítimos, legitimados o naturales reconocidos del condenado injustamente y fallecido; gravamen que basará su "recurso" de "revisión" en favor del fallecido, para "rehabilitar su memoria" y ob—

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XIII.

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interés de la comunidad nos lleva a un extremo de mucha importancia, relacionado con el fundamento de la reformatio in peiu.s: esto es„ el problema de la revisión penal contra el ya condenado o contra el injustamente absuelto. [Ya la prudente doctrina suiza aceptaba la idea, basándola en las "ideas de defensa de la comunidad"; entre nosotros, la ve con la mayor calma —científica— Gómez Orbaneja; y la hemos propuesto en congresos internacionales. Con limitaciones y filtros, que aquí no es el caso de exponer [cfr. nuestro trabajo internacional, en las Actas de las 121 Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Quito, 1983, t. I, "Algunas Bases para la reforma procesal penal en España y países iberoamericanos", en La Ley, Madrid, 25/10/84.] Y ya hemos visto que en la actual regulación había una cierta posibilidad de que la revisión en favor de un condenado produjese un efecto indirecto en la mayor condena de un correo. Tornando a la reformatio in pelas, ésta no existe si la parte recurrida "se adhiere al recurso", esto es, recurre a su vez (artículos 849, 858, 705, 892 sobre apelación civil; 873 LECRIM para la casación penal); no cabe la "casación adhesiva" civil, cosa extraña, aunque sí, naturalmente, "varias partes recurrentes en un solo recurso" (artículo 1713 LEC), ya que esa "adhesión" la transforma en recurrente a su vez, y, por lo tanto, "puede perder su recurso" además del de la otra parte. Repetimos, la reforma tío in peius sólo se produce cuando el tribunal ad quem lo hace, sin excitación ni petición de parte, sino de oficio. Y en lo penal, por la idea de gravamen, ya se ve que la reformatio in pelas es una noción relativa, por la pluralidad de partes, y por el

que el tribunal pueda, legalmente, actuar de oficio, saltando "sobre" las peticiones de las partes (a través del artículo 733 y argumentado en el 793-7, procedente de la Ley de 28/12/88 con los límites del) o bien, "sobrepasándolas" y obligándolas indirectamente a formular otras más o menos graves, al usar de sus facultades de dirección de la prueba en el juicio oral. En materia laboral, cabría algún caso de autorización de la refor?natio in pelas o de alguna figura diferente; así, por ejemplo, en el artículo 94 de 1a LPL se autoriza a los jueces de trabajo a imponer multas a los "litigantes" —incluso al vencedor— que obrasen de mala fe o con temeridad notoria (de oficio, corrección disciplinaria); del artículo 227 LPL en relación con el 104 LPL, también podría pensarse en una posible reformatio in peius, compensada por el Estado; una reformatio in pelas, podría ser la del artículo 182, de pérdida del depó-

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sito hecho obligatoriamente por el recurrente en "suplicación" o en casación, no sólo por perder el recurso (ahí no hay ya reforrnatio in peius) sino también "cuando se desista por los interesados de los recursos entablados ni cuando, debido a la forma en que fueron planteados, los Tribunales superiores resuelvan denegar el recurso sin entrar en su fondo" (articulo 182 LPL); el supuesto de pérdida del depósito por desistir del recurso se aproxima mucho a la reforrnatio in pelas, y más, tal pérdida, cuando el Tribunal ad quem no entre en su fondo por obstáculos procesales, que no consta fueran denunciados por la parte recurrida. Cierto es que en el proceso laboral, en general, no impera el sistema dispositivo, ni el extraprocesaI, ni el intraprocesal, sino más bien el "oficial", y con potestades tuitivas de los jueces para suplir la ignorancia de las partes, que pueden actuar sin defensa por letrado (pero no en casación). Una especie de reformatio in melius, consecuencia del litisconsorcio (7) de condenados, se halla en el artículo 903 LECRIM: Cuando sea recurrente (en casación, se entiende) uno de los procesados (mal utilizada la expresión), la nueva sentencia aprovechará a los demás en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los motivos alegados por los que se declare la casación de Ja sentencia. Nunca les perjudicará en lo que les sea adverso. Es el pro reo. Ynr. Los

''EFECTOS" DE LOS RECURSOS

Trátase de determinar su repercusión. A) sobre la jurisdicción y competencia del juez o tribunal a quo, y B) sobre el curso del procedimiento ante él. Así, el "efecto devolutivo" consiste en que el recurso es visto y resuelto por un juez o tribunal superior a aquel que dictó la resolución impugnada. Esto es, se trata de un "efecto" de los recursos propiamente dichos, ya que los "remedios" se ven y resuelven por el mismo juez o tribunal citados (cfr. supra). Por lo tanto, los que hemos incluido en la familia de "recursos" surten, a nativitate, por su esencia, el "efecto devolutivo", Además, el medio de impugnación, en su trámite, en su procedimiento propio, puede detener el del fondo del asunto, si la resolución impugnada fue simplemente interlocutoria o incidental (haciendo así que el procedimiento sobre el fondo se detenga hasta que el recurso sea

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VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

resuelto por el juez o tribunal ad quern), o incluso impidiendo la ejecución de una sentencia definitiva. Es el llamado "efecto suspensivo". Ambos sistemas —el de admitir los recursos con efecto suspensivo o sin él-- tienen sus ventajas e inconvenientes: el de admitir que el recurso interlocutorio o incidental "suspenda" el procedimiento sobre el fondo, expone a la chicana; pero el ''no suspender" dicho procedimiento expone, si el recurso prospera..., a hacer inútil todo el trabajo procedimental desarrollado sobre el fondo mientras el recurso se tramitaba y a la producción de perjuicios irreparables. En realidad, y por razones de oportunidad y de economía procesal, no podemos quedarnos acogiendo sin excepciones la idea fundamental de la "condición suspensiva" ni la de "la condición resolutoria" bajo las que quedaría la resolución impugnada. La economía procesal puede exigir exige en no pocas ocasiones— el efecto "no suspensivo" del recurso; mas, so riesgo de desvalorizar tal recurso, cuando se trate de resoluciones definitivas, la continuación del proceso —la ejecución forzosa— debe ser provisional, dependiendo el tornarse definitiva de que la impugnación de la sentencia sea rechazada; y garantizando con cauciones u otros medios, el caso de haber de "deshacer la ejecución". Todos estos problemas, de solución oportunista —.dependen de la economía procesal y no se plantearían casi en un "proceso inmediato, oral, concentrado totalmente en una sola audiencia", lo cual es casi imposible— deben tratarse en los respectivos procesos. Aquí, solamente, la advertencia de que el efecto 'suspensivo" de los recursos, en el proceso penal, debe ser muy cuidadosamente medido: en efecto, de un lado, puede poner en peligro la misma finalidad del proceso penal, y de otro, lo puede prolongar indebidamente. Complicará el problema la existencia de medidas cautelares como la de la prisión preventiva: admitamos recursos con efecto "suspensivo" del curso del procedimiento sobre el fondo, y esa prisión puede devenir mucho más larga... De ahí que nuestra LECRIM, en su artículo 217 y ss., ya prevea indirectamente —y lo hace— que los recursos de apelación durante la instrucción tendrán solamente efecto "devolutivo" (artículos 384, 517, etcétera), por el favor rei; pero no se admitirán con efecto suspensivo, también en favor rei, otros, como el que cabe contra el auto de desestimación ad limine de la querella (artículo 313). Naturalmente, los recursos contra las sentencias se admiten con efecto suspensivo (arg. 792-Segunda, 861 bis a), arg. 861 bis b) LECR1M). Y se hará necesario poner mucha atención en ejecuciones prematuras de sentencias, que puedan hacer inútil un recurso (arg. en la S. TEDH

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en el caso Barbera, etcétera, v. España, núm. 24/1986/122/171-173, de 6 de diciembre de 1988. BIBLIOGRAEíA FAIRÉN-GUILLÉN, El razonamiento jurídico en apelación, Madrid, 1990; HELLWIG, System, § 106; CALAMANDREI, "Vizzi della senteriza e mezzi di gravame", en Studi su proceso civile, Padua, 1930, t. 1 (hay trad. esp. de Sentís Melendo, en el vol. tit. Estudios sobre el proceso civil, Buenos Aires, 1945), WEHRLE, Versuch einer Rechtsmittellehre, Aquisgrán, 1935; PROVINCIALL Sistema delle impugnacioni civile secondo la nuova legislazione, Padua, 1943; sobre la diferencia entre "apariencia", etcétera. Cfr. por ejemplo, WACH, "Der Rechtsschutzanspruch", en ZZP,, t. 32 (antes, en Leipziger Festgabe fiir Windscheid, 1889) un argumento aparece también en su obra en español Manual de derecho procesal civil por Sentis Melendo, con estudio preliminar de Alcalá-Zamora Castillo, Buenos Aires, 1977 (traducción Thomas A. Banzhaf). Las notas en esta colaboración de los profesores españoles indicados es de enorme importancia, t. 1. Si siguiésemos citando bibliografía, siempre en relación con los que llamamos "medios de impugnación", la lista se haría infinita, desde BÜLOW (op. cit.), pasando por KOHLER, HELLWIG, hasta el presente BAUR, HABSCHEID, Sin olvidar a Fr. STEIN, ni a J. GOLDSCHMIDT, ni a POHLE. La doctrina sobre el problema, tan discutido y complicado del principio procesal —.básico,— del "derecho a ser oído" (Der Anspruch auf rechtliches Géheir —tipo constitucional ya enunciado en el derecho romano, en el Reino de Aragón, en el de Castilla,— se halla ya en Aragón, en su Colección de Fueros y Observancias; y en especial el recurso de "manifestación", mucho más eficaz que el "habeas corpus"; quien quisiere, lea mis numerosos trabajos de comparación entre el "habeas corpus" y la "manifestación criminal de personas" aragonesa. Como resumen —incluido un proyecto de articulado legal del artículo 17-3 de la Constitución española en vigor—, el titulado "Habeas corpus" y "Manifestación", en mis Estudios de derecho procesal civil, penal y constitucional, t. 1, la Ley española sobre el "habeas corpus", de 24 de mayo de 1984, no hace sino "dividir la continencia de la causa" (detenciones ilegales, "juez legal", pero... también se puede torturar durante la detención). Todo esto tiene mucho que ver con el principio Anspruch auf rechtliches Gehór, llevado, preeminentemente, como es natural, a la materia procesal criminal.

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Cf r. —naturalmente— sobre el tema, la espléndida obra de Leo RoSENBERG Zivilprozessrecht —continuada dignísimamente por SCHWA-. BE—', siempre sus ediciones de IVIünich, ed. Beck. Sobre "recursos" (para mí "remedios", hecho texto), de "reposición o de reforma" la terminología es diferente, pero en la LECRIM, que trata de los "recursos" (!) de reforma, en varias ocasiones, al legislador "se le escapa" la palabra "reposición"; y efectivamente, como se ve en el texto, son los mismos. Cfr., aparte los comentarios de GUASP, t. 1, VOL 1, parcialmente sin valor .—más que el científico, esto es evidente— por obra de la Ley de reforma urgente de la Ley de enjuiciamiento civil y PRIETO CASTRO, Tratado, son de recordar múltiples artículos en Pretor (Revista de Justicia Municipal), entre ellos, por ejemplo, los de ARAGONESES ALONSO (La revista Pretor cuyo animador fue siempre); ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, "LOS recursos en nuestras leyes procesales", en Estudios de derecho procesal, Madrid, 1934; ORTELLs RAMOS, "Recursos contra las resoluciones de los Jueces de Primera Instancia y ejecución provisional de las mismas", en Comentarios a la reforma de la Ley de enjuiciamiento civil, Madrid, 1985; FAIRÉN GUILLÉN, La Ley de reforma urgente de la Ley de enjuiciamiento civil cit.; el mismo, "Doctrina general de los medios de impugnación y parte general del derecho procesal-, en Estudios de derecho procesal, 1955, cit.; ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO (con LEVENE, Jr.), Derecho procesal criminal, Buenos Aires, t. III, 1945; BECEÑA, -Sobre la instancia única o doble en materia civil", en Rey. Der. Priv., 1933; PRIETO CASTRO, "Limitaciones de la apelación", en ob. cit.; PRIETO CASTRO, "Los hechos en casación-. en RGLI, 1944-1; PLAZA, La casación civil, Madrid, 1944; PLAZA, "El recurso de casación en lo civil, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo", en Rey. Der. Priv., Madrid, 1941; STEINER, Die Appellation, Berna, 1906; SPERL, "Neves Vorbringen in der Berufung", en Judicium, 1932; BRUGGER VON LOSTORF, Die Rechtsrnit-, tel der solothurnische Strafprozessordnung, Olten, 1943; CALANIANDREI, La casación civil (traducción española Sentís Melendo, Buenos Aires, 1945; CALAMANDREI, "Massime di esperienza in Cassazione. Rigetto del ricorso a favore del ricorrente", en Riv. Dic. Proc. Civ., 1927; CALOGERO, La logica del giudice e it sao controllo in cassasione., Padua, 1937; FAIRÉN GUILLÉN, "El control de los hechos en la casación civil y laboral española-, en Temas, cit., t. II, y en Actas del IV Congreso Internacional de Derecho Procesal, Atenas, 1967, Atenas, 1972; FALRÉN GUILLÉN, "La recepción en España del recurso de casación fran, ces", en Temas, cit., t. I: MITSOPOULOS, "La distinction du fait et du droit en procédure de cassation", en las Actas del IV Congreso Internacional. cit., HENKE, "Rechsfrage oder Tatfrage —eme Frage ohne Anbwort? Betrachtungen zum deutschen Revisionsrecht des Zivilprozesses", SCHIMA, "Rechts und Tatfrage im ósterreischischen Revisions-

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verfahren",. DEvls ECHANDIA, "La faillite et réxécution singuliére (hechos y derecho en casación'); LORETO, "El hecho y el derecho en la casación civil venezolana", todos en las mismas Actas. .. cit., supra; TABOADA ROCA, Los requisitos de procedibilidad en la casación civil española, Madrid, 1970; GuAsP, Juez y hechos en el proceso civil, Barcelona, 1943; BAYART, "La distinction du fait et du Droit. Le point de vue de l'avocat", en Le bit et le Droit. .Études de logique jurique, Bruselas (Bruyllant), 1961; BUCH, "Le fait et le droit dans la jurisprudence du Conseil d'État de Belgique", PERELmAN, "La distinction du fait et du Droit. Le point de vue du logicien", RIVERO, "La distinction du Droit et du fait dans la jurisprudence du Conseil d'État franÇais", todos en La distinction.., op. cit., supra; DE LA RúA, El recurso de casación en el derecho positivo argentino, Buenos Aires, 1968; MORALES LINA, Técnica de casación civil, Bogotá, 1983; MELE, L'effetto sospensivo nene impugnazioni penali, Nápoles, 1968; HERZOG, Le Droit furisprudentiel et le Tribunal Supréme en Espagne, Toulouse, 1942; GULDENER, Die Nichtigkeitsbeschwerde nach ziircherischem Recht, Zürich, 1942; HAUSER, "Die Nichtigkeitsbeschwerde nach den kantonalen Strafprozessgesetzen, en homenaje a Max GuIdener. Festschrift zum 70. Guburtstag, Zürich, 1973; FORNI, "Svista manifesta, fatti nuovi e prove nuove nella procedura di revisione davanti al Tribunale federale", MEIER-HAYoz, "Der Richter als Gesetzgeher. Zur rechtspolitischen Komponente richterlicher Tátigkeit", ambas en Festschrift. . cit., supra. Cfr. igualmente, VÁZQUEZ SOTELO, La casación civil (Revisión crítica), EFISER, Barcelona, 1979, passim.; WRÓBLEWSKI, "Procedural and substantive aspects of Law in Legal Theory", en la obra colectiva Modelli storici della procedura continentale, Univ. de Perugia y Cins. Naz. Ricerche, 1990 (ed. prov.), passim.; WRi5ELEwsio, "Elementi di un modello processuale di applicazione giudiziale del diritto", en Riv. Trib. Dir. Proc, Civ., 1987-2, 469 ss., passim.; FAIRÉN GUILLÉN. El razonamiento de los tribunales de apelación, Madrid, ed. CEuRA, 1990, passim.; JEAN VALLE JO, "El criterio racional en la apreciación de la prueba penal", RDPr. (Madrid), 1989-1, 69 ss.; LÓPEZ ARAGUREN, "La experiencia de la vida"; MARÍAS, "Un escorzo de la experiencia de la vida", en la obra colectiva Experiencia de la vida, Madrid, 1969. Añadamos que una gran parte de la otrora valiosísima doctrina que aporta RAMOS MÉNDEZ en su Derecho Procesal (guía), ha quedado reducida a historia, visto el nuevo artículo 1692 LEC, según la Ley de reforma urgente de la misma, de 6/8/84. Sobre este nuevo texto, cfr. PRIETO CASTRO, Tratado, 21 ed., t. II; SERRA, "Del recurso de casación", en la obra colectiva sobre la Ley de 6 de agosto de 1984, de reforma urgente de la LEC; FAIRÉN GUILLÉN, La Ley de reforma urgen-.

518 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN te de la LEC, cit., Madrid, 1985; VÁZQUEZ SOTELO, La casación y el Tribunal de cassació, Barcelona, s.a„ premonitoriamente, PRIETO CASTRO, 'las dificultades de la casación", en Trabajos y orientaciones, cit., SuAu MOREY, El quebrantamiento de las formas esenciales del juicio y el recurso de casación (con arreglo a la última reforma 34/ 1984„ de 6 de agosto, de la LEC), Madrid, 1986. Sobre el gravamen, cf r., por ejemplo, FAIRÉN GUILLÉN, "El gravamen como presupuesto de los recursos", en Temas, 1, y bibl. allí cit.;

sobre la "reformado in peius", FAIRÉN GUILLÉN, "Doctrina general de los medios de impugnación, etcétera", en Estudios, 1955. Sobre el recurso de "queja", cfr. FAIRÉN GUILLÉN, "Los recursos de queja", en Temas, cit... t. 1, y bibl. allí cit. En cuanto a los recursos en lo penal, cfr., por ejemplo, ERCILLA, "Recursos de reforma y apelación", en RGLJ, 1911; BARRIO IGLESIAS, "El recurso de apelación contra las resoluciones del juez de instrucción en el procedimiento de urgencia", en RDPr. Iber., 1973; sobre la casación —que ha sufrido importantísimas reformas desde 1988— cfr., por ejemplo, LASO GAITE, "Evolución histórica de la casación penal en "Recursos de reforma y apelación", en RGLJ, 1911; BARRIO IGLESIAS, ALVAREZ VALDÉS, "La reforma de la casación penal", en Rey. Der. Publ., 1934; CASTEJÓN, "Teoría y práctica del recurso de casación en lo criminal", RDPr., 1948; jimÉNÉz AsENjo, "La nueva reforma de la casación penal", en RDPr., 1949; el mismo, "Segunda reforma de la casación penal", en An. Der. Pen., 1949. En cuanto al llamado "recurso de revisión" —que para nosotros no lo es, cf r. el texto—, cf r., para la revisión civil, PLAZA, "La revisión civil y sus problemas", en RDP., 1946; PLAzA„ "Contribución al estudio del dolo. El dolo procesal y sus formas", en Rey. Der. Priv., 1943; Loís ESTÉVEZ, La teoría del fraude en el proceso civil, Santiago de Compostela, 1948; GONZÁLEZ MONTES, "Examen crítico de algunos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento civil reguladores del recurso de revisión", en RDPr. lber., 1975; CALVO SÁNCHEZ, La revisión civil, Madrid, 1977; DOVAL DE MATEO, La revisión civil, Barcelona, 1979. NEUMANN, System der prozessualen Wieder .--aufnahme—, BerlínGriinewald, 1932; GILLES, "Zur Systematik der Wiederaufnahmeverfahrens", en ZZP, núm. 78 y 80; MUÑOZ ROJAS, "Estudios sobre la revisión penal", en RDPr., 1968-2; FAIRÉN GUILLÉN, "Algunas bases para la reforma procesal penal en España y países iberoamericanos". en La Ley, Madrid, 25/10/1984, Corte Suprema de Justicia de la República de Ecuador, Memorias de las VIII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Quito, 1983, un largo debate sobre esta ponencia en diversos loc.; SENTIS MELENDO, In dubio pro reo, Buenos Aires, s,a.

TEMA XV. LA COSA JUZGADA .

. 519 519

L GENERALIDADES II. LA COSA JUZGADA "FORMAL" Y LA COSA JUZGADA "MATERIAL" III. LA COSA JUZGADA "FORMAL" IV.

LA COSA JUZGADA "MATERIAL"

1. Naturaleza jurídica de la cosa juzgada material V. LÍMITES OBJETIVOS DE LA COSA JUZGADA 1. En lo civil 2. En lo penal VI. LÍMITES SUBJETIVOS DE LA COSA JUZGADA 1. En lo civil 2. En lo penal VII. EFECTOS DE LAS SENTENCIAS CONSTITUTIVAS .

519 520 521

522 . 525 525 526 528 528 530 , 531

VIII. OTRAS SENTENCIAS QUE SURTEN EFECTOS DE COSA JUZ537 GADA MATERIAL 1. Las sentencias de absolución en la instancia 2. Las sentencias recaídas en los juicios sumarios IX. LÍMITES TEMPORALES DE LA COSA JUZGADA .

537 538 539

X. TRATAMIENTO DE LA COSA JUZGADA EN EL ORDENAMIEN539 TO ESPAÑOL XI. OTROS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS

540

1. Como hecho jurídico • . 2. Como documento público

540 540

3. Efectos recíprocos de las sentencias civiles y penales 540 543 4. La ejecutíbilidad de las sentencias Bibliografía

543

TEMA XV LA COSA JUZGADA L GENERALIDADES Es una institución destinada a proteger las resoluciones judiciales —conflictos en los que ha intervenido el órgano jurisdiccional, resolviéndolo por la aplicación de la norma a caso concreto,—. Hablando en general, sin esta protección (que, como veremos, es doble y de naturalezas diferentes, "formal" y "material") la función jurisdiccional devendría solamente consultiva; las "opiniones" —resoluciones, en verdad— de los jueces y tribunales, no serían obligatorias, ya que se podrían volver a provocar y a repetir a voluntad de los interesados, Especialmente, las sentencias, producto el más insigne de la potestad jurisdiccional, dejarían de "sujetar" a las partes; sus ejecuciones serían siempre provisionales (lo cual sería totalmente inadmisible en materia penal); en fin, la seguridad del tráfico entre los hombres quedaría terriblemente amenazado. LA COSA JUZGADA "FORMAL" Y LA COSA JUZGADA "MATERIAL'. Se trata de dos figuras diferentes aunque relacionadas. Hay resoluciones judiciales que surten los dos efectos ("formal" y "material" de cosa juzgada, CJ) —las sentencias—; pero hay otras (las resoluciones ordinatorias e interlocutorias de un proceso) que sólo surten efectos de "cosa juzgada formal". De ello cabe deducir que la "cosa juzgada formal" se refiere al "interior" del proceso (de "un proceso determinado) y la "cosa juzgada material" se refiere a las relaciones de "ese proceso ya resuelto; de vincular a otro proceso en curso; efecto "exterior" al primer proceso. Puede decirse que "la cosa juzgada", es una consecuencia de la preclusión (Gómez Orbaneja, Prieto Castro, Fenech, Muñoz Rojas, Cortés, etcétera), o una especie muy desarrollada de la misma.

520

VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN III. LA COSA JUZGADA "FORMAL"

Todas las resoluciones judiciales vinculan al juez o tribunal que las dictó una vez firmadas, y son invariables si contra ellas no cabe recurso alguno (por ejemplo, artículo 406, para casación civil; el articulo 1810, -revisión civil" artículo 904 LECRIM con referencia al recurso de casación); o bien, si lo hay, cuando éste ha sido resuelto, o ha sido desaprovechado al no interponerse en tiempo y forma, o se le ha desistido. Se trata, en el primer caso —y en los demás—, de la "inimpugnabilidad" de esta resolución dentro del mismo proceso. Faceta de la preclusión. La cosa juzgada formal de una resolución, abre la vía de su ejecución —un avance más en el "iter" del procedimiento, si se trata de una resolución ordinatoria y de mayor importancia si lo que se "ejecuta" es una sentencia—; pero esta "ejecutabilidad" no es secuencia obligada de la cosa juzgada formal, ya que cabe la ejecución de resoluciones judiciales impugnadas tan sólo con "efecto devolutivo" pero no "suspensivo" (cfr. supra), y de otro lado, cabe la -ejecución provisional de las sentencias no penales" (artículo 385 para la apelación y 1722 para la casación, LEC; artículo 217 y ss. LPL sobre "anticipos reintegrables"; 227 y s. LPL sobre sentencias y despidos; artículo 229 y s. LPL sobre "pensiones de la seguridad social"). [Quedan aparte las "sentencias recaídas en los "juicios sumarios", ejecutables en cuanto a su propio y parcial contenido en cuanto al total del "conflicto" que sólo se hace -litigio" en una parte, Prieto Castro, Fairén Guillén; la mala redacción de nuestra LEC, diciendo que ciertas sentencias recaídas en juicios sumarios "no producen excepción de cosa juzgada" —artículos 1479, juicio ejecutivo— y 1617 —juicio de alimentos provisionales"— no significa sino una limitación de la cosa juzgada según el contenido de la litispendencia (cfr. supra, esta correspondencia entre "litispendencia" y "cosa juzgada", destacada por Gómez Orbaneja, Muñoz Rojas y otros) limitada en tales juicios]. [Y la "variabilidad" de las sentencias constituida por su "aclaración", artículo 267 LOPJ no debe tener importancia; es puramente gramatical.] Es de destacar la enérgica expresión de la LECRIM en cuanto a la cosa juzgada formal de las sentencias: se llamarán "sentencias firmes cuando no quepa contra ellas recurso alguno ordinario ni extraordinario, salvo los de revisión y rehabilitación" (articulo 141 LECRIM), -y para nosotros, la "revisión" y la "rehabilitación" constituyen procesos nuevos.

