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LUIS MUÑOZ SABATE
Abogado del Iltre. Colegio de Barcelona
TECNICA
PROBATORIA
ESTUDIOS SOBRE LAS DIFICULTADES
DE PRUEBA EN EL PROCESO
Pr6logo de SANTIAGO SENTIS MELENDO Profesor de Derecho Procesal Civil de la Universidad Nacional y de la del Nordeste de La Plata (Argentina)
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EDITORIAL PRAXIS, S. A.
BARCELONA
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EDITORIAL PRAXIS. S. A., 1967
a Esther y a mis padres
Depósito Legal: B. 20.007-1967
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Prinled in Spain
lmprf'sfJ "71 Esparia
Imprime: Tipografía MIGUZA - Ciudad, 13 . Barcelona
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PROLOGO No es éste un libro fdcil de prologar. Al menos no lo es para mI. y no porque el autor pueda sostener ideas sobre la prueba diferen
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tes de las que sustento yo, pues esto, en lugar de un inconveniente, constituiría una ventaja y representarla un aliciente (nunca se apren de nada de los que coinciden absolutamente con nuestras ideas; a lo sumo se las afirma y robustece, pero nada mds), sino porque los enfoques y planteamientos se hacen desde dngulos y en planos total mente diversos a los que me son habituales. Es un libro que me exige un esfuerzo superior al normal. También ahí puede que radique una gran parte del interés que despierta en mí. Considero que serd un libro discutido. A pesar de que se nos diga que es la obra de un abogado en ejercicio y que ha nacido de la praxis y estd destinado a ella, quizds interese al teórico tanto o mds que al prdctico. Mi deseo sería que llegara a convertirse en herra mienta de trabajo de los que ejercen la abogacía, pues acaso enton ces pudiera no hablarse de esa «ineficacia del proceso» que tanto preocupa al autor actualmente y que parece haber sido el leit motiv de toda su obra. En verdad éste no es un libro procesal, o, por lo menos, no u procedimental. Su título TÉCNICA PROBATORIA, anuncia su cardcter ge neral, extra-procesal y hasta extra-jurídico o a-jurídico; el subtitulo, al referirse a las «dificultades de prueba en el proceso», señala sola mente la especificación de unas dificultades genéricas. No es un Tra tado. No es ya que no aspire a serlo; es que no quiere serlo. Un Tratado, y en menor proporción un Manual, deben desarrollar com pleta la respectiva materia. Este libro quiere manejar unos cuantos conceptos capitales y apoyarse en unos cuantos puntos bdsicos de la materia probatoria. ' De esos conceptos capitales, hay uno que domina sobre todos los demds: la importancia del hecho; entre la «ciencia del. derecho» y la «vulgaridad del hecho», se percibe la trascendencia de esta vulgari dad y su dominio sobre aquella ciencia, cuando del fenómeno pro cual se trata. Del hecho nace el derecho (<
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así y no al contrario. Cuando a la vieja concepción de la sentencia como aplicación del derecho al hecho, se ha querido sustituir la de subsumir el hecho bajo la norma, considerándola más en armonía con los estudios modernos (siendo así que de moderna sólo tiene una expresión idiomática en que la palabra germana no pasa de ser un latinismo), no se ha sabido ver que precisamente la nueva expresión es el reflejo más perfecto del clásico silogismo con que se ha venido representando a la sentencia, y en el cual la norma seria la premisa mayor, el hecho la menor, y la conclusión vendría a ser el fallo. Una forma de hacer sentencias que CALAMANDREI rechazó, y que ningún juez ha utilizado nunca. Primero el hecho: lo que ha ocurrido en la realidad; "da mihi factum», le dice el juez al litigante; «dabo tibi ius», por una razón muy sencilla; porque «iura novit curia». Nuestro Có digo de procedimiento de la Capital Federal dirá (art. 71), al estable cer los requisitos de la demanda, que los hechos se expliquen clara mente; y que el derecho se exponga sucintamente. Lo que importa son los hechos, y sobre ellos versa el proceso. Siempre he dicho que debemos considerar un lujo o una redundancia de los codificadores el que regulen de manera especial los pleitos de puro derecho,' los abogados no litigan por la interpretación del derecho (a lo sumo, di cen que litigan por esta interpretación cuando llegan a la Casación), sino por la fijación de los hechos; la sentencia es, ante todo, decla rativa porque, al fijar, al poner los hechos, se establece certeza en cuanto a ellos. Una certeza procesal, en el estado de los autos, por que «quod non est in actis non est de hoc mundo». Fijar los hechos no es solamente la parte más importante de la sentencia y la más difícil; es, sobre todo, ejercicio de jurisdicción, pues si ésta consiste en decir el derecho, al decirlo, se dice o se dicta respecto de un hecho que el juez ha debido también decir o dictar previamente. Con toda razón PODETTI, y después GIORGIO LASERRA, nos enseñaron que era función jurisdiccional la fijación de los hechos. Esa fijación es lo más importante de la sentencia y de la labor del juez, que se realiza a través de la prueba. Discrepo con el autor cuando afirma que es demasiado «vulgar y dispersa» la significación del término prueba. ¿Por qué ha de serlo en definitiva? Tratemos de evitar la dispersión; y en cuanto a la vul garidad, también será labor nuestra el conseguir, elevando la con templación de los hechos, que no se produzca. Pero no creo que sea una cuestión de palabras sino de conceptos; no de forma sino de sustancia; no de terminología sino de contenido. Sin perjuicio de lo cual, yo también entiendo, como MuÑoz SABATÉ que «el empleo de una terminología puramente técnica no ha de considerarse como eru dición sino como deseo de precisar conceptos y obtener una mayor comunicabilidad científica». Pero moderadamente. Hay palabras con valor adquirido, aunque su empleo, idiomáticamente, pueda ser cen-
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surable. Un día, en la Argentina, se promulgó un Código de proce dimiento civil, obra de un gran estudioso, y que encontró enormes resistencias. Debemos creer que, en buena parte, ello se debió a su terminología: el juicio ordinario y los juicios especiales siguieron siendo lo que venían siendo desde hace siglos; pero ya no se deno minaban así,' se habían convertido en proceso típico y procesos ¡ití picos; y los profesionales manifestaron su hostilidad a una modifica ción terminológica como ésta. Lo importante del libro, para mí, no es que su terminología gire en torno a! vocablo «heurística» (y yo añadiría, al vocablo, también nada corriente, «semiótica», ciencia de los indicios). El que «heurís tica» y «semiótica» vengan del griego, y «prueba», con mayor proxi midad o modestia idiomática, venga del latín, no modifica la cues tión. La importancia está en el verdadero significado de cada uno de estos vocablos. A mí, como al autor, la determinación del verdadero sentido de un vocablo, me abre el camino de la investigación. Al alcance de mi mano, están siempre varios diccionarios de nuestro idioma; en particular, no falta el de loan Corominas, sustituyendo a otros viejos diccionarios etimológicos. Pero aquí, repito, no es tanto cuestión de vocablo sino de sistema de trabajo jurídico. Euriskein es hallar, encontrar. Prueba viene de provo, que quiere decir bueno. Encuentra el que busca; se hace bueno algo cuya bondad se discute. Heurística hace referencia a la averigua ción; prueba sólo puede referirse a la verificación. MuÑoz SABA'TJ~ piensa más en la heurística; yo pienso más en la prueba. Acaso él está pensando como abogado; y yo com.o juez: él está buscando prue bas y yo valorándolas. En la distición carneluttia~w, que he modifi cado a fin de lograr -para mí- más claridad, él está pensando en las fuentes; yo, en los medios; la heurística hace relación a las fl.¡en tes; la prueba, a los medios. Cuando MuÑoz SABATÉ me dice que, al convertirse en controvertidos los hechos, «se hace entonces necesaria wla labor histórico-crítica para averiguar lo que en realidad sucedió», está dominado, como lo está todo su libro, por la factibilidad hellrfs tica: cuando yo me detengo, o me limito, en la verificación de afir madO/les, estoy dominado por el concepto de prueba. Hay momentos del libro en que el autor, sin citar el vocahlo, está pensmzdo «heurísticamente» en toda la pleHilud de la expresión; asi cl/ando 110S dice: «Resulta en verdad insólito hallar en cualquiera de las espléndidas monografías que la doctrina jurídica dedica ({ las muy variadas instituciones del derecho privado, tal capítulo o un epí grafe destinado específicamente a la prlleba de los hechos que con.'i tituyen la carnadura de la institución. E igual olvido se descllhre en las 'sentencias de nuestros tribunales. Con 1m panorama así, la ¡nve./j tigación se hace sumamente dificultosa»; y, poco más adelante: «Ten der un puente que desde la afirmación de hecho cO/lduzca a la verdad
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objetiva, para de ese modo trasladar los hechos a la presencia del jue,». De nuevo, fuentes y medios; y, sobre todo, un problema que no se plantea explícitamente, tal vez por desbordar las finalidades perseguidas en esta obra: ¿a qué campo pertenece la prueba? Proble- ma que tanto interesa a quienes, en materia probatoria, trabajamos en un país de sistema constitucional como el de la Argentina. Pero, una ve, más: la heurística, coom parecería resultar del primer párra fo transcrito, corresponderla al derecho susttmeial, o se distribuiría entre ambos campos; la prueba es derecho procesal. Yo quiero ver el pensamiento del autor, al tender ese puente que iría de la averiguación a la verificación, como una integración del fenómeno probatorio. Creo, con él, que no se puede pensar en la verificación aisladamente, con prescindencia de la averiguación; hay que averiguar para verificar. El éxito de la averiguación está en su posible verificación. La posición del autor tiende a la integración; integrar la averiguación con la verificación; lo sustancial con lo pro cesal; las fuentes con los medios; aunque no nos lo diga con estas palabras y aunque la prueba siga siendo, como antes he señalado, un fenómeno extra-jurídico o a-jurldico. Es posible que esa integración se hubiera percibido con mayor intensidad de no haberse limitado el autor, deliberadamente, al campo civil de la prueba; en el campo pe- nal, y sobre todo en la etapa sumarial, la factibilidad heurística y la fónnula heurística pueden encontrar un desarrollo que el principio dispositivo, al limitar la actuación del juez, impide en el proceso civil. De igual manera que muy distintas son las proyecciones de la carga de la prueba en uno y en otro proceso. Es muy cierto: la máxi ma «o probar o sucumbir» tiene pleno valor en el proceso civil; acaso no es igual en el proceso penal. Pero el concepto de carga no es, en la construcción de este libro, de los más trascendentales. Aparcee. oscurecido, y hasta aplastado, por el concepto de presunción, que hace casi innecesario --a juicio del autor, de acuerdo con SCHONKE recurrir al de carga de la prueba. A decir verdad, esta aplicación del concepto. de presunción es de mínima importancia si se la compara con el desarrollo general de ese concepto y del de indicio. Las presunciones son el «centro de grave dad de todo el sistema», nos dice el autor. Es necesario que, objeti vamente y desde afuera, externamente, veamos si presunciones e in dicios no están hipervalorizadas, al haberse convertido aquéllas en ese centro de gravedad y al hacer de éstos matería de una ciencia, la semiótica. O quizá, más que hipervalorizados, están esos conceptos aumentados en sus dimensiones. El problema radica en fijar los con ceptos, con lo cual se establecerían las dimensiones. Empecemos por los indicios. Nadie ha podido decirnos lo que son: ni LóPBZ MORENO en su viejo libro, ni GIANTURCO en el más nuevo de
los dedicados especialmente al tema,' y, en virtud del arto 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los jueces españoles decretan el pro cesamiento desde que en el sumario exista «algún indicio racional de criminalidad». Si CARNELUTTI nos dijo en algún momento que se ha bla de indicios en el proceso penal y de presunciones en el proceso civil, cuidó bien de no identificar un concepto con otro. Para los có digos, indicio es un fenómeno cuantitativo: se empieza por la sospe cha, se pasa por la prueba «prima filcie» o por el «fumus boni iuris» o el principio de prueba, se llega a los indicios, se continúa por la se miplena prueba, para tratar de alcanzar la prueba plena. Este puede ser un itinerario legislativo, pero nada tiene de científico. Llevo años diciendo a los alumnos que si es muy difícil establecer cuándo existe prueba plena, parece imposible que un juez diga cuándo hay pruebas a medias y cuándo hay una dosis todavía menor de prueba. El indicio no puede ser una cantidad de prueba, que represente algo así como una dosis homeopática de sustancia probatoria. Y, sin embargo, todos los jueces de instrucción hemos procesado cuando hemos creído que existían en el sumario elementos probatorios suficientes para ello, los cuales no obstante, resultarían insuficientes, por sí solos, para conde nar al imputado, requiriéndose que se aumentaran. En estos tiempos de ofensiva, en España, contra la figura del auto de procesamiento (en derecho, como en medicina, además de descubrimientos, hay mo das), esa visión cuantitativa de los indicios acaso nos pudiera llevar a considerar el auto de procesamiento, en su totalidad y en su pro nunciamiento principal (no sólo en el relativo al aseguramiento de la persona del procesado y en el relativo al aseguramiento de las res ponsabilidades pecuniarias), como una «medida cautelar». Pero de jemos este aspecto tangencial del tema. El indicio no, puede ser nunca un «quantum» de prueba. indicio h..z de ser una figura de prueba: una fuente, un medio. Y no se lo puede comparar «cuanti tativamente» con la presunción. El indicio, como también defiende MuÑoz SABATÉ, no puede ser nunca igual, ni menos, ni más que la presunción. Sencillamente, el indicio es una prueba indirecta; pero como fuente o como medio de prueba, se manifiesta de igual manera que se manifiesta una prueba directa: el indicio se puede encontrar en una declaración testifical, en una confesión judicial, en una prueba pericial; el indicio no es un medio de prueba, sino la caracterización indiciaria o indicadora de un medio de prueba cualquiera. No existe prueba de indicios, sino valor indiciario de una prueba. Por eso, ante la afirmación del autor considerando fundamental, dentro del libro, su segunda parte, y estando absolutamente de acuerdo con él, tengo necesidad de decir que, en esa segunda parte, la creación de una «ciencia de los indicios» (Semiótica), la veo absolutamente .vinculada a esa factibilidad heurtstica y a esa fórmula heurística y, en general, a
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vestigciciones basadas en una gran multiplicidad de casos particulares. los instrumentos heurísticos, que constituyen no ya la innovación idio
podrán valorarse en toda su importancia teórica y tener aplicación a mática del libro, sino la innovación científica y básica del mismo.
la práctica de cada día. Acaso el problema mayor de toda la materia probatoria está en
Aunque el autor tiene fundamentalmente presentes el derecho po determinar cuándo el indicio se convierte en medio de prueba. Decir
sitivo y la jurisprudencia españoles, ha utilizado asimismo, no sólo esto parecerá una gran vulgaridad, pero nunca lo será tanto como la
la doctrina de nuestros autores argentinos sino también la jurispru expresada por JEROME FRANK al decirnos que el problema de la prueba
dencia de nuestros tribunales. He aquí un aspecto particular del lib,ro, sigue siendo el punto más débil de la administración de justicia.
profundamente grato para quien, tomo yo, viene trabajando desde y ese problema, tan fundamental, se resuelve por el autor a través
hace más de un cuarto de siglo en esta tierra argentina en la que me de la presunción como «centro de gravedad». Lo que me asusta es
siento totalmente arraigado. Es el primer libro que conozco de autor pensar si el centro de gravedad ha pasado a ser la totalidad del fenó
español, y escrito en España, que utiliza también nuestros repertorios meno probatorio: si el indicio y la presunción han absorbido todo el
de jurisprudencia; para quien nuestros diarios jurídicos son familia problema probatorio, de modo que, por ejemplo, la tercera parte del
res. Quizá la curiosidad y la utilización encuentren su origen en la ma· libro, en sus dos capítulos, no pasaría de ser un apéndice al Capítulo
teria estudiada: se trata de hechos; y el fenómeno puramente fáctico VII, que figura en la segunda parte; si no estaremos convirtiendo en
hay que buscarlo en las resoluciones de los tribunales mucho md.s indicios todas las fuentes de prueba, o arrancando de indicios para
que en los tratados científicos. Las sentencias que se citan, y que se llegar a cualquiera de los medios de prueba; y considerando presun
han estudiado, no proceden, de segunda mano, de otros libros, sino ciones a todos los medios de elaboración mental del juez. cosa esta
directamente de nuestras diarias publicaciones jurídicas: es nuestra última que no dejaría de estar de acuerdo con la definición que nos
vida judicial, con sus excelencias y sus deficiencias, la que está pre dio COUTlIRE: «Las presunciones judiciales son la acción y el efecto
sente en el libro de MuÑoz SABATÉ, a través de las sentencias de nues resultante de la conjetura que el juez hace, gracias a razonamientos
tros Jueces, de nuestras Cámaras y de nuestras Cortes. Como estu de analogía o de inducción-deducción, de la existencia de hechos des
dioso argentino, con la expresión de agradecimiento, debo señalar conocidos, partiendo de hechos conocidos» «
que aumenta la jerarquía y la utilidad del libro. este aspecto présomption légale», separata de la Revue intenationale de droit com
paré, 1954. n° 4). Tendríamos así el indicio, como búsqueda o averi
Buenos Aires, 20 de marzo de 1967. guación; la presunción, como verificación o constatación. Entonces es
posible que la heurística y la semiótica no funcionaran con toda la
SANTIAGO SENl1s MELENOO . claridad que el autor quiere,' que nos encontráramos más en el campo mío que en el campo de MuÑoz SABATÉ; contemplaríamos más el pa pel del juez que el del abogado; más el propósito de verificar que el de averiguar. Y es posible que, a estas alturaS, yo también piense, como el autor, que ambas actividades no se pueden separar ni pue den siquiera representar dos momentos desvinculados de la actividad juzgadora; no se verifica bien aquello en cuya averiguación no se ha tomado parte. Por eso, cuando en la prueba de confesión o en la de testigos se pide la razón de los dichos, o en la de peritos se piden aclaraciones al dictamen; y especificamente en la de cotejo de letras se ordena al juez que lo realice por sí mismo, paralelamente a la acti vidad pericial; o en la de reconocimiento judicial se hace constar en acta lo observado por el juez con intervención de las partes, es indu dable que existe una iniciativa probatoria del juzgador que tiene carácter averiguador y que se combinará, el día de mañana, con la • función verificadora que tiene tanto de pasiva. No es, como he dicho al principio, un libro fácil de prologar. Por
lo mismo que es original, aconseja y exige una atenta lectura, pues
sólo entonces muchas de las cosas que enseña, como resultado de in-
ABREVIATURAS UTILIZADAS
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Anuario de Derecho Civil. Madrid Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Ma drid Archivo particular Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi. Pamplona Cámara 1." (ó 2.") de Apelaciones en lo Civil o ea. mercial del Estado de... (Argentina) Colección Legislativa (España) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal (Argentina) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal (Argentina) Corte Suprema de Justicia (Argentina) Dalloz. París Dirección General del Registro )< del Notaria4o (España)
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Jurisprudencia Argentina. Buenos Aires
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Pruebas leviores
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Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Madrid. Revista de Derecho Judicial. Madrid Revista de Derecho Mercantil. Madrid Revista de Derecho Notarial. Madrid Revista de Derecho Privado. Madrid Revista de Dterecho Procesa~. Madrid Rivista di Diritto Processuale Civile' Revista Forense. Río de Janeiro Revista General de Derecho. Valencia Revista General de Legislación y Jurisprudencia. Madrid Revista Iberoamericana de Derecho Procesal. Ma drid Revista Jurídica Argentina La Ley. Buenos Aires Revista Jurídica de Cataluña. Barcelona Revista dos Tribunais. Sao Paulo Revue Trimestrielle de Droit Civil. Paris Revue Trimestrielle de Droit Commerciele. Paris Rivista Trimestrale di Diritto 'e Procedure Civile. Milano
Sirey. Paris
Tribunal Supremo
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Difficilioris probationes Fórmula heuristica Factor metaheurístico Favor probationes
INTRODUCCION La Ineficacia del proceso
A la primera intro~pección que nos hacemos los jueces y aboga dos del siglo xx, no sólo nos brotan razonables dudas acerca del grado de eficacia de nuestra disciplina, sino que a los más sensibles se 1I00S queda prendido en el corazón cierto complejo de inferioridad ti lIl~ es la nota más triste y expresiva de ese sentimiento de insufi ckncia. Tal vez una visión integral del ordo ju.ridici nos muestre que si el CtllTpO social permanece latente es precisamente porque su con !l'xlura celular se mantiene aglutinada y viva gracias al derecho, y '1m' sill el derecho la sociedad desaparecería, como desaparecería el IIl1iwl'SO caso de abrogarse las leyes físicas que mantienen -los astros t'l\ pl'l'kl'lo l'quilibrio y armonía. Pl'I'O l'se enl usiasmo al pronto se desvanece si desde el Prolesso n'/I/C'(·II, dVSl'l'JI(lcmos a las realidades cotidianas en las cuales el de n'dlo 110 Sl' \lOS ¡¡parece con la bella imagen de una plenitud concep tuul (JUl' nos brinda siempre una visión. macroscópica del mismo, MillO COII los ddonllCS y purulentos trazos de una enfermedad vista ni IIIllTOSl'opio. Porque, no lo olvidemos, la sociedad tiene también MUN L'studos patológicos, sus crisis jurídicas, en las cuales llama a l'ulumlta no al pnlfcsor sino al juez, y ese juez no puede entretenerse, ,,'omo el 1I11:·dico >(h~ Moliére, en elegantes teoricismos, sino que debe l'UI'I',,'!' prontamente a remediar el sufrimiento del enfermo. _ En wnlad es muy hc\'moso oír decir que disminuye la litigiosidad, 1"Il"I'O ti,· eso no se deduce forzosamente que existan cada vez menos .ltuudolll's conflictivas. Los que en la praxis nos dedicamos a la tu t"l" c.h IlIll'n~sl's jurídicos, sabemos muy de. sobras que el alejamiento (io IIUt,,,trus gentes de los ,juzgados y tribunales tiene por contra partid" ulla Sl~ril' de injustas transacciones: las transacciones que ..."rcM"nhm pOI' un lado, scgÍlIl Au.muo, el sacrificio de un derecho blln fundado a la dificultad de obtener el reconocimiento o la reaU· 1
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TECNICA PROBATORIA.
zación, y por el otro lado el fruto brillante de una maliciosa especula ción sobre esa misma dificultad.' Precisamente es aquí donde nos duele ese complejo. La sociedad se muestra cada día más satisfecha de sus médicos, de sus químicos e ingenieros, pero en cuanto recurre a la esfera del derecho para solucionar alguno de sus conflictos jurídicos, sale de la misma con la impresión casi siempre, de que el derecho es un mecanismo anti cuado e inútil que no sirve para cubrir las necesidades de nuestro tiempo. Y no se nos diga, para consolamos, que esa repulsa forma parte de la deshumanización del mundo actual, embriagado por los fulgores de una técnica que le proporciona cada vez más bienestar y comodidades, pues apenas si hay entre las disciplinas, no sólo hu manísticas sÍno técnicas, alguna prácticamente más funcional y uti litaria que el derecho. No se trata de falta de fe en la probidad y la competencia cientí fica de los hombres que deben atender este aspecto clínico del de recho, sino de la poca confianza que le merece a la gente ese instru mento que manejamos y al que denominarnos proceso. Mientras los médicos, los químicos y los ingenieros han sabido inventar nuevas técnicas y hacerse con nuevos medios para el progreso de sus disci plinas al servicio de la humanidad, los jueces y abogados seguimos manipulando con armatostes medievales que sólo tienen el don de la espectacularidad pero no el de la eficacia. Asistir a un proceso es tener a veces la impresión de estar concurriendo a una de esas justas literarias del lirismo provenzal, y es sentir la angustia de ver lo poco que cuenta en todo ello el justiciable. Nos preocupa aquí la disciplina que más relación tiene con la aplicación práctica del derecho: el derecho procesal, el derecho clí nico. De ahí que la pregunta que ha servido de motivación a toda esta obra es la siguiente: ¿ Satisface realmente el proceso los derechos e intereses cuya protección pretende llevar a cabo? Y en caso nega tivo, ¿cuáles son los mecanismos procesales que más necesitan de esa actualización y ese arreglo? El desprecio a los hechos
INTRODUCCION
No es que nos falten voces denunciando este lamentable olvido de nuestros juristas; desde el timbre audaz y sonoro de CALAMANDRBI cuando ridiculizaba la figura del abogado especialista en cuestiones de derecho",' hasta la inquietud reformadora de SENTís MELENOO hablándonos del mito de la ciencia del derecho y la vulgaridad del hecho. Pero lo que ocurre es que generalmente hay pocos jueces y abogados que se dediquen a investigar derecho, con lo cual los estu dios fácticos andan muy escasos de quienes podrían ser sus mejores técnicos y filósofos.! El problema de los hechos se centraliza procesalmente en el pro blema de la prueba: o provare o soccombere. Esta es la sublimación de todas las problemáticas. También aquí sabemos mucho los abo gados de cuántos y cuántos desistimientos hemos tenido que imponer a nuestros clientes, lesionados injustamente en algún derecho subje tivo, por causa exclusiva de las dificultades que se daban en probar los hechos constituyentes de su pretensión jurídica. Y nada digamos ya de la angustia de los jueces al verse incapaces de desentrañar la verdad histórica, que pende en el proceso como una terrible incóg nita, y a través de la cual les corresponde la inmensa responsabilidad de dictar sentencia. Ciertamente existen dificultades insuperables, dificultades frente u las cuales no cabe honestamente ningún remedio. Ello, por más que se trate de la justicia, debe tornarse como una servidumbre deri vada de la imperfección humana. En definitiva, también las padecen los técnicos de otas materias. Pero a nosotros, los jueces y abogados, nos asalta muy a menudo la duda de si gran parte de tales dificultades no hubieran podido vencerse con un poco más de esfuerzo y un mejor perfeccionamiento de nuestros medios. Hay en el área de la prueba de los hechos, materias ciertamente difíciles, pero que hasta cierto punto lo son porque el juez está atado por el principio dispositivo, porque nadie practica la inmediación, porque las' normas procesales Ignoran la psicología, la lógica y hasta la taquigrafía y la fotografía, porque hay un temor ancestral a la técnica de las presunciones y por 11
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1. AUORIO, Reflexiones sobre la disminución de la /itigiosidad, en Proble11U1S de Derecho Pro. cesal, trad. esp. lluenos Aires 1963, I, pág. 260. Obj...tando a la tesiS que proclama que "el nú'
mero de litigios está en relación inversa a la ciVilidad de un pueblo', observa ALloRlo como la Iitigiosidad inglesa y alemana se hallan estad!sticamcnte en aumento, en contraste con l. disminución en Italia y Francia, motivo por el cual quien quiere aplicar • la letra el criterio de la litigiosidad como Indice neptivo de clvilizaclólI hahrl. de deducir el absurdo de qUII el pro¡rreso está monopolizado en Europa por Itall. Y Francia.
mo,ía de 105 jueces escrito por un abogado, trad. esp. Madrid 1936, pág. 96.
Buenos Aires 1957, pág. 179 Y 180. (A este jurista ... pa/lul, profe.or de la Universidad de La Plata, se debe precisamente una de las priDIt!ra. IIlIulllolI". y la mejor propulsión de esa nueva rama del derecho que ha venido en llamll'le d....., hu probatorio, quizá la más metajurldica y supranacional de todas nuestras disclplin...) ttlll tI"o¡¡'llIn fáctica de los teóricos ha sido. por lo visto, obst"rvada en lodas las latitud.. y fll '",tlll lu' épocas. "L<¡ incertidumbre básica del p'roceso judicial, por lo que se refiere • lo. h... h", .......crib" 1.J.oYD- puede impresionar más f>lcllmente al práctico que al jurista aClld~mlc:o. (/"4/¡//¡' PUlky¡ 1953, ad. 118, noto 4). Observación ésta que también encontramos en IHEluNo ",,1"'''<1,1 ~I! a pousíón, pág. 155) cuando sostiene que SAVIGNY, acerca de la prueba, "no ha 11I~'hu 111111 palabra en su libro', deduciendo que procedió asl porque 'ha estimado que el teór!eo JIu Ilr"r porqué ocupar.e de esta cuestión, y que lo relativo a la aplicaclón compete al prActico, ijuleu tI.. ll!' cuIdar de ver cómo salva las dificultades oo. No menos atmado se mostraba CARNBl.Um ~I ..,nlhl ..: Un" curiosidad de la ciencia del derecho es la de que de todos los Juristas que ha" bllll "4IrltlnuUIlI<'t1tc del hecho jurldico ni uno solo se preocupe de explicar al lado del adlollvo -,,,,Idh,,', ". ¡Jedr, al lado del nombre ',h're~ho", al cual este adjetIvo se refiere tambll el lll IlIh_'allllvo "hecho" que lo sostiene. 1::1 hecho "n .1 mIsmo es una especie de lall mlSlOnol. "' .1 nllno dol derecho. (Art!' del ncrrc/w, trnd. esp, Bueno~ AlreJ 1948, "'11. 44). ,1,
Hasta el presente la ciencia del derecho ha dedicado su atención preferentemente a los conceptos, olvidándose muy a menudo de los hechos cuyo estudio sigue relegando a un segundo término.
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SIINTlS Ml'.LENOO, El proceso civil,
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que al revés de otras parcelas jurídicas, carecemos aquí de una base experimental y comparativa. Resulta en verdad insólito hallar en cualquiera de las espléndidas monografías que la doctrina jurídica dedica a las muy variadas ins tituciones del derecho privado, un capítulo o un epígrafe destinado específicamente a la prueba de los hechos que constituyen la carna dura de la institución. E igual olvido se descubre en las sentencias de nuestros tribunales. Con un panorama así, la investigación se hace sumamente dificultosa. lHuta qu4
punto
ea Imperfecta la L. E.
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Está ya dicho todo lo que yo pudiera afirmar de la Ley de Enjui ciamiento Civil de 1881. Pero ahora que vivimos en pleno ambiente de reforma legislativa no estará de más observar que dicha Ley po tenció siempre otras muchas soluciones que pocos jueces y aboga dos han sabido aprovechar, con lo cual, no toda la culpa pertenece al ordenamiento procesal, y sí también a nosotros. ¡Ojalá sirviera esto de moraleja a la hora de estrenar nueva legislación! Frente a una ley específicamente técnica o instrumental, que tenía que ser como la herramienta de cada día, hemos de' reconocer que nos ha faltado a los juristas el coraje suficiente para interpretarla cada vez que las necesidades de la vida exigían una adaptación nueva del instrumento. En 1928 decía ya BECEÑA: La ley concede al juez derechos que no usa y aun le impone obligaciones que no cwnple. La Magistratura tiene poderes suficientes si sabe y quiere ejercitarlos, sino para trans formar totalmente el sistema procesal, para hacer una justicia que, vinculada externamente a él, represente, no obstante, un sentido más de acuerdo con la realidad de los hechos, que lo que permite la ten dencia excesivamente ritual de aquélla: Lo lamentable es que, treinta y siete años más tarde, en el marco ya de una nueva genera ción, otro juez haya tenido igualmente que repetir: El mayor re proche que en términos generales puede hacerse al común de nues tros jueces es que han pecado más por timidez excesiva que por audacia, más por defecto que por exceso en el ejercicio de las facul tades discrecionales que les conceden las leyes procesales: Naturalmente la culpa no es toda de los jueces. En el proceso, y muy en particular el proceso civil, jueces y abogados constituyen un mundo simbiótico donde las posibles deficiencias de unos pueden. ser compensadas por los desvelos de otro. Cuando la abogacía vive 4.
Bl!Cl!SA,
Magistratura
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Justicia. Notas para el estudio de los problemas fundamentales de
INTRODUCCION
como profesión, -escribe aslIDlsmo BBCBÑA- la Magistratura en cuentra en ella un apoyo en sus aspiraciones y una colaboración real en su función, pero cuando aquella profesión es en realidad un medio de ganar la vida, el abogado no tiene interés alguno en remediar los defectos de la organización judicial, sino que los tolera para apro vecharse de ellos.' '
PIaD de esta obra
Acuciado por esta inmensa problemática de los hechos y conven cido de que la prueba es un condicionamiento esencial para el triunfo y la eficacia del derecho, he querido ordenar un poco mis experien cias partiendo de perspectivas quizás no demasiado usuales y que sólo suponen para mí el mérito de haber superado ese sentimiento de la vulgaridad del hecho. No pretendo sentar una nueva teoría ge neral sobre la prueba, y menos después de investigaciones insupera bles como las de CARNELU'ITI; tampoco persigo un estudio pormeno rizado de algunos de los problemas concretos que nos brinda esa teoría general, cual pudiera ser el problema de la carga, tan profun· damente tratado por MICHELI y ROSENBERG; o el de la prueba legal, magistralmente estudiado por FURNo; o el de crítica del testimonio, cuyo fino análisis han hecho ALTAVILLA y GoRPHE; o el de las pre sunciones, recientemente trabajado en España por SERRA Do M tNGUEZ. Mi estudio es la obra de un abogado en ejercicio, totalmente su mergido en las vicisitudes de la praxis judicial. De ahí que mi visión de la prueba tenga que ser fOlLosamente una visión clínica y .prag mática en donde, junto a la disección de la materia -en este caso la materia que llamo difficilioris probationes (DP}- coloque unas soluciones compensativas -el favor probationes (FP}- y otras solu clones más auténticamente reconstructivas: el métbdo casuístico, que tiene por centro de gravedad la presunción. He tenido siempre muy presentes las palabras del juez FRANK: el derecho no es todavía una técnica basada en la experimentación corno debiera ser, a semejanza de la medicina, a consecuencia de la exaltación de todo lo universal a expensas de lo particular, que fue una característica del pensamiento medieval. Precisamente por ello la parte más esencial de mi obra se basa en la presunción -esa afirmación Qudaz, que llamaba GENY'- y de ella pretende extraer los elemen. tal más particulares, más atomizados y menos conceptuales que pu dl6ramos hallar dentro de la ciencia de la prueba: los indicios. Mer ced a una observación profunda de las unidades o de los concursos indiciarios empleados en fórmulas concretas de prueba creo que es
lI1. organización judicial. 'Madrid 1928, pág. 326 Y as.
S. PmuI RALUY, Necesidad de establecer un autintico proeno verbal, en R.D.Pr. 1965. n.O J.
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6, Inlh. ob. cit., p.6¡. XIV.
7. Se/,n," ,t r.ch"/qu, '" droit prlvi pos/tifo Puh 19:11, t. 111 1161. 266.
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posible construir una semiótica o ciencia de todos ellos, que los es. tudie y ordene según criterios científicos que nada tienen que ver con aquellos inventarios probatorios del derecho intermedio. Claro es que para llegar a esto se hace previamente necesario disipar ciertas confusiones y ambigüedades, como el concepto de medios o fuentes de prueba y hasta incluso el propio concepto de indicio, uno de los más ambivalentes de toda la doctrina. Lo primero creo que se soluciona mediante el binomio instrumento-inferencia, a los cuales dedico varios capítulos de esta obra. Lo segundo se ob tiene a base de una concepción alternativa de los indicios: el indicio como dato de una presunción, y el indicio como principio de prueba. Es indudable que experimentar sobre fórmulas concretas de prue ba exige un trabajo de equipo y no de una persona sola. Se trata de investigar los autos que duermen hoy día en los archivos de juzgados y tribunales y estudiar el contenido de miles de sentencias. Todo ello con el agravante de que las resoluciones judiciales son muy parcas en motivaciones fácticas y apenas si suministran argumentos de prue ba. Particularmente las que se publican en nuestros repertorios juris. prudenciales. Ello explica de un modo sobrado el atraso de toda semiótica jurídica. LoEVINGER 10 ha visto perfectamente cuando ob serva que el olvido de las cuestiones probatorias se debe probable mente a la dificultad que existe para conservar la información co rrespondiente. Por lo general --escribe-- no se publican repertorios que informen acerca de los procedimientos seguidos ante los tribu nales de primera instancia, y las sentencias que se publican de los tribunales de apelación sólo acostumbran a contener referencias bre ves y esquemáticas relativas a la primera instancia. Así como las sentencias que se publican de los tribunales de apelación son asequi bles a todos por igual, los procedimientos empleados en los tribu nales que conocen de la prueba sólo son conocidos, en la mayor parte de los casos, por los abogados en ejercicio y los jueces de primera instancia, a muchos de los cuales' parece que les falta tiempo o afi ción para escribir mucho sobre el tema que conocen. En todo caso, debido a que la mayor parte de la literatura jurídica proviene de las universidades, más que de las oficinas en las que se aplica el derecho en el país, la Inayoría de los que escriben sobre teInaS de derecho carecen de la información que necesitarían relativa al proceso de las pruebas de los hechos.' Divido esta obra en cuatro partes, la segunda de las cuales, por referirse específicamente a la metodología probatoria considero que es la más fundamental de todas ellas. Pero no sería posible familia· rizarse en la práctica con el manejo de las presunciones, centro de gravedad de todo el sistema, si antes no tuviéramoi una visión pro funda de toda la problemática de la prueba, a la cual dedico la priS. LoIMNQIIR, Una ¡"traduce/6ft
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19504. pIol. 80.
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mera parte del libro, subdividiendo a la vez esta problemática según su etiología, en motivos puramente formales derivados de las imper fecciones de nuestro ordenamiento y en motivos substanciales enrai zados en la propia naturaleza de la actividad probatoria. Sin embar go, a la par que esta visión, también es necesario que depuremos nuestros instrumentos heurísticos, particularmente testimonio y docu mento, hasta hacer de ellos una herI1J,mienta incisiva y ágil capaz de resolvernos las más intrincadas papeletas. Este extremo, perte neciente a la critología instrumental, lo desarrollamos ampliamente en la parte tercera. La última parte de la obra va destinada al es tudio de un tipo especial de inferencias, que en lugar de despren derse de los medios usuales de reproducción histórica (instrumentos) parten de conductas desplegadas por los propios litigantes dentro de la esfera del proceso, y de ahí su nombre de inferencias o presun ciones endoprocesales. He procurado aquí, partiendo también de un criterio rigurosamente empírico, obtener una ordenación de tales pre sunciones, logrando particularmente el aislamiento de un tipo muy poco considerado hasta el presente, aunque quizás bastante intuido: las inferencias endoprocesales excriminativas. La obra termina con un apéndice en el que por vía ejemplar se hace una aplicación práctica del método casuístico referido a la prue ba del no uso en los arrendamientos urbanos. Referencla preferente a la prueba clvU
Aunque respetando la unidad del orden jurídico, no se me oculta que por razones procedimentales cabe apreciar siempre ciertas ma tizaciones al tratar de la prueba, según sea civil, penal, administrati va, etc. Igualmente un tratamiento clínico de esta materia tiene que sufrir la impronta motivada por la perspectiva desde la cual se co loca el observador. De ahí que en los estudios que siguen toda la experimentación y sus resultados hacen referencia, al menos funda mentalmente, a la prueba que se practica en el proceso civil, aunque ello tampoco impide que podamos aplicar nuestras conclusiones a otros tipos de proceso. El lenguaJe
El empleo de una terminología puramente técnica no debe consi derarse como erudición sino a un deseo de precisar conceptos y obte ner una mayor comunicabilidad científica, sobre todo en el campo del derecho, que tan escasos vamos de lenguaje. Cuando los -hom bes se especializan en alguna función -escribe MAx RAoIN- emplean
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palabras técnicas que son, por lo general, expresiones abreviadas. Re sulta mucho más fácil decir habeas corpus y foreclosure que describir detalladamente todo el sentido de estas palabras.' Bien está que desaparezca de las sentencias ese desafortunado vocabulario esotérico que el juez FRANK considera como un atentado a los principios demo cráticos/o pero me parece que ello no impide que cuando los juristas hablemos entre nosotros usemos un lenguaje más funcional y preciso que nos pennita entendernos con más facilidad que hasta la fecha. Particularmente, tratándose del derecho procesal, que por ser un derecho instrumental, un derecho-herramienta, su empleo no tras ciende del círculo íntimo de las profesiones forenses. La terminología que empleo en esta obra gira muy especial en torno al vocablo heurística (del griego euriskein, hallar), voz usada ya por la ciencia historigráfica y que considero de suma importancia en la esfera del derecho, dada, sobre todo, la significación demasiado vulgar y dispersa del ténnino prueba. He podido comprobar con ello, que a la par que iba distinguiendo y bautizando conceptos se me abría mucho más el campo de la investigación logrando nuevos ha llazgos. Creo que esto se debe a que existe una relación muy estrecha entre ciencia y lenguaje, tanta como la que hay entre lógica y signi· ficación, y como decía COHEN, el uso de la metáfora tiene una función muy importante en el conocimiento de nuevos campos científicos. De ahí que refiriéndose concretamente a nuestra disciplina haya se tialado magistralmente SÁNCHEZ DEL Río, que el carácter acientífico del derecho se deba en gran parte a la equivocidad de las expresiones verbales y a las dificultades e imperfecciones del lenguaje. u No he podido evitar, por más que tal vez lo sienta el profesor DE CASTRO/J el servirme de varias metáforas mediante la traslación de dicciones empleadas en otras ramas científicas. Pero aparte de que el lenguaje técnico suele ser esencialmente metafórico, también las otras ciencias se han apoderado de expresiones genuinamente ju 1I
9. M.\X RADJN, en Míchigan Law Review, vol. 38 (1940), pág. 51)4.505, cit. por Puro BRUT,\U en
SI lenrl/ale del derecho, RDP. 1952, pág. 988.
10. Courts on Trial, Princeton 1949, pág. 258. 11. ¡ntrodución a la lógica, trad. esp. México 1952, pág. 112. Un fenómeno similar al nuestro ha lucedldo con la lógica moderna. A este respecto escribe RmNCHENB,\CH (Fines y métodos de '11 f/loso/la de la Naturalet.a moderna, en Moderna ti/osofla de la Ciencia, trad. esp. Edit. Tecnos, Madrid 1965, p'ág. 123): La nueva lógica se caracteriza por el hecho de que utiliza una notación Ilmb6llca simIlar a la de las fónnulas matemáticas. Esta caracterlstica se consideró innecesaria y pedante al principio. Algunos filósofos han dicho que la lógica simbólica no podía nunca llevar . • cabo más de lo que la lógica tradicional formuló en lenguaje corriente, ya que todo lo que puede ser expresado mediante símbolos puede ser expresado también mediante palabras. Esta ob!lervaclón es correcta en ~rincipio, pero extremadamente ingenua desde el punto de vista hu. mano y psicológico , y es difícil de entender cómo puede ser defendida hoy seriamente. La utili. zaclón de una notación simbólica es importante por razones psicológicas. Los símbolos son necesarios para la clarificación de nuestras ideas. ¿Qué habria sido de las matemáticas sin ~Iculo? Sin embargo, tampoco el cálculo matemático es indispensable, pues, en principio, cada fónnula matemática puede reducirse a palabras. La introducción de un cálculo en la lógica con. dujo a un número considerable de conclusiones desconocidas por la lógica tradicional. 12. El derecho del porvenir, Madrid 1964, pAg. 81. 13. Derecho civil de Espail4, Madrid 1955. 1, 1>4.11. 65. Ataca el autor el empleo que hace IHIIIJNIl de metaforas tomadas de la química y de ra flslca como elasticidad de la propiedad, _Ión en la relación obliptoria, etc .. li bien reconoce que a veces ayudan COD IU fuerza re
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rídicas y si no lo han hecho más, ha sido a causa de la pobreza de nuestro vocabulario. l ' Esta necesidad del lenguaje creo que no me ha impedido, sin embargo, considerar otra necesidad de igual y legítimo interés: el logro de un manejo cómodo y asequible de la obra por parte de quienes en la praxis judicial más van a servirse de ella. De ahí que en innumerables ocasiones siga respetaI].do los usos clásicos del len guaje probatorio, o al menos coloque junto a nuevos conceptos o expresiones aquellas referencias que contribuyan a su mejor com prensión. Conclusión
Decía SPENGLER que lo que le da importancia a una teoría es su necesidad para la vida. He empezado hablando de la ineficacia del derecho y termino haciendo profesión de fe en una Justicia más científica que proporcione a los hombres mayor seguridad de la que actualmente les dispensa, En las páginas siguientes van impresas --quizás con no demasiado rigor metodológico, cual corresponde a una obra substancialmente empírica- una serie de observaciones que pueden ser útiles en la práctica para ir resolviendo uno de los puntos más débiles de esa Justicia: la dificultad probatoria en el proceso. Tales conclusiones han sido inducidas de una serie de 4.000 casos judiciales, que son los que hasta el presente llevo analizados exclu sivamente en su contenido fáctico provenientes casi todos ellos de la jurisprudencia española, argentina, italiana y francesa, y que de nuevo me van a ser de gran utilidad para emprender la construcción de una semiótica particular de cada supuesto de hecho concreto. Dado que la materia fáctica no conoce las fronteras que para otros temas jurídicos impone el derecho positivo de cada país, estos datos y otros muchos que puedan exponerse en el futuro, tienen garanti. zada, desde el punto de vista semiótico, una completa universalidad.
14. Por ejemplo: Se$ÚD COHBH (14 causalidad en la historia, trad. esp. Madrid 1959, pág. 36) la palabra causa es origmariamente un término legal que entró en la filosofía naturalista a través de la analogla de la naturaleza con un reino bien ordenado regido por el derecho. Para l..A.NGLOls y SmGNODOS (Introdución a los estudios históricos, trad. esp. Madrid 1913. pág. 173) el vocablo ...t/lntiea. usado por los historiadores, ha sido tomado del lenguaje procesal. Y 3i es cierto que ya va ••endo corriente ofr habl..r a los juristas de diagnosiS del hecho (1 HIlRING), patología jurldíca (PlIIINO). profiláctica teatlfiolal (WIGKOItB). etc .• también hace ya tiempo que los médicos se refieren a ".r'lICla blolópca, yrocuo cUnlco, de .Mendel, etc.
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CAPITULO I
NECESIDAD DE LA PRUEBA l. La norma sustantiva y su eficacia probatoria
Si hubo un filósofo, LESSING, que dijo de Dios que era el único ser sin problemas, ha sido un jurista, FENECH, quien ha afirmado que Dios es también el único Ser que para juzgar no necesita pro ceso. Con ello, naturalmente, no· pretendemos resaltar la omnis ciencia de Dios sino la tremenda contingencia del proceso, sometido a una problemática tanto más grave cuanto mayor sea la idea que nosotros tengamos de la Justicia. Claro está que esta problemática posee unas raíces sumamente profundas; las mismas que siglos atrás hicieron pensar a ARISTÓTE LES que no había ningún arte en la vida que no estuviera limitado en los medfos para llevarlo a cabo.' De tamaña servidumbre no iba, pues, a salvarse el proceso, concebido como instrumento clínico del derecho, o instrumento de satisfacción de pretensiones, y para cuya realización precisa de una serie de medios no siempre fáciles de conseguir. La clásica dicotomía entre hecho y derecho, que en los sistemas procesales de cuño dispositivo ha llegado a provocar, incluso con exageración, un deslinde de cometidos entre la labor del juez y la de las partes (narra mihi factum, daba tibi ius), nos fuerza a supo ner, al menos en principio, la existencia de dos problemas de instru mentación: el problema de los hechos y el problema del derecho. Pero a poco que reflexionemos nos daremos cuenta de que no existe propiamente un problema de medios en la aplicación del de recho. La labor de subsunción jurídica puede medirse en términos de complejidad, de inhabilidad o de insuficiencia legal, pero como escribe DEL VECCHIO, no hay interferencia alguna entre hombres, no hay controversia posible, por muy complicada e imprevista que sea, l
1. I'BNB:H, D.ru:ho Proc'JIÚ PMal, BarceloDa 1952, J, 2. AUIMPuI, lJJ POlltlC4, lib. l.·, Ilap. J.••
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que no admita y exija una solución jurídica cierta: Y ello es así hasta tal punto, que el Tribunal que rehusase fallar a pretexto de silencio, obscuridad o insuficiencia de las leyes incurriría en respon sabilidad: Cosa distinta sucede cuando se trata de acercar la hipótesis legal al caso concreto. El conocimiento de los hechos que constituyen el caso concreto se adquiere en el proceso a través de las afirmaciones vertidas por las partes, pero dado que en la mayor parte de las ve ces tales afirmaciones discrepan en el modo como ocurrieron los hechos, los mismos se convierten en hechos controvertidos, y se hace entonces necesaria una labor histórico-crítica para averiguar lo que en realidad sucedió. Es aquí donde precisamente radica la gravedad del problema. Tender un puente que desde la afirmación de hecho conduzca a la verdad objetiva para, de ese modo, poder trasladar los hechos a la presencia del juez. Magno esfuerzo de historificación que no siempre puede llevarse a efecto sin graves riesgos de proporcionar una ima gen totalmente equívoca de la verdad, ya que nadie posee facultades demiúrgicas para revificar el pasado, y los medios normales con que se cuenta están muy lejos de ser perfectos. No valen aquí recursos, más o menos convincentes, como los que se extraen de esa cantera inagotable que se ha venido en llamar la plenitud del ordenamiento jurídico. La prueba de los hechos es en gran parte un quehacer metajurídico que participa por tanto, no sólo de las limitaciones formales que le impone el derecho, sino también de las limitaciones provenientes de otras ciencias.' Por eso escribirá SIMPSON: El factor decisivo del proceso judi cial radica en la prueba. Lograr que lo ocurrido, lo perdido en el tiempo pasado, vuelva a presentarse con todos sus significativos de talles ante el Tribunal, es realmente ilusorio.' Ahora bien, esa angustiosa limitación de medios se hace empero más acuciante cuando se la enfrenta y contrasta con las necesidades que el proceso trata de servir. El derecho es para el hombre, para la vida humana, y la ciencia del derecho, o sirve a la vida o no sirve para nada.1 De ahí que, en todos esos estados de patología jurí dica en los que el cuerpo social se resiente y no halla forma de res 3. Principios Generales del Derecho, trad. esp. Barcelona 1933, pág. 1 Y ss. 4. ART. 6.0 (:61>. CIV. De todos modos pensemos, como recuerda MICI-IIlLI (La carga de la prue. ba, trad. esp. Buenos Aires 1961, pág. 6), que el juez debe juzgar en todo caso, no solo cuando la ley se manifieste oscura v con lagunas, sino también cuando falten los elementos de hecho necesarios para formar la propia convicción. Digamos que en nuestro ordenamiento no cabe ullJ' sentencia emitida "en el estado de los autos". 5. As! por ejemplo, para QUINTANO RIPoU./lS la prueba no es más que el hecho lógicamente evidenciado, antes de ser valorado en lo jurídico. (Cfr. sus anotaciones a la obra de MITTI!R KAll!R¡ pág. 77). En su íntima esencia -dIrá BRICHIm'I-, la prueba depende más de la lógica que Qe la ley (L'evidenza nel dirítto processuale penale, Napoli 1950, pago 7). 6. The problem 01 Trial, en el volumen "David Dudley Field. Centenary Essay-Celebrating One Hundred Yean of Legal Refonn", New York, 1949, pÁg. 141 Y ss.