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

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"Cosa juzgada formal, firmeza, no impugnabilidad, no recurribilidad, preclusión de recursos jurisdiccionales" (Muñoz Rojas) : la cosa juzgada "es una fotografía de la litispendencia" completa. Se produce 'ope legís- (artículo 408 LEC). "Efecto negativo de la firmeza: precIusión de recursos, y por lo tanto, cierre o clausura de la litispendencia" (Muñoz Rojas). "Efecto positivo de la firmeza: ejecución de la resolución (artículo 19 Código penal, 141 y 861 bis a) LECRIIVI y 919 LEC). [Las "sentencias de absolución penal" se ejecutan haciendo cesar las medidas cautelares adoptadas; por ello se habla de ejecución impropia" (Muñoz Rojas); pero al concebir al proceso y medidas cautelares como -instrumentales" del proceso "declarativo" y, por tanto, ligadas con él, debe poder hablarse de "ejecución de las sentencias absolutorias"; además, según el artículo 983 LECRIM, "Todo procesado (?) absuelto por la sentencia será puesto en libertad inmediatamente, a menos que el ejercicio de un recurso produzca efectos suspensivos o la existencia de otros motivos legales hagan necesario el aplazamiento de la excarcelación, lo cual se ordenará por auto motivado". He ahí posibles incidencias jurisdiccionales de la ejecución de las sentencias absolutorias, que justifican que se pueda tratar de "su ejecución propiamente dicha". V. Tedh, S. Barbera, etcétera, v. España S. 124.1986-122-171-173 de 6/12/1988 cit., Hechos,] IV. LA COSA JUZGADA "MATERIAL"

Referida "al exterior" de un proceso ya terminado, es -la vinculación" que produce en otro proceso la parte dispositiva de la primera sentencia: es la exclusión —teórica— de la posibilidad de volver a tratar y a decidir sobre el mismo asunto con firmeza (-efecto negativo de la cosa juzgada") y en su caso, si el segundo proceso igual se pro. dujere, condicionado por el primero de modo inexcusable, la segunda sentencia deberá ser acorde con la primera (-efecto positivo"). Por ello no cabe en los procesos penales este "efecto positivo de la cosa juzgada propiamente dicho"; porque el segundo tribunal debería condenar por segunda vez, infringiendo el principio ne bis in klem, el efecto negativo de la misma cosa juzgada (que relaciona los efectos de la c, j. con los constitutivos). "Teóricamente (Prieto Castro) la cosa juzgada material es el efecto que produce la sentencia firme (es decir, que ya es cosa juzgada formal) sobre el fondo... irradia hacia el exterior-. "...en sentido mate. rial, la CJ veda teóricamente a las mismas partes la incoación de un

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VÍCTOR PAIRÉN GUILLÉN

nuevo proceso sobre el mismo objeto y basándose en los mismos hechos, que eran conocidos al tiempo en que pudieron alegarse, y a los jueces veda igualmente conocer y decidir en tal proceso". Este es el "efecto negativo", que igualmente se produce en todo tipo de procesos; no así el "positivo" o de influencia de una sentencia firme sobre un segundo proceso, imponiendo al segundo tribunal, condicionar a la primera sentencia, la suya propia ("efecto positivo"). A diferencia, como hemos dicho, del proceso penal, en el que no opera el "efecto positivo" de La CJ: en efecto, -una sentencia penal firme no determina prejudicialmente el contenido de la segunda sentencia, ni respecto de otro sujeto pasivo (por el mismo hecho) ni del mismo sujeto pasivo (por un hecho distinto, aún conexo o condicionado por él" (Gómez Orbaneja). 1. Naturaleza jurídica de la cosa juzgada material

A) La CJ como ficción de verdad. Derivada de concepciones romanas y probablemente ante el panorama de la imposibilidad de los jueces de adquirir la verdad de los hechos, de aplicar bien el derecho y de que éste fuera el adecuado, propendía a admitir que los -hechos no ciertos" pudieran pasar a ser ciertos a efectos legales (mediante la cosa juzgada). Se creaba un "derecho ficto" nuevo, y se justificaban las sentencias erróneas o injustas. La clave de estas teorías (identificación entre cosa juzgada y justicia) no era la más apropiada para justificarla. Innumerables leyes injustas y sentencias injustas han venido disfrutando históricamente de la cosa juzgada (o, las leyes, de "autoridad", ya que no de auctoritas). El intento de ver plasmada "la verdad" en la sentencia, deferiría la cosa juzgada material a su motivación, cuando es el fallo la parte autoritaria, derivada de la jurisdicción, la fundamental de la sentencia, En este grupo de doctrinas cabe incluir la que intenta ver en la cosa juzgada material -una presunción —casi iuris et de iure, de verdad". Doctrina del Código civil francés (Napoleón), admitida en el artículo 1251 Código civil español; "Contra la presunción de que la cosa juzgada es verdad —dice,— sólo será eficaz la sentencia ganada en juicio de revisión". Desechadas estas doctrinas, por pretender oponer "en presencia" a dos verdades: la de los "hechos" y la de la -sentencia" y aseverando la justicia de ésta, impondrían la CJ a todos los terceros que no hubieran litigado, creando un -enorme bando de perdedores sin haber sido condenados en juicio", "sin haber sido oídos en él; la de la "presun-

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ción" aún es raás grave, ya que la de la "ficción" tenía la "ventaja" de '`imaginar". Inconvenientes como éste trataron de obviarse, intentando demostrar que la sentencia crea un efecto novatorio en el derecho; de demostrar que la sentencia era una lex specialis. En este punto el iniciador de la doctrina, Biilow, pensaba que el ordenamiento jurídico era solamente una especie de "plan", un proyecto de ley o de leyes deseadas para el futuro, ordenamiento que el juez realizaba aplicando tales "normas" o, mejor, "proyectos de normas" a los casos concretos (¿common law?). Esta doctrina hacía depender al derecho objetivo del resultado del proceso hace de la sentencia su fuente. Pero, aunque la sentencia fuera una lex specialis, ello no explica la naturaleza de la cosa juzgada, pues ésta es concreta, individual, actual y rige únicamente entre las partes de un proceso, en tanto que la ley es abstracta y surte efectos para todos. Sí que puede servir esta teoría (también seguida después por KeIsen) para la construcción de las llamadas "acciones y pretensiones constitutivas" y de las correspondientes "sentencias constitutivas", que surten efectos erga omnes y en las que pudiera verse una luz de delegación legislativa en los jueces; pero los "efectos constitutivos de las sentencias- son diferentes de los de cosa juzgada; éstos solamente se producen entre las partes. Y aceptar la doctrina de Bülow sería hacer desaparecer la noción de Cj. Por su parte Max Pagenstecher pensaba que la sentencia con fuerza de cosa juzgada tiene efectos iguales a los de un contrato --en la situación de cierre de las actuaciones por el que dos personas obtienen certeza sobre unas relaciones jurídicas entre ellas, que subjetivamente, eran inciertas y se obligaban recíprocamente por ella—. Se le arguyó que la certeza derivada de un contrato, en sí, es relativa e impugnable ante los mismos órganos jurisdiccionales; el hecho de que mediante un contrato se pudiese adquirir la certeza sobre relaciones entre dos personas, no excluye que también se puedan adquirir mediante una seatencia. En resumen: estas doctrinas no justifican la cosa juzgada de las llamadas "sentencias erróneas o injustas", que no por ello, desgraciadamente pero ciertamente, dejan de ser sentencias; la "ficción de verdad" y aún más, "la presunción de verdad" eran construcciones ajenas a la realidad. Y se llegaba a un sofisma: veían en la sentencia un fundamento para una formación del derecho civil de las relaciones entre las partes con respecto al objeto litigioso; la sentencia "justa", acababa con la situación anterior y creaba otra nueva entre las partes; la sen-

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VÍCTOR PAIRÉN GUILLÉN

tencia "injusta" hacía desaparecer el derecho erróneamente violado, desconocido, y lo sustituía por el erróneamente reconocido (Rosenberg). B) Las teorías procesalistas. Según ellas, la CJ es vinculante para todos los órganos jurisdiccionales a los que después pudiera llevarse el mismo asunto, y para los particulares, que deberían respetar tal sentencia como la única situación reconocida por el Estado entre las partes por razones políticas de conveniencia, de seguridad de la vida social; con la ventaja de poder adaptarse a toda una serie de situaciones a las que nos lleva la evolución de la sociedad. [Ahora misma, la doctrina de las class actions, o en favor de "masas de intereses difusos-, muy peligrosas pero no innecesarias, sino a perfeccionar, podría llevarnos a "reformar la noción tradicional de la res iudicata" —CappelletLa Justicia no siempre está de acuerdo con la seguridad [y quedan a salvo las "sentencias constitutivas" con sus amplios efectos específicos]. La "vinculación- del juez a la cosa juzgada es lo más importante, por tener carácter de ius cogens; de ahí que se pasase a considerar la inexistencia de cosa juzgada como un presupuesto procesal, a tener en cuenta por el juez, de oficio (por tener carácter "absoluto"). En resumen, en contrario con las doctrinas "materiaIísticas", las procesalistas de la CJ, no afectan las sentencias con esta fuerza, a las relaciones jurídicas materiales, que en caso de error continúan siendo las mismas. Sólo se produce un derecho procesal de las partes a que los jueces las respeten y una obligación de las partes a respetarlas (sean justas o injustas) (Hellwig, Stein). Las razones de esta posición (Kisch) son de conveniencia, de utilidad, como se ha dicho; si no, el litigio se reanudaría constantemente en contrario al interés social; se acabaría la seguridad jurídica. C) Estamos de acuerdo con las doctrinas procesalistas de la cosa juzgada; pero resulta que sus límites objetivos y subjetivos en lo civil y en lo penal, son muy diferentes; por lo tanto, depende de la doctrina general que adoptemos sobre la naturaleza jurídica de la cosa juzgada, para poder aplicar la noción civil a lo penal y recíprocamente. Según la concepción "material" —basada, no lo olvidemos, en la "justicia"— se llegaba a la consecuencia de que cualquier sentencia civil obligada también al juez penal (Kuttner). Por el contrario, según la concepción procesal", debe existir independencia —sin perjuicio de relaciones: las que se manifiestan a través de la prejudiciaIidad y de las cuestiones prejudiciales, cfr. supra—, entre la cosa juzgada civil y la penal (sin olvidar, repetimos, el brocardo francés le crinzinel tient le civil en état). Y por efecto de los diferentes sistemas procesales que rigen en ambos

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tipos. En el penal, por ejemplo lo "dispositivo" intra procesal actúa mucho menos que lo "oficial" y se intenta llegar, con más intensidad de medios, a la proximidad de la "verdad material" que en lo civil. De ahí las necesarias diferencias entre los resultados de un proceso penal y uno civil. D) Lo dicho nos lleva de nuevo a la misma pregunta: ¿Cómo se evita un nuevo proceso sobre los mismos hechos y entre las mismas personas, con la misma legitimación? ¿Dejando la existencia de la "cosa juzgada" a disposición de que aleguen las partes su existencia, o haciendo que el segundo tribunal examine de oficio si existe o no? Otra vez estamos en el campo de los principios políticos y técnicos del proceso. Si damos predominancia al principio dispositivo intraprocesal, dejaremos que sean las partes las encargadas de alegar, en su caso, y defender la existencia ya de cosa juzgada (es el caso de nuestro ordenamiento civil, artículo 542 LEC); por el contrario, si predomina el sistema "oficiar, considerando --con razón— a la cosa juzgada como una institución de Derecho Público, de ius cogens, en tal caso haremos que el juez o tribunal examinen de oficio su concurrencia o no concurrencia. V. LÍMITES OBJETIVOS DE LA COSA JUZGADA 1,

En lo civil

El texto legal --de extremada complicación y derivado de un texto romano de aplicabilidad solamente parcial (Paulo) — es el del artículo 1252, párrafo 19 del Código civil: "Para que la... cosa juzgada surta efecto en otro juicio es necesario que entre el caso resuelto por la sentencia y aquel en que ésta sea invocada concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las personas de los litigantes y la calidad con que 10 fueron". A) En cuanto al "objeto" propiamente dicho es preciso que la cosa comprendida en la primera sentencia (en su fallo, que es el que surte los efectos de cosa juzgada) sea idéntica a la pretendida en el segundo pleito. B) El Código civil, solamente se fija en el objeto de un proceso de condena, pero no en los de mera declaración (ni en los constitutivos: los trataremos aparte) (Prieto Castro). La noción de "cosa" hay que relacionarla, como "objeto", con la causa petendi. C) La "causa" —causa petendi, se integra por un "hecho extraprocesal a introducir en el proceso" .—elemento fáctico,— y su correspondencia con una o varias normas que lo configuran jurídicamente

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VÍCTOR FA1RÉN GUILLÉN

—elemento jurídico—; las diversas actiones —en el sentido romanístico de la expresión— dan mayor importancia a uno u otro elemento. Entran en juego las doctrinas de la susranciación (la causa agendi remota predomina en la causa petendi, de tal modo que una alteración en los hechos aportados al proceso cambia la causa petendi) y de la individualización, según la cual, la causa agendi proxima, la calificación jurídica de la relación predomina en la causa petendi, de tal modo que una alteración en los hechos, por sí sola, no cambia dicha causa petendi (Fairén Guillén). Aunque en cuanto a la transformación de las demandas civiles el ordenamiento español se atiene a la doctrina de la sustanciación (Fairén Guillén), en el caso de la cosa juzgada y para la determinación de lo que sea la "causa", precisa acudir además a la doctrina de la individualización. Es necesario, también, evitar la confusión de la concurrencia de actiones con la simple de normas (Prieto Castro, Gómez Orbaneja sobre las diferentes actiones). Pues bien, según el artículo 1252 Código civil, -hechos y calificación jurídica, han de ser idénticos-. Esto es, se adoptan las dos doctrinas antes citadas. D) La cosa juzgada ha de buscarse en el fallo de las sentencias. Pero la motivación de las mismas tiene gran valor como "antecedentes lógicos" de aquél; tras la relación de hechos —base fáctica de la cosa juzgada—, la parte jurídica de la sentencia, el producto de las complicadas operaciones de "subsunción", se expone allí; no son "reflexiones" inocuas; van dirigidas a explicar el contenido del fallo. La "congruencia interna de las sentencias" sigue teniendo gran valor; precisamente por su motivación expresa, se diferencian formalmente de no pocos actos administrativos. Recordemos que uno de los elementos de la pretensión, es la "razón", la fundamentación; es totalmente necesario que el tribunal responda aceptándola —haciéndola suya, y no la del "resistente" rechazándola. El artículo 359 LEC sigue en vigor; y lo Mismo los 141 y 8M 19, 29 y 39 LECRIIVI; el 167-29 LPL, y naturalmente el 248 LOPJ. Un "fallo" sin fundamentación es, actualmente, impensable. Sólo confundiendo los momentos de "juicio" y de "voluntad" puede pensarse en ello. Y esto nos llevaría a transformar la jurisdicción en una simple administración, dependiente, como es natural, de modo claro y directo —como debe ser— del poder ejecutivo. 2. En lo penal "El objeto o 'tema' de la sentencia penal —dice Gómez Orbaneja— es un hecho individualizado, considerado por la acusación —al abrirse

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el juicio oral— como delito; no un título determinado de delito ni una determinada consecuencia jurídico-penal". Mas en torno al concepto de "hecho" penal ello nos sirve para delimitar objetivamente la cosa juzgada— hay dos doctrinas predominantes: A) la teoría realista o histórica, para la cual, el -hecho" se identifica con los datos (Bettiol, Leone) de lugar, tiempo, resultado, etcétera; B) la teoría normativa, para la cual requiere la norma penal calificadora, sin la cual el hecho, a efectos penales, no es posible seleccionarlo, identificarlo, "individualizado". Con lo cual se nos plantea de qué sea 'el hecho", al que afecta la coca juzgada, que es uno de sus elementos identificadores. De ahí la trascendencia de que se fijen los elementos esenciales y accidentales del hecho (Hürxthal). a) "Se suele afirmar —por la opinión dominante—, que el hecho ha de ser individualizado siempre "histórica" o materialmente, y no con arreglo a los caracteres de la regla penal" —dice Gómez Orbaneja—. En cuanto esto significa que el objeto de la sentencia es un factum

y no un crimen, en términos generales, ello es cierto. En otro caso, se podría hacer del hecho objeto de un segundo proceso de una

segunda sentencia— sin más que calificarlo con arreglo a una norma diferente, o se podría proceder por el mismo hecho fundándose en elementos incluidos en su unidad material, pero que quedan fuera de los elementos o supuestos de la norma aplicada.

13) Pero "en nuestra LECRIM tenemos nuestros y abundantes motivos suficientes para adherirnos a la teoría normativa (artículos 116, 313, 492, 637-29). Ciertamente que estos preceptos se refieren al hecho perseguido, no al hecho juzgado. La calificación jurídica del hecho, contenida en la sentencia, no es, sin embargo, la determinante del dato objetivo de la cosa juzgada, y la razón es fácil de comprender, ya que, si así fuese, bastaría cambiar Ia calificación jurídica del mismo hecho para encontrarnos con un hecho nuevo y, por tanto, respecto de él no cabría formular la excepción de cosa juzgada" (Muñoz Rojas). Esto es, ...no es cierto que se pueda prescindir incondicionalmente de una consideración normativa del hecho para establecer su identidad (Hürxthal). Si se prescindiera, no cabría, por ejemplo, penar como encubridor al que hubiera sido acusado como autor (o viceversa), ya que el hecho del encubridor es histórica o materialmente distinto del autor. Correlativamente, se podría volver a proceder, acusándole de autor, al que ya hubiese sido condenado absuelto—. como encubridor... Aún más: por ejemplo, en el delito de homicidio, sería

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VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

absurdo decir que la muerte del sujeto pasivo no constituye un elemento esencial del hecho. Sin embargo, al condenado por homicidio frustrado no se le podrá perseguir de nuevo a pretexto de que la muerte se ha comprobado —o incluso ha resultado—, con posterioridad (Gómez Orbaneja). En posición ecléctica, por ejemplo Scháfer —cit. por Gómez Orbaneja— llega a las siguientes conclusiones sobre el que, el hecho en el proceso penal, debe considerarse como el mismo: 1. Cuando exista, al menos, indicio parcial de los concretos actos de

realización. Basta que haya una parte común en el acaecer histórico

entre los objetos que se comparen. Con tal, sin embargo, que no se produzca una modificación jurídica sustancial por la concurrencia de los demás supuestos del "tipo". 2. Cuando, aun siendo las acciones materiales distintas, exista identidad en el contenido material de la ilicitud o del -injusto-. Es decir, que las acciones jurídicas deben ir dirigidas contra el mismo bien jurídico protegido, o formar, como acción continuada o en serie (ejemplo delitos colectivos o de hábito), un todo desde el punto de vista valorativo. En un caso, nos sirve un criterio formal (identidad de un elemento formal del "tipo"); en otro, empleamos un criterio material (identidad de un elemento material: el contenido material del delito). VI. LÍMITES SUBJETIVOS DE LA COSA JUZGADA

1. En lo civil

Según el articulo 1252 Código civil, ha de concurrir, para que exista CJ, "la más perfecta identidad entre... las personas de los litigan-. tes y la calidad con que lo fueron". Persona y legitimación. En el caso de litisconsorcio, si es voluntario, la cosa juzgada se extenderá (cfr. supra) "por parejas", para cada una independientemente. Si es necesario, afecta a todos los litisconsortes y lo mismo —hic latet lepus— si se trata de un latisconsorcio cuasinecesario. En el caso de las "pretensiones para la defensa de intereses difusos", "algunas reformas legislativas e importantes decisiones judiciales han reconocido, progresivamente, el derecho de los particulares y grupos para defender los intereses difusos" (Cappeiletti) y "también la sentencia debe obligar a todos los miembros de un grupo, aunque no hayan tenido oportunidad de presentarse al juicio. Por eso hay que reformar la noción tradicional de cosa juzgada para que sea posible la defensa de los inte-

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reses difusos" (Cappelletti). Aquí, los problemas de la legitimación, de la integración correcta del contradictorio y de la cosa juzgada, se reúnen. Ya que la exigencia de "citaciones" individuales a quizás millones de personas, se hace muy difícil [en el caso "Eisen vrsus Carlisie 5 jacquelin", U.S.A., la Suprema Corte de los U.S.A., sostuvo que la citación a juicio sólo es exigible cuando los miembros de un grupo" pueden ser identificados "mediante un esfuerzo razonable"]. Esta decisión -ha debido dejar sin citar debidamente a 4,000,000 de personas" (Bennett, Cappelletti), Y además no se integra bien el contradictorio, principio esencial del proceso, La solución —espléndida en teoría; veremos en la práctica— parece adoptarla nuestra moderna LOPj en su artículo 79-2: Los juzgados y Tribunales protegerán los derechos e intereses legítimos, tanto individuales como colectivos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión. [Esto es, por falta de una buena integración del principio de contradicción o de debida audiencia, o de bilateralidad del proceso.] Para la defensa de estos últimos se reconocerá la legitimación de las corporaciones, asociaciones y grupos que resulten afectados o que estén legalmente habilitados para su defensa y promoción. Estas distinciones nos hacen pensar que se trata de la defensa de masas de intereses difusos". Ahora bien, el quid del "reconocimiento de esta legitimación" —que es la que permitirá que se extienda la futura cosa juzgada a todos los integrantes del grupo difuso.— es grave. ¿Crear ex offido —entiéndase, ope legis u ope iudicis en cada caso, con autorización legal— ideological plaintiffs como en los Estados Unidos? Podría ser la solución. Mas, ¿qué ocurriría si ese ideological plaintiff es rehusado por miembros del "grupo"? En cuanto a "la calidad" se refiere a la legitimación, incluida la "legitimación por sustitución". Y para determinar la identidad o diferencia de legitimación no se puede desdeñar la doctrina de la individualización (actuar en base a diferentes conceptos jurídicos, mas por los mismos hechos: por ejemplo, el administrador o el alcalde no podrán alegar la existencia de cosa juzgada en los respectivos segundos procesos en los que son demandados por su propio derecho (el administrador) o como persona particular (el alcalde) (Prieto Castro), etcétera. El Código civil también extiende la cosa juzgada por "identidad de personas", así: "Se entiende que hay identidad de personas siempre

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que los litigantes del segundo pleito sean causahabientes de los que contendieron en el pleito anterior..." (artículo 1252-3). Se trata del vínculo por adquisición de una "legitimación derívativa" (cfr. supra) de la del causante. Y además: -...o estén unidos a ellos por vínculos de solidaridad o por los que establece la indivisibilidad de las prestaciones entre los que tienen derecho a exigirlas u obligación de satisfacerlas". En cuanto a los "vínculos de solidaridad-, podría estimarse que los que "no actuaron" —pero se ven alcanzados por la CJ— eran litisconsortes cuasinecesarios de los que comparecieron, Y análoga explicación puede darse a los otros dos supuestos de la norma (argumentado en Prieto Castro). Y con respecto a las "sentencias de estado civil" —además de ser y producir sentencias constitutivas, erga omnes—, su cosa juzgada, esto es, no los referidos efectos, alcanza a las legitimaciones de quienes pretendieron o fueron pretendidos. Y tornemos a recordar que el litisconsorcio cnasinecesario hace que haya sentencias cuya CJ afecta a los LC que no actuaron (es el caso de la impugnación y anulación, de un acuerdo social de una sociedad anónima, artículo 67 LSA, Fairén Guillén), 2. En lo penal Con respecto a los "acusadores", "El hecho de que la acción penal pública —dice Fenech— deba ser ejercitada por el MF (Pfeiffer, Schorebit) y pueda serlo indistintamente por el perjudicado o por cualquiera, por ser quivis ex populo, determina la irreIevancia de la parte acusadora en cuanto a determinar la producción de la Cj y su estimación en otro proceso posterior". Entendernos que esta irrelevancia se debe a que todos los que formamos la comunidad social —actuando por nosotros el ME— nos hallamos en situación de litisconsortes cuasinecesarios (Fairén-Guillén, Moreno Catena), y además --categorías procesales "superpuestas" o acumuladas"—, las sentencias penales son constitutivas (además de ser declarativas de condena). Este efecto constitutivo erga omnes, es el que cubre el dudoso caso de litisconsorcio cuasinecesario en los casos de delitos no perseguibles de oficio (sin "acción popular"). Al efecto constitutivo de las sentencias penales vienen a parar, por ejemplo, Leone, Muñoz Rojas, etcétera (a través del ne bis in ídem). Con respecto al sujeto pasivo, como su "legitimación" es muy estricta —es "originaria", ya que la responsabilidad penal no se transmite,

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artículo 115 LECRIM, y su búsqueda constituye casi todo o todo el proceso penal (Fairén-Guillén) — la cosa juzgada, queda delimitada subjetivamente por su identidad personal; afecta sólo a "quien fue realmente acusado y no a quien pudo y debió serlo" (Muñoz Rojas). El título de la condena no importa: basta el "hecho" histórico, que

sea el mismo (Hürxthal); una segunda calificación diferente, del mismo hecho, no tiene trascendencia, y la CJ opera lo mismo. Al igual que la entrada en escena de "otros acusadores", lo cual hemos dicho ya que no obsta a la CJ. Y "a la inversa", la resolución sobre un hecho... no impide proceder por este hecho contra un inculpado distinta; y excluido (en lo penal, ya se dijo) el efecto positivo o prejudicial de la CJ, el hecho que se declaró con anterioridad inexistente respecto a un acusado, en el segundo proceso puede declararse existente con referencia a otro —autoría— (Gómez Orbaneja). En cuanto al litisconsorcio pasivo, cfr. supra, sus especialidades. Recordemos aquí el artículo 903 LECRIM: "Cuando sea recurrente —en casación-- uno de los procesados (?), la nueva sentencia aprovechará a los demás en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente [esto es claramente una "situación" de litisconsorcio cuasinecesario, que Muñoz Rojas llama "litisconsorcio cualificado"] y les sean aplicable los motivos alegados por los que se declare la casación de la sentencia. Nunca les perjudi-

cará en lo que les fuere adverso". "El contenido del referido precepto —.dice Muñoz Rojas— no es sino la aplicación concreta del principio general según el cual cuando el proceso se desarrolla unitariamente, la actividad procesal de una parte, de contenido no exclusivamente personal, ayuda a las otras, en el sentido que éstas obtienen la misma ventaja de aquel que actúa". Se trata de una aplicación del principio "favor rei", el cual, por su carácter rnetaprocesal, se impone a los del litisconsorcio (así como el clásico principio del LC necesario —aunque no es éste el caso-- de "que la actividad de uno de los LC aprovecha a los demás pero no les perjudica"). VII. EFECTOS DE LAS SENTENCIAS CONSTITUTIVAS Regularmente, las disposiciones de carácter general, que obliguen a una pluralidad de personas, definida en su amplitud por la de una comunidad social determinada (nación, Estado, país), corresponde dictarlas, bien al Poder Legislativo, bien al Ejecutivo en el ejercicio de su potestad reglamentaria; pero también cabe el caso de que, jueces y tri-

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bunales, con base legal, naturalmente, dicten sentencias que alcancen en sus efectos a toda una comunidad de personas, sin que entre ellas exista litiscortsorcio cuasinecesario, y que no son alcanzadas por los efectos de cosa juzgada por no haber sido partes en "ese" proceso determinado. Trátase de las sentencias constitutivas, correspondientes a las pretensiones constitutivas, de que ya tratamos; mediante ellas, y en un proceso, se crea, modifica o extingue un status jurídico nuevo, o se le -determina", para una o varias personas, pero no con relación a otras en particular —ello constituiría un efecto normal de cosa juzgada si tales personas fueron parte en tal proceso— sino con respecto a -toda la comunidad de personas"; la misma sentencia realiza, por sí misma, el cambio jurídico de que se trate (Hellwig). Se ha hablado de -labor paralegisladora de los tribunales", o -cuasilegisladora" de los mismos. Y no hay duda de que la norma legal que autoriza a los tribunales a crear tales sentencias con semejante extensión y aplicabilidad, es una norma -en blanco", con enorme margen para los tribunales: éstos, al -juzgar sobre un caso concreto" (potestad puramente jurisdiccional) hacen que su -juicio", su sentencia, vaya mucho más allá del caso concreta, en cuanto que sujetan a él a todas las demás personas en el mismo supuesto. El condenado a una pena de prisión, no lo es solamente con respecto a sus acusadores, sino —aún en el caso de que el MF haya retirado la acusación— con respecto a toda la comunidad social a la que pertenecía; el absuelto por inocente en proceso penal, pasa a disfrutar de nuevo de su "presunción de inocencia", tan duramente disminuida durante el proceso, no solamente frente a su acusador (prescindiendo por ahora del MF, que ha retirado la acusación, o no ha llegado a acusar, artículos 642 y 643 LECRIM) y a su víctima supuesta, sino frente a todos los ciudadanos que integran la referida comunidad. El exmarido, por divorcio, y la exesposa, por el mismo proceso, no solamente pasan a tener tal status civil recíprocamente o con respecto a sus hijos, sino con respecto a toda la comunidad, etcétera. Prueba de lo extravagante (desde el punto de vista procesal-puritano) de estas "acciones" y resoluciones, es que, en muchas ocasiones, determinados stati ciudadanos se han de adquirir necesariamente mediante intervención judicial, por vía de -jurisdicción voluntaria": por ejemplo, el matrimonio (artículo 51 Código civil), pero en vía contenciosa en otros casos, también se atribuye legalmente el monopolio de extinguir stati civiles a los jueces y tribunales: así, la declaración de nulidad de un matrimonio (artículo 74 Código civil); el divorcio (artículo 85 y ss. Código civil); la adopción (artículo 172 Código civil); la ausencia legal (artículo 182 Código civil); la declaración de incapacidad

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(artículo 213 y ss. Código civil); la de "prodigalidad" (articulo 221 Código civil). Es una característica de muchas de estas sentencias constitutivas su publicidad en registros públicos (el Registro civil, en sus casos, artículos 325 y ss. Código civil y Ley de 8 de junio de 1957; en el Registro Central de Penados y Rebeldes; etcétera) y de manera análoga las resoluciones constitutivas obtenidas legalmente por la vía de la jurisdicción voluntaria. Y se llega a una conclusión pragmática: "las sentencias constitutivas son disposiciones de carácter general"; la sumisión de omnes con respecto a ellas va mucho más allá del "respeto" y "cumplimiento" de las sentencias y demás resoluciones judiciales que hayan ganado firmeza, del artículo 17-2 LOPJ. Se trata de unos efectos generales "por obra de ley” —de la que autorizó o impuso esta categoría de pretensiones procesales, y correlativamente de sentencias de esta índole y amplitud de efectos. Adoptamos la clasificación de estas pretensiones, desconocidas como tales en nuestro ordenamiento —excepto por sus efectos, naturalmente—; y salvo las sentencias del Tribunal Constitucional (artículo 38-1 Ley del TC y, cuando así se indique, las de Amparo del mismo, artículo 54; Cfr., además, los artículos 66, 75 de la misma Ley), de Prieto Castro, incrementada: 1) Naturalmente, las sentencias contencioso-administrativas de nuIidad de actos administrativos o disposiciones de carácter general (ar ricino 86-2 LCA; argumentado en artículo 28,I,b) y 3 idem). 2) Las sentencias de condena y absolutorias en materia penal (13e1ing) en donde el ne bis in idem es de enorme amplitud (principio de la persecución única) y fortísimo (Pfeiffer, Hürxthal). Y también las que anulan actuaciones por infracción de normas o garantías procesales (artículo 796 LECRIM); y los autos de sobreseimiento libre. 3) Las recaídas, en lo laboral, especialmente en materia de accidentes del trabajo "y otras contingencias- (artículos 122 y ss. LPL y bastantes más, como las recaídas en "procedimiento de oficio" como "consecuencia de las actas de infracción de la Inspección de Trabajo y los acuerdos de las direcciones provinciales de Trabajo y Seguridad Social (artículo 133 y ss. LPL). 4) En materia civil: A) Por la clase de modificación que apartan al derecho: a) Las que operan positivamente, creando un estado jurídico o complementando de modo integrador una obligación; por ejemplo, artículos 1167 y 1154 Código civil.

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b) Las que producen un cambio en el estado jurídico existente: las de división de la cosa común, argumentado en los artículos 400 y ss. 1059 y 1061 Código civil de reducción de disposiciones testamentarias (artículo 817 Código civil), retracto (artículos 1507 y ss. Código civil). c) Las que actúan de modo negativo, para dejar sin efecto un estado jurídico preexistente; gr., las que se refieren a alteraciones de dereellos matrimonial con efectos sobre las personas y bienes de los cónyuges (artículos 90 y ss., 1392 y 1436 Código civil); las disoluciones de las sociedades constituidas por tiempo determinado, o su disolución parcial, así como la alteración de las facultades de administración y representación de los socios (artículos 1700-49 y 1707 Código civil y 218 Código de comercio). d) Un subgrupo especial de estas acciones (para nosotros, pretensiones, interpolamos) --sigue Prieto Castro— y sentencias constitutivas, lo forman las resolutorias o de impugnación. El mecanismo consiste en que la sentencia es asociada a un hecho extraprocesal produciendo la revocación (anulación), con efectos jurídicos. Cuando la ineficacia existe ya fuera del proceso, no hace falta otra cosa que provocar la sentencia que haga atendible dicha ineficacia, y esto es lo que sucede con los negocios jurídicos inexistentes, como el contrato, al que faltan absolutamente los requisitos del artículo 1216 Código civil; el matrimonio contraído sin la observancia de los requisitos formales prescritos o con falta de consentimiento o de las condiciones para prestarlo, con impedimento dirimente de ligamen o parentesco indispensable O adulterio (artículos 73 y ss. Código civil) y junto a estos Casos existen otros en lo que no basta la existencia del hecho extraprocesal, sino que se requiere una manifestación de voluntad expresa del interesado para que (por la sentencia) se produzca la ineficacia. Genéricamente están incluidos en este subgrupo los supuestos de resolución de contratos (artículo 1124 Código civil), de resolución por las diversas causas legales, y en particular por anulabilidad (artículo 1.290 ss. y 1.30 as. Código civil), siendo hipótesis particulares las de anulación del matrimonio; impugnación de la filiación y reconocimiento de la misma (artículos 88, 132 y ss. y 136 y ss, Código civil); la impugnación de acuerdos sociales de las sociedades anónimas ( Gómez Orbaneja,, Fairén Guillén, Gimeno Sendra) (artículo 67 y ss. LSA); la revocación de donaciones (artículo 644 ss. Código civil), la anulación de la división de la cosa común (artículo 403 Código civil); la rescisión de la venta (artículos 1469 y 1486 Código civil); la rescisión de la partición hereditaria (artículo 1073 y ss. Código civil); la declaración de indignidad

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para suceder (artículo 756 Código civil) y de rescisión de la transacción (artículo 1819 Código civil). B) Por la extensión de los efectos, las sentencias constitutivas pueden ser, produciéndolos a contar desde su firmeza ex nunc o de modo retroactivo, ex tune. a) El problema de mayor importancia se produce en materia penal. Dado el principio de irretroactividad de las leyes penales, salvo cuando favorezcan al reo de un delito o falta, aunque al publicarse aquellas hubiere recaído sentencia firme y el condenado estuviere cumpliendo condena (artículos 23 y 24 Código penal), sin embargo, vemos que las sentencias de condena, y en cuanto al cumplimiento de las penas. tienen efecto retroactivo, ya que "el tiempo de prisión preventiva sufrida por el delincuente durante la tramitación de la causa se abonará en su totalidad para el cumplimiento de la condena, cualquiera que sea la clase de pena impuesta" (artículo 33 Código penal); incluso el tiempo de privación del permiso de conducir (idem). Luego también debe tenerlo la sentencia absolutoria. Y debe restaurarse "la presunción de inocencia" tal y como protegía al interesado antes de abrirse el proceso contra él. Pero, en realidad, más que de retroactividad, debemos considerar que se trata de sentencias constitutivas: que surten sus efectos ex tunc, pero, que pese a ello, no pueden ocultar a nadie que se ha producido todo un proceso penal —y perfectamente válido, que es lo más grave e importante-- durante el cual la presunción de inocencia se veía gravemente disminuida, y aun quizás avocada a su sustitución por la "certeza" de la no inocencia. La absolución, aunque sea "con todos los pronunciamientos favorables" (argumentado en el artículo 638, para el sobreseimiento libre), si no triunfa un proceso por querella calumniosa (artículo 141-49 LECRIM), y aun pese a ello, no borra ese lapso de crisis que sufrió a lo largo de él. Esta noción no será jurídica, pero es pragmática. La terrible "difamación judicial" (Fairén-Guillén, T.S., civil) sigue siendo cierta y subsiste por encima de caracteres constitutivos. La presunción de inocencia, por un lapso de tiempo devino "ficción". b) También, y por su propia naturaleza, hay sentencias laborales que deben producir efectos ex tune; por ejemplo, las dictadas en casos de accidentes del trabajo (argumentado en el artículo 125 LPL) y las dictadas en los "procedimientos de oficio" como consecuencia de las certificaciones de las actas de infracción de la Inspección de Trabajo y los acuerdos de las direcciones provinciales de Trabajo y Seguridad Social (artículo 133 y ss. LPL).

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c) Igualmente, en lo contencioso-administrativo, el artículo 86 LCA admite la posibilidad de efectos ex nunc de sentencias. d) Para lo civil. Como norma general .—dice Prieto Castro,—, las sentencias que crean estados jurídicos antes no existentes o que modifican el que existiere, sólo producen efectos ex nunc; el nuevo estado de derecho no debe existir hasta que es creado por la sentencia. Por el contrario, en las sentencias determinativas y en las resolutivas, puesto que arrancan de un hecho extraprocesal o de una situación existente antes del proceso, de uno o de otro hay que partir, siendo natural el efecto retroactivo (ex tunc), o sea, desde que el hecho o la situación se reputan existentes adquieren estado procesal. El efecto retroactivo de la sentencia ( firme) puede tener tres momentos, más o menos lejanos a ella: el de la originación del hecho extraprocesal, el de la demanda (¿interposición o admisión?) y el de la sentencia no definitiva. Así, por ejemplo, el de la sentencia que pronuncia la indignidad para suceder se retrotrae a los hechos (artículo 760 Código civil): el de la que pronuncia la prodigalidad, a la demanda (artículo 226 Código civil), y en la de alimentos (si se la estima como constitutiva) para lo que se refiere a la percepción de ellos, es decisivo el momento de la interposición de la demanda (artículo 148-1 Código civil); y por lo atañente a los derechos adquiridos, se refieren a la sentencia no definitiva (artículo 148-11 Código civil y 1617 LEC). (Prieto Castro: con las palabras "sentencia no definitiva" se refiere a /a sentencia recaída en el juicio sumario de alimentos provisionales). C) Las acciones y sentencias constitutivas —termina el autor citado en este punto— pueden, por último, afectar a situaciones producidas en el proceso mismo, recibiendo entonces el nombre de demandas de oposición o demandas-recursos (impugnatorias). Se conceden contra medidas adoptadas en el juicio que han creado un estado dentro del mismo y que, por tanto, no se podrían revocar o modificar por la vía normal delos recursos. Corno más importantes mencionaremos: el recurso (demanda) de revisión (artículos 1796 y siguientes) [añadiremos el 954 y ss. LECRIM y el 189LPL interpolamos nosotros], las demandas de modificación de sentencias que resuelvan sobre prestaciones periódicas (por ejemplo en materia de alimentos, artículos 147 Código civil y 1617 LEC) [no estamos conformes, interpolamos nosotros; las sentencias sobre alimentos, provisionales o definitivas, no nos parecen constitutivas; no vemos el erga omnes] o en la clasificación de incapacidades de trabajo)

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las de tercería (artículo 1532 ss.), las de alzamiento de la incapacidad (articulo 319 Código civil), las de revocaciones de las resoluciones que en ámbito de la jurisdicción voluntaria se .adoptan... y las de revocación de procesos fraudulentos (actualmente, el artículo 11-2 LOPJ) por la acción pauliana (artículo 1111 Código civil). Indudablemente en todos estos casos el actor trata de lograr un resultado favorable a su interés, pero el objeto no es una relación jurídica privada, sino procesal. [Y el artículo 11-2 LOPJ adopta un tono imperativo, de ius cogens]. VIII. OTRAS SENTENCIAS QUE SURTEN EFECTOS DE COSA JUZGADA MATERIAL

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Hay dudas sobre si algunas sentencias, por su contenido, dejan de surtir tal efecto. 1. Las sentencias de absolución en la instancia

(Inexistentes en material penal en España, justificada su desaparición en la "exposición de motivos" de la LECRIM.) En materia civil —y en la laboral, en donde pese a las precauciones adoptadas en la LPL pueden darse—, se da el caso de que en su sentencia, el juez o tribunal no pueda entrar a resolver el problema o conflicto litigioso de fondo iusmaterial, por alzarse ante él un obstáculo procesal impeditivo: en casi todos los casos, la falta de un presupuesto procesal, de procedibilidad. Los partidarios de la concepción "material" de la CJ se oponen a que tales sentencias produzcan efectos de cosa juzgada material, ya que la resolución no recayó sobre el fondo material del litigio "ni causó derecho material". Para Sauer, especialmente, estas sentencias procesales no evitan otro proceso; el tribunal que las dictó, resolvió solamente la posibilidad de proceder sobre una parte de la misma (sobre un presupuesto procesal, pero posiblemente sin haber examinado los demás); por lo que otro tribunal —el segundo— debe tornar a examinar la posibilidad, y en tal examen puede llegar a diferente resultado que el primero; no ve en el segundo proceso un peligro —y ahí tiene toda la razón. para el ordenamiento jurídico. Inspirados estos autores por doctrina romanística (por ejemplo, muy notable la de Von Bethmann-Hollweg), acudían al dilema absoluto romano absolutio o res iudicata, ya que el siguiente pretor tenía idénticos poderes. —

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Frente a tales argumentaciones se defiende la existencia de una cosa juzgada material limitada, de las sentencias de absolución en la ins-

tancia; exceptuando el caso de falta de jurisdicción o de incompetencia insubsanable, estas sentencias deben surtir el citado efecto rebus sic stantibus, esto es, mientras el defecto que las provocó no sea subsanado extraprocesalmente; una vez el citado defecto subsanado, la situación que se plantea con la segunda demanda, ya no es la misma (falta el citado defecto); luego no hay inconveniente en admitirla; no va contra aquella limitada cosa juzgada. Aludiendo al § 322 de la ZPO alemana, que causó un gran impacto doctrinal, al referirse tan sólo a las "resoluciones de fondo", Stein enfocaba el problema desde otro ángulo: el de la misma categoría de pronunciamiento estatal —jurisdiccional— de las sentencias que entraban en el fondo del asunto y de las que no podían hacerlo. Cuando actualmente se siente como dogma injustificado --decía— que solamente las sentencias sobre el fondo tienen fuerza de cosa juzgada, se olvida que emanan de los mismos tribunales que las meramente procesales, son actos estatales de la misma índole y del mismo valor (esto es una herencia del derecho germánico, con sus resoluciones ordinarias en forma de sentencia); la adecuación de todas ellas a la cosa juzgada es la misma; cuando la ZPO vincula al juez del proceso posterior a una resolución procesal recaída en el primero, no lo hace con diferente carácter que si se tratase de una resolución de contenido iusmaterial. Los tribunales alemanes no tuvieron nunca ninguna duda sobre ello. El § 322 de la ZPO, al hablar de resoluciones de fondo, comete una unilateralidad romanística (cit. a Bethmann-Hollweg). 2. Las sentencias recaídas en los juicios sumarios Para comenzar, estimamos que son juicios o procesos sumarios aquellos en los cuales está limitada la cognición y aún los medios de prueba; se trata de una cognitio prima facie con medios de prueba de los que inexactamente llamaron los antiguos, "rápidos" (Von Bayer). Como tras la sentencia dictada en uno de ellos era (y sigue siendo, ya que subsisten en nuestro ordenamiento: el juicio sumario ejecutivo, los de desahucio, los interdictos posesorios, los de alimentos provisionales) posible el abrir un "juicio plenario", en el que la "cognición" era —y sigue siendo— completa, "plena", surgió la doctrina de la inexistencia de la cosa juzgada en las sentencias dictadas en los citados juicios sumarios. (Cfr, crítica de Briegleb a Von Bayer).

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No hay tal. Las sentencias dictadas en un juicio sumario surten efectos de cosa juzgada material en el ámbito que en ellos fue tratado y sobre los medios de prueba admitidos y con la amplitud con que se admitieron (qr., por ejemplo, los artículos 1464 y 1465 y s. y la diferen-

cia con el-juicio ordinario" que se "ofrece" a sus partes en el 1479 LEC, con léxico erróneo). Como el ámbito del "juicio ordinario" posiblemente subsiguiente (no es necesario, naturalmente, no se impone a las partes) es "total" para el conflicto, todo él hecho ya litigio, está claro que la ilimitación de las alegaciones y la máxima amplitud de las pruebas (cfr, una limitación, por ejemplo, en el articulo 1656, interdictos posesorios) pueden dar lugar a una sentencia que "absorba" a la recaída en el juicio sumario anterior, y por razones fácticas o jurídicas más profundas (por ejemplo por penetrar en el examen del ius possidendi, en tanto que el interdicto posesorio, sumario, se ha limitado a examinar el factum possessionis) puede ser opuesta,, revocándola implícita o explícitamente (Fairen-Guillén). IX. LIMITES TEMPORALES DE LA COSA JUZGADA Asta recoge una "situación jurídica y fáctica" determinada en el proceso que con la sentencia que la suerte terminó. Lógicamente —a salvo algunos casos determinados y confusos, como el de las "prestaciones de futuro"—, la cosa juzgada se queda en un momento en el tiempo. Tras esa sentencia, pueden ocurrir muchos eventos que ella no puedo predecir. De ahí que. en casos muy graves, aparezca la demanda de revisión; pero en otros, la cosa juzgada, con el transcurso del tiempo, queda paulatinamente "amortecida"; no responde a su época; con suerte, en su conservación documental,, pasará a ser historia. Esto es, además, la cosa juzgada se formó en virtud de unas alegaciones y de unas pruebas de hechos que tenían un momento preclusivo y que respondían a una situación de "entonces"; lo que pueda ocurrir tras dicha preclusión ya no puede recogerlo. De ahí que con "nuevos hechos", con nuevos actos jurídicos, pueda llegarse a un terreno que ya no está protegido por aquélla. Es el principio z-ebus sic stantibus. X. TRATAMIENTO DE LA COSA JUZGADA EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL

Ya se ha podido observar que nos hallamos ante una figura de derecho público; nada menos que ante el máximo ejercicio de la jurisdicción: el "juzgar y hacer ejecutar lo juzgado". Por ello, lo lógico sería

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que los tribunales pudieren examinar de oficio su no concurrencia en cada pleito o causa dudosos. Sin embargo, nuestro actual y viejo ordenamiento procesal deja en manos de las partes la defensa de la existencia de una cosa juzgada anterior, para que la aleguen en forma de "excepción" (artículo 544 LEC, 1252 a.p. Código civil; artículo 6662a LECRIM); y menos mal que la LECRIM admite, en su artículo 678, que se reproduzca, en el juicio oral, tal "cuestión previa" si hubiese sido desestimada -como medio de defensa"; pero ello no arguye que ex novo pueda hacerlo así la parte. Y sería necesario forzar un tanto el articulo 729 LECRIM, para llevar al tribunal a investigar sobre la existencia de cosa juzgada. XI. OTROS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS 1. Como hecho jurídico La sentencia es -un hecho jurídico", por su simple existencia como tal. De ahí muchas de sus repercusiones, sin contar con su contenido. Por ejemplo, puede ser objeto, ya no sólo de una "publicación" por medio perenne -oficial" (cfr. el artículo 1728 LEC y 905 LECRIM); en la Colección legislativa que, por cierto, y al parecer por falta de fondos, lleva un grave retraso, sino de -publicaciones particulares", en -colecciones particulares", y así ser utilizada como precedente, como material de estudio jurídico. 2. Corno documento público La sentencia es un -documento"; un -documento público (artículo 596-79 LEC) y tiene la fuerza probatoria de tal. Es la máxima muestra de la -fe pública" del secretario judicial, que la certifica (artículos 2662 y 281 LOPJ). Nótese la importancia que aquí puede tener la -fundamentación" de una sentencia y, sobre todo, la narratio facti. La redacción de las sentencias in voce (artículo 68 LPL; 794-2 LECRIM; 245-2 LOPJ) produce muchos problemas. 3. Efectos recíprocos de las sentencias civiles y penales Son las interrelaciones de mayor importancia (a ellas se pueden equiparar las de los órdenes laboral y penal). Si adoptásemos la -doctrina material de la cosa juzgada-, la consecuencia sería la de la extensión de la emitida por un tribunal de orden

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jurisdiccional a los demás; por el contrario, adoptando la "doctrina procesal de la Cr se llega a la conclusión de una muy amplia distancia entre ambos procesos: la cosa juzgada recaída en uno de ellos no debe repercutir automática y totalmente en principio en otro, por las diferencias existentes entre ambos procesos y es especial por el diferente régimen probatorio; además, recordemos que la CJ penal —con alguna excepción— no surte efecto positivo; por lo que los tribunales civiles, en caso de tratar de una sentencia penal (artículos 362 y 514) no quedan vinculados por ella en su CJ, sino solamente como -hecho jurídico" —sobre todo, el "hecho de la condena", si la hubo; esto es, el de la pena producida por una responsabilidad criminal (Gómez Orbaneja),— (y esta falta de vinculación se extiende también a los procesos contencioso-administrativos, Fenech). El mismo principio debe regir en cuanto a la eficacia de una sentencia civil o laboral en lo penal: actuará como un "hecho jurídico" o como "documento"; pero en el caso de las sentencias civiles constitutivas, por este peculiar efecto, vincularán al tribunal penal (artículo 59 LECRIM). Estos efectos "constitutivos" son los que, recíprocamente, harán que el tribunal civil esté y pase por los "hechos" penales de la condena a una pena, como se ha visto. Con el intento de ordenar este problema, la LOPJ incluye dos principios: El primero, y más importante a nuestro entender, es el del artículo 10-2: No obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta, determinará la suspensión del procedimiento, mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda salvo las excepciones que la ley establezca. Esto parece indicar una vinculación de los demás tribunales a lo penal: Le criminel tient le civil en état. Lo que no se dice es la amplitud de tal vinculación... El segundo —ya plasmado parcialmente en el artículo 3 y en 414 LECRIM--- es el siguiente: "Artículo 10-1. A los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente." Nos parece entender en el trasfondo de esta frase la limitación concreta de la LECRIM: la resolución de la cuestión prejudicial por los tribunales de lo criminal, no

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trasciende del fallo penal. Se hace "para el solo efecto de la represión". "En el campo civil o administrativo —y por las razones que se indicaron—. Ja relación prejudicial queda absolutamente imprejuzgada" (Gómez Orbaneja). [En cuanto a los problemas "prejudiciales" producidos por la -acción civil" resarcitoria acumulada a la "acción" penal, entendemos que se trata de una cuasiacumuIación simple de procesos, artículos 106, 107, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116 y 117 LECRIM.] También —y aunque la LCA no lo diga—, hasta el presente, la competencia de la Jurisdicción Contencioso-administrativa se extenderá al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso contencioso-administrativo, salvo las de carácter penal. La decisión que se pronuncie no producirá efecto fuera del proceso en que se dicte y podrá ser revisada por la jurisdicción correspondiente. El -para el solo efecto de la represión" se extiende aquí a todos los órdenes jurisdiccionales... menos al penal. Solución análoga es la adoptada en materia laboral: "Las cuestiones previas o prejudiciales civiles y administrativas que propongan las partes serán resueltas por el Magistrado en la sentencia", dice el artículo 76 LPL. Más dudoso es el artículo 77 LPL: En ningún caso se suspenderá el procedimiento por seguirse causa criminal sobre los hechos debatidos. En el supuesto del articulo 514 LECRIM ~supuesta falsedad documental—, el Magistrado continuará la vista hasta el final, y con suspensión de las actuaciones posteriores concederá un plazo de ocho días al interesado para que presente el documento que acredite haberle sido admitida la querella. La suspensión durará hasta que se dicte sentencia o auto de sobreseimiento (?) en la causa criminal. Seguimos estimando que la "vinculación" del tribunal civil lo es a la sentencia penal como "el hecho de la condena a una pena por responsabilidad penal" y nada más. Esto es, no hay prejudiciaIidad en si misma. Otro sería el problema de que, en un proceso laboral, se plantease un conflicto de estado civil (por ejemplo en cuanto a la fijación del o de los beneficiarios de una indemnización por accidente del trabajo que causó la muerte del trabajador). El artículo 122 ss. LPL "procura evitarlos", mas no podría hacerlo en absoluto. Y entendiendo

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tales pretensiones de estado civil y de parentesco como constitutivas en sentido amplio, el magistrado de Trabajo debería suspender el procedimiento en espera de que, por el Tribunal civil competente, se dictare sentencia, y pasar por ella... 4. La ejecutabilidad de las sentencias Ya se ha dicho que puede no coincidir con la cosa juzgada. De un lado existe la -ejecución provisional", cuando una sentencia aún no es firme; de otro, la existencia de un recurso penal en concreto, el de casación contra una sentencia absolutoria el reo estuviere preso, será puesto en libertad" (artículo 861 bis a, LECRIM), mas el resto no se ejecuta hasta que precluya el plazo para preparar el recurso. (V. Tedh, caso Barbera, etcétera, y, Gobierno español, de 6/12/88, Hechos). Y los "cambios de efectos" —de solamente "devolutivo"— al "devolutivo más el 'suspensivo" de la apelación civil —actualmente, "vecino" legalmente a la ejecución provisional de las sentencias de primera instancia civiles, artículos 381 y 385 LEC.— suponen asimismo una diferencia entre la cosa juzgada y la ejecutabilidad (la cosa juzgada formal, si no se tratase de apelación contra sentencias). BIBLIOGRAFÍA Ha sido probablemente la aparición de las -sentencias constitutivas** una de las más importantes concausas de la división de la doctrina entre autores que diferencian "eficacia de la sentencia" y "cosa juzgada de la sentencia". Representante de tal tendencia por excelencia, era Enrico Tullio LIEBMAN, en su -ensayo" Efficacia ed autoritá della sentenza, reimpreso en 1962 por la Fundación Piero Calamandrei. En su Manuale di Diritto Processuale civile (II, 41 ed., Milán, 198l) puede verse, tanto una copiosa lista de autores italianos que son copartícipes (con más o menos diversidad de facetas y reservas) de tal distinción; pero LIEBmAN. autor honesto, naturalmente, no ignora —y cita una lista— de autores contrarios a tal tesis (entre ellos a Carnelutti, Allorio Segni, Vellani, Mandrioli, etcétera). El problema queda pendiente. En España, como bibliografía sobre la cosa juzgada civil, cfr., por ejemplo, PRIETO CASTRO, "Cosa juzgada material. Identidades necesarias. Pronunciamientos sobre la reconvención", en Estudios y Comentarios, cit., t. II; -Cosa juzgada de las resoluciones de contenido procesal", en Estudios y Comentarios, cit., II; el mismo, "Cosa juzgada

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y sentencias constitutivas'', en Estudios y Comentarios' cit., II; el mismo, Tratado, I; GÓMEZ ORBANEJA, Las teorias de la cosa juzgada. Madrid, 1932; SILVA MELERO, "CbSa juzgada", en Nueva Enciclopedia Jurídica Seix; IBÁÑEZ GARCÍA VELASCO, "Sobre la cosa juzgada", en RDPr., 1966-4; MuÑoz ROJAS, "Anotaciones en torno a la cosa juzgada", en RDPr., 1970-4. En lo penal, cfr. GÓMEZ ORBANEJA (con HERcE), Derecho Procesa/ penal, 91 ed., Madrid. 1981; CORTÉS DOMÍNGUEZ, La cosa juzgada penal (tesis doctoral), Bolonia-Zaragoza, 1975; FENECH, "Polémica sobre la cosa juzgada penal y la elasticidad de la pena", en Estudios. . ., cit.; MUÑOZ ROJAS, "Anotaciones en torno a la cosa juzgada penal", en RDP. lber., 1970. Cfr. la bibliografía sobre las "pretensiones", tema III de esta obra; además, fíjese la atención en la bibliografía sobre las class actions, y aqui, sobre la correlación entre "pretensión" y sentencia penales en especial, SOTO NIETO, Correlación entre acusación y sentencia, Madrid, 1980; GUTIÉRREZ DE CABIEDES, "La correlación entre acusación y sentencia", en sus Estudios de Derecho Procesal, cit.; y como medio para obtenerla, FAIRÉN GUILLÉN, "Sobre el pasado, presente y futuro del articulo 733 de la Ley de Enjuiciamiento criminal", en Librohomenaje a Jaime Guasp, Granada, 1984; idem en la RDPrIber... 1983; y en Estudios de Derecho Procesal civil, penal y constitucional, cit.. t. II. Cfr. HELiwto, Wesen uncl subjektive Begrenzung den Rechtskraft, 1901; HELLWIG, System des deutsches Zivilprozessrechts, t. I, 1912; GRUNSKY, Grundlagen des Verfahrensrechts, 2a ed., 1974; HABSCHEID,

"Rechtsvergleichende Bemerkungen zum Problem der materiellen Rechtskraft des Zivilurteils", en Festschrift fiir Fragistas (separata): PonLE, ''Gedanken über das Wesen der Rechtsk.raft", en Scritti in memoria di Piero Calantandrei, cit., 1957. CARNELUTTI, "Efficacia, autoritá e immutabilit'a della tentenza",- en Riv. Dir. Proc. civ., 1935-1; SEGNI, "Note bibliografiche", en Scritti giuridici, Milán, 1965, I; VELLANI» Appunti sulla natura della cosa gittdicata, Milán, 1958; ALLORIO, La cosa giudicata rispetto al terzi. Milán, 1935; CARPI, L'efficacia "ultra partes" della sentenza civile, 1974; ATTARDI, "La cosa giudicata", en ¡TUS, Milán, 1961; VOCINO, "Considerazioni sul giudicato", en Riv. Trim. dir., e proc. civ., 1962; CERINO CANOVA, "La garanzia costituzionale del giudicato civile", en Studi in onore di Liebman, cit., t. III: MONTESANO, "Sentenze endoprocessuali", en Studi in memoria di Carlo Fumo, cit., DENTL "I giudicati sulla fattispecie", en Dalrazione al giudicato, Padua, 1983. También en lo penal, en la RFA, cfr. por ejemplo, BAUMANN, Grundbegriffe und Verfahrensprinzipien des Strafprozessrechts, 3 ed., 1979;

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RoxIN, Strafverfahrensrecht, 16 ed., 1980; KLEINKNEca-r, op. cit. al § 449; EBERHARD SCHMIDT, Lehrkommentar zar StP0 und zum GVG: Die Rechtstheoretischen und rechtspolitischen Grundlagen des Strafverfahrensrechts, G8ttingen, 1952 (hay trad. esp. de José Manuel Núñez, Buenos Aires, 1957); FIENKEL, Strafverfahrensrecht, Ein Lehrbuch, 2 ed., 1968; PFEIFFER, en Karlsruher Kommentar. Strafprozessordnung. Gerichtsverfassungsgesetz, Munich, 1982. Einleitung; HÜRXTHAL, Op. cit. 1§ 261 ss. StP0; SCHOREIT, op. cit., §§ 151 ss. StP0.: BELING, Derecho procesal penal (trad. esp. Fenech ), 1943; GARBAGNATI, "Sull'efficacia del giudicato penale a sensi del articulo 28 del Codice di Procedura Penale", en Foro Padovano, 1950-1; CARNELUTTI, "Efficazia diretta e riflessa del giudicato penale-, en Riv. Dir, Proc., 1948-1; CONSO, 1 fatti giuridici processuafi penali, Milán,. 1955.

TEMA XVI. LAS COSTAS I. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN

547 547

II. SISTEMAS DE IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS

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III.

CONTENIDO DE LAS COSTAS EN LO CIVIL

565

IV.