7., l.BlAZ lAc.lKBIU, Introducidn a la CiencÚl del Derecho, Barcelona, 1943, P'¡. 55
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tablecer el orden perturbado sino acudiendo al proceso, un proceso que no pueda cumplir sus fines debido a una imperfección de los medios instrumentales, representa una batalla perdida para el bie. nestar del hombre y un motivo más para que autores como SEAGLB puedan escribir un libro titulado "El Derecho como Ciencia de la Ineficacia.... Vista desde esta perspectiva, calc(ilese la enorme transcendencia de la prueba, no ya desde su vertiente técnica, sino sobre todo hu· mana. El problema de la prueba se convierte con ello en un problema de terapéutica social, y así como la química moderna obtiene cada día nuevos triunfos en su lucha contra la enfermedad, así debiera operar la ciencia jurídica por lo que se refiere al proceso. "La jus· ticia, ¿necesita, pues, menos precisión que la química?" se pregun taba BENTHAM.' Ciertamen.te en toda situación conflictiva hay muchas maneras de hacer triunfar el derecho. A veces se impone por propia convic 'ción o conciencia de las partes; otras son los mismos abogados quienes convencen a sus clientes de la inviabilidad jurídica de deter minada pretensión y vienen a convertirse así en jueces instructores de un proceso que no nacerá nunca. Al Estado tampoco le interesa que todo se resuelva en un proceso; más aún, su tendencia consiste precisamente en evitarlo a través del llamado acto de conciliación. Pero desgraciadamente, queriendo servir a esa política, muchas veces suele olvidarse que el proceso es el único remedio que le resta a mucha gente para la solución de un interés jurídico insatisfecho. Las cifras dadas por la estadística oficial sobre disminución del número de litigios pueden significar algo muy al contrario de una buena salud social, pues al margen queda otra estadística negra de vindic tas, transacciones desventajosas y mórbidas resignaciones, No en vano, si autores tan significativos como IHERING y CALAMANDREI se mostraron partidarios de una eliminación de los pleitos, lo fue siem· pre bajo el imperativo de que ello se debiera a la mutua comprensión y no al renunciamiento de la lucha por el derecho. 1O Generalmente suelen haber dos tipos de impedimentos que difi· cuhan el acceso de los justiciables a la Justicia, y que dejan sin re· solver innumerables exigencias de derecho. Un impedimento es de carácter económico y viene provocado por el coste económico elevado y la prolongada duración de un proceso. El otro, plenamente jurídico, es e l problema de la prueba. Las partes se encuentran a veces impo. tentes para demostrar el hecho concreto determinante de la preten·, sión, y prefieren desistir antes de incurrir en infructuosos gastos y pérdidas de tiempo. Por causa de uno y otro tipo de dificultades la The Science al Ineffickncy, New York, 1952. 9. Tratado de las pruebas judiciales, trad. esp. Buenos Aires 1959, l. pálI. 90. 10. IHI'.RING, 1,4 lucha por d Derecho, trad. esp. 19II!O. P'II. 9 Y SI. Idem CALA M ANIlII.I!I, 1310110 dll 10$ Jueces. escrito par un Abalado, trad. esp. Madrid 1936, P'II. 152. 8. Law:
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Justicia padece y no es bien vista. Particulannente en los países la tinos, como apunta el mismo CALAMANDREI, hay una crisis qe des confianza.1I Lo que escribe RODRíGUEZ URRACA al respecto, refi riéndose a Venezuela, podría aplicarse a Italia o España: "Sería cerrar el oído y la vista a la realidad el pensar que la gente de la calle, la gente para la cual se legisla, tenga confianza en nuestra ley procesal, en nuestros tribunales. El terror --que así podría llamár sele- que suscita en nuestra gente sencilla la mención de un juicio, sólo puede ser ocultado por quien padece de ingenuidad o para quien se interese en ignorar las cosas"." Sin embargo no nos interesa ahora, al menos directamente, el pro blema de la economicidad del proceso, sino ese otro problema, de más profundidad y raigambre, que consiste en demostrar los hechos sobre los cuales deba aplicarse el derecho. Hoy por hoy, en frase de JEROME FRANK, el problema de la pruebau sigue siedo el punto más débil de la administración de justicia. y es que de poco puede servir a una persona hallarse en posesión del derocho más claro e incontrovertible si en el momento pro cesal oportuno no logra demostrar los hechos que constituyen la hipótesis legal. Por eso se ha dicho que quien no consigue convencer al juez, cuando su derecho es deconocido o negado, de los hechos de que depende su derecho, es como si no tuviera ni hubiese tenido nunca el derecho." Pero los juristas tienden, por demás, a descuidar las dificultades de los hechos y a abandonarlas a la libre apreciación, escribe GoR FHB,I.I Y de ahí que la materia fáctica, no obstante ser la base en la cual descansa el mecanismo entero del derecho, haya sido objeto de escasa contemplación por los técnicos, que han querido reducirla generalmente a una simple· cuestión procesal y adjetiva. De este pe cado no está ni mucho menos libre la jurisprudencia de nuestros tribunales, sobre todo en el modo de motivar sus sentencias, embe bidas en puras disquisiciones conceptuales y en donde la valoración de los hechos apenas si nos llega de cuando en cuando, como una bocanada de aire fresco. Pese a tales inconvenientes el problema no. es sin embargo inso lI, La crisis del Derecho, Buenos Aires 1961. 12, El proceso civil y la realid4d social, Caracas 1957, pág, 74. 13, Courts on Trial, Princeton 1949. pág, 74. 14. "Es tan importante poseer las pruebas que aseguran esos derechos como los derechos mismQs· arguye BENTHAM (ob. dt 1, pág. 233). Sin las pruebas "el derecho no podría en el no venta y nueve por ciento de las veces conseguir su objetivo·, CARNllLUTTT, Sistema dt Derecho Procesal Civil, trad. esp. Buenos Aires 1944. 1I, pág. 399). PLANIOL y RIl'l!RT (Traité practique, t., VII, n.O 1406) consideran que un derecho no es nada sin la prueba del acto juridico o del hecho material de donde él deriva. Sólo la I?rueba vivifica el derecho y lo hace útil. 1dem esl non esse QUt non probari. Para DARIN (La tecnnulue de I'elaborarion du droil posi/if, París y Bruxelles 1935), uno de los tres requisitos de la practtcabilidad del derecho es precisamente la prueba y ello e.3 lo que parece justíficar. según este jurista, la inclusión de la prueba en el ámbito del derecho sustantivo. Siglos antes los prácticos medievale¡ ya afirmaban que in probaríone consistit tO/4 virtr¡:s causarum, pondusque litis et exirus totius conlroversiae (cfr. RAVIZZA, In Di¡¡esto It., VOl. Prow penoJe, vol. XIX, parte II, pá¡. 985), lS. .Las. resolu.ciortes iudici41es. trad, ..p. BucllOt Airee 1953,
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luble ni puede tampoco justificar una inacción de los juristas. Con un mayor realismo en la técnica procesal y una mayor comunicabi lidad con otras ciencias, tanto naturales como del espíritu, podría llegarse a resultados esperanzadores que con el tiempo se irían a su vez perfeccionando. Desde este punto de vista, tal vez la mayor con tribución que el derecho sustantivo pudiera hacer a la Ciencia pr().. batoria consiste en un acrecentamientp de lo que yo llamo factibili dad heurística de la norma. Toda regla jurídica contiene una afirmación hipotética. Es lo que los alemanes llaman Tatbestand, los italianos fattispecie y en forma más expresiva los americanos an if-then statement: si los he chos son tales y tales, entonces se aplica esta regla; es decir, se pro duce esta consecuencia jurídica, Cuanto más normativo se haga el derecho, es indudable que también surgirán correlativamente mayo res hipótesis de hecho que habrá que tener en cuenta. Pero puede darse el caso de que algunas de tales hipótesis, previstas en abs tracto por la mente del legislador, contemplen situaciones fácticas de difícil impresión y traslación ante el juez 16 en caso de pat().. logia jurídica, de modo que la consecuencia o efecto previsto en la norma se haga de imposible aplicación por falta de prueba. Este fenómeno no es puramente teórico sino que lo estamos viendo des graciadamente con frecuencia en la aplicación de nuestras leyes. Surge así el requisito de la factibilidad heurística como, condiCio nante de la eficacia, y por ende de la creación, de toda norma jurí dica," Por ejemplo, y aparte de otras consideraciones dogmáti cas, a ningún legisladOr sensato se le ocurriría declarar punibles los pensamientos y voliciones criminales, ya que sería sumamente difícil al órgano judicial determinar en cada caso la existenCia de tales actos psíquicos, y de todos modos habrían de quedar millares de crímenes en plena impunidad. El legislador debe, pues, tener muy en cuenta este fenómeno. También a él le corresponde, como ha dicho ROSENBERG, la estruc turación correcta de la cuestión de la prueba, ya que a causa de unu solución desacertada de esta tarea es posible que llegue casi a Cuitar la protección a derechos fundados. JI O, como anota IHE NING, uno de los puntos más importantes para el legislador y la jurisprudenCia es facilitar la prueba en el mayor grado posible, de modo que la resolución de este problema es incluso más urgente que el perfeccionamiento intrínseco y el refinamiento más acaba do de los principios. Esta verdad evidente ha sido olvidada con f.reVlt!. InCra núm. ~. I'IlANK (ob. dI. pá¡. ,,,urre,, el ordenamiento
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hoce notar que la afinnación tan frecuente de que si ciertos he urldlco les atribuye determinadas consecuencias, ha de ser sust!o que expreae 10 que ocurre en realldod: ~i ciertos hechos quedan probados sell\\n 111 rl"lul.UoI J. dentro de 101 límites que permiten las le~s procesales. en tal casu ¡¡e "nten"'''' una ,Ied.lón favorable", 111. La carita d. la pru,ba. trud. cap. Buen08 Aire. 1955, p'a. 187.
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cuencia por la legislación y la ciencia modernas, que han consegui do muchos progresos intrínsecos en los principios de derecho a cos ta de un verdadero retroceso en la facilidad de la prueba." La forma cómo la técnica jurídica debe proveer a la solución de este problema se presenta muy variada y lo mismo puede con sistir en el empleo de presunciones, ficciones o verdades interinas, es decir, en síntesis, una provocación de la inversión de la carga de la prueba, que en el procedimiento de alterar la hipótesis legal to mando como supuesto definidor de la norma un hecho cuya prue ba sea más sencilla y cómoda.2<> Tampoco se descarta el disposi tivo de la prescripción a modo de elemento depurador de la difí cil materia de los hechos antiguos.l' Lo que no puede ni debe hacer el legislador es trabajar en forma platónica y alejado de las conti gencias y realidades de la vida. Los derechos no se realizan abstrae ll tamente y en el vacío; funcionan en el medio social y por éL Tomemos un ejemplo: el arto 79 de la Ley española de Socieda des Anónimas, que como sabemos establece que los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores del daño causado por malicia, abuso de facultades o negligencia grave. Comentando este precepto GARRIGUES parece po ner el dedo en la llaga cuando señala las dificultades probatorias que habrán de darse para el actor en el planteamiento de la deman da de responsabilidad, debido a que serán los propios administra dores demandados los que tendrán en su poder todos los elemen tos probatorios.21 ¿No hubiese sido más correcto llegar, en vis ta de tal inefectibilidad jurídica, a establecer una inversión de la carga de la prueba (la mal llamada presunción de culpa) como hace el artículo 84 de la Ley alemana de 1937 disponiendo que para exi mirse de responsabilidad los gerentes deberán probar que actuaron con la diligencia de un ordenado director de empresa? 14 ¿No hubiese alcanzado de este modo la norma española una factibilidad heurística superior a la que actualmente tiene y que es la causa de que sea escasamente aplicable? Otro ejemplo nos lo puede proporcionar la praxis sobre arren damientos urbanos, cuando se trata de demostrar, a efectos resolu torios, si la convivencia del inquilino con alguna persona, más o me 19. El espfritu del Derecho Romano, brev. trad. esp. Madrid 1962, pág. 403. 20. DABIN (ob. cit. pág. 95 Y 144), habla de hechos rebeldes a la prueba en razón de su ca rácte'r fugitivo, interno o secreto, escapando por ello a todo modo de investigación directa o indirecta, e incluso a todo sistema de presunción de derecho razonablemente fundada. Para dicho autor, en estos casos, se hace necesaria una sustitución de conceptos en la propia norma, de modo' que la dificultad de prueba se logre suprimir a través de la misma supresión del objeto de la prueba. A la idea indeterminable a priori la técnica del derecho sustituye entonces con unli' idea vecina, menos adecuada pero susceptible de neta determinación por cálculo o enumeración. 21. Vid. infra n.· 22. 22. dr. JOSSI!RANIl, El espfritu de los derechos y su relatividAd, pág. 8. 23. GARRIGUlls.UR1A, Comentarios a la Ley de: Sociedades Anónimcu. Madrid 1953, n. pág. 134. 24. Respecto de este articulo, seftala MI!ZGER que eUQ es el resultado de la jurisprudencia alemana anterior, basándose en la rejla probatlo il1cumblt ftM;/I/us problUltl. (Le nouveau régimll d.u sociétés anonymes en Allema,¡n., Parls lP39).
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nos allegada o familiar, lo es a titulo oneroso o gratuito. Dadas las dificultades probatorias, "parece que hubiese sido preferible un ré gimen más liberal para el inquilino en cuanto a sus derechos a in troducir familiares o extraños en régimen de convivencia, sin limi tación alguna, y más liberal para el arrendador en cuanto al régi men de elevación de rentas en el caso de convivencia de extraños y aun de parientes." 2J Por último, en esta vía puramente exemplativa, otro supuesto, aunque de mayor trascendencia, es el que se plantea SCHÜLLI a propósito de la prueba de la relación existente entre la radiactivi dad y el daño causado. La muerte o la enfermedad sobrevenida a una persona por causa de una radiación puede obedecer a varias fuentes radioactivas con las cuales haya estado en contacto a lo lar go de un período de su vida, por cuyo motivo, dado que las circuns tancias aparecen a menudo con un retraso considerable, puede ha· cerse muy difícil demostrar a qué fuente concreta se debe la conta minación. Pues bien, es precisamente esta dificultad de la prueba, el motivo que en tales casos hace quebrar el sistema clásico de la responsabilidad civil individual, sustituyéndola por una solución nor mativa absolutamente radical y nueva que propone dicho jurista: todos aquellos que han creado un riesgo de radiación deben respon der colectivamente de los daños causados por esta radiación cuya fuente no puede ser identificada.u He aquí un problema probatorio difícilmente resoluble si en la elaboración de la norma no se tuviera en cuenta la cuestión de su factibilidad heurística. Opino sinceramente que este acrecentamiento de la factibilidad heurística deberá lograrse en gran parte merced a los resultados que pueda proporcionarnos la técnica de las presunciones iuris y las llamadas verdades interinas.)1 Al fin de cuentas, de este modo, consistente en separar de las condiciones legales de una relación cualquiera los elementos necesarios para constituirla y darles la forma de principios y medios especiales para que surtan efecto pro pio e independiente, se valió preferentemente el derecho romano en su largo proceso de elaboración,lO y puede también servirse nues tro derecho actual, empleando para ello nuevas técnicas de experi mentación, sobre todo a través del fenómeno de standardización de 15.
PElU! RALUY, Subarriendos autorizados, en R. 1. C. 1959, pág. 215. Rechtsprobleme be/m Kausalitiitsnachweis von Strahlenschdden, en 1u..
ROORfGUEZ AGUILERA y
26. WIlRNER
SCHULLI.
Ilch, Rechts und Wirtschaftswissenschaftliche Arbeitsgruppe, Kerforschungsanlage JUlich des Landea Nordrhe.ln-Westfalen. 1964, XXIV. 27. GBNY (Science et Technique en droit privé positif. Pans 1921, t. IIJ. pág. 279), escribe a elte respecto que puesto que los elementos constitutivos del derecho pretendIdo son dificil mente accesIbles a las pruebas que organiza el derecho positivo. bastará el admitir. gracias a la misma autoridad. que dichos elementos pueden ser suplidos en la prueba a practicar. por otros .Iomentol m'. f'cUes de demostrar, que equivalgan -provisionalmente al menos- a 101 primero. en virtud de probabilidades juiciosamente calibradas y estimadas por la experiencia. 28. 1 HERINO, ob. cit. 403. Tambl6n resulta muy Interesante a estos flnea el trabajo de DoHATtlTI. ÚI pru$umtlonl/s luri.s como ml/tzi di ,volaimento del Dlrltto lo'tan1:Úlle romano, en lJy. Dir. Prlv. 19311, 1, P'" 173.
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ca infitiatio, que ya tendremos ocasión de estudiar más a fondo al tratar de las inferencias endoprocesales.' Teóricamente, frente a la negación genérica, todos y cada uno de los hechos atómicos se convierten en hechos controvertidos. ¿ Será menester realizar aquí una prueba igualmente atomizada que obligue a no descuidar nin gún detalle, por insignificante que éste sea? La respuesta es obvia. Si todos los elementos del proceso de bieran ser probados directamente, escribe GARRAUD, no bastaría la vida para resolver las cuestiones más sencillas; equivaldría a hacer tabla rasa con todos los conocimientos y recomenzar el trabajo de nuestros predecesores: En términos semejantes se expresa GoRPHE al indicar que salvo los casos de confesión, es muy raro que las prue bas ofrezcan los hechos sin lagunas.' También EUERO, para quien es imposible que todos los hechos que directa o indirectamente entran a formar la sentencia, se comprueben de un modo particular con pruebas peculiares y propias.' Conviene admitir, pues, la existencia de lagunas de prueba, las cua les podrán llenarse en la mayoría de los casos merced a la dispensa del hecho notorio, o bien gracias a los efectos reflejos de los concur sos probatorios.' Subsistirá, claro está, el riesgo de que ambos recur sos sean inoperantes y repercutan sobre el afirmante los efectos pro pios de la falta de prueba, motivo por el cual en los supuestos de una infitiatio, es aconsejable siempre una mayor disección de las propias afirmaciones al objeto de producir la prueba de todas ellas o de las que se suponga con alguna relevancia, teniendo, sin embargo, en cuen ta que de la afirmación más insignificante puede surgir luego cual quier desprendimiento indiciario. 8 En todos estos casos, y dado que en alguna oportunidad la prueba sería demasiado laboriosa, puede re currirse al interrogatorio o confesión de la parte negante, al menos por lo que atañe a los hechos controvertidos de menor relevancia, no sien do de extrañar que se obtenga entonces su plena admisión, en con traste con la negativa genérica de la alegación precedente. Al fin de cuentas muchas de las afirmaciones vertidas en los escritos de deman da o contestación no son afirmaciones de la parte sino de su procura dor ad litemo' Cuando ninguna de estas soluciones sea posible, habrá que aplicar el favor probationes/o
las presunciones homini que estudiaremos más adelante,lt conjugán dolo con el método casuístico. Ahora bien, no es el fin de esta obra elaborar una doctrina cabal y completa sobre la naturaleza y estructura de dicho concepto, pues sin olvidar que hasta el presente ha merecido de los juristas muy poca atención, de todos modos en algo que mejor pertenece a la teoría general del derecho. A nosotros la factibilidad heurística de la norma nos interesa exclusivamente desde su punto de vista ope rativo en el proceso civil, donde habremos de hallarla en algunos casos como solución a grandes problemas, y la encontraremos en falta en otros cuando tratemos de las materias difficilioris proba tiones. Aunque eso no empece, claro está, a que a través de nues tras investigaciones probatorias podamos brindar a otras discipli nas del derecho una interesante experiencia. 2. Lagunas de prueba y atlrmaclones Inconteatea
Cualquier demanda judicial está llena de afirmaciones de hechos. Un suceso histórico se compone de múltiples eventos que el accio nante pormenoriza con más o menos detalles al objeto de que su relato adquiera cierta figura y coherencia, pues como indica ROSEN BERG, son raros los casos en los que las partes pueden contentarse con sostener y probar afirmaciones que reproducen directamente una característica definidora de la norma legaL1 La verdad es que casi siempre nos enfrentamos con un hecho jurídico que "se resuel· ve en una multiplidad de situaciones"; > un hecho, que podríamos llamar atómico. En nuestro sistema contradictorio es indudable que frente a las afirmaciones producidas por uno de los litigantes existe la carga de su aceptación o negación por parte del otro litigante (" deber pro-' cesal de exposición", también se le ha dicho), de modo que sólo en el caso de darse una negativa, surge la correlativa necesidad de la prueba, encaminada a verificar la validez de la afirmación con tradicha. Ahora bien, no siempre la respuesta del adversario es tan concre ta y explícita como para no mantener ningún punto de duda sobre el verdadero alcance de los hechos controvertidos. Decimos esto porque muchas veces se produce una negativa ge nérica de todas las afirmaciones vertidas por el contrario. Es la clási
No debe extremarse el rigorismo en la apreciación de la prueba, cuando una de las partes, por táctica, niega todo buscando el albur de que su adversario .
29. Vid. Infra núm. 32. 1. RosI!N1II!RG, La carga... pág. 152. Este autor 'p'one como ejemplos, el hecho de afirmar que el adversario ha "recibido" una declaración o ·conocldo· un hecho; o que lu partes han 'concluido' un 'contrato de compraventa" o un ·contrato de socledad" o lo han "cumplido', o que la presta.
dón es "imposible" o que el demandante es "propietario", que le ha actuado 'por poder' o 'coa aprobación" o "en nombre" del representado. .2 CA.II.NELUTl'I. cfr. T.orfa G.n.r41. 4.1 D."cho, trad. .Ip. Madrid 1941.
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3. Vid. Infra nWn. 48. 4. 5. 6. 7. 8.
Tralté d'instruction crimine/le et de procédure pén4le, t. II, n.· 483, p6a. 258. De la apreciación de las pruebas, trad. esp. Bueno, Aire, 1950, P'a. 471. De la certidumbre en los lulclos crimlrraJes, trad. esp. Madrid 1913, p6a. 246. Vid. infra núm. 31.
Vid. Inrra núm. 24. 9. Vid. infra DWn. 37. 10. Sobre el ftNOr prolHltlo,.." vid. l.Dfra 1111111. 32•
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no pueda alcanzar la prueba fehaciente. Este es el criterio establecido por la jurisprudencia cuando la negativa es imprecisa, de orden general; y el mismo criterio debe imperar por analogía de circunstancias substanciales con relación a hechos dependientes o secundarios, cuando la negativa del demandado se re fiere concretamente al hecho fundamental invocado por la contraparte y éste resulta probado (CNCoro Sala A, 24 roarzo 1961, RJAL n.o 103, pág. 551).
Supuesto distinto a considerar es el de las afirmaciones in con testes. Ante cierta afirmación producida por una de las. p~rtes, la otra opta por el silencio, de modo que en términos absolutos no cabe conocer si las mismas constituyen o no hechos controvertidos. No queremos referirnos aquí a la total falta de contestación a la de manda, que debiera incluirse en los efectos propios de la rebeldía, sino al hecho de no responder específicamente; al contestar a la demanda, a alguna o algunas de las afirmaciones vertidas por la adversa. Partiendo de la existencia de una carga de la afirmación o carga de la alegación, es indudable que los efectos propios de una falta de contradicción, explícita o implícita, de lo afirmado por la parte ad versa debieran recaer sobre el autor de la conducta omisiva. Ahora bien, de lo que de veras se trata, no es de la existencia de dicha cir cunstancia como elemento a tener en cuenta en perjuicio del omi tente, sino el determinar el justo alcance de sus efectos. Es decir, ¿cabe considerar la omisión como una prueba autónoma en contra de su autor y con efectos semejantes a la ficta confessio, al modo que rige en los derechos anglo-germánicos, o bien, por el contrario, con base en tal comportamiento, sólo es factible extraer elementos indi ciarios, según pretenden MORTARA y GORLA? 11 Me parece que si la omisión recae sobre hechos que, al menos en apariencia, surgen en la afirmación como relevantes, por su misma magnitud habrá de suponerse que no pasaron desapercibidos, de modo que, en virtud del principio de autorresponsabilidad procesal se pro ducirá, como señala FURNO, el efecto de una relevatio del adversario ab onere probandi; es decir, una inversión de la carga de la prueba en cuanto el tácito admitente debe aceptar la carga de la demostra ción contraria si quiere cancelar los efectos perjudiciales de su con ducta. u Todo ello, claro está a no ser que dicha omisión estuviere en franca contradicción con la conducta posteriormente seguida por la propia parte, en cuyo caso todo vendría a demostrar que se trataba' de un simple lapsus o de un recurso estratégico del omitente. 13 La cuestión es más compleja cuando se trata de hechos aparente mente secundarios," ya que en este supuesto resulta de su poca 11. MORTARA, Comm. III. n.O 466: GaRLA, Comportamento processuale del/e parti e convi1lci. mento del giudice, en Ri. Di. Proc. Civ. 1935, Il págs. 24 y 38. 12. Teor!a de la prueba legal, trad. esp. Madrid 1954, pág. 94. 13. De ahí que, como aconseja ALsINA (Tratado prdctico de Derecho procesal, civil y comer· ci41, Buenos Aires 1942, n, pág. 187), a la vista de este riesgo procesal es prudente no omitir la prueba de que se disponga con relación a elol hechos. 14. Por hechOI secundarlol se entienden aquellos que Iln ler constitutivos, extintivos o 1m peclitlvoa de la relación, puedeo., .ID cmbarF, dlre!:ta o Indirec:tamente, afectar a la wltencla
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dimensión una deducción totalmente contraria a la anterior, esto es, que por pasar desapercibidos no hubo intención alguna de tenerlos por admitidos. Muchas veces esa secundariedad de la afirmación resiste perfectamente la fase de prueba y llega con su mismo ropaje hasta el momento de la valoración, en cuyo instante descubre el juzgador que de la misma se producen desprendimientos indiciarios, tal vez de suma importancia para integrar el haz .de inferencias. Hablar entonces de una relevación de la carga de la prueba sería algo totalmente extem poráneo. ¿Deberá seguir operando en todos estos casos el principio de autorresponsabilidad procesal? Considero que la medida sería dema siado extrema y que la única solución es dejar la valoración de la afir mación inconteste al prudente criterio del juzgador. 3. La dispensa de prueba: hechos notorios
La misma imposibilidad práctica de probar todas y cada una de las afirmaciones de la parte, según vimos en el número anterior, recla ma y convierte en necesaria la teoría del notorio. Por lo que atañe al material fáctico y más concretamente a los hechos controvertidos, he aquí la única y verdadera dispensa de prueba en nuestro proceso civil: notoria non egent probatione. Adviértase, por tanto, que no se trata de un medio de prueba especial, sino sencillamente de una auténtica hipótesis de exención de prueba, ya que, como afirma PISTOLESE, ésta no es necesaria cuando el juez entiende que la experiencia práctica de la vida sea suficiente para formar su convencimiento.! Se trata de hechos tan generalmente conocidos e indiscutidos que el exigir para 'ellos la práctica de las pruebas no aumentaría en lo más míni mo el grado de convicción que el juez y las partes deben tener de su verdad, escribe CALAMANDREr.' No se nos oculta la dificultad que a veces puede surgir en orden a determinar el carácter de lo notorio. ¿Dónde está, se pregunta BEN THAM, la línea divisoria entre un hecho suficientemente notorio y el que no lo es? Un hecho considerado notorio por el demandante, ¿no puede parecer dudoso al demandado y hasta al mismo juez? Lo que es notorio a los ojos de uno, ¿lo será también a los del otro? 1 Sin embargo, en la práctica, tamaña perplejidad habrá de darse muy pocas veces, por cuanto siendo una de las aplicaciones primor diales de la notoriedad el rellenar las lagunas de prueba, no se habrá generalmente producido una negativa específica de la contraparte soo Inexistencia: son, pues, matizaciones o motivaciones en relación a esta categoría de hechos se ha dicho que. con restricciones o cuenta por el juez e;:¡; officio. (SILVA MELERO, La prueba procesal, l. La prava e/vile per presundone, Padova 193.5, pllg. 37. 2. Estudios sobre ., proceso c/ví/: La "fin/c/dn del hecho 1945, plll. 186. 3. BIHTHAII, 0'11. cit. 1, P'I. 97.
a hechos jurldicos. Con respecto sin ellas. pueden ser tenidos en Madrid 1963, 1, pág. .54).
notorio, trad. esp. BUC!IOI AIr..
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bre el hecho en cuestión, sino simplemente una negativa genérica, sin más alcance. Por ejemplo: si el demandado responde que niega todos y cada uno de los hechos afirmados por el actor,. la extensión de esta negativa no debe comprenderse incluso respecto a la afirma ción de que Barcelona es puerto, de mar. Ello ya lo entendía CHIQ VENDA al descubrirnos que los hechos notorios raramente ocurrirá que tengan importancia directa en el pleito, como hechos jurídicos! Pero aun admitiendo que en algún supuesto concreto puedan re vestirse de cierta importancia. de tal modo que vengan a constituir de una manera directísima la hipótesis de la norma, será muy difícil, como arguye el mismo BENTHAM, que la parte adversa se atreva a negarlos sin exponerse a una imputación de. mala fe. «A menudo -apunta CALAMANDREI-la causa por la cual un litigante niega la verdad de un hecho notorio es la ignorancia más bien que el espíritu de malicia." s Se ha definido el hecho notorio como aquel que, por su general y pública divulgación, no puede ser ignorado de nadie, o sea, debe ser conocido de todos," Con ello no se hace más que subrayar un postulado exigido por la común doctrina italiana, cual es el de la general divulgación del hecho, que CALAMANDREI desaITolla magistral mente en la obra antes citada, poniendo la nota clave en el concepto de cultura normal de un determinado grupo social. Es decir, según este autor, no basta la momentánea difusión pública de la noticia de un hecho en vista de las consecuencias jurídicas que del mismo puedan derivar (como por ejemplo sucede en cuanto a las voces que corren en torno al autor de un delito), sino que es necesario que en torno a la verdad del hecho se haya afirmado previamente, en rela ción a las otras finalidades que podríamos denominar latissimo sensu, culturales, formado, no en la atmósfera viciada de parcialidad y con frecuencia candente de pasiones que se hace siempre más densa en torno a los hechos, cuando se conside~ como posible materia de una litis o de debate penal, sino en el ambiente sereno y desintere sado en que cada grupo .social selecciona y depura de influjos de par cialidad las verdades de que todos pueden' servirse en interés ca mún.7 4. Principios de Derecho Procesal Civil, trad. esp. Madrid 1925. S. Recordemos como, histÓricamente, en el derecho canónico, la notoriedad era la propiedad de ciertos hechos de no poder ser negados más que en acusada mala fe. 6. Roeto, Trattato di Díritto ProcessU4le Civile, Torino 1957, lI, pág. 179. 7. CALUIANllRllI, ob. cit. pág. 211. En torno a la naturaleza de esa notoriedad, recordemos que mientras CARN"l.utTI se remitia a la elltensión del conocimiento (vid. el arto 297 del Proyecto en cargado por la ComisiÓn real: "Repútan5e públicamente notorios aquellos he;;hos cuya ellistencla .• "1. nota" a la generalidad de los ciudadanos en el tiempo y lugar donde se produce la d.ecisiÓn"), CAUMANllRllI hacía cuestión básica en dicho proyecto legislativo, de la calidad distintiVil. del he;;ho (obteniendo un agregado Cjue dijera "la generalidad de los ciudadanos de cultura media"). Al final triunfó otra fÓrmula las nociones de hecho que entran en la experlencla coml1n". (Art. 115, Cód. Proc. de 1940). No se nos oculta los ataques que ha sufrido la doctrina de la notoriedad por parte de al¡w¡os autores", como LBsSONA, que la ",~uta sencillamente SUpl!rf1ua (TI/orla Genfral /le 'A pruebA el'l De NCho ~¡"Ü, trad. elp. Madrid 1957, T. l. n.O 170, pil. 212), ya que, citando lU1 parecer ele S1'llYl,
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Por lo que afecta al derecho español. digamos que a esta misma orienatción se adscribe, por lo general. nuestra doctrina. Así GUASP, GóMEZ ORBANEJA, SILVA MELERO, etc. ,A modo casuístico recogemos a continuación una serie de hechos que la jurisprudencia comparada ha venido considerando como no torios. La situación de terror en que se hallaba durante la guerra la población de Alcoy, ello al objeto de valorar la intensidad de las amenazas que vicia ron el consentimiento (T. S. 4 diciembre 1948); la inflación argentina entre los años 1951-1957 al objeto de calcular el monto de una indemnización (Apel. Rosario, Sala UI CC, 31 agosto 1961. RJAL. 1962, n.o 106, pág. 458); el precio medio que se suele pagar por arrendamientos en una cierta zona (T. Trab. Junin, 4 abril 1961, RJAL. 1962, n.o 105, pd.8. 299); el aumento del coste de la vida en un pleito de alimentos (CNCiv. Sala C. 1 junio 1959, Argentina); la extraordinaria visibilidad de determinado cruce de calles en la capital (CNPa1.. Sala llI, 30 octubre 1958, Argentina); la muerte de un Procurador ad lites, den tro del ambiente judicial (C. S. Mendoza, 11 diciembre 1956, RJAL. 1957, n.o 87, pdg. 163); la liquidación del Banco de la Provincia de Mendoza, con todos sus efectos y consecuencias, con las responsabilidades asumidas por la provincia y la creación del Banco de Mendoza como sociedad anónima mixta (S. C. Men doza, 26 marzo 1942, RJAL. 1943, n.· 31, pdg. 631); el carácter de propietaria, de la Corporación de Transporte de la ciudad de Buenos Aires, respecto del tranvía que circulaba por dicha ciudad, causante del atropello (CNEspecial, 7 marzo 1956, RJAL. n.o 83, año 1956, pdg. 56); el derecho extranjero, caso de ser conocido por los jueces (CI." CC Rosario, 5 agosto. 1952; CNCiv. Sala B. 8 mayo 1953, RJAL. n.o 70, pd~: 597); la expropiación de un establecimiento de campo que tuvo ?mplia difuSIón (T. Trab. n.o 2 La Plata, 17 mayo 1950, RJAL. n.o 59, pdg. 377); dentro del ambiente judicial, la designación de un nuevo Ma gistrado que reemplaza al anterior (CCiv. 1.' 21 junio 1950, RJAL. n.o 59{ pdg. 320); la cotización del dólar en una fecha detemúnada (CNCiv. Sala A, 7 oc tubre 1963, RJAL. 1964, n.o 114, pdg. 390); el cambio efectivo del peso oro en 1919 (CNCom. Sala B, S abril 1963 RJAL. n.o 110, pdg. 739); las dificultades existentes en noviembre 1954 para la edificación, en razón de los altos costos ~ la d!fi cultad de conseguir ciertos materiales (C. S. Santa Fe, 29 marzo 1963, RJAL. n,O 110, pdg. 871); la virtual imposibilidad que tienen algunas personas en Ar . fentina para obtener documentos personales de Yugoslavia (CNCiv. Sala D. 2 noviembre 1962, RJAL. n.'· 141, pdg. 901); los sucesos de actualidad resetlados uniformemente por todos los diarios y el hecho de que en los círculos consu miores alemanes domina la idea de que el whisky es una bebida procedente de In~laterra (Tri. .Supr. alemdn, citados por SCHONKE, Der. Pro Civ. pdQ. 200); TambIén en un caso en que la ubicación de las viviendas de que pudo dIsponer el arrendatario llegó a conocimiento del juez no a través de las pru('bas obran tes en autos sino por su condición de vecino de Cádiz, dijo el Trib. Spr. no ler contrario al arto 1214 C.C. «el admitir como ciertos los hechos geográficos o urbanísticos de tal manera patentes que, por no dejar lugar a dudas, hagan inútil la prueba judicial, porque su conocimiento pertenece al dominio ge 11 lo que ale.. ser notorio es verdaderamente tal, esto es, cierto e indubitado, entonen, porque el cierto, no porque es notarlo, no tiene necesidad de prueba. Para otros autores no existe una nociÓn autÓnoma del hecho notono. O se IdeI1t1fica con ¡.. ~Imal de experiencia o se trata realmente de hechos evidentes. LoRnNzo CAR.NIILLI se preaunta' ¿en qul! fonna, con qul! titulo podria Incorporarse al patrimonio cultural de una sociedad o de un
o1n:uIo la muerte, por ejemplo, de una persona? ¿Y una calle recién abierta, que es el ejemplo
que pone CALAMANllRBI? ,'i la localización de un edificio? Las máximas en cambio, siempre tienen
quilates de cultura, d..de que Ion enHftGnzas lÓalcas de la experiencia. (El h,cho notorio '1'1
., prOCIIO dtspoJttlvo, RJAL. 11143, n.. 31, p'a. 631 y s•. ).
A m1 me PIll'llCll, empero que la evidencIa tl_ un aire demasiado ¡enl!rico pue. tambhln
pueden ..r hechOll evldent.. \0' !lemoltradol en el procelo I trav4!s de pruebll.l Indubitada.. Se ¡moc:1.., en conaecuencla, del COI1cepto ele lo notorIO, aunque .Ólo alrva para Indicar aquelloe h«:bol en 101 cuaJe. el po.lbl. .u.Utulr IU prueba Judicial merced a la evidencia que le. pro. pon:lona la experilnela o lll.lkun úI Juapdor.
'UI
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nr.\..C:>lUAD
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neral de los ciudadanos, cuando el propio juez participa personalmente de vada del juez y por tanto merece un tratamiento muy diferente: dicho conocimiento» (T. S. 4 diciembre, 1964 Aranz. 5578). Los precios de los Lo primero, en cambio, sigue constituyendo notoriedad, si bien más productos, especialmente si los mismos son objeto de relevante publicidad (Cass. Civ. ltalia, 1 marzo 1956 n.o 625, Giust. civ. 1956, l. 2108). La existencia restringida. De ahí que CALAMANDREI se limitara a englobarla dentro de mercado negro (App. Firenze, 16 junio 1950, Giur. tose. 1950, 327). El pre de la notoriedad de los hechos pertenecientes a la cultura común en cio de los diarios así como que, de dicho precio, corresponde una crecida pro un determinado período y en un determinado lugar. La única pre porción al vendedor callejero. Esto último, en un pleito sobre reclamación de alimentos (CNCiv. Sala A, 12 febrero 1965, RJAL. n.O 118, pág. 560). A efectos cisión que STmN haría en este caso sería que es absolutamente indi de la Ley del Suelo se ha considerado también como notorio el hecho de la ferente si tales hechos son conocidos ,o no por otras personas fuera existencia de cuatro solares sin edificar en el Paseo Pintor Rosales, de Madrid (T. S. 11 marzo 1959, Sala 4:). Asimismo, en un pleito de pobreza, las pagas del TribunaL '" parecer éste completado, con mucho mejor senti extras de julio y diciembre que todo funcionario percibe (Audiencia T. Burgos, do. por SCH ULZ y SCH MIDT, para quienes tales hechos pueden con 20 febrero 1964, RGD 1965, pág. 961); el déficit, tardanza y avalancha de los siderarse notorios solamente 'cuando todos estén en condiciones de transportes municipales colectivos (S. C. Buenos Aires, 10 diciembre 1957, RJAL. n.o 94, pág. 287; id. S. C. Buenos Aires, 18 noviembre 1958, RJAL. n.o 95, pág 588);
conocerlos, esto es, cuando sean susceptibles de constituir hechos la destrucción y saqueo por las turbas de unos importantes almacenes en la
notorios en sentido amplio." ciudad (Brasil, Trib. Ceará, 6 noviembre 1961, RF vol. 207, pág. 347); la cons
tante elevación de precios en la construcción (Audiencia T. Barcelona, 29 mar En el derecho español, al igual que en el italiano, resulta un zo 1965, RJC. 1965, pág. 1203); la intensa sequía del mes de septiembre de 1947
tanto difícil admitir la tesis de la notoriedad judiciaL" "Se debe (Cass francesa, Ch. sociale, 28 octubre 1949, Bul. 1949, IV, n.o 1046, pág. 971); la
reconocer, escribe MICIIELI, que nuestro sistema actual deja un mar· existencia de un lugar destinado por la Autoridad municipal al paso de peato
nes, si se trata de la Avda. de José Antonio, en Madrid, a la altura del n.· 4
gen muy escaso a la utilización de cogniciones, que el juez se ha for (T. S. 30 junio 196<>, Sala 2:, Rev. Der. Cir., 1967, n.O 1, pág. 60); el hecho de ser
mado virtute officU." 13 Tal vez el único supuesto que dicho pro de rega,dío ciertas fincas de la comarca (T, S. 26 novbre. 1966, Sala Social, Aranz.
fesor encuentra en el ordenamiento de su país, posibilitando el que 5083 ).
En un punto más avanzado a cuanto venimos diciendo, la doctri na germánica admite junto a la notoriedad general otra notoriedad más específica: Gerichtskundigkeit, o también notoriedad judicial o por el Tribunal, que la constituyen, como escribe SCHONKE, los he chos de que el juez tiene conocimiento por razón de su propia activi dad profesional, y nos pone de ejemplo una sentencia del Tribunal del Reich declarando saber por razón de su actividad en asuntos arbi trales "que muy frecuentemente los comerciantes se someten a las ordenanzas de Mercados y Bolsas de determinadas plazas, sin cono cerlas en detalle, y que después, si resulta que la ordenanza contie ne una cláusula arbitral se sienten también obligados por ella", El juez puede también, según dicho autor, valorar conocimientos técni cos que haya adquirido por medio de dictamen pericial en un proce dimiento anterior semejante.' Se ha pretendido atacar la notoriedad judicial u oficial arguyen do que el conocimiento privado del juez no puede admitirse como prueba, pero se olvida comúnmente de distinguir en esta especie en tre los hechos de que el juez tiene noticia por su función y aquellos otros que conoce como persona particular, cual pudiera serlo la noti cia del fallecimiento del litigante que vive en otro piso de la casa que aquél habita. Esto último no es hecho notorio sino ciencia pri-
el juez llegue al conocimiento directo de hechos de los que él tiene noticia en virtud del propio alto oficio, es el que contempla el ar I ículo 688 del Código de Comercio, según el cual el juez podrá decla rar de oficio la quiebra a base de los elementos de su conocimiento, derivados de otros juicios de los que él tenga noticia. La situación parece incluso más insostenible en España, donde el 9. Se ha discutido mucho si el juez pucóe valerse de su propio conocimiento prhado, y ,desde SANJO .TOMÁS son, ~ucho~ l0,:" autores que se pronuncian por la negatl\¡J¡ " '>Igue este el cnteno de la junsprUdencla, la verdad es que va abrIendo curnmu la h.• ~i~ "p""'ta. Uno de sus paladines es BE:,¿THAM, quien atirma: S, el fue testigo dC'! hecho, !.qué mejor puede desear para persuadirse) Todo otro testimonio, ¿no le dejaría quizás al ¡¡una que. ciertamente no le produciría el suyo? Por su parte opina GUASP (J¡It'~ y ¡lec/lOS el {,,,,¡,no CIvil, Barcelona 1943, pág. 55). que el juez controle por sí mismo la propia observación, no . ,,',lo 110 es psicológicamente incompatIble con su oficio de juez, como contranamcntc creía C" 10. VINI>A, sino que la verdadera incompatibilidad psicológica está en hacerle prescindir de las propias o¡",crvaciones, Por ello considera, que lo mejor sería reglamentar la informaCión cxtr"judil'ial del JlIt" ",'n pruena practicada dentro del procedimiento por inicíalÍva de éste" (pág. 9!), Además, !o lu"damenta! estriba en cómo evitar el camuflaje de ese saber privado -verdadera ratio dccídnldi-, por oll'a prueba que en circunstancias distintas hubiese sido insuliciente, v. gr. la testilita!. D... ah! que WACH (Conferencias sobre la Ordenanza Procesal Civil alemana, trad, esp. Buenos Aire.1 19SK, p:Ig. 232), termine admitiendo que no hay remedio contra el hecho de que "instintiva e invll' hlIl:ariallH..'nte" el juez Se deje guiar por su saber privado al apreciar la prueba, circunstancia '1'''' por lo demás es tan difícilmente comprobable. MANZINI (Trat. Der. Proc. Penal, trad, Bll""'" Ain:s 1952, 11[, pág. 228), con base en la jurisprudencia italiana acepta únicamente el T~ri,a;l" dd juez como elemento corroborante. E igual postura parece que eS la que adopta nuestro 1 r. Sup" en su scnL 31 marzo 1950, Aranz, 574), 10, Va., prívate ",issen des Richters. Leipzig 1893, pág. 157-161. 11, SCI! I'Ll" Die Gerichtskundigkeit v. Talsachen. en Feslgabe f. 5c1miJt, Lcipzig 1932. págs, 292 y ", 12, La notoriedad olicial se admite también en Inglaterra y Estados Unidos, R"dentcml'ntc, po, <,jemplo, la [",,;sim,a Court of Appeal (169 So. 2d 731, 731, ~'11 LotlÍsiw1a /,alt' R",',<'w \%6, 11," .1, pág. 619) declaró que para determinar la credibilidad de un testigo el Tribullal podía lornar .. n consideración su pml'io conocimiento personal de la reputación de aquél, Pan,1 fUlldar e.ta n",dusitl!1 la sentencia dIstinguía entre conocimiento personal de un hed,,) que sirw de hUM" p~ra la decisión final, y conocimiento personal de un testigo y ,su reputaciún cornu dcter.. 11I11I""tc tic su credihilidad. Ciertamente, como afirmaba la Corte, sena imposible para un juez prt',,'illdir de sus creencias personales sobre ,la moralidad, de un testigo :,1 "hjl'IO de liarle o no <"1'I'd,to, De todos modus la cuesl1ón no deja de SCr espInosa. pues, segun se pr~¡(Ullla PUGH. C"flll'lltalldo dicha sentc!1c1a tcómo ,puede la parle prop~ncnlc del wst igo pract kilr n~cva prueba o"hn' ." Imena repulaclón SI el cnterlu advcr,o del lnhurml n
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8. ScHONKE, ob. cit, pág, 200. ROSE.'iBERG ¡(Derecho Procesal Civil, trad. esp. Buenos Aires 1955, 11, pág, 219), cita como otros casos de notoriedad oficial aceptada por los tribunales alemanes la interdicción, declaraciones de mayoría de edad o de fallecimiento, nombramiento de tutores, inscripción en Registros Públicos o en la lista de abogados, la fusión de dos sociedades por ac·, clones, lu tasas de alquiteres que se conocen por la Sala de alquileres del Tribunal Cameral y la manía de los pleitos o las pen;istentes imposturas de UDa de las partes.
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válido sólo en el simple evento o indicio, aun cuando no existiera, a su respecto, ninguna afumación. Considero que esta última es la po sicióp. más adecuada, pues dada la atomicidad del hecho jurídico, hay siempre en toda alegación múltiples datos que se sobreentienden. Para concluir digamos que débense distinguir los hechos notorios que estudiarnos en este apartado de aquellos otros que constituyen el requisito de la pública fama. Los hechos adquiridos per famam et vocem publicam no posibilitan ninguna dispensa de prueba, sino que sencillamente vienen a implicar una modalidad de prueba,.' o prueba simplificada, que diría SATTA,17 a veces confundible con el rumor 18 y trasladable a los autos mediante cualquier instrumento (testigos, actas de notoriedad, etc.). Por lo que atañe a las máximas de experiencia, cuya distinción con los hechos notorios fuera tan encomiada por STEIN," hemos de afirmar que si bien en ambos conceptos aflora el elemento de la c.ommunis opinio, los hechos notorios constan en virtud de simples percepciones recordadas, dice ELLERo., en tanto que aquéllas se com ponen de juicios. Las máximas de experiencia son principios o reglas, no hechos. De las mismas tendremos ocasión de hablar con mayor amplitud. al estudiar el tema ae las inferencias. Que la línea recta es la más corta entre dos puntos, o que el agua se hace sólida a cero grados, lo sabe el juez, corno toda persona de la zona cultural a que pertenece. Pero si tales verdades no necesitan ser probadas, se debe a una razón completamente diferente: a que son reglas ge nerales y no hechos/'
mismo concepto. de la. noto.riedad genenca halIá, o hallaba, ciertas dificultades en nuestra jurisprudencia. Co.ntemplemos, sino, el caso. de la prueba del jornal de un bracero de la localidad, en los inciden tes sobre beneficio de pobreza. El juez que ayer o anteayer falló otros casos idénticos, ¿no tendrá acaso una respetable base de conocimien to para prescindir de dicha prueba en un caso análogo a los anterio res? Pues no. Todos conocemos la jurisprudencia que obliga a demos trar un hecho cuya notoriedad salta a la vista. Ello, sin embargo, se apuntan en el horizonte otras direcciones mucho más ágiles en esta materia. Así, rebatiendo los argumentos tradicionales del Juzgado de instancia, se ha dkho que los mismos pueden «quedar desvirtuados frente al término de com paración que da la ley de salarios mínimos o en supuestos de notoriedad,. (Audiencia T. Barcelona, Sala 2.', 27 septiembre 1963, A. P.). Igual se había ex presado la jUfiÍsprudencia argentina al determinar que es hecho notorio el salario mínimo de un trabajador común (CI." CC. La Plata, Sala 11, 4 julio 1961, RJAL. n.o lOS, pág. 275).
No conviene perder de vista este argumento de la notoriedad judicial, pues en la práctica habrá de proporcionar mayores utilida des a los litigantes que el de la notoriedad generaL A través de la Gerichtskundigkeit pueden emplearse en el proceso múltiples datos revelados en otros procesos de los que entendió el mismo juez y que la parte a quien favorecen ignoraba por causa de una falta de esta dísticas que le permitieran el cómodo acceso a los antecedentes judi ciales civiles de su contraparte. Piénsese en los supuestos de embar go preventivo, acción pauliana y subrogatoria, beneficio de excusión en la fianza, etc., en todos los cuales no es imposible, ni tan siquiera improbable, que el juez conozca por razón de otros litigios segui dos contra el mismo deudor, muchos más datos y circunstancias de los que pueda tener noticia el acreedor accionan te. Sería absurdo que ante la conducta mendaz del deudor, interesado en ocultar tales antecedentes, el juez tuviera que prescindir de su conocimiento ad quirido sobre hechos notoriamente acreditados y fuera de toda par cialidad. Lo dicho hasta aquí nos mueve a tratar, aunque someramente, la cuestión relativa a la carga de la alegación del notorio. Para algunos autores, el juez puede utilizar lo notorio sin alegación de las partes'" Para otros, en cambio, la afirmación es necesaria." Una postura intermedia es la de STEIN, al distinguir los hechos según su eficacia determinativa del objeto que se demanda. Así lo notorio sería n,
ROSENB1!IW, Derecho procesal, ob. cit., pág. ALLoRlO (RefleXIones prozess; CHIOVlJNDA, Principios,
14.
n.
Gesamelte Beitrlige zum Zivi/. sobre el hecho notorio, en Problemas de...
218.
KoHUlR.,
ob. cit. n, pág. 4(0), llega incluso a observar una semejllnza entre las posiciones en que se en. cuentra el juez, respectivamente, frente a los hechos notorios y frente al derecho, de modo que en ambos casos debe actuar ex officio. 15. UNGl!NBECK, Das wesen der Notorietat; CAIAJUNIlIiUlI, en IUv. Dir. Proc. Civ. 1925; KISCH.
BtJem>étltos de Derecho Procesal Civil.
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lO
4. La carga de la prueba
El punto neurálgico de la técnica heurística ha venido siendo has ta el presente la doctrina de la carga de la prueba, y no sólo por la riqueza dogmática que en ella se potencia, sino también por ser asi dero de diversos pragmatismos, todo ello hasta desembocar en el empleo de fórmulas tan sencillas corno inflexibles: incumbit proba. lio qui dicit non qui negat; actore non probante reus absolvitur; reus in excipiendo fit actor; negativa non sunt probanda, y así otras por el estilo.
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16. Paro CALAMANDREI este tipo de notoriedad, cuya tenninología combate por inducir a con fusionismos, indica contrariamente un grado de certeza inferior al que se obtendria de una prut'ba. 17. Diril/o. Proc., ob< dI. pág. 149. 18. Vid. infro numo 42. C. 19.. Ob. dI. pág. 21 Y ss. En contra C.UAMANDRET, ob. cit. pág. 201. Para AtlilRIO (ob. cil. pág. 4(1). en cambio, esta distinción aunque cierta. rc,ulta absolutamente estéril ':1 académica, y por consiguiente perjudicial, pues al hacer perder de visto la unidad sustancial de la categoria, resulta que puede confundir las idcas. 20. Ob. elt. pÁg. 246.
~t. Cfr. GOMPZ OIllANBJA Y HUIIClI QUEMADA, ob. cit. pAI. 244.
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A través de la doctrina de la carga de la prueba se ha querido resolver el problema de las materias difficilioris probationes y el de la factibilidad heurística de la norma; se ha buscado definir la natu raleza de las presunciones iuris y se ha intentado estructurar toda la más reluciente arquitectura del derecho probatorio, colacionando a veces nociones tan sugestivas como la de los hechos constitutivos, impeditivos y extintivos. No 'obstante, y a medida que la prueba se vaya estudiando más detenidamente, estoy persuadido que desapare cerá el mito del onus probandi como base del sistema heurístico, vol viendo las aguas a su remanso. El reconocimiento de la importancia
... GoLDscHMIDT, Teorla general de.l proceso, trad. esp. BIIrcclona 1936, p4¡s. 82 Y SI.
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..,
MICHELI, el verdadero deber indica la necesidad jurídica de un de terminado comportamiento establecido por una norma, por lo gene ral en orden a la satisfacción de un interés de un sujeto, al que se le concede un correlativo poder individual. La carga, en cambio, indica la necesidad práctica de que el titular de un determinado po der lo ejercite cuando quiera obtener un efecto en favor propio.' Las consecuencias de ambos institutos son bien diferentes: en caso de violación de un deber, se tiene una sanción jurídica; en el supues to de la carga, la sanción será puramente económica, esto es, la no obtención del resultado previsto por la regla de convivencia: Trasladando todos estos principios al campo probatorio, que es el que nos interesa en esta obra, las conclusiones son bien eviden tes: no existe ningún deber de probar, pero el no probar significa en la mayoría de los casos la derrota. O provare o soccombere. Ahora bien, ¿con arreglo a qué principios debe formularse una regla sobre la carga y distribución de la prueba? ¿Hay que seguir manteniendo la rígida inflexibilidad de los postulados clásicos, de biendo siempre el actor probar los hechos que afirma y el deman dado los que niega, o debe por el contrario adoptarse una mayor ductibilidad en contemplación a las situaciones particulares de ca da caso? Indudablemente no han faltado voces insistiendo en la actual su perfluidad de la doctrina de la carga de la prueba 7; peró, aparte de tratarse de posiciones extremas, siempre puede ocurrir, como ad vierte MICHELI, qut! el juez, valorando libremente los elementos pro batorios aducidos, no se considere persuadido en ningún sentido, y de ahí la necesidad de establecer legalmente cuál deba ser entonces el contenido de su decisión.' Debemos persuadirnos, por tanto, de que forzosamente hay que aceptar un principio regulador de la distribución de la carga de la prueba, pero lo que ya no resulta necesario es que esta regla tenga carácter apriorístico, al modo de un director teatral que vaya sefta. lando a cada personaje su misión en la escena. Dejemos a cada parte practicar las probanzas que tenga por conveniente y dejemos que el juez las valore en la fase final, independientemente de quien las haya producido. Unos elementos puramente indiciarios, como la conduc ta procesal, o quizás una presunción grave y vehemente, es decir, pruebas indisponibles, puras inferencias que no se proponen ni se practican por nadie pero que surgen de otros elementos fijados en S. Ob. cit. pág. 66. 6. CARNl!LUTTI. Sistem4, ob. cit. l. 8. Así, BAR, Re:cht u. Be.we:is im Clllilprole:sse:, Leípzig 1867. pág. 7;
HOLDER, en A. C. P. 73 (1888) 1933; KOHLER, para quien la doctrina de la car¡¡a es propia de un periodo • ahora ya pasado., disponiendo el juez de un Instn.amento mejor -el juramento supletorio- para dar predominio a la equidad en cada caso concreto (Cillllpro:essrehl, par. 55). Tamblt!n DE Broa, que la conaJdft'a cmno un residuo de la prueba lepl (Jt.cht"trit, Berl(n 1940, pis. 123). 8. Ob. cit. pág. 107.
4 - TblCA PaouTOlUA-1
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la litis, cualquiera de estos factores puede traer al juzgador el con vencimiento de los hechos. La misma visión fenoménica del proceso, que luego desarrollaremos, es un campo abonado a todos estos des prendimientos heurísticos. ¿De qué servirá entonces la regla de prue ba grabada apriorísticamente, al modo que hace nuestro artículo 1214 del Código Civil? Sobre la carga de la prueba, escribe ROSENBERG, sólo debe decidir se al final del proceso, regularmente después de examinadas los cir cunstancias de hecho no discutidas, y después de la recepción de la prueba.' Entonces, dado que siempre es posible que el juez se quede con dudas acerca de la realización de un presupuesto necesario para la aplicación del derecho, y descartada la posibilidad de un non liquet, tal vez hará falta una instrucción con respecto al modo de llegar, ello no obstante, a una sentencia sobre el fondo de la causa_ De este modo, señala dicho autor, la teoría de la carga de la prueba es más bien la teoría de las consecuencias de la falta de prueba. Esta misma postura es la que mantiene actualmente nuestra jurisprudencia al afirmar que tampoco ha de darse a la distribución y discriminación del onus probandi entre las partes litigantes una aplicación tan rígida que impida al Tribunal tener por existentes, -sin que ello implique inversión de la carga de la prueba- aquellas circunstancias que resulten acreditadas por los docu mentos o pruebas aportadas por cualqu1era de los contendientes (T. S. 17 di ciembre 1963, Aranz. 5325), ya que el art. 1214 e.e. es de tanta generalidad como escasa fuerza para servir de punto de apoyo en casación (T. S. 5 abril 1963, Aranz. 2158). Dicho artículo no se refiere en concreto a ningún medio de prueba determinado ni regula tampoco su valoración y eficacia (T. S. 12 dictembre 1964, Aranz. 5826), de modo que en realidad no tiene otro alcance que señalar las consecuencias de la falta de prueba (T. S. 10 diciembre 1964, Aranz. 5819).
Ahora bien, una vez resuelta esta cuestión sigue no obstante apre miándonos esta preg..mta: ¿con arreglo a qué principios deberemos resolver tales situaciones de incertidumbre? Estimo que hay que huir de toda norma genérica e inflexible, con carácter de abstracción, pues las situaciones fácticas que constituyen la litis presentan una multiplicidad de casos imposibles de reducir a la unidad. La regla de distribución de la carga no puede ser fijada, diche MICHELI, sino haciendo referencia a una determinada preten sión. Esto es lo que también motiva a nuestro GUASP pronunciarse por un sano casuismo, como único instrumento de definitiva viabi lidad, que equivale sin embargo a enunciar algunos principios sobre el reparto de dicha carga." Ahora bien, cualesquiera que sean estos principios, sobre los cua les no nos corresponde pronunciarnos en este libro (si bien la regla imperante es que al actor corresponde normalmente la carga de la • prueba del fundamento de su pretensión procesal, de modo que el 9. Ob. cit. pág. 3. 10. Derecho procesal civil, Madrid, 2.' ed. 1961, pág. 338. En el mismo sentido BARTlN (en S.· ed. Aubry et Rau, t. XII, 1922, págs. 84 y 91), quien considera n~esario hacer una clasificación por, familias naturales de litigios.
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demandado, en cuanto a su Oposlclon, está exento de prueba por lo que en tales enunciados puede llegar a provocar una materia diffi cilioris prohationes (materia DP)." Más adelante tendremos ocasión de estudiar a fondo el problema de las dificultades probatorias, de modo que nos basta por ahora con aludirlas. La escasa factibilidad heurística de nuestras normas ofrece a ve ces al litigante un grave contratiempo. a la hora de plan~ear el ejer cicio de su acción. Por más preconstituismo que haya adoptado antes de la litis, y por más diligencia que despliegue en la producción de las pruebas, hay materias que parecen irreductibles; afirmaciones cuya prueba resulta indisponible o carisima; hechos de cuya realiza ción se tienen fundadas sospechas o incluso subjetiva convicción, pero que se resisten a ser historificados. No se trata simplemente de hechos negativos (cuya condición DP es por lo demás y a veces muy relativa) sino incluso de otra clase de hechos: hechos ocultos, hechos psíquicos, hechos virtuales, etc, En muchas ocasiones esta situación tiene como paralela una cómoda posición de la otra parte litígante, la cual disponiendo de medios suficientes para la misma prueba, se abstiene de toda actividad en virtud de los principios clá sicos distribuidores del onus probandi. ¿Qué hacer en tales supuestos? Ciertamente, cuando BONNIER no admitía que por motivos de difi cultad se pudiese trasladar la carga de la prueba sobre el deman dado, nos daba una razón convincente. "Por esta cuenta :......decía las proposiciones más insostenibles serían las más cómodas de ale gar, puesto que la misma imposibilidad de probarlas pondría la prueba del contrario a cargo del demandado"," Pero la solución, como sabemos, no está precisamente en la traslación de la carga, sino que se trata de un problema de valoración. Habiendo desechado la l'onccpción apriorística de la regla de prueba, la comprensión de este árgumento resultará para nosotros mucho más cómoda.1J Las materias DP suelen despertar en los jueces una cierta indul. gencia en la apreciación de la prueba," y más cuando se tratatie circunstancias envueltas en un clima de normalidad" o de vero 11, Debido al uso constante que haré de este término, creo oportuno utilizarlo abreviada. mt'nle, e igual método seguiré en la designación de algún otro concepto. 12. Tratado de las pruebas en Derecho Civil, trad. esp. Madrid 1928, tomo 1, pág. 51. 13. En la misma linea, LEsSONA, MICHEU, etc. BOULANGER (Reflexions sur le probteme de la "ltorll(' de la preuve, en RTDC 1966, pág. 741), dirá que el problema de la carga de la prueba no " n:~uelve si a la vez no se tiene en cuenta el asunto referente a la producción ~ los mediOl tk! prueba. 14. COUTURR, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Buenos Aires 1958, pág. 247. Un ejemplo~ dladu por P¡CARD y BESSON (Les assurances terrestres. l. 1 1964, pág. 663) lo tenemos en el calKll' de hl prueba de la inconsciencia del suicidio, cuya carga corresponde a los beneficiarios del se¡uro, ....rn que por razón de su dificultad ha motivado una jurisprudencia muy poco exigente en la J1l'11ducclón de los medios de prueba. Igual sUce4e (también en Francia) cuando el tema de prueba Ju l'unltltuyen hechos negativos (vid. BOULANGlR, ob. cit. pág. 749). 15. Comentll.lldo la jurisprudencia sudamericana, especlalm~nte del Uruguay, el mismo Cou. lMt rellclta de que lMt haya acudido muchas vece5 al criterio de la normalidad para relevar .. laa dificultades probatorlaa¡ frente a ciertas proposiciones neptivlu de ardua demostración, al III1.anle que hubo de produc r prueba y no la produjo. PBIK;ÁroRB dice que deben tenerse por p....aulltaa, o sea, anticipadamente como verdaderas. la. cnndlclonu de hecho que llevan conllao una reau ar probabilidad natural, .I~mpre que a esta veroalmllltud general lMt una la dlllcultad
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similitud." En todos estos casos, de ostensible resquebrajamiento de la regla clásica, la jurisprudencia raras veces se ha atrevido a un ataque frontal del principio que en nuestro derecho contiene el ar tÍCulo 1214 CC, y ha preferido optar por soluciones más oblicuas, arropándose en inferencias en do procesales surgidas de la con ducta de la contraparte, la cual, situada en mejor posición heurística, omite o impide toda producción probatoria. Nada se opone en tales supuestos a que dicho comportamiento procesal del adversario sea considerado por el juez como elemento presuntivo bastante para dar por demostrada la afirmación de la parte contraria. De este modo los efectos propios de un desplazamiento de la carga de la prueba vienen a ser sustituidos por la valoración endoprocesal de la conducta del litigante, a quien jurídicamente no le atañe la responsabilidad de la carga. Por otro lado una serie de materiales indiciarios (principios de prueba por escrito, alegaciones del procurador ad litem, etc.) que en otros supuestos serían de escasa repercusión, se utilizan en cam bio en tal situación para evidenciar plenamente el objeto de la prue ba, combinándolos con la conducta omisiva de la contraparte. Diga mos en definitiva, que en lugar de un desplazamiento del 01lUS, lo que en realidad se traslada es el favor probationes. Para llegar a sentar tales conclusiones la jurisprudencia moderna parte preferentemente de la posición de facilidad probatoria en que se halla la parte favorecida por el onus, en contraste precisamente con la incómoda posición del gravado con dicha carga. 17
Aunque en materia de simulación es aplícable la regla de que sobre el actor o excepcionan te pesa la carga de la prueba, sin embargo, como lo han recono cido los tratadistas, el principio general no eS riguroso ni absoluto. No puede aplicarse contra el sentido común, ya que, si bien quien afirma la inexistencia del negocio debe demostrarlo, éste no puede ser obligado a rendir una prueba negativa, algo que razonablemente no le es dable comprobar, eludiendo de pro ducirla el demandado sobre hechos de los que él solamente tiene constancias y que está en sus manos atestiguarlas; !Si el acto es real resulta sencillo a e.xtremada que encontraría el actor para probarlas más rigurosamente, la facilidad de la prueba contraria por parte del demandado y la necesidad de obviar más graves perturbaciones en la práctica de la vida civil. (Lógica del Diri/to, 1, 1 p. 102) 16. En esta circunstancia descansa la llamada prueba prima jade o prueba por primera im· presión o apariencia. Tal principio fue introducido en la doctrina alemana por RÜMfUN que le dio un amplio de&¡\rroUo en los procesos sobre resarcimiento de daños. Según P¡STOLESIl (La ~rova civile per presunzione, Padova 1935, pág. 12) es suficiente que el actor demuestre la existenCIa de un hecho lesivo al propio derecho, tal que haga presumir. sCf,'Ún la experiencia, que ello ha sido debido a culpa del ct-;,mandado, de modo que surja a cargo de este último una presunción de culpa sin perjuicio de una contraprueba. También presenta relieve en el proceso inglés. en el que precisamente el actor tiene el rigth to begill, esto es, él dérecho de liberarse dé la car~a de la prueba después de haber producido la verosimilitud de la pretensión fomlulada. En Itaha PESCATORB sostiene criterios semejantes según acabamos de ver en la nota anterior. Otros autores, en cambio. niegan que la prueba prima jacie represente una regla sobre carga de la prueba (así RosENBERG, La carga.« ob. cit. pág. 167). argüyendo que se trata en realidad de una verdadera pre sunción; pero a este argumento es posible hacerle frente, afirmando, que para ser presunción le falta el hecho base O indicio, pues aquí el convencimiento no se extrae del caso concreto sino' directamente de la máxima de experiencia. Es lo que denominaríamos una verdad interina. De todos modos no hay porque reconocer ninguna autonomía a este concepto. debiendo pre guntamos, cual hace MICHELI (La carga ... ob, dI. pág. 205), que utilidad puede tener el concepto de prueba prima tacie, dado que resulta una duplicación inútil: o es una presunción homini, o bien se trata de una inversión de la carga de la prueba. Esta misma ambiguedad del ténnino ha sido denunciada por los propios autores americanos; vid, LAut¡11 LtN, In support 01 the Thayer Theory 01 presumptions, en Mlchigan Law Review, 1953·1954, P'j. 207). 17. Vid. iolra núm. 47.
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quienes aparecen realizándolo demostrar en forma decisiva su veracidad (CNCiv. Sala A, 7 agosto 1961, RIAL. n.O 1(4). El principio sustancialmente re cogido en el arto 1214 del C. C. ha de ser entendido conforme a los dictados de las más autorizadas doctrinas relativas a la carga de la prueba, en el sen tido de que el demandado... habrá de probar también aquellos hechos que por su naturaleza especial o carácter negativo no podrían ser demostrados por la parte adversa sin grandes dificultades (T. S. 3 junio 1935, Aranz. 1242). Aun cuando pudiera argüirse que la prueba de las distintas transferencias del esta blecimiento industrial pudo consistir en los documentos respectivos, es de señalar que a D ... no puede obligársele a ~a carga, puesto que normalmente no tiene acceso a los libros y documentos de la empresa, aparte de que con frecuencia se trata de situaciones de hecho o documentadas privadamente (ST San Luis, 7 mayo 1957, RIAL. n.o 94, pág. 221)."
Otras veces se atiende a la conducta procesal que antes señalá bamos y que puede llegar a convertirse en base de una presunción: Debiendo advertirse, además, que las normas que regulan la carga de la prueba no son absolutas, pues tal carácter sería incompatible con la facultad que asiste al juzgador en orden al examen y valoración de las pruebas prac 1¡cadas a instancia de cualquiera de las partes y actitud sincera o evasiva que .... ~tas adopten durante el proceso (T. S. 18 nOVIembre 1965, Aranz. 5687).
Por último, tampoco se olvidan aquellos supuestos de anormali dad que rebasan los cauces lógicos de la norma distribuidora: Cuando alguien alega un hecho que está manifiestamente reñido con lo que la experiencia de la vida indica como habitual, acostumbrado, corriente o que n'sulte contrario al orden normal de las cosas y del quehacer humano, debe ('ar~ar con la prueba respectiva (CNPaz Sala J, 26 julio 1963, RIAL. n" 113, p(If1;. 170). Tratándose de la invocación de una circunstancia que tanto sale del '·UI'SO normal de las cosas, era a F. a quien incumbía el impulso probatorio (C'NC';v. Sala B, 4 julio 1959, RIAL. n" 96, pág. 716). También en un pleito en rl '1m' St' discutía la tipificación del contrato como laboral o civil se ha dicho '1\1(' .onlínariamente la compraventa mercantil con intervención de mediador, IIr t'uticndc a reserva siempre de la aceptación definitiva del comitente... pre ",I!'III que autoriza la inversión del «onus probandi» a cargo de quien excep rlllllu con base en el modo anormal de ejecución de la función mediadora del Alilrllll~ Comercial (T. S. 6 mayo 1966, Sala Social, Aranz. 2651).
En definitiva, pues, y sin necesidad de ninguna regla fija, todo el ('II'ohlcma de la carga de la prueba se dirime en el momento de con fronlar las respectivas alegaciones de las partes, estudiando la va lurución que cada una de ellas pudiera merecer a la luz de los prin dpios de continuidad, normalidad; dificultad y colaboración o leal tml; así es, por lo menos, el criterio dominante en la doctrina mo dl't'IlU. Con razón dicen los procesalistas franceses que muy a menudo 1" dell'ndl'lIr a l'instance sera un demandeur a la preuve.l~ 1I11~
1" !." ¡.'<"nka moderna, con sus dispendioso, medios de control o la omnlmod.~ posición de .1., 111. PIII"1<'" litigiosa. (pensemos por ejemplo en la acción contra una compañía de serviciOI
Uhll ..... " ("ofllm el Estado) pueden hacer asimIsmo dificultosa la actividad probatoria del par h IIIMI' ohll¡¡ando moralmente a un desplazamiento del (mus. A pro ósito de la responsabí. 1111111 ,l.. 1... uvlun", sUI>ersónicos, resulta Interesante la nota de OtJRRY, Comment demonlrer qu'on • ;/" \'!<'llmt' du Ira>lchiHemmt du "mur du .mn"? en RTDC 1966, pág. SOS. 111, IIII,tlt ron pen'ilr {¡U" en la mayor parte de los pleitos, y .In necelidad de expresa recon.
fl
v"U'lón. lO produce un supuesto de ludie/a d"plle/a,
CAPITULO 11
ALCANCE GNOSEOLOGICO DE LA PRUEBA
s.
El mito de la verdad Judicial
La equiparación del juez al historiador, o viceversa, suele ser un lugar común en las obras que tratan de derecho probatorio y de metodología histórica, lo cual se justifica por el carácter retrodictivo de ambas ciencias que tienen por objeto la reproducción de un hecho o suceso transcurrido en tiempo pasado. Así, lo que los procesalistas denominan valoración del material probatorio, los historiadores llaman heurística o critica de las fuentes, pero a despecho de su nombre lo cierto es, como decía MITTERMAlER, que los medios de convicción que sirven al historiador para examinar la verdad de los hechos pasados, son precisamente los mismos en que el juez funda la suya cuando se trata de averiguar la existencia de un crimen y sus circunstancias/ Tanto el derecho probatorio como la historia pertenecen al grupo de ciencias que DELLEPIANE denominaba reconstructivas y entre las que además catalogaba la geología, paleografía, gramática comparada, paleoastronomía, etc., y así hasta un total de doce.2 Ni que decir tiene que todas estas ciencias, como las demás pertenecientes a otras vertientes del saber humano, persiguen afanosamente el logro de la verdad y huyen del error con igual vehemencia, pero dado que la naturaleza de cada una necesariamente presenta ciertos caracteres diferenciales, el logro de la verdad puede hallarse mediatizado en forma distinta según sea la disciplina que interese. 1. MITTIlRMAmR, Tratado de la prueba en materia criminal, trad. esp. Madrid 1959 9." ed. plll!. 75. En Igual sentido y entre otros muchos historiadores y juristas: W. BAUI!R. lntroduccidn Q1 ,utlldlo de la Historia, trad. esp. Barcelona 1944, pág. 294; R. AR6N, lntroduction a 14 philosophill d. I'Histoire, Parfs 1948, páll. 263; BAIN, LógJca, pág. 626; BUNCHI BANDINElJ..I. La critica d'Art' XI-XII, pág. 276; CROCB, LA storia como penSlcro e come aúon!! 1938, pág. 106; CALOGBRO LA (dg/e&: dd ¡¡/ud/ce e /1 suo eontrollo In Ca.ssazione, Padova 1938, n.· 45; HANS (fIlOSS} Criminal Psicholo/lY, Vttralón inglesa de H. M. Kallen Boston 1915, pág. 118; EU.BRO, oh. cit. pall. 17; ¡BROMB FRANJ[, C" .. rt.'". ob. cit. pág.37-40, 155-156; DBLI.I!PIANB¡ Nur.ta leorla /lentlra/ dI!! la prueba, Buenos Airea 1919, pllll. 24; CALAMANDRBJ, El iuez y 1// historIador, en Estudio$... pAI. 107. 2. Dru.I.I!PArNB, oh. cit. P'I. 27. Del milmo autor, LAs e/enclu! '1 .1 mí/odo r,constructlVO, Buenol Aire ••
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Así, por lo que afecta al derecho y la historia, la identidad no es en modo alguno tan absoluta, según puso de manifiesto el propio CALAMANDREI. El juicio del magistrado se apoya, como el historiador, en el conocimiento de datos concretos, pero el campo dentro del cual puede moverse para la investigación de la certeza de estos datos está delimitado por barreras terminantes que el historiador ignora. Así, mientras el historiador escoge por sí mismo el objeto de sus inves tigaciones, el juez debe resolver secundum allegata. Tampoco pucxle el juez, al menos en lo civil y al revés del historiador, elegir las pruebas que más le convengan. Y nada digamos ya de las reglas de valoración, configurado ras de la llamada prueba tasada, y que como es natural no se dan en el campo de la investigación histórica. Por otro lado la cuantificación, de sus respectivas perspectivas, macro-historia y micro-historia, nos proporciona igualmente cier tas peculiaridades diferenciadoras. El derecho probatorio requiere casi siempre reproducir un pequeño trozo de historia, situado en unas coordenadas, tiempo-espacio, que hay que perfilar y determinar con mucha exactitud, de modo que los instrumentos de que se vale deben ser de mayor precisión que los que emplean los historiadores. Basta por ejemplo pensar en la máxima prior tempare, paliar iure, que fundamenta el presupuesto registral de la prioridad, para darnos cuenta de que a veces la precisión en la determinación del dato es cosa de horas o de minutos. "La química y la biología, -escriben LANGLOIS y SEIGNOBOS, pero igual se podría aplicar al derecho- tie nen necesidad de percibir hechos delicados, movimientos rápidos, es tados pasajeros, y de calcularlos en cifras precisas. La historia puede trabajar sobre hechos mucho menos delicados, muy duraderos o muy extensos" .' Las diferencias que acabamos de ver se acentúan todavía más cuando se trata de comparar la investigación judicial de la verdad con la investigación que practican otras ciencias de la naturaleza, como por ejemplo la física. A este respecto se ha señalado: • 1.° Que en la física el número de hechos relevantes para inferir la prueba es generalmente ilimitado, en tanto que en la prueba judi cial ese número es limitado e incapaz de ser incrementado o desarro llado. Hemos apuntado ya esta particularidad al tratar de la facti bilidad heurística de la norma. Además, como advierte LEvy-BRUlJ L, los procedimientos puestos a disposición del juez, a pesar del progre so de nuestros días, no serán jamás tan perfeccionados como los que utiliza el historiador en su gabinete ni el biólogo en su laborato- • rio.' 3. Introdución a los estudios históricos, trad. esp. Madrid 1913, pág. 200. 4. J. F. STEPHEN (lndian Evidence Acta, 1872, pág. 33), cit. por WIt;MORI! en rile principies 01 judicial proo/, Boston 1913. pág. 9). .S. La preuve judíciair'e. Etude de socíolollie jurldlqm·. Parls 19M. pág. 25.
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2.° Que el proceso científico puede ser prolongado todo el tiem po que sea necesario hasta obtener una plena convicción. No así el judicial, en el cual es necesario llegar a un resultado definitivo en un tiempo limitado, y además, cuando ese resultado es alcanzado, se convierte en final e irreversible: 3.° Que en la investigación física los hechos relevantes son apor tados por testimonios no afectados ppr las pasiones. Generalmente no sucede igual en la prueba llevada a cabo en el proceso. 4.° Que en la investigación judicial abundan más generalizacio nes. Este último punto lo veremos con mejor detenimiento al hablar de las máximas de experiencia. Teniendo, pues, presente los resultados de este proceso compara entre el derecho probatorio y las demás ciencias, llegamos 3 situarnos en una posición desde la cual se nos hace un tanto difícil hablar con demasiada soltura de la tan prodiga·da cuestión de la 1'I'rdad judicial, que por ende constituye el tema de este apartado. Si bien lo más simple sería llegar a suponer que la prueba tiene por objeto la búsqueda de la verdad, tal afirmación no pasa de ser, si St' me permite la redundancia, una verdad a medias. De ahí que entre todas las ciencias que acabamos de contemplar, sea el derecho la única que se permita hablar de dos tipos de verdades: una verdad malerial y una verdad formal, o una verdad judicial y una verdad Iql,al, o una verdad matemática y una verdad histórica, desembocan tlu l'Otl ello en verdaderas logomaquias,' porque a despecho de tullo... distingos lo cierto es que la verdad, según dijo CARNELUTTI, en UII" n'kbérrima frase, es como el agua: o es pura o no es verdad. Cualquier obra clásica de derecho que se proponga definir el con .ceplo de prueba no puede prescindir de hacer referencia, desde el punto de vista teleológico, al concepto de verdad. Y sin embargo, nndu mús erróneo creer que la declaración de hechos probados con tenida cn una resolución judicial equivalga a una declaración dog mútica sobre la verdad de los mismos. Veamos un ejemplo. La mayor parte de los documentos privados 'IUC sc otorgan en el tráfico mercantil o civil llevan la fecha anteda tada o postdatada. En el supuesto de que las partes contendientes t'n un proceso no discutan sobre la autenticidad de la fecha, el juez habrá de darla por buena, ya que como sabemos, el límite de la como probación está en los hechos no controvertidos. Pues bien, a este n'spccto nos apena afirmar que las sentencias de nuestros tribunales t ivo
6. Al mismo LEVy·BRUHL la cuestión del plalO en los procesos judiciales es una de las cosa. (fUI' InAs 1., preocupan, pero. paradójicamente, en sentido opueuo a la mayoría de los autores que • lit kun la demasiada duración del htigio (pág. 151 l. 7. P',tn especie de dicotomia del término verdad es más propia de la ciencia procesalista ale mana que italiana. a la cual .610 llegan DI¡¡uoas salpicaduras. (Entre los primeros, CANSTllIN, WACH, Dllww, PAGIlN8TIlCHRR, etc.). Entre nosotros. GUASP la considera un equívoco y PlllllTO CASTIlO la I:alll\ca de anacrÓnica.
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y que obliga al jurista a reducir sus pretensiones metafísicas hasta llegar más o menos a la definición carneluttiana del objeto de la prueba como una simple fijación de los hechos controvertidos. Es decir, partiendo de la idea de que en el proceso dispositivo el juez se halla, digamos que atado por las afirmaciones de las partes, que son quienes centran el thema, con unos límites subjetivos y objetivos inalterables, lo que de veras se trata es de ~omprobar cuál de ambas afirmaciones contrapuestas ofrece al juez mayor persuasión, porque, digámoslo una vez más, no es posible aquí un non liquet. O sea, para determinar el concepto de prueba en el proceso civil hay que tener muy en cuenta el papel enmarcador o fijador que en él jueguen las afirmaciones de las partes. No pertenece a la prueba. enseña CARNELUTTI, el procedimiento mediante el cual se descubre una verdad no afirmada, sino por el contrario, aquel mediante el cual se demuestra o se halla una verdad afirmada. De ahí su empleo dd término verificación de un juicio, o de ahí también que se hahle de confrontación de la versión de cada parte con los elementos o medios producidos para abonarlas/' o de comparación de las afirIlIaciones iniciales de las partes con las afirmaciones instrumentales ya uepuradas," o de comprobación, contrastación, corroboración, etc." Pur este camino se llega, naturalmente, a una diferenciación de la prueba en los dos grandes procesos, civil y penal. Así se ha dicho que en tanto la prueba penal es normalmente averiguación, búsqueda, procura de algo, la prueba civil resulta mejor comprend~rla como Jl'mustración, corroboración de la verdad o falsedad de las proposidOlles formuladas en el juicio. La prueba penal se asemeja a la pruehu matemática; el juez civil en cambio no es un investigador de la Vt'rdad pues no conoce otra prueba que la que le suministran las fHll'tl,,,.I' El juez en lo criminal va al encuentro de la prueba, mien11'1'" qllL' en materia civil espera que se presente a él. 17 Ahora bien, lo cierto es que no debemos ver en esta diferenciac1ÚII mús justificativos que los puramente técnicos, muy en particuInr l'l carácter dispositivo del proceso civil en contraposición al si s1t.'1I1a inquisitorio que rige en el penal. Conceptualmente la prueba Nil'llIpre será la misma en ambos procesos y el hecho está en que u llIedida que se va acentuando el poder de intervención del juez en el área antaño privativista del proceso (como por ejemplo en el deredIO suviético, y menos decisivamente en el alemán y otros derechos europeos) se va disponiendo un tratamiento bastante unitario para
contienen a diario, implícita o explícitamente, centenares de declaraciones sobre la verdad de dataciones instrumentales, que a cualquier historiador habrían de producir temibles escalofríos.' A los juristas, empero, la cosa parece que nos tiene sin cuidado. y nada digamos ya de la infinita y variada gama de documentos oficiales (empadronamientos, altas fiscales, declaraciones juradas, afiliaciones a seguros sociales, sindicación, certificados de buena conducta, balances para la obtención de créditos, etc.) en los cuales el dato insincero puede hallarse en múltiples lugares y que sin embargo se emplean como prueba judicial obteriiendo las más de las veces resultado positivo. Todo ello sin hablar de los casos en que la verdad le es impuesta al juez por la propia ley, de modo que éste se encuentra obligado a admitir el hecho como verídico en virtud de un procedimiento de fijación formal que nada tiene que ver con la historificación auténtica. De ahí que un gran práctico del derecho norteamericano, como JEROME FRANK, haya dicho a la vista de todas estas contrariedades, y con escepticismo, que los hechos no son otra cosa que lo que el tribunal determina que sean.' El mito de la verdad, que partiendo de la doctrina clásica de la prueba, y prevaliéndose precisamente de su hegemonía sobre los demás institutos del proceso, fue filtrándose en el mismo hasta empaparlo por completo, tal vez nos haya hecho olvidar que el fin del proceso no es desde luego la obtención de la verdad de los hechos objeto del pleito. Hoy sabemos que el fin del proceso es la realización del Derecho, su declaración y aseguramiento, el mantenimiento de la paz justa, pero jamás el conocimiento de la verdad con certeza. La certeza histórica, escribe FURNO, es un medio indispensable para el servicio del fin último y propio del proceso, pero la circunstancia de que sea indispensable, no debe confundir el orden de los conceptos. El juez se asemeja al historiador, pero la historia no es su oficio ni lo será nunca, por más perfeccionamiento que se logre en los instrumentos probatorios. El único oficio del juez, como señalaría CHIOVENDA a propósito del contenido de la sentencia, es el de declarar como indiscutible la voluntad concreta de la ley; pero con ello no se declara efectivamente existentes los hechos que produjeron la concreta voluntad de la ley; los hechos son lo que son y el Estado no puede pretender darlos por verdaderos." Se produce así ese fact scepticism de que nos habla el juez FRANK,
1 '
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, 8.
En casi todas las actas h.ay alguna ligera mentira acerca del dla o la ~umero o del nombre de los aSistentes. Todos nosotros hemos asistido, sino hgeras fal,s~dades. Pero conviene que no lo olvidemos demasiado cuando examen cntlco de los documentos, LANGLOIS y SEIGNOBOS (ob. cit. pág. 181). 9. La influencia del Derecho europeo continental en el 'Cammon Law", 1957, pág. 32. 10. Ob. dI. pág. 33. U. Principios... ob. dI. pág. 96, tomo I.
hora. del lugar, del participado en estas se trata de hacer trad. esp. Barcelona
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11. 14. I~.
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"",eba civil, trad. espai'lola, Buenos Aires 1955, pág. 38. Nueva tcorla ... ob. cil. pág. 20. S',"R~ DUMIN(;\rp.z, Contribución al es/lldio de la prueba, en RJC. 1962, pág. 329. Por DllIllnO' Rutores se quiere excluir en cambio el término illvrstigació'l, al meno. en el PI'11t "01) dvll. Vid. SUNTIR MIU.ENIlO, Introducción al derecho probatorio, en Estudios en memoti. ti" ('¡II·I". Viado, Madrid 196~. Trataremos de este punto más c~tcns"mcnte en el n." 28. I~. ('''':'1\:1111, F/IIl<}all,clltos... ob. dI. pálj. 21~ Y ss. 11. 11111'11'11111(, Tlatad" .. ob. elt. 1, pllil. 147.
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la prueba. El propio FLORIÁN, que tantas diferencias encuentra entre ambos tipos de prueba. termina observando que la inl1uencia de la prueba penal sobre la civil va ganando cada vez más terreno, desde luego por aplicación del principio reconocido de la unidad de la fun ción soberana de juzgar." Pero dejando a un lado estas matizaciones y volviendo al pro blema de la verdad, ciertamente diremos que se impone aquí una aclaración. Excluir el concepto de la verdad del fin práctico que se propone la prueba no significará nunca que renunciemos a obtenerla, de la misma forma que en nuestras aspiraciones particulares apun tamos a lo mús alto para quedarnos luego con ciertos logros mcno res. Más aún: el juez debe hacer con la verciad lo mismo que hace el navegante: enfilar proa hacia la estrella polar que le servirá de norte aunque jamás piense en amarrar a su vera. Se nos presenta lo así la verdad judicial como una especie de aspiración mítica. El progreso del derecho consiste precisamente, en frase de LEVY BRU H L, en disminuir 10 más posible el margen de incertidumbre, en acercar lo probable a lo real, lo verosímil a lo verdadero.'o Pero no debemos bucear en aguas de la metafísica, donde la indagación de una noción de la verdad no puede ser más que fin en sí misma: la verdad por la verdad, la verdad absoluta, pues como dice FURNO, el problema de la verdad se plantea en el proceso, no ya como pro blema a discutir sino como problema a resolver; es ciecir, se presenta como problema práctico. De ahí que sea necesario colocarse en un orden de ideas más modesto.'·
certeza será, pues, la situación en que se encuentra el que, fundán dose en una evidencia subjetiva, presta su asentimiento a una ver ciad, sin vacilación de clase alguna. Pero así como la verdad, objeti vamente considerada, no tiene grados, la prestación subjetiva de ese asentimiento, es decir, la atribución o aplicación del conocimiento a la cosa conocida, puede hacerse con mayor o menor fuerza o inten sidad. En tales supuestos hablaremos de una certeza física y una cer teza moral, o de una certeza matemática y una certeza histórica, ocie una certeza absoluta y una certeza empírica. Nosotros preferiremos emplear a lo largo de esta obra los términos certeza matemática y certeza histórica o moral, equivalentes a dos tipos de intensidades, por orden de mayor a menor graduación. La diferenciación entre estas dos formas de certeza, ciice FURNO, es fácilmente advertible en lo que solemos llamar convicción. La con vicción es la medida psicológica de la certeza, que tiene importancia mínima en la certeza matemática pero máxima en la certeza históri ca. El conocimiento se consolida en certeza histórica al amparo de la convicción. No tenemos pura certeza sino en la certeza matemática; históricamente no tenemos otra posibilidad que la de estar conven cidos respecto a una circunstancia de hecho, que deviene para nos otros cierta en su existencia y en su modo de ser: Es decir, no hace falta convencernos de que si arrojamos una piedra desde un balcón, la piedra caerá a la calle, pues todos tenemos de los efectos de la gravitación una idea tan definitiva que no podría darse aquí mayor grado de certeza. En cambio, si nos dicen que quien arrojó la piedra fue Ticio o Sempronio, las más de las veces precisaremos que nos lo prueben, o sea: tendrán que convencernos. Sabemos que la prueba judicial tiende a formar la convicción del juzgador acerca de la exactituci de una de las afirmaciones controver tidas. Pero por lo mismo que en el ámbito del proceso no cabe hablar de una verdad absoluta, según tuvimos ocasión de analizar en el nú mero anterior, la certeza judicial no pasará de ser generalmente una certeza moral o histórica, que los autores alemanes llaman también verosimilitud (wahrscheinlichkeit) y algunos tratadistas latinos cieno minan certidumbre. La certeza que en el proceso se exige no es una certeza matemáti ca, escribió PLANK en el siglo pasado \ colocándose con ello en la mis ma línea de GENY cuando afirmaba que en derecho, lejos de pretender una rigurosidad matemática, nosotros no aspiramos más que a reali
6. La probabilidad como nivel suficiente de evidencia
A lo que objetivamente llamamos verdad, subjetivamente deno minamos certeza. Si, pues, por el lado objetivo cie esa verdad, vista judicialmente, se nos presentan tales dificultades, forzoso será que desplacemos nuestra atención al campo puramente subjetivo de la prueba, como única forma de hallar un nivel o medida con la cual podamos dar por lograda la eviciencia judicial. Decimos que cuando nuestra mente se adhiere a un determinado aserto sin temor a equivocarse, se produce la certeza. El caso de la 18. Eleml?lltos de Derecho procesal penal, trad. esp. Bar<:elona 1934, pág. 308, nota 2. Dentro de la escuela alemana de "las dos verdades" no faltan argumentos favorables a este símil. Así WACH (Vortrage über die Reichs-Civilprocessord"ung, 2." ed. Bonn 1896, pág. 198 Y ss.) para quien la verdad material pa;a a ser el resultado "deseado" pero jamás "garanttzado" de la instrucción civil; o SCHMIDT (Lehrbuch d. dls. Zpr. 2.' ed. Leipzig 1906, pág. 435436 nota 2) que la considera como la meta tendencial, pero nunca asequible, del juicio de hecho. Por esto también dicen los lógicos, que el dominio de la argumentaciÓn (comprendida en ella la prueba judicial) es el de la propincuidad, o sea, de la aproximación por cercanía (Eu DE GORTARI, Lógica general, México 1965, pago 253). 20. LEVy·BRI' IIL, ob. dt. pág. 25. 21. Flll!NO, ob. cit. pág. 13.
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19.
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1. FURNO. ob. cit. pág. 18, 2. Lehrbuch d. dts. Civilprozessrechls, München 1896,
n, p. 164. En igual sentido S.WJ!III. pá~. 106) para quien el juicio dé verdad, psi. colÓgica y sociolÓgicamente, se reduce en último análisis a un juiCIO de verosilimitud. WACH (ob. cit. péil. 318) ar¡¡uye que todas lal pruebas, si bien se mira, no son más que pruebas de vero .lmllltUd(· . y lo mismo WBNDT (Beweis "lid Bteweismille/. en Archiv für die civílistische Praxis, vol. 6J 1880) p6¡¡. 256.1571 o Roa:o, Quien escribe Que la evidencia probatoria es siempre sub,;e. t.ln y por unto relativa Trattato, ob. cit. 11. P'I. 182).
(Altgemeilllll Prozessrechtslehre, Heymanns v. 1951,
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zaciones aproximativas '. Modernamente ha sido también CAI.AMAN DREI quien no ha dudado en repetir que la sentencia final no puede ser más que un juicio de verosimilitud que no excluye nunca en forma ab soluta el error judicial'. Y no se piense por ello que con lo dicho se trata de meras disquisiciones teoréticas, al nivel puramente doctri. nario, sino que el problema ha trascendido a la praxis de nuestros tri bunales, no pudiendo por menos que declarar, en una de sus más laudables sentencias que: «en la apreClaClOn de la prueba, para llegar al juicio sobre los hechos ale gados, la declaración de los que se estimen probados, excluye toda duda sobre su existencia pl1OCesal, y por el contrario, implica la certeza moral de esta existencia, sin excluir, claro es, dada la especie de tal certeza, la posibilidad de una realidad contraria a la acreditada por la prueba que se practicó en el pleito». (T. S. 6 mayo 1950, Aranz. 736).
Con ello llegamos naturalmente a un estadio probabilístico, de mayor o menor intensidad, pero que no desdice ni merma su propia naturaleza contingente. Se trata, en definitiva, de un juicio o dictamen que se apoya en un motivo de peso, sin excluir jamás el temor de que lo contrario sea cierto. Como ya decía MrITERMAIER, debe reconocer se que la certeza, con la cual debe forzosamente contarse, no se exime del vicio de la humana imperfección y que siempre puede ser suponi ble lo contrario de lo que admtimos como verdadero '. Su anotador, en la edición española, QUINTANO RIPOLLÉS, añade: "El juzgador que ambiciosamente pretendiese en cada caso una verdad de tales dimen siones (absoluta) rara vez o nunca podría juzgar, pues aun en el término de certidumbre que generalmente se usa queda sobreenten dido un margen de relativismo, dado que las cosas y eventos, aparente mente de mayor evidencia, están sujetos a error. Cuanto más, natural mente, cuestiones más allá de lo fáctico e histórico, como las de imputablidad, ánimo y móvil, en las que el juez de lo criminal se ve frecuente compelido a escudriñar." Adviértase, sin embargo, que no es esta una limitación exclusiva del juzgador, con todo y ser su campo de acción el más acotado de todas las ciencias. Para no hacer mayores alusiones a la historia, sa petite science conjecturale, que decía RENÁN, y cuyas verdades ne sont que des probabilités, a juicio de VOLTAIRE, bástenos con referir nos a cualquier otra ciencia de la naturaleza para comprobar que el problema sigue siendo el mismo. Desde el punto de vista del ma temático, advierte sagazmente BAUER, tampoco son posibles para la Física sino leyes de probabilidad'. 3. Ob. cit. III. pág. 4. 4. Verdad y verosimilítud en el proceso, trad. e;p. en Estudio sobre el proceso civil, Buenos. Aires, ed. de 1962, t. I. pág. 351. 5. Ob. cit. pág. 88 Y 90. 6. Ob. cit. pág. 49. También sucede que el diagnóstico y la terapéutica adolecen de incerti dumbre en medicina. u c1a~ificaclón de enfennedadel y la prescripción de remédios no 50n en manen alguna InfaUbles (LoIIvINGIlIl, IIna. /"trodlofccldrl iI la. Malea. iurldlca., trad. esp. Barcelona
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La probabilidad, sin embargo, parece tener en el campo del dere cho probatorio un sabor mítico negativo. Lo que al geólogo, al mé dico o al físico les resulta absolutamente normal y derivado de la contingencia en que se mueve la mente humana, al juzgador, acos tumbrado tal vez como humanista al vuelo alto y a los atractivos rutilantes del libre pensar 1 tamaña contingencia Íe horroriza hasta tal punto, que nuestro LóPEZ MORENO nQ pudo por menos que excla mar: "Estamos seguros de que más sentencias injustas han dicta do en el mundo la prevención y la sospecha que no la prevaricación y el cohecho" '. Se trata, en realidad, de un mal que los historia dores llaman hipercrítica y que lleva, tanto como la más burda igno rancia, a fatales errores '. CARNELUTfI ha hablado en muchas ocasiones de la necesidad de sacrificar la justicia a la seguridad. 1O Pero éste es un argumento que si tal vez por motivos de política jurídica puede aplicarse a la sen tencia penal, en virtud del principio in dubio pro reo '\ no creo que pueda defenderse con igual convicción cuando se trata del proceso civil, en el cual, por hallarse las partes en un plano de igualdad ab soluta, querer forzar la seguridad de unos hasta límites que rebasan toda justificación tuitiva, equivale recíprocamente, a lastimar la se guridad de otros; de modo que en términos absolutos, no se consi gue otra cosa que mantener la misma insegurdad. En el proceso civil no debemos olvidar que cualquiera de ambos términos, seguri dad o justicia, se contabiliza también por partida doble. Como muy bien razona BIANCHI, negando a la aplicación de la norma jurí dica, sólo porque es posible, aunque poco probable, el hecho con 1954, pág. 132). En 1927 demostró HatSIlNBERG que en el microcosmo. existe una incertidumbre
derivada de las mismas medidas: algo parecido a un límite en la precisión con la que podamos
obse.rvar los procesos atómicos, que además 103 modificamos al medirlos. También la afirmación
de que las verdades matemáticas constituían un ejemplo de la absoluta certeza ha sido remo
vida por el descubrimiento de la posibilidad y leg:¡timIdad de una geometría en la cual se pre
supone no ser verdad la Proposición que la suma de los tres ángulos de un triángulo es igual
a dos rectos (vid. G. V,mATI, Seritli, Firenze 1911, pág. 630, cit. por BRICI-IP1TI, en L'evidenza ne!