CRITERIOS PARA LA IMPOSICION DE LAS COSTAS EN LO CIVIL 569

V. VI.

'As COSTAS EN EL PROCESO LABORAL CONTENIDO DE LAS COSTAS EN EL PROCESO PENAL

571 571

VIL CRITERIOS PARA LA IMPOSICIÓN DE COSTAS EN EL PRO-

VIII. IX.

CESO PENAL

572

TASACIÓN Y EXACCIÓN DE LAS COSTAS

574

PROCESO ESPECIAL EN FAVOR DE ABOGADOS Y PROCURADORES PARA PERCIBIR SUS 1-10NORARIOS

575

X. Los "DAÑOS Y PERJUICIOS PROCESALES"

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Bibliografía

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TEMA XVI LAS COSTAS

I. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN

En sentido económico muy amplio —,rnetaprocesal— spn la totalidad de los gastos económicos que se produzcan en la sustanciación de un proceso, sea quien sea el que los sufrague". En efecto, el proceso, fenómeno social, implica múltiples dedicaciones de trabajo, de esfuerzos humanos a retribuir; el perseguir una meta económica en él no dispensa de tales gastos, de personal y de material; el no perseguirla, no deja de obligar a la sociedad— ya se verá a qué elenientos suyos— el sufragar- tales gastos. Así, esta vasta noción comprendería las tasas "o tributos especialmente destinados al pago de funcionarios judiciales y a sus auxiliares remunerados por el antiguo sistema de "tasas" por cada proceso —derivadas de las antiguas sportulae—; todos los gastos de.ámbas partes, todos los de personal representante y defensor cual`quiera qué fuera el concepto, aunque estuviere ligado de modo solamente mediato con "ese" proceso en concreto; los gastos producidos por terceras personas participantes en el proceso —peritos, testigos--; los gastos de material utilizado 'por los órganos' jurisdiccionales y auxiliares; los gastos de material utilizado por los peritos; los gastos de correo, etcétera, los gastos de transporte de personas por razón de Su relación con "ese proceso"; los gastos de instalaciones materiales a amortizar en su importe, por medio de los procesos celebrados con su

aportación (demás gastos de comunicaciones, como lo son y serán el telégrafo, el teléfono, la televisión, los "videos' y sus instalaciones y consumo de energía), más un etcétera muy pronunciado. Y, naturalmente, se comprenderían también las indemnizaciones de daños y. perjuicios • (que no se hubieran producido de no promoverse "ese proceso").

Pero esta "totalidad de expensas" debe diversificarse en partidas, como ya se prevé por su no exhaustiva enumeración. Un Estado deterinipado, puede —y debe— proveer el mantenimiento de su llamada "administración de justitia"; el llamado "atiogobier.

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no de los tribunales", no llega a emanciparlos de los presupuestos estatales; el medio de las "tasas judiciales" recaudadas para el Ministerio de Justicia, y como tales -tasas" dedicadas a este mantenimiento, no ha parecido equitativo y se ha suprimido (en España Ley 24/12/86) de tal modo que, aparentemente, "la justicia gratuita" —en lo que al Estado respecta—, en realidad, repercute, a través del sistema impositivo, sobre la generalidad de los ciudadanos españoles (Cfr. sobre el problema del "autogobierno de la magistratura-, por ejemplo, Prieto Castro). Piénsese el que un Estado, "X", sufrague también todos los gastos de las -comunicaciones judiciales a distancia" —partida muy alta, en ocasiones, Anzizu Furest—; pensamiento un tanto hipotético; en que el principio de "publicidad general" sea debidamente atendido por los periódicos oficiales (que no lo está, y así lo viene a reconocer el artículo 236-2 LOPJ, por lo que se acude a "cualquier otro medio-, pero -a costa de la parte que lo solicite"); etcétera. Aun así "los litigantes deben cargar con la mayor parte de los gastos, incluidos los honorarios profesionales". Dejemos aparte aquellos gastos que no lo son inmediatamente producidos por actuaciones procesales: por ejemplo, los ocasionados por las partes fuera del proceso: gastos de viaje para consultar letrados, honorarios satisfechos a éstos por asesoramientos previos —que quizás desemboquen en un "acto procesal", pero que, entonces, no tienen carácter de tales—; los gastos originados por la adquisición de los documentos necesarios para promover el pleito o causa y demás antecedentes que el día de mañana posiblemente servirán como pruebas (que -hoy" no sirven como tales, pues aún no hay proceso). Todo ello son "gastos" que, de modo mediato, la futura parte (que aún no lo es, por la razón expuesta, positiva) podrá repercutir en el proceso directamente, a través de "actos procesales" pero que en la actualidad sólo de modo "mediato- contribuyen a la preparación de un proceso, pleito o causa. No hay duda de que son "gastos" para el interesado, que ocurre a su pago de su bolsillo particular; pero como no se han producido "dentro" de un proceso.., no son "costas". Y éstas son,, en fin, la parte de -gastos" ocasionados por un proceso determinado y cuyo abono corresponde, según ley o jurisprudencia fija de los tribunales, a las partes en aquél. -Gastos inmediatamente procesales", podría decirse. No forman parte de las costas las indemnizaciones de daños y perjuicios por razón del fondo del asunto (claramente, artículo 92 LPL); ni las "multas" impuestas a los litigantes por -mala fe o temeridad

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notorias" (artículo 94 LPL, por ejemplo), ni las astricciones (si se admiten), Clasificación de las costas. Por tradicional doctrina germánica (cfr. Alcalá-Zamora Torres y Alcalá-Zamora Castillo, La condena en costas, Madrid, 1930) se clasificarían las "costas" en judiciales y extrajudiciales o de las partes. Las "judiciales" crearían una relación de derecho público, y las extrajudiciales una de derecho privado. Las judiciales se integrarían, a su vez, por dos partidas: las percibidas por el Estado de las partes, no de lo que algunos llaman "impuesto judicial", sino "tasas arancelarias", fijadas según la cuantía del asunto y clases de la actividad procesal; otro, las percibidas también por el Estado a título de ejecución de actos procesales, pago de viajes a los funcionarios judiciales que hayan de desplazarse (las "salidas", las producidas por pruebas a celebrar fuera de la sede del tribunal, de correos, telégrafos, etcétera), indemnización a peritos y testigos —si ha lugar según el ordenamiento de que se trate,—, etcétera. Otra clasificación anóloga se aplicaría, según transcriben los citados autores, a las costas extrajudiciales; de un lado, las retribuciones, libres o por arancel, de abogados y procuradores —más las indemnizaciones a testigos y honorarios de peritos, si no pagare el Estado,—; deI otro, los gastos que por su cuenta cada parte en. defensa de sus intereses y los que se aludió supra (viajes, consultas a abogados, adquisición de documentos y datos, etcétera) (nótese el paralelo de esta clasificación con la de "gastos" y "costas" procesales, cit. supra). Y otra, muy pragmática, las clasifica (Chiovenda) en dos grupos: resarcibles por la parte, y no resarcibles. II. SISTEMAS DE IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS Seguimos en esto a Chiovenda, en una obra que ha adquirido universal difusión. Tres doctrinas y prácticas, en general, hay para determinar el sujeto que debe pagar las "costas" (desde luego, eliminamos ya de este concepto aquellas de que se carga el Estado, salvo lo que diremos en materia penal), tres soluciones: A) que cada parte soporte las suyas; B) que recaiga el pago de todas ellas sobre el vencido en el juicio; C) una solución intermedia, de pago o no por el vencido, pagos repartidos, etcétera. A) "El primer uso que se hizo de la solución de que cada parte pagase sus costas (¿Y las "comunes": su falta denuncia lo antiguo y rudimentario de esta solución, cabe interpolar aquí), "bien fuera vencedor, bien fuera e! vencido, fue la más antigua" (Chiovenda); 13) El

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sistema de imponerlas al vencido en juicio "fue en calidad de sustitutivo de aquellas penas que la necesidad de refrenar el espíritu litigioso había sugerido tiempo atrás el legislador contra el litigante temerario". En esta segunda etapa —decía Chiovenda— es condición de la condena en costas, /a mala fe del vencido". C) "El paso al tercer sistema —seguía Chiovenda, y lo acogieron Alcalá-Zam.ora Torres y Alcalá-Zamora Castillo en España— de la condena incondicionada o absoluta en costas al vencido, se verifica por influencia de dos hechos concomitantes: la dificultad práctica de comprobar, en la mayor parte de los casos, la mala fe o culpa del litigante, y la idea, que fue penetrando en el ánimo de los juristas, de considerar los gastos del proceso o costas como una disminución del derecho (al igual que los frutos son una disminución de la cosa), que debe resarcirse juntamente con el derecho declarado. Un desarrollo semejante nos ofrece también la historia más reciente en cuanto a la regulación

de las costas.

De las tres doctrinas, la de /a pena —imposición de las costas á

una de las partes a título de tal pena— respondía 'al equitativo prin-

cipio de que todo daño que se cause injustamente, debe ser reparado por d culpable". De manera ordinaria, normal, como "el juicio —proceso—. es el procedimiento lícito con que la sociedad sustituye a la fuerza para la defensa de los derechos" (a la "autodefensa", se aclara), no podían -diputarse daños injustos, los ocasionados por un proceso, cotí costas. Empero, cuando "no existe justa causa para litigar, porque el derecho del vencedor resultaba evidente ya a priori, y no era posible discutirlo de buena fe, el uso del derecho a litigar (el "derecho de acción desarrollado por el de pretensión, y ambos ya en ejercicio práctico, y aun posiblemente discutido el último, interpolamos nosotros) se convierte en abuso, y es castigado con la condena en costas". Ésta, en si misma, no es más que un resarcimiento". Si la mayoría, siguiendo fuentes romanas, le daba el nombre de pena, a pesar de que, limitada la condena a ordenar la restitución de las costas sufragadas, no pudiera tener aquel alcance, es porque veían en ella principalmente su función penal, resultante de estar limitada a los litigantes temerarios, o sea a los incursos en dolo o culpa lata; y resultante también de depender del magistrado la facultad de condenar, y no del ejercicio de una acción por la parte vencedora y perjudicada (Chiovenda, Alcalá-Zamora Torres, Alcalá-Zamora Castillo).

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•sobre todo en el siglo XVIII ~los más importantes defensores de la doctrina de la imposición de las costas como pena, los alemanes Hennemann y Emmerich—, surgió la del -resarcimiento" (Weber, también siglo XVIII), el cual llegaba a la conclusión de que la condena en costas debía regirse por la doctrina del resarcimiento, esto es, mediante la culpa en general. Esta conclusión la apoyó Weber así: 1) la responsabilidad aumenta proporcionalmente a la diligente prudencia requerida por el asunto y la -acción" de cuyas consecuencias se trata, prudencia requerida en gran medida por el proceso; 2) el vencido, por el hecho de serlo en el proceso, demuestra no haber puesto toda aquella diligencia, a menos que se trate de ignorancia excusable del factum alienum. De ello llegaba a la conclusión de que el vencido en juicio o proceso, debía responder de cualquier grado de culpa, aun de la levísima, y por ello quedaba obligado a la restitución de las coltas; salvo los casos de -ignorancia excusable", y el del mutuo vencimiento. • Como errores de la posición de Weber cabe señalar éstos: primero, la interpretación errónea de que hace objeto a los textos del derecho romano, que pretende utilizar para la justificación de sus puntos de vista; segundo, el considerar al vencimiento como prueba de culpa, sin darse cuenta de la inaplicabilidad de semejante principio en el terreno del proceso (especialmente en la práctica), debido a la falta de criterios comunes para apreciarle respecto a la cuestión de que se trate; tercero, la contradicción manifiesta que supone: aún aceptando el principio de subordinación de la condena. en costas al requisito de la culpa venía a excluir la compensación siempre, ,salvo cuando mediase ignorancia excusable del vencido. •caso en el que no se advierte tanto la falta de culpa en el vencido como la concurrencia de ella en el vencedor (Chiovenda, Zamora Torres y Alcalá-Zamora Castillo). Otro criterio es el del sistema del vencimiento puro y simple, en el cual no se atiende a un elemento subjetivo (mala fe o culpa), sino al resultado final del proceso, a tenor de la sentencia que defina el litigio o conflicto en él dilucidado (Alcalá-Zamora Torres, Alcalá-Zamora Castillo). -Pero si .1a noción de vencimiento es de fácil enunciación en abstracto y, como regla, de consecuencias lógicas y justas, ya no resulta tan sencilla su determinación en concreto, de un lado, porque entre la sentencia (plenamente) estimatoria y la desestimatoria (acaso más en lo' penal, por la graduación y fraccionamiento de las sanciones) hay toda

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una gama de sentencias intermedias, o parcialmente estimatorias, en las que no existe vencimiento absoluto" (autores últimas citas). El cual falta también en el vencimiento mutuo; esto es, el derivado de la existencia, no solamente de "resistencia" frente a la pretensión, sino de "oantrapretensión" --la reconvención civil, y las llamadas "contraquerellas“ ~impropiamente— penales, en casos como los resultantes de una "aclaración procesal" de una riña tumultuaria, en que unos se querellan contra otros y recíprocamente (Beling) o los casos de calumnias e injurias producidas "a gritos en reuniones públieas..." o en circunstancias o por medios análogos (artículo 463 Código penal), en donde puede producirse toda una serie de querellas recíprocas (con condenas o absoluciones). "Por otra parte, el inevitable apasionamiento del proceso (Carnelutti) y el entrecruzamiento de actividades que lo caracterizan, hacen que en la liquidación de costas aparezcan, si no siempre, sí con frecuencia, partidas que no sería lícito ni equitativo repercutiesen sobre el vencido . Ejemplo: artículo 645 LEC: "Los litigantes podrán valerse de cuantos testigos estimen conveniente sin limitación alguna de número; pero /as costas y gastos de los que exceden de seis por cada pregunta útil serán en todo caso de cuenta de la parte que los haya presentado"; y su repercusión en las costas hasta dicho número, en el 644 LEC; cf r. también el artículo 82 LPL en relación con los 164 y 176 ~recursos— y 203 —costas— de la misma LPL. No hay limitación, desde el punto de vista de "sus costas", de testigos, en el juicio oral penal (argumentado en el artículo 722 LECIUM), "Si el vencedor ha procedido con notoria temeridad o mala fe en alguna actuación, o ha dado lugar a diligencias inútiles o superfluas, el vencido no debe sufrir las consecuencias" (Alcalá-Zamora Castillo). Ejemplos prácticos en la LEC: Artículo 78 sobre "declinatoria o inhibitoria" como medios de alternativa de promover cuestiones de competencia: "El que hubiere optado por tino de los medios señalados en el artículo 72 (los dos citados), no podrá abandonarlo y recurrir al otro, ni emplear ambos simultánea o sucesivamente, debiendo pasar por el resultado de aquél a que. hubiere dado la preferencia." Artículo 78: "El que promueva la cuestión de competencia por cualquiera de los dos medios antedichos, expresará en el escrito en que lo haga no haber empleado el otro medio." "Si resultare lo contrario, por este solo hecho será condenado en las costas del incidente. aunque se decida a su favor la cuestión de competencia", lo mismo, en el artículo 33 LECRIIVI; y por remisión a la LEC, igualmente la LPL, artículo 6, Se trata de "condenas en costas al vencedor, en su caso. en -

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un incidente"; otro ejemplo: artículo 424 LEC: "No se comprenderán en la tasación (de las costas) los derechos correspondientes a escritos, diligencias y demás actuaciones que sean inútiles, superfluas o no autorizadas por la Ley--; y en relación con él, el 566 LEC: "Los jueces repelerán de oficio las pruebas que no se acomoden a lo establecido en el número anterior, y todas las demás que sean, a su juicio, impertinentes e inútiles"; y el artículo 639 en concreto: "El juez examinará el interrogatorio" (escrito, de testigos; luego devenga honorarios de abogado en su caso, argumento citado 10 LEC) y admitirá las preguntas que sean pertinentes, desechando las que estime no serlo". "Entendemos --dice Alcalá-Zamora Castillo —.que el criterio del vencimiento ha de completarse o perfilarse con estos otros dos: a) el de agravación de la condena del vencido, cuando haya procedido con temeridad o mala fe..." El criterio "subjetivo" de la mala fe o temeridad tiene, a nuestro entender, sus deficiencias; pero esa misma subjetividad, lo humaniza, en tanto que un código o juez con simples "tablas de vencimientos", absolutos o relativos, se convertiría en una máquina. Lo que ocurre y tanto simplifica el sistema del "vencimiento", sea total, sea parcial, es su menor dificultad, mas ello no lo libera de este reproche. Y si se quiere mayor garantía, que se adopte un sistema de "vencimientos", totales o parciales, en el que, de concurrir, además, la "temeridad", el juez, en su resolución sobre las costas, fundamente la existencia de su convicción de la existencia de la misma, que ha quedado a su arbitrio; debe fundamentar ese arbitrio. [De un modo análogo, el párrafo segundo del articulo 741 LECRIM, reza así: "Siempre que el Tribunal haga uso del libre arbitrio que para la calificación del delito o para la imposición de la pena Ie otorga el Código penal, deberá consignar si ha tomado en consideración los elementos de juicio que el precepto aplicable aquí obligue a tener en cuenta." Aquí no se trata de pretender o de debatir sobre si este párrafo del artículo 741 LECRIM está o no en vigor, dado que servía al Código penal de 1928, éste sí derogado; tan sólo de poner un ejemplo de cómo en las sentencias —en su parte referente a las costas— el juez que aplique el criterio subjetivo de la "temeridad" o "mala fe" (ésta también rechazada por el artículo I 1 LOPJ), debe "justificarlo" expresamente, mediante una relación de hechos sucedidos]. Otro criterio de que trata Alcalá-Zamora Castillo para "completar o perfilar" el principio del vencimiento, es el de la "exoneración" de las costas superfluas a satisfacer por quien las haya originado. Ya vimos que el artículo 424 LEC se fija en ello.

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Pero el principio "del vencimiento", en abstracto, "deshurnaniza" ál procesó, como ya dijimos; hay muchas ocasiones, "casos" en los 'que el vencido, por su conducta procesal de defensa y de ataque, por las legales armas que ha esgrimído, no merece sino serio sobre el asunto de fondo, pero no condenado en costas de un litigio cuyo conflicto aún sería opinable; que no todas las leyes son axiomáticas. De ahí que la concurrencia de la famosa "temeridad" —admitida en el ordena'miento español— pueda contribuir, con su aparición o por su inexistencia, a suavizar tan fuerte principio. Naturalmente, la idea de "agravación" de la condena del vencido, Por la condena en costas, se debe llevar con enorme cuidado en el proceso penal, dado el carácter necesario de la defensa, desde el artículo 24 de la Constitución,, y el 118 y otros de la LECRIM. Alcalá-Zamora Castillo se refiere al espinoso tema, así: 'referirlo no tanto a la infundada resistencia a la acusación,- como a la forma de ser desenvuelta aquélla. Evidentemente, desde el punto de vista humano, -no es lo Mismo negar la firma para dejar de pagar una deuda en metálico, que negar contra viento y marea la comisión de un asesinato, para librarse de la pena de múerte, allí donde ésta se imponga". Pero el artículo 109 del Código penal instaura el principio del vencimiento "a los criminalesresponsables de todo delito o falta". En todo caso, no habiendo aparecido, o mejor, habiendo desaparecido históricamente la idea de la "justicia gratuita", hay "gastos" procesales, y una parte • de' ellos lo soportan las partes (por algún autor se ha pretendido que el MF podría y debería ser condenado en costas, én caso de absolución del. snjeto pasivo del proceso penal, Alcalá-Zamora Castillo —y por análogas, el abogado del Estado— en lo 'contencioso-administrativo; son cuestiones discutibles, al Menos). prescindiendo por • "Y de lo que se debe 'tratar aquí, en principio ahora sobre cuál de las .13 artes van a recaer—, es de "disminuir" el importe total de las mismas, como medio de facilitar el "acceso a la justicia", expresión que, por parecer un lugar común, no deja de tener un tremendo contenido y comportar problemática muy difícil de resolver; además, la mayor parte de lo que se dice en esta especie de "campañaabierta por una serie de jóvenes juristas, no sirve para el proceso penal (que es el obligatorio, el más grave); se está pensando en medios "sustitutivos" del proceso, que si bien cabrían caben, en efecto— en materia civil,' no caben en la penal. En Jun "proyecto-tipo" de "acceso a la justicia" (llamado "Proyecto de Florencia), a mejor, en el "Informe", fundamentación que lo precede, se ve claramente que sus múltiples autores, entre muchos proble-

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mas que provoca este "acceso a la justicia" —declarado como derecho en no pocas constituciones nacionales y convenciones y tratados internacionales— se halla el del "coste" y "las costas" del proceso. Hay que reconocer --dice uno de los promotores de dicho movimiento, Mauro Cappelletti—, que la expresión "acceso a la justicia" no es fácilmente definible, pero es útil para referirnos al principio fundamental de todo sistema jurídico: que el pueblo pueda ejercer y/o solucionar sus conflictos por medio del Estado. En primer lugar, el sistema legal debe ser igualitariamente accesible a todos, y en segundo lugar, estará encaminado a que su funcionamiento sea individual y socialmente justo. Ahora trataremos el primer aspecto, o sea el "acceso", pero también tendremos en cuenta el segundo, porque es un principio básico de justicia social —tal como se la 'entiende en las sociedades modernas— que el "acceso" sea prácticamente posible. [Ya el ilustre procesalista austriaco Franz Klein, ponía los principios del proceso a merced de su "practicabilidad", de la cual resultaría finalmente lo que los justificara: su "utilidad".] "Aunque el 'efectivo derecho a la justicia' ha sido progresivamente aceptado como un derecho básico de la sociedad moderna...". Si él hubiera dedicado su atención a la historia del proceso penal, hubiera hallado casos muy antiguos de "acceso" de los "pobres", como partes activas, al proceso penal; así, por ejemplo, en el antiguo Reino de .Aragón —siglo XV— vemos cómo el "recurso" de máximo valor —el precedente del "recurso de inconstitucionalidad de actos y normas", el "recurso de greuge-s o agravios"— podía instarlo un indigente "a cargo de las Cortes", del Parlamento" --Blancas—; así como,e1 recurso de Manifestación criminal de personas" '—de importancia tan grande como el "habeas corpus",—, en sus fases más peligrosas. las iniciales, era gratuito para el sujeto pasivo (Fuero III, "De Manifestationibus pérsonarum", de 1461, colección de Fueros y Obsewanci-asL del Reyno de Aragefri). Un factor de encarecimiento de los procesos, y de trascendencia según los autores de Access to the justice, es el de las costas. El informe de la RFA para elaborar Access to the Justice, dice que un juicio con dos instancias, equivalente a ocho meses del salario medio de Alemania (más o menos 14 000 DM, o sea, 6 800 $ USA, según el tipo de cambio de 19 de enero de 1978, usado en este informe) supondrá un coste de cerca de la mitad de la cantidad reclamada (Bender y Strecker).

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El informe norteamericano para el "Proyecto de Florencia" cita un estudio sobre procesos por accidentes de automóvil, según el cual, la víctima obtuvo, por promedio, una indemnización de 3 000 $, de los que el 35% fue para el abogado y un 8% para otros gastos (Johnson, S. Bice, S. Bloch, A. Drew, V. Kantor, E. Schwarz y M. Truker, Cappelletti). Según Zander —1976—, una reciente investigación, empírica efectuada en Inglaterra sobre demandas por daños y perjuicios, llegó al resultado de 'que en cerca de la tercera parte del- de las encuestas contestadas. los costos fueron, en general, mayor es que las cantidades reclamadas. En Francia (Baraquin, 1975), según investigaciones efectuadas entre litigantes franceses, se llega a la conclusión de que para aquellos que tienen ingresos menores a 1 750 Fr. mensuales, el promedio del costo del proceso consumió no menos del 144% de sus ingresos en tal periodo. De Italia informan Castellano, Pace, Palomba y Raspini (1970) : en numerosos casos, de alrededor de 1 600 $ USA, el promedio de carga de las costas sobre las partes es del 8,4%, mientras que en los procesos menores, el porcentaje se eleva al 170% (Cappelletti). "La magnitud del costo es notable en el derecho norteamericano que no impone a la parte vencida el abonar los honorarios del abogado de la vencedora" (Cappelletti). Esta ley, se sigue "sólo aparentemente" también en el Japón y ha sido criticada a menudo (Ehrenzweig, McLaughin, Comment). La larga lista de los países que —con algunas variantes, dice Cappelletti.— imponen las costas al vencido [recordemos que en esta obra se trata solamente del proceso civil] incluye a Australia, Austria, Bélgica, Canadá, Inglaterra, Francia, Países Bajos, Alemania y Suecia. Algunos otros, tales como Colombia, Italia, España y Uruguay, aunque adoptan el mismo principio [en España, sólo con los matices correspondientes al "vencimiento parcial", articulo 523 LEC, introducido por Ley de 6/8/84)1, le conceden al juez amplias facultades para distribuir las costas entre las partes (Cappelletti). En Inglaterra —costas impuestas al vencido, comprendiendo los honorarios de la parte vencedora— el actor no puede, frecuentemente, calcular el riesgo por las costas, en caso de perder el pleito, ya que los honorarios profesionales varían mucho, "porque son estimados de acuerdo con el trabajo que se hace". En el informe del "Evershed Committee" de 1953, se dijo:

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Es notoriamente imposible establecer de antemano el montante de las costas. Resulta difícil para una de las partes prever a cuánto ascenderán las suyas, dado que dependen,, en gran medida, de la actitud que asuma su adversario. No se puede pronosticar, de ninguna manera, cuáles serán las de éste, y quien se propone litigar no puede tener la menor idea de lo que tendrá que pagar, si pierde el proceso (Final Report of the Evershed Committe on Supreme Court Practice and Proceda re. 1953, cit.« por Zander; Jolowicz). En algunos países, como en la RFA, en donde los honorarios son regulados de acuerdo con el importe del contenido de la demanda, y no por el trabajo que en el proceso se consume, las partes, por lo menos, pueden prever a cuánto ascenderán las costas (Cappelletti). [En España, los honorarios de los abogados son libres (artículo 56-1 del Estatuto general de la abogacía, R. D. de 24 de julio de 1982), pero los colegios de abogados tienen unas "normas de orientación de honorarios mínimos", artículo 56; las impugnaciones de los mismos se resuelven, en muchos casos, por vía de arbitraje interno de comisiones de los colegios, sin utilizar los medios previstos en la LEC; estos laudos están previstos en el artículo 49 1) del Estatuto general de la abogacía, cit.]. "Finalmente, en algunos países, a veces, los demandantes deben dar caución por las costas antes de iniciar el proceso" (Cappelletti). Por esos motivos, cabe preguntarse si las legislaciones que imponen las costas al vencido no oponen obstáculos tan grandes como los del derecho norteamericano. Cualquiera que sea el montante, está claro que las altas costas, a pagar por una o ambas partes, constituyen uno de los peores obstáculos para el "acceso a la justicia". gasto mayor que el litigante debe afrontar es el honorario profesional. Por ejemplo, en los USA y Canadá el arancel por hora de servicios varía entre 25 y 300 $, pero también puede suceder que la complejidad del asunto exija mayor tiempo, causa por la cual los honorarios aumentarán" (Johnson, E. (Jr.), Copper, B. Kastner). El procedimiento del "honorario contingente" diverge, por supuesto, algunas veces, de este sistema, pero en la práctica, los abogados, -para fijar 'sus honorarios por horas deben equilibrar los muy altos de los juicios que ganan con, aquellos en que no cobren nada" (Cappelletti). [Esta solución, la estimamos escasamente ética.] "El problema se hace más profundo si los abogados han de ser remunerados, directa o indirectamente, de acuerdo con el tiempo que les lleva cada asunto [este criterio es de una lamentable subjetividad y ocasiona abusos, interpolamos] y el valor de ese tiempo es demasiado alto". Se ha dicho en

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USA: -Los abogados deben cobrar un mínimo de 20 $ líquidos por hora de trabajo para poder disfrutar de un ingreso de 16 000 $ (anuales)„ cantidad ésta que se halla por debajo del promedio que cobra un profesional en el ejercicio privado de la abogacía, por lo que es obvio que los abogados no pueden hacerse cargo de los pequeños juicios, de poca importancia económica" (Frank; en Alemania, "Franzen). También se presenta el problema de las costas en la mayor parte de los juicios donde se reclaman pequeñas cantidades de dinero... las costas pueden exceder del monto mismo del juicio, o absorber la mayor parte, haciendo prácticamente inútil la demanda. Lá información reunida para el "Proyecto de Florencia" demuestra claramente que la proporción entre las costas y la cantidad reclamada aumenta de manera costante, bajando, de la misma manera, el valor de la demanda (Cappelletti, Vigorini, Miguel Alonso, Fasching). Desde Victoria, Australia, informa G. D. S. Taylor que "las costas de ambas partes, ante los tribunales letrados, que el vencido debe pagar, abarcan más del 50% de cualquier juicio mayor de 800 $". Por ejemplo, en la RFA. Las costas de un juicio de cerca de 100 $ en un tribunal letrado de única instancia, son aproximadamente de 150 $, mientras que el de una demanda por 5 000 $, con das instancias, pueden ser, más o menos, de 4 200 $, que aún es muy alto, pero proporcionalmente inferior a la importancia económica del juicio (Bender, Strecker, Baumgártel). Una de las relativas causas del alto porcentaje de procesos pequeños en Alemania se debe a que los abogados perciben sus honorarios, no según el trabajo realizado, sino según el montante del objeto litigioso. En otros paises ese porcentaje es menor (Cappelletti), Pero no todo es la "culpa de los abogados", como parece quererse indicar. En España, los pequeños asuntos suelen tener como protagonistas a personas sencillas, de escasos medios económicos, por lo que, prescindiendo de quién sea finalmente obligado al pago, será siempre doloroso tener que soportar unos gastos desproporcionados. En los juicios verbales —actualmente hasta 50 000 pesetas de entidad económica, Ley de 6/8/84 (nótese que no es preceptiva la intervención de abogados, artículo 10-29 LEC) -- sabemos que la no imposición de costas imposibilita iniciar muchos procesos [luego aludiremos a esto como un

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coste psicológico o moral", muy difícil de calcular]; pero aun con imposición de costas al vencido-, el deudor obligado al pago satisfaría por tal concepto una suma a veces muy superior a lo que se le reclama (Anzizu Furest, Miguel Alonso). Un juicio verbal en el que se reclaman 9 000 pesetas, tiene unos gastos cercanos a las 12 000 pesetas si se precisan exhortos para emplazar, confesar y notificar la sentencia. [Lo caro de los exhortos, por la cantidad de personal que en su diligenciamiento intervenía, es modificada por el artículo 274-2 LOPJ ordenando la cooperación "directamente", lo cual deberá repercutir en la velocidad y precio de tales comunicaciones]. Si es desconocido el domicilio del demandado y se precisa publicación edictal, posiblemente se alcancen las 15 000 pesetas hasta la sentencia firme (Anzizu Furest: sólo la primera instancia; sin contar, naturalmente, con las costas de la segunda sentencia, Serra Domínguez). Supongamos que para el cumplimiento forzoso de ejecutar muebles el demandado: su valoración, las tasas, las mutuas y dietas de las diligencias de embargo y la publicación del edicto anunciando la subasta probablemente supondrán otras 11 000 pesetas. Así pues, aquella reclamación de 9 000 pesetas supondrá, a quien sea, un gasto de más del doble, a lo que deberemos añadir los honorarios de los profesionales intervinientes del derecho (Anzizu Furest). [Ya se ha dicho que para este tipo de procedimiento pequeño, del "juicio verbal", una small claim no precisa, ni representación por procurador, ni defensa por abogado]. "Atención: las tasas judiciales (hoy ya suprimidas), inicialmente concebidas como contribución al coste del servicio público, no alcanzarán la cantidad de 2 000 pesetas teniendo en cuenta los periodos del juicio y de la ejecución, libramiento de despachos, oficios y edictos" (Anzizu Furest). "Ha ocurrido que una serie de aditamientos fijos a la gestión jurisdiccional, y la carísima colaboración de otras áreas de la Administración Pública (por ejemplo, "boletines oficiales"), encarecen el resultado, de suerte que el litigante, actor o demandado, usuario del servicio público, tiene serias dificultades para acceder a él (Anzizu Furest, procurador de los Tribunales de Barcelona). [Nota del A. Dado el tiempo que el original de esta obra ha pasado en edición (desde 1987) estos datos han quedado desfasados. Con tendencia a empeorar la situación. Esto se escribe en enero de 1990, terceras pruebas].