Diritto¡rOCesslUlle pena/e, Napoli. 1950, pág. 15 nota 19). Sobre incertidumbre en las ciencia3 físi
eas, vi . EOOINGrON, The Nature 01 the Physical World (1928). PuNCK, The Philosophy 01 Physics
(1936), pág. 49, FURTI-I, The timits 01 mea.surement, en Scientific American, v. 183, pág. 48 (1950),
IBAN, Physics and Phitosphy, pág. 168 (1953). 7. SÁNCI-IEZ DEL ruo, El derecho del porvenir, Madrid, 1964. 8. lA prueba de indicios, Madrid 1891, pág. 74. 9, Vid. UNGLOIS y SEIGNOIlOS, ob. cit., páS'. 141. ZANOTrI (Delia forza dei corpi che chiamamo viva, lib. n, oit. por GIANTURCO, La prova indlziaria, Milano 1958, pág. 159) se expresa en términos parecidos: ·Si no quisiera seguir3e a la probabilidad por temor a errar, no podrían los médicos curar más a los enfermos, ni los magistrados concluir los juicios y desaparecería del mundo toda regla de buen gobierno~. También BELIME (Phitosophie du Droit, cit. por CARAVANTES, ob. cit. pág. 134): Si s610 obráramos en virtud de la certidumbre, no podríamos salir a la calle por temor de que nos cayese una teja, ni probaríamos alimento alguno temiendo que estuviera envenenado. Por esto obramos -siempre por la probabilidad, y así como nos exponemos a morir saliendo a la calle porque tenernos cien mí! probabilídades contra una de que no nos suceda accidente alguno, .sl ~I juez condena a un acusado cuando conoce que el número de las probabilidades de culpabi lidad excede en mucho al de las probabilidades contraria3. En definitIva, ya ARISTÓTI!LI!S había e.crito en lA Ret6rica (Lib. 2.·, cap. XXV) que no conviene juzgar tan solo a partir de lo que es necesario, sino también a partir de lo que es probable; ya que esto es juzgar con la mejor conciencia; no siendo por tanto suficiente refutar demostrando que no es nece.;ario, sino que le> que hay que demostrar además es que no es probable. 10. Estudios ... ob, cit. 1, pág. 102. 11. Frente • elte principio -'ep. MICHRLI-, no es posible establecer con precl-slón reglas. 8J.. qUII dllClpllnen la formación de la convlc:ción por parte del juc:¡: (Ob. cit. P'I. 170, UOta 78).
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TECNICA PROBATOllIA
trario a lo que ella exige, no se hace otra cosa que alternar o inver tir el azar 12. Ni tan siquiera nos convencen, como réplica, los alega tos que a veces suelen hacerse a la llamada teoría de la continuidad de los estados jurídicos preexistentes \J en virtud de la cual se afirma la tendencia a garantizar la posesión actual de la cosa o de los dere chos frente a aquél que pretende una modificación jurídica de dicho status (es dej;ir, algo así como in dubio pro possesore), pues aparte de que 10 máximo a que puede dar lugar es a una distribución pri maria de la carga de la prueba, que en definitiva habría de resolver se incluso con la posible aplicación del binomio DP=FP, la verdad es, según objeta admirablemente ROSENBERG, que ni a todo proceso precede un estado de posesión tranquilo, ni todo proceso tiende a una modificación de 10 existente". Al estudiar más adelante el tema de las inferencias endoprocesales excriminativas tendremos asimis mo ocasión de comprobar cómo a veces la presunción se decanta en favor del agresor 1'. El profesor GUASP parece comprender perfecta mente este problema cuando arguye: "Ya es bastante grave que en cualquier caso se no~ diga que el ordenamiento jurídico sacrifica a algo una posibilidad de justicia, pero esto sería admisible porque, pese a la alta categoría de tal valor, no es el único que tiene en cuenta el orden jurídico. No obstante, es forzoso analizar con todo cuidado la entidad o importancia de los criterios trunfantes para saber si, en efecto, aquel costoso holocausto queda en esencia justificado 16. En consecuencia con lo que venimos diciendo, no podemos ver en este estadio probabilístico, dentro del cual juega sus bazas la prueba judicial, otros posibles resultados que a los que llega la llamada lógica plurivalente de REICHENBACH, donde el concepto de verdad queda subsumido bajo el concepto de probabilidad y en la cual se señala una especie de escala comprendida entre los nú meros 1 y O. Hay dos certidumbres concebibles respecto a cualquier hipótesis: la certidumbre de su verdad y la de su falsedad. Los nú meros 1 y O serían los apropiados en este cálculo para designar estos extremos de conocimientos, mientras que las fracciones que poseen valores intermediarios entre ellos, indican algo así como los grados en los cuales la evidencia se inclina hacia uno u otro. Lo que ocu rre, según este autor, es que identificamos poca probabilidad con imposibilidad y mucha probabilidad con seguridad, olvidándonos por 12. El azar en el Drecho, en Rev. ita!. para las ciencias jurfdicas, cit. por lJlSSONA, en ob. cit. 1, pág. 7. 13. BECKIi, Die Beweislast nach d.BGB. München 1899, P~JJ· 16 Y ss.; ENDBIIU.NN, Lehrbuch d.burg.Rechts, Berlín 1903, pág. 496 Y SS.; TARTu'AllI, Dellll efle/tl del possesso, Totino 1886, 1, pia;. 5 Y ss. 14. Ob. cit. pág. 90.
I~. Vid. Infra núm. 49.
16. 114" '1 hechos el'l el proceso civil. B~1oaa IMJ, pi.. 50.
completo de que estamos hablando, sin embargo, de probabilida des 1'. También la mente del juzgador se enfrenta con tales experiencias, pero lo que sucede es que en el campo de las ciencias del espíritu, la probabilidad no puede reducirse fácilmente a ningún género de cifras y sólo podemos concluir arguyendo que el juez se halla en cada caso más o menos convencido de una afirmación controverti da, lo cual es lo mismo que aducir que se halla correlativamente menos o mds convencido de la afirmación opuesta 11. ¿Cómo se efectúa ese acercamiento dentro de la escala 1 - O? Esto es ya una cuestión que se produce en los arcanos del alma de cada uno. La convicción, escribe MITIERMAIER, procede de la indivi dualidad del juez 19, o, como dice FRANK, los jueces no son seres fun gibles 2ll. Se trata en realidad de un fenómeno psicológico (recorde mos como GUASP defiende la teoría de la convicción psicológica opues. ta al clásico concepto del juicio lógico), y si se nos apura diremos que también comprende un fenómeno sociológico, por cuanto el juz gador, como ser humano, pertenece a un grupo social cuyos valores condicionan e infonnan muchas de sus actitudes y creencias". Creo que lo dicho nos permite hacer frente a aquellas teorías que viendo en la presunción una equivalencia de la prueba indirecta, ter minan atribuyendo a dicha prueba simples criterios de probabilidad, para otorgar la certeza a las pruebas que denominan directas.u Nuestra objeción se extiende, además, a aquellos otros autores como CARRERAS, que sin caer en el error de considerar a la presunción como una prueba nos la definen recurriendo a juicios sobre probabilidad, 17. Vid. RmCHBNBACH, Elements of Symbolic Logic, New York 1947; id. Fines y métodos de la filosofía de la Naturaleza Moderna, en Modema Filosofía de la Ciencia, trad. esp. Madrid 1965, pág. 118. 18. Bien mirado, la aplicación de la lógica plurivalente al campo de la prueba judicial fue ya un método que practicaron los antiguos al establecer aquellos complicados sistemas de gra duación probatoria que hoy estudiamos al tratar de la prueba legal. Así, las medias, las cuartas y las octavas de prueba, o también la distinción que se hacía entre la prueba plena, la semi plena, la que, sin llegar a ser plena, tenía más fuerza que la semiplena (probatio semiplena maior) y aquella otra CJ,ue, no llegando a ser semiplena, constituía sin embargo un elemento probatorio (probatio sem'plena minor). . En la actualidad hemos de destacar el parecer de al~nos juristas, como Lo"VINGBR que pro pugnan decididamente., el uso de las técnicas de la lógIca probabilfstica. Argumenta éste autor, que aunque es cierto que cualquier expresión cuantitativa podría ser algo desorientadora, al no estar todavía disponible una medición cuantitativa de la prueba, sin embargo, las expresiones cuantitativas tendrian por lo menos una gran virtud al conferir un significado común al len guaje aplicado en uno y otro caso, y de un tiempo a otro. Las frases ahora u3adas por los tribunales para expresar el grado de probabilidad que debe existir en diferentes categorias de casos son tan diferentes y vagas que no resulta claro que dos tribunales se refieran a lo mismo cuando emplean la misma frase. EjemplO: "buena preponderancia de la prueba". "prueba clara y convincente", ·prueba que excluya una duda razonable", etc. Por supuesto, semejantes equivalentes numéricos proporcionarían una ayuda relativamente escasa en la ponderación de la prueba de un caso particular, pero serian muy útiles para comparar los puntos de vista de tribunales diferentes en el extremo relativo a! grado de prueba que se eXige en distintas clases de casos (en ob. cit. pág. 82; ídem Jurimetrics, en Minnesota Law Review, vol. 33, pág. 445, año 1949). 19. Ob. cit. pág. 81. 20. La influencia... ob. cit, pág. 36. 21. Vid. a este respecto, LBvy.BRUliL, ob. cit. pág. 41. 22. Cualquiera que tenga práctica en la vida judicial -escribe CARNELUTIl- 3abe que con frecuencia son preCIsamente las presunciones las que brindan los resultados más seguros (La prueba civil" pág. 97).
5 -1'*:NlCA hoIuroau-1
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TECNICA PROBATORIA
contraponiéndolos a los juicios sobre certeza, a los cuales puede con· ducir cualquier verdadera prueba, sea ésta directa o indirecta 23. De todas estas opiniones, que en el fondo no hacen más que capitisdimi nuir la presunción, ha participado también nuestra jurisprudencia al calificarla de medio secundario al que el juzgador debe acudir siempre que el hecho debatido no tenga demostración eficaz por medios de prueba directos. (T. S. 24 marzo 1961, Aranz. 1225)
Pero, aparte de que; como afirma BRlCHETTI, sería un grave error confundir la prueba evidente con la prueba directa 1" frente a tales concepciones mi respuesta es ésta: o aceptamos que la prueba es siem pre un juicio de probabilidad, cualquiera que sea el medio empleado, o debemos abstenernos de vedar en todos los casos a las presunciones su entrada en el paraíso de la certeza. La distinción que hace el profe sor CARRERAS entre 'certeza, probabilidad cualificada (presunción) y simple probabilidad o posibilidad, con todo y ser cierta, no permite ningún encasillamiento, por más modesto y limitado que éste sea. Ta les distinciones son, como diría CALAMANDREI, matices psicológicos que cada juzgador entiende a su manera.:!!! La confesión, el documento, podrán convencer o no al juzgador, y si lo persuaden, no cabrá afir mar categóricamente que dicho convencimiento difiera del que ten dría, caso de producirse la evidencia a través de presunciones. Ello depende del carácter de cada juez; para los ingleses, por ejemplo, ya sabemos que es muy popular la máxima circumstances can not líe, cuya prevalencia sobre la prueba testifical y la documental, que ape nas si existe, es indiscutible. Por otro lado, si pudiéramos descubrir cuáles son realmente los elementos probatorios que en cada senten cia han determinado la convicción del juez, nos daríamos cuenta de que en muchos casos ha jugado mayor papel una presunción, o tal vez una indicación, que cualquiera de las llamadas pruebas directas que se le hayan presentado. El mismo CALAMANDREI se encarga de recordarnos que las pruebas muchas veces sirven .al juez, no para persuadirlo, sino para revestir de razones aparentes una persuasión ya formada por otras vías l6 ". Digamos, incluso, que más de una per sona pudo quedar en otras épocas convencida a través del resulta do de una ordalía, cuya presencia, según afirma LEVY-BRUHL, sólo pudo mantenerse en una sociedad donde una fe ciega, unánimemen te difundida, aseguraba el respeto de todas las decisiones que se
ALCANCE GNOSEOLOGICO DE LA PRUEBA
reputaban emanadas de potencias sobrenaturales". De todas estas ra zones, sin embargo, que se corresponden con nuestra visión fenomé nica de la prueba, ya volveremos a tratar en apartados posteriores." Adviértase, por último, que del mismo modo que el concepto de notoriedad se ha empleado jurídicamente en dos sentidos, también la verosimilitud se aplica dualmente, ya sobre los hechos, ya sobre las alegaciones 29. En este apartado nos hemos referido exclusivamen te a la primera especie; por lo que atafie a la segunda diremos que la verosimilitud puede llegar a conferir a la alegación una relevancia sólo preventiva, que es la que permite hablar de la llamada prueba prima facie lO.
ti
23. Naturaleza jurídica y Iratamiento de las presunciones en RJC. 1962. 492 Y ss. 24. L' evidenza nel diriuo processuale penale, Napoli 1950, pág. 60. 61 Y 70. 25. Verdad y \lerosimilitud ... ob. cit. pág. 326. Vid. illUlllmente CARNI!LUm, Sistema ... ob. cit. lI, pág. 401.
26.
CALAIIANDREl, El proceso como íuellO, en E"Udw,.. ob. cit. ed. 1962,
nI, pAg. 291.
67
2). Ob. cit. pág. 45. Para FIORELLI (La tortura giudiziaria nel mritto comune, 1953, v. lI, pág. 205) la tortura fue sobre todo un problema de lógica. También SIMPSoN (ob. cit. pág. 144) cuando dice que aquellos medios de prueba, o mejor dícho, de juicio, debían dar rseultados sati3tac torios porque las creencias de los antiguos así lo exigían. 211. Vid. infra núm. 24. 29. Vid. CALAMAN1>REl, Verd4d y verosimilitud ... ob. cit. en Estudios, pág. 326. Igualmente BRI. CHIlTTI, ob. fil. pAI. 14 Y notas al pie de la misma. 30. Vid. supra núm. 4.
CAPITULO 111
PROBLEMATICA EXTRINSECA DE LA PRUEBA SECCI6N
A.
PROBLEMAS SOBRE ADMISI6N
7. Concepto y desarrollo de la fórmula heurística
La proposición de prueba es un acto procesal de notable trascen dencia y que para resultar eficiente no puede ser preparado y deci dido al azar, sino que debe ser fruto de una honda meditación en la que se tengan en cuenta diversos factores y circunstancias. Ideal mente, este acto debiera concebirse conjuntamente con la prepara ción de la demanda o contestación, sublimarse en el momento pro cesal de la prueba e incluso complementarse después hasta el mismo umbral de la sentencia. Consiste la proposición de prueba en la exposición metódica de una unidad o conjunto de instrumentos y actividades probatorias, que la parte considera más idóneas para demostrar sus alegaciones y que somete al juzgador con objeto de obtener su colaboración ope rativa. Lo primero que se nos aparece, al desarrollar esta definición, es el concepto de exposición metódica, al que desde ahora en adelante vamos a denominar fórmula heurística (FH) y que es el resultado de un conjunto de complejas actividades intelectuales y materiales ela boradas generalmente por el abogado de la parte proponente, y que cristalizan en la ordenación 'sintética de las pruebas consideradas como necesarias. Comienzan estas operaciones con lo que desde I HERING se ha venido denominando diagnosis del hecho jurídico, y que consiste en la comparación de los supuestos abstractos de la especie (Tatbes tand) con las circunstancias que concurren en el caso concreto (Sach verhalt), lo cual a su vez implica un previo trabajo de selección. Es sumamente aleccionadora -dice ARAGONESES- la comparación tan tas veces realizada del jurista con el médico, según el cual ambos han
711
TECNICA PROBATORIA
de proceder a la auscultación y percusión, esto es, a la búsqueda de los hechos, a la determinación de los síntomas, o sea, la separación de aquellas circunstancias que en la narración del profano se produ cen y que no tienen trascendencia en el mundo del Derecho, al me nos en el caso concreto que nos interesa, de aquellos otros signos que se ofrecen como decisivos para el fenómeno jurídico analizado, y que penniten el posterior diagnóstico que determinará la terapéuti ca o prescripción del medio adecuado l. . Tras este diagnóstico jurídico, debe el abogado proceder a la de terminación de los medios instrumentales con que cuenta para la prueba de los hechos que prevé como controvertibles. En esta deter minación, naturalmente, ha de contar con el auxilio de su propio cliente, pero tampoco puede olvidar que éste no se halla técnicamen te preparado para dilucidar sobre la idoneidad de los posibles me dios, y de ahí que sin un interrogatorio a fondo del mismo es proba ble que se pierdan muchas oportunidades probatorias. Esta labor puramente intelectiva se comparte a veces con otra labor material, de índole investigadora, que el abogado puede realizar por sí .mismo o encomendándola a otros profesionales (detectives, gestores, peri tos, etc.). Una vez concluidas tales actividades podráse producir ya un anteproyecto de fórmula heurística, la cual, asimismo, actuará co mo factor estimulante o disuasorio para el entablamiento de la litis. Con respecto a la parte demandada, diremos que ésta no dispone naturalmente de una fase previa en la que pueda preordenar su FH, sino que dicha fórmula debe ya estudiarla y producirla con carácter definitivo, La litiscontestatio señala el momento depurador del problema pro batorio, ya que a partir de entonces pueden conocerse los hechos definitivamente controvertidos. Claro está que dicha depuración no va exenta de contrariedades, pues a veces se producen una infitiatio o determinadas afirmaciones incontestes l que siembran notables du das, pero por lo general, los abogados se encuentran ya en posición de conocer sus respectivas necesidades heurísticas y producir, de un modo también definitivo, su consiguiente fórmula. La confección de la misma debe hallarse presidida, ante todo, por un criterio de economía procesal, que obligue, no sólo a excluir los hechos incontrovertidos, los notorios y aquellos liberados del onus probandi, ,sino a seleccionar los medios instrumentales más idóneos, rechazando los superfluos. En cambio, es peligrosa toda decisión apriorística sobre la superfluidad de los hechos controvertidos (par ticularmente en casos de una infitatio), pues los hechos más simples e inocuos pueden dar lugar a importantes desprendimientos indicia 1. Proceso )' derecho procesal, Madrid 1960.1 p". 791. Out.o mA. ha puesto de relieve e.u
anllQlÍa tIIlIdica ha .Ido GóLDllCH IoIll1T, D.r.clJo rroc.,al C/vll, trad. ClIp, Ban:elona 1936, pAI. 4,
2. Sobre ambo. concepto. vid.. .upra nllm. J,
PROBLEMATICA EXTRINSECA DE LA PRUEBA
71
rios J, que tal vez en prinCIpIO no puedan sospechar la parte adversa ni el mismo juzgador, En toda esta labor selectiva, el abogado de biera hallarse auxiliado por una completa semiótica, tal como pro pugnamos en la segunda parte de este libro', En aquellos procesos informados sustancialmente por los principios de la oralidad y con centración (por ejemplo, los laborales), pudiera incluso hablarse de distintos efectos psicológicos que se gerivan de una determinada ordenación cronológica de las pruebas S. pero de esta preocupación nos hallamos bastante liberados en el proceso civil, lo cual no quiere significar sin embargo, que el juzgador no deba respetar el orden pro puesto en la FR, pues por lo mismo que se trata de una elaboración recional y metódica, cabe suponer que la parte tendrá sus motivos para preferir primero un interrogatorio que otro, o una prueba de reconocimiento antes que una confesión, El juzgador no puede inter venir alterando este orden, decía LESSONA, porque no conoce las inten ciones de la parte ni los medios de que dispone: quien tiene la misión de probar debe tener la libertad de satisfacerla como mejor crea', Para evitar la inercia derivada de la costumbre, creemos aconsejable que cuando la parte estima absolutamente necesario respetar el orden de la fórmula, lo advierta así en el propio acto de la proposición. Ya hemos dicho que la fórmula heurística encuentra su momento culminante en el período procesal probatorio, pues es entonces cuan do se presenta al juzgador para que la admita y le aporte la colabora ción necesaria, Pero ello no excluye que a lo largo de este período procesal puedan surgir nuevas necesidades que obJiguen a una inte gración complementaria de dicha fórmula; de ahí que todo sistema preclusivo en la proposición de prueba (como el que rige en el pro ceso español de mayor y menor cuantía), nos parezca una barbaridad jurídica que debiera desaparecer prontamente. Como muy bien obser va'ra CHIOVENDA, la presentación de las pruebas está ligada a las afir maciones, en el sentido de que' en tanto es posible la presentación de nuevas pruebas en cuanto son posibles nuevas deducciones de he chos 7, ¿ Y quién puede negar a este respecto que de un medio ins trumental cualquiera no puedan desprenderse nuevas afirmaciones que requieran la oportuna contraafirmación y contraprueba? ¿Cómo poder llevar a fondo una labor critológica del instrumento heurísti co si no es posible desplegar ya nuevas actividades probatorias? Cier to que existe el remedio de las diligencias para mejor proveer a las cuales, en lugar de anatematizar con tantas prevenciones, debiéranse estimular e intensificar para compensar los daños de la preclusión, "
3. Vid. supra núm. 24. 4. Vid. supra núm. 32. S. Sobre la Influencia de esta ordenación habla CLAPARl!DB, Psichologie judiciale, en Année p5ychologique, 1906. 6. Ob. cit. t. l. pág. 283. n,· 239. 7. Principios." ob. cit. n. pAI. 295.
PJ.OBLEMATICA EXTRINSECA DE LA PRUEBA
TECNICA PROBATORIA
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al petitium sino simplemente corroboraba la exactitud de dete.rmina do aco:g.tecimiento con anterioridad a una fecha alegada en la contes tación, y cuyo dato contenía un potencial indiciante que en buena lógica no podía ser despreciado; o también en un pleito en el que se discutía la deficiente instalación de unas máquinas, oponiendo el eje cutor de dichos trabajos como excepción, el que el mal funciona miento de las mismas no era debido a la instalación sino a defectos de origen; se negó admisibilidad a la factura de compra de dicha ma quinaria, que se aportaba para acreditar el nombre, la notoria serie dad y en su caso la posterior dec1aración testifical de los vendedores de tales artefactos. Estos y otros muchos ejemplos que todos podria mos suministrar, demuestran que siguen imperando en nuestro foro· una serie de tabús, fijaciones y rutinas muy poco en consonancia con la época en que vivimos y hasta incluso con la verdadera ratio legis de las normas que se aplican, pues muchas veces acontece, y lo de cíamos ya en la introdución de esta obra, que nuestra vetusta Ley de Enjuiciamiento Civil no es siempre tan dogmática como en la reali dad nos empeñamos en querer ver.
en tanto subsista esta bipartición del período probatorio; pero tales soluciones in extremís son peligrosas y además no se permite en ellas la prueba testifical: con lo cual se merman considerablemente sus po sibilidades sanatorias. Por otro lado, hay también supuestos en los que conviene una actualización de la FH previamente al inicio de la litis, v. gr. el caso que contempla el arto 502 de la LEC sobre anticipación de la prue ba testifical. Pero desgraciadamente esta norma deviene incompleta, pues, como afirma REYES MONTERREAL, una de las actividades probato rias qu0 más requiere de anticipación es a veces el reconocimiento judicial, ante la posibilidad de que una de las partes, conocedora del pleito, haga desaparecer de lo reconogscible circunstancias que iban a ser relevantes para el éxito de la defensa: y sabido es que dicho reconocimiento no entra dentro de lo previsto en el citado artículo 502.
Al hablar de estas materias no podemos prescindir tampoco de
hacer una breve alusión a la preclusión anticipada· que nuestra ley
procesal reserva a la presentación de documentos en juicio (arts. 503,
504, 505 y 506). Y también aquí hemos de denunciar una práctica muy
difundida consistente en negar admisibilidad a cualesquiera docu
mentos que voluntariamente se aporten tras la fase de alegaciones,
sin detenerse a examinar si son de los tasados o no por dichos pre
ceptos. Cierto que la mayor parte de los documentos (excepto los de
fecha posterior o desconocidos anteriormente) caen dentro de las exi
gencias preclusivistas de los arts. 503 y 504, pero ello no significa
tener que olvidar sistemáticamente los casos particulares, que a ve
ces por simple comodidad pretenden soslayarse, pues por lo mismo
que se trata de excepciones obligan a un trabajo analítico que no
todos gustan de hacer, sobre todo si, como acontece en nuestro am
biente judicial. los autos no suelen estudiarse sino hasta el momento
de dictar sentencia. Por lo que atañe a documentos referentes al
fondo del asunto, deberíamos, una vez para siempre, rendirnos a la
evidencia que sólo son preclusivos aquellos que, por referirse al títu
lo tengan una trascendencia decisiva, pues, como afirma GUASP, no
puede en realidad obligarse a la parte a que aporte inicialmente todos
los documentos que hagan relación al fondo del proceso, cuya rele
vancia in limine litis, se desconocerá, por otra parte, en muchos ca
sos l0. Así no es extraño -y cito casos personalmente constatados
que en un juicio sobre reclamación de cantidad se rechazare la apor
tación de una carta del demandado, la cual carta no hacía referencia
El mismo TribWlaI Supremo ha resuelto que los contratos de arrenda miento, para acreditar la personalidad de ciertos ex-arrendatarios y el croquis del local litigioso, si bien pueden ser justificativos de hechos consignados en fa demanda y negados de contrario, no tienen el carácter de fundamentales de fa acción resolutoria ejercitada, sino elementos coadyuvantes de ésta, proce diendo por tanto su presentación después del escrito inicial del pleito de desa hucio por obras (T. S. 17 diciembre 1957). La prohibición de admitir documentos después de la demanda y contestación a que se refiere el arto 506 en relación inmediata con el 504 de la LEC reza exclusivamente con los que son funda mentales del derecho de las partes, no con todos los demás, que podrán ser aportados con los escritos de réplica y dúplica o en el período probatorio. (T. S. 8 julio 1940).
.A
8. RODRlcllEZ VALCARC1! (en RDPr. 1949, pág. 107 Y ss.) propugna, al ¡j¡ual que se permite e.J1
otras legislaciones, que el testigo pueda ser de nuevo llamado por el Juez para me!or proveer,
pues al menos asl podrfa ~ste corre¡ir a tiempo 1.. consecuencias de su indolenCIa al faltar
a la l'e¡la de la inmediación. Hemos oimllllllo de afirmar que en nuestro actual procedimiento
laboral es admisible la práctica de dicha prueba en el momento final de la litis.
9.. RI!Y'I>I MoN'l'lUUUlAL. Cu.stton,s fU. ,,,,ollOCl'l,,,¡,n'o lud/cl41 eD RJC. 1952,. pQ. 131. 10. GUAIP, COIfI"'c.'iol.... ab. dt. 1, "'. 1".
'III"It. "
73
La fórmula heurística se compone de instrumentos, actividades materiales y actividades intelectuales o inferencias. Los instrumentos son el testimonio (de la parte o de terceros, incluyendo en esta no menclatura la propia confesión), el documento y la pieza, todos los cuales suelen implicar operaciones consubstanciales de inspección e intelección que no hace falta especificar como elementos indepen dientes. En cambio, cuando las actividades materiales no van im plicadas per se en la propia formulación del instrumento, cual es el caso de reconocimiento judicial, o cuando la inferencia valora tiva no surge directamente de aquél sino que requiere otros escalo nes intermedios (presunción), debiendo incluso en algunos casos ser elaborada por un tercero en vez del juzgador (pericia), tales activi dades forman entonces un capítulo específico dentro de la FH y es menester tenerlas en cuenta si queremos lograr determinada efica cia. Ciert'o que la presunción, como pura actividad pensante, no requiere ser propuesta al juzgador, y en este sentido cabe eliminarla.
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TECNlCA PROBATORIA
75
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de la F H al incorporarse esta fórmula al acto de proposición de prue ba; pero no es más cierto que para que pueda darse la presunción se requiere previamente la fijación formal del indicio (hecho-base), la cual no podría obtenerse si la fórmula heurística no contuviere el instrumento oportuno para favorecer dicha fijación. Por tanto, la in clusión del instrumento en la FH es una muestra evidente de que se ha obrado pensando en una posible presunción, con lo cual hemos de concluir que en la elaboración de dicha fórmula por el abogado deben tenerse en cuenta tales inferencias, aunque después se exclu yan en la proposición al juez. El que casualmente puedan aparecer a veces otras presunciones, no obsta a que procuremos preverlas por todos los medios a nuestro alcance, y particularmente, merced a una semiótica, cuya presencia en las actividades probatorias insis timos reiteradamente. Ahora bien, la fórmula heurística puede constar de una sola uni dad, caso poco frecuente, o de un concurso de instrumentos," pu
diendo a su vez dicho concurso revestirse de cierto simplicidad, o
resultar bastante complejo. Cuando esta complejidad es abrumadora,
es decir cuande se deben prevenir concienzudamente pruebas en de
mostración de múltiples hechos controvertidos, ora pensando en va
rios testigos a cada uno de los cuales se deban formular distintas
preguntas, ora en los diversos documentos con los problemas de
exhibición o autenticación que a muy seguro se susciten; o bien en
juiciando aquellos indicios que sería necesario provocar o trasladar
para basar en ellos una presunción; o anticipando asimismo las
infirmaciones que pudieran oponerse a aquella consecuencia pre
suntiva, al objeto de rebatirlas mediante argumentos o nuevas prue
bas; o también cuando es menester la preparación de ciertos materia
les únicamente para emplearlos en una función crítica de los instru
mentos enemigos, o al revés, para apoyar con ellos la autenticidad
de nuestros propios instrumentos; cuando conviene una prueba de
reconocimiento judicial o de peritos; cuando se pretende reforzar el
concurso con inferencias endoprocesaleS 12 que exigirán tal vez una
provocación de la conducta procesal adversa; en una palabra, cuando son tantos los temas, los instrumentos Y las actividades, Y unos se hallan en función de los otros, o se entrecruzan o se complementan, y todo ello a operar en un plazo de tiempo preclusivo y breve, hemos de afirmar que para alcanzar la máxima eficacia con dicha econo mía de medios, y no dejarse, como vulgarmente se dice, nada en el tintero, es absolutamente imprescindible un cierto orden. La FH ha de ser una fórmula ordenada, y si no se consigue esta ordenación se corre el peligro de fracasar en la prueba. Este riesgo ha sido ya observado por los juristas empíricos de 11'. Para Wl e.tudlo lobre eltOl concurlol vid. ¡nfra nÚlDl. 2S Y 31.
12. Vid.. I.ntra 116m. 21.
más allá del Atlántico. La dificultad de operar con este conjunto de circunstancias --escribe BURILL-, es que los hechos de este modo examinados en masa y en un solo acto, son aptos para confundir, distraer y sobrecargar la mente por su gran número y variedad, espe cialmente cuando los mismos se contemplan solo mentalmente, con poca o nada ayuda de los sentidos corporales." Para WIGMORE, el problema de situar toda la masa de prueba a fin de determinar el neto efecto a causar en el sentimiento de cada uno es un cotidiano problema de los Tribunales." Cierto que dichos autores se refieren más bien al cuadro probatorio resultante de la litis y que se somete al juez y al jurado para su debida valoración. Mas, puesto que nues tra fórmula heurística debe de ser un anticipo de dicho cuadro, tales argumentos valen también para el tema que desarrollamos." Creo que esta ordenación pudiera esquematizarse mediante ciertas representaciones gráficas; por ejemplo, sirviéndose de diagramas, los cuales cabría denominar heurigramas. El heurigrama daría al abo gado una visión metódica y de conjunto sobre sus necesidades y posi bilidades heurísticas y le permitían prever y proveer muchas situa ciones que de otro modo tal vez resultaran fatales." Hoy por hoy me limito simplemente con insinuar esta técnica, cuyo desenvolvimiento dejo para mejor ocasión}' y dicho esto pasemos a estudiar los más importantes problemas que afectan a la aplicación procesal de la FH. 8. Loe medial ele prueba:
D1DDen1S
apertul
A veces se habla, un tanto retóricamente, acerca de si los artícu los578 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1215 del Código Civil con tienen una enunciación exhaustiva de las fuentes. de prueba, de modo que ambos preceptos tengan carácter de numerus clausus. Y si bien una" interpretación literal pudiera tal vez conducir a este resultado,
,.
13. Vid. infTa núm. 47. 14. BURELL, A Treatise on CircumstantiaI. Ev/dence, 1868, pág. 598. 15. WIGMORl!, The principIes ... oo. cit. pág. 747. 16. En orden a la construcción de un cuerpo de evidencia, comenta BGRILL. es requisito no solamente que todos los materiales puedan ser proporcionados juntos. sino también que puedan ser colocados, tanto como sea posible, en sus propIOs lugares o en la relativa posición que ocu paban... Es una labor semejante a la del arquitecto. La fiJJl:lra que servirla para ilustrar de e3te modo sería un armazón de hechos colocados en cierta pOSición de relación con el hecho buscado y conectados con él y COD los demás por lineas expresiva, desde luego, de su distinta y conco mitante significación. 17. Un modelo de diagrama nos lo proporciona el mismo WIGMORE (ob. cit.) aunque el cuadro del norteamericano se halla construido pensando en 118 valoración de la prueba y es por tanto un esquema métrico ,(por lo demás, muy propio de lo. juristas anglosajones: recordemos el testlmonlómetro de BENTHAM). Lo que yo propondría para uso particular de abogados y jueces habr1a de ser totalmente ajeno a toda estimativa y sólo debería producir efecto. simplemente a.posltIvos. Cabría Incluso nablar de dos especies de heurigrama.s: los heurigramas de formula c1dn, propios del aboiado para facIlItarle la confecclón y desaITollo de su FH, y los de fijación que habr1an de hacerle al Urmino de las pruebas. Estos últimos constituirían Wla ayuda impor tante para preparar 101 Infonael y conclullonel y para que el juez pudiera apreciar los mate rial.,. probatorio' con viu.. a la MIIClllcla.
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PROBLEMATICA EXTRINSECA DE LA PRUEBA
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en los siguientes apartados. Una negativa basada en razones pura mente legales sería hoy día insostenible. Esto no excusa, claro está, que para evitar más complicaciones, se prescindiera, iure codendo, de toda enumeración, tal corno sucede en el proceso penal, donde no hay más limitaciones que las estable cidas concretamente por la ley,· o por lo menos se complementara dicha enumeración con alguna manifestación que viniese a declarar expresamente su carácter puramente exemplativo. 7
las consecuencias prácticas no serían nada diferentes de las que pu dieran derivarse de una concepción de numerus apertus, pues corno ya en su día ,dijera MANRESA, en esta enumeración se contienen todos los medios de prueba, porque los demás que. suelen indicar los trata distas están comprendidos en aquéllos.' La opinión dominante hoy día coincide totalmente con la del ilus tre magistrado del Supremo, viniéndose incluso, por algunos autores a elogiar el acierto de tales preceptos pese a su discrepante y arcaica terminología.1 Las razones son obvias. Aparte de que sostener lo con· trario resultaría un absurdo y equivaldría, corno escribe SENTís ME LENDO, a estar siempre detenidos en los medios de prueba de tiempos de los romanos, sin pensar que los romanos hubieran evolucionado de haber seguido legislando,' la verdad es que no se necesita forzar de masiado la norma positiva para que podamos considerar un tele grama o una fotografía corno pruebas documentales; todo es cuestión de una simple visión latu sensu del concepto de documento. Nada digamos ya de la pericia, cuya extraordinaria capacidad de absorción, en frase de ALCALA ZAMORA y LEVENE, permite ensanchar ilimitada mente el ámbito de los artÍCulos que comentarnos: Al socaire preci samente de esta interpretación ha hecho su entrada en los fueros de la prueba civil el llamado peritaje hematológico o examen compara tivo de los grupos sanguíneos, cuya aplicación a los pleitos sobre filia ción natural se acepta en casi todos los países.
9. La prueba lliclta
CAPELLETI distingue entre la ilicitud que concierne a la prueba en sí y por sí, y aquella otra que afecta a la producción de la prueba hecha de modo distinto a corno la ley prescribe en juicio.' Este se gundo caso, que en la práctica se resuelve a base del principio de la libre valoración, no vamos sin embargo a estudiarlo en este apar tado, pues ya lo trataremos, bien en el siguiente, bien al hablar de la crítica de instrumentos. Sólo centraremos ahora nuestra atención en torno al primer problema. La prueba es indudable que puede adquirirse valiéndose de me dios materiales ilícitos, aunque no es necesario que esta licitud sea típicamente criminal (vr. gr.: el hurto de un documento) sino que basta para ello un medio ilícito civil, es decir, moralmente reproba. ble, corno por ejemplo la oculta grabación magnetofónica de unas conversaciones. Aparte de los dos supuestos antes citados, pensemos en los casos de teléfonos intervenidos, fotografías indiscretas, viola ción de correspondencia, confesión lograda mediante extorsión o tor tura ¡ o el testimonio rendido sobre la base de revelaciones hechas al profesional violando el deber de secreto. En estos casos y en otros muchos, se presenta al juzgador un acucian te dilema al tener que decidir entre verdad y seguridad jurídica. Para algún sector de la doctrina y jurisprudencia resulta patente que el legislador entraría en contradicción consigo mismo si consin tiera la valoración de una prueba de origen ilícito. Se fundan por un lado en argumentos de orden constitucional, desde cuyo punto de
Si bien el derecho común español se opone a la investigación de la pater
nidad, no sucede así en el foral de Cataluña. Por ello, y en prenda de cuanto
venimos afirmando debemos destacar el importante caso resuelto por la Audien
cia Territorial de Barcelona, en sentencia 13 febrero 1964 (RJC. 1961, pdg.
801) en el que se dio plenamente entrada y se practicó en autos la dtada prueba
hematológJca. '
Realmente el problema de la disponibilidad de las fuentes no ra dica tanto en el numerus corno en el modus; es un problema típica mente procedimental. Es decir, nuestras leyes se han quedado anti cuadas frente a las complejidades de la técnica moderna y este anacronismo afecta también a las normas que en su día se establecie l ron para regular la llamada aportación y práctica de la prueba. Por otro lado, es evidente que en la mayoría de las veces que se rechaza una prueba de las que podríamos denominar modernas, tén gase por cierto que no lo es por su falta de encaje en la enumeración de los artículos antes citados, sino por otros motivos referentes a su posible ilicitud o impertinencia, extremos estos que ya estudiaremos l. Comentarios al Código Civil, 4.' oo. t. VIII, pág. 418. 2. GUASP, Derecho... ob. cit. pág. 353. 3. El proceso civil, Buenos Aires 1957, P'¡. 232. 4. Deruho Procesal Pellal, Buenos Aires 1945, t. III, P'¡. 34. 5.. V6anse a elte propósito las lamentaclonel de MORBNO MURCIANO en su articulo Fotograjf4
ácrllosc6p/clI como medio de autenticación docull1antal Infalible, ea RDPr. 1950, p6¡. 663.
TI
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6. 1.0 mismo sucede en los ordenamientos civiles de Tenemos un ejemplo en el arto 35 de la ley 14.237 de medios probatonos que expresamente determina que partes propongan, siempre que no afecten a la fuesen conducentes al esclarecimiento de la verdad.
casi todos los países europeos. de refonna procesal argentina: "Fuera la ley, son igualmente admisibles los moral ni a fas buenas costumbres y
1. Efficacía di prove ilegitimamente amnesse e comportamerlto della parte, en Racolta di scritti in onore Carla Jemolo, 11. pág. 173-202. 2. A propósito del narcoanálisis y otras técnicas de psico-diagnóstico, vid. infra núm. 41. Sobre teléfonos intervenidos, existe una honda preocupación en Norteamérica, Vid. RICHARD W. POGUE. La intercepción de las comunicaciones te/efóllicas y el Congreso, en Michigan Law RevieW, Ann Arbor. vol. 52, n.O 3, enero 1954, pág. 430; WILLIAM P. ROGERS, La disputa sobre intercepción de comunicaciones telefónicas, )' RICHARD C. DONNELLY, Comelltarios y prevenciones en la contro versia sobre intercepciÓn de comun¡.caciones telefónicas; ambos artículos en The Yale Law Journal. New Haven, Connccticut. vol. 63, n.O 6, abril 1954, p6¡s. 792 )' 799.
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PROBLEMATICA EXTRlNSECA DE LA PRUEBA
TECNICA PROBATORIA
vista la producción de pruebas ilícitas afecta al respeto que merece la dignidad humana como bien protegido por normas de rango supe rior,' e invocan por el otro la máxima nemo ex delicto condicionem suam meliorem facere potest, en virtud de la cual, y a propósito de la producción de un documento, se ha dicho no puede admitirse que una parte consiga con actividades ilícitas aquello que lícitamente no podría procurarse (Apel. Milano, 5 abril 1934, RDi. Pro C. 1934, [J, pág. 63). Igual dirección sigue gran parte de la jurisprudencia fran cesa al considerar nula toda prueba recogida por registro de conversaciones telefónicas (Cass. 12 junio 1952, D. 1953, Somm. 2; íd. 18 marzo 1955, D. 1955, l. 573).
La tesis opuesta, que cuenta también a su favor con precedentes jurisprudenciales,' arguye esencialmente sobre la compatibilidad en tre los términos verdad y seguridad jurídica. En el proceso, afirma SCHONKE, debe prevalecer el interés en el descubrimiento de la ver dad. El interés de la colectividad en asegurarse contra la obtención ilegal de pruebas se preserva haciendo permanecer responsable, penal y civilmente, al que obró antijurídicamente en dicha obtención: No debe ocultársenos que el problema no es puramente teórico sino que por el contrario resulta de una inminencia práctica acu ciante. Tal vez en el proceso civil no se presente en sus formas más espectaculares, cual pudieran serlo la tortura o el secuestro, pero incluso en sus aspectos más moderados (v. gr. apropiación de cartas y documentos) exige una solución adecuada y en perfecto equilibrio sobre los distintos bienes jurídicos que el derecho tiene a su cargo tutelar. 3. SIlNDLER, Die Ne~wertung r.echtsw!drig erkan$ter l!eweismittel im Strafprozess, 1956, pág. ~7
Y 511.; C~RNELCrr, /llecHa produZlone dI documenJl, RD1Pn;. 1934, n, pág. 63; AlloRIO EfficIICI4
di prava admesse ed espeTtla in contrasto con un divieto de lege?, en Giur. 11. 1 2 c. '870' G"'NY,
Dn drois sur les lettres missives, Paris, 1911, n, pág. 89; UMBl!RT, Traité théorique el p~actique
dfl lolice judiciaire, 3.- ed. 1951, pág. 526. El juez HOUtES (cit. por CROSS en Evidence, London
195 . pá~. 260) opinaba que siempre es un mal menor el que un criminal pudiera evadirse de
la justicia. Suponemos qoe no pensarla lo mismo si se tratase de librar a un inocente de la
horca ¡racias a la prueba i1icitante producida. En cambio, el también americano WIGMORll (Wig·
morll's Code 01 the Rules of Evidence in TrÚlls al Law, Boston 1942, págs. 394 y 395) mantiene
una posición" más moderada, pronunciándose por la admisibilidad de las pruebas obtenidas iHci·
tamenre a menos que una ley prohíba expresamente tal admisión o eficacia. Tal sena el caso
que regula, por ejemplo, el arto 1036 CC. argentino al disponer que las cartas misivas dirigidas
a terceros, aunque en ellas se mencione alguna obligación, no serán admitidas para su recono
cimiento.
4. As' sucede particularmente con la jurisl?rudencia inglesa. Vid. a este respecto la obra de
WII.I.I~MS. Evidence obtained by iIlegal Means, In The Criminal Law Review 1955, pág. 339 Y ss.).
También algunos tribunales franceses parecen admitir. esta clase de I?ruebas (Tr. Corree. Seine,
13 febrero 1957. D. 1957, Somm. 84, a propósito interceptación telefómca; Appel. Toulouse, 7 no vlrmbre- 1956, D. 1957, J. 28, en un caso de cinta magnetofónica oculta).
la prueba en el derecho .procesal, en ROPr. 1955, pá¡¡. 374; T
Se h¡,bln en tales casos de una eficacia in utilibus de la prueba inválidamente asumida. Ahora
bIen, decirnos nosotros: en el proceso civil, siempre se rondena a un inocente cuando la reso
lución es injusta, y a veces, los efectos de dicha condena son mucho más importantes, e incluso
Infamantes. que los que pudieran derivarse de una sentencia penal. Admitir la prueba ilícita
para evitar que un inocente fu('r<' condenado a pagar en juicio de faltas una multa de 100 pese
ta., v I...·rha'-"rl" el! camo;" cuando ." Iratare de evitar ur.a falsa declaración de paternIdad.
ponllum,o. I'0r l<''''', ,,·,..;1 ¡llg<> vt'rdadl"ramente desproporcionado e irritante.
..
19
Ahora bien, conviene que nos preguntemos en primer lugar si el problema consiste en un problema de admisibilidad o de valoración. ¿Debe ser admitida cualquier prueba ilícita, sin perjuicio de no darle ningún valor, o por el contrario, debe empezarse por cerrarle el camino a los autos? Dogmáticamente tal vez resulte este dilema un tanto perogrulles co, pues si tras la adquisición de la prueba el juez está impedido de valorarla, la admisibilidad deviene una' operación inútil y por ello absurda. Pero en la práctica esta cuestión no carece de sentido si se piensa que así como en el derecho angloamericano se dan un número notabilísimo de complejas rules of admissibilíty, motivadas sobre todo por una preocupación de no impresionar al jurado,' en cambio, en el derecho europeo continental, y sobre todo en España, apenas si existen reglas sobre admisibilidad de la prueba, imperando además una tendencia a dejar el estudio del caso para el momento de su decisión final. Bajo esta perspectiva se comprende que puedan filtrarse en la litis con bastante facilidad pruebas ilícitas, todo ello sin hablar de los casos en que dicha prueba --cuando es documen tal- se presenta in limine, con la propia demanda o contestación, lo cual hace más difícil que el juez pueda rechazarla sin enterarse previamente de su contenido.' Bajo nuestra concepción fenoménica de la prueba es indudable que el único modo de hacer valables las tesis de quienes se oponen a la prueba ilícita sea centrando su control en la fase de admisión, pues de otro modo, una vez adquirida la prueba por el juzgador, no podrán nunca descartarse los efectos de una convicción psico lógica por encima de toda inferencia lógica, y una vez más se verá obligado el juzgador, a fin de' no violentar su conciencia, a revestir con argumentos tomados de otras fuentes una persuasión lograda a través de la prueba aparentemente rechazada. No hay ningún incon veniente en que el juez aplique una ley que en su fuero interno estima injusta, porque al fin y al cabo, la ley no es obra suya sino del legislador; pero cuando se trata de buscar la verdad de los he chos --que es un trabajo exclusivamente de sana crítica- pretender que el juzgador automutile su propia convicción, declarando no ser verdad lo que es verdad, resulta algo que rompe con los cánones de toda cordura. De ahí que el primer corolario que nos brinda esta visión fenoménica sea el siguiente: Si por cualquier causa la prueba ilícita logra burlar las barreras de la admisión y adviene a los autos, ~l juez debe valorarla como otra prueba cualquiera, sin perjuicio, daro está, de pasar el tanto de culpa a lo criminal si la producción de dicha prueba revelase la existencia de algún delito. Habiendo reducido, pues, el problema a una cuestión que sólo 6.
7.
SERnNf. El proceso civí/ en los E.l/adns Unidos, trad. esp. Buenos Aires 1958, pág. 23. Esta filtración ('onsliluye lo que los ¡nllleses llaman ¡"formal admi$sions.
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atañe a la admisibilidad, quiero anticipar, sin embargo, que bajo mi punto de vista, no encuentro, ni aún así, motivos suficientes para rechazar la prueba adquirida ilícitamente. La prueba, en sí misma considerada, tiene un fondo marcadamen te metajurídico, y ello es lo que nos ha permitido trazar una seme janza relativa entre el juez, el historiador y el investigador de otras disciplinas. La prueba tiende a trasladar unos hechos a la presencia judicial; es un trabajo de reconstrucción, de descubrimiento, cuyos resultados se miden en términos de verosimilitud y no de moralidad. El carácter expoliativo de las innumerables obras de arte egipcio guardadas en los museos de Londres y París no altera para nada las conclusiones históricas que de ellas obtuvieran un Schliemann, un Champollion o un Howard Carter. Ciertamente la Justicia debe velar por la honestidad de los medios, pero ello no significa que no pueda aprovecharse del resultado pro ducido por ciertos medios ilícitos que ella no ha buscado de propó sito. Querer exigir algo más es querer hacer política, convirtiendo al juicio de admisibilidad, como dice CORDERO, en una escolta avan zada a favor de determinados intereses ajenos al proceso.' Al fin de cuentas, cuando ODILON BARROT dogmatizaba afirnlando que las fuen tes de donde la Justicia obtiene sus elementos de convicción deben ser puras,' tal vez no pensaba que nuestra concepción del proceso como lucha es la menos apropiada para hablar de pureza. Algunas de estas pruebas, naturalmente, deben ser sometidas a un examen más riguroso, pero ello no se debe a consideraciones dogmá ticas sino puramente critológicas. Así, por ejemplo, en los casos de grabación magnetofónica, conviene interpretar la conversación ocul tamente sorprendida en su justo alcance. ya que las personas suelen complacerse a veces hablando en tonos hiperbólicos y no sienten todo lo que dicen. Igual debe procederse en los supuestos de confesión bajo tortura o provocada mediante narcóticos. Por otro lado resulta obvio que, admitida modernamente a efectos procesales, la acción exhibitoria frente a la contraparte y frente a terceros,'o algunas otras de estas cuestiones sobre prueba ilícita pier den mucho de su interés, particularmente el caso de aportación de documentos, pues una vez conocida la existencia de tal documento, el juez podrá oroenar a instancia de parte su exhibición en los autos, y en algunos ordenamientos proceder incluso a su ejecución, por vía de secuestro.a ¿De qué serviría entonces la protesta acerca de la ili· citud de la prueba si la misma parte aportante se halla en condicio nes de purificar el resultado haciendo uso de la acción exhibitoria? 8. Ob. cít. pág. 41. Un tratamiento similar merece el supuesto que estudiaremos más ade. lante (infra n.· 18} sobre ingerencia fiscal en el campo probatorío. 9. ODn.oH BARROT, Consulta/ion sur l'inviolabili/i du secret des le/tres, París 1853, dt. por GIIMY.