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Y aquí surge el concepto de "costo psicológico del proceso". Los quejosos también están privados de sus posibilidades de acceso a la justicia —dice el profesor Yosiyuki Noda,— si el costo psicológico de una acción es muy elevada. Tal ha sido el caso tradicional en Asia, en especial en el Japón. Como se sentían sujetos a los superiores, los inferiores o los iguales, durante siglos, se ha tenido vergüenza de recurrir a la máquina judicial. Esta actitud ha subsistido después de la industrialización del país, impidiendo a las víctimas de accidentes de circulación o de la contaminación, recibir una indemnización suficiente. La situación evoluciona ahora rápidamente. Sin embargo, sería sorprendente que todas las supervivencias de las antiguas inhibiciones hayan desaparecido. Y tan rápidamente como ha evolucionado la situación en el Japón. La Ley japonesa de 1970 sobre resolución de conflictos causados por la contaminación del ambiente, dadas las premisas de tales problemas: ha creado unas "Comisiones de Conflictos Ambientales" a las cuales los interesados —"intereses difusos"— pueden formular su queja, a muy bajo costo. Tales comisiones efectúan investigaciones especializadas, sin coste alguno para las partes, y disponen de tres tipos de soIu-

dones a los conflictos: las de una conciliación ante "comités conciliatorios" (subcomisiones) que dirigen las investigaciones, celebran las

audiencias y preparan un proyecto de arreglo que, Si no es objetado por alguna de las partes, tiene la fuerza obligatoria de un contrato; puede, por medio de "comités sentenciadores", disponer indemnizaciones en favor de los ambientalmente contaminados, aunque tal "sentencia" no obliga a las partes desde el punto de vista legal —es una cuasisentencia"—; pueden también intervenir como mediadoras en el conflicto. Y además, cualquier tribunal puede solicitar ex oficio el dictamen de la Comisión Central de Conflictos Ambientales, siempre que, en cualquier proceso, haya involucrada alguna materia ambiental. I I

De acuerdo con el informe japonés a Access to the justice, ese procedimiento (esos procedimientos) puede alterar el carácter del proceso, primero, porque el demandante queda relevado del alto coste de la prueba pericial científica; segundo, porque las atribuciones y facultades que la Comisión tiene para investigar —he aquí la antigua inquisición, debidamente modernizada y mostrándose necesaria; y no lo decimos en broma— pueden ser ampliamente utilizadas, de todo lo cual está desprovista la víctima (Kojima, Taniguchi).

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Además —y esto también es revolucionario— el sistema de protección del medio ambiente japonés incluye materias tan complicadas como las de la "unificación de la representación" para litigar, comparable a las class actions, y se refiere a los informes de los "Consejeros de Contaminación Ambiental". El resultado es... haberle dado al común de la gente una cantidad de órganos ante los cuales puede enfrentarse con los contaminadores y obtener gratuitamente el asesoramiento especializado que se necesita para ese objeto. También es muy importante, por la naturaleza de los problemas de la contaminación ambiental, que las personas no son consideradas aisladamente cuando se hallan en situación similar-.

Otro elemento que cuenta enormemente en el montante de "los gastos" del proceso: no ya su complicación intrínseca —ya hemos hablado asaz de ella, y aún hablaremos más— es el de su duración. En Italia, durante 1973, se ha comprobado que los juicios ante un tribunal unipersonal de primera instancia (pretore) duran unos 566 días; ante un tribunal colegiado de primera instancia, 994 días; ante el tribunal de apelación, 769 (Vigoriti); en España, un "juicio de mayor cuantía" (hoy en decadencia, por haberse extendido los límites económicos del "juicio de menor cuantía" a 100 000 000 de pesetas, y se han atribuido a tal trámite las demandas de estado civil de las personas, de familia, y las demás sobre las cuales la ley no disponga de otra cosa, artículo 484-LEC, según la Ley de 6/8/84) duraba, comprendida la primera instancia ante juez único, la apelación ante un tribunal colegiado —la audiencia— y casación —ante el Tribunal Supremo— 5 años y 3 meses —De Miguel Alonso—; el promedio de duración de los procesos civiles franceses en primera instancia, en 1969, era de 1 año y 9 meses (Kohl); en Bélgica, de 2 años y 33 días (Kohl). Los efectos de tales demoras son terribles: operan constantemente la inflación y el envilecimiento de la moneda; "presionan sobre los económicamente más débiles, obligándoles a desistir de sus demandas o a transigir"; incrementa —naturalmente— de modo directo los "costos" del proceso (contando los más ordinarios: los gastos de transporte; los de correos; los del teléfono, etcétera, todo ello necesario para atender a un proceso, con o sin letrado). De ahí que el artículo 69-1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4/11/50 —Roma, ratificado por España el 24/11/77.—, trata del juicio "dentro de un plazo razonable"; lo mismo hace el artículo 14-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19/12/66 --New York, ratificado por España el 27 de abril de 1977,—; "derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas";

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la Constitución española de 1978, artículo 24: "sin dilaciones indebidas". Ya los tipos procesales, en muchas ocasiones no son modélicos, para que, además, por fallos de sus infraestructuras personales o materiales, se produzcan dilaciones irregulares (Guasp, Tedh, S. del caso Alimentaria Sanders, v. Gobierno de España", 7/7/89 núm. 16/1988/ 160/216). Los problemas prácticos fundamentales del "acceso a la justicia", en una primera etapa se refieren a "la asistencia jurídica a los pobres" (tema que trataremos, infra); después, a "la representación y defensa de los intereses difusos"; y por último, de "radicales reformas en el asesoramiento legal y búsqueda de que los "intereses públicos" estén representados", yendo más allá de la "representación legar: se pretende nada menos que "una amplia variedad de reformas, incluyendo cambios en el procedimiento y en la organización judicial; creación ,de nuevos tribunales; admisión de personas legas en derecho, tanto para juzgar como para defender; modificaciones al derecho sustantivo para evitar los conflictos o facilitar su solución; establecimiento de•órganos privados o informales para dirimirlos" (Cappelletti). Ante tal cúmulo de inconvenientes ~que dan lugar, según este y otros autores, .a tan radicales soluciones— se desvía su atención del proceso; por "-la necesidad de relacionar y adaptar el proceso civil [el penal queda en silencio siempre; y es el fundamental, para el que no sirven estas soluciones] a cada tipo de conflicto"; tener en cuenta en cada caso, como lo han hecho los sociólogos contemporáneos, a "las partes" que litigan en cada tipo de conflicto; lo cual ha sugerido que la mediación y otras formas similares son más apropiadas para solucionar los casos de relaciones permanentes (Sarat y Grossman, Gessner, Galanter). Pero, ¿y el coste de estas instituciones de mediación? No podemos quedarnos inmóviles ante la crisis actual del proceso, pero tampoco dejarnos llevar por direcciones totales dudosas. Cierto es que el sistema procesal de que habla Cappelletti fue, en su tiempo, un adelanto enorme. "Por lo menos desde la segunda mitad del siglo que vivimos ha habido significativas inquietudes para mejorar y modernizar el procedimiento y la organización judicial. Un expresivo ejemplo de eso son,, en Europa continental, los bien conocidos principios agrupados en la denominación de "oralidad" [mal fijada la denominación: deben centrarse, como lo hizo su gran autor, Franz Klein, en tomo a la "inmediación"1, que abarcan la libre convicción para apreciar la prueba [lo cual poco tiene que ver con la "oralidad" o la "escritura", cfr. supra], la concentración procesal, la inmediación —que pone a los jueces en contacto directo con las partes y testigos— y la oficiosidad (?), mediante la cual los

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jueces puedan averiguar la verdad real y equilibrar las situaciones procesales de los litigantes" (Cappeiletti, Fairén Guillén). "Cuando esos principios fueron establecidos en la Ordenanza procesal civil austriaca de 1895, contribuyeron a hacer —con las palabras del gran procesalista Franz Klein— un procedimiento civil simple, económico, rápido y accesible a los pobres" (Klein). El exagerado sistema dispositivo, de abstención judicial —que ya no subsiste en casi ningún país de Europa, por cierto—, ha sido muy criticado en Estados Unidos —dice Cappelletti--, al menos desde la famosa conferencia de R,oscoe Pound ("The causes of Popular Dissatisfaction with the Administration of justice"). Ahora se acepta allí que una más activa intervención de los jueces puede ser beneficiosa y no ohstaculizadora del principio dispositivo [parece que él utiliza esta expresión en su sentido "metaprocesal" y no "intraprocesal", cfr. supra], desde que la igualitaria presencia de las partes aumenta la posibilidad de que la sentencia sea el resultado de los respectivos argumentos de aquéllas y no el simple reflejo de la inequitativa situación de los litigantes, Se refiere él, como un adelanto,, a la supresión de las "tasas judiciales" en Francia —también se han suprimido en España; pero recordemos su porcentaje, en el ejemplo que suministra Anzizu Furest, en relación con todas las "costas"—.; igualmente se refiere al famoso "Modelo de Stuttgart", imaginado y puesto en práctica según ideas del profesor Fritz Baur, por la 21 Sala de lo Civil del Tribunal de Stuttgart [audiencia principal única, § 272 ZPO; resumen por el tribunal de cuestiones de hecho y derechos; respuesta de las partes a las observaciones del tribunal; concentración de la prueba; intento de conciliación; un proyecto de sentencia es discutido con las partes (Bender, Bull, Strecker)]. Y en resumen, pese a tales avances, a veces se retrocede en cuanto a la famosa "inmediación", por resultar antieconómica (Novela austriaca de 1/5/83): la situación no es agradable. En las Repúblicas del Este de Europa y por Bulgaria, el profesor Zivhko Stalev dijo que: En Bulgaria, como en los otros países socialistas, no se necesitan procedimientos especiales para reducir las costas de los juicios de menor cuantía, porque el funcionamiento de los tribunales de justicia es gratuito y muy accesible a todo el pueblo. El procedimiento socialista en los países del Oriente de Europa y en la Unión Soviética proporciona, sin duda, una relativamente informal, rápida y económica solución de los conflictos

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[el mismo profesor Stalev, sin embargo, se ha mostrado partidario de conservar las formalidades que sean una garantía necesaria"; recuérdese que la palabra "forma" predica en el proceso "garantía"; sea para las partes, sea de imparcialidad, lo que perturba es "el exceso de formalismo"]. Sin embargo, cabe argumentar que "esos procedimientos ante los tribunales ordinarios han sido implantados en un sistema político y económico muy distinto del que existe en los países occidentales, con todas sus ventajas y desventajas" (Cappelletti). Si los jueces —termina aquí este autor.— están para cumplir su tradicional función de aplicar, amoldar y adaptar las leyes complicadas [dígasenos la fórmula para que todas las leyes modernas sean muy sencillas: quizás se nos diga que tornemos atrás en el camino de la cultural en situaciones diversas, justa e imparcialmente, parece que continuarán siendo esenciales la mayor destreza de los abogados de las partes y una muy buena estructura procesal. Ésta debe ser completada por un sistema más o menos paralelo de solución de conflictos, si es que estamos dispuestos a atacar, sobre todo a nivel individual, obstáculos tales como los costos, las "ventajas personales de las partes" y los "juicios de menor cuantía" (Cappelletti). Este desvío le lleva al estudio de "paraprocesos": al arbitraje moderno, a modernos tipos de conciliación como el japonés, al de los consejos vecinales de conciliación" franceses desde 1974; la conciliación intraprocesal —ya existe en España. en el "juicio de menor cuantía" desde la Ley de 6/8/94 y en la LPL—.; el llamado "pago de las costas" por el actor que no acepta la transacción propuesta por el demandado y considerada COM() razonable por el tribunal (Inglaterra, Australia, Canadá; Suecia, con base consuetudinaria, Bruzelius); sistema muy peligroso (el mismo Cappelletti, con Zander, lo rechaza como facilidad para el "acceso a la justicia"); la creación de tribunales especializados; la adopción de "juicios de menor cuantía" —adopción que ya se viene actuando, demasiado despacio, desde ha siglos, Fairén Guillén,— con reformas procedimentales —nihil novum sub lave— de simplificación y puesta a disposición de personas de cultura media --hic la intervención de "cuasiprofesionales'', como los ingleses /atet lepus McKenzie Mm, en ciertos aspectos, el Rechtsptleger alemán, así como más claramente los Rechtssekretáren de la Federación Alemana de Sindicatos; en España, y en materia social, la intervención de graduados sociales --título expedido por el Estado (artículo 440 LOPJ) servicios jurídicos prestados por "convenid' o "mutuales" (arg. en —

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el artículo 32 del Estatuto general de la abogacía en España); proceso monitorio, etcétera. Todas éstas son soluciones a estudiar, en teoría y en ensayos; quizás "ensayando" lleguemos a "descubrir" que ha siglos que los adelantos que se prevén ya existían..., tal es el caso sucedido en España con el Tribunal de las Aguas de Valencia, milenario, pero modelo de "modernidad", de economía procesal y de garantías de justicia (Fairén Guillén). Y mientras tanto, no debemos desechar el trabajo de "poner al día" procedimientos procesales, jurisdiccionales (muchas de las soluciones apuntadas, no lo son, y por ello sus resultados carecerán de la coertio característica de los actos jurisdiccionales). Y no olvidarnos del proceso penal. Es el más importante. Ahí si que no se pueden adoptar tendencias "parajurisdiccionales" a no ser que destruyamos la idea de jurisdicción y tornemos a los tiempos de la venganza privada o de grupo. Access to the justice ha prescindido de este proceso y de la "acción popular" en él. 1-le ahí su mayor defecto. E incluso el plea bargaining, tan abierto a abusos, se desarrolla dentro de un proceso, del penal. III. CONTENIDO DE LAS COSTAS EN LO CIVIL La norma fundamental la hallamos en el artículo 523 LEC (nuevo, Ley de 6/8/84): En los juicios declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte cuyas pretensiones hubieren sido totalmente rechazadas, salvo que el juez, razonándola debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición. Si la estimación o desestimación fueren parciales cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad. Cuando en aplicación de lo dispuesto en el párrafo primero de este articulo se impusieren las costas al litigante vencido, éste sólo estará obligado a pagar de la parte que corresponde a los abogados, peritos y demás funcionarios que no estén sujetos a aranceles, una cantidad total que no exceda, por cada una de las partes que hubieren obtenido tal pronunciamiento, de la tercera parte de la cuantía del proceso; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en un millón de pesetas, Esta limitación no regirá cuando el juez declare la temeridad del litigante condenado en costas.

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Tienen derecho a percibir honorarios, las abogados (artículo 56-1 del Estatuto general de la abogacía, R.D. de 24 de julio de 1982), sin estar sujetos a arancel. Tienen derecho a honorarios los procuradores, según arancel (articulo 17 del Estatuto general de los procuradores de los tribunales, R.D. de 30 de julio de 1982). Tienen derecho a honorarios o percepción de cantidades por sus trabajos, los peritos (artículo 523 LEC): los testigos tienen derecho a "reclamar de la parte interesada los auxilios o la indemnización que corresponda", a satisfacer por el procurador -como gasto del pleito" (artículo 664 LEC). Además, se han de incluir en las costas "los costes del servicio público"; y "debe incluirse en este concepto todo lo que le cuesta a la Administración el correcto desarrollo de su actividad, y ésta repite del litigante por uso público" (Anzizu Furest). "Básicamente, lo que se paga a la Administración Pública responde (respondía, interpolamos) a los siguientes conceptos: tasas judiciales (abolidas), dietas por salidas, anuncios en diarios oficiales e impuestos sobre actos jurídicos documentados". Tasas. Reguladas las vigentes por Decretos 1035/1959, al amparo de la Ley de tasas y exacciones parafiscales de 1958, se consideraban el principal componente de las percepciones del Estado por la prestación del servicio público de administrar justicia. Hoy no

puede decirse lo mismo, pues otros componentes, antes despreciables, han elevado su valor a cantidades altísimas que superan a aquéllas en muchos casos. El decreto regula tal cantidad de situaciones, que para alguien no experto es imposible manejar su articulado, y su complejidad colapsa la actividad de los Secretarios, encargados de su liquidación, en detrimento de otras funciones jurídicas (también, Prieto Castro). El devengo se produce desde que se presenta un escrito de petición, con independencia de que se adopte o no la solicitud, salvo escasas excepciones. Por lo tanto, no puede decirse que sean el precio por la prestación de un servicio; la inmovilidad de sus tipos durante más de veinte años, puede hacer que, progresivamente, al incrementar el coste de la vida, se han convertido en un precio político, lo que tampoco es correcto, ya que paralelamente ha crecido la Iitigiosidad y la cuantía de los procesos sobre los que se han aplicado sus índices positivos. Según datos del Ministerio de Justicia, en 1960 se recaudaron 257 millones de pesetas, en 1970 fueion 825 millones de pesetas, y en 1979, 1 931 millones de pesetas (Anzizu Furest).

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Atención —dice este autor--; las tasas judiciales —ha puesto un ejemplo de costas totales de un juicio de 9 000 pesetas de entidad y resultan hasta 26 000 de costas—, inicialmente concebidas como contribución al coste del servicio público, ni alcanzarán la cantidad de 2 000 pesetas, teniendo en cuenta los periodos del juicio y de la ejecución, libramientos de despachos, oficios y edictos (abolidas, Ley de 24/12/86). Mutualidades judiciales. Reguladas por Decreto 1776/1971 y también por Ley de 18 de marzo de 1966, deben considerarse integrantes del coste del servicio público, por cuanto se destinan a las atenciones de previsión de los funcionarios y son sufragadas por el usuario. Se liquidan en cada periodo del pleito y por cada una de las partes con representación; es decir, que en los juicios declarativos serán dos hasta sentencia por cada parte, y en la ejecución otros dos. Dietas por salidas. Es uno de los componentes que mayor variación ha experimentado en los últimos años, pasando de un importe casi despreciable (25 pesetas en 1958) a una cantidad muy importante y a tener en cuenta (media de 200 pesetas en Barcelonaciudad). Se regulan en el Decreto 629/1980, de 7 de marzo, del Ministerio de Hacienda, que es en realidad una revisión del Decreto de 30 de enero de 1975, y que ya fue objeto de adecuación el 4 de abril de 1979 (BOE de 12/6/79) en cumplimiento del apartado 1/ de la Disposición general 44 del Decreto referido de 1975. Se cuestiona si es correcto o no la aplicación que de tales disposiciones vienen haciendo los funcionarios de justicia, ya que, en principio, se trata de indemnizaciones a funcionarios públicos por razón del servicio, cuando deban ausentarse de su lugar de trabajo. Las interpretaciones que ha conseguido la Administración de Justicia hacen pensar claramente en un complemento de sueldo por vía indirecta. Cualquier desplazamiento se considera un cuarto de dieta, que pasa a mayor qrado si excede de dos kilómetros del emplazamiento del juzgado. En Barcelona son numerosísimas las salidas que exceden de dos kilómetros. A ello debe sumarse la locomoción, a libre criterio del funcionario, que como es fácil de adivinar no utiliza un transporte público barato. Un cuarto de dieta: secretarios, 733 pesetas; oficiales, 525 pesetas; agentes, 375 pesetas. Dieta reducida: secretarios, 880 pesetas; oficiales, 720 pesetas; agentes, 550 pesetas. En todos Ios casos, la locomoción ha de estimarse en otras 200 pesetas.

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Cualquier pleito tiene como mínimo cuatro salidas, y posiblemente la media sea de seis; si tenemos en cuenta que en 1980 los Juzgados de Instancia de Barcelona contemplaron 22 000 procedimientos, con un mínimo de cuatro salidas, recaudaron, como mínimo, 70 400 000 pesetas por ese concepto. El servicio es carísimo con relación a cualquier sistema de mensajes privados, o con relación al servicio de correo del Estado, con el agravante de que no se realiza con prontitud, y es uno de los factores que retrasa la duración de los procesos. [Nota. Esto se escribía en 1982. En 1990, cuando corrijo pruebas ruego se consulten estadísticas fidedignas sobre el aumento del coste de la vida desde entonces...] Anuncios en diarios oficiales. Es otro componente fuertemente alzado, ajeno relativamente a la Administración de Justicia. Se sabe que los diarios oficiales: Boletín del Estado y Boletín de la Provincia, son mucho más caros que los privados, siendo inuumerables los actos procesales gratuitos, de los que se excluyen prácticamente los correspondientes a la Administración de Justicia [excepto anuncios de interposición de recursos contencioso-administrativos, cuestiones de lo penal y beneficiados con gratitud de pobreza]. También debe resaltarse que las publicaciones de Madrid son más caras que las de Barcelona, y ambas superiores a las del resto de España. Un estudio reciente del Colegio de Procuradores de Barce1ona, presentado a la Junta de Jueces de Primera Instancia, demuestra que los edictos suponen más del 50 por 100 de los costes tasables de los procedimientos; evidenciada la situación mediante un extenso y documentado dossier, la judicatura estuvo de acuerdo en adoptar dos medidas básicas mediante la colaboración de aquella corporación: implantar modelación para limitar la extensión de los anuncios a lo estrictamente necesario y adoptar criterios para evitar innecesaria duplicidad de anuncios en diarios oficiales y privados. La implantación del acuerdo está en vías de desarrollo, chocando con numerosos intereses creados (Anzizu Furest; también, Prieto-Castro). Impuestos sobre actos jurídicos documentados. Está regulado junto con las transmisiones patrimoniales mediante Real Decreto-legislativo 3050/1980, de 30 de diciembre; texto refundido es otro componente importante, especialmente para que accedan al Registro de la Propiedad las abundantísimas anotaciones de embargo que se producen anualmente. También es considerable el valor del timbre del Estado en los escritos y resoluciones.

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Los otros costes necesarios. Deben incluirse en este apartado aquellos gastos que se producen como consecuencia de las modernas técnicas de gestión, especialmente la reproducción de documentos por

xerocopia, tanto en los despachos de los profesionales como en los de la Administración, que luego serán cargados en la cuenta del

litigante; los de desplazamiento de las personas en las grandes ciudades; los de correo y teléfono, aunque son de escasa incidencia, y aquellos que podríamos llamar de "aceleración" en las oficinas judiciales saturadas y/o disfuncionadas, y a los que me he referido al tratar de la oficina judicial, como componente de la motivación. También deben incluirse en este apartado el importante coste de los exhortos judiciales, híbrido de servicios-costes necesarios-honorarios de profesionales, debido a la múltiple intervención de personas y organismos en su diligenciamiento,.. Piénsese que un exhorto para emplazamiento de una persona puede costar desde 1.500 pesetas a más de 4.000 (según el lugar de su residencia), debido a los -pasos" de superior a inferior [algo de lo cual, ya mejorado en la Ley de 6/8/84, se ve "desvanecido" —así lo esperábamos—, por el artículo 274-2 LOPJ, que prevé la "cooperación judicial directa-], más la locomoción y las dietas cuando se trata de comunidades rurales. Ese exhorto deberá repetirse probablemente para la confesión en juicio y para la notificación de la sentencia, por lo que se da el caso de que una reclamación dineraria de 11.000 pesetas soporta más de 12.000 pesetas sólo en concepto de exhortos (Anzizu Furest, arg. Muñoz

Sabaté) IV. CRITERIOS PARA LA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS EN LO CIVIL Los criterios del nuevo artículo 523 LEC son los siguientes: 19 El del vencimiento total (si las pretenciones o defensas fueron totalmente rechazadas). Lo hallamos relativamente bien, con la excepción "subjetiva" de que, supra, tratamos. 29 El de la excepción cido). Lo hallamos bien.

al vencimiento (aunque éste se haya produ-

39 El de la -compensación" (cada parte paga sus costas y la mitad de las comunes). Lo hallamos bien en principio, más estimando que debería concederse elasticidad para que tal "compensación " pudiera ser parcial, combinándose con las "circunstancias excepcionales" que impiden la aplicación del sistema del "vencimiento"; esto es, abriendo la LEC a las -compensaciones parciales", consideradas y tasadas las costas por cada una de las actuaciones (lo cual nos reduce a la verdadera naturaleza jurídica de la condena en costas: una sanción de

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conducta procesal, buena o mala), sean de una de las partes, sean "comunes". 49 El criterio de "la temeridad" —malicia, dolo, culpa leve, mala fe, artículo 11 LOPJ— elemento subjetivo de diversa intensidad, deformable como una ameba, y, por lo tanto, imposible para ser aplicado automáticamente; se le debe sustituir por el de "mala conducta procesal de la parte", intentando objetivizarlo al máximo. Para ello, ya dijimos y repetimos, que el Juez que "aplique" la mala fe, temeridad, etcétera, deberá hacerlo actuación por cada actuación, y con fundamentación en cada caso. El principio del "vencimiento" aparece concretamente en 1a LEC, en cuanto al "beneficio de justicia gratuita" (artículo 50: pero al litigante contrario al "pobre", la denegación del beneficio puede suponerle igualmente la imposición de las costas, artículo 27); en los exhortos (artículo 292 en relación con el 523); apelación en el juicio de menor cuantía (artículo 710); apelación en los juicios de mayor cuantía (artículo 873, conforme con el 523); en la apelación del "juicio verbal" (articulo 736), etcétera. Los casos de "atribución legal de las costas" son muy abundantes en la LEC; e incluso observamos algún caso de condena en costas al vencedor de un incidente (artículo 78). Y una de las causas —sólo una, pero de gran importancia, ya se ha comenzado a ver— es la de la "extensión del procedimiento": "a mayor extensión", "mayores costas"; de ahí las esperanzas depositadas en los procedimientos de escasa extensión, muy simples, que comúnmente se desarrollan ante tribunales inferiores (small catires). [Nótese, a este respecto, que el "juicio declarativo más simple" del ordenamiento jurídico español es el llamado "juicio verbal", artículos 715 y ss. LEC, para asuntos de cuantía no superior a 50.000 pesetas y algunos supuestos especiales; pues bien, desde hace décadas, en sus bases éste ha sido el procedimiento elegido para el proceso de trabajo (y para el futuro, v. Ley de bases de 12/4/89, "Exposición de motivos" y bases XVI y ss.), en el cual se resuelven cuestiones muy complicadas y cuantiosas. He aquí un ejemplo de "adecuación" procedimental. Un small claizn's process transformado en el proceso-prototipo de toda un orden jurisdiccional moderno. Y, pese a vicisitudes políticas (entre ellas, y con repercusión procesal, el haber funcionado con jurados o sin jurados), se mantiene. Ha sido necesario añadirle algunos "procedimientos especiales", pero sus bases siguen siendo el referido arquetipo, que, en realidad, data de 1908 a 19101 (arg. en Fasching, CappelIetti).]

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V. LAS COSTAS EN EL PROCESO LAI3ORAL

Aunque haya "costos" para el Estado, éste los carga sobre sí mismo hasta la ejecución de las sentencias. En efecto, "la justicia se administrará gratuitamente hasta la ejecución de sentencia" (artículo 12 LPL) : en su consecuencia, las partes disfrutarán de las exenciones de pagos al Estado, o a sus funcionarios previstos en los antiguos artículos 14 y ss. LEC; pudiéndose obtener también, en su caso, nombramiento de abogado y procurador de oficio (artículo 14-39) y el dar caución juratoria de pagar, si vinieren a mejor fortuna, los depósitos necesarios para la interposición de recursos —estos últimos beneficios, si obtuvieren las partes el de "pobreza" del texto antiguo de la LEC—. La gratuidad no comprende el periodo de ejecución de sentencia (artículo 12 LPL) (pues se presume que "ya hay bienes o dinero"): esto es, rige el principio del vencimiento; y "las costas de los incidentes que en ellas —en las ejecuciones de sentencias laborales— se promovieren, serán de cargo de la parte o partes a quienes se impongan, sobre cuyo extremo deberán (los magistrados de Trabajo) hacer declaración expresa al resolver el incidente. Si no la hicieren, "cada parte pagará las causadas a su instancia" (remisión del artículo 12 a.f. LPL). VI. CONTENIDO DE LAS COSTAS EN EL PROCESO PENAL Artículo 241 LECRIIVI. Consisten en: 19 El reintegro del papel sellado empleado en la causa —.abolido—. 29 En el pago de los derechos de arancel (tasas). 39 En el pago de los honorarios devengados por los abogados y peritos. [Nótese la falta de los honorarios de procurador.] 49 En el de las indemnizaciones correspondientes a los testigos que las, hubieren reclamado, si fueren de abono, y en los demás gastos que se hubieren ocasionado en la instrucción de la causa" (correo, telégrafo; por ejemplo, artículo 166 LECRIM; 00. de 9/4/70 y 7/1/73 sobre la utilización del "telex" judicial). De las partidas, hay que entender como "costas declarables de oficio" "aquellas cuyo abono puede no haber lugar aun no habiendo obtenido las partes el beneficio de justicia gratuita". Esta exención se produce cuando el tribunal, según la LECRIM, "declara las costas de oficio". Tales costas son las del papel sellado (derogado) y el reintegro de los derechos de arancel (ello abolido, Ley 24/12/86). Y -costas no declarables de oficio-, sin aquellas de cuyo pago no están exentas las partes nunca, salvo que hayan obtenido el beneficio

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de "pobreza" —o de "justicia gratuita"—. Estas costas son las del pago de honorarios a abogados, procuradores, peritos e indemnizaciones a testigos, en su caso, y los demás gastos de la causa (Fenech). VIL CRITERIOS PARA LA IMPOSICIÓN DE COSTAS EN EL PROCESO PENAL 19) En el caso de sentencia de condena rige el principio del "vencimiento" (lo expresa a contrario sensu el artículo 240-1 al decir que "No se impondrán nunca las costas a los procesados (?) que fueren absueltos"). En la sentencia de condena, de haber varios condenados, debe señalarse "la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder". 29 Para el querellante particular o para el actor civil rige el principio -de la temeridad o mala fe" (artículo 240-39). 39) Cuando la sentencia sea absolutoria, no pudiendo condenarse en costas nunca el absuelto, éstas "se declaran de oficio"; esto es "se las carga el Estado". (Ahí es donde Alcalá-Zamora Castillo intentaba demostrar la lógica, en caso de una condena en costas al Ministerio Fiscal). Esto es, el absuelto no debería pagar ninguna costa; pero según el artículo 242 LECRIM, dice que -cuando declaren de oficio las costas, no habrá lugar al pago de las cantidades a que se refieren los números 19 —reintegro del papel sellado— y 29 —pago de derechos de arancel— del artículo anterior" (derogado). "¿Y las partidas 39 y 49 (honorarios de abogados y procuradores, y pago a peritos y testigos, las más importantes? El Estado —la ley— aquí, "se ha lavado las manos, como Pilatos") [si los interesados no disfrutasen del beneficio de justicia gratuita]. Los procuradores y abogados que hubieren representado y defendido a cualquiera de las partes, y los peritos y testigos que hubieren declarado a su instancia, podrán exigir de aquélla ( ¡de la parte absuelta!), Si no hubiere obtenido e/ beneficio de pobreza, el abono de los derechos, honorarios e indemnizaciones que les correspondieren, reclamándolas del Juez o Tribunal que conociese de la causa. "En buenos principios de derecho —dice Gómez Orbaneja— el procesado absuelto (y lo mismo el favorecido por auto de sobreseimiento libre), no debe pagar ninguna de las partidas que integran el contenido de las costas, es decir, no las declarables de oficio, ni las no declarables de oficio, independientemente de su posición económica". [Ello

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constituye una intolerable injusticia impuesta por regalía estatal injustificada, añadimos.] "Señala Alcalá-Zamora Castillo lo injusto que es, en efecto, que el procesado absuelto solvente haya de pagar las costas que no sean de oficio, y que lo procedente sería que se le compensara con una indemnización económica". "Cuando el tribunal absuelve al procesado, niega el fundamento de la pretensión punitiva —sigue Gómez Orbaneja— y, por tanto, debe recaer la culpa, en principio, sobre las partes acusadoras públicas o privadas; mas como las costas no pueden ser impuestas al Fiscal, es de equidad que todos los gastos procesales corran a cargo del Estado." Para Alcalá-Zamora Castillo, el ministerio fiscal puede y debe ser condenado en costas, en su caso, por el siguiente razonamiento: Sea cual fuere la posición procesal que al Ministerio Público se asigne en el proceso penal, es evidente que como órgano de la acusación puede resultar vencido y, aun sin serlo, ocasionar actuaciones superfluas a incluso, ya que no la institución, sí el funcionario que la desempeñe en una determinada causa, obrar con temeridad o mala fe. Llevado el principio del vencimiento a sus últimas consecuencias, en caso de ser vencido el acusador estatal debiera ser condenado en costas, con la misma razón, y acaso con más, y en idéntica medida que el acusado, el acusador particular o las partes civiles. La única diferencia consistiría en que siendo responsable el Estado de la designación de sus funcionarios, procedería aplicar a esta hipótesis la conocida distinción del Derecho administrativo entre la falta del servicio y la falta personal, o con otras: la condena en costas impuesta al Ministerio Público vencido en un proceso penal, será satisfecha por el Estado, salvo cuando el funcionario haya rebasado los limites de la mera falta del servicio, para incurrir en falta personal. Por el contrario, Gómez Orbaneja estima "que el Ministerio Fiscal no debe ser condenado al pago de las costas,, por razones de conveniencia y de prestigio. [Lo cual no nos convence; querríamos razones de "justicia".] Aunque el fiscal —,continúa— es parte ( formal) en el proceso penal, como actúa en calidad de órgano del Estado y por ser suya una función personalmente desinteresada, es justo que los gastos procesales los sostenga definitivamente el Estado". El conflicto —que no vamos a desentrañar aquí— entre la "responsabilidad personal" de un miembro determinado del Cuerpo del Ministerio Fiscal" y "la responsabilidad del Ministerio Fiscal" está en la contradicción sobre la cual sigue reposando pese a protestas de muchos

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juristas, esta.. institución: "El MF, integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial, ejerce su misión por medio de órganos propios, conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad" (articulo 2v-Uno del Estatuto del MF de 30/12/81) : "El Fiscal General del Estado será nombrado y cesado por el Rey, a propuesta del Gobierno, oído previamente el CGP]...." (artículo 29-1 EFM) ; "El Fiscal General del Estado podrá impartir a sus subordinados las órdenes e instrucciones convenientes al servicio y al ejercicio de sus funciones, tanto de carácter general como referidas a asuntos específicos". Resuélvase el problema, si se puede. Pero no contra la parte absuelta en juicio penal. Ni contra terceros contribuyentes al Estado. Otros criterios de la LECRIM en cuanto a la imposición de las costas: está el del vencimiento en el recurso, para los de casación (artículo 901); en cuanto a las costas de los incidentes, se sigue el sistema del vencimiento del que lo promovió (artículos 70, 82, 136); predomina el sistema de la temeridad --repartida entre ambas partes, es posible—, en las cuestiones de competencia por inhibitoria (artículo 44),, aunque el tribunal puede declararlas de oficio (artículo citado); en el antejuicio para exigir responsabilidad criminal a jueces y magistrados por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, se impondrán las costas al querellante, cuando éste no sea el ofendido por el delito de que se trate, y al ofendido se le impondrán cuando hubiere actuado de mala fe o con notoria temeridad (artículo 776). VIII. TASACIÓN Y EXACCIÓN DE LAS COSTAS Es regla general que las costas sean tasadas por el Secretario del tribunal "incluyendo en ellas todas las que comprende la condena y resulte que han sido devengadas hasta la fecha de la tasación" (articulo 422 LEC, artículo 242 LECRIM); con base en las minutas de honorarios y demás justificantes. Si los honorarios de abogados y peritos u otros funcionarios no sujetos a arancel fueren impugnados por excesivos, se oirá al sujeto que presentó la cuenta o minuta, tras él a la Junta de su Colegio correspondiente, y si no lo hubiere, a dos individuos de su profesión (artículos 427 LEC y 244 LECRIM; remisión en el 203 LPL, y 131-3 LCA), tras lo cual, el juez o tribunal aprobarán o reformarán la tasación (artículo 28 LEC, 245 LECRIM). Y se "procederá a su exacción por vía de apremio" (artículo 245 LECRIM, 421 ss. LEC).

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IX. PROCESO ESPECIAL EN FAVOR DE ABOGADOS Y PROCURADORES PARA PERCIBIR SUS HONORARIOS

El articulo 89 LEC, dice que Cuando un Procurador tenga que exigir de su poderdante moroso las cantidades que éste le adeude por sus derechos y por los gastos que le hubiere suplido para el pleito, preentará ante el juzgado o tribunal en que radicare el negocio cuenta detallada y justificada; y jurando que le son debidas y no satisfechas las cantidades que de ella resulten y reclame, mandará la sala o el juez que se requiera al poderdante para que las pague, con las costas, dentro de un plazo que no excederá de diez días, bajo apercibimiento de aprem'o. Igual derecho que los procuradores tendrán sus herederos respecto de los créditos de esta naturaleza que aquellos le dejaren. Verificado el pago, podrá el deudor reclamar cualquier agravio, y si resultare habers.e excedido el Procurador en su cuenta, devolverá el duplo del exceso con las costas que se causen hasta el completo resarcimiento. También se protege al abogado en cuanto a la percepción de sus honorarios: "Los abogados podrán reclamar del procurador, y si éste no interviniere, de la parte a quien defiendan, el pago de los honorarios que hubieran devengado en el pleito, presentando minuta detallada y jurando que no le han sido satisfechas" (articulo 12); "Deducida en tiempo esta pretensión, el juez o tribunal accederá a ella en la forma prevenida en el artículo 8:...". Se trata de procesos del tipo del "monitorio", de la familia de la procédure crinjonction francesa, del Malinverfahren alemán, del Mandatsverfahren austriaco (éste aumentado hasta cuantías de 30 000 Sch. ante los Bezirksgerichte por la Novela de 1/5/83); procedimiento basado en un mandato de pago que, al rec7bo de un determinado documento en el que consta una deuda ,--todo depende de la amplitud que se conceda al dicho "documento" y "sus requisitos"—, emite un juez contra el deudor, de que pague su deuda ea un determinado plazo; pasado el mismo, sin que el deudor haya pagado y sin que proteste la deuda, ésta queda firme; pero si el deudor paga" en el plazo fijado, tiene el derecho de reaccionar contra el cobrador de la deuda por los trámites del juicio ordinario que corresponda. Con ello se evitan muchos pleitos declarativos ordinarios de la cuantía correspondiente; y así, se ve su gran porvenir (Madiener, Thcry, Bender y Strecker, Fasching) : en la RFA —en su Informe— se decía que hay anualmente unos 4 000 000 de sentencias dictadas en Mahnnerfa.hrerz frente a 1 000 000 de casos tratados por procedimiento

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ordinario—; en España hay una "proposición de ley" para introducir el proceso monitorio sin limitación de cuantía, cuando el conflicto derive de "servicios prestados por profesionales e industriales -con establecimiento abierto" (proposición de ley de 21 de mayo de 1983, de la que no hemos vuelto a saber nada más). [En otro lugar, y en resumen, hemos dado ideas sobre las medidas a adoptar, que podrían producir una aceleración del procedimiento y una sensible disminución de sus costas. Cfr. mi libro La Ley de reforma urgente de la LEC de 6 de agosto de 1984, cit., pág. 213 a.f. y ss.] X. Los

"DAÑOS Y PERJUICIOS PROCESALES"

Aquí no se trata de 1a condena a daños y perjuicios cuando ello fue el motivo del conflicto de fondo; sino de "daños y perjuicios" motivados por y durante el proceso, por mal uso de las normas legales, que causa tal efecto en la parte adversa. En lo civil, tenemos ejemplos claros de tales "daños y perjuicios" en la indemnización de 1 000 a 10 000 pesetas que la parte que hubiere pedido y obtenido plazo extraordinario de prueba lo hubiera ejecutado tal prueba, salvo que apareciere que no ha sido por su culpa. .." (artículo 662 LEC); en el incidente de recusación de peritos, además de condenarse en sus costas al recusante rechazado, se le podrá condenar a que abone, por vía de indemnización, a la parte o partes que la hubieren impugnado --dicha recusación—. la cantidad que el juez estime, sin que pueda exceder de 200 pesetas" (artículo 625 LEC). Es dudosa la expresión, ref. a los testigos, de su derecho a percibir "auxilios o la indemnización que corresponda"; que se contarán 'como gastos del pleito"; esto último nos hace desechar la idea de que se trate de "una indemnización de los daños y perjuicios sufridos por el testigo, que, por comparecer, deja su trabajo y ganancias"; pero no totalmente. De "indemnización" a los testigos habla también el artículo 722 LECRIM. En ésta, vemos las "indemnizaciones" a satisfacer por el Estado en los casos de admitirse un "recurso de revisión" (artículo 960 LECRIM) habrá lugar a pedir "indemnización" por la parte agraviada, por demora en el cumplimiento de resoluciones y diligencias (articulo 198 LECRIM). En materia laboral, una indemnización —dudosa— es la constituida por la obligación del empresario vencido en la primera instancia, de "abonar al demandante que personalmente hubiera comparecido, el importe de los salarios correspondientes a los días en que se hubieran

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celebrado los actos de juicio ante la Magistratura de Trabajo y conciliación ante el Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación" (artículo 95 LPL). En lo contencioso-administrativo, las "indemnizaciones" son frecuentes, pero no por "un inadecuado manejo de las normas procesales que produzca daño o perjuicio"; sino en virtud de la regalía estatal —fundada o no en la actualidad, regalía nos parece— según la cual, la Administración vencida en juicio, a través del Consejo de Ministros "decreta" (sic) "la inejecución en absoluto, total o parcial" del fallo (artículo 105 LCA). No es "que se haya usado mal del proceso"; es que el proceso está concebido así. El thema procedendi ha sido de tal importancia, que la ley prevé, dando supremacía al Poder Ejecutivo sobre el Judicial, que el fallo de la sentencia "se suspenda" por "cierto y dado plazo" o "no se ejecute, parcial o totalmente", Como se trata nada menos que de un obstáculo "legal" opuesto por un poder al obrar de otro, es necesario que las causas de "suspensión o inejecución" de la sentencia serán muy graves: 2.19, Peligro de trastorno grave del orden público [El motivo más elástico de ellos, dado lo vago del concepto de "orden público]; •29, "Temor fundado de guerra con otra potencia si hubiera de cumplirse la sentencia"; 39, "Quebranto en la integridad del territorio nacional"; y 49, "Detrimento grave de la Hacienda Pública" (artículo 105 - 2, LCA). Naturalmente, este "acuerdo" de suspensión en la ejecución o de inejecución de la sentencia, supone que en su lugar, aparece el que "a instancia de cualquiera de las partes perjudicadas,, y previa audiencia de las demás... (el Tribunal)... señalará la suma que deba satisfacerse al interesado como resarcimiento de los daños e indemnización de los perjuicios resultantes del aplazamiento o la inejecución, si no fuere posible atender en otra forma a la eficacia de lo resuelto por la. sentencia" (artículo 106-1 LCA.). "La resolución que recaiga se pondrá en conocimiento del Gobierno para que haga efectiva la indemnización o que se cumpla lo mandado, sin perjuicio de que en el plazo de 2 meses pueda ejercerse la facultad a que se contrae el párrafo 3 del artículo anterior". El cual, a su vez, trata de las dificultades que puede sufrir la Hacienda Pública si la "sentencia se ejecutase en sus propios términos"; buscando una fórmula de pago "menos gravosa" para el tesoro público, por medio de la abogacía del Estado "para que, oídas las partes, resuelva (el tribunal) en definitiva sobre modo de ejecutar la sentencia" (artículo 105-3), incluso con pago de intereses al vencedor, si se tratase de "fraccionamiento o aplazamiento del pago" (artículo 105-4); si en plazo de 2 meses no se adoptare ninguna de estas medidas, "se ejecuta-

578 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN rá la sentencia en la forma y término que en el fallo se consignen, bajo la personal y directa responsabilidad de los agentes de la adrainistración" (artículo 105-6 LCA). Es un plea bargaining del Estado... Como se puede notar, estos "daños y perjuicios" son de carácter totalmente diferente al de los indicados anteriormente, ya que la ley los prevé "casi como ordinarios", por razones "de alta política", muy graves, y alguna de ellas muy discutible en cuanto a la necesidad de su aparición (tal es el "detrimento grave de la Hacienda Pública"; que puede aparecer, pero por mala gestión de la misma). No se trata de "daños y perjuicios" provocados durante el proceso por su mal uso —aunque quizás de responder la Administración evitando el recurso contencioso-administrativo se los pudiera haber evitado al después demandante y vencedor—, sino de producidos por "eventos" de grave alcance, extraños al proceso pero que, pese a la independencia del Poder Judicial, consagrada en la Constitución, influyen en la ejecución material de una resolución jurisdiccional hasta hacer que aparezca, subrogada en tal inejecución o suspensión, la noción de "resarcimiento de daños y perjuicios". RIBLIOGRAFíA CAPPELLETT1 y otros, Access to /ustice (6 vols.), Milán y Alphen van den Rijn, 1978-1979, passim. PRIETO CASTRO, "El autogobierno de la Magistratura", en Temas de Derecho actual y su práctica, Univ. Salamanca, 1979; ZANDER, "Preraiére vague de mouvement tendant á faciliter l'accés á la justice", en Accés á la lustice, et État Providence, dir. por Cappelletti, publ. Institut Universitaire européen", París, 1984; CAPPELLETTI, "The protection of diffuse, fragmented and coIlective interests in civil litigation", ponencia (con Garth) al VIII Congreso Internacional de Derecho Procesal (Würzburg, 1983), ed. Gieseking, Bielefeld, 1983; PRIETO CASTRO, Estado actual y perspectivas de la legislación para la administrc2c:6n de Justicia, Madrid, Depart. Dcho. Proc. Univ. Complut., 1971; PRIETO CASTRO, Constitución y Justicia, Depart. Dcho. Proc. Univ. Salamanca, Cáceres, 1978; ALLEGRA, Azione e sentenza, Turín, 1930: CHIOVENDA, La condanna alle spese giucliziali, Turín, 1900 (y Roma, 1935), trad. esp. De la Puente y Quijano, con notas de Xftau Palau; MiNou, "La distribuzione delle spese tra le parti", en Riv. Dir, Proc., 1943; I: PAJARDI, La responsabilitá per le spese e per le danni, Milán, 1959; GUALANDI, SpeSe e danni riel processo civile, Milán, 1962; PÉREZ ARDÁ, "De las costas en materia civil", en RGLI, BECEÑA,

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TEMA XVII. LA GRATUIDAD DE LA JUSTICIA

. 581

L CONCEPTO DEL PROCESALMENTE POBRE"

581

II. EL FUNDAMENTO DE LA JUSTICIA GRATUITA .

597

HL EL BENEFICIO DE JUSTICIA GRATUITA EN ESPAÑA .

598

1. 2. 3. 4.

599 El concepto de "insuficiencia de recursos" La insuficiencia de recursos en las personas físicas 599 El contenido del beneficio de justicia gratuita 602 .. .. 605 Las "multas procesales" . .

Bibliografía

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TEMA XVII

LA GRATUIDAD DE LA JUSTICIA 1. CONCEPTO DEL PROCESALMENTE "POBRE"

Según SchuItze, pobre, procesalmente hablando, es la persona que no puede satisfacer los gastos judiciales y a la que, sin embargo, se habilita para que haga valer sus derechos ante los tribunales. Entre el pobre y el rico en sentido procesal (saber quién no puede sufragar ningún gasto judicial y quién puede sufragarlos todos), se extiende una escala que Behrend llamó "de pobreza", pero que más bien era y es de "insuficiencia de riqueza" (Alcalá-Zamora Castillo, Behrend, Schultze). Todos los que se hallaren en esa escala debieran ser beneficiados con la concesión del patrocinio gratuito, proporcionalmente a su situación económica. Sin embargo, criterio tan flexible como justo, no se conoce en nuestras leyes procesales, las que... han preferido inspirarse en fórmulas demasiado rígidas (Alcalá-Zamora Castillo). Ya hallamos el patrocinio gratuito en la Roma Imperial; en una Constitución de Constantino, que autorizaba a los pobres a presentar directamente sus demandas al emperador; esta Constitución fue "recibida" por las Partidas (sobre 1263), partida III, título III, ley V, que relaciona los juicios en que los demandados han de responder ante el rey, y entre ellos "eI pleyto que demandasse huerfano, como pobre, o muy cuytadc>, contra algund poderoso, de que non podiesse alcangar derecho por el fuero de tierra". El "beneficio de pobreza" se confirmó en la Nueva Recopilación (1567), libro IV, título III, ley VIII, y en la Novísima Recopilación (1805), libro XI, título IV, ley IX. Por su parte, y en cuanto a la representación en juicio por procuradores —"personeros" en el Fuero Juzgo, se colocaba a los pobres bajo la jurisdicción de los obispos, que a la sazón disfrutaban de potestades jurisdiccionales importantísimas (cfr. por ejemplo, el Canon .11, del Concilio de Toledo XIII, año 683) —. El Liber iudiciorum se preocupó de nivelar las condiciones de la lucha procesal entre "pobres" y "ricos" (uno de los problemas a aclarar en favor del moderno access

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Cappelletti, argumentado por Galanter), de manera que el litigante "rico" no pudiera nombrar procurador ("personero") de mayor fortuna que su contrario, y a la inversa, el litigante pobre podría elegir personero tan poderoso como su adversario; libro II, título III, ley IX, que en romance dice:

to the justice,

Nengun omne non dave meter por personero de su pleyto ornne mas poderoso de si por querer apremiar su adversario por doper daquel. E si algun orune poderoso a pleyto con algun omne pobre, e non quiere traer el pleyto por si mismo, non puede meter p'3.r personero si non omne que sea cgual del pobre, o que sea mencs poderoso del que lo mete. E s id pobre quisiere mcler personero, puede meter personero tal omne, que sa tan poderoso tanto cuerno su adversario (Alcalá-Zamora Castillo). Esta institución de defensa procesal de los pobres pasó a la América española; durante la época de la colonización los Cabildos acostumbraban a designar un funcionario que se encargaba de defender jurídicamente a los pobres y asimismo a los indios; se le solía llamar "defensor de pobres y. protector de naturales". Las "Ordenanzas provisionales del Cabildo de Buenos Aires", dictadas el 13 de octubre de 1814, establecieron que uno de los regidores debía "agitar el despacho y defensa de las causas criminales de los pobres" los que también patrocinaba en juicio civil--. Según el "Estatuto Provisional" de 1815, los acusados en juicio criminal podían designar un padrino y además un abogado, que podía presenciar su confesión y la declaración de los testigos (Levene). "Hasta hace poco tiempo --dice Cappelletti—, las leyes de la mayoría de los países eran inadecuadas para ese propósito (el de la defensa y asistencia jurídica de los "pobres"). En muchos de ellos, la asistencia está confiada a los colegios de abogados (munas honorificum)" (las leyes francesas, alemanas, italianas y otras de la segunda mitad del siglo XIX imponían a los abogados el deber de asistir gratuitamente a los pobres). "Se reconoció, así, el "acceso a la justicia" y se 1e dio alguna base práctica, pero el Estado nada hizo para garantizarlo". "Como podía preverse, ese sistema era ineficaz. Por motivos económicos, los abogados más hábiles y experimentados prefieren dedicar su tiempo a asuntos remunerados y no a los que tienen que atender gratuitamente" (Cappelletti). [Sin embargo, aún recordamos personalmente los Estatutos del "Real e Ilustre Colegio de Abogados de Zaragoza", en los que se establecía, para todo licenciado en derecho que se inmatriculaba en él —necesario ello para ejercer la profesión

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en Es:palia—, la obligación, indistinta para todos los colegiados, de participar, por -turno", en la defensa gratuita, en juicio, de "pobres". No Sé si tales estatutos siguen o no en vigor.] Los defectos de ese sistema fueron en seguida evidentes. Las relativamente tempranas reformas comenzaron en Alemania e Inglaterra... Entre 1919 y 1923 se inició en Alemania el sistema de retribución estatal a los abogados que proporcionasen asistencia jurídica gratuita a cualquiera que lo solicitase (la Ley de 1919 permitió a los abogados solicitar del Estado el reembolso de sus gastos, pero no de los honorarios, Hagelberg; la de 1923 los autorizó para cobrar del Estado sus ho.2orarios, aunque de montante legalmente limitado, Klister.), En Inglaterra, la reforma más importante comenzó con la ley de 1949, que creó el "asesoramiento y patrocinio jurídicos" --Legal Aid and Advice Act—, reformada e integrada en la Ley de asistencia jurídica de 1974 (Cappelietti). -Estas disposiciones crearon, entre otras, el llamado strategic scheme, de asistencia jurídica en general, frente al otro modele), el judicial, de legal service o service scheme, de asistencia jurídica en los procesos, caso por caso" (Zander). Ya volveremos sobre esta distinción. Siguiendo con la -asistencia jurídica genérica", por Ley de 3 de enero de 1972, Francia reemplazó sus disposiciones sobre asistencia jurídica, por un moderno sistema de "seguridad social", que pone la retribución de los abogados a cargo del Estado (Cappelletti). En Suecia, en mayo de 1972, entró en vigor un sistema innovador de "asistencia jurídica'', (Bruzelius-Cappelletti). En Inglaterra, también en 1972, la "Ley de asistencia jurídica" amplió las disposiciones de la de 1949, en especial en lo relativo a consultas jurídicas; en la provincia canadiense de Quebec se iniciaba la financiación estatal de la asistencia jurídica; en octubre de 1972, la 12FA ordenó la retribución de los abogados por servicios gratuitos a los pobres" (Cappelletti). En 1972 se creó en Estados Unidos la Legal Services Corporation para defender y ampliar los beneficios, de subvenciones, tras laborioso "iter" legislativo (esta ley prevé que las subvenciones a abogados no podrán ser empleadas 'para prometer o influir en la aprobación de una ley cualquiera"; ningún abogado de los servicios jurídicos "podrá actuar en política" ni intervenir en la organización de grupos Cappelletti). También Austria, Holanda reformaron sus disposiciones sobre asistencia jurídica, con mejores retribuciones a los abogados que las proporcionasen; y análogamente, en Australia (Taylor-Cappelletti).