10. Vid. infra núms. 1" y 15. U. Vid. CoRDIIItO, ob. dI. pAl. 40.
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10. La prueba impertlnente
La admisibilidad se refiere al resultado de un juicio hecho por el juez sobre determinadas condiciones que ha de reunir la prueba. cua les son la licitud o legalidad (que ya hemos estudiado en el apartado anterior) y la pertinencia. La admisibili9ad no es, pues, un adjetivo de la prueba, sino un predicado. Decimos que la prueba pertinente es admisible; que la prueba ilícita es inadmisible, etc. Con ello natu ralmente nos oponemos a aquellas doctrinas que colocando a la admi sibilidad en un plano paralelo a la pertinencia, hablan de ella como un requisito de legalidad de la prueba.' Lo que tales autores entien den por admisibilidad, para nosotros es sencillamente lo lícito o lo legal, bien sea referido a los mooios de adquisición de la prueba (lici tud de las fuentes). bien a la obediencia de las normas que regulan la producción y asunción de dicha prueba (legalidad o legitimidad en sentido estricto). Ejemplos en contravención a esto último serían el caso de una prueba pericial que se solicitara sin detallar el número de peritos y el objeto del reconocimiento (art. 611 LEC) o se prac ticará sin previa audiencia del adversario (art. 612 id.). También el caso de un desahucio por falta de pago en que se admitiera la prueba testifical (art. 1579 id.).' Habiendo tratado ya del tema de la licitud, nos corresponde ahora el estudio de la pertinencia (que a veces también se llama relevancia o idoneidad pero tiene un sentido más restringido). La pertinencia implica siempre, según NOKEs, un juicio de relación: la relación o afinidad existente entre dos hechos, uno de los cuales sirve de base para deducir la existencia del otro: La pertinencia de la prueba com porta, pues, una estimación sobre su necesidad y utilidad, en vistas al thema probandum. Se trata aquí, como diría SATTA, de una mera valoración preventiva sobre influencia.' Enfrentándose con esta cuestión desde un ángulo negativo, y a falta de una oroenación legal. vamos a sintetizar con base en los ele mentos que nos proporciona SCHONKE, todos aquellos criterios de impertinencia que posibiliten en la praxis la repulsión de la prueba:' 1. Inaccesibilidad o inadecuación. Carece de objeto solicitar una prueba sobre hechos imposibles de suceder o valiéndose de instru mentos totalmente desproporcionados para conseguir el resultado que se apetece (así la prueba sobre la existencia del hombre invisible o ,4
1. CALAMANtlREI, Verdad y ... pág. 329; COUTURl!. ob. dI. pág. 237. 2. Al estudiar la prueba tasada hablaremos con más detenimiento de Jos supuestos de po/encia especifica de la norma. 3. An introduction to evidence, London, 1952, pá,¡. 67. 4. Diritto ProcesSIIale Civile, Padovll, 1954, 4." ed., pág. 244. S. El dmbito de la prdc/ica de la prueba en el proceso cívil,ADC. 1950, pág. 312 Y 55.
6 - TlIcNltA PROIIATOIUl-l
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tivo: muchas veces la actividad probatoria lleva Ínsita otra actividad de carácter investigatorio sin la cual resultaría imposible la primera. No verlo de esta manera, significa incurrir en la clásica inopia pro bationum que sacrifica la verdad material en las aras de una verdad fonnal muy reñida con el espíritu realista de nuestra época.
una prueba testifical allí donde son necesarios especiales conocimien tos técnicos). 2. Superfluidad. (Hechos notorios, hechos intrascendentes, he chos ya comprobados o no controvertidos). Sin embargo, por lo que respecta a la intrascendencia de los hechos véase lo que diremos en líneas subsiguientes. 3. Falta de seriedad. Se entiende que carecen de seriedad las peticiones de prueba cuando de sus circunstancias surgen indicios de que se persigue con ellos un objetivo en cualquier modo extraño al procedimiento. Tal es el caso cuando se ve claramente que la peti ción no va a proporcionar ninguna aclaración sobre cuestiones de importancia para la resolución. Algunos ordenamientos positivos sue len incluso autorizar al juez para rechazar la prueba si está conven cido de que la misma persigue el propósito de retrasar el proceso.
No es admisible, pues, a nuestro juicio, la doctrina que se contiene en aí guna resolución como la siguiente: En un pleito civil sobre reclamación de daños y perjuicios provinientes de culpa aquiliana por accidente de circulación, se solicitó del Juzgado remisión de un oficio a la Jefatura Municipal de Trá fico en demanda de una parte, croquis planimétrico y fotografías de dicho accidente, la cual prueba fue denegada basándose en que, además de no existir en nuestra ley procesal una prueba de informes, «no es posible convertir un proceso en un medio investigatorio» (Juzgado l." Instancia, n.O 12 de Barce lona, Auto 11 agosto 1961). No se nos oculta que por este camino se corre el peligro de desnaturalizar el fin satisfactorio del proceso.
Con todo ello alcanzamos a vislumbrar también el principal riesgo que se deriva del instituto de la admisión y que constituye el nudo de esta problemática. Si el juez debe realizar un previo juicio de 4. Pruebas pesquisitorias. Es inadmisible una petición de prue
valoración para detenninar la pertinencia de la prueba, tal trabajo ba cuando faltan bases fácticas para la afmnación y lo que se trata
importa, como afinna CALAMANDREI, un juicio de derecho atinente al de conseguir mediante su práctica es el fundamento de nuevas afir mérito, que contiene ya in nuce la decisión definitiva.' ¿No se dará en tales casos el peligro de un prejuzgamiento? CALAMANDREI opina maciones. que si el juez está ya convencido de la verdad, puede no admitir Es el caso, por ejemplo, que contemplan las sentencias: «En lo
otras pruebas, pero este argumento hay que interpretarlo con mucha que respecta a la exhibición de los libros de todas casas de Socorro y Hos 1itales de Madrid y hasta de las casas de comercio que venden aguas minera
precaución, pues en el curso del proceso, y donde menos se piensa, es de Mondaríz y Altama de Granada, porque es indispensable que previamente
1 pueden siempre aguardar muchas sorpresas. No en vano nuestro co se alinne, y no lo hace la recurrente, la existencia de asientos en aquellos libros.
que se relacionen con el padecimiento de D., a quien había de limitarse la dili
mentarista de la Ley de 1856, HERNÁNDEZ DE LA RÚA mostrábase par I4 de prueba, pues de la manera en que está articulada, más que utiliz.ar
tidario de admitir toda clase de pruebas en caso de duda relativa a cncia WI medio de prueba, lo que se pide es que se haga una investigación impropia
su pertinencia o utilidad, pues"en materia de pruebas conviene siem dd procedimiento civil en libros y documentos de un tercero». (T. S. 26 di
('innl¡re 1910). «La naturaleza del juicio civil no permite que los hechos que
pre proceder con latitud"! de servir de base a la sentencia se averigüen por medio del procedi Claro está que este juicio de admisibilidad exige, naturalmente, inquisitivo, sino que es preciso que aquellos se concreten y determi
un estudio in limine de los hechos controvertidos; se precisa del juz nen de manera expresa para que puedan ser objeto de prueba» (T. S. 9 enero
ele 1909). La jurisprudencia ha decidido siempre de un modo rotundo que no
gador una continua vigilancia. Es ésta una cuestión, escribe LA PLAZA, 'iC puede ordenar la comunicación o el examen de todos los registros de una
sobre.la cual conviene insistir porque al buen conocedor mÚestra sin ollcína de un notario, o de todas las minutas. Este examen debe siempre deter
mínarsl! á ciertas actas determinadas (Francia. Cass. 12 junio 1899, 18 junio
posible equívoco, qué jueces estuvieron atentos al desenvolvimiento 1894, RTDC. 1909 pág. 540). Constituye una verdadera pesquisa pedir la
del debate, y cuáles otros lo descuidaron, para no acordarse de él exhibición de los libros de cuenta de tres años sin relacionar el dato o datos.
hasta el momento de decidir, esto es, cuando muchos de los males que se desean (T. S. 26 febrero 1921)
causados ya no tienen remedio.9 A un estudio sobre la pertinencia de la prueba debe preceder, pues, En algunos supuestos, sin embargo, y en atención a las circuns
otro estudio sobre las alegaciones de las partes, evitando siempre con tancias concretas de la especie litigiosa, creemos que puede aplicarse
sumo cuidado el riesgo de prejuzgar. No creo que deba admitirse, sin aquí el favor probationes, mostrándose el juzgador sabiamente tole
('mbargo, un poder de censura del juez sobre la verosimilitud de la' rante en oroen a la pesquisa. Tal sucederá, por ejemplo, en aquellos
alegación, salvo los casos de que ésta fuere ostensiblemente irreal. casos en que existan razones para considerar la actividad investiga
toria como insustituible, pese a una mayor diligencia probatoria que
ti. Vid, Infra núm. 28. nota 1. pudiera desplegar la parte. Debe evitarse, pues caer en el tabú pesqui
7. VmÚld )'". pág. 329. S, Hp,RSANDF.Z DI! LA RUIL. Comentario a la LEC 1856, t. 11, pág. 260. criterio de laxitud satorio que a ultranza practican algunos jueces, pues como indicare
I.mbl~n lo .ostlene MILNRPSIL con referencia a la ley actual. (Comentarios T. nI, pág. 180). 9. Derecho Procesal Civil Espatlol, Madrid 1955, v. JI, L' parte, pág. moS más adelante al hablar de la verificación del resultado presun-
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TECNICA PROBATORIA
Las precauciones deben duplicarse en los supuestos de materias DP, en donde el principio probationes non sunt coartandae cobra una extraordinaria actualidad. En las materias DP la parte se encuentra tan sumamente limitada en la integración de su fórmula heurística ,. que un riguroso control de admisibilidad por parte del juzgador echa ría al traste con toda su defensa. Más tarde tendremos ocasión de estudiar a fondo el tema de las inferencias. Nos basta ahora con señalar que en nuestra visión feno ménica de la prueba, el más ligero dato puede tener una importancia decisiva en la producción de la evidencia. En las materias difíciles, particularmente, las presunciones e indicaciones tienen a su cargo la mayor labor de persuasión judicial, pero tales inferencias suelen partir a veces de hechos intrascendentes, hechos aparentemente su perfluos, aunque con una enorme carga heurística potencial. Es lo que Se H ONKE distinguía entre trascendencia mediata y trascendencia inmediata de la prueba. Si el juzgador no ha estudiado a fondo los autos, y aun estudiándolos, no se inviste de un criterio flexible y com prensivo frente a las materias DP, lo más seguro es que desapro vechará con su inadrnisión muchas posibilidaPes de prueba. WILLS (The theory and praetiee of the Law of Evidenee, London 1894, pág. 48) cita el siguiente caso resuelto por la jurispr;udencia inglesa. Cuando se trata de demostrar la fecha de un determmado suceso y un testigo depone que no puede establecer dicha data, pero recuerda que fue contemporánea a un matrimonio entre A y B, debe admitirse la prueba tendente a demostrar en que fecha A y B se casaron (Doe e/. Barnes 1834, l. M. R-386). Moraleja: un Juez negligente en el estudio de los autos y exclusivamente riguroso en la ad misibilidad, tal vez se preguntara qué utilidad pudiera tener en un pleito sobre usucaplón de un finca el averiguar el matrimonio de dos personas ajenas a la litis.
Hay determinadas interpelaciones en los pliegos de posiciones, preguntas y repreguntas, escribe ZAFRA, que aunque a primera vista den la apariencia de ser impertinentes, pueden ser eficaces para lle gar al esclarecimiento de la verdad por cuanto que en ellas se emplean las lícitas argucias del rodeo o la hábil dialéctica, capaces de com batir h\s actitudes predeterminadas." Pienso que como norma de sana prudencia no estará de más que la parte razone en todos sus escritos probatorios, muy someramente y siempre que no padezca su estrategia, la conveniencia de cada prueba y su trascendencia mediata. Al fin de cuentas la ley no con tiene ninguna prohibición al respecto, y ello pudiera constituir una valiosa para el juzgador, quien por lo demás, siguiendo el consejo de COUTURE, debe procurar no guiarse por impresiones superficiales y sin un conocimiento real y profundo del asunto. U
10. Vid. supra núm. 7.
p.,.
11. La pertinencia de la prueba civil, en RDPr. 1%0, pilil. 633 y S1I. 12. Según cita. LEsSONA (ob. cit, 1 121) la Jurl,pnl'lencia antigua reconoció y aplicó •Iempre la máxima Probationes .unl admlW/fldtl.' qutl.ll fJ puuuPlI quoque modo ad causam con· tn,. ,tÚJm P':o solo adminiculo vd cOflj.CIU'IJ.
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SECCIÓN B. PROBLEMAS SOBRE TASACIÓN 11. Panorama actual de la tasacIón de prueba
Donde tal vez pueda descubrirse con mayor profundidad el des nivel que separa al juez del historiador es al hablar de la prueba legal o prueba tasada, que aunque no subsiste con la misma exageración de otras épocas, todavía se la encuentra en casi todos los ordena mientos positivos. En el derecho histórico, escribe FURNO, dos concepciones antité ticas sirven de base a cada uno de los dos sistemas probatorios ex tremos que pueden imaginarse en abstracto y que la historia nos enseña que han sido experimentados en la práctica. Una, la romano clásica, realista, inspirada en criterios lógicos de razón jurídica. Otra, la gennánica, mística, informada por el dogma primitivo de la su perstición religiosa, intolerante y ciega.' Usando de nuestra actual terminología, nosotros llamaríamos a ambos sistemas de libre apre ciación y de prueba legal, respectivamente. Nuestro momento actual es de prueba libre, más sin embargo, to davía tenemos poderosas razones para mirar al pasado. Los conjuradores (Eideshekfer), los juicios de Dios (Gottesurteile) u ordalias (Ordalien), como las del fuego, duelo, agua fría, agua ca liente, desprendimiento de sangre del difunto en presencia del mata dor, etc., son otras tantas manifestaciones primitivas, e indudable mente bárbaras, de la llamada prueba legal, que luego habría de ir de sembocando hacia un estadio más jurídico, sedimentando al fin en una vastísima serie de reglas sobre valoración.' Claro está que no fue sólo la superstición la única base de este sistema probatorio; muchas ve ces sus mismas ordalias no representaron, según SPENCER, otra cosa que el desconocimiento de las relaciones causales detrás de los fenó menos, y que obligaban a considerarlos como decretos de una fuerza consCiente y superior.l Por otro lado resulta ~vidente que muchas de estas reglas surgieron de una reiterada observación empírica, cuyos resultados mantienen hoy la misma validez lógica. Mas lo triste y funesto de todo ello es que los frutos de tal experiencia se inventa riaran y enquistaran en un formalismo demasiado severo, quedando todo reducido a aquellas famosas "tarifas", que eran una especie de boletín de cotización del valor atribuido a cada medio concreto de prueba. Y es indudable que por este camino el juez se convirtiera en un contable. Aparte de las críticas que puede merecer, desde un punto de vista 1. Ob. cit. p4g. 146.
2. Recordemos a modo de ejemplo la extensa obra de ALeIATUS, Tractatus de praesumptio ,.Ibus, o también la de Ml!NOCHIUS, De praesumptionibus conjecturis signis et indiciis. Comentarla • J. SPaNC"R, aludido por LBvv·BRUHL (ob. cit. 1"411. 45).
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filosófico, un sistema que impone al juez un convencimiento que no responde a su conciencia, reduciéndolo a la condición de autómata,' la verdad es que, en un plano estrictamente jurídico, tal vez sea aquel exhaustivismo de que hemos hablado en el párrafo anterior, lo que más ha contribuido a desacreditar el viejo sistema de prueba tasada. Su defecto básico, como señala KISC JI, consistió en la imposibilidad por parte del legislador de agotar el número inmenso de posibilida des de la vida.' Naturalmente la situación de la prueba legal en el mundo de hoy es muy diferente a la que tuvo en la edad media. Con el correr de los siglos su fundamento se ha desplazado desde la superstición reli giosa a la experiencia humana, y más concretamente a la experiencia jurídica.' Ya puso de manifiesto STEIN que cuando la ley dicta reglas para la valoración de las pruebas, no hace otra cosa que codificar los principios de la experiencia que establece que ciertos modos de prue ba tienen por lo general un cierto valor.' Con ello se confiere a la nor ma de prueba una mayor seriedad científica que la que tuvo antigua mente. El propio comedimiento del legislador al reducir dichas reglas al mínimo, aleja los peligros de una casuística; también al admitirse la contraprobatio se reducen los abusos e injusticias que en otras épocas posibilitaron las presunciones iure et de iure. De ahí que a este sistema de prueba no le falten modernamente sus defensores, los cua Jes, una vez depurado de todo vestigio anacrónico, consideran que re presenta la mayor contribución al logro de la seguridad jurídica,' cons tituyendo "un poderoso medio de desinfectación del proceso contra los bacilos de las pruebas falaces"/ Ahora bien, soportemos o no soportemos la prueba legal como un mal menor, lo cierto es que se conserva en múltiples casos de nuestro ordenamiento positivo. Podríamos hacer un estudio exhaus tivo de todos ellos, pero el trabajo requeriría una extensión superior a la que nos permite esta obra, pues al lado de algunas manifestacio nes muy claras y sistematizadas de dicha tasación, hay otras que aparecen sumamente veladas, ello sin hablar de los casos cuya na turaleza .viene siendo discutida por la doctrina, cual acontece con la carga de la prueba. Conviene, sin embargo, deshacer un equívoco. Por prueba legal no hay que entender que la prueba esté regulada en su proposición y práctica por la ley, pues en este sentido serian legales todas las
pruebas. En efecto, como señala el tantas veces citado FURNO, un importante conjunto de normas determina minuciosamente los me dios de prueba admisibles en juicio, las características de cada uno de ellos, las modalidades de su proposición y de su admisión, etc., pero solamente algunas de entre ellas precisan la eficacia probato ria que, por su imperio, atribuye la ley a ciertos medios." La prueba legal, la prueba tasada sólo tiene sentido a propósito de la valora ción de la prueba, es decir, aparece en una fase posterior a su prác tica. Todo lo demás serán normas procedimentales, normas regula doras de la práctica de la prueba, o si se quiere, prueba legal en sentido lato.u Adquirida ya una visión estricta de dicho concepto, digamos que hay tasaciones que regulan la eficacia genérica de algún instrumento probatorio y contribuyen a darle un carácter distintivo y especifico. Así lo son todas las contenidas en el cap. V del tít. 1.0, libro 4.° del Código Civil, que aunque incluidas en la parte que trata de las obli gaciones y contratos, deben entenderse aplicables a todas las situa ciones jurídicas. Podemos citar como ejemplos concretos, el arto 1218, que determina la eficacia de los documentos públicos, el arto 1232 que lo hace con respecto a la confesión, el art. 1247 que trata de la inhabilidad de los testigos, etc., etc. Existen empero otras tasaciones que tienen un carácter mucho más relativo. LESSONA habla en estos supuestos, de potencia especí fica de los medios de prueba, refiriéndose al caso en que un medio de prueba, admitido por la ley, no pueda en cambio probar un de terminado hecho, que, por el contrario, puede probarse sólo con otro medio. u Pensemos por ejemplo, en los casos del arto 51 del Có digo de Comercio, que dispone que la prueba de testigos no será por sí sola bastante para probar la existencia de un contrato cuya cuantía exceda de 1.500 pesetas, o del arto 1579 de la LEC, quien con más singularidad que el anterior establece que cuando la demanda de desahucio se funde en la falta de pago del precio estipulado, no será "admisible otra prueba que la confesión judicial o recibo en que conste haberse verificado dicho pago." De este panorama debemos, en cambio, excluir, aquellas otras normas, del tipo del arto 1280 CC., las cuales no contienen ninguna
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4. LESSONA. ob. el!. 1, n.O 382. pág. 357; íd. MORrARA, ob. cit. lII pág, 540. Entre nuestros autores, es GUASP quien arremete con más furia contra la prueba legal a la que califica de anor. malidad jurldica. (Derecho ... ob, cit. pág. 350), 5. Elcrn('l/[os de Der~cho Procesa.l Civil, trad, esp, Madrid 1932. pág. 203. 6. d!r. FLlwo. ob. cit. pág. 147. 7. Ob. cit. pág. 47. 8. FURNO. y también WACH, 9. C~RNI!.mTr. Estudios de Derecho Procesal. Bueno! Aires 1952, v, 1, pág. 102, !O. CARNEl.IITrr opinaba que la re¡la de dlltribuclón de dicho. carga se resolvía también en una prueba lellal. En contra. M¡CHBLI (LA CA'IA... ub. clt, p'a. 191),
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11. Ob. cit. pág. 161. 12. GóMEZ ORBANEJA (Derecho... ob. cit. pág. 249), arguye que en alguno de estos casos, no es que el legislador valore la prueba, pero el fundamento de que parte y las consecuencias a que llega son las mIsmas. Porque lo que viene a decir es lo siguiente: si tales pruebas se hicieran. no les daría valor alguno; por ·tanto comienzo por excluirlas. 13. Ob. cit, 1, n,· 232, pág. 277. 14. Conviene aquí no pasar por alto algunas falsas potencias especificas que la rutina forense ha Ido sedimentando sin ningún apoyo legal. Así. no es cierto que para la valoración económica de los datlos ocasionados a un automóvil deba usarse forzosamente la llamada prueba pericial; o que para acreditar el pago sea necesaria la exhibición de un recibo; ni tampoco que para la autenticación de una finna se requiera el examen caligráfico. Lo que si OCUlTe en tales supueJtos el q.e "habiéndose prescindido de la prueba más adecuada para la acreditación de ciertos he ChOl, la tralda con esa finalidad debe ser valorada con mayor estrictez", (CNClv. Sala D, 18 febrero 1965, RJAL n.· 119, pi\¡, 391).
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regla de prueba sino sencillamente un requisito de fonna cuya inobservancia puede afectar más o menos decisivamente a su validez; requisitos que serán, por tanto, ad utilitatem" como el supuesto que contempla el último párrafo de dicho artículo al establecer que deberán hacerse constar por escrito, aunque sea privado, los demás contratos en que la cuantía de las prestaciones de uno o de los dos contratantes excede de 1.500 pesetas, o ad solemnitatem, cual el caso del arto 1793 disponiendo que el contrato de seguro deba consignarse en documento público o privado suscrito por los contratantes. Frente a toda esta sistemática, nosotros preferimos adoptar ahora una nueva estructura dirigida como siempre a mejor comprender la prueba difícil. Nos hemos dado cuenta que así como algunas reglas de prueba legal tienden a valorar por encima de lo corriente los efectos de detenninados instrumentos probatorios, otras reglas, en cambio, se hallan orientadas a restar plena eficacia al resultado de algunos otros instrumentos. Se polarizan así unos supuestos de exaltación con otros de degradación. Parece como si el legislador no supiera situarse en un ténnino medio, con lo cual, aunque no lo diga, viene a establecer una especie de order,tación jerárquica de las pru€? bas, en cuyo cénit hallaremos casi siempre los documentos y la confesión y en su nadir los testigos y las presunciones. En el primer caso tendremos lo que yo llamo una hipervaluación y en el segundo una hipo valuación. Ya hemos insinuado en otro apartado las concomitancias sociológicas de la prueba. Decía GARRAUD que toda evolución en las ideas y en las creencias tiene su repercusión en las instituciones probatorias." Una época tan maximalista como la edad media tuvo que conducir necesariamente a una extrema polarización de la tasa. Por un lado hipervaluando la prueba, si se comprende el carácter sobrenatural de ciertos medios; por el otro. hipovaluándola, cual corresponde a las hondas diferencias sociales y matizadas relaciones jerárquicas reinantes en tales siglos, y que podían llegar hasta dar más valor al testimonio de un caballero que al de diez siervos. Naturalmente nuestra época está en este aspecto mucho más centrada. Se conservan pocas tasaciones hiper o hipo, ello sin hablar de la labor moderadora de toda. jurisprudencia, que a través de su función hennenéutica va nivelando muchas diferencias. Hasta el momento presente creemos que donde el progresismo se ha apuntado más éxitos ha sido en el campo de las hipervaluaciones. La confesión ya no es regina probatiorum ni los documentos públicos resisten invencibles la prueba de su simulación. En el área, en cambio, de las 16
1~. ROCA S.'STRI! (Estudios de Derecho Privado, Madrid 1948, v. 1, pá¡¡. 106) fue q~!en propUJO que los requisitos de forma previstos en el arto 1280 ee. fueran denommados ad utllttatem y no
ad probatiol1cm.
16. Decimos "casi siempre"' porque eh algunol calOl, como en juicios de divorcio, la prueba delradada .iUele ser precisamente la cODteIIÓD. 17. 'Tra/ti .. , ob. cit. P'I. 538.
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hipovaluaciones, la tasa sigue haciendo varios estragos, por cuanto subsiste todavía una grave desconfianza en los métodos presuntivos y psicológicos, amén de otras corruptelas de que hablaremos más adelante. 12. Prueba legal hipervaluada
A) ART. 1232 ce.: LA CONFESION. Todo lo que haga referencia a la critología de este importante medio probatorio lo trataremos con la debida extensión que el caso merece al hablar de la crítica de instrumentos.' Sólo queremos referirnos aquí, con unas simples notas jurisprudenciales, al destronamiento de esta especie de reina de las pruebas (probatio probantissima). Dicho movimiento empezó naturalmente en el ámbito del proceso penal, donde el dogma de la libre valoración se ha impuesto con más rapidez que en el proceso civil,l pero ha tenninado también infiltrándose en este último, sobre todo al amparo del expediente denominado de la apreciación conjunta de la prueba. En efecto, interpretando el arto 1232 C.C. el Tribunal Supremo ha proclamado de una manera paulatina pero constante, la doctrina de la equiparación de la confesión a las demás pruebas, respecto a las cuales, ha dicho, no ostenta aquella ningún rango superior. Es doctrina muy reiterada de esta Sala que la confesión no tiene preferencia sobre los demás medios de prueba y debe apreciarse en combinación con ellos (T. S. 26 marzo 1943). Hoy la confesión rendida en juicio, fuera del caso previsto en el párrafo 2.° del arto 580 de la LEC (bajo juramento decisorio) no es prueba plena de necesario acatamiento para el juzgador de instancia y queda por tanto, reduida a la libre apreciación de los Tribunales, relacionada co~ los demás elementos probatorios recogidos dentro del proceso (T. S. 15 diciembre 1961, Aranz. 4471; 13 febrero .1964, Aranz. 744).
Siempre subsistirá, claro está, una cierta tendencia a considerar verídico aquello que uno afinna en perjuicio de sí mismo; no en otra cosa sino en ésta se base el principio contra se pronuntiatio que constituye el fundamento de la prueba de confesión. Pero como muy juiciosamente señala SILVA MEI.,ERO, la verdad es que en la práctica, las sorpresas, las afinnaciones impremeditadas, las posiciones deliberadamente anfibológicas, la situación psicológica del confesante y tantas otras causas, detenninarían en algún supuesto consecuencias injustas y contrarias al principio de averiguación de la ver-, 1. Vid. infra núm. 34 y ss. 2. MANZIN.I (Tratado Derecho Procesal Penal, trad. esp. Buenos Aires, t, IIl, pág. 494), decía que la confesl~n en lo p,enal, a vec~s ,se debla a .enfermedad mental o a otro desequilibrio psí. qulco, a fanatismo, esplrltu de saCrifiCIO, a su¡¡estlón, a razones de lucro, al intento de desviar transitoriamente las Investigaciones de la JustIcia para dar forma al verdadero delincuente de ponerse a salvo, al ob/eto de indicar una coarta.da para eximirse de una imputación mayor o de conseguir uan sentenc a contradictoria para recurrir en revisión, al deseo de librarse d~ ¡nte. rrolatorlol atormentadorel, etc.
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dad.' De ahí que deba procederse con una cierta libertad interpretativa que rebase los rigurosos límites terminológicos de la norma. Véase sino la siguiente jurisprudencia:
completo al derecho de la prueba. Más aún: nada tienen que ver con el concepto de presunción, pues se trata de autén ticas normas jurídicas que por un erróneo enfoque, debido casi siempre :::t razones históricas, reciben esta incorrecta formulación.' Se ha señalado para este instituto una cierta conexión con el también instituto de las ficciones,' ya que tanto la presunción legal absoluta como estas últimas surten igual efes::to que las realidades debidamente probadas, por ser realidades que proclama la ley misma. Es decir, la fuente de ambas fijaciones está en el legislador, viniendo a diferenciarse solamente en que así como la ficción representa una afirmación hecha por aquél con el conocimiento de su falsedad, la presunción es la resolución de una duda pronunciándose en determinado sentido.' Este carácter dubitativo ha sido descrito agudamente por SERRA DOMfNGUEz. El legislador, al ordenar una determinada institución jurídica, debe valorar en primer lugar las diversas maner~~s de regular'la, y elegir de entre todas la más aceptable. Ahora bien, antes de que dicha elección se concrete sobre una de dichas posibilidades, existe un estado previo de duda en el legislador, que vacila sobre la manera más conveniente de enfocar la relación jurídica sometida a su examen. Finalmente, dicha duda es superada en cuanto el legislador "presume" más convenicn~e 4na regulación v la eleva ~l carúcter de disposición " . legal.' Digamos, sin embargo, que el hecho que las presunciones iuris el de iure sean un expediente de técnica legislativa no quiere decir que nos sirvan para el logro de una mayor factibilidad heurística de la norma; muy al contrario, su presencia proclama una perpetua rendición del legislador frente a la investigación científica de la verdad. La tendencia del derecho moderno -denuncia LE\'l-BRCHL-, consiste precisamente en disminuir el número de tales presunciones o por lo menos en crear unos medios que permitan, en ciertos casos, escapar a sus consecuencias cuando las mismas se revelan demasiado brutales o demasiado contrarias 'a la realidad.'" Si bien un análisis profundo de este instituto pudiera revelarnos la total ausencia de presunciones iuris et de iure en nuestro ordenamiento positivo, algunos de los preceptos legales bajo cuyo ropaje presuntivo se esconde la norma substantiva, ofrecen para el derecho probatorio situaciones igual de irritantes.
« ... pues tales manifestaciones (dañosas paIla él) hechas por un anciano de ochenta años, cual el arrendador, de memoria naturalmente debilitada con referencia a hechos acaecidos veinticinco años antes, y en un acto que dadas las circunstancias personales del confesante debió faltarle la serenidad necesaria para contestar con exactitud a preguntas inesperadas, no pueden prevalecer ante una prueba preconstituida, coetánea con los hechos que se p~eten de justificar, de tanta garantía entre las partes como el documento pnvado suscrito por ambas en aquella fecha» (Audiencia T. Barcelona, 30 novbre. 1948, RGD. 1949, pág. 109). Aunque el absolvente hubiese contestado que ~ra. ~ierto el hecho materia de la pregunta, no debe asignarse a la respuesta el SIgnIficado de una confesión cuando el sentido claro de las respuestas anteriores no permite darle el alcance de un reconocimiento voluntario de ese hecho, y si la forma en que la posición fue formulada, y sus antecedentes inmediatos, llevan a la conclusión de que el absolvente no advirtió su alcance, y entendió decir una cosa distinta (CNCom. Sala A, 20 novbre. 1961, RJAL n.· 106, pág. 603).
B) ART. 1218 CC.: EL DOCUMENTO PUBLICO. Tampoco se ha mostrado a este respecto tan intransigente la jurisprudencia que no admitiera su concurrencia con otras pruebas. También aquí, al igual que hemos apuntado al tratar de la confesión, nos reservamos la cuestión critológica para un capítulo más adelante: Nos basta ahora con señalar que además de poderse impugnar por defectos formales o mediante la llamada querella de falsedad, ya conocemos las múltiples ocasiones en que su veracidad intrínseca ha sido desmentida incluso a base de otras pruebas aparentemente tan endebles como los indicios y las presunciones. Un ejemplo lo tenemos en los supuestos de simulación. s El· arto 1218 Ce. al dar valor probatorio, aun contra terceros, a los documentos públicos, entre los que se encuentran las escrituras otorgadas ante Notario, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste, no lo hace con carácter preferente cuando se constrastan con otras pruebas ni coarta la libertad de los Tribunales para juzgar en vista de todos sobre la veracidad o simulación de los contratos en ella contenidos, y por ello, aunque como en el caso presente ocurre, al estar revestida de las solemnidades externas den vida aparentemente a la convención que contienen, cabe que ésta se destruya en su eficacia jurídica sin mengua para la fe notarial, si se justifica que la estipulación no responde a la realidad y es ficticia (T. S. 23 novbre. 1928, 19 mavo 1932), habiéndose declarado -S. 15 enero 1896-- que no infringe el arto 1218 invocado en este recurso, el fallo que por distintos elementos de pt1Ueba estima que lo que las partes convinieron en escritura pública fue modificado en virtud de pactos verbales, doctrina aplicable con mayor razón cuando los p:lctos se consignan por escrito (T. S. 4 julio 1941).
LAS MAL LLAMADAS PRESUNCIONES IURIS ET DE IURE. En realidad, como afirma GUASP, tales presunciones- son ajenas por C)
."
6,
Comenranos LEC, Madrid 1945, 1, l.- parte, pág. 378. En igual sentido
REnENIl,
CHIOVENDA,
FENFl H, etcétera. 7.
RoS~,mERG, La
8,
LANGU!,
CONIGtIO,
GOLDSCHMIDT,
HEDEMANN,
ARON,
DoMAT,
PRIETO
LESSO'H, C.\STRO, L"
BETTl, PLAZ.\,
carga .. , ob. dI. pág. 191 Y 192; PRIETO CASTRO, Manual de Derecho Procesal 1954, 1, pág. 318, La wrdad y el derecho, en RDM, enero·marzo 1958, pág. 93, 9. Nurmas de presunción en el Código Civil y Ley de Arrendamientos Urbanos, Barcelona 1963, pág. 68. 10. Ob. el!. pUl!, 27.
Civil, Zaragoza
3. SILVA MELERO, La prueba procesal, Madrid 1963, 1, pág. 167. 4. Vid. lrura núm. 46. • 5. Una posición a ultranza, manteniendo la hlpcrvaluaclón del docum~nlo público la halla· remo. 'en GARelA BIIRNAROO l..4.NDIITA (Formalismo lur/?lIco y documento lIotanal, RDN 1962, n.· 36).
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de este precepto, cQmo en general de toda la prueba tasada, radica en consideraciones de seguridad jurídica; se trata de evitar confabulaciones y amaños en perjuicio de tercero. Pensemos, por ejemplo, en la facilidad de simular un contrato de depósito sobre ciertos bienes objeto de embargo, con el fin de deducir luego una tercería y evitar la ejecución. Sin embargo, y aun a despecho de la ratio legis, no podemos olvidar que la vida comporta infinitas situaciones y el tráfico juddico engendra diariamente múltiples actos y negocios carentes de toda documentación o documentados privadamente. Imaginemos solamente la muchedumbre de facturas, recibos, billetes, albaranes y correspondencia que diariamente se producen y lo absurdo que sería que todos estos documentos tuviesen que ser autorizados notarialmente.' Ante esta palpitante realidad es ilógico que el derecho se encierre en severos dogmatismos y sin otra justificación que el mito carneluttiano de la seguridad, paradójicamente propulsor de mayores inseguridades. No acertamos a comprender como la ley dé por admisible cualquier medio de prueba tendente a demostrar el hecho de la propiedad, de la filiación natural, del ánimo fraudulento, etc., (que además son situaciones que igual pueden perjudicar a tercero) y en cambio no haga lo mismo en materia de comprobación de la fecha. La fecha de un documento, en cuanto éste se incorpora a un proceso no deja de ser una afirmación fáctica ni más ni menos difícil y privilegiada que las otras muchas afirmaciones que constituyen la alegación. Además, si lo que pretende este artículo es la defensa de un tercero, entonces, según muy bien dice PÉREZ ARDA, desde el momento en que por cualquiera de los medios de prueba admisibles en derecho consta que la fecha en el documento consignada es la real y verdadera, no hay razón alguna para la defensa del tercero ni para la consiguiente aplicación del precepto que comentamos.' Por otro lado, como han puesto de manifiesto varios autores, resulta
Tomemos, por ejemplo, el caso del art. 108 CC. Dicho precepto, como sabemos, establece que se presumirán hijos legítimos los nacidos después de los ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio V antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la sep"aración de los cónyuges, no admitiendo contra dicha presunción otra prueba que la de imposibilidad física del marido para tener acceso con su mujer. Dejando aparte que este artículo no contiene ninguna presunción sino que se limita, como ha puesto de manifiesto SERRA, a determinar los presupuestos de la legitimidad," lo cierto es que por el hecho de prohibir toda prueba en contrario salvo la de la imposibilidad física del coito, se ha introducido dogmáticamente en el campo del derecho probatorio una tasación terriblemente rígida, pensando en una seguridad que tiene más de hipócrita que de efectiva. No en vano el mismo CASTÁN, cuyo comedimiento no requiere presentación, considera esta norma como demasiado excesiva y reclama como solución un amplio arbitrio judicial "del que se haría con seguridad un uso prudente"." 13. Prueba legal hipovaIuada
A) ART. 1227 CC.: LA FECHA DEL DOCUMENTO PRIVADO. Felizmente para la prueba, no existe en el derecho español esa triple hipovaluación que el ordenamiento francés reserva para los documentos privados en cuanto que no adquieren su fuerza probatoria plena más que mediante- las formalidades del doble escrito (art. 1325 CC.),' del bon ou approuvé (art. 1326-1327) y de la fecha cierta (art. 1328). De estos tres tres requisitos sólo nos hemos quedado en España con el último de ellos, al cual vamos a dedicar este epígrafe para desentrañar su verdadero alcance y la necesidad de un tratamiento mucho más flexible y progresista. Dice el mencionado precepto, señalado con el 1227 en el articulado de nuestro Código Civil, que la fecha de un documento privado no se contará respecto de terceros sino desde el día en que hubiese sido incorporado o inscrito en un registro público, desde la muerte de cualquiera de los que firmaran, o desde el día en que se entre-gase a un funcionario público por razón de su oficio.' El fundamento 11. SERRA DOMINGL'EZ, Normas." ob. cit. pág. 107. Este autor propone par3. dicho precepto una redacción más a tono con su verdadera naturaleza substantiva. Por ejemplo: "El hijo nacIdo en matrimonio después de los ciento ochenta días siguientes a su celebración y antes de los tre~clentos días siguientes a su disolución o a la separación de los cónyuges es legítimo, salvo que el marido haya estado imposibilitado físicamente para tener acceso ca su mujer en los primeros ciento veinte días de los trescientos que hubIesen precedido al nacimiento del hijo·. 12. Derecho Civil Español Común y Foral, Madrid 1958, t. V, vol. 2.·, pág. 17. 1. La fonnalidad del doble escrito ha merecido desde anti~o acres censuras por parte de l. doctrina. Vid. AURRY y RAu, Cours de Droit Civil Franfais, Pans, 1878, 4.' ed. T. VIU, pág. 223. 2. Parece ser que la fecha no al~n7.a a la hora, ya que ésta no es útil más que excepcionalmente, no pudiéndose por tanto aeu.ar a una persona de negligente si se olvida de consIgnar
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la hora en un documer.to. Ello se entiende siempre y cuando los usos y costumbres no enseñaren lo contrario. Así, la Cámara de Req. admitió en un caso la prueba de I'a hora mediante testigos. (ll diciembre 1901, RTDC 1903, pág. 380, comentada por DEMOGUE). Referente a la muerte de alguien que suscribió el contrato, poco importa que sea la parte o un testigo. Así, BONNIER, ob. cit. n, pág. 355; AI!BRY y RAU, ob. cit., t. VIII, pág. 259, nota 130; LAROMBIER, IV, art. 1328, n.· 43; DEMOLOMBE, XXIX, 558. 3. En Francia, fundándose en que el arto 109 del Código de Comercio referente a las pruebas mer~ntiles, no reproduce la disposición del arto 1328, la doctrina y jurisprudencia han ido ad· mitiendo constantemente que esta regla no es aplicable en materia mercantil. Si es impugnada la fecha de un documento privado, corresponde a los jueces decidir según las circunstancias del caso. (COUN y CAPITANT, Curso elemental de Derecho Civil, trad. esp. Madrid 1960, 4." ad., t. nI, pág. 472; AUBRY y RAu, t. VIII, ob. cit. pág. 262). Tampoco los recibos se hallan sujetos a esta regla. El nuevo Código italiano (art. 2704) excluye también de esta hipovaluación las escrituras que contengan declaraciones unilaterales no destinadas a persona determinada. Lo mismo establece para los recibos. En España una exclusión semejante a la que hacen los franceses con la documentación mercantil no creemos que pudiera hacerse, desde un punto de vista estrictamente legal, ya que al revés del francés, nuestro Código de Comercio no contiene una regulación autónoma de las pruebas sino que se remite al Código Civil. 4. El arto 1227 del Código Civil, en RGU, 1911, pág. 528. Este autor mantenía ya en aquella I!poca una postura valientemente progresista, haciendo ver la incongruencia de dar mejor condición al que se vale únicamente de prueba testifical, que aquel que, además de ella, presenta un docu· mento privado,
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gado a admitir incluso la prueba de testigos.' En la práctica. sin embargo, estamos ya muy lejos de aquella sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero dt: 1894 que calificaba al art. 1227 como de "absoluto y terminante". o aquella otra de 13 de diciembre de 1911 (contradicha, empero, por una anterior de 16 de abril de 1910), que le negaba la naturaleza de presunción iuris tantum; tesis esta última mantenida por el progresista PÉREZ ARDA, Hoy $lía la posición que sostiene nuestra jurisprudencia se acerca mucho al carácter abierto del ordenamiento civil italiano, al afirmarse, con referencia a los casos reseñados t:n el art. 1227. que
evidente que tampoco los medios de prueba a que se limita el art. 1227 son tan seguros como para excluir la posibilidad de una suplantación,' La redacción ~el precepto contenido en el Código Civil español :s ,bastante parecIda a su fuente francesa, si se exceptúa que esta ultIma habla en su tercer apartado del "día en que la existencia del documento privado ha sido comprobada en documentos redactados p,or "funcionarios públicos, tales como actas de sellar o de inventarIOS , I~~udablemente, nos parece más completa esta redacción que la menClOn que hace el Código español al hecho de la "entrega a un fun~ionario público", Interpretando este punto, MUSCIUS SCr\EVOLA escnbe que la mención del documento en escritura pública determina su fecha con arreglo al art. 1227, porque para que se mencione u,n documen:o ,en otro público, es menester que el funcionario auton~ante del ult:n:o, haya tenido en su poder el primero, si es que ~SI, ~eal .y pOSItIvamente 10 indica, Nosotros, en cambio, queremos Ir ,mas leJOS al afirmar que incluso la simple alusión al documento pnvado: hecha aquélla en una escritura pública, y mencionando, si es pr~CIS?, algunos datos que puedan identificarlo (por ej, número y sene SI se redactó en papel sellado) podrá valer como elemento probatorio combinado con otros de igual calidad: Es verdaderamente una lástima que el derecho español carezca de U? pr~ce?to tan progresista y real como el art, 2704 del nuevo Código CIVIl ItalIano, el cual, después de enunciar las fuentes clásicas de comprob~ción de la fecha de un documento privado, termina dando un amplro margen a la discrecionalidad al establecer como circunstancia l~ verificación de otro hecho que establezca en modo igualmeI?te cI~rto la anterioridad de la formación del documento.' Lo cunoso, SIn embargo, es que una fórmula de alcance parecido va se tuvo en cuenta en la redacción del Código de las Obligaciones de nuestro antaño protectorado de Marruecos,' Teóricamente nuestro precepto, al igual que el francés, contiene una enumeración de carácter totalmente exhaustivo, Esta ha sido al menos, la opinión sostenida por casi toda la doctrina, que se ha 'ne~, Mllscms SC.~VOLA, Madrid 1904, t, XX, a,r!. 1227, pág. 312; AUBRY y RAu, ob. cit. t. VIII, pág. 260, nota 133, 6. ,En c.ontra, ~e ha dicho que I~ simple menc~ón de un documento privado en una acta autén. tRlca, ptrO Sin relaCIonar, Su substanCIa, no es sufiCiente para hacerle adquirir fecha cierta. (Cámara eq, 23 novbre, 1841, Slr. 42.L134; Rouen, 24 marzo 1852 Sir 522535 citadas por AUBRY y RAu pág. 259, nota 151). ' • .. , , 7. El art. ~704 del CÓdigo italiano corresponde al anterior 1327, que ya en su último apartado admllía la rea]¡
ara conferirle fecha cierta, sino más bien su simple existencia material. En consecuencia con todo ,!lo, lo CItada resoluclón .ha con~iderado no necesario, a los fines de la certeza de la fecha, que la ..,producClón d" una "serItura p~lVada en un documento público sea integral, siendo por el contrario .ulldr'Tlte que sólo se dé notICIa de la misma, COn la indicación de los elementos idóneos para UllI. Inequ(voca Identificación. (Vid. SC:ARDACCIONll, Le prove, Torino 1965, pág. 128),
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tales supuestos no forman un número cerrado a otros similares y de igual eficiencia en juicio para formar la convicción del juzgador en orden a tan importante extremo de la litis, p~es este Alt~ Tribun~1 así lo proclamó en sentencia de 10 enero 1929 al decIr que no eXIste obstaculo en que la fecha se tenga por cierta desde que se comp~ebe
Por lo demás, la aplicación de estas normas de prueba legal ha originado en el ámbito judicial una abundante casuística que podemos condensar en las siguientes resoluciones:
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LESSONA, apoyándose en algunas decisiones de los Tribunales italianos alude al sello de correos puesto en el mismo papel que contiene el escrito, como ocurre en las cartas y circulares expedidas sin sobre y las tarjetas postales;1l también un telegrama cuyo original está archivado en la Dirección General de Correos y Telégrafos (Cámara Fed. de la capital, Jur, Argentina t, 51, 9. LESSONA (ob, cit., t. Ill. pág. 3(6), entendía no obstante, que la exclusión de testigos o pre· sunciones no impedla que la prueba de los hechos de los cuales resulta la fecha cierta pueda ser demostrada a través de tales medíos probatorios . 10. Tratado prdctico de Derecho procesal civil y comercial, Buenos Aires 1942, t. n, pág. 329• 11. L!lsSONA, ob. loe. eil.
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pág. 441); la solicitud de un crédito presentada al. ];"lanco de la ~ación es un documento privado con fecha cierta (Cámara CI~Il. y ComercIal .en pleno, Jur. Argent. t. 2, pág. 935; t. 5:, pág. .65); el .c0Il:ocImIento del propIO tercero al cual se opone ]a fecha cierta,U la mcapaclt?CIÓn de una persona para escribir o firmar, como los casos de una amputaCIón de ambas manos Il, etc.
Opinamos que podría también admitirse como prueba la certificación del instituto emisor o distribuidor del papel sellado (en nues:tro país la Compañía Arrendataria de Tabacos). A este último criterio se aproxima la seJ?tencia. que admitió la. false4ad civil de una letra de cambio por cuanto habIendo SIdo puesta en c~rc1;llaclón por la Delegación de la Compañía Arrendataria de Ta"?acos en 4 de. Juho 1935 según certificación aportada a los autos, aparecía SIn embargo hbrada dos días antes (Audiencia T. Valencia, 28 febrero 1946, RGD 1946, pág. 312).
B) LA PRUEBA DE TESTIGOS. Una de las tasaciones de prueba que más tipismo conseI\'a en nuestro ordenamiento legal es aquella que contiene el arto 51 del Código de Comercio al prohibir la prueba de testigos para contratos superiores a 1.500 pesetas. De este tema y cuantos otros se relacionen con dicha tasación ya hablaremos detenidamente en el apartado correspondiente a la profilaxia del testimonio, motivo por el cual nos remitimos a él sin más comentarios en este lugar. a FALSAS HIPOVALUACIONES DE LA PRESUNCION HOMI- • No existe tampoco en el derecho español un precepto tan acotador de las presunciones como aquel del arto 1352 del Código civil francés (íd. 2729 del italiano), según el cual éstas serán admisibles únicamente en los casos en que la ley admite la prueba testifical. Entre nosotros, realmente, la hipovaluación de las presunciones es más bien un fenómeno de la práctica judicial que no del ordenamiento positivo; práctica, por lo demás, equivocada, y cuyos motivos de error radican sobre todo en el deficiente tecnicismo legal del Código Civil que ha hecho entender como prohibición de la prueba de presunciones allí donde sólo estatuía una regla de distribución de la carga de la prueba (caso de los arts. 1209, 1768, 1827, 1954) o donde sólo se exigía una forma singular de emisión de la voluntad (ej. arts. 1137, 1204). Estas falsas interpretaciones han dado al traste con fórmulas heurísticas bien elaboradas por más de un abogado, al cerrar el paso a todo método inferencial que no tuviera estructura inmediata o directa. De todos estos casos, nos bastará ahora con estudiar algunos más típicos, pues lo que digamos acerca de los mismos podrá ~simismo aplicarse a los restantes. C)
N l.
12. MANRP.SA, Comentaríos ... ob. cit. arto 1227, t. VIII, P'II. 4!9. 13. MANRIlSA, ob. y loe. cit. 14, Vid. infra núms. 38 y 39.
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a) Art. 1137 Ce. Prueba de la solidaridad. Viene a establecer este articulo que sólo habrá lugar a la misma cuando la obligació~ expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de sob. daria. Con esta posición, nuestro Código se mantiene en la línea tra. dicional de la mal llamada presunción de no soltdaridad, abandonada ya por legislaciones más modernas y progresistas como la alemana e italiana. El arto 1137 es demasiado severo para con un tráfico jurídico de la amplitud, frecuencia y complejidad del actual, en donde la morosidad en el pago constituye, por lo den:¡ás, uno de los pro~~e~as pat~ lógicos más importantes que tiene planteados el derecho. SI la pohtica económica y la estructura social de nuestra época requieren, pues, una inversión de los términos en que viene redactado dicho precepto, también esta inversión se hace necesaria en vistas a su mayor factibilidad heurística. En efecto, y anticipando ya nuestro criterio. si partimos de la base de que la solidaridad se puede demostrar mediante presunciones, algunos de los datos más interesantes serían aquellos que evidenciaran la existencia de una .. comunidad de intereses" entre los varios codeudores, prueba a todas luces difícil para el acreedor, que no tendrá entrada en el círculo íntimo de las relaciones existentes entre los obligados pasivamente, En cambio, de establecerse que la prueba de la no solidaridad corresponde a quien la alegue, los deudores se encontrarán en mejor posición para alegar y demostrar que entre ellos no existe la antedicha comunidad de intereses. Interpretando el arto 1137 CC no es raro descubrir sentencias del tenor siguiente: Toda obligación solidaria es mancomunada, pero no toda Il1:anC?munada es ni se presume solidaria (T, S. 8 octubre 1927); el vínculo sohdano, como agravatorio de la responsabilidad, no es presumible (T. S. 20 marzo 1943), la solidaridad no se presume (Audiencia T. Barcelona, 15 mayo 1961, RJC 1962, página 236 ).