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En cuanto al sistema de los legal services, o sea, los judiciales, que tienen como objeto, ya expuesto, el de "actuar en juicio" el pobre tras llenar los requisitos legales (el -incidente de justicia gratuita") y pagando el Estado los servicios de los abogados, pretende "la igualdad de las partes". En los modernos sistemas ingleses, aunque un cliente tenga medios para abonar los honorarios, puede elegir abogado en una lista de profesionales; tal lista es larga, porque la retribución estatal resulta suficientemente atractiva para casi todos los letrados" (Utton). Pero ya que la asistencia jurídica es necesaria antes de ir a pleito, pues debe demostrarse que se cumplen los requisitos para obtenerla, la reforma inglesa de 1972 permite obtener los servicios profesionales de menos de 25 libras de honorarios sin necesidad de autorización judicial. Esos servicios incluyen tanto el patrocinio como la consulta (Cappelletti). En España, lo más cerca que se ha llegado de este punto, pero solamente para lo penal, es la meta del artículo 130 de la vieja pero excelente LECIZIM de 1882: No obstante lo dispuesto en el artículo anterior (la necesidad de tramitar una -pieza procesal separada" acreditativa de la pobreza), podrá obtener la habilitación de pobreza, sin necesidad de previa justificación, el que estuviere de notoriedad comprendido en alguno de los casos mencionados en el articulo 123 (casuística de pobreza), si a ello no se opusieren el Ministerio Fiscal o el que deba ser parte en el incidente, a cuyo efecto se les notificará el auto en que Ja habilitación se hubiere concedido... Y en lo civil, al discutirse en el Senado lo que pasaría a ser la Ley de reforma urgente de la LEC de 6/8/84, una enmienda socialista llevaba un párrafo que rezaba así: "No obstante, el Juez o Tribunal podrá, tras oír a las partes, reconocer de pleno (¿es una errata y quiere decir -de plano"?) el derecho (de pobreza) si quien lo solicitare estuviere notoriamente comprendido en las casos mencionados en los artículos 15 y 16 y no le comprendiese lo dispuesto en los artículos 17 y 19". Esta enmienda no prosperó. (Fairén Guillén). -De esta manera —sigue Cappelletti comentando el sistema ingles— el sistema les proporciona a los pobres la oportunidad de conseguir abogado. En este aspecto el sistema no se ha visto libre de críticas-. Se objeta que el concepto para medir el grado de "indigencia" es demasiado restringido, y porque no proporciona asistencia para accionar ante muchos tribunales de competencia especial [defecto de la organización inglesa, de difícil curación], en los que deben debatirse varios

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de los "nuevos derechos" (Pollock, Moeran, Dworkin). "Pero 103 resultados han sido, en general, impresionantemente favorables, porque la asistencia se ha extendido, de manera constante, a mayor cantidad de personas" (Cappelletti). Dice Pollock, que "Se estima que cerca de la mitad del trabajo realizado dentro o fuera de los tribunales (cuidado, estamos sólo en lo civil, lo penal ha quedado... como "La Cenicienta", una vez más), que en principio puede estar comprendido en la asistencia jurídica (excluyendo, por ejemplo, las demandas infundadas y otros por el estilo),, en las disposiciones de la ley, amparando ampliamente los derechos de las personas interesadas de manera gratuita o mediante el pago de una cantidad en dinero". [Cuidado: interpolamos; no es lo mismo "manera gratuita" que "mediante un pagol. "Sin embargo, infortunadamente, por muchos motivos, incluida la inflación, las pautas para apreciar el estado de necesidad han llegado a ser tan estrictas, desde el comienzo del sistema, que ahora es menor el número de personas que pueden recurrir a la asistencia jurídica" (Jacob-Cappelletti). "El sistema francés, sancionado en 1972, también ha avanzado hacia un efectivo sistema judicial. Una característica importante de este sistema, a partir de 1972, es que no sólo incluye entre los beneficiarios a las personas sin dinero, sino también a los "pudientes", es decir, a aquellos que sin ser estrictamente "pobres" tienen escasos recursos (Cappelletti). [Esto lo tenemos en España, en los artículos 15 y 16 LEC, desde el R.D. Ley de 3 de febrero de 1925,, confirmado por Decreto de 31/5/31: la vulgarmente llamada "media pobreza"; y en el artículo 123 LECRIM]. "Además —continúa Cappelletti refiriéndose a Francia—, desde 1972, la asistencia jurídica puede ser concedida, en casos importantes, sin computar la situación económica del beneficiario". [También tenemos este sistema, algo atenuado, en España, en los artículos citados de la LEC]. "El principal escollo de este sistema es que, pese a haber aumentado en un tercio, desde 1974, el montante de las retribuciones profesionales, éste es aún bajo" (TheryCappelletti: por lo que el sistema corre el mismo peligro que se ponía de manifiesto frente a la organización de la asistencia por los colegios de abogados). Otro "sistema estratégico" es, en Estados Unidos, del "Legal Service Program of the United States Office of Economic Opportunities", de 1965. Se trata de un sistema de asistencia jurídica desempeñado en "defensorias de distrito", por abogados a sueldo del Estado, con la misión de defender los intereses de los pobres como grupo social" (Cahn y Cahn, Note, Cappelletti).

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"Este objetivo no excluye la ayuda individual a las personas pobres indefensas". Pero "al contrario que el sistema judicial vigente, éste se caracteriza por los mayores esfuerzos hechos para que la gente conozca los nuevos derechos que tiene y recurra al abogado para defenderlos" (Cappelletti); ayudan a los pobres no sólo judicial, sino también extrajudicialmente. "Las ventajas de este sistema ("estratégico") sobre el sitsema "judicial" ("táctico") son evidentes: trata de solucionar, juntamente con el problema de las costas del proceso", otros del "acceso a la justicia", especialmente los que provienen de la falta de conocimientos legales de los pobres. Más aún; puede abarcar toda ciase de problemas de la gente sin dinero. Resumiendo: Además de las intervenciones de los defensores en los procesos individuales de los pobres (como sucede con los abogados del "sistema judicial"), el sistema norteamericano procura ayudar a los pobres a defender sus derechos y crea una abogacía especialmente dedicada a defender a la gente pobre como tal, como grupo social (Cappelletti). El mayor inconveniente de esa "defensa oficial en la guerra contra la pobreza", es que, necesariamente depende de la colaboración gubernamental para actividades de inevitable naturaleza política, por lo que a menudo ha de enfrentarse con el Estado (y de ahí las restricciones de sus abogados, antes citadas). Como vamos viendo, tradicionalmente, se describen dos "modelos" de servicios legales: los legal services, o sea los procesales, los ante jueces, y el sistema de servicios, estratégico, strategic scheme (Zander, en Access to the justice). "En una aproximación a lo judicial caritativo (lo de "caritativo" nos parece un exceso) —dice Zemans~, los "modelos de servicios" o "sistemas de servicios" o legal services ("tácticos", también), llevan su atención a los discretos problemas y quejas originados en el programa de un individuo con un problema legal fácilmente clasificable; son esencialmente legaIísticos e individuales; envuelven la construcción y promulgación de los estándares legales que definen las obligaciones del Estado, los correspondientes derechos del individuo y el medio de reparar judicialmente o cuasijudicialmente su incumplimiento; se asignan a cada individuo, la individualización de sus propios derechos y obligaciones y los medios de que se Ie apliquen imparcialmente sus estándares legales" (Zemans, Zander). Este service model, puede decirse que es -el sistema de la ayuda procesal caso por caso"; se examinan, con motivo de cada caso que surge en concreto, derechos y obligaciones y medios de reponer las

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cosas a una situación legal; pero este examen se hace ad hoc, para solucionar un conflicto individual (aunque el conflicto único sea lectivo", interpolamos para aclarar), sin aspirar a más. El sistema de las leyes españolas responde a este tipo. Que esta ayuda se preste por abogados privados o por comisiones de servicios jurídicos, como las de Quebec, o por oficinas municipales de ayuda legal, como en Suecia, es lo IlliSMO que si se suministrase con abogados que percibiesen honorarios. Las consecuencias son iguales (Zemans). En claro contraste con el modelo de los legal services individualizado, descrito, la "solución estratégica de los servicios legales" (su nombre ya lo indica, frente a la otra, que podría llamarse "táctica") se orienta a identificar los problemas sociales más significativos que afligen a una comunidad. Con la observación de los fenómenos corrientes, diarios, la estrategia de los programas de ayuda legal espera desarrollarse a largo término en la investigación, referma y educación, espera tratar diversas soluciones fundamentales. Más que tratando casos concretos que revelan la experiencia de los juristas, el "programa estratégico" concede prioridad a una o varias áreas que conciernen a una comunidad en particular, como el entorno, el alojamiento, la distribución de la propiedad, el trato de los propietarios particulares, la sanidad e higiene en el trabajo, la inmigración, etcétera. De concierto con una comunidad geográfica o con una comunidad de intereses, el profesional desea obtener soluciones colectivas o en las actuaciones de una clase de individuos (Za.nder). Y parece que nos hallarnos en un momento en el que se mezclan los "sistemas" de soluciones entre los "modelos de servicios" y los "modelos estratégicos", que combinan el uso de los colegios de abogados y de los juristas asalariados basados en clínicas, en las que prestan sus legal services (Cfr. sobre este fenómeno en la actualidad, Denti, Ponencia General al VI Congreso Internacional de Derecho Procesal, Gante, 1977, "Accessibility of legal procedures for the underprivilegied: legal aid and advice", y Fairén Guillén, La Ley de 6/8/84, de reforma urgente de la LEC-, cit.).

Estos dos "modelos" aparecen combinados en Inglaterra y en Suecia; combinación que nos parecería la más adecuada para España. Opina Zander sobre el subsistema de "abogados no asalariados"; sus inconvenientes son sustancialmente opuestos por una ética tradicional de la profesión, que no autoriza o limita mucho la publicidad del trabajo de estas personas. Su afirmación de que "es muy poco probable

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que esta evolución —hacia la publicidad— llegue a un reclutamiento muy agresivo de clientes por prácticos no-asalariados", es susceptible de apreciaciones limitadas a un Estado o comarca; hay países en los que una -propaganda" bien "orquestada" por parte de estos -asalariados" [que incluso no tienen ningún título, o lo ostentan de modo exagerado, apoyándose en rimbombantes conexiones con importantes asociaciones jurídicas o no jurídicas, que deben ser más proclives a actuación eficaz pero oscura, y que hacen "trabajar a otro profesional", que por razones individuales muy respetables "carga con el trabajo jurídico" de todo el despacho (a éste, en el -argot" español, se le denomina "el negro") interpolo yo aquí] es proclive al intrusismo más descarado de personas sin escrúpulos que no dudan en encubrir metas menos benéficas bajo un exterior de desinterés. Que la corrección de estos graves inconvenientes se puede hallar en la intervención del "sector público" para ordenar estos "estudios de ayuda jurídica", es indudable (Zander). Pero favorecer el "curanderismo jurídico" en aras de una "supuesta ayuda al pobre" —.que en no pocos casos se salda con un delito de estafa— no es posible. Es como confundir a un exorcista con un psiquiatra, o a un buen cirujano con un sacapotras de novela picaresca [el "sacamuelas", prototipo de hombre verborreico, convencedor de gentes doloridas y de escasa cultura, personaje famoso de la literatura clásica y aún de la misma historia]; el Estado debe controlar, primero mediante la expedición de títulos, y luego por medio de otros fondos públicos, la legal aid (Zander). Para intentar aclarar aún más la clasificación (que veremos, no es única) de los medios de "ayuda legal", veamos lo que se dijo en el VI Congreso internacional de Derecho Procesal (profesor Denti, Ponente General). A) Se refiere a la "asistencia legal", nacida en el siglo XIX (?) para proteger a las partes igualmente, en connotación con la caridad, B) La fuerte llamada de las ideologías sociales a fines del siglo XIX, enfoca a los legal services en tres direcciones: 1) La "asistencia legal", corno un derecho honorífico inherente al estatus profesional del abogado, introducido en Francia [y en España, hasta 1974 ( Gómez Colomer) en que el signo cambia], el cual presta sus servicios gratuitamente. 2) Las formas solidarias de asistencia legal, constituidas inicialmente en grupos sociales relativamente cerrados (víctimas de delitos, automovilistas, en España) y después, extendidos a todas las gentes -sin privilegios" —palabra de Denti que no nos place por sus resonancias

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arcaicas—; las Legal aid societies de Estados Unidos que comenzaron por los grupos de inmigrantes. 3) Intervenciones públicas en la asistencia legal, en ocasiones ligadas con las administraciones locales (public defender offices, en Estados Unidos; public active bureau, en Europa). C) La ideología social que ejerció una mayor influencia en Europa, la del llamado "socialismo legar, •se teorizó por el austriaco Anton Menger. Según él, la débil desigualdad sustancial entre las partes se puede eliminar endosando al juez la obligación de asistir a la parte más débil; los tribunales deben salir de su pasividad y adoptar iniciativas de investigación, deben reunir y presentar pruebas para llegar a un mejor conocimiento de los hechos [es la reforma austríaca de Klein; la española de aparición de las leyes procesales laborales desde 19081910]. En esta línea, el juez tiene potestades "de oficio" para fijar el tipo de procedimiento que conviene a las partes, a fin de economizar —procesos asimétricos (Klein, Fairén Guillén) —,, como en los conflictos de trabajo (véanse las leyes españolas) o en los Small Claim's Court's (Fasching, ponencia general al citado Congreso Internacional, recogiendo amablemente algunos fragmentos de mi ponencia nacional sobre los Small Claim's Coures). Evidentemente, la ampliación del proceso monitorio en Austria, obligatorio en los Tribunales de Distrito y hasta 30,000 Sch., tiene un móvil de economía procesal (así como la "Proposición de Ley" española de 2/9/83 de extenderlo; la misma finalidad tienen la ampliación del área del "juicio de menor cuantía español", de 500.000 pesetas, a 100.000.000 de pesetas, Ley de 6/8/84 cit.). Según Denti, se dan actualmente tres soluciones: Primiera solución. Es un problema de igualdad ante el juez; se enfatiza garantizando un consejo libre, el cual debe proveerse por diversos medios, a saber: serán cubiertos los gastos —honorarios— del letrado por el Estado y en algún caso por los fondos públicos, mediante la introducción de un pago previo de los servicios legales en forma de seguro (público o privado) .—esto se halla ya cubierto en cuanto a los accidentes de automóvil, incluso internacionalmente, en Europa—; mediante servicios gratuitos de letrado, compensados por otras ventajas desde el punto de vista de su status profesional". Esta primera dirección es la más cohonestable con las leyes procesales civiles [el autor sigue sin dedicar ni un solo pensamiento al proceso penal] de los países liberales, se puede ver .en el marco del sistema legal introducido en el siglo XIX. Se basa, a) en la obligación del abogado de servir al cliente indigente, hasta 1874, en que se inicia una

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nueva tendencia; b) en comités especiales que establezcan los requisdos para ser elegido para la "libre asistencia" —en España, la misma, a través de los "turnos de oficio" a los que obtienen el "beneficio de justicia gratuita", artículo 57 y ss. del Estatuto General de la Abogacía vigente, de 24 julio 1982—; c) en una investigación preliminar sobre la posibilidad de que la demanda o contestación sean "sostenibles" (esto es lo que se dilucida en España por medio del llamado "incidente de justicia gratuita", artículo 13 y ss. —nuevos— de la LEC, aplicables a la LECRIM ya la LPL). Este punto de vista como una obligación honorífica del abogado ha permanecido inalterable en España, Italia y Bélgica, cuya legislación data del siglo XIX ( en España, de 1984, introducida en la vieja LEC). Al contrario, ha habido recientemente cambios en otros países, introduciéndose el cubrimiento directo o indirecto de los honorarios del letrado. [Es el caso del "turno" español, desde 1974, cubierto —en parte sólo.— por cantidades procedentes del Presupuesto General del Estado, que el Ministerio de Hacienda entrega, a través del de Justicia; entregas anuales cuyo importe aumenta gradualmente de año en año (y nótese la gravísima crisis general que atraviesa España),, lo cual es repartido entre los colegios de abogados (o de procuradores, naturiJmente), y a través de ellos, entre los abogados colegiados que han ingresado en el "turno de oficio"; una ayuda que fue de 2,400 mIllories de pesetas en 1984: para 1985 el Ministro de Justicia parecía prometer una ayuda de unos 3,000 millones de pesetas, etcétera; una gota de agua en el desierto]. [Noticias de los media en enero de 1990 —corrigiendo terceras pruebas— indican que el Ministerio de Justicia y el Consejo General de la Abogacía, han llegado a un acuerdo de altos vuelos. La abogacía asumirá el "turno de oficio" y la "asistencia al detenido'. —se hablaba ya de crear cuerpos de funcionarios para Se pagará "el turno" caso por caso, a razón de honorarios de 25,000 pesetas por cada uTo y de 10,000 cada "asistencia a detenidol. Por ello, por este tímido comienzo y cuya "timidez" actual, tanto está provocada por la decadencia del "sentido del honor'', ya caducado en no pocos países, corno por buenas conexiones —que envidiarnos-entre las Facultades de Derecho —cuya finalidad exclusiva no es la de crear prácticos",—, como por la juvenilidad de dichos abogados, e] sistema español deviene "mixto". La "investigación" independiente de los jueces y tribunales encargados de conceder —o denegar— el 'beneficio de justicia gratuita" (artículos 17, 24 LEC en su versión anterior a la Ley de 6/8/84; artículos 15, 16, 17, 22 y 731 de la LEC, tras su

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reforma cit., en relación con la aplicabilidad de las llamadas "diligencias para mejor proveer" de la vieja LEC, también ampliadas por la Ley de 1984, aplicables al trámite del "juicio verbal" previsto por la LEC para el "incidente de beneficio de justicia gratuita"), También se ha introducido (por ejemplo, en Francia, en la Ley de 3 de enero de 1972, supra), la "asistencia parcial" para que las partes puedan costear un fragmento del proceso (ya dijimos que esto, aunque con rigidez, lo tenemos en España desde 1925; la llamada "media pobreza"). Todas estas reformas proceden de que los honorarios son pagados directamente al abogado, de fondos públicos. Sin embargo, hay propuestas de compensaciones indirectas, como, por ejemplo, en Austria, para resolver el problema creado por una sentencia del Tribunal Constitucional, de 19 de diciembre de 1972, que decía —,contra la entonces Ley vigente sobre "asistencia legal" que la provisión de servicios libres al indigente con retribución inadecuada del abogado, violaba el principio de igualdad (Denti„ Cappelletti). Es Denti de opinión de que todas estas formas, viven de la gran autonomía de las asociaciones profesionales para decidir sobre las formas de asistencia legal y del controlar la efectividad de los servicios prestados por los abogados por falta de una advice organization capilar. Usualmente, la solución preferida en estos sistemas es simplemente para la justicia civil libre, una meta que se consigue en ocasiones en forma de seguros privados destinados a cubrir gastos legales. Esta aproximación es favorecida, si no promovida, por ciertas asociaciones profesionales (por ejemplo, en Estados Unidos, en donde la legal aid tiene diferentes tendencias). De otro lado .—continúa es perfectamente comprensible que los abogados tiendan a evitar cualquier control público de su labor profesional, y este control cae inevitablemente en manos del Estado, si es él mismo el que se encarga de los gastos de justicia del pobre. Hay que tener en cuenta, además, la actitud tradicional de los profesionales legales, que está en contra de toda forma de asistencia que vaya más allá de la solución de problemas que estén conectados con casos individuales, y que traza una línea entre "ayuda legal" y "avance social", y tampoco se puede despreciar la influencia en el campo de la asistencia legal de los cuerpos legislativos (Denti). La segunda solución a que se refiere Denti, que prevé la integración de los servicios de los abogados privados dentro de la armazón o esqueleto de un sistema orgánico, tomó cuerpo después de las reformas inglesas de 1949 ~ya aludidas—, en la provincia canadiense de Quebec y en Suecia, por la reforma de 1982. Esta reforma ( Bruzelius) cae

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ciertamente dentro de un "sistema hermano" de asistencia social, porque la asistencia legal es solamente una de las fuerzas básicas del Estado, de acuerdo con la ideología del Estado de bienestar, Lo que se ha hecho en este campo, tras un largo camino, por el Servicio Nacional de la Salud ("National Health Service") es comparable a lo hecho por el Servicio Nacional Legal y la idea subyacente a ambos es la misma. El cumplimiento, tan sólo parcial, de estos planes, puede ser cargado en cuenta a la oposición de abogados que también en estos paises están poco dispuestos a aceptar cualquier forma de control o de organización, y también a la crisis económica, que desde el cc>, mienzo de los afíos 70 ha provocado drásticos cortes a los fondos en materia de asistencia pública" (Denti). Y, en efecto, por ejemplo dice Fasching (Viena): La tentativa de introducir la igualdad de acceso al derecho por medio de un seguro forzoso de protección jurídica (un seguro social) conduciría a un enorme aumento de gastos, a una potente burocratización, y, esto no es lo último, a un perjuicio general de la libertad de la abogacía. Los seguros voluntarios de protección jurídica pueden aliviar considerablemente el riesgo de la dirección del proceso, pero no ofrecen una ayuda general para suprimir la "barrera de acceso (a 1a justicia, se entiende) de los indigentes". Como se ha dicho —sigue Denti~, el más importante modelo de esta tendencia es la English Legal Aid and Advice Act (de asistencia en juicio y de consultas extrajudiciales) de 1949; un esquema flexible que ofrece realizaciones parciales en tiempos diversos. La English Legal Aid (asistencia procesal gratuita) no cubre todas las formas de esquema inicial, y desde ha poco (ya se quejaba Cappe. lletti) no provee a la representación ante muchos tribunales (especialmente administrativos) —que constituyen uno de los mayores problemas de Inglaterra [cfr. el Report Francks, interpolamos]; y no se han creado hasta ahora "despachos de asistencia pública", De otro lado, se ha establecido recientemente una conexión entre los despachos de Legal Advice y Citizen's Advice, que contempla uno de los puntos más importantes del esquema. Además, fuera de este Plan Nacional, los Legal Center y los Neighborhood Law Centers (Centros legales vecinales) han incluido en la iniciativa de la administración local la línea del principio básico de asistencia, poniéndose de acuerdo con la Society oí Labour Lawyers, cuyos abogados ensanchan la base de la asistencia legal. Pero ya se han producido, • desde el comienzo, dificultades; desde su inicio, la Legal Aid (asistencia procesal gratuita) ha chocado con la Law Society, la Asociación • de Solicitara ingleses, que ha actuado, en ocasiones, de acuerdo con los intereses de su categoría. Como consecuencia, se han hecho pro-

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puestas para crear un cuerpo público independiente —no conectado con el gobierno [Legal Service Comission],— con la administración de la Legal Aid, con orden de resolver el actual conflicto entre los intereses públicos y los intereses privados de los miembros de la La w Society (Denti). De modo análogo a la reforma inglesa, la reforma de Suecia de 1982 —uno de los más avanzados sistemas de asistencia legal en Europa—, es un compromiso entre el sistema tradicional de los servicios prestados por abogados particulares y la necesidad de organizar la asistencia por medio de oficinas públicas establecidas al efecto. Basada en las Oficinas Públicas de Asistencia Legal, creadas en 1919 por las autoridades locales y subsiguientemente soportadas por el Estado, la reforma de Suecia, regula: 19, las "oficinas" de public law (30 en todo el Estado) bajo la supervisión de las autoridades regionales y financieramente a cargo del Estado; 29, adicionándolas a la asistencia por abogados particulares. Los que precisen de asistencia procesal, pueden elegir entre abogados particulares y los juristas de una oficina de Public law; no hay monopolio alguno... Como se ve, es una solución intermedia, un compromiso básico entre la ayuda legal por medio de abogados particulares y de oficinas públicas... La "asistencia" está íntimamente ligada al "consejo" y "este la distingue de los problemas en que están afectados los tribunales (Denti). Suecia se ha adelantado a otros países europeos.., en extender la asistencia jurídica a la clase media. Por ejemplo, a mediados de 1977, una persona con ingresos anuales de 80,000 Kr., estaba en condiciones de recibir subsidio por "asistencia" jurídica (Bolding); esa cantidad es reajustable de acuerdo al costo de la vida. Además, la combinación del seguro privado con la asistencia jurídica, tal como existe en Suecia, ha colmado el vacío existente en otros sistemas europeos ( Cappelletti), En todos los países donde prevalece el sistema de imposición de costas al vencido y en favor del vencedor, la "asistencia jurídica" —la gratuita—. no comprende el reembolso de las propias costas del vencedor, aunque el vencido sea insolvente. De tal manera, el vencedor de un litigante pobre puede verse imposibilitado para recobrar "sus" costas, con los perjuicios consiguientes ( CappeIletti) : salvo en algunos casos, en Inglaterra (cfr. Zander); pero cerca del 85% de la población sueca, tiene seguros por litigiosidad, que cubren, entre otros riesgos, la mayoría de las costas del vencido en juicio, causa por la que el vencedor de un litigante indigente que se halla asegurado, puede recobrar sus costas (Bruzelius, Bolding, HelIners). Es obvia la importancia de

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esa solución para acceder a la justicia en Suecia, pero va más allá de la simple "asistencia jurídica" (Cappelletti). Tercera solución.

Tiene su más significativo ejemplo... en el Legal Service Program, el programa de Legal Aid más desarrollado de los países capitalistas. Se basa en la convicción de que la actitud social de los países económicamente más débiles debe modificar las tradicionales relaciones entre el cliente y el abogado. Pivote de la reforma fueron las Neighborhood Law Firms ( firmas de abogados de vecindad) que se desarrollaron en las grandes ciudades y en las áreas rurales, cuya asistencia legal se provee a tiempo parcial o tiempo total por abogados cuyos honorarios se pagan con fondos públicos ( Denti). Cumplen muchas de las funciones que realizan los Oficials defensors en Estados Unidos, y han tratado les asuntos de que se les ha encargado, más como problemas sociales que como casos individuales. Tras algunas dudas del Bar —de abogados— estas asociaciones han sido calificadas como "una rama esencial de los servicios jurídicos" ( Cappelletti). A) La actividad de los centros de asistencia legal, se advierte en las categorías sociales que han de ser ayudadas, por medio de una extensa obra de información (que es más propia de un Ombudsman, Fairén Guillén); en contraste con fa tradicional "privatidad" de los profesionales del derecho —abogados particulares,— es motivo de algunos problemas éticos que fueron llevados ante los tribunales por asociaciones de abogados, y resueltos con grandes dificultades (Denti). B) El programa intenta ejercer una fuerte acción en las reformas legislativas. Se han producido casos test sobre las necesidades de los pobres y, en ocasiones, sentencias del Tribunal Supremo. Esta técnica de "acción legal" se aprovechó en los procedimientos del common latv, así como de las class actions para cumplir y hacer reformar los derechos de toda la categoría, así como los que correspondían a varios individuos de la misma. Actualmente, algunas resoluciones del Tribunal Supremo referentes a corrección civil y a la igualdad social fueron el resultado de procesos llevados por abogados de la OEB. Esta actividad de reforma legislativa, efectuada con los medios clásicos de las nuevas corrientes y resoluciones de los tribunales superiores,, se combinó con actuaciones pidiendo cambios legislativos y administrativos en favor de los pobres, cuya actuación precisó ser muy dramática: alojamiento, bienestar social, policía urbana. Para ello, los ciudadanos organizaron grupos de presión, a fin de ejercer su influencia sobre las administraciones central y locales (Denti).