Ahora bien, ¿ se ha expresado correctamente toda esta jurisprudencia al emplear el término .. presunción"? Nosotros creemos sencillamente que no. Una simple lectura al texto de la norma ya nos informa que 10 único que requiere es que la solidaridad se concierte de un modo expreso, es decir, con términos inequívocos, bien empleando la propia locución "solidario",'6 o bien usando otros términos que por su signi15. La solidaridad pasiva desempeña una importante funcíÓn de garantía. De las garanFas personales es la más fuerte y adecuada que puede encontrar el acreedor. Desde el punto de VISta ¡eneral y objetivo otorga mayor sejSUridad al tráfico jurídico. Y t?do .ello redunda en hacer de ella un valioso instrumento de crédito. (H.e.RNA.NDEz Gn.. cfr., El prinCIpIO de la no presuncIón de solidaridad, en RDP. 1947. páll. 95), 16. De todos modos, corno dice M..u..uMlJ.A (Cit. por AMORTH, La responsabilidad del deudor solidarlo, trad. esp. Madrid 1963, páll. 91), la solidaridad e5 cosa rara que se consi¡¡ne expresamente.
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ficación gramatical y lógica evidencien la voluntad de los contratantes de deber prestar o poder pedir íntegramente las cosas objeto de la obligación. Este último es, por lo demás, el criterio que mantiene nuestra jurisprudencia. (Tribunal Supremo, 23 junio 1956, Aranz, 2721; ídem, 22 marzo 1950, Aranz. 710). Pero ello no quiere decir, ni mucho menos, que la solidaridad no pueda pactarse verbalmente. Bastará que las partes lo expresen así en sus tratos verbales. La prueba de la solidaridad debe consistir, pues en reproducir históricamente ante el juez un pacto ~scríto o verbal- en cl cual se convino aquélla. Pero el modo cómo dicha traslación y reproducción deban efectuarse es algo que no regula el art. 1137 ni le importa esencialmente_ Si la solidaridad se estableció por escrito, la más frecuente es que se aduzcan instrumentos documentales. Si se estableció verbalmente prevalecerá la prueba de testigos. Precisamente la posibilidad de esta última circunstancia es la que nos hace preguntar si cabe también la prueba de presunciones. Algunos autores, como MANRESA, opinan que el carácter solidario de la obligación no puede demostrarse por presunciones basadas en actos de los obligados." Pero aquí creemos que se confunde entre fuente de la estipulación y prueba de la solidaridad. Lo que quiere significar MANRESA y con él otros comentaristas, es que no cabe un consentimiento tácito deducido de la conducta seguida por las partes," pero no se refieren para nada a la posible existencia de un consentimiento expreso corno hecho a probar mediante presunciones. Es la doctrina extranjera quien ha atacado directamente este problema y se ha pronunciado por la admisión de la prueba presuntiva. La frase l/la solidaridad no se presume", se ha dicho, sólo significa que debe ser probada si se quiere hacer valer en juicio, pero esa prueba puede realizarse con cualquiera de los instrumentos que la ley patrocina. Tales preceptos sólo contienen, en el fondo, una regla sobre distribución del onus probandi. 19 Incluso en España, donde el Código no emplea para nada aquella locución sino que parece ser más radical al hablar de l/cuando la obligación expresamente lo determine", algunos autores, como el citado HERNÁNDEZ GIL, creen ver sólo en ello una simple norma reguladora de la carga de la prueba. De ahí que el término l/expresamente" no tenga otro mayor alcance y pueda admitirse también la manifestación tácita.lO Desde el punto de vista pragmático, un ejemplo nos ayudará a comprender mejor lo absurdo de una exclusión de las presunciones. ce., t. VIII, arto 1137, pág. 178, 4.' ed. 18. MUSCIUS 8cABvou. ob. cit., t. XIX, pág. 751, ed. 1902. 19. LessONA. oo. cit. v, n.O 95. pág. 201: CoUN y CAPITANT. ob. cit .• t. nI. pág. 376; PLANIOL y RlPPRT, Tratado prdctíco dI! Derecho Civil francts. trad. esp. La Habana 1945. t. VII. pág. 379. 20. Ob. cit. P'III. 92 Y ss. Id. PIbu!z Gonú.BZ y ALGIfIlR, adiciones. trad. de ENNBCa!RUS. t. n, 1/01. 1; pq. 445. 17. Come.ntarios
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Para demostrar el hecho de la solidaridad, el actor A requiere al deudor B y al deudor C para que aporten a los autos el documento en que se estipuló dicha solidaridad, y cuyo documento conservan en su poder ambos demandados. B y C se niegan a la exhibición sin alegar ninguna causa justificada. Pues bien ¿acaso no cabrian aquí inferencias endoprocesales basadas en la conducta de los co-demandados y que permitieran dar por demostrada la existencia de un pacto expre. so de solidaridad? b). Art. 1204 Ce. Prueba de la novaClOn. Para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que a:,í se declare expresamente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles. Así reza el texto del mencionado artículo. Si en la solidaridad la norma legal hablaba de una mención expresa, aquí se habla de una declaración terminante, y aquí como allí la jurisprudencia ha complicado innecesariamente al instituto de las presunciones afirmando que La novación no se presume nunca porque debe constar de manera clara y tenninante la voluntad de otorgarla. (T. S. 25 abrrl 1950). La novación no se presume nunca y debe constar expresa. Por ello es evidente que la se: '''da recurrida que declara la existencia de novación en la forma de hacer el pagu en virtud de presunciones únicamente, por muy razonables que sean viola el precepto y la doctrina invocadas (T. S. 11 febrero 1965, Aranz. 585). <
Para MUSCIUS SCAEVOLA el hecho de que la ley no hable de expresión sino tan sólo de declaración terminante viene a modificar un poco el rigor de las exigencias legales,'! con lo cual se insinúa la posibllidad de una declaración tácita. Mas, puesto que dicha posibilidad ya la desarrolla la propia norma al introducir el tema de la incompatibilidad. queda en pie el problema sobre si dicha deducción es la única y exhaustiva o por el contrario cabe inferir la novación de otros facta concludentia. De todos modos esta es una cuestión sobre expresión de la voluntad y no sobre la prueba de dicha expresión. Puesto que nadie niega que la novación pueda otorgarse verbalmente, volvemos a estar de nuevo en el mismo problema ya resuelto al tratar de la solidaridad. Es decir, la novación como emanación de una voluntad debe determinarse o declararse en términos inequívocos. terminantes, pero ello no excluye que el hecho de tal declaración se pruebe mediante testigos o presunciones.2% De ahí que cuando la jurisprudencia manifiesta que la novación "no se presume", correctamente no puede admitirse otra cosa sino que quien pretende alegar la existencia de un pacto novatorio debe demostrarlo, aunque ello no impide que lo demuestre mediante presunciones. 21. Ob. cil .• t. XIX, P.... 1041. 22. PLANIOL·RIPIUl't, ob. cit. n.O 1265, páll. 600; CoLIN y CAI'ITANT, ob. cit., t. 111, páll. 206.
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e). Art. 1827 Ce. Prueba de la fianza. Según este precepto, sólo aplicable a la fianza civil, no a la mercantil que como sabemos exige una forma ad solemnitatem, la fianza no se presume sino que debe ser expresa. Vuelve la ley a arremeter contra los facta concludentia," pero no excluye la posibilidad de un pacto verbal ni tampoco el que cualquiera que sea el hecho de la estipulación se pruebe ésta mediante testigos o presunciones.2'
palpable en el sistema del procedimiento. Y añadía: dada la certeza de que un hombre posee un documento escrito y persiste en su negativa a presentarlo, no debe existir el temor de llevar la pena al grado de severidad, cualquiera que sea, necesario para reducirlo al cumplimiento que la justicia exige. 2 Partiendo, pues, de estas razones jurídicas, parece, ello no obstante, que en la actual estructura iusprivatiyista del proceso, la doctrina más acertada es aquella que considera el deber de exhibición de documentos por el litigante como algo más próximo al concepto de carga procesal que al de obligación: Abonan además este criterio poderosas razones de orden pragmático ya que la carga tiene su sanción a través del principio de autorresponsabilidad, mientras que la obligación exigirla una ejecución forzosa demasiado incómoda y no siempre factible: Parece ser que el principio nemo tenetur no rige de una manera absoluta en el sistema espanol, pese a no regular éste, de un modo expreso, el llamado deber de veracidad o probidad del que hablan otros ordenamientos. Así se desprende, por lo menos, de una interpretación contrario sensu del arto 603 de la LEC, pues si en virtud de un mandato expreso de la norma resulta que los no litigantes no pueden ser compelidos a la exhibición de un documento privado, ello significa por tanto que dicha obligación sí que reza para los litigantes. En este sentido, por lo menos, se pronuncia gran' parte de nuestra doctrina.' ¿ Qué ocurre si la parte requerida se niega a la exhibición? He aquí un punto cuya sola enunciación ha servido para que algún tratadista viera con tal pesimismo el deber exhibitorio que terminara por negarle existencia." Ciertamente no participamos nosotros de tal opinión, ello sin hablar de lo dudoso que resulta que en la práctica se den muchos supuestos de una negativa expresa. Lo más corriente que suceda es que el requerido dé la callada por respuesta o conteste con evasivas y excusas, para todo lo cual la técnica probatoria dispone de reactivos suficientes. Teóricamente, la negativa al requerimiento de exhibición tipifica una figura delictiva (art. 237 C. P.) según opinan dentro de nuestro ordenamiento procesal lo mismo GUASP que PRIETO CASTRO, conse-
SECCIÓN C. PROBLEMAS SOBRE EXHIBICIÓN 14. Acción e:xhibltorla frente a la parte
Se ha dicho que la parte no está obligada a exhibir documentos ni a suministrar otro género de pruebas que puedan perjudicarla. Nemo tenetur edere contra se. Realmente nuestro sistema de libre disposición se ha llevado a veces hasta el paroxismo, y una muestra la constituye el mantenimiento de este anacrónico principio sobre exhibición. En una época en que el poder ejecutivo del Estado penetra por todos los ámbitos del quehacer humano, interviniendo y controlando sus más nimias actividades, en una época en que se nos habla de la propiedad como función social, se ponen límites al dogma de la autonomía de la voluntad en los contratos y se encuadra el derecho en los moldes publicísticos que un día reclamaron para él DUGUIT y HAURIOU, en una época así resulta francamente paradójico que se siga considerando el proceso civil como un coto de caza, un negocio particular, estrictamente individualista donde, en frase de CARBONNIER, chacun combat pour lui-meme et nullement pour la verité/ No es que queramos desconocer las razones por las cuales se ha defendido a ultranza el principio nemo tenetur. Indudablemente puede parecernos antinatural que se obligue a una persona a suministrar annas a su adversario: non sunt arma sumenda de domo reí, pero en realidad todos estos argumentos no se fundan en consideraciones jurldicas sino biológicas; representan una variante más del instinto de conservación; que no siempre el derecho ha de aceptar como un hecho consumado, libre de todo fuero y excepción. Que un escrito que existe y se reclama con un fin judicial sea obstinadamente negado, -argüía BENTHAM- es un daño que sólo puede ocurrir por un vicio ." 23. No admiten la fianza tácita MANRBSA. ob. cit., t. XII pág. 205, 4.- ed.; MUSClUS ScA"VOLA. ob. cit. ed. 1953, t. XXVIII, pág. 553; PUIG PBÑl, Trl1itU1o de ber~cho CIVil Espaflol. 5.- ed., t. XII, p,&.488. 24. Col.lN y CAPrrANT. ob. cit., t. V~ pág. 11; LalONl, ob. cit., t. V. n.O 94, pág. 198; SIll\R4. Normas ... ob. cit. pág. 87. 1, CAIUIONHIBa, citado por DUIOII en IlTDC ''''7, ,... 5OIJ.
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2. Ob. cit. n, pág. 71. 3. No deja de ser, claro está, un tipo de carga bastante especial, y esto es lo qll;e precisamente hi:to que GoLDSCHMIllT hablara de carga .!mperf~cta. Como .observa C4LAMANDREl aqm n? surge el dilema: o presentar el documento en JUICIO o bien sucumbir, puesto que la pr~en.tacl.ón del, primero puede resultarle por ventura desfavorable (Conseguenza della mancata esiblZlom dI docu_nti in giudizío, en RDiPrC. 1930, n. págs. 298 y ss.). Enfrent!1do con este problema, MIC.HELl alude Ilmplemente a UIl deber de colaboración procesal. cuyo cumplimiento, lo mismo que su inobservancia pueden dar al jue:t material útil para la formación de la propia convicción sobre los hechos de la causa. (La carga ... ob. dt. pág. 162 Y ss.). 4. En este sentido CARNELUTn. l/Iec/ta produzione di documenti, en RDiPrC. 1934. II •. pág. 66. 5. GIIASP, D~recho ..• pág. 411; PRmro CASTRO, Manual ... 1, pág. 342; MANRIlSA, Comentarios LEC, arto 603. .. R 16. MI ALUllUO, OsseMlat/oni e proposte al' pro"tto di CoIfíce di proc~dwra cl'llde, ama """.
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cuencia de estar ambos ceñidos a la tesis que concibe la exhibición como una auténtica obligación y no como una carga. Pero no existiendo en nuestro actual derecho positivo un deber expreso de probidad procesal (ni tan siquiera los tipos penales del arto 402 del C¡).. digo de 1928) es difícil que una tal desobediencia animare al juzgador civil a pasar el tanto de culpa a la jurisdicción criminal. Todo esto aparte de que con dicha medida, no siempre se arreglarían las cosas desde el punto de vista probatorio.
No hace falta añadir lo interesante que sería que nuestra legislación dispusiera de U.l precepto ad hoe sobre esta materia, ya que aparte otras consideraciones, ello estimularía a los jueces que ahora temen basar sus conclusiones en una prueba tan hipovaluada como la de presunciones. Es tal vez éste uno de los extremos que más haya de tenerse en cuenta cara a una próxima reforma de nuestro ordenamiento procesal, pues resulta inconcebible que a estas alturas, sólo dos países -España y Francia- permanezcan con esta brecha tan desafortunada en el campo probatorio. En efecto, la acción ad exhibendum se halla hoy día regulada en casi todos los más importantes ordenamientos jurídicos. Así, por ejemplo, el den;cho anglo-norteamericano utiliza el procedimiento basado en el derecho de discovery and inspection que permite al Tribunal ordenar a cualquiera de las partes a que presente y permita la inspección, copia o fotografía, por o en favor de la parte proponente, de cualesquiera documentos, papeles, libros, cuentas, cartas, fotografías, objetos o cosas tangibles que tengan relación con el tema de prueba. Si la parte se niega puede ser arrestada por contempt of court, sin perjuicio de que el juez ordene que los hechos que el adversario quiere probar mediante tal exhibición sean considerados admitidos a los fines de la prueba." También la Z, P. O. alemana determina que en caso de negativa de una parte a exhibir un documento, el Tribunal puede hacer uso del interrogatorio o de la convicción que por medio de dicho interrogatorio logre (art. 426). Más aún: si el Tribunal adquiere la convicción de que el requerido no ha buscado concienzudamente dicho documento y la parte solicitante ha aportado una copia de aquél, dicha copia será considerada como legítima; y cuando no haya traído a los autos copia alguna, podrán ser tenidas por ciertas sus afirmaciones respecto de las caracterís· ticas y al contenido del documento (art. 427); igual se pronuncia la Zivilprozessordnung austríaca de 1895. En Italia, el nuevo Código de procedimiento (particularmente arts. 116 y 118) aprovecha la eventual resistencia de las partes a la orden de exhibición o de inspección con;¡.o elemento útil para formar la convicción del juzgador. Por su parte, el Codex Canonici deja también en manos del juez la apreciación del valor que haya de darse a la negativa de la parte (c. 1824, 1.0y2 Centrando otra vez el problema en nuestro derecho, ello no significa, claro está, que la labor correctora de nuestra jurisprudencia no
Existen, ello no obstante, antecedentes de intervención penal en el caso de una negativa de exhibición: «La exhibición como medio probratorio hace que pueda considerarse como constitutiva de delito de desobediencia la resIstencia de un comerciante a la exhibición de sus libros ordenada por ~anda. miento judicial; y no conteniendo el Código de Comer~io sanción penal para este caso de desobediencia, deben aplicarse a él las disposiciones que el Código penal prescribe para aquel delito». (T. S. 19 febrero 1881.)
Hay que partir, por tanto, del tratamiento de la exhibición como carga y haciendo sentir los efectos de su negativa sobre la misma prueba mediante inferencias de carácter presuntivo y con estructura bastante análoga a la fieta confessio, que en nuestro derecho, como sabemos, no tiene una fuerza vinculante para el juez, quien sb embargo, puede extraer consecuencias adversas para el litigante contumaz.' Adoptar una posición más extrema, como la que sigue por ejemplo ANDRIOLI a base de reconocer a la falta de exhibición el carácter de una prueba plena en contra de la parte que se ·.liega,· nos parece a todas luces exagerado y además peligroso, pues no en vano LA CHINA aconseja poner mucha atención en no sobrevalorar un tal indicio. El recelo que dicha parte tenga en ocultar un docume_lto para ella desfavorable, observa este autor, podrá apoyar una valoración específica sobre el punto controvertido sólo si particularmente precisa y bien formulada era la demanda de exhibición y se refería a cada uno o pocos documentos de contenido no demasiado complejo.' Por lo demás, como ha dicho la jurisprudencia italia·.la, no es suficiente que la exhibición sea idónea para probar los hechos por los cuales fue solicitada, sino que es necesario que la situación procesal sea tal que la prueba no pueda ser suministrada sino mediante dicha exhibición (Cass. 6 junio 1959 n.O 1700).'0 7. ·Psicológicamente -dice CALAM,~"llREI (Col1Seguenza, .. pág. 296)- no se requiere mucha agudeza para interpretar tal denegación como un reconocimiento de la verdad del hecho afirmado por la otra parte. Id. GORLA, Comportamento ... , pág. 40; D'ONOFRIO, Commento al Cad. proc. civ. IV. cd. Torino 1957, 1, pág. 196. 8. Dcll'istruzioue probatoria, pág. 176. 9. LA CHINA, L'esibiziotle delle prove nel processo civile, Milano 1960, pág. 254. Hay que ate'nder, asimismo, a aquellas razones de no e"hibición fundadas en los mismos aupuestos que dispensan del deber de testimoniar, como por ejemplo, el secreto profesional. 10. Se ha dicho que la exhibición no debe decretarse 51 es susceptible de acarrear un grave dallo al intimidado, aunque claro está que este dallo nunca podrá consistir para las ~artes en el riesgo de resultar eventualmente derrotadas en el procelo. Debe tratarse -dice D ONOI'RIode un dailo extraprocesal. Por su lado SPOTA (El 41tb" prrn:(S(I/ d~ presentar documentos en poder de ..na de 111.$ partes, en J. A., 1953·1(, pAII. 3(17), pono rl acento en la Idea del abuso del derecho, y reflrh!ndose particularmente a 101 4ocwnonlUl d, orden confidencial. expresa que la
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negativa a presentarlos no procedería cuando se contravirtiesen en el proceso cuestiones de esa '"dote (acciones de filiaciÓn natural o, en general, inherentes al derecho de familia). ya que de lo contrario ,el derecho al "secreto" se ejercería abusivamente. En la bibliografía sudamericana, vid, también CoUTURE, Sobre el precepto nemo tenetur edere contra se, en Rev, Der. Proc. 8110 1, núm. 1, pág. 53; GORIlON IREUND Obligatoriedad en la presentación de documentos for 111.$ partes. en Inform. Judicial, (Madrid). 1945 XL-XLI. pág. 81 Y ss.; LINO ENRIQUE PALACIO, E deber de exhibición documental en el proceso civil, en RJAL n.O 88, pág. 595, nota. 11. SEREINl, ob. cit. págs. 80 y ss. 12. Sin ir más lejos, el art. 83 de nuestra ley procesal laboral dispone para los casos de negativa de exhibición que ·podrán estimarse' probadas las ale¡aciones hechas por la contraria en relacIón con la prueba acordada·.
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haya suplido, aquí como en otras ocasiones, las extensas lagunas. de la ley, y más en una materia como en ésta donde tanto se presta al empleo de inferencias en do procesales según tendremos oportunidad de analizar más adelante. u Recurriendo precisamente a antecedentes analógicos con nuestro caso, digamos que en Italia, en épocas. anteriores a la reforma procesal de 1940, también tuvo ocasión su jurisprudencia de corregir los olvidos del legislador a base de. una doctrina valiente, que no tuvo reparo alguno en proclamar que el juez puede siempre considerar la conducta de la parte que rehúsa de prodUCIr el documento como un indicio del cual se deduzca por presunción la verdad de los hechos afirmados por la parte contraria (Apel. FlOrenza, 26, octubre 1929, RDiPrC. 1930, pág. 289).
Esta corriente del derecho comparado ha encontrado también eco en nuestros tribunales cada vez menos dispuestos, en espera que venga la reforma, a consentir que el proceso se convierta en un campo. abierto de iniquidades y subterfugios. Así, el Tripunal Supremo ha calificado de anómala la actuación procesal' de un demandado que se negó a exhibir la escritU'ra pública de los bienes por 61 inventariados, impidiendo así que el juzgador conociese el valor que a los. mismos se diera (T. S. 10 diciembre 1956, Aranz. 4125). También ha dicho que demostraba cun recelo para la prueba, el alegar un poder y luego no exihibirlo» (T. S. 17 mayo 1963, Aranz. 2703), o que consideraba sospechosa la afinnación de la parte arrendadora de haber extraviado el ejemplar del CODtrato de arrendaniiento que obraba en su poder y del cual se deducía el permiso para efectuar obras (T. S. 21 marzo 1963, Aranz. 1805), manifestandoen otra sentencia, ya más antigua, que el negar llevaI1 contabilidad alguna, careciendo no sólo de libros de comercio con las formalidades legales, sino de toda clase de notas y apuntes cno parece muy verosfmil tratándose de' persona entregada a una actividad mercantil" (T. S. 24 marzo 1942, Aranz. 332).. Por su lado la pequeña jurisprudencia ha mantenido «que no ha sido correcta desde el punto de vista procesal, la conducta seguida por la entidad demandada en lo referente a la exhibición del libro de Actas del Consejo, cuya prueba fue solicitada y acordada y no pudo llevarse a cabo por la pasiva resistencia de los representantes de la sociedad,. (Audiencia T. Madrid, 1 julio 1954, RGD, 1954, pág. 409). Si un litigante alega la existencia de determinado contrato, pero· no lo aporta al pleito, incluso cuando se le requiere judicialmente, quebranta con ello "el deber de lealtad en virtud del cual las partes deben incorporar al proceso cuando son requeridas ~ara ello, las piezas probatorias necesarias O convincentes para su justa deciSIón", debiendo en consecuencia presumirse' que el contrato no existe (Audiencia T. Madrid, 11 febrero 1958, RGD, página 522).'4 .
Por último, digamos que el antedicho deber exhibitorio no se agota exclusivamente en los documentos, por muy amplio que pueda ser este concepto. LA CHINA cita como otros objetos de exhibición los. aparatos mecánicos para la revelación de datos y aparatos de control, por ejemplo, termómetro, cuentakilómetros, etc. 14 El mismo Código italiano permite llegar a esta interpretación cuando al regular 13. Vid. I.nfra nl1m. 47. 14. rara mÁI Jurilprudencla, vid. I.nfra DI1m. 41, •. b.
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el deber exhibitorio habla de documento u otra cosa (art. 210)." Un caso muy especial dentro del campo de la exhibición lo constituyen los supuestos de exhibición del propio cuerpo, deber éste que si en Italia fue negado con anterioridad a la precitada reforma, ahora deviene procesalmente exigible a tenor de lo que indica el arto 218 del Código de procedimiento, de modo que la negativa de la parte puede acarrearle consecuencias en su contra. Pe,nsemos en los casos de comprobación de lesiones, prueba de la virginidad, determinación de impotencial sexual y muy particularmente por su frecuencia los pleitos sobre filiación en los que deba procederse a un análisis de grupos sanguíneos. No hay en nuestro país ninguna normal legal que regule, siquiera toscamente, este deber de exhibición de la persona, pues de querer referirnos al citado arto 603 LEC, éste habla solamente de "documentos", cuya amplitud no podemos forzar hasta tales extremos. En Francia, cuya estadística litigiosa absorbe un gran número de cuestiones sobre reconocimiento de paternidad, se ha rechazado, empero, por la doctrina, e incluso por la jurisprudencia, la tesis favorable al deber de exhibición en los peritajes hematológicos, añadiéndose que la obtención de presunciones contra quien se niega a la éxhibición debe efectuarse con suma prudencia, pues las pruebas biológicas son inaccesibles a la masa de los litigantes y se reducen para ellos a un simple acto de fe, estando empero pennitido carecer de esta fe. La actitud de los esposos M puede explicarse también por el temor al error. (Cour Lyon, 3 junio 1958, RTDC 1959, pág. 79). DESBOIS, participando de la misma opinión, añade en sus comentarios a dicha sentencia que sería abusivo deducir de una mera negativa la condenación del recalcitrante, pues estas presunciones sólo, pueden ser admisibles si las circunstancias revelan mala fe del litigante, convencido del valor probatorio de los análisis de sangre. Creemos que en derecho español pudieran aplicarse iguales criterios al amparo de las inferencias endoprocesales, aunque hemos de reconocer que en los territorios de derecho común, al prohibirse la investigación de la paternidad, se deniega también de rechazo cualquier técnica presuncional. Digamos en definitiva, que en todos estos casos de exhibición del propio cuerpo, la tónica general es de sumo comedimiento. 15. Ob. cit. pág. 164. 16. SPARANO (L'esibitione di preve nel processo civile. Napoli 1961. pág. 131 Y ss.) escribe que· la exhibición puede en estos casos atender a un objeto del cual pueda deducírse por vía de presunci6n un determinado descubrimiento (ej.: del examen de Wl objeto puede resultar posible la adquisición de elementos probatorios acerca del comportamiento de una parte, cual el estado de conservación o uso de la mercancía). En otros casos la exhibición de la cosa tiene por objeto el simple interés de ver la cosa y de controlar que ésta se halle en poder de un determfnado Individuo. En este caso saldríamos fuera del concepto de prueba relativa a la cosa para pasar al concepto de prueba del hecho mismo de estar en posesl6n de la cosa. Por último. otra hlpóteals el el cao de exhlblcl6n de las .muestras o modelos con reIIpecto a los cuales. le ha concertado o realizado alllÚn acto Jur1dlco. A este respecto, ver su articulo Vendita s,,~ ClllPlpWIU, ordin, d, ,slbiz/on, , ,,,, con.r',...,.UI, RTDIPr. paa. 719, 1960.
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La resistencia de la esposa a someterse a la pericia médica decretada para comprobar su verdadero estado mental constituye sólo llI!a presunci6n desfavorable para ella, pero no tiene fuerza suficiente pare dar por demostrada la dc:ncncia aducida por el marido (CNCiv Sala A, 13 febrero 1958, RJAL n.O 92, pág. 613).
15. Acción exhibltorla frente a terceros
Algunos de los argumentos y soluciones ya expuestas en el apartado anterior nos sirven también para desarrollar el presente, el cual, sin embargo, ofrece la particularidad de referirse a un deber que atañe a alguien que no es parte en el proceso, habiendo de rechazarse, por tanto, en este supuesto toda alusión al concepto de carga. He aquí una cuestión muy delicada, según observa MICHELI, puesto que es necesario armonizar las exigencias de la justicia con el respeto de los derechos de los terceros: Resulta fácil comprobar como en todos los libros y manuales que nuestros tratadistas dedican a esta materia se enumera, sin excepción alguna, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1911 que de una manera terminante, para que no cupiera ninguna duda en la interpretación del art. 603 LEC, declaró paladinamente que .. carece de facultades el Tribunal para obligar a presentar un documento a aquel que no es parte en el pleito". Esta fue y ha sido la última palabra y nada se podrá hacer directamente hasta tanto no se modifique este precepto, que PRIETO CASTRO califica de verdadero mito de la justicia rogada.' No es necesario razonar mucho para apercibirse de las funestas consecuencias que esta dispensa del deber de exhibición trae consigo desde el punto de vista probatorio. Aún a sabiendas de que un tercero ostenta en su poder una escritura, una carta, un recibo, una fotografía o cualquier otro tipo de documento que puede resultar decisivo para el esclarecimiento de la verdad, nada podemos hacer sino encogernos de hombros. y sin embargo pensemos en la ayuda que una compañía de gas o abastecedora de agua puede suministrar al juez exhibiendo los consumos de un litigante a los efectos del desahucio por no uso de la vivienda; o de una compañía de electricidad en aquellos casos en que se discuta la inactividad de una industria, como despidos por crisis, liquidación de cuentas en una administración, ocultación de bienes, pobreza, quiebra, no uso de local de negocio, etc; o en los informes de una empresa de transportes para acreditar la provisión de fondos en juicio cambiario o demostrar la caducidad de la acción de saneamiento; o de una empresa de comunicaciones en pro1. La car'a ... , ab. cit. péll. 155. 2. 'La "lcacÚl. d./ ,rOC.$O clv/l o poIlllea
d.,
,rqmllllsmo ,rocesa/, RDPr. 1950, páll. 629.
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blemas sobre declaraciones de voluntad recepticias o prescripclOn; de una sociedad bancaria para cuestiones relativas a pago, compensación, movimiento de fondos, juicios de pobreza, alimentos, ventas simuladas, etc.' La lista de ejemplos sería interminable, como varia es la enorme casuística judicial, pues los casos que hemos reser.ado tienen por protagonistas a las grandes empresas, mas ello no quita que sean a veces personas privadas, sin ninguna implicación mercantil, las que tengan en su poder documentos de importancia también decisiva para una litis. Ahora bien ¿cómo puede ser posible que en todos estos casos, la Justicia, que en frase de GARRIOO FALLA podríamos decir que es una de las justificaciones teleológicas del Poder, tenga en cambio tan poco poder para realizarse?' Nada más contrario a ésta, digamos descalificación del Poder judicial, que el parecer de la inmensa mayoría de los juristas, muchos de los cuales, sin militar precisamente en el campo del derecho público han sabido hallar suficientes implicaciones políticas para jus3. En hablando de estas empresas. no podemos marginar la cuestión relativa al secreto ban· cario. Para LA CHINA (ob. cil. pág. 224) la cualidad de banco no es por sí sola razón suficiente
para exonerar del deber de exhIbición, pues para liberarse de este deber '::s necésario, no que la revelación, del banco provoque algunos inconvenientes, molesti~s o desventajas, sino un dai'lo grave. SPARANO (ob. cil. pág. 374) estima que hay que estudiar la unión existente entre el sujeto del requerimiento .-el banco en cuanto a tal-, el objeto -documento bancario o de otro modo VInculado al refendo secreto-, y el motivo y finalidad de la pedida c.\.hibición. Si como norma general se reconoce la limitación negativa a la admisibilidad de la exhibición, es bien lógico y consecuente que, en los casos particulares, en virtud de determinada posición o actitud de uno de estos elementos o de su coordinación, se podrá, a la inversa, revelar la inexistencia del daño grave y emitir el juez la orden de exhibición, eximiendo el juez al banco requerido de la respon,abilidad por violación de dicho secreto. ANATOLP SACKER (Le secret profesionne/ du Banquier, 1933, pág. 32) escribe: "Por encima de los intereses privados, que encuentran una salvaguardia. equitativa en el secreto de los negocios de banca, se encuentr" sitmdo el interés de la JustICIa, que en el ejercIcIo de su alta función SOCIal, busca de esclarecer todos los hechos. secretos ? no, cuyo conocimiento le es necesario, sea para reprimir los desórdenes sociales, tales como delItos o crímenes, sea para impedir en los conflictos entre los individuos toda usurpación de lo. derechos que la ley protege". En el mismo sentido, J. HAMEL, Ba/lques el operalioll5 de Ballquc, vol. 1.0, n.O 141, y VIGNE, Manuel de operations de Ba/lque, n.O 203. Además, como escribe GULPHE (Le secrel profesionnel du banquier en droit fram;ais et el1 droit comparé en RTDCom 1948. pág. 32) parece innegable que si su propio cliente se lo pide o simolcmcn'te s¿ lo consiente, no debe ni puede el banquero negarse a ello. Prccisanlcnte rs esta ~ circunstancia -uña· dimos nosotros- lo que permite algunas maniobras indirectas de Cililbición. tal como veremos al final de este epígrafe. Muy recientemente se ha incorporado a esta biografía. BAUDOUIN, Secret
profcssionllcl et droit au secret de la preuve. Etude de droit q:lébe,ois comparé ar< droit fran~'ais et á la commo/! law. París 1965. .
En el derecho español el secreto bancario no se formula en ningún precepto legal que t('naa carácter general, si bien puede hallarse su fundamento, como afirma G. \1{p.1Gn.:s, '~f: el uso me'=:>r. cantil. La existencia de este uso. no p'a~ece. sin embar~o, q~e permita '_~I, banquero invocar a su favor el art. 1247, 5.° del CódIgo CiVIl, que declara InhábIles como testIgos a los que están obligados a guardar secreto por su estado o profesión en los asuntos rc\alivos a su rrofesión o estado (GARRIGUES, Contratos Bancarios, Madrid 1958, pág. 49 Y ss.). En un orden más concreto, el arto 23 de los Estatutos del Banco de España prohíbe al Banco facilitar noticia alguna de los .landas que tenga en cuentas corrientes, depósitos o cualquier otro concepto pertenL'Cientes a persona determinada, a no ser al propio interesado, a su representación legal o en virtud de
providencia judicial.
De la jurisprudencia brasileña recogemos la siguiente resolución, muy expresiva del sentir general d·e toda la doctrina mundial sobre esta materia: "No existe secreto bancario contra los elevados intereses de la justicia. El I?rin~ipio del secreto comercial nunca podrá ser absoluto; debe ceder ante los Intereses de la JustICIa, sobre todo cuando se trata de probar, mediante informaciones bancarias imprescindibles, hechos atinentes a la constitución de sociedades anóni· mas, que alcanzan el patrimonio de tercero, y que, como los referidos, pueden llegar a constituir delitos" (Trib. Rio Grande do Sul (civil). 26 abril 1961, RF, vol. 208, pág. l!:l2). 4. Indudablemente son los prácticos del derecho quienes han sentido con mayor intensidad las impotencias del Poder judicial para desarrollar plenamente su misión en orden a la prueba. En nuestro país es un abogado en ejercicio. PRIETO CASTRO (La eficacia ... ob. cil. anter.) quien ~e queja de la falta de colaboración de la RENFE en el ámbito exhibitorio, y un juez municipal, FUENTI!S [.oJO el que censura la misma actitud seguida por algunas compañías de electricidad (Nuevos Problemas de la U)I de Arrendamienlo$ Urbano$, Barcelona 1963, pAII. 259).
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tificar la necesidad de un deber exhibitorio por parte de terceros. Esta obligación de exhibir -se ha dicho-, debe constituirse no sobre el terreno procesal sino substantivo.s ASÍ, por ejemplo, LEONE, comentando los tiempos anteriores a la reforma procesal italiana afirma que la falta del instituto de la exhibición era una laguna y un signo de impotencia del Estado;' MICHELI arguye que tal deber se basa en un principio de solidaridad social, no frente al juez o la parte, sino en relación al Estado;' también para CARNELUTTI la conciencia cada día más clara de las finalidades publicísticas del proceso coloca el sacrificio del interés del tercero obligado a prestar la prueba en el cuadro de las relaciones que tienen su expresión típica en el servicio militar o la requisa.' Tantos grados alcanza este deber de colaboración con la justicia del Estado que incluso algún autor, como SPARANO, confiesa comprender mejor la obligación exhibitoria del tercero que la de la parte: Pero tampoco dentro del campo administrativo nos faltan teorías con que justificar el deber de exhibición en el ámbito procesal por parte de terceros. Si en nuestro país la dispensa del arto 603 LEC tiene como reverso el· reconocimiento de un derecho subjetivo en favor del tercero no litigante, podríamos hablar aquí, como réplica, de la noción de derecho subjetivo condicionado o debilitado (diritti affievoliti) que nos diera RANELLETI 10 seguido después por ZANOBINI 11 para definir aquellos derechos cuya existencia está condicionada a su compatibilidad con el interés público. frente al cual se impone el sacrificio. También podríamos invocar lo que LUCIFREDI llamaba "teoria de las prestaciones obligatorias de los particulares a la administración" 12 y entre las cuales figuran el servicio militar y el pago de impuestos junto a otras de naturaleza judicial como el deber de testimoniar y el de actuar como jurado (servizio giudiziario). Nada digamos ya cuando ese tercero es una compañía de electricidad, una empresa de transportes, un Banco, la Telefónica, etc. Cierto que dichas entidades por su forma jurídica no difieren substancialmente de cualquier otra empresa de derecho privado, pero lo que en realidad les otorga un carácter más trascendente y las decanta a la esfera del derecho público es precisamente el contenido de los servicios que prestan. Son lo que lá doctrina llama actividades privadas S.
C4RRARO.
6.
LEONE
II diritto sul documento, Padova 1941, pág. 157 Y ss. (C.), L'istrulÍone del/a causa nel nuovo proceso cívile. Bari 1942. 7. lA carga .... ob. cit" pág. 156. 8. Estudios ... , ob. cit. 1, p~. 100. 9. Ob. cit. pág. 144. R1!DIlNTI (Diritto Processuale civi/e, Milano 1947, l. págs. 223·224) llega mp lejos. pues tras negar el deber exhibitorio de la parte en virtud del principio nema lenetur. afirma 1m embargo el de terceros. 10. Le guarentigie del/a giusti¡;ia nella publica administratione, 1934. 11. Es.rcluo privato del/e funllon:i 11 del servlzl pub/icl. en 1 lratato completi Dir. Adm ••
,q.
305 Y 11. U.' Le pr,sla¡/onl obli,a,orl, In _ur.. IIIi prlvatl all. pubbllch. arIlminístra¡ione. Pldova 1934.
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de interés público, servicios públicos impropios o virtuales,tl servicios de necesidad. t' Tiénen todos estos servicios las notas de permanencia e ininterrumpibili· dad c.omo cualquier otro servicio público; su prestación y contratación es obli· gato na, y al revés de otras actividades privadas el control e inspección del ~stado so~ ~cusadamente incisivos. Basta recordar la Ley de Ordenación Bancana d~ 31 dICIembre 1946, el Reglamento para la ejecución del contrato con la Te· lefómca de 21 de .n~:lViembre 1929, el Reglamento de Ordenación de Transportes ~errestres de 9 dICIembre 1949, la Ley Ordenadora del Seguro privado de 16 di· cIembre 1954, Reglamento de verificaciones eléctricas y de regularidad en el suministro de la energía de 12 marzo 1954, Reglamento para el gas de 27 enero 1956, Reglamento para la ejecución de la ley de ferrocarriles, de 24 mayo 1~78, etc. Se puede, pues, considerar a todas las empresas de este tipo como efIcaces colaboradoras de la Administración en la gestión de tales servicios.
El Estado moderno, como escribe GARCfA OVIEDO, es esencialmente un Estado social, que podríamos llamar total en el sentido de que no se inhibe de ninguno de los problemas de la sociedad política que personifica. Es la auténtica encarnación de ]a teoría de los fines expansivos. El aumento de los "servicios públicos" redobla la trascendencia política (esfera pública) y civil (esfera privada) de los mismos hasta llegar a integrarse en la órbita propia del Derecho público. IS Por esta especial situación de algunas empresas, situación que a l~ p~r que con algunos deberes obsequia también con bastantes priVIlegIOS (de entre los cuales cabe citar el régimen de monopolio), cr~emos qu: entre las mismas y la Administración de justicia debe remar la mIsma eficaz colaboración que se da entre otros estamentos del Poder público. Para ellas no debe rezar el art. 603. Ta:n,?ién aquí, y al revés del ordenamiento español, la mayoría de los Codlgos extranjeros desde hace tiempo que vienen decretando el deber de exhibición por parte de terceros no litigantes/6 Por regla genera.1 se establece un procedimiento incidental previo, de carácter suma~~, en donde ~~b~ determinarse la legitimidad y relevancia de la sohcItud de exhIbICIón. con audiencia claro está del tercero requerido. ASÍ, 'el arto 429 Z. P. O. alemana; id. Austria, arto 309, también el arto 211 Código de procedimiento italiano y el arto 141 del de la Unión Soviética. Nada digamos ya de los Estados Unidos donde ~n . el. conflicto entre los intereses de la prueba y el respeto a la mtlmldad de las partes y de los testigos prevalece legalmente el pril mero. ' Sólo el derecho francés, al igual que el nuestro, guardá silen13. GARRIDO F4LU. Tratado Der. Adminis. Madrid 1960. n, pág. 402. 14. ALvARI!Z GENDIN. Tratado Der. Adminis. Barcelona 1958 1 pág 479 15. Derecho Administrativo. Madrid 1962. 1, pág. 394. •• . . de \~. ~it: ~fi:~rl:' estatu~almrio. según LBsSONA (ob. cit. l. pág. 73). se encuentran huellas Milá I o , especIa ente para con terceros. En las costumbres de Bresc!a • t~' Calmo en l0ft5 antillUOs usos de Venecia, la obligaciÓn precisa de la exhibiciÓn se e~tend~ os 05 elltra os que poseyeran documentos interesantes para la causa. n. SIIRIINI, ob. cit. 21.
pi,.
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cio acerca de este deber exhibitorio, pero algunos autores, con base en una interpretación extensa, creen exigible dicha obligación frente al tercero que se hallare en condiciones legales para intervenir como testigo y siempre y cuando no demuestre un interés legítimo en la negativa." Sin embargo, dado el general mutismo de los códigos, el problema más grave y debatido en este tema de la exhibición por terceros radica en hallar una fórmula capaz de permitir el cumplimiento de la orden de exhibición caso de que el tercero se negase a ello. AqUÍ, naturalmente, no cabe como en el supuesto de la acción exhibitoria contra la parte, la aplicación de presunciones en su contra. Para algunos autores parece lógico y normal que si el deber exhibitorio es la expresión de un poder público, tal deber pueda ser ejecutado de oficio caso de incumplimiento." Pero tras esta opinión, en apariencia tan simple, no deben ocultársenos las inmensas dificultades que en algunos supuestos habrían de presentarse, so pena de interferir el proceso con una acción policíaca de cuño tan inquisitorio y de alcances a veces insospechados,'" Por esto resulta más aceptable la opinión de otros autores, quienes proponen una sanción puramente penal, y en preferencia pecuniaria 21 que vendría a castigar la comisión de un singular delito de desobediencia. Solución esta última un tanto alambicada no obstante, pues con los tipos punitivos que contienen la mayoría de los actuales ordenamientos penales, creemos que habría suficiente. De todos modos no tooo se agota en una sanción o el secuestro. Pensemos análogamente en el supuesto que contempla el arto 501 de nuestra Ley de Enjuiciamiento al regular los efectos de una de las llamadas diligencias preliminares: el que se niega sin justa causa a la exhibición será responsable de los daños y perjuicios que se originen al actor. Bien sabemos que dicho precepto contempla una relación exclusivamente entre futuros litigantes, sin involucrar para nada a un tercero, pero sirve para proporcionarnos la idea o el principio del resarcimiento aplicado a los casos de negativa en la exhibición." Consideramos que una prevención aSÍ, promulgada ad hoc vencería muchas resistencias de terceros recalcitrantes, pues en el supuesto de perderse la litis por las dificultades probatorias originadas en vistas de la negativa de un tercero, éste se expondría a una 18. Vid. MOREt, Traíté Elémentaire de Pracédure CM/e, París 1949, 2.' ed. pág. 383. 19. Asl. LANO'llOnI, Esibizione di prava e seques/rí, en Studi in onore di Redenti, Mílano 1951, n, pág. 521; LrEFMAN, Manuale 11, pág. 125; SPARANO, ob. cit. pág. 453. Esta postura parece también la adaptada por el arto 554 del Código portugués cuando encarga al Tribunal que
le procure los medios para hacerse con dicha prueba. 20. Vid. en este sentido. LA CHINA. ob. cit. pág. 255). También SAnA (Commentario al Codo proc. civ. Milano 1959, n. pá~. 161) para quien tratándose la exhibición de un modo de liberarse de la carga de la pmeba. SI el requirente no loara obtener dicha exhibición, sucumbe. 21. R.J!D»NTI. ob. cit. n. pAS. 210; .4.NDRIOLI, Commento 11, pág. 134; el mismo LIEBMAN e incluso con alllUnas n:serva~ LA CHINA. pág. US. 22. Vid. D'ONOFRlo. ob. cit. La tesis del relarclmlento del daJio ha sido también admitida por liI Jurisprudencia. AIl App. Génova 17 Julio 1958 (Rep. Poro It. \'01 "E.ibWone" n.O 6).
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futura reclamación de consecuencias imprevisibles. No nos convence la objeción de LA CHINA cuando se pregunta que cómo es posible demostrar que si el juez que ordenó la exhibición hubiese conocido el documento al cual se refería dicha orden hubiese sentenciado diversamente. En primer lugar porque en materias DP existen tan pocas pruebas que la frustración de una de ellas puede ser siempre decisiva. Además, por los efectos propios de un desplazamiento de la carga de la prueba, que en cierto moao comporta la instancia de exhibición, será mu'y frecuente la alternativa: exhibe o sucumbe. Por otro .lado, ~l. que en algunos casos particulares pueda suceder que sea lffiprevlslble el grado de influencia de una prueba en concreto, no justifica que siempre ocurra lo mismo. Arguye también dicho autor que la declaración de existencia de un daño por determinado juez significaría ni más ni menos que declarar que la decisión de otro juez fue errónea. Mas no creemos que deban detenernos aquí tales escrúpulos, si se atiende que cada día los tribunales de alzada vienen denunciando implícitamente los errores de los otros tribunales a quo al revocar sus sentencias. Y si se nos ~ontesta q~e en estos casos no padece la justicia ya que en la propIa re~~acIón va í~sito el resarcimiento, diremos que una manera tamblen de resarCIr es el decretar el deber de terceros a indemnizar los ~os que una sentencia pudo causar a un litigante por culpa preCIsamente de la inhibición de este tercero." Limitando concretamente la cuestión a nuestro derecho se nota en segui~ la falta de un expediente jurisprudencial, tan ingenioso como efiCIente, para salvar los terribles escollos del art. 603. No puede decirse en nuestro país lo que SPARANO decía del- suyo cuando recordaba que el proceso evolutivo de la acción exhibitoria en Italia, hasta el Código de 1940, fue un mérito particular de la jurisprudencia.u MANRESA, en un laudable afán de conciliar lo que en nuestro derecho es inconciliab!e, opina que en algunas ocasiones el propietario del .d?cument~ pnvado. no tendrá razón ni derecho para negarse a e~hlbIrlo, pudIendo el mteresado en la exhibición obligarle a ello, bIen por encontrarse en alguno de los casos previstos por el arto 490 LEC y por la ley .17, título segundo de la partida tercera," o ya por la regla de eqwdad que nos obliga a hacer lo que a nosotros no nos daña y es útil y provechoso para otro: quod libí non nocet et alteri prodest, al id est obligatus.'1b Pero no se puede en modo' alguno olvidar que la máxima concesión que se obtiene del art 603 an~ 23. LA CHINA, ob. cit. pág. 26S Y ss. 24. Ob. cit. pás. 68.
2[' "ea e~cual~uier de estas razones que auemos dicho o en ~ e q~_ tu re as cartas o los escriptos, delos mostrar en
.
otras semejantes dellas: tenudo juizio si ¡elo demandauen I.o.s ....orea .... e nos o otroa que oviese.n deredla razón para demandarlos". 26. M.uIturaA, Comentarlol !.BC, arto 603.
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te la negativa de un tercero a exhibir los documentos es la que permite salvar "el derecho que asista al que los necesitare, del cual podrá usar en el juicio correspondiente". Es decir, en primer lugar parece referirse a documento respecto al cual la parte justifique algún derecho patrimonial, y en segundo lugar remite al litigante a un interminable juicio declarativo donde más que una acción ad exhibendum lo que se plantea es una acción reivindicatoria. Esta penosa solución es la que contempla la senteneia T. S. de 16 feb~ ro 1962, Aranz. 1002. Con objeto de averiguar la situación de una cuenta ¡:onjunta, corno legitimarios que eran los actores de la titular de dicha cuenta. en la Banca demandada, se dirigieron a ésta solicitando certificación de los asIen· tos comprensivos a dicha cuenta, habiéndoles sido contestado que les era imposible dar dicha certificación, porque con ello quebrantarían el secreto profesional. El Juzgado de 1." instancia de Cáceres no dio lugar a la demanda pero la Audiencia revocó la sentencia y condenó a la Banca a exhibir los libros, siendo esta resolución confirmada por el Supremo. Ahora bien, este pleito tardó en resolverse cuatro años y medio y terminó sin ningún género de imposición de costas al tercero recalcitrante. Corno se ve esto no constituye ninguna eficaz solución al problema que analizamos.
Transitoriamente y mientras no se llegue a la ansiada reforma de nuestras leyes, teniendo en cuenta que la causa de ciertos requerimientos a tercero viene originada por la falta de colaboración de la otra parte litigante, una solución sería el desplazar las consecuen- . cias de aquella negativa sobre dicha parte, haciendo uso de inferencias endoprocesales. Por ejemplo, la negativa de una compañía de fluido eléctrico a informar sobre el consumo de luz del demandado no justifica el que éste a su vez se niegue a exhibir la cartulina de consumos y los recibos de pago; tampoco un Banco se negará jamás a revelar un saldo de cuenta corriente si su cliente se 10 autoriza." Otra solución podría ser el canalizar la exhibición a través de una prueba testifical. Ya hemos visto cómo uno de los argumentos de la doctrina, cuando buscaba un fundamento al deber exhibitorio, era precisamente la analogía que guardaba con el deber del testimonio. No podemos obligar a un tercero a exhibir determinado documento, pero sí que podemos obligarle a testificar sobre el hecho de la existencia y el contenido de 'dicho documento, salvo que alegue y demuestre un secreto profesional. Nos parece que en todos estos casos de problemática exhibitoria, los tribunales debieran facilitar la trasposición hacia una prueba testifical con tooos los medios a su alcance y de los cuales apenas si hacen uso. Aparte de ello, pudiera irse pensando en un cambio de perspectiva por lo que atañe a la interpretación del calendado precepto, 71. A trav& del mismo 603 pudiera InclU10 requerl.ne a la parte para que coocedJcra dI.cba 1ILltol'iIad6a,
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pues si bien dicho artículo concede a terceros la facultad de negarse a la exhibición de documentos "de propiedad exclusiva", no les exime sin embargo del deber de información, que es una cosa completamente distinta. El haber confundido la prueba de informes con la prueba documental ha sido tal vez la causa de que nuestra jurisprudencia no haya todavía iniciado el giro hacia unas soluciones valientes y positivas.u
SECCIÓN
D.
PROBLEMAS SOBRE INMEDIACIÓN
16. La corruptela del prtncJplo de fmnediacJóD judicial
La doctrina ha venido llamando motivos de prueba a las circunstancia que determinan la actitud del juzgador sobre la veracidad o falsedad de la materia de prueba. Se comprende, pues, que los motivos ejerzan una influencia notabilísima en el sistema de libre apreciación, ya que bastará que la escritura de cierto documento se vea contrahecha o raspada, que la confesión del litigante se absuelva con im. precisiones e incoherencias o que el testimonio de un testigo se advere dubitativamente para que el juez otorgue una valoración muy particular a tales pruebas. , Psicológicamente el motivo de prueba no es más que un factor estlmu!ante de la percepción judicial, que la concentra en un punto determmado y logra con ello un juicio más exacto de valoración. La ~tención del juez, presupuestada por la percepción, puede llegar a msospec~adas pr
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Por ello resulta imprescindible el principio de inmediatez judicial, lo mismo que en medicina es necesario que el médico diagnosticante se enfrente directamente con el enfermo. Dice ALSINA: inmediación significa que el juez debe encontrarse en un estado de relación directa con las partes y recibir personalmente las pruebas.' Ahora bien. si comparamos esta definición con la realidad, a punto nos daremos cuenta de que las' cosas no suceden ni mucho menos de esta manera. ¡Cuántos y cuántos pleitos transcurren sin que el juez tenga el más mínimo contacto con los litigantes ni con sus abogados, ni logre palpar y hacerse con esa atmósfera que siempre se respira y es tan sintomática en todo litigio, ni en realidad penetre en las entrañas del tema debatido sino hasta el momento de pensar y redactar la sentencia: Claro está que aquella vieja aspiración calamandreiana con resabios de nostalgias inglesas, de ver al juez y a las partes todos sentados a la misma mesa, de plano et sine strepitu iudicii, no podrá realizarse en nuestra práctica procesal civil mientras domine el principio de la escritura.' Pero ello no autoriza a suponer también la falta de un sistema de inmediatez, que está presente en nuestra Ley de Enjuiciamiento y es compatible perfectamente con el principio anterior, pues como ha puesto de manifiesto ENGELMANN, los conceptos de inmediación y de mediación no coinciden, en manera alguna, con los de oralidad y de escritura;' es decir, en frase de KLEINFELLER, "la regla de inmediación es susceptible de ser combinada tanto con el principio de documentación como con el de oralidad".' Digamos, • pues, que si en nuestro proceso documental falla hoy día la inmediación, no es precisamente por causa de su estructura normativa sino por una equívoca desviación en la aplicación de aquellas normas procesales. En otras palabras: se ha producido una total corruptela del principio de inmediatez, y el mal no es sólo de España sino que alcanza también a otros países europeos y se extiende por toda Sudamérica. Particularmente en el ámbito de la prueba, que es en donde específicamente radica la inmediación, todos sabemos, como un secreto a voces, que el juez no está casi nunca presente en la asunción de la confesión ni del testimonio, y ello produce situaciones tan sabro1. ALSINA, Tratado ... ob. cit. 1, 1.- ed. pág. 267, 2." ed. pág. 460. 2. SENTIs MELENDO, (ob. cil. pág. 142) h'a descrito sin rubor alguno este estado de cosas. ·NI> basta con que, al final, en el momento definitivo, cuando tiene que dictar resolución, el juez estudie apresuradamente los autos; por mucho interés, y por mucho método que ponga en ello; por grandes que sean su ciencia jurídica y su práctica judicial, ese conocimiento adquirido todode un golpe, sin haber vivido las sucesivas etapas del proceso, será siempre imperfecto. Un proceso sólo se conoce a fondo cuando sucesivamente, por orden de adquisición, se ha ido tomando conocimiento de todos sus elementos; cuando se ha leido separadamente su demanda y contestación y la réplica y la dúplica (cuando existen), y se ha apercibido hacia donde se encaminan uno y otro abogado, y hasta se ha adelantado el juez a saber el ,.istema de ataque y .defensa de cada uno; y se han seguido después las pruebas en su proposIción y en su práctrca, advirtiendo desde el primer momento la utilidad, o la inutilidad de cada elemento probatorio. Bntonces 'si que es el juez el director del proceso, con toda responsabilidad; y puede llegartranquilo y confiado al momento decisivo". 3. El principio de oralidad sólo rige en nuestro ordrnnmÍl'nto civil en los procesos de cognición y verbales, pero tal como se lleva a la prActicll constiluye un verdadero fracaso. •• A/lgemeiner Teil, 117·118. '5. Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrtc"'" 11.. 190.
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sas y paradójicas como aquella de ser muchos los abogados y litigantes torticeros que procuran por todos los medios que su pleito no vaya a parar a algún juzgado, cuyo juez sea de los pocos que acostumbran a estar presentes en el interrogatorio de las partes o de los testigos. Conocemos que en las grandes ciudades esta corruptela no puede ser exclusivamente imputada a los jueces, saturados de trabajo y con una irracional duplicidad de funCiones, civiles y criminales.' Pero aparte que ello no explica satisfactoriamente cómo en las grandes ciudades hay jueces que pueden asumir directamente la prueba personal y otros que no, debiera arbitrarse un sistema para que tales cosas no sucedieran, sobre todo en procesos donde todo dependa de una prueba testifical bien diagnosticada. Indudablemente, la mejor solución fuera aquella que ya propugnaba GROSS en su tiempo, de triplicar el personal para que el juez dispusiera del tiempo necesario, ya que "sólo de este modo tendría el ciudadano honrado, desde el interior de su hogar, la certeza perfecta de que el juez habría de velar constantemente por él y administrar cumplidamente justicia".' Pero comprendiendo su actual dificultad en España (y no sólo presupuestaria. pues el presupuesto a veces se convierte en excusa), nos decantamos entre tanto por una solución de compromiso y mucho más práctica, cual la que nos brinda el actual art. 188 del Código de procedimiento de la Capital Federal argentina al disponer que "la prueba testimonial será recibida por el secretario siempre que no se pidiese, al ofrecerla, que la reciba el juez". Comentando este precepto, observa razonadamente SENTís MELENDO que con el mismo se da estado legal a lo que venía siendo una corruptela admitida con carácter general en la vida judicial de casi todos los países. Mejor es que el juez esté ausente con toda legalidad, que no que lo esté infringiendo la ley procesal.' Particularmente en las materias DP y en aquellos otros pleitos de alguna importancia cuya única prueba fuera la testifical, o incluso la confesión en juicio, la inmediatez del juzgador en la asunción de tales medios debiera ser imprescindible. Ciertamente que nada impide hoy día al abogado exigir la presencia del juez, pero tal como ha sedimentado esta corruptela creemos moralmente necesaria una norma ad hoc al modo del antedicho precepto argentino. Como decíamos antes, si algunos jueces son capaces de practicar 6. IVAL Rocc~ (Abogacía p~eventiva, en RJAL. 1962, n.o 107, pág. 1146, nota 31) escribe: ·Vivi. mos entre un cumulo de fiCCiones que en nada nos benefician. Sin embargo no se aprecian las .ufidentes y expeditivas reacciones contra dichas ficciones. En algunos temas podemos concluir rn que todo. nos estamos engañando a nosotros mismos: ¿Quién puede desconocer que el eserihano que recibe y realiza SO protestos diarios, no ha podido efectivamente cumplir la diliII'"neia ~n for'!la le¡¡al ni en la décima parte. de los casos? ¿Quién ignora que si los magistrados de \." instancia tuvieran que conocer y estudiar a fondo cada una de las resoluciones que finnan cadll vez S(l acentuarla más el atraso de sus respectivos juzgados?". • 7. GROSS, Hans, Manual del juez, 1893, trad. esp. pág. 96. Estas palabras están escritas por un Juez alenlAn, lo cual no. demuestra que et peccatur ¡ntra et extra muros . a. SIINTls MPU!NOO, ob. cit. p'a. 264.
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la inmediación, creemos que pudieran también practicarla los restan tes, aunque claro está, con las imperfecciones derivadas del escaso tiempo y medios de que disponen. Añadamos que es la voz de un gran jurista italiano, amigo y elogiador de los jueces, quien no se priva dt! censurar con acres palabras esta fatalísima desviación de la legalidad procesal: "Se repite con frecuencia que la prueba testifical es el ins trumento típico de la mala fe procesal; y que de testigos desmemoria dos, cuando no corrompidos, la justicia no puede esperar más que traiciones. Será verdad; pero yo creo que de esta tradicional lamen tación contra la falacia, de los testimonios puede ser en gran parte responsable la ineptitud o la holgazanería de los encargados de reci birla. Cuando se ve que en ciertos tribunales, los jueces delegados para la instrucción de los asuntos civiles acostumbran (acaso porque están sobrecargados de otros trabajos) dejar a los secretarios o a los oficiales la delicadísima misión de interrogar a los testigos, hay razón para pensar que si éstos no dicen la verdad, la culpa no es toda de ellos. Un juez sagaz, resuelto y trabajador, que tenga cierta experien cia del alma humana, que disponga de tiempo y que no considera como mortificante trabajo de amanuense el empleado en recoger las pruebas, consigue siempre obtener del testigo, aun del más obtuso y del más reacio, alguna preciosa partícula de verdad".' Ahora bien, pese a todos estos afanes de inmediación que tanto preocupan a los abogados y juristas de hoy día, y que incluso tras cienden a la reforma legislativa, queremos afirmar que dicha inme . . diación no sirve para nada si no se practica a la vez una rigurosa con centración procesaL Y una muestra la tenemos en el proceso laborai, puesto por algunos como modelo de inmediatez, pero que en acciden tes de trabajo, por ejemplo, donde la mayor parte de las veces se discute sobre simples cuestiones de hecho, algunos jueces se permi ten dilatar el término de sentencia en espera del informe preceptivo de la Inspección Provincial, transcurriendo a veces dos meses hasta que llegue dicha documentación. ¿ Cómo es posible que en estas con diciones logre el juzgador aprovecharse de todas las grandes ven tajas de una inmediación practicada a conciencia?
CAPITULO IV
MEDIATIZACION DE LA PRUEBA 17. Consideraciones generales. El factor metaheurlstlco
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CAI...UlA.NI)llIlI,
Elogios dt los ¡"te.,... oh. ell.
pq. pe.
Ninguna labor de investigación se desarrolla en una cámara neu mática donde previamente se haya podido lograr el vacío más absolu to, sino que por el contrario gravitan sobre la misma un sinfín de drcunstancias y factores, que sin pertenecer al mismo círculo que se investiga, ejercen una influencia capaz de provocar sensibles desvia ciones. Para un químico, por ejemplo, no le basta con conocer y l~xperimentar a fondo una serie de reacciones con metales o meta loides; deberá siempre tener muy en cuenta la ley de la gravedad, la presión atmosférica, la humedad y otra suerte de elementos que sin haberlos provocado a propósito mediatizan su labor investigadora. En el derecho probatorio a estas circunstancias mediatizadoras las llamo factores metaheurísticos (Fmh), los cuales pueden surgir en número y especies muy variadas aunque no creemos que se haya Intentado hasta el presente una rigurosa sistematización, ni pretende mos realizarla ahora en este libro, pues ello requeriría una dedicación especial muy por encima de las generalizaciones que nos propo nemos. Indudablemente el estudio del factor metaheurístico y su aisla miento dentro de la dinámica de la prueba pudieran echar un poco de luz sobre algunos problemas, pues no en vano la actividad proba toria es mucho más complicada de lo que a simple vista parece. Todos sabemos que hay circunstancias económicas, psicológicas, so l'iales, ,iurídicas, etc., que influyen sobre la pura labor de investiga c16n de la verdad, pero con una influencia, entendámonos bien, total mente neutra o marginal a los intereses concretos que se debaten en ha litis. Tales circunstancias no se han originado con el propósito de desfigurar la prueba sino que a dicha prueba la desfiguran sólo indi· rectam~nte, de rechazo. El testigo que miente para favorecer a uno
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de los litigantes o por temor a las represalias del otro, el documento que contiene un contrato de compraventa simulada para dar base a una tercería, representan un hecho o un acto cuya etiología reside en la misma litis; es decir, han sido causados expresamente para influir sobre el resultado final del proceso. Se encuentran situados en el mis mo plano heurístico. En cambio, el documento de compraventa cuyo precio se ha infravalorado con el fin de sustraerse a una exacción fis cal, o el testigo cuya deposición no es demasiado explícita por mie do a comprometer intimidades que nada tienen que ver con el asunto debatido, determinan un claro factor metaheurístico, pues si bien al teran la verdad su finalidad es muy otra. Dentro del proceso concre to, dicha falsedad será instrumental pero no teleológica. Se comprende, claro está, que hay factores metaheurísticos de carácter absoluto, lo cual quiere significar que su incidencia en todos los procesos proviene siempre de una causa totalmente neutra; así, por ejemplo, el costo económico. Hay otros factores. en cambio, que siempre serán relativos. Un documento amañado con fines de eva sión fiscal resultará un Fmh en un pleito de retracto arrendaticio, pero no así en un proceso fiscal donde se discuta precisamente la res ponsabilidad tributaria de su firmante. El Fmh 10 mismo puede dar lugar a determinadas alteraciones en los instrumentos probatorios que se aporten a la litis (el caso del documento de compraventa con precio bajo a fines fiscales) que a una •
total ocultación de dichos instrumentos (como el supuesto de no pre sentar un documento para evitarse la liquidación del impuesto de derechos reales). De todos modos, en uno y en otro caso, la inciden cia de tales factores es siempre sobre los instrumentos probatorios; es el instrumento el que de alguna manera se altera, se desvía o se retrae. Si estas circunstancias, en lugar de atacar a los instrumentos recayeran sobre los procesos inferenciales, o sea, influyeran el racioci nio del juzgador en la fase de valoración de la prueba, tendríamos entonces un nuevo tipo de Fmh caracterizado porque a un funciona miento instrumental perfecto de los medios de prueba le sigue en cambio una valoración equívoca de los resultados. El Fmh será en estos casos un motivo político que hará que el juzgador, basado en consideraciones tuitivas de naturaleza jurídica, económica o social, altere conscientemente la resultancia normal del proceso lógico de apreciación de la prueba y dé por demostrado aquello que en su fuero interno considera indemostrado, o a la inversa, juzgue probado suficientemente 10 que de veras aparece muy dudoso a su mente. En todos estos supuestos hablaremos de mediatizaciones políticas de la ,.
prueba. Enumerar aquí todos los posibles factores metaheurísticos ya he mos dicho que no es trabajo 'que podamo! realizar en esta obra. Por vfa' de ejemplo hemos tan sólo expuesto alillnos de estos casos, como
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el costo econOmICO de la prueba,! los fraudes fiscales, la impericia de los abogados,l bis, etc. Cada una de tales factores representa un te ma sugestivo que requiere, sin embargo, mayor profundidad en el análisis. A los fines concretos de la prueba difícil, nos parece que las mediatizaciones tributarias y las mediatizaciones políticas son las que merecen un desarrollo más específico, motivo por el cual pasa remos a estudiarlas seguidamente. 18. Medlatlzac1ón por Infiuenclas f1scales
Todo impuesto tiene como presupuesto material una determinada situación de hecho que al mismo tiempo suele ser jurídica. Tal situa ción se encuentra a su vez en relación con una determinada persona frente a la cual surgirá precisamente el crédito del Estado para re· clamarle el impuesto. Con objeto de poder evadirse de esta obligación tributaria, dicha persona suele procurar por todos los medios desfi· gurar la aludida situación de necho o la personal relación en que se encuentra vis a vis de la misma. Y para impedir que el Estado pueda llegar a conocimiento de la verdadera situación tratará de borrar toda huella que tan siquiera indiciariamente pudiera comprometerle. Lo que no piensa el contribuyente es que esos amaños y ocultacio nes realizados con vistas a una evasión fiscal pueden algún día vol· verse en su contra como un boomerang y en un estadio que nada tie ne que ver con aquel en atención al cual se perpetró el fraude. Con cretamente en el estadio de la prueba civi1.' De este modo sucede que muchos de los instrumentos probatorios que llegan a una litis se encuentran ya mediatizados por efectos pre venientes de una anticipada evasión fiscal. Y dado que casi siempre los presupuestos objetivos del impuesto parten de situaciones jurídi cas reflejadas en documentos,' o incluso de meras situaciones de he cho de alguna modo documentadas,2 bis diremos que es precisamente el documento aquel de los instrumentos probatorios que por antonoma· sia se halla más interferido por este tipo de factor metaheurístico, 1. El costo econ6mico ha sido siempre preocupaci6n de algunos autores, sobre todo los más empíricos. La producci6n de las pruebas, -se quejaba BENrHAM-, es para las partes fuente de gastos y de dificultades (ob. cit. II, pág. 100). También FRANK pudo observar que la posibilidad o imposibilidad en que se encuentran los litigantes de hacer frente a los Ila>tos que exige la obtenci6n de la prueba, muchas veces es esenci:al para el éxito de los litigIOS (La: influencia ... ob. cit. pág. 57). 1 bis. Nadie igonora que el abogado puede preparar deficientemente su fórmula heurística y por causa de ello ocasionar la pérdida del pleito, salvo que a última hora venga en su auxilio el juzgador mediante las diligencias para mejor proveer. 2. Esta repercusión es un fenómeno típicamente actual y que a la postre se resuélvé én perjuicio del derecho. privado. "En la práctica, el derecho común de los contratos ha caído bajo la dependencia del derecho fiscal" escriben Rl::PBRt et BOULANGER (Traité élém. droit civil, t. III n.· 3217); sobre todo cuando se trata del derecho mercantil, que es por esencia, según dice i'IIAN ScHMIDr, el terreno de elecci6n de la fiscalidad (L'influence du droit fiscal Sur le droít de societlls, en RTDCom. 1957, pll¡¡. 564). 2 bis. Toda operaci6n pecUlllarla se encuentra, en prinCipio, alcanzada, por el derecho fiscal. Ahora bien ¿acaso hay al¡una operación de este tipo que no deje huellas documentale!?
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con lo cual podemos concluir afinnando que la evasión fiscal se tra duce en la litis en una serie de falsedades ideológicas que lo mismo pueden afectar a la fecha del documento, que a la causa del negocio, que a la legitimación de las partes o que a su valor económico. Pero no siempre la evasión fiscal, heurísticamente hablando, es alterativa, falsificativa. En ocasiones adopta una posición integral mente elusiva, que consiste en sustraer del control del Estado la de tenninada situación presupuestante del tributo.3 En el plano pro batorio que nosotros analizamos, ello tiene una singular significación que consiste en no aportar a la litis el documento susceptible de im puesto, o sea, no se trata de desfigurar o falsear una declaración con tenida en un documento, sino sencillamente de ocultar el propio do cumento, renunciando a todas sus posibilidades heurísticas por te mor a que el Estado, a través de un mecanismo ad hoc, pueda llegar al conocimiento del mismo y liquidar el correspondiente tributo. Los abogados en ejercicio saben perfectamente cuántas y cuántas veces repercuten sobre su fórmula heurística algunas de estas inter ferencias fiscales. A) FALSIFICACION IDEOLOGICA DE DOCUMENTOS: Estas interferencias fiscales suelen hallarse corrientemente en los docu mentos públicos, documentos oficiales y los libros de contabilidad, que son los instrumentos probatorios más al alcance del Fisco. No _ las encontraremos, en cambio, y salvo lógicas excepciones, en los documentos privados de carácter doméstico y liberatorio/ y por lo lo que se refiere a los de carácter singráfico diremos que sólo apare cen en los supuestos de que las partes hayan querido salvaguardar su autenticidad sometiéndolos a alguno de los condicionamientos del arto 1227 CC. Hemos de advertir, sin embargo, que el fraude fiscal ha enraizado tanto en algunos temperamentos e incluso colectividades, que hoy día este tipo de falsedad ideológica se sigue practicando asi mismo en aquellos otros documentos favorecidos por exenciones tri butarias. Tal es la fuerza del hábito. La falsificación afecta primordialmente al valor de los bienes o prestaciones que el documento constata. Claro está que cuando se trata de obligaciones temporales o de tracto sucesivo, o también aque llos otros contratos de perfección y consumación desfasadas, las alte raciones del valor suelen a veces ser más comedidas, y en ocasiones ni siquiera se producen, pues es evidente que en cualquier momento puede advenir una crisis que haga necesaria la exigibilidad coercitiva 3. El concepto de elusión hay que tomarlo aqul con un sentido más amplio que el estric. tamente contemplado por la ciencia del Derecho Fiscal. Bn nuestro caso el Utigante no evita el que ',re produzca el hecho imponible (significado clásico de la elusión. Vid. AMOROs RICA. La elustón y la evasiÓn tributaria. en Rev. Der. Finan. y de la Hac. Pub. 1965, págs. 573 Y ss.) sino el que se conozca. 4. Para el coocepto de falsedad Ideol6¡ka vid. Infra 111Í111. 46. 5. Vid. infra núm. 45.
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de la prestación principal, y de ahí la necesidad de preconstituir ad probationem todos los elementos constitutivos de la obligación; nada digamos ya de aquellos negocios cuya validez depende absolutamente de ciertos requisitos ad solemnitatem, como por ejemplo la hipoteca. Pero, en cambio, en los contratos simultáneos, donde perfección y consumación se realizan en un mismo acto y sólo subsiste potencial mente alguna que otra prestación accesoria (como por ejemplo la obligación de evicción en la compraventa), la vigilia de los contra tantes, mimada por las perspectivas de una evasión fiscal, se ador mece hasta tal punto que consiente las mayores desvalorizaciones, como puede comprobarse diariamente en los contratos de compra venta o en las escrituras de partición de herencia. Y sin embargo, pese a este confiado optimismo de los contratantes, ningún jurista puede ignorar los enonnes riesgos que alientan tras una compra venta escriturada a precio bajo (pensemos únicamente en las posibi lidades de un retracto legal o de una ultra dimidium). Magníficamente escribe GAVAlDÁ a este respecto: "Los jefes de empresa, demasiado a menudo obnubilados por los atractivos fiscales inmediatos de una detenninada solución jurídica, negligen las tradicionales precaucio nes del derecho común civil o comercial. Este desprecio al derecho de los juristas provoca de cuando en cuando unos rudos y saludables contratiempos.' Empero. como hemos dicho, la falsificación no es siempre con res pecto al valor económico. Nos basta con recordar los casos de una donación a extraños encubierta bajo el ropaje de una compraventa (falsificación de la causa), o la adquisición de un bien por medio de testaferro con objeto de evitarse algún impuesto de carácter progre sivo (falsificación de la persona), o en la alteración de cierta fecha para acogerse a una moratoria, o a un ejercicio distinto, o a la pres cripción, etc., etc. El que los casos más frecuentes sean los de inter ferencias fiscales sobre el valor no empece que el juez no deba con siderar las posibilidades de otras falsificaciones con fines igualmente tributarios. Cada tema de prueba en concreto' ofrece sus propias opor tunidades para el hallazgo de una u otra clase de factores. Consecuencia lógica de todas estas evasiones fiscales es la apari ción de las llamadas contraescrituras de que se valen los contratantes para ponerse a salvo de ciertos riesgos jurídicos. AUBRY et RAu las definen como aquellos escritos destinados las más de las veces a per manecer secretos y por los cuales los finnantes declaran que las con venciones o declaraciones consignadas en una escritura pública otor gada también por ellos no deben tomarse en cuenta o se han sus crito bajo cierta cláusulas y condiciones no constatadas en la misma.? La finalidad de estas contraescrituras descansa corrientemente, como 6. L'homme ,st·il prisonnier de son passé fiscal? J. C. 1965 D. n.O 1936, par. 27. 7. Ob. cit. VIII, pá¡. 263 y 'iS.
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ya pusiera de manifiesto BONNIER, en el propósito de cometer un fraude fiscal,' aunque no se descartan otros objetivos, cual el de pre venir los riesgos de un contrato simulado o de fiducia. Las antiguas discusiones sobre si la contraescritura se halla o no afecta a un vicio de nulidad han concluido dando la razón a quienes no querían que el derecho civil se convirtiera en guardián custodio del Fisco.' Hoy día, y una muestra la tenemos en el arto 1230 de nuestro Código civil, los ordenamientos legales aceptan la validez in ter partibus de todos los documentos privados hechos para alterar lo pactado en escritura pú blica, prescindiendo además de toda consideración ética sobre las intenciones defraudatorias. Cuando la obligación tributaria, en lugar de surgir de un acto ju rídico documentado públicamente, aparece con base en datos sumi nistrados por los libros de contabilidad que necesariamente deben llevar todos los comerciantes, entonces el remedio de la contraescri tura se sustituye por el de una doble contabilidad. Tampoco ha que rido aquí la jurisprudencia involucrar las cuestiones puramente fis cales con las civiles, sino que al contrario, con una visión sumamente realista ha terminado reconociendo el hecho de esta' doble contabi lidad sin regatear ningún efecto a la voluntad soberana de las partes. Ello lo podemos comprobar en la siguiente sentencia: La sociedad ha liquidado sus sucesivos presupuestos con balances que arrojan notables beneficios, independientemente de que éstos se hayan o no repartido, desde el momento en que existen y son conocidos de los socios y slh que a ello pueda ser obstáculo la llevanza a efectos fiscales de una doble contabilidad, expresamente consentida por los actuales recurrentes (T. S. 24 septiembre 1964, Aranz. 4072).
Estas realidades se imponen en el proceso a través del mecanismo de las máximas de experiencia, sin necesidad de probar lo que co rrientemente sucede, pues el juez lo sabe por propia percepción y cul tura. Al menos, la evasión fiscal practicada en nuestras latitudes. De ahí que se haya dicho por los tribunales siendo pOI el contrario costumbre muy generalizada la de ocultar valor para efectos tributarios (Audiencia T. Valencia, 25 marzo 1960, RGD. 1960, pág. 650). Si bien es cierto que la sala sentenciadora reconoce que los balances de la sociedad contenían inexactitudes. probablemente a efectos fiscales ... (T. S. 20 octubre 1956, Aranz. 3409).
Por tanto el juzgador, tomando en consideración los frutos de esta experiencia, es importante que en todos aquellos documentos suscep tibles de control fiscal (sobre todo los públicos y los oficiales) pro 8. Ob. cit. n, pág. 127.
Las contraescrituras -decla BI!IU.IIIR-, tienen lugar frecuentemente para eludir o dismi.
nuir los derechos que se deben al Tesoro pl1bllco; pero elta especie de fraude no debe ser castigado con la pena de nulidad¡ sino· por medio d. multa., y en nln¡án caso puede el lellis· lador . hactlr Intervenir su voluntaa en lupr d. l. d. 1.. partel para acrecentar o aminorar las obll.aclOIlA re'~lIICtlva. Que éstal se hao Impullto (~It. por BoNNlIIR, II, 134). ~.
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cure examinarlos y valorarlos con la máxima ponderación, particular mente en la parte que atañe a su valor económico. No han faltado voces, claro está, pidiendo que el juez se atenga exclusivamente a los valores declarados por el contribuyente, valiendo así como un medio de reprimir o castigar el fraude fiscal. Opinión que incluso ha tras cendido al ámbito del derecho positivo, y así tenemos que en Francia (art. 2016 del cód. General de los Impuestos) las estimaciones por los contribuyentes en sus declaraciones fiscales determinan el máximo que puedan éstos obtener por daños y perjuicios en pleitos contra el Estado, cuando la fijación de tales indemnizaciones está en función directa o indirectamente de sus beneficios o rentas. Ocurre por ejem plo, que en el caso de accidente causado por un vehículo adminis trativo, la víctima no podrá solicitar por lucro cesante más jornales o rentas que las que tiene declaradas al Fisco. E igual sucede en el derecho francés de expropiación forzosa por causa de utilidad pú blica. donde para fijar el justiprecio debe atenerse a los valores fis cales declarados por el expropiado. Ciertamente no estamos nosotros de acuerdo con esta doctrina como tampoco lo estábamos con aquella que pretendía excluir los efectos de la prueba ilícita." La investigación heurística es una fun ción exclusivamente historificadora cuyo objeto es descubrir la ver dad de una afirmación controvertida. Como dice muy bien TUNe, por lamentables que sean en este punto las costumbres corrientes en Francia y países latinos, por una falta de educación cívica y de es crúpulo moral, no pertenece al juez encargado de un litigio entre par ticulares, el aprovecharse para penalizar un fraude fiscal. No es ésta su misión en la litis." Algunos autores estiman que las rentas o valores declarados a fines fiscales pueden determinar una inversión de la carga de la prue ba, de modo que si el declarante dice que son superiores deberá de mostrarlo. 'z No creemos empero que se trate aquí de un problema de carga de la prueba, sino de valoración de la prueba; al menos en la mayoría de los casos. El juez deberá formarse opinión merced al auxilio de las máximas de experiencia, siendo siempre posible en algunas latitudes una valoración simplemente ética de la conducta del declarante, pues "los tribunales no permanecen insensibles ante la indecente demostración de una simulación fiscal"," La mediatización tributaria de la prueba sigue siendo la misma cuando se trata de estimaciones de ingresos o de valores realizadas por los propios servicios de la Administración financiera. Si por IQ general la interferencia consiste en una falsificación de los datos de 10. Vid. supra nflm. 11. 11. TUNe (en colaboración con MAzEAuu) Traité theorique et practique de la responsabilitl.
c/vile. t. IlI, 5.' ed. n.O
Z3tn.
12. Vid. GAVAL!l4, ob. cit. párrafo 21.
1J. GlV.lUl~, ob. cit. párrafo 20.
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clarados por el contribuyente, importa poco que entre esta declara ción y sus efectos heurísticos haya un escalón intermedio. En· otras palabras, si el Fisco realiza unas estimaciones, no se olvide que la mayoría de las veces las ha hecho partiendo de elementos que pre viamente le ha suministrado el propio contribuyente. Esta es una de las razones -naturalmente no la Úllica-, por las cuales las aprecia ciones fiscales de la Administración suelen ser siempre más benignas que la realidad. Bien lo ha comprendido la siguiente resolución re caída en un pleito de alimentos: La verdad fiscal, en cuanto cambiante y relativa, demasiado a menudo in·
fluida por las declaraciones adrede inexactas del contribuyente, no se impone
a los jueces (Cour Parfs, 1 abril 1960, RTDC. 1960, pág. 629).
B) ELUSION PROCESAL DE DOCUMENTOS. Vamos a estudiar
aquí el otro tipo de interferencia fiscal que lleva como resultado el que
la parte prefiera ocultar un documento y privarse con ello de un medio
de prueba, antes que descubrir su existencia al Estado para some
terlo al pago del impuesto.
Para que pueda darse esta modalidad se precisa, naturalmente, de un mecanismo idóneo que permita al Fisco llegar a conocimiento suficiente respecto a la existencia del documento que se intenta aportar a la litis. Sin este mecanismo la aportación sería un simple acto pro cesal que discurriría al margen de la Hacienda Pública y por tanto· con muy pocas posibilidades que ésta llegara a alcanzar noticia sobre la existencia de determinados presupuestos tributarios. Es~ mecanismo, cuya simplicidad es manifiesta, consiste en con
dicionar la eficacia procesal de tales documentos al previo pago del
impuesto. Regulado en el arto 40 de la Ley del Impuesto de Derechos
reales y arto 195 de su Reglamento, ha sido recogido por la nueva
Ley de Reforma Tributaria de 11 de junio de 1964, la cual establece
en su arto 175, 1.0 que "no se admitirán ni surtirán efecto en las ofici
nas o tribunales de cualquier clase que sean, ni podrán inscribirse
en los Registros públicos los documentos en los que se haga constar
acto alguno sujeto al impuesto, sin que conste en el mismo la nota
puesta por el Liquidador de haberlo satisfecho o la de exención en
su caso". En el plano registral este condicionamiento ha sido duramente criticado. La Ley hipotecaria "que desde que nació se sintió protec tora del Fisco metiéndose en terreno ajeno" 14 es uno de los casos más claros de esta exagerada sumisión de las instituciones jurídicas a los .• intereses de la Hacienda Pública, y una muestra bien elocuente de una serie de irritantes paradojas, atascos e indefensiones que sin
embargo pudieron solucionarse con otros criterios más racionales y progresistas, sin merma alguna para el Tesoro:' Pero no es propósito nuestro extender esta crítica a otros campos ajenos a la prueba judicial, aunque todo debiera haber contribuido a sustentar un clima lo bastante influyente para obtener del legislador de la reforma tributaria una reconsideración del antedicho precepto. El papel que este factor metaheurístico juega en el ámbito de la prueba es inmenso. Merced a las exigencias fiscales una gran parte de la prueba documental (por regla general la que más directamente constata el negocio jurídico) queda condicionada por requisitos de orden económico: el litigante duda y no se atreve a presentar el documento determinante de su prueba por temor a incurrir en nue· vos gastos, éstos de carácter fiscal, que junto con las tasas y dispen dios judiciales, la larga duración del litigio y el peligro de una insol vencia de la contraparte convierten el proceso en una de las más ruinosas empresas que concebir se pueda. Nada digamos cuando el litigante es pobre y no puede liquidar el impuesto más que con el dinero que en su caso obtenga con la sentencia. o cuando la urgencia de cierta medida judicial queda paralizada por las lentitudes y trá· mites de las oficinas de Hacienda. Nada más absurdo que todo esto. Como bien escribe VlLASECA MARCET, tamaña lucha entre la Administración y el contribuyente conduce en definitiva al fracaso de ambos: la Administración abusa de sus medios coercitivos creando una situación de recelo y rebelión, y sólo logra hacer tributar a una parte de los actos sujetos, con in· justicia y desprestigio; el contribuyente reacciona por su cuenta afili granando jurídica y documentalmente sus actos patrimoniales, con lo que se encuentra a la postre muchas veces indefenso frente al otro contratante, y no logra la seguridad fiscal ni menos la jurídica:" Querer convertir el proceso en un medio de "descubrir y afectar con multas a veces fortísimas, las trasgresiones a las tasas sobre los negocios" 17 es querer involucrar irracionalmente unas instituciones con otras sin haberse detenido demasiado en sospesar las fatales con secuencias que dicho maridaje pudiera reportar, como si tan sólo importaran los intereses del Fisco y fueran los intereses de la Justicia de una accesoriedad palmaria. Nadie puede desconocer --dice CALA MANDREI-, la importancia vital de los intereses que el Estado se propone salvaguardar a través de la persecución de los fraudes fis cales y represión de las evasiones, pero el interés de la Justicia es más santo: justitia fundamentum regnorum. Y me parece por ello extraño que el Estado se niegue a juzgar y a cumplir aquel que es 15. Véase a este. respecto el interesante trabajo de JESÚS LóPJ!L M"NDP.L. Sentido social de las instituciones imnobiliario-registrales de la propIedad en Austria, en RDP. 1963, pág. 227. 16. El documento en Derechos Reales y Timbre, Rev. Der. Finan. y de la Haden. Púb. 1956.
páll. 43.
.14. BAS y RIVAS. Impuesto de Derechos RU1.lu, Madrid 1960 t. U. l'ill. 483. Para más detalles. e.te mismo autor en LA ley hipotecarla baJó la cab ..,a ante ..1 Fisco, Rev. Cr:lt. Der. ImD., 1946,
..... 661.
.
17. cr. P'II. 47.
LIPARI,
Linee prograrno.tiche per la riforma del processo di cognizione (proclusi6n 1935),
126
TECNICA PROBATORI~
su oficio más antiguo y más exclusivo sólo porque una de las partes o ambas sean responsables de una transgresión a las disposiciones tributarias. Cerrar la puerta de la justicia si el Fisco no está satis tI fecho me parece monstruoso y repugnante. Pero es que además tales interterencias suelen ser notable fuente de abusos e inmoralidades ya que si bien es corriente que las pro pias partes litigantes se alíen para huir del Fisco (y éste es el único punto en que se hallan de acuerdo), lo más usual, como puso de ma nifiesto el mismo CALAMANDREI, es que una de las partes trate de pre valerse en perjuicio de la otra de la amenaza fiscal que pesa sobre ambas y mire con eso de impedir a la otra parte valerse de ciertos medios de prueba u oponer ciertas excepciones que podrían llevar graves consecuencias tributarias. Tal circunstancia constituye un ma yor peso para aquel a quien la prueba favorece y una ventaja para su adversario, de suerte que viene a ser turbado el sensibilísimo me
canismo de precisión que es en el proceso civil la distribución de la
carga de la prueba. A esta agravación de carga producida por las
dificultades fiscales, la parte sobre la cual grava trata de poner reme
dio recurriendo a medios de prueba diversos de la escritura. De ahí
el porqué de muchas pruebas testificales."
No queremos nosotros desconocer los intereses del Fisco ni de sentendernos de los medios necesarios para protegerlos. Más aún: como juristas nos parece que toda lucha por el derecho es una lucha noble. Pero las nonnas jurídicas deben ser fruto de una elaboración • científica basada en la lógica y la experimentación Y no el resultado de ciertos oportunismos. En aras a la independencia del Poder judi cial, la función de los jueces debiera ser de simple colaboración con otros organismos del Estado (por ejemplo, infonnando a la Oficina liquidadora del impuesto), mas nunca de ejecución en materias aje nas a la administración de justicia.:W Nos interesa, claro está recoger la opinión de los tribunales, en el trasfondo de cuyas sentencias late un espíritu de honrada rebeldía a esta iriterterencia fiscal en el proceso. Lo que el legislador fiscal tal vez anhelaba, no ha podido cumplirse integralmente, pues reiteradamente se ha proclamado que 18. El proceso civil bajo el peso del Fisco, en Estudios.. , ob. cit. 1945, 314 Y ss. 19, BON/mm (ob, cit. n, pág. 354) alude a una nota del Tribunal de del Sena citada en la exposición de motivos de la Ley de 11 junio 1859 (fijando el presupuesto de 1860). "La mayor parte de las demandas formu!adas ante los Tribunales Consulares se apoyan en la decla ración de que la convención es verbal, aun cuando exista un escrito entre las partes. El juez consular mismo no puede exigir que se produzca un documento que haria más fácil su cometido, pero que arruinarla al litigante". 20. Desde un punto de vista práctico nos parece que hoy día la única solución existente una vez surgida la necesidad del pleito es presentar el documento a la Oficina liquidadora Y luego designar este particular en la demanda o contestación para solicitar en periodo de prueba el libramiento por parte de dicha Oficina de un testimonio de aquél. Se basa este procedimiento en el art. 125 del Reglamento, desarrollado por la Dirección General de lo Contencioso en SU Circular de Il abril 1%0 (B. O. Hacienda n.o 53 de 8 julio; Aranz. 10119). Sin olvidar las dificul tades y peligros que entralia este ml!todo, creemos que es el mejor para los casos en que el presentador sea pobre o no responda ni' subsidiariamente ni solidariamente del pago del impuesto.
MEDIATIZAClON DE LA. PRUEBA
127
el no haberse presentado en la Oficina liquidadora del impuesto de Dere chos reales los documentos que se acompañan a una demanda o contestación. no enerva la validez de los mismos en el orden civil ni puede autorizarse otra cosa que la adopción de medidas fiscales y consecuencias administrativas (T. S. 6 abril 1911, 14 mayo y 22 junio 1912, 15 enero 1915,23 mayo 1929, 30 mayo 1951, e'tc.). Debe ser desestimada la causa de impugnación fundada en que el contrato no se halla liquidado del impuesto de derechos reales, pues si bien es cierto que confonne al Reglamento que regula el impuesto no puede admitirse sin la oportuna nota de la Oficina liquidadora, no lo es menos que ello no aten ta en lo más mínimo ni su contenido ni su. fuerza prohatoria, todo ello sin perjuicio de que tan pronto vuelvan los autos al juzgado, sea desglosado y remitido a la Oficina liquidadora a los efectos procedentes (Audiencia T. Za ragoza, 27 febrero 1951).
Indudablemente una de las soluciones mejores que sin menosca bar los intereses del Fisco permitiría a la Justicia desarrollar inde pendientemente su cometido es aquella que nos brinda el ordena miento argentino. En efecto, el arto 24 del D. L. n.O 23.398/56 que in trodujo ciertas modificaciones en el Código de Procedimiento de la Capital Federal establece que cuando se agreguen al expediente docu mentos que fueran observados por el secretario por presunta infrac ción a la Ley de Sellos, se tramitará incidente por separado, de con formidad con las normas de dicha Ley, Y en ningún caso la sustan ciación de la incidencia fiscal paralizard las actuaciones del principal. Para no perjudicar los intereses del Tesoro se detennina, no obstante,. que los presuntos infractores no podrán solicitar medidas que impli quen disponer de los fondos o bienes afectados al juicio ni se po drán ordenar tampoco inscripciones en el Registro de la Propiedad a nombre de aquéllos hasta que regularicen su situación fiscal, salvo que otorguen caución bastante o se efecte con embargo los bienes respectivos" . Una solución también aceptable pudiera ser aquella de remitir a la Administración fiscal el documento cuestionado pero insertando en autos un testimonio del mismo, o viceversa, retener en autos el documento original y enviar a la Oficina liquidadora un testimonio. Esta solución se apunta muy levemente en la siguiente sentencia: Observándose que en el documento que sirve de titulo de la reclamación de estos autos, conteniendo un reconocimiento de una obligación de pago, no figura la nota de liquidación del impuesto de derechos reales o de su exención y teniendo en cuenta que el incumplimiento de obligaciones fiscales no ha de perjudicar a los derechos civiles, dado que debe cumplirse tal requisito, es procedente deducir testimonio del referido documento, para su remisión a la Oficina liquidadora del impuesto, a tales efectos (Audiencia T. Barcelona, 22 junio 1963, RJC. 1963, pág. 1237).
Claro está que a esta medida se opone en principio lo est(!.blecído en el arto 195 del calendado Reglamento del Impuesto de Derechos Reales. que obliga a los Tribunales a devolver a los interesados los documentos que se presenten sin el mencionado requisito de liqui dación del impuesto, no permitiendo que quede copia, extracto ni
12.8
TECNICA PROBATORIA
testimonio de los citados documentos en las actuaciones o expedien tes susceptibles de producir efecto alguno. Ahora bien, esta prescrip ción, establecida por decreto ministerial, no figura en la Ley del im puesto ni tampoco en la de Reforma Tributaria de 1964. Cabría, por tanto, preguntarse sobre la fuerza obligatoria que tiene sobre los tri bunales, habida cuenta que la prohibición de testimoniar en autos una prueba necesaria para el desarrollo de la misión de juzgar es algo que se opone al principio contenido en el arto 2 de la Ley orgá nica del Poder judicial así como a los postulados latentes en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Cabe asimismo preguntarse si, la norma fiscal rige también en los casos en que la parte aportante del documento no se halla obligada legalmente al pago del impuesto. La respuesta negativa creemos que se insinúa en la siguiente resolución: La no presentación del documento que contiene un contrato de préstamo a la oficina liquidadora de Derechos Reales, que debió ser devuelto a tal fin, aunque pueda determínar responsabilidad gubernativa, según el Reglamento del tributo, no obsta a la validez y eficacia del contrato... aparte que en el caso el obligado al pago del impuesto era y es el prestatario, no el deman dante, y la obligación reclamada, además, se acredita en el juicio (Audiencia T. Barcelona, 13 abril 1964, RJC. 1965, pág. 543).
Mucho más debiera imperar esta solución en el caso de que el aportante fuese un tercero ajeno al negocio documentado. Por lo demás es evidente que la aplicación a rajatabla de la norma fiscal daría lugar a tremendas injusticias, ya que al imperar en nues tro proceso el principio quod non est in actis non est in mundo, los documentos devueltos al aportante dentro de un proceso ya en mar cha no pueden ser tomados en consideración por el juez en su sen tencia, cuya resolución devendrá a la categoría de cosa juzgada. De ahí que en estos casos, para evitar peores males, la única solución que nos parece más justa es que con la inadmisión de los documentos se produzca también la inadmisión de la demanda, pero no lo primero sin lo segundo, a no ser que el actor se halle dispuesto a mantener igualmente sus afirmaciones. Así se ha dicho que «el juzgado debe compaginar los preceptos fiscales con los de orden público del proceso, de no sustrael1 del mismo los esenciales ele mentos probatorios», de modo que lo único que puede hacer el juzgador en tales casos es no admitir ni siquiera la demanda pero no el hecho de admitirla devolviendo en cambio los documentos. Esta curiosa resolución termina ha ciendo incluso una advertencia al juzgador de instancia para que en lo suce sivo cumpla los preceptos de orden procesal en la «forma imprescindible que la Ley de Ritos le ordena» amonestándole por ese «rigorismo fiscab. (Audien cia T. Cáceres 31 enero 1963, RGD. 1964, pág. 967).
Con esto se plantea el problema de la validez de una resolución ordenando el desglose de Qocumentos y su devolución a la parte, cuando el proceso se encuentre ya en marcha y se haya dado previa-
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129
mente otra providencia de admisión. Problema éste que naturalmente opinamos debe resolverse en contemplación al derecho de defensa de la parte, pronunciándose en pro de la nulidad de la resolución que ordena el desglose. . Por último ¿será posible que el juzgador se valga del dispositivo de la Gerichtskundigkeit (lo notorio oficial) 11 para dar por demos trado el hecho con base en el conocimieQto, más o menos fugaz, que posea del documento rechazado? Opino que una cosa es el hecho de la existencia del documento, como instrumentum, y otro el hecho de su contenido. Respecto a lo primero creo que no hay inconveniente en admitir su adquisición procesal a través del cauce de lo notorio; más aún: la propia providencia ordenando la devolución constituye ya una fijación formal de dicho hecho, que excusa hablar incluso de notoriedad. En cambio, por lo que atañe a lo segundo, hemos de pensar que en la mayoría de las veces la devolución del documento habrá tenido lugar antes de que la contraparte se pronuncie por su reconocimiento o impugnación, de modo que el juzgador no puede haber obtenido ninguna experiencia positiva sobre el contenido del mismo. Y si por casualidad su desglose y devolución sobrevinieren con posterioridad a la admisión de dicha contraparte, el hecho de bería ser aceptado no por tratarse de un hecho notorio, sino por ser un hecho incontrovertido. De ahí que este argumento de la notorie dad sea generalmente superfluo para aplicar a la elusión procesal de documentos; aunque hemos de aclarar que tal superfluidad proviene de la falta de oportunidad y no de razones jurídicas. 19. MediatizacIón por lnfIueDclas de equidad
La politización de la prueba no es ninguna expreslOn peyorativa que revele torticeras o equívocas intromisiones de elementos extra ños a la idea de la Justicia; en este sentido igual podríamos' haber adoptado el término juridización de la prueqa I si no fuera porque aparentemente se presta a una cierta tautología. Hemos tenido ocasión de comprobar en apartados anteriores como la actividad probatoria no posee substancialmente una naturaleza ju rídica, por más que represente una actividad de esta índole adscrita íntimamente al derecho, de modo que éste no puede jamás actuali zarse, en los supuestos de crisis, sin el concurso de aquélla. El de recho recurre pues a la prueba cuando en su aplicación precisa con cretar el supuesto de hecho previsto de una manera abstracta en la norma; es una especie de apelación heurística que el derecho hace a la labor historificadora. Pero en ocasiones sucede que esta apela 21. Vid. supra nÚJD. 3.
1, En cierto modo lo polílico e$ u.na calificaci6n innecesaria de lo jurídico según pone de
manifiesto FURNO cuando nos. dice que el Derecho no ea más que un fenómeno aestinado a actuar finalidades de Indole poUtlca (ob: cit. P'¡. 36, nota 55).