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C) Finalmente, el programa se caracteriza por la participación directa en el funcionamiento de los centros de asistencia, de beneficiarios de la categoría. Este medio de intervención, una novedad en la historia de la asistencia legal, es expresión de la muy extendida necesidad de participar, típica a la acción administrativa en la actualidad (Denti). Con respecto a los países socialistas del Este, en ellos el "derecho al defensor" y también el concepto de "infraprivilegiado" en su conexión, "no pueden ser definidos claramente" (Denti). "El principio básico del sistema socialista del Este, puede encontrarse en el atenerse a una igualdad sustancial, a través de procedimientos simples y libres" (pero sin llegar a su "informalidad" total; esto es, presuponiendo "el respeto a todas las formas racionales y útiles en el procedimiento", Stalev), "facilitándose así a los ciudadanos la confirmación de sus derechos rápidamente y sin costas —dice Denti—; no obstante, en la URSS hay tasas judiciales, tanto en apelación como en casación (Sakarian); en la República de Checoslovaquia también hay costas y acciones para reclamarlas (Otakar Plundr). Tales objetivos se consiguen, según Denti, en particular: A) De acuerdo con el principio situado en los Códigos procesales de los Estados socialistas, el juez ejerce una acción auxiliar con referencia a todas las partes, así como interviniendo en la elaboración y concreción de la demanda (que puede presentarse oralmente) y dando directrices apropiadas en el curso del proceso. Ello es un deber y no un poder discrecional del juez; en algunos sistemas, su violación puede acarrear la invalidación de los procedimientos (Den ti) (Nada de procesos isonómicos: sí asimétricos), B) De acuerdo con el sistema socialista, la asistencia de un abogado defensor en la segunda instancia, no es obligatoria (ya que el tribunal debe examinar el asunto desde todos los puntos de vista, Sakarian, Chiarlomi) (esto es inquisitivo, interpolamos nosotros) y, como corolario, el problema no se plantea en términos de haber de pagar un defensor los indigentes, sino más bien el de contratar a un miembro de los colegios de abogados, sin honorarios; y ello puede reducirse a determinadas categorías de litigantes (Denti) y de procesos (accidentes del trabajo, alimentos, etcétera, Sakarian). C) También en cuanto a los "gastos legales", las reglas en vigor en los países socialistas difieren de las del mundo del Oeste; su excepción no se garantiza en relación con el status económico de las partes sino a priori, según las clases de proceso (laborales, de daños por accidentes, de alimentos, etcétera). Solamente, de manera sub-

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sidiaria, se garantizan excepciones individuales, a discreción del juez, sobre la base de condiciones económicas. Una evaluación discrecional semejante se efectúa por el presidente de los colegios de fiscales sobre peticiones de asistencia legal limitada (Denti) —en Bulgaria hay posibilidad de la Prokuratura de intervenir en los juicios civiles (Stalev). D) La organización de los abogados en oficinas públicas suministra la solución del problema del -consejo legal" ("asesoramiento", no "asistencia en juicio", aclaramos) sobre una base general. Los colegios de abogados están comprometidos a ofrecer consejos verbales gratuitos a todo el que los pide; mas por los "consejos" escritos, deben pagarse unos módicos honorarios. Hay que enfatizar sobre el hecho de que el juez mismo ejerce una función de "consejo legal" como consecuencia de su obligación de asistir a las partes a lo largo del procedimiento (Denti). Finalmente, ¡os sistemas socialistas ponen la necesidad de una más accesible justicia, a través de órganos peculiares de tales sistemas. En primer lugar el "persecutor público", que puede promover la acción civil como sustituto de las partes particulares y proteger sus derechos, si su falta de actividad se debe a condiciones económicas. En segundo lugar, las organizaciones sociales, que pueden intervenir en apoyo de una de las partes (por ejemplo, en Checoslovaquia, no sólo el Nationalausschuss [especie de fiscal en lo civil] (Otakar Plundr), sino también las Organizaciones de Trabajadores o de la Juventud, (Plundr). Y finalmente, los Tribunales Sociales, que son órganos jurisdiccionales especiales encargados de resolver las controversias menores, en ocasiones con funciones conciliadoras y de educación social (Denti). Como esto constituye un dibujo general del problema de la leal igualdad con respecto al acceso a los procedimientos legales en los países socialistas, debe subrayarse, de otro Lado, que radicalmente se ha producido una tendencia a incrementar la responsabilidad de las partes en el procedimiento (Denti, 1977). [Nota del A. en 1991: Es posible que la política de estas soluciones cambie.] Como ya decían Denti y Cappelletti„ las reformas austriacas de Klein fueron conectadas —se aprovecharon de ellas—. con las de los países socialistas, aunque no se refieran a éstas; en especial llama la atención el papel activo del juez en Austria, el cual se manifiesta a lo largo del procedimiento (sin que por ello hayamos de confundir un "proceso liberal y un proceso autoritario") (Alcalá-Zamora Castillo) no existiendo una pugna total entre "liberalismo y autoritarismo" procesales (idem). Sin duda, hay quien va mucho más allá que Klein, y que da entrada al sistema inquisitivo en el proceso civil. Una gran interven-

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ción en él, del juez, que rebasa su condición de "juzgador" para llegar a aconsejar a las partes en el curso del proceso, es inquisitiva (AlcaláZamora Castillo, Martín Ostos) a menos que tales "consejos" se hagan, no en beneficio de una parte, sino en el cumplimiento de la ley ( Cabrera Romero). II. EL FUNDAMENTO DE LA JUSTICIA GRATUITA Es clásico el basarlo en consideraciones de moral (Cappelletti); como una reacción de parte de grupos caritativos ( Cappelletti) y de juristas compasivos; como un "honor" para los juristas (Cappelletti con referencia a Alemania en 1877); como una "obligación" ("obligación honorífica", dice Cappelletti, esto es, a mitad del camino entre la "obligación" y la "gracia"); como una obligación para facilitar la protección jurídica (Rosenberg-Schwab); de una "obligación", derivada de una multiplicidad de concausas, de las que hicieron aparecer y subsistir el fenómeno siniestro de la 'pobreza humana". Se ha dicho que esta reacción era una respuesta a los fenómenos de la industrialización, de la centralización y de otros caracteres de la época llamada "Victoriana". Mas, en cuanto a los "moralistas" —esta razón podía ser incluso la base del "honor" o de la "obligación" de defender gratuitamente—, nos encontramos con que aplicaban "criterios de moralidad" a situaciones que nada o muy poco tenían que ver con la "pureza", pero si con el "puritanismo"; así, las quiebras, los desahucios, los divorcios, carecían de la suficiente "pureza" y propiedad para ser dignos de una "asistencia legal" (Zemans). No son pocos los juristas que, en obras de carácter general, renuncian a examinar la naturaleza jurídica del "beneficio de justicia gratuita"; hemos examinado —casi al azar, pero, naturalmente, entre buenos juristas— a J, Goldschmidt, Prieto Castro, Alcalá-Zamora Castillo; de generaciones posteriores a Schónke y a Fasching; en sus obras generales no hay examen de tal naturaleza jurídica. Ello lo justifica Guasp, tras explicar ---su explicación la hago mía— lo palmario de la concesión de tal "privilegio" (expresión que no me place, aunque la vea utilizada por autores como Zemans y Denti), Como su necesidad es notoria, autores tales que Guasp renuncian al estudio de su naturaleza jurídica, diciendo que: Determinada, pues, la necesidad de la existencia de los gastos proces.:iles, no es dificil hallar el fundamento de la defensa por pobre dada el concepto que de ella se ha expuesto; es indiferente para ello acudir a los principios del derecho natural, a la equidad o a las

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exigencias de la justicia social de nuestra época; en todo. caso, aparece clara la necesidad de que sean dispensadas del pago de los gastos procesales las personas que por hallarse en la imposibilidad de sufragarlos no podrán tampoco solicitar la actuación de sus pretensiones ante el órgano jurisdiccional, produciéndose con respecto a ellas una verdadera e inicua denegación de justicia". [Que la "pobreza procesal" sea un aspecto del terrible fenómeno de la "pobreza" es claro; y claro el porqué de la alarma que produce, por qué las gentes sujetas a este horror lo comprenden en toda su extensión, por qué se sublevan...1 De lo que no hay duda, es de que se trata de "un potente instrumento para crear la igualdad de condiciones a los fines de persecución del derecho concedido a los círculos de población que tengan menos medios- (Zemans). Por lo tanto, y habida cuenta la vía procesal a tomar para obtener el "beneficio de justicia gratuita-, lo hemos calificado, bien de "proceso preliminar" (cuando se produce antes de formular la demanda o querella por medio del proceso de fondo o principal), o bien de "proceso incidental", cuando se produce al mismo tiempo que dicha demanda —o contestación, y en este caso, en favor del demandado—, o después de tales actos. Y en cuanto se trate simplemente de obtener una legal advice, un dictamen jurídico extraprocesal, estimamos hallarnos en el campo de la llamada jurisdicción voluntaria; y así lo dice expresamente y con acierto, a nuestro entender, el § 3 de la Ley alemana (RFA) de 18 de junio de 1980, sobre aconsejamiento jurídico y representación de ciudadanos con escasos ingresos económicos (Ley sobre asistencia extrajudicial). Nota. Corrigiendo pruebas: cfr. en esta obra —Procesos complejos"— sobre las sociedades de defensa de las víctimas de determinados y graves delitos, que crecen en España: fenómeno de gran interés). III. EL BENEFICIO DE JUSTICIA GRATUITA EN ESPAÑA La Ley de 6/8/1984, de reforma urgente de la Ley de enjuiciamiento civil, introdujo importantes modificaciones en el anterior sistema (artículos 12 y ss.). Su tramitación es la misma para la LECRIM (artículo 129); para lo social; en los casos en que el proceso no sea gratuito ope legis: que lo es en primera instancia, hasta la ejecución de sentencia (artículo 12 LPL), rigiendo para este estadio procesal --si no hubiere "beneficio de pobreza"—, el principio del -vencimiento-, en gene-

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ral, artículo 950 LEC. No es la misma para lo Contencioso-administrativo (artículo 132 LCA). 1. El concepto de "insuficiencia de recursos"

Según el nuevo artículo 13 LEC, "la justicia se administrará gratuitamente a las personas que acrediten insuficiencia de recursos para litigar ante el órgano jurisdiccional competente y a aquellas otras personas físicas o jurídicas a quienes por disposición legal se haya concedido ese beneficio". Se concederá el "beneficio de justicia gratuita" también a "personas jurídicas" que legalmente disfruten de tal beneficio: así, a los establecimientos benéfico-docentes de derecho privado --los públicos lo detentan las entidades públicas de que dependen (Gómez Colomer)—; entidades que no constituyen propiamente establecimientos de beneficencia, aunque la hagan, como la Cruz Roja, las entidades gestoras de la Seguridad Social —Instituto Nacional de la Salud, Instituto Nacional de la Seguridad Social, etcétera, otras entidades de tipo social que actualmente despuntan con ciertos caracteres capitalistas, como las cajas de ahorros—; la Hacienda Pública, etcétera. En cuanto a las "personas jurídicas de derecho privado", los problemas, tan variados como arduos en ocasiones, impedirán una formulación genérica en una ley procesal; pero la solución debe hallarse en concederles el beneficio de gratuidad para ciertos procesos y no para otros. 2. La insuficiencia de recursos en las personas físicas

"Se reconocerá judicialmente el derecho a justicia gratuita a quienes tengan unos ingresos o recursos económicos que por todos los conceptos no superen el doble del salario mínimo interprofesional vigente en el momento de solicitarlo" (artículo 14 LEC). [La LECRIM, aún no modificada en este punto, prevé la concesión del "beneficio de pobreza": "a quienes vivan de un salario o jornal eventual; 29, a los que vivan sólo de un salario permanente o de un sueldo, cualquiera que sea su procedencia, que no exceda del doble jornal de un bracero de la localidad donde tenga su residencia habitual el que solicite la defensa por pobre-1 Este concepto de "salario de un bracero de la localidad", daba a entender el emolumento más pequeño percibido por un trabajador no cualificado. Así, "la ínfima cantidad a percibir por el trabajador", era también el concepto en torno al cual (al doble del mismo) giraba la

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"declaración legal de pobreza" de la LEC, antes de su reforma de 6 de agosto de 1984. Ahora bien, el "salario mínimo interprofesional" (artículo 27 de la Ley 9/1980, de 10 de marzo, Estatuto de los Trabajadores), es "el mínimo legal" que un trabajador español puede percibir; luego casi viene a equipararse a la vieja noción. El "salario mínimo interprofesional" aumenta casi constantemente, procurando las disposiciones legales que lo incrementan casi periódicamente, que se ajuste a la inflación y al envilecimiento de la moneda (sin que en muchas ocasiones se consiga). Pero, en todo caso, ya prácticamente, se equiparaba la vieja expresión "salario de un bracero de la localidad" a "salario mínimo interprofesional"; luego ambas leyes, puede decirse que en este punto básico, están equiparadas a tal "salario mínimo interprofesional". La dificultad de manejar como base la noción del "salario mínimo interprofesional" estriba en su relatividad temporal, ya que "asciende" desde hace años casi constantemente; la misma LEC, en su artículo 14, trata de él "vigente en el momento de solicitarlo" (el beneficio de justicia gratuita) . Por otra parte, el concepto es demasiado rígido: lo que puede ser suficiciente "mínimo vital"— en un determinado pueblo o ciudad de España, puede ser claramente insuficiente en otro, debido a la diferencia de precios entre artículos de primera necesidad para el individuo; no habrá más remedio que hacer "más elástico" el concepto, dando entrada al arbitrio judicial para evitar tan rudos "máximos" y "mínimos". Además, existe el triste fenómeno llamado del "trabajo negro", de quien, angustiado por su situación de paro forzoso, prefiere trabajar a bajo precio, ilegalmente, dejándose explotar por indeseables, y clandestinamente; y el del "paro fraudulento", para vivir sin trabajar. Criterios de limitación del arbitrio judicial para la concesión —cuantitativa— del beneficio de justicia gratuita, ya se hallaba en la obra de los profesores españoles de derecho procesal, Correción y Actualización de la Ley de enjuiciamiento civil, en cuyo proyectado artículo se dice así: Elementos de juicio para la procedencia de la concesión del beneficio de justicia gratuita. Para la concesión del beneficio de justicia gratuita se tendrán en cuenta: 19 Los medios económicos que el solicitante obtenga por el ejercicio de una profesión, arte, oficio, comercio o industria, 29 Los ingresos o rentas que le proporcione la propiedad o el disfrute de bienes y valores mobiliarios de todas clases. 39 Los rendimientos de los bienes de los hijos cuyo usufructo le corresponda [aquí había olvido del "usufructo legal aragonés"], como igualmente los que perciba su cónyuge y deba integrarse en

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la comunidad conyugal de bienes [vy si no hay comunidad de bienes, sino "separación absoluta"? No son escollos a esta excelente labor sino ejemplos de la imposibilidad de una enumeración exhaustiva de tales "elementos de juicio]. 49 Las circunstancias de familia del solicitante, el número de hijos, su estado de salud [y el de las personas que de él dependan, naturalmente], obligaciones que sobre él pesen y personas que tenga a su cargo. 59 Los gastos de vivienda del solicitante, de sustento de la familia y de educación de los hijos [y de los menores que estén a su cargo, naturalmente]. La propiedad de vehículos, según su clase, de fincas de recreo y cualesquiera otros signos externos indicativos de la situación económica del solicitante. La "clasificación" del concepto procesal y económico de indigente judicialmente, se halla en los artículos 15 y 16 LEC (y casi correlativamente, pero con más estrechez" —derivada de su no aún producida reforma— la LECRIM, artículo 123 LECRIM) : Artículo 15. No obstante, los jueces y tribunales, atendidas las circunstancias de familia del solicitante, número de hijos o parientes a su cargo, estado de salud, obligaciones que sobre él pesen, coste del proceso u otras circunstancias análogas, podrán conceder excepcionalmente los beneficios comprendidos en los tres primeros números del artículo 30 (cfr. infra) de esta ley a las personas físicas cuyos ingresos o recursos económicos sean superiores al doble del salario mínimo interprofesional y no rebasen del cuádruplo.

[La LECRIM, menos espléndida —aún sin reformar—, concede el 50% más del arancel y gastos de papel sellado (derogado) como bonificación, al que tuviere sueldo o salario superior al doble jornal de un bracero, pero que no exceda del triple, artículo 123]. En torno a esta cantidad —el doble del salario mínimo interprofesional o hasta el cuádruple— gira la LEC; y en torno al duplo del jornal del bracero o el triple, la LECRIM, sean estas cantidades producto de rentas, cultivo de tierras, cría de ganado, ejercicio de industria o comercio, los que tengan embargados todos sus bienes o los hayan cedido judicialmente a sus acreedores (artículo 123). Se computan los ingresos, no sólo del solicitante, sino también los del cónyuge, hijos, etcétera. (LEC, artículo 16; y no obtendrán el beneficio de justicia gratuita en lo penal, si los 'productos de todos estos bienes acumulados exceden del triple del jornal del bracero del lugar, artículo 126 LE-. CRIM). Y a la reciproca, si los "signos exteriores" de riqueza del interesado indican que tiene medios económicos superiores al mínimo exigido para obtener el "beneficio de justicia gratuita", éste no se le

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concede (artículo 17 LEC y 125 LECRIM); no obstando —he aquí una concesión acertada, de tipo social— que el solicitante sea propietario de la vivienda en que resida, siempre que aquélla no sea suntuaria (artículo 17 LEC); esta propiedad no cuenta como "ingreso". Cuando se trate de litisconsortes, y entre todos reúnan unos ingresos mayores a los mínimos citados, aun cuando individualmente no los alcancen, se les concederá el "beneficio de justicia gratuita" (artículo 18 LEC y 127 LECRIM); he aquí un caso clásico de efectos favorables del litisconsorcio. (En materia civil, sólo se puede litigar como "pobre" por derechos propios, artículo 19 LEC). 3. El contenido del beneficio de justicia gratuita 1) La formulación de la petición, ya produce efectos: "el que entablare la pretensión de pobreza tendrá derecho a que, desde luego, se le otorguen los beneficios legales de la misma, sin perjuicio de lo que definitivamente se resuelva" (articulo 132 LECRIM); "Se designarán abogado y procurador de oficio al que lo hubiere pedido al solicitar el reconocimiento del derecho a litigar gratuitamente..." (artículo 33 LEC). 2) "El beneficio de justicia gratuita", una vez concedido por la vía procesal que veremos, da lugar, al favorecido: Las partes futuramente acusadoras habilitadas para actuar como "pobres" tendrán derecho a que se les nombre de oficio procurador y abogado para su representación y defensa (artículo 119 LECRIM); el declarado "pobre" no tiene obligación de pagar honorarios ni derechos a abogado ni procurador que le hubiesen defendido y representado en la causa de oficio (artículo 138 LECRIM; 56 Est. Gral. Ab.; artículo 13 del Est. Gral de los Procuradores de los Tribunales, de 30 de julio de 1982; artículo 30-49 LEC). También quedarán exentos de pagar los honorarios e indemnizaciones de peritos y testigos causados a su instancia (artículo 138 LECRIM); lo cual no existe en la LEC. Igualmente quedan exentos del pago de toda clase de derechos "y tasas judiciales" —desaparecidas— y de la necesidad de reintegrar el papel que usen para su defensa (desaparecido) (artículo 30-P LEC); asimismo tienen derecho a la inserción gratuita en los periódicos oficiales de los anuncios y edictos que hayan de publicarse a su instancia (artículo 3029 LEC), y exentos de hacer los depósitos que sean necesarios para la interposición de los recursos (artículo 30-39 LEC y 875

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LECRIM, a. f., 11 LPL). (En lo penal, se utiliza "papel de oficio", 122 LECRIM). El nombramiento de abogado, en lo civil, está sujeto a ciertas normas: 19, el interesado puede nombrar abogado y procurador él mismo (abogado y procurador de confianza, artículo 42 LEC); si no aceptasen el cargo, se le nombrarán "de oficio" (artículo citado). A tal efecto, el juez o tribunal que conoce del "incidente de justicia gratuita" —.que es el mismo que verá el proceso de fondo, articulo 20 LEC-- se dirigirá inmediatamente a los Colegios de abogados y de procuradores; aI primero para que designe a dos de los que se hallen en el turno de oficio, y al segundo, para que designe uno de ellos por igual turno (artículo 33 LEC). El interesado debe facilitar al abogado designado, en primer lugar, los datos, documentos y antecedentes necesarios para el estudio del caso (artículo 34 LEC) y si los estima insuficientes puede pedir ampliación (artículo 35 LEC). Si halla la pretensión "insostenible", debe comunicarlo al juez o tribunal en plazo de 6 días, entendiéndose que si guarda silencio se le estima aceptado (artículo 37 LEC). Si el abogado no acepta el caso, el juez o tribunal pasará los antecedentes o fotocopia de los mismos al Colegio de abogados para que en 3 días, con audiencia del interesado, si lo estima necesario, dictamine, Si el dictamen fuere también negativo .—conforme con el del abogado— se pasarán los antecedentes (o fotocopia) al MF, para que a su vez dictamine también sobre si puede sostenerse en juicio la pretensión (articulo 39 LEC); y si el Colegio en su dictamen, o el MF en el suyo, estimaren defendible la pretensión del interesado, se entregarán los antecedentes al abogado señalado en segundo lugar .—del artículo 33, párrafo segundo LEC— "para quien será obligatoria la defensa" (artículo 40 LEC). Las mismas reglas se aplicarán cuando el que pretenda el beneficio de justicia gratuita sea el demandado, o cuando tal derecho se reconozca a una de las partes después de contestada la demanda o en segunda instancia (artículo 41 LEC). El abogado que defendiere a la parte antes de que ésta obtenga el reconocimiento del derecho a litigar gratuitamente, estará obligado a seguir defendiéndola después de que obtenga tal reconocimiento (artículo 43 LEC). El reconocimiento vale solamente para un proceso con sus incidencias y recursos (artículo 32 LEC). En materia penal, el incidente de pobreza se sustanciará oyendo a la parte contraria, si comparece, al MF (artículo 134 LECRIM) y al abogado del Estado. Se hará ante el juez o tribunal que estuvieren

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conociendo de la causa, en pieza separada, sin efecto suspensivo, y por los trámites de los incidentes (el de la LEC, ya citado), (artículo 129). Puede solicitarse el beneficio en pleno desarrollo de la causa (artículo 136). Cabe, en lo penal, y ya la citamos, una especie de "sumaria declaración de pobreza" "sin necesidad de previa justificación" cuando el interesado "estuviere de notoriedad comprendido en alguno de los casos mencionados del artículo 123" si no hay oposición (artículo 129 LEC); muy semejante, la hallamos en la LCA, artículo 132-2. En lo civil, la tramitación del incidente de justicia gratuita se promoverá ante el juez o tribunal que conozca o vaya a conocer del proceso o acto de jurisdicción voluntaria en que se trate de utilizar --sólo un proceso— (artículos 20 y 32 LEC) por demanda fundamentada y acompañada de los documentos justificativos de la "pobreza" —ingresos, etcétera—, pretensión que se quiere hacer valer y parte o partes contrarias (articulo 20 LEC); se tramita de manera incidental en pieza separada, por los pasos del "juicio verbal", con audiencia de las partes y del abogado del Estado, sin efecto suspensivo del proceso principal, salvo si lo solicitaren todas las partes. No obstante, el actor, al formular su demanda principal, podrá pedir la suspensión del proceso de fondo hasta la resolución del incidente de beneficio de justicia gratuita, si fuere él quien solicitare el reconocimiento del derecho, pudiendo instar las actuaciones de cuyo aplazamiento le pueden seguir daños irreparables (artículos 21 y ss. LEC). Cabe solicitar este beneficio durante el desarrollo de un proceso. por nova en la situación económica del interesado (artículo 26 LEC); y también cabe su cese por causas contrarias a las citadas (artículo 28). Respondiendo la base del beneficio a rebus sic stantibus, como se ve, las resoluciones que en el incidente recaigan, no obstan a su reteración, basado en nova (artículo 28 a. f., LEC). Si el amparado por el beneficio de justicia gratuita ( o "de pobreza", LECRIM) venciera en el proceso, deberá pagar las costas causadas en su defensa, siempre que no excedan de 1/3 de lo que hubiere obtenido por su demanda o reconvención. Si excedieren, se reducirán a lo que importe dicho 1/3 (artículo 45 LEC); en lo penal, se sigue el mismo criterio, si el "pobre" percibiere alguna cantidad por el resultado de la causa (artículo 140 LECRIM). "Los que tengan derecho a litigar gratuitamente por declaración legal estarán obligados a pagar las costas causadas en su defensa y las de la parte contraria, si fueren condenados en costas" (artículo 47 LEC); análogamente el 139 LECRIM. (Se ha suprimido el "apremio" perso-

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nal anterior). Pero, si torna a mejor fortuna, el beneficiado de justicia gratuita que hubiere resultado condenado en costas, en el plazo de tres arios, tiene la misma obligación de satisfacerlas (articulo 48 LEC y 14-39 LECRIM). 4. Las "multas procesales" Diferentes de las costas —sanción a la conducta procesal—, estas multas procesales" -tienden a evitar el empleo abusivo del instrumental dispuesto por el legislador para el buen desenvolvimiento del proceso". Dice Alcalá-Zamora Castillo que las "multas son "preventivas" y "represivas", comprendiendo entre éstas a los depósitos o fianzas que "sólo exigen la apropiación definitiva por el Estado cuando se desestime la pretensión a que acompañe, o bien la devolución al depositante, caso de que prospere". Es algo dudosa la equiparación de "fianzas" y "multas bajo condición", Responden las "multas" al anhelo de moralización del proceso, pero su defecto se halla, bien "en su modicidad —en España, a corregir notablemente— o en que, so pena de transformarlas en penas de privación de libertad, "prisión por deudas", no operan contra el litigante insolvente. Multas, hallamos en la LEC, por ejemplo, la de imponer a la persona que recibida una cédula de notificación para otra persona, no la entrega así que regrese a su domicilio o sepa su paradero (artículos 263 y 268); figuran, evidentemente, entre "los apremios" que el juez pueda acordar contra "el testigo inobediente que, sin justa causa, se niegue a comparecer" (artículo 644: una especie de contempt of court); multa al recusante cuando su recusación se deniegue (artículos 212; con prisión subsidiaria en caso de impago, artículo 213 LEC); multas a funcionarios subalternos (artículo 449 LEC), así como a abogados y procuradores (idem) [las sanciones a imponer a jueces y magistrados por faltas cometidas en el ejercicio de sus cargos, comportan la de multa de hasta 50 000 pesetas, artículo 420 LOPJ]; multa a quienes se resistieren a cumplir una orden del juez o tribunal, de expulsión del local, artículo 438 LEC —otro contempt of the court,—; etcétera, en la LECRIM hallamos "multas" al abogado y procurador por revelar el secreto sumarial (artículo 301), a los funcionarios de la policía judicial (artículo 295), a los peritos, por incomparecencia o desobediencia (artículos 463 y 661) o por ocultar circunstancias personales (artículo 464); a las personas que, en ausencia de su destinatario, reciban cédulas de notificación, si no la entregasen al regresar aquél a su domicilio (articulo 173); a los testigos por incomparecencia o desobe-

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diencia (artículos 420 y 661); por no comunicar su cambio de domicilio (articulo 446); al funcionario moroso en la práctica de gastos de comunicación (artículo 181 LECRIM y también 280 LEC); multa al médico que no asista en las primeras diligencias del procedimiento de urgencia (artículo 786-19); al recurrente por falsedad en queja (artículo 870); a los profesionales determinados en la ley, por no denunciar delitos (artículos 262); al recusante, cuando no prosperó su recusación (artículos 70, 71, 77 LECRIM); por falta de respeto al Tribunal (artículo 684), contempt of the court. BIBLIOGRAFÍA GOMEZ COLOMER, El beneficio de pobreza. Barcelona, 1982; el mismo (en colaboración con MONTERO ARocA), "Sección segunda: de la justicia gratuita", en Comentarios a /a reforma de la LEC, cit.; GÓMEZ CoLomER, ''La asistencia extrajudicial gratuita en la República Federal de Alemania", en Justicia (Barcelona), 1984-11; obra colectiva, Corrección y actualización de la Ley de enjuiciamiento civil, Madrid, 1974; FAIRÉN GUILLÉN, La Ley de reforma urgente de la LEC, cit.; FAIRÉN GUILLÉN, El Ministerio Fiscal y los actores populares, Madrid, 1984; GÓMEZ COLOMER, El proceso penal alemán. Introducción y normas básicas (con prólogo del prof. Jescheck), Barcelona, 1985; PRIETO CASTRO, Tratado, cit.; GuAsP, Comentarios a la LEC, cit., t. I, pág. 182;

—muy interesante según su época— AGuiLERA, "Estudios filosóficos sobre el beneficio de pobreza para litigar", en RGLI, 1886; RODRIGUEZ DRANGUET, "El nuevo beneficio de media pobreza y la reforma de este último", en Rey. ,Trib., 1925; PARRA CÁNOVAS, La demanda de pobreza, Madrid, 1962; GÓMEZ DE LIASIo, "Directrices predominantes sobre el beneficio de asistencia judicial gratuita, en la doctrina y en los proyectos de reforma", Pretor, 1969-1; GÓMEZ COLOMER, "La Ley alemana de 13 de agosto de 1980 sobre ayuda para las costas judiciales", en Justicia, Barcelona, 1984-1; MONTERO ARocA, ref. en "La duración del proceso civil", en Estudios de derecho procesal, Barcelona, 1981. CAPPELLETTI, Processo e povertá, ya cit. y esp. "Povertá e Giustizia"; PACE, "Un aspecto dell'oferta di giusticia: il problema del gratuito patrocinio", en La demanda e rofferta di giustizia in Italia, Padua (Cedam), 1972; DE.NTI, "L'evoluzione del Legal Aid nel mondo contemporaneo", en Studi Liebman, t. II; DEvis ECHANDIA, "Die Notwendigkeit des Schutzes der armen Partei und der Sicherung ihren Rechtes auf Zugang zu Gericht", Comunicaciones al VII Congreso Internacional de Derecho Procesal (Würzburg, 1983), t. II Diskussionsberichte, Bielefeld —a cargo del prof. W. J. HABSCHEID~; CAPELLETTL "Dile

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disegni di legge institutivi del patrocino statale por i non abienti in Italia e in Francia", -Giustizia e societa-, Milán, 1972; ZANDER, "L'aidz judiciare aux pauvres. Premiere vague du mouvement tendant á l'accés á la Justice", en Accés á la justice et État-Providence, dir, por CappeIletti, Instituto de Estudios Europeos, París, 1984; BELow, en la misma obra, "L'aíde judiciaire aux pauvres"; BAua, "Armenrecht und Rechtsschutzversicherung", en hristen Zeitung, 1972; BAuR, "KosteurechtArmenrecht", en Nene Juristische Wachenschrift, 1976; KoEREL, "Zivilrichter und Armenrecht", en Nene juristische Wochenschrift, 1964; PAwLowsKI, -Zur Funktion der Prozesskosten", en lurischen Zeitung, 1970; PocAR, La procedura net socialismo giuridico. Perugia, 1989. KLEINKNECHT, op. cít,, al § 464 StP0; SCHüNKE-SCHR5DER, Strafgesetzbuch. Kornmentar por Lencker, Cramer, Eser y Stree, 20 ed., 1980; F. H. ZEMANS, "Recent trends in the organisation of Legal Services", ponencia general al VII Congreso Internacional de Derecho Procesal (Würzburg, 1983), con ponencias nacionales de Báhm, Panier, Catmon de Passos, Mossman, Umafía Pavolini, Solano Carrera, Partington, Nousiainen, Laroche de Roussane, Lindacher, Polyzogopoulos, Fonseca, Agravia], Kretzmer, Varan°, Uchida, Maope, °fíate, Broinsma, Smith, Bustamante, Erecinski, Kentridge, Drugge, MenkelMeadow y Gelsi Bidart, en Effektiver Rechtsschutz und Verfassungs,mássige Ordnung, a cura de Habscheid, Bielefeld, 1983; en la discusión del tema intervinieron los ponentes nacionales, CappelIetti, D'Oliveira, Paterson, Eke16f, Ekezinski, Garth, Lovell, Hernández, Kojima, Nousiainen, Quintero Tirado, Schuster y Solano (Cfr. op. cit., t. II).