, - TlII:iac& PaoIA'IOI.U. - 1
MEDIATlZACION DE LA PRUEBA
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130
Ahora bien, respetuoso con la tesis de la legalidad, opina, sin em bargo SAUER que es justo examinar si la ley permite otra solución o si podrá prescindirse de la ley en cuestión, sin forzarla, mediante una apreciación distinta de los hechos.' Basta haber ejercido la pro fesión de abogado para darse cuenta de que precisamente es esta última solución una de las que más se adapta a la característica de nuestros tribunales. , Ya un jurista profundamente práctico como CALAMANDREI advirtió ciertas inversiones del silogismo judicial que conduce a la génesis lógica de la sentencia. "Aun cuando continuamente se repita que la sentencia se puede esquemáticamente reducir a un silogismo en el cual, de premisas dadas, el juez saca, por la sola virtud de la lógica, la conclusión, ocurre a veces que el juez, al hacer la sentencia, in vierte el oroen natural del silogismo: esto es, primero cncuentra la parte dispositiva y después las premisas que sirven para justificarla". Cuando esa parte dispositiva es una sentencia de equidad resolviendo contra legem, no habrá más remedio que alterar expresamente la premisa menor para restablecer la conexión lógica; la especial carac terística de la premisa fáctica, mucho más lábil y sensible que la premisa mayor normativa, permite sin demasiado riesgo estas altera ciones y otras muchas. He aquí, pues, la interferencia epiquéyica, equivalente a una intromisión jurídica en el campo reservado a la pura investigación histórica,' Esta mediatización la hemos estado contemplando durante mu chos años en los juicios sobre accidentes de circulación. Sabido es que en virtud del principio distribuidor del onus probandi que con tiene el art, 1214 CC, corresponde al actor (en este caso la VÍCtima lesionada por el accidente), la carga de la prueba de la culpa en que incurrió el demandado (conductor del vehículo). Con objeto de favo recer a la víctima con una indemnización que al fin de cuentas no pagaría el demandado sino las poderosas compañías de seguros, y ante la imposibilidad de invertir la carga de la prueba, los tribunales, pese a no hallarse muchas veces convencidos' acerca de los hechos, optaban por aceptar los más leves indicios o los más frágiles testi monios como demostrativos de la culpa de aquél, surgiendo así el concepto de culpa virtual, devenido hoy día innecesario tras la nueva Ley de 1962 que introdujo, aunque tímidamente, el principio de la res ponsabilidad objetiva. También en la esfera de los arrendamientos urbanos, en más de una ocasión se ha dado por demostrado que las insignificantes obras de la cocina se realizaron en un tiempo superior
ClOn a la prueba se hace con otras finalidades muy distintas a las puramente probatorias; finalidades metaheurísticas en las cuales el derecho se sirve de la prueba para desarrollar objetivos jurídicos extraños a la subsunción; oblicuidad que hace de la prueba un mero comodín, ya no más empleada para historificar o reproducir sino para juridizar o politizar; en una palabra, y uniendo ambas acepciones, para hacer política jurídica. Claro está que este factor metaheurístico debe responder a una idea de justicia, pues de lo contrario sí que entraríamos de lleno en una politización peyorativa. Ahora bien ¿ es que realmente existen casos en que el derecho no se basta a sí mismo y tenga que hacer uso de recursos oblicuos como éste que contemplamos? La respuesta no puede ser más que afirmativa, pese a la tesis de la llamada pleni tud del ordenamiento jurídico. Y un caso concreto 10 tenemos en los supuestos de una ley injusta. No hay manera de concebir un derecho totalmente libre, pues
ello encerraría en sí mismo una contradicción. Pero querer calcular
de antemano el derecho para cada caso es igualmente imposible.'
La norma positiva se mueve, pues, delimitada entre ambas servidum
bres, no existiendo forma ni modo de evitar que una ley concebida
genéricamente como buena no pueda ¡causar opresión y daño en
algún caso concreto. Enfrentado con este problema del juez deberá
decidir en una situación de evidente dramatismo. Si opta por hacer
cumplir la ley, prescindiendo de toda consideración crítica (iudicare
non de legibus sed secundum leges), o por el contrario si se decide
por una solución más acorde con las exigencias de la Justicia (equi dad contra legem).
La antigua doctrina del derecho natural negó la vigencia del de recho injusto, sólo por serlo. Lex injusta non est lex. Según la teo
logía católica, representada sobre todo por SANTO TOMÁS DE AQUINO,
lleg6se a la conlusión de que si la ley escrita contiene algo contra el
Derecho natural es injusta y no tiene fuerza de obligar; no debe en
tal caso juzgarse según ella, sino por equidad. Pero como advierte
CASTÁN, la decadencia de la teoría del derecho natural durante los úl
timos siglos y sobre todo las nuevas concepciones políticas, han cam
biado profundamente el panorama de las fuentes jurídicas y de los
poderes judiciales, cabiendo decir con REICHEL que "para la dogmá
tica jurídica oficial del siglo XIX es indiscutible que el juez nunca y
en ninguna circunstancia podía desviarse de la ley".'
8
STERNBERG, Introducción a la Ciencia dd Derecho, trad. esp. Barcelona CASTÁN, La formulación judicial del Derecho, Madrid 1954. 2.' ed. pág. modernos, RADBRUCH otorga preferencia por la seguridad jurldica ante,
1930, pág. 23 Y ss. 113. Entre los auto res que por la JustIcia (Filosofía del Derecho, trad. esp. Madrid 1933, pág. 108 Y ss.). Para STAMMLER el juez debe tener el valor de aplicar también un Derecho injusto, cuando la ley lo eltija. (El juez. trad. esp. La Habana 1941, pág. 119 Y ss.). Si al juez la parece la ley injusta -escrtbe TAPARIllLI- y, por con siguiente se ve en la alternativa o de violarla o de fallar contra conciencia, debería antes que nin¡una de estas dos cosas renunciar al carIO (Ensayo t~drlco del Derecho natural, apoyado en los hechos, trfld. esp, 1884, n." 1211). 2.
3.
131
,.
4. Filosofía jurídica y social, trad. esp. 1933, pág. 232. 5. CAI.AMANDREI, E/ogia de los 104. En igual FRAmr. ({'ourts of...• ob. cit. pág. 167 y la siguiente fonna: el juez 11lIhJ¡ca su decisión, nunca podemos que los hechos se refieren a que él I'kn~a que fueron". 6. BON1U.4 SANIIIART(N, en La ficción en el Derecho ... reconoce algunas ficciones que son ne. n'~llria.' y útiles. Entre ellas, la ficción de favorecer a la equidad, aunque sea yendo contra la reAlidad de los hechos (cit. por LANGL", El derecho y la verdad ... ob. dI. pág. 92).
13Z
MEDlATIZACION DE LA PRUEBA
TECNICA PROBATORIA
La jurisprudencia viene imponiendo a la referida responsabilidad civil cierto matiz - objetivista en el sentido de exigir una vigorosa prueba de la diligencia desplegada por el empresario en cada caso concreto para desvirtuar la presunción de culpabilidad (T. S. 24 marzo 1953, Aranz. 913). En juicios que pueden llevar una consecuencia tan grave cual es el desahucio de una familia en momentos tan difíciles de conseguir otra vivienda, la justicia debe extre mar el estudio de los antecedentes, de la prueba y de las circunstancias pro pias de cada caso (CNPaz, Sala IV, 13 febrero 1962, RJAL. n.O 109, pág. 773).
a los quince años, para así evitar con base en una prescripción que 7 tendrá mucho de milagrosa, el desahucio de algún infeliz inquilino. Muchas veces, para salvar la legalidad, sobre todo en aquellos su puestos que la mediatización de la prueba es demasiado ostensible, el juzgador suele revestir sus razonamientos con la apariencia de un favor probationes. Así, por ejemplo,
Y en tercer lugar el FP sólo presupone en el fondo un convenci miento fenoménico del juzgador, o si se quiere, lo que en la escala de REICHENBACH graduaríamos como una convicción entre el 0,6 Y el 1,' en tanto que la interferencia epiquéyica abarca los números in feriores al 0,6 y puede llegar incluso a una convicción de cero grados. Analizando el fenómeno de la politización desde un punto de vista práctico, creemos que es inútil proponer soluciones viables para elimi narlo. Como escribe PUIG BRUTAU, no se trata de afirmar que esa me diatización de la decisión final del juzgador deba hacerse así, sino que se impone el reconocimiento de que, de hecho, así ha ocurrido y sin duda ocurrirá.' Intentar suprimirlo sería tal como pedir al hombre que renunciara a su eterna rebeldía frente a las situaciones injustas. Más vale, pues, aceptarlo como un hecho irremediable ante el cual la única solución de veras posible ha de ser eliminar la causa provocati va; es decir, la progresiva perfección de nuestras leyes y del disposi tivo procesal para aplicarlas. Aparte de ello no se nos ocurre otro remedio que un estudio a fondo de aquellos casos donde en la práctica mayor propensión haya a las interferencias epiquéyicas, procurando reforzar en los mismos la prueba, con objeto de que el juzgador no pueda mediatizarla sin grave riesgo. Lo mejor, como reconocía el juez FRANK, es evitar la prueba de testigos. Desde este punto de vista también resulta saluda ble imponer a los jueces una valoración expresa de la prueba en el texto de la sentencia, cosa que sin llegar a suprimir enteramente la politización, al menos contribuiría a reducirla en muchos casos. 1O
Ante los riesgos que el progreso de la vida moderna crea o a que da ori gen, se suaviza la rigurosa exigencia de Uina prueba completa o plena de los hechos, ... debiendo tenerse en cuenta la dificultad de prueba <.\ue coloca en situación de inferioridad al demandante contradiciendo los princIpios de equi dad que deben presidir la realización de la justicia, todo lo cual aconseja dar cabida al principio de expansión a la apreciación de la p'rueba en beneficio del mds débil (T. S. S abril 1963, Aranz. 1956). En sede CiVIl cuentan principal mente los derechos de la víctipIa no los del autor del dañd y es frecuente que las situaciones dubitables en accidente de tránsito se despejen por el juego de presunciones «homini» acuñadas sobre la base de la lógica y de la experiencia (CApel Rosario, Sala n, 16 mayo 1961, RJAL. n.o 107, pág. 582). La prueba de un accidente de trabajo debe ser apreciada con tolerancia (C. S. Buenos Aires, 21 agosto 1956, RJAL n.O 87, pág. 778~. .
Ello no obstante creemos poder diferenciar plenamente de estas interferencias epiquéyicas la verdadera función del FP. Y ello por va rias razones. En primer lugar el FP obedece a las necesidades de la prueba; de una prueba constituida además por materias DP y opera sin conside ración alguna a la personalidad de los litigantes; al FP no le intere sa absolutamente para nada si la parte cuya prueba debe favorecer es pobre o rica, nacional o extranjera, buena o mala; sólo le intere sa si su afirmación es de difícil prueba. La mediatización política, en cambio, responde a necesidades de la Justicia, hallándose íntimamen te conectada a una especial característica o individualidad del litigan te favorecido por ella. Se habla así de in dubio pro operario, pro in quilino, pro victima, pro Fisco, etc. En segundo lugar el FP comporta siempre una cierta laxitud en )a apreCiación de la prueba, sin que ello a su vez implique ninguna recíproca rigurosidad en la apreciación de la prueba contraria. Las interferencias epiquéyicas suelen en cambio polarizar apreciaciones de enorme restricción o severidad. 7. FRANK (La influencia ... ob. cit. pág. 39) escribe a este res.l!ecto: "El ejemplo más carac terístico es el de la ineficacia de la ley americana de prohibiCIón de bebidas alcohólicas por medio de la deliberada tergiversación de los hechos verdaderos. Pero a diario presenCiamos Interpretaciones de esta clase por parte de nuestros tribunales, con el resultado de privar de elicada a muchas otras leyes por medio de una errónea detenninaclón de 103 hechos probados, ya sea por inadvertencia o conscientemente. Las sentencias dictadas a base de semejante defor mación de los hechos, muy poca.> veces !j.uedarán rectificadas en apelación, porque cuando las declaraciones de los testigos son contradictorias. como tantas veces sucede, generalmente no queda sometido a la critica del tribunal superior, ni de nadie máa, el arbitrio discrecional del que se ha hecho uso en la comprobación del resultado de la prueba. WWMllRf. POUND y otros han alabado precisamente el ~¡'tema de jurados porque n¡,ediante esa defonnaclón de los hechos, que ~"lIanece oculta en el veredicto ¡eneral, aquellos pueden evitar, :\' "rL-ctivam,'nte evitan, la aplicaCIón de norma. jurfdk•• que la sociedad no considera deseables. FIUNK, sin embar¡o, tennlna confesando IIU eReptlllllmu lobre las virtudes de semejante ~todo.
133
~
,.1
8. Vid. supra nlJm. 6. 9. (Prologo a la traducción del texto de LOEVINGER, ob. cit. pág. 21). Ello da lugar -prosl¡¡ue este autor- a una técnica de ocultación que trata de encubrirse con apariencias de rigor lógICO, pero referido solamente a las palabras de la ley y a espaldas de la realidad. 10. VId. infra núm. 32.
CAPITCLO V
PROBLEMATICA
I~TIUi\'SECA
DE LA PRUEBA
20. Los instrumentos probatorios
f
Probar es efectuar una labor de traslación. Significa trasladar un hecho o suceso producido en unas coordenadas tempo-espaciales dis tintas a las del juez a la presencia de este último, haciendo de este modo viable su repetición histórica, '0 como decía MlJSATTI, actuali zando con la más apasionante representación un evento pasado frente a un extraño, que es el juez, quien debe revivirlo como un episodio de su propia vida. l Digamos en consecuencia que la labor de trasla ción es también una labor reproductiva, o en otras palabras, el hecho de trasladar tiene por objeto una segunda manipulación consistente eH el reproducir o traducir. Ahora bien, p~ra llevar :1 este traba jo hacen falta, lo mismo que en cualquier otra ciencia, unos determi nados instrumentos, ya que el hombre no es ningún ser taumatúrgi co que pueda obtener frutos de la nada. Concretamente en nuestro caso, los instrumentos deberán ser instrumentos de traslación y re producción histórica; lo que en derecho se llama instrumentos de prueba y hasta tal punto que la falta de estos últimos reportaría el vacío de aquélla. 1 No es cierto que siempre haya de probarse un suceso (event). Todos sabemos que a veces lo que se afirma y requiere prueba es algo estático como el carácter de un individuo o las cualidades físicas de una cosa. Por ello parece mucho mejor hablar de una realidad como objeto de la prueba, ya que las realidades lo mismo pueden ser estáti cas que dinámicas. En el primer caso tendremos una situación (homL MVSSA'ITI, D;ritto e r;cerca della verítd, en RDrPrC vol. 5.°, 214. 2. No hace falta que digamos la gran variedad de opiniones sobre el concepto de m"dios de prueba, variedad ésta que CASTRO MEND!:' ha llegado a caj¡flcar como de caos termmo!oglco (Do conceito de prava em processo civil, 1961, pág. 9). La confusión se centra particulanuent.e en torno a las expresiones medio y fuente de prueba. Así, mientras que para CARN"ELUTTl lo pn· mero es la actividad del juez en busca de la verdad del hecho y la segunda el hecho del cu~l se sirve para deducir la propia verdad, como por ejemplo testigos o documentos, en camblo para otros autores, que constituyen la mayoría (CHIOVF_"DA, LEsSONA, SCIlONKE, KISCH, Gt'ASP, etc.) 1m medios de prueba son precisamente esto último.
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bre O cosa) y en el segundo un hecho.' Sin embargo, para no introdu cir demasiadas alteraciones en la conceptuación habitual del factum probwldwn, nosotros optaremos por seguir hablando de hechos, en sentido lato, claro está, cada vez que nos refiramos a cualquiera de los múltiples temas de prueba. Ahora bien, tiempo, espacio y forma son los tres aspectos con los y a través de los cuales la realidad se revela. Si el juez, co mo espectador, pudiera situarse siempre en las mismas coordenadas tempo-espaciales del hecho objeto de prueba, no habría nunca nin gún problema; pero esta coincidencia raras veces sucede, sobre todo cuando se trata de hechos dinámicos.' Lo frecuente es que el hecho deba ser trasladado a la presencia del juez situado en coordenadas muy distintas, ¿pero cómo, si el hecho es por naturaleza algo ¡napre hensible e inaferrable, algo puntual y fugaz que desaparece acabán dose?' ¿ De qué modo puede ser posible dicha traslación? Ya hemos visto cómo el hecho se sitúa en una realidad determina da. Pero como que además el hecho posee una forma concreta, ello significa que tal hecho se exterioriza o expresa, es decir, se hace per ceptible en el mundo circundante. Esta percepción a su vez origina un cambio o alteración en muchas de las cosas que rodean al hecho; las impresiona. "Está admitido, --escribe GIBSON-, que cuando los. seres humanos actúan se puede decir de ellos que provocan cambios en el ámbito que les rodea".· Se habla así de la capacidad reflexiva de las cosas, esto es, de su aptitud para reaccionar a la acción exte rior producida sobre ellas. Bajo otras palabras, nos parece ver aquí la vieja concepción heraclitana de la vida como un choque de con trarías: para que una cosa nazca es preciso que otra muera. La apa por ejemplo, de la imagen fotográfica se basa precisamente en la reducción por la luz de las sales de plata obrantes en el clisé. También cualquier suceso producido delante de una persona es una imagen que impresiona la retina y altera el contenido de su memoria a donde irá a adicionarse juntamente con otros recuerdos. Tenemos, pues, que todo hecho es algo que impresiona o estampa la realidad circundante y que deja como resultado de dicha estam pación lo que vulgarmente denominaríamos una huella o rastro.' Con ello alcanzamos ya a poder descubrir el modo mediante el cual es posible trasladar y reproducir una realidad a la presencia del juez. En lugar de aproximar el hecho histórico trasladamos los otros
PROBLEMATlCA lNTRINSECA DE LA PRUEBA
objetos estampados por aquél. El juez no Ve la realidad pero ve sus huellas. En virtud de un principio qUe C-\RKELVTTI llamaría de la equi valencia perceptiva toda huella tiene la propiedad de representar hecho impresionante, lo revive, lo reproduce.' De ahí el significado de ciencia reproductiva aplicado por DELLEPIANE a la prueba judiciaL Claro está que el modo mejor o peor con que pueda realizarse reproducción no depende tan sólo de las cualidades de la estampa ción sino también de las aptitudes del juez, pues como observa TRous SOY, el arte del conocimiento en todos los dominios depende en una gran medida de la aptitud para o leer, por así decirlo, de modo exacto los trazos sin nombre que las cosas y los fenómenos de jan los unos sobre los otros: Histórica y judicialmente el concepto de huella deviene algo inse parable de la noción de prueba. La primera característica del cono cimiento de los hechos humanos del pasado y de la mayor parte de los del presente --escribe el historiador BLOCH-, consiste en ser un conocimiento por huellas. Trátese de los huesos enmurallados de Siria, de una palabra cuya forma o empleo revela una costumbre, de un relato escrito por el testigo de una escena antigua o reciente, ¿qué entendemos por documentos sino una "huella", es decir, la marca que ha dejado un fenómeno y que nuestros sentidos pueden percibir? 10· Las pruebas --dice ELLERo-, son aquellos medios de adquirir certi dumbre merced a las huellas que todo hecho particular deja en la mente de los hombres y en las cosas. JI También para CALAMANDREI el resultado de toda prueba no es más que la expresión externa de una sensación producida por una circunstancia de hecho sobre la meme de un observador colocado ante ella.!Z Pues bien, esas personas o cosas cuya aptitud reflexiva ha hecho posible que sobre las mismas pueda darse una estampación de las huellas dejadas por una determinada realidad histórica, son lo que desde un punto de vista procesal nosotros denominamos precisamen te instrumentos probatorios. Ontológicamente la clasificación de los instrumentos de prueba no admite más distinción que esa fórmula bipartita que acabamos de : el hombre como materia animada y la cosa como materia inanimada. Cualquier otro elemento que hallemos deberá encajar Claro e., que CARNEU:TII (La prueba.. ob. cit. pág. 89 Y 191) reserva la propiedad repre únicamente para el testimonio y el documento, puesto que las demás cosas (indicios) la más lejana hmción representativa del hecho aprobar. sino que son hechos autóno· respecto de éste (en vez de representarlo, lo indican), Pero la distinción, decimos nosotros, sur!¡e como consecuencia de recaq¡ar el acento en el elemento finalista; como muy bien agrega dIcho autor la función probatOrIa de las demás cosas es )'uramente accidental. En el fondo, no obstante, mediante un mecanismo intermedio de presunCIón que descifre las huellas, el indicio puede representar el hecho histórico lo mismo que lo representa el documento. Será algo así como un documento criptográfico. 9. TROUSSOV, Introduction a la théorie de la pT'euve judicialT'e, Moscou 1965, pág. 30. 10. M. BLOCH, Introducción a la historia, trad. esp. México 1952, pág, 47, 11. ELLERo, ob. dI. pág. 366. 12. CALAMANDREI, Estudios.. ob. cil. pág, 379. 60) prefería hablar de· rastros que clasificaba en tres clases: materiales y signos gráficos. 8.
no
3. CARNLlXTII. Teoría general del derecho, trad. esp. Madrid 1941. 4. A no ser Que a su vez sean hechos tranSeÚnll!5, es decir hechos que se desenvuelven en proceso. 4Z.
de la investigación social, trad . .,sp. Madrid, 1963, pq. SS. Induda.bl'errterJte no todas las parcelas úe la realidad circundante son impresionadas sen histórico. Hay trozos que además o en lugar de tener una participación del hecho, obran como factores condicionantes de este mismo tan frecuente como a la inversa, de que lO! factum probans del factum probatum. Pero aun así, no por ello dejan de OOllsiderarse
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TECNICA PROBATORIA
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forzosamente en una de ambas categorías." Pero la realidad jurídica ha hecho posible un tercer género, de caracteres un tanto híbridos aunque de una potencia representativa enorme, cual es el documen to, que si bien materialmente participa de la naturaleza inerte de las cosas y como tal debe ser tratado en según qué aspectos, su conteni do ideológico lo acerca a la naturaleza reflexiva de las personas has ta tal pW1to que para la mayoría de los autores, documento y testi monio vienen a ser una misma realidad presentada bajo caracteres distintos," Conviene, claro está, que usemos la palabra documento en sen estricto, pues su propia etimología (de doce re, enseñar) permite vez mayores amplitudes que nos llevarían de nuevo al concepto genérico de cosa, como sucede por ejemplo en la tesis mantenida por OLS H AUSE~, para quien son documentos todos los objetos natu que pueden servir en un momento dado para una diligencia pro v. gr.: las huellas de unas pisadas o una rama rota. Tal posi ción es, sin embargo, excepcional, o por lo menos minoritaria; lo nor mal es que se requiera aun dentro de la gran latitud del concepto, la condición de obra humana, conforme a la famosa noción de MOMM SE\( de que Hel documento es un pensamiento objetivizado"." Bajo este enfoque humano cabrán así, no sólo lo que el vulgo entiende por documentos, es decir, una declaración escrita generalmente sobre un papel, sino también los llamados documentos pictográficos (pintu ras, dibujos, planos, etc.), las marcas de fábrica, papel timbrado, se llos de correos, etc., y aquellos otros elementos que CARNELUTTI en globaría en la genérica denominación de contraseñas. Desde tal pun tato de vista incluso nos parece muy acertada y digna de tomar en c'onsideración la denominación propuesta de documentoides. 16 Por lo demás, obra también del hombre y con un contenido altamente representativo y simbólico es el monumento (lápidas, mojones, mono litos, etc.,) que frecuentemente suele incluirse por algunos autores en la misma noción genérica de documento, del que sólo le distingue, en su concepción estricta, su naturaleza inmobiliaria. Persona, documento y cosa forman así la típica trilogía instru mental aún no superada hasta el presente, pese a que muchas leyes y tratadistas insisten en ampliar este conjunto con la inclusión de otros medios cuales son la llamada prueba pericial, la prueba de reco nocimiento judicial y la prueba de presunciones, cuya naturaleza, esquienes humano.
de prueba (ob. dt.
pág. 24) que la prueba escrita no era, pues, otra cosa que la considera ur-kunde, latina de 16.
GoNZÁLEZ l'ALOMI'IO,
Negocio Jurídico y documento, 1951.
PROBLEMATICA lNTRINSECA DE LA PRUEBA
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diferentes. Ahora bien, así como la expresión es lo que llamamos testimonio en comprensivo igual mente de la tratamiento las ca sas en el proceso? podemos vago y general? Indudablemente el término cosa resulta demasiado aDSlracto para ser empleado en una nomenclatura jurídica. BE:-\TILL\I hablaría de pruebas reales, que son aquellas "que se deducL~n del estado de las cosas"," pero su calificación revierte a la postre al mismo término del que intentamos apartarnos. La crítica histórica suele hablar de res tos contraponiéndolos a testimonios, aunque hemos de reconocer que tal subst;:;ntivo deviene un tanto extravagante si se le aplica a nues tra disciplina. Más apropiado resultaría quiz{¡s la palabt'a indicio si no fuera porque la reservamos para toda aflrmaci:ín fáctica que se desprende de cualquier instrumento (sea documento, testigo o la pro pia cosa) :! que sirve a su vez para fundamentar Ulla presunción, En vista de ello, puede que la expresión más ticertada sea aquella ya empleada por otra rama del derecho, de piez.a de convicción, o simplemente pieza de prueba, pues la cor1\'icción es el resultado de un juicio posterior que no está en la cosa. Digamos que dicha expre sión, si bien en apariencia puede tener un neto sabor p::na1, no resul ta difícil poderla diferenciar de lo que realmente constituye el cuer po del delito. El cuchillo con que se cometió el homicidio constituye realmente el corpus delicti, pero si mediante él se logra identificar a su propietarío, será a su vez pieza o Indicio probatOlio. También un puede ser cuerpo del delito en uno de falsificación del y pUI,;U e . estar totalmente desvinculado de tal con dición cuando imonio de algo ajeno, como la par tida de nacimiento a los efectos de orobar la persona lidad o estado. Desde el punto de vista las pIezas presentan mKl variedad téln gr
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pios sentidos (acceso, inspección ocular, etc.,) no es una prueba, en cuanto que la prueba comienza a ser necesaria allí donde no es posi ble la completa certeza directa;" o, como escribió MATTIROLO, no se prueba aquello que se ve y se obsen'a directamente," La prueba es siempre demostración en tanto que aquí sólo existe una mostración. P¡'ecisamente es éste uno de los pocos supuestos en que las coorde nadas tempo-espaciales del juez coinciden con las del hecho, de tal modo que bien podría afirmarse que en él no hay nada que sea his tórico, El hecho se estatifica, se perpetúa y perdura hasta convertir se en situación y el juez lo contempla sin necesidad de ningún instru mento representativo o constructivo. Pensemos en cambio cuán dis tinta es la actividad del juez ante una pieza probatoria, frente a la cual viene obligado a un trabajo de historificación sado, ocurrido fuera de su presencia v que no es el hecho mismo sino su ea"uivalencia disDucsta a ser tradu cida o descifrada, Llegados aquí se comprende fácilmente que la llamada prueba de percepción judicial no puede ser jamás un medio o instrumento pro sino una actividad, lo mismo que la prueba pericial o de pre actividad que como reconoce Vo~ CA:\STEI:\" tiene por ob jeto lo mismo el tema de prueba o hecho a probar que los medios de prueba (persona o cosa), si bien en este última caso suele recibir un nombre especial (asunción del testimonio, inspección del documento."
fisionogrnáticas de dos rostros en una demanda sobre reco nocimiento de paternidad.'" Interesa, no obstante, puntualizar que el término debe recibir una expresión deliberadamente amplia, observación ésta que ya nos hace GUASP a propósito del vocablo mo numentos. Es decir, ha de abarcar, en efecto, las corporeidades exter nas que se conocen con el nombre estricto de cosas, pero también los objetus ideales (mejor, no reales) exentos de materialidad intrínseca, aunque se refieran a entes corporales que los dan a conocer, categoría en la que entra todo el importante grupo de relaciones entre cosas: una dimensión, como la altura de un edificio, o una dirección como el escape de unos humos, o una distancia, cual el hueco entre planta~ ciones." En todos estos casos no se tratará de una realidad estampa da sino una realidad condicionante, conforme hemos señalado an teriormen te. n Muchas veces puede darse cierta confusión entre la cosa concep tuada como pieza y la cosa vista como objeto litigioso." Cuando el juez examina las mercancías averiadas para comprobar su estado, en un pleito sobre vicios redhibitorios, la mercancía no tiene ningún carácter representativo ni reconstructivo; no historifica, no reprodu ce ninguna realidad pretérita, no es, en fin, ningún instrumento pro batorio por más que dicho examen se canalice a través de lo que la ley llama reconocimiento judicial. Igual sucede cuando el juez ins pecciona una pared ruinosa en un interdicto de obra vieja. En todos estos supuestos, típicos porque el medio de prueba es el hecho mis mo a probar (tema de prueba), muchos autores suelen hablar de prueba directa, prueba sin intermediarios," pero nosotros creemos, :.iguicwlo a SAnA, que en tales casos no nos viene lanto ia idea de prueba como aquella otra de acercamiento, que queda fuera del con~ cepto de prueba por razones análogas a aquellas por las cuales queda fuera de la prueba la alegación de la parte. 21 Para HEUSLER la verifica ción que el juez hace de un determinado hecho por medio de los pro 20. Creemos que no hay ningún inconveniente en considerar como pieza humano, si se le acepta como organismo psicofisio!ógico. 21. GUASP. Derecho ... ob, cit. pág. 422. 22.
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21. Las dificultades de prueba
a cabo su Para que los instrumentos probatorios de dos pro función heurística, deben hallarse piedades básicas: impresionabilidad y traslatividad. Entendemos por impresionabilidad la propiedad que tienen los instrumentos para ser estampados por un hecho histórico. En este cabrá afirmar que hay instrumentos mucho más impresiona bles que otros; instrumentos de una gran labilidad y sensibilidad don de la menor alteración del mundo circundante, el más leve acontecer físico o humano deja grabado en ellos su impronta. El testimonio del hombre, por ejemplo, es uno de estos últimos, Claro es Que nunca podremos referirnos a la impresionabilidad
Ser
el
en en que , propia noción el documento tiene la poslblltdad de que en vez de un docum~nto se trate de una cosa, hacer dudar respecto a si se ha querido superar el concepto de ele extenderse al simple y genérico concepto de cosa objeto de derecho'. La prueba .. ob. cit. pág. 53. 25. D/rit/o... ob. dI. pág. 147. BRICHITTI, en lugar de prueba, habla en estoS casos de ricag· nizwni, y HEUSLF.R de conocimiento (Erkennlniss). Esto es lo que primeramente hizo decir a CARXELt'TII siguiendo la línea de WACH, de que la aceptación O no del concepto de prueba directa se reducía en definitiva a una cuestión de palabras. Sin embargo, en el pensamiento último del profesor Hallano, como apunta A"GE"TT, esta concepción es bastante problemática, sobre todo a partir de sus Lezioni su] proc. penal. La prueba directa. ¿es realmente uan prueba? Todo depende de la afirmación del concepto de prueba, que es, entre los juridicos, uno de los más difíciles de definir, aunque existe una difundida tendencia a restringir en los ¡¡mites de la prueba indirecta dicho concepto.
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t
26. HEt:SLER, Die Grtmdlagel1 des Beweusrecllfs
(vicl. Conferencias ob. dt pág. 228) lo critica, pues
:a certeza completa por tanto no es prueba, entonces
no e~ prohar, esto aquello que no proporciona certeza.
27. ~l ITTlROLO, Tratado Derecho Judicial, trad. esp. Madrid 1933, t. La ló¡;ica del juez, cit. Vo!'; C\~STE¡N, citado por CARNF.LI·TTI, de la
n,
pág. 857. Id. Pes-
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táminos absoiutos, pues se halla conectada al hecho stórico de ,JOdo que el m,H'or (J menor sensible a su vez de la naturaleza mismo. La Pensemos duda cabe que en el caso antl..'s en la memoria de una persona una serie de con versaciones frente a las cuales. las pan:des que la rodean difícilmen
k rl'sultarÍan impresionadas. Y en camhio es innegahle que esas mis
mas p¿lrl:des serán mucho mas idóneas que el ser viviente para reco
ger unas huellas dactilares, o la trayectoria de una bala
en la., mismas o las señales de un continuo
impn.>sión fotogr
: la magnetifónica en la de una
reaccionar convenientemente ante
ser debidamente grahado por la luz hltrac!a a tra \~s de un ol'i Y sin embargo, ambos instrumentos son de una utilidad probatoria inmel15a cuando se les aplica en forma oportuna. Digamos, pues, en lenguaje procesal, que cada tema de prueba re· quiere .,;u adecuado instrumento. La otra propiedad básica de los instrumentos de denominamos traslalividad. Quiere esto debe hallarse en condiciones de tener ent rada en los autos, hien acti bien que el pucAhora hien, puesto que el instm indica, es que interviene en la litis como /f/¡;Jiu "ti :'J<.:!vlllO de la~ pal les, o elI úhilllO caso Jd juu" dílllO illS trumento carece de autonomía, sea persona, sea cosa, para poder irrumpir en Jos autos sin un impulso previo de ..¡uicnes van a utili zarlo, De ahí que un presupuesto previo de la traslatil.'idad sea la ponibihdad, es la situación en que se halla un instru mento de plUeba para ser requerido por el juez o los litigantes en vis tas a su Dosterior ut ilización en iuicio, La disponibilidad es puente con las propiedades de trasJa veces decimos que un determinado suceso no impresionar ninguna huella, el] el fondo quiz<:Ís estamos confesando nuestra ignorancia sobre la posible existencia de tales ras tros o improntas.' Con ello podemos \'a entrar en el tema de las dificultades torias.1 h¡, ell
tal
PROBLL'ItATICA I!'
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La primera dificultad afecta, como es hígico, a la impn:sionabili dad del instrumento: será, pues, una dificultad de impresión o de estampación. Cuando el hecho histórico no encuentre en su realizarse ninguna circunstancia apta para su huella, al imista le será imposible reproducir en la que así Ahora bien ¿puede acontezca? pesimistas. Es muy Creo que una realidad no se comuniquL' con otra v en ella se Ya dicho antcriOlmente qw: las diliculrades de im desplazarse a las dificultades de traslación por medio problema de la disponibilidad; que no conozcamos los instrumen tos posiblemente estampados no quiere signifIcar que no c\.istan. Por 01 m lado ya hemos visto tZlmbién como el hecho crctamente el hecho jurídico son implica un ehos simples, uno de los cuales, a su vez, puede ser nUéVO hecho jurídico. Las cadenas son una realidad opera cional que estudiaremos más detenidamente al tratar de la metudo de la Es muy difícil que en toda esta complejísima red no quede estampada ninguna huella. De todos modos, y por más sensible que sea un inslnllnento, la estampación no siempre será perfecta; incluso estamos tentados de afirmar que no lo será nunca. La fotografía puede meticulosidad los caracteres plásticos, pero nunca los cluso dentro de plásticos contiene errores hallado en optIma sítuacion para su testimonio no será nunca perfecto. Ningún ser instrumento de , De ahí que si las exi reclaman una gran precisión en la representación histórico, siempre se tropezará con dificultades mavores. Inimpresionabilidad y suma exigencia de precisión son, pues, las do.;; circunstancias que conducen a unos resultados probatorios defi cientes v a veces incluso nulos. En este mismo sentido se expresahan lus va citados historiadores L\'\GLOlS v SEIG'\OBOS al afirmar que posibilidades errores son más st'gún la realidades que hay que nrobar v dar al Las dificultades impreslOn son que más contribuyen a matcrias difficilioris probationes (DP). El derecho probato rio apenas si puede solucionarlas más que aplicando una solución de su propia cosecha: el favor probaticmes (FP), En cambio el derecho sustantivo mediante un acrecentamiento de su factibilidad heurísti 2. 3.
Vid. ;nfra núms. 2S y 31. Ob. cit. pág. 199.
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ca' v otras disciplinas, así jurídicas como no, imponiendo nuevos -tos o descubriendo nuevas técnicas, pueden contribuir eficazmen te a una reducción de este problema. P3sando ahora a las dificultades de traslación, repetiremos lo que va hemos anticipado a lo largo de este tema, esto es, que el punto ~:is débil de la prueba es aquel que engarza la impresión con la traslación: la disponibilidad. Si bien es cierto que ningún crimen, por más perfecto que sea, puede efectuarse en el vacío, y por tanto se halla sujeto a las leyes de la estampación, sí en cambio que resulta que el criminal oculte o destruya sus huellas. La disponi tropieza en consecuencia con obstáculos no sólo naturales sino también artificiales, labrados por la malicia humana. Es aquí don más se requiere una labor detectivesca. Un instrumento puede además perder su traslatividad por el trans curso del tiempo (pensemos en el testigo que muere o en una huella que se borra) o por causa dd espacio (el testigo que vive en otro continente, el cuchillo que yace en el fondo del mar, el documento en el archivo de un Estado extranjero con el cual no se tengan rela ciones diplomáticas, etc.) o por consecuencia de terceros (incompa recencia del testigo). En todos estos casos, por más que se habrá dado una estampación y por más que el juez tenga conocimiento del hecho de la misma, ésta no podrá llegar a los autos y la consecuencia se traducirá igualmente en una falta de prueba. Obsérvese que las dificultades de traslación suelen casi siempre hallarse en razón inversa a las de impresión. Es decir, a una super traslatividad del instrumento corresponde en la mayoría de los casos una íntraimpresíonabilIdad del mIsmo, que ha SIdo, precisamente, el motivo determinante de su ocultación o destrucción. "Los más inte resan tes testigos --escribe LOCARD- son, a menudo, aquellos que más trabajo cuesta descubrir o hacer que hablen, ya sea porque ha yan sido cómplices, ya porque tengan lazos de amistad o de paren tesco con el culpable, ya, en fin, porque les disguste verse mezclados en una investigación criminal".5 La mayoría de las dificultades de traslación se resuelven por mé todos procesales, cuya problemática hemos ya estudiado en los capítu precedentes. Cuanto más perfeccione y modernice el derecho pro cesal sus resortes, menos dificultades habrán de darse en este orden, ya que la traslación no está tanto en la naturaleza de las cosas sino en la voluntad de los hombres que deben impulsarla. lado de las dificultades de impresión y traslación podríamos también añadir una tercera dificultad de cuño igualmente objetivo: la dificultad de traducción, porque es indudable que cada instrumen to debe ser descifrado y su lenguaje puede ser sumamente enigmá 4.
Vid.
5.
Manual
núm. 1. Técnica Polldaca. trad. esp. Barcelona 1963, pág. 5. prefacio.
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tico O equívoco_ De todos modos conviene no olvidar que muchas veces aquí la difi :ultad será subjetiva, pues también se trata de un arte que habremcs de aprender al estudiar la crítica de instrumentos y muy en particular la crítica del testimonio.
22. Materias dHíclles. El .. favor probatlonesJO
Es indudable que todas las manifestaciones la dificultad heurís tica no pueden ontológicamente reducirse a ll...'1 llUmerllS clallslls. A lo más que puede llegarse es a un estudio y clasificación etiológica de las mismas, confonne hemos intentado esbozar en los apartados pre cedentes, pues la tipificación de un tema concreto como DP depende de la concurrencia de una serie de factores inherentes a la persona lidad de los hechos, imposible por tanto de reducir a un esquema riguroso. Piénsese por ejemplo, que cualquier hecho de los que esta dísticamente resultan fáciles de demostrar, puede en cambio, en un caso concreto, presentar graves dificultades heurísticas, y a la inversa, un hecho conceptuado generalmente como materia DP impresionarse y trasladarse a la presencia judicial con una facilidad pasmosa. Ahora bien, pese a que la gran variedad de los hechos naturales o humanos deviene reacia a todo encasillamiento objetivo, ello no obsta a que podamos recoger todas las experiencias de la práctica judicial con los sedimentos dejados al través de los tiempos, para' centrar nuestra atención en aquellos rincones donde se acumularon mayores obstáculos y a partir de ellos intentar una casuística no exenta de imperfecciones ni de olvidos. A medida que la estadística judicial amplíe sus horizontes con casos hoy por hoy todavía exóti cos, también se extenderá nuestra clasificación abarcando el conoci miento de nuevas dificultades. Desde este punto vista hemos hallado en nuestra prospección los siguientes temas fácticos, en los que si bien empleamos el subs tantivo "hechos" lo hacernos bajo su doble modalidad de realidad así dinámica como estática. Son estos los hechos antiguos, los hechos ilícitos, los hechos íntimos; los hechos"llegativos; los hechos psíqui cos; los hechos virtuales y los hechos técnicos, aunque reservamos igualmente un apartado especial para lo que denominaremos preci s¡emes de hechos. Hemos dejado a un lado la alusión a los hechos confidenciales o interlocutorios, es decir, lo que usualmente llamamos conversaciones, como thema probandum, pues aun cuando ocupan un porcentaje ele vadísimo tiempo en la vida humana y dan pie a numerosos nego cios jurídicos (contratos verbales), su dificultad heurística no es tan problemática como parece a simple vista. Es claro que mucho de lo que hablamos lo hacemos en bastante salodad y no queda estampado 10
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PRUS'PJRIA -
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m~ls que en la mente de nuestro interlocutor, pero muy pocas estas palabras suelen tener trascendencia jurídica, al menos en un patológico del derecho, y si la tienen siempre es posible tras a la presencia .judicial, no en forma literal sino mediante una interpretación de la conducta su autor. Al fin y al cabo palabras no son más que símbolos que representan estados, situa ciones o cosas que pueden demostrarse independientemente de Por lo demás, ciñéndonos concretamente a los negocios ju si bien el acuerdo de voluntades puede haberse formalizado verbalmente, no olvidemos que los contratos tienen una fase de eje cución muy materializada, en donde es muy improbable la carencia de t huella. Así por ejemplo, un arrendamiento puede haberse concertado verbalmente, pero su consumación supone el pago men sual de unos alquileres. el libramiento de unos recibos, el cumpli miento de determinadas obligaciones de saneamiento, etc., todo lo suele estamparse profusamente. Desde esta perspectiva, un con trato verbal no será mucho más difícil o fácil de probar de lo que lo es un contrato escrito. La comparación debe hacerse en términos de cOnlodídad; siempre resulta más cómodo intC'rpretar un documen to que interrogar a unos testigos profundizando en ellos la crítica ins trumental, o que desplegar un complejo proceso de inferencias pre suntivas. Todo esto no quita que los hechos interlocutorios puedan ser ma terias DP, pero tal cualificación no les vendrá por su esencial natu sino por las circunstancias en que pudieran haberse desarro llado, ni más ni menos que otros hechos cualesquiera. El tratamiento heurístico de las materias DP difiere según la ca racterística cada una de ellas. En algunos casos las dificultades pueden solucionarse merced a un acrecentamiento de la factibilidad heurística de la norma (desplazamiento de la carga de la prueba, pre sunciones legales, instituto de la prescripción, etc.); en otros supues tos sin embargo, deberá hacerse uso del favor probationes. El favor probatiolles no es una fórmula que podamos precisar con la misma arquitectura que el legislador traza sus normas, y además, posee una motiyación mayormente psicológica que jurídica; de ahí que todo intento de abstracción y normativación se halle de ante mano condenado al fracaso. Si hiciéramos del FP una ley probatoria, representaría una regresión a la época de las tasas y ficciones, ahora que tan empeñados estamos en la doctrina del libre convenci miento. El FP es pues, sencillamente, una necesidad que siente el juzgador, a veces intuitivamente, de salirse de su estática y fría po sición de espectador para coadyuvar en pro de la parte que más. dificultades objetivas encuentre en la producción y estimación de su prueba. A veces es un enfrentamiento a los postulados que rigen la prueba, como en el caso de alteración directa o indirecta del onus.
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probandi;! otras será la práctica responsable del prinCipIO de inme diación cuando el juez considere que la prueba de testigos es decisiva para la litis;' en ocasiones será un criterio más elástico de lidad.' También puede consistir el FP en un análisis más a fondo la presunción, sin dejarse arrastrar por tópicos hipovaluatorios, ora buscando, ora provocando, ora estudiando indicios;' vedficando a través de sagaces infirmaciolles y acordando para mejor prO\'cer aquellas diligencias que sirvan para ultimar tales verificaciones,' en una palabra, son muchos y eficaces los recursos que un juzgador pre ocupado en la búsqueda de la verdad puede poner en servicio cuando corre serio peligro de sucumbir ante una materia DP. Téngase, pues, en cuenta que el FP no consiste en la aplica ción de pruebas leviores (PL) cuando nos enfrentemos a un caso dificultad heurística; una fórmula de tal naturaleza sería algo total mente falso, aunque ello no impide que haya sido defendido por algunos jw'istas; así MATTlROLO, para quien en materias DP deben admitirse como pruebas simples argumentos de probabilidad que, sin embargo, no valen para llevar al ánimo del juez una verdadera cer teza moral.' Dejando a un lado el uso que hace este autor del término probabilidad, para nosotros en cambio, salvo en los supuestos de simple acreditamiento,' en todos los demás la prueba debe ser siem pre prueba plena, es decir, prueba que convenza moralmente al juz gador. Como decía Lr:sso!\A, enfrentándose en parte a la tesis de MAT TI ROLO, una cosa es juzgar con pruebas convincentes para decisiones de índole cuasiprovisional, y otra juzgar con las mismas pruebas en decisiones permanentes que afectan profundamente al fondo. La causa que al juez puede parecer de poca ImportancIa, puede tener matenal o moralmente muchísima.8 Esto no quiere decir, claro está, que la propia agudización de la capacidad intuitiva del juzgador, agudización que subsconsciente mente suele producirse en caso de materias DP, no lleve también como resultado al convencimiento moral de aquél, partiendo sin em bargo de meros indicios. El fenómeno, según observa LOE\'I"iGER es bastante corriente,' pero ello es muy distinto al caso DP PL (Pruesupra 4. supra núm. 16.
supra núm. 7. y !O.
iuffa núm. 30. infra núm. 28.
Ob. cít. n. n.O 287.
Vid. infra núm. 30.
375. Ciertamente 1 elasticidad adn1i:-.íón de
Vid. 2. Vid. Vid. 4. Vid. 5. Vid.
(Una introduciórl.. ob. carga de la prueba dice: "Para ser condenado a una multa de probar la corni;ión del alguien culpable d.e un
reclama para las substancialmente y no exigir (l el concepto de por el que puede necesario en reoría d(!clarar a silla eléc
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ba..'i leviores). Tal supuesto no significa que el juzgador se deje con vencer artificialmente por pruebas leviores, sino que realmente tales pruebas le convencen. Al estudiar el método fenoménico tendremos de comprender mejor estas circunstancias. A) HECHOS ANTIGUOS. Entendemos por hechos antiguos aque l1as realidades acaecidas en tiempos sumamente pretéritos y por cuya causa su representación judicial resulta insegura y embarazosa. En ellos la dificultad es de traslación y el mejor remedio consiste. como a continuación veremos, en un acrecentamiento de la factibilidad heurística de la nonna. A simple vista quizás pueda sorprendernos esta tipificación si se atiende que para el historiador la noción de lo antiguo hállase tan ligada a lo de lo histórico, que la antigüedad de un hecho casi resulta un presupuesto obligado y además corriente de su quehacer como investigador. Sin embargo, a poco que profundicemos nos daremos cuenta que el jurista sólo investiga generalmente en el campo de la donde a una menor estampación corresponde paradó una mayor necesidad de precisión, hasta tal punto que ciertos períodos de tiempo que el historiador puede llegar a consi como ridículos, son en cambio capaces de crear al juez verda deros problemas. En la esfera jurídica el tiempo cuenta por semanas o meses y casi nunca por siglos. Aquí, cinco, diez o quince añ.os suelen representar los límites de máxima seguridad, rebasados los cuah;s la prueba se hace imprecisa y difícil: Toda vez que, por regla general (los servicios médicos) se contraen y pa gan confidencialmente, se presumen satisfechas subsiguientemente al servicio recibido por constituir los medios de subsistencia del profesor, y transcurrido tiempo son de difícil o imposible prueba por no consignarse en su origen en la memoria de los interesados o en apuntes o asientos unilatera de forma y autenticidad (Audiencia T. Palma de Mallorca, 7 abril RGD 1957, pág. 859). Demostrar la existencia de bienes gananciales al tiempo de disolverse la sociedad por muerte de la esposa, hace 15 Ó 20 años, es una investigación sumamente difícil y engorrosa, siendo punto poco menos que ímposible llegar a resultados exactos (Cía. CC Bahí
Coadyuva a esta dificultad la circunstancia de que el jurista, con mucha mayor frecuencia que el historiador, se vale del testimonio oral como instrumento probatorio, y claro está que este medio de prueba adolece de ciertas peculiares condiciones que afectan a su traslatividad, cuales son su perennidad (la vida humana suele tener un límite entre los 60 y los 70 añ.os) y el olvido (STERN calculó que trica. En la convencer a
sahen de sobras. la dífkultad que con la gravedad de la posible
para
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la infidelidad mnemónica aumentaba bastante regularnlente en lM 0,33 por 100 por día, para un intervalo de tres semanas). Cuando se trata, pues, de demostrar sucesos acaecidos mucho tiempo antes, o bien, no quedan testigos, o bien ya nadie se acuerda. y sin embargo, el problema probatorio de los hechos antiguos es uno de los que mejor ha sabido resolver el derecho, pues cuando se enfrenta con uno de tales obstáculos (recordemos la antigua proba tia diabolica de la adquisición derivativa en caso de acción reivindica toria) vemos paralelamente entrar en funciones la factibilidad heurís tica de la nonna (en el ejemplo anterior, a base de la posesión inme morial, calificada de presunción illris tantW1l por algunos autores.'O) A este fin cabe afinnar que la respuesta más eficaz del derecho posi tivo es el instituto de la prescripción extintiva, cuyo fundamento viene precisamente a responder a la idea de facilitar o hacer innece saria la prueba de situaciones jurídicas que a veces serían costosn o imposible justificación. En los casos donde no sea posible jugar con la prescripción, la materia DP sólo podrá tratarse a base del FP,12 lo cual se reflejará pre ferentemente en una menor exigencia de precisión, en la admisión del testimonio indirecto como medio instrumental y en una crítica do- cumentológica no tan rigurosa." lI
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B) HECHOS /L/CITOS. Empezamos advirtiendo que el concep to de ilicitud debe tomarse aquí en sentido lato, comprensivo lo mis mo de la penal que de la civil, y quizás también, superando esta dua lidad, debamos referirlo a aquellas otras circunstancias que en lugar de provocar una repulsa jurídica, motivan solamenit: una s,U1ción moral. cual pudiera serlo, por ejemplo un acto de sodomía sin tras cendencia legal. En el hecho ilícito, su autor suele tener plena conciencia de la falta de rectitud de su conducta; por ello precisamente lo hace a escondidas o procurando por todos los medios dejar las menos hue llas posibles. Circunstancias temporales. como la noche; espaciales como el despoblado o la intimidad de una habitación; fonnales como simulación vienen a caracterizar corrientemente la fisonomía de este tipo de hechos cuya dificultad heurística radica, no hace falta decirlo, en la inimpresionabilidad instrumental; inimpresionabilidad intencionada, como es lógico. Aquí el FP se manifiesta de un modo especial en la valoración positiva de inferencias presuntivas o indi cativas. A veces, debido precisamente a la conciencia de su ilicitud, 10. ECCNECERUS. t. l. vol. 2.°, pág. 487. H. CASTÁN, Derecho ... ob. cit. t. l. vol. 2.°, pág. 670. 12. BE~THAM (ob. cit. JI, pág. 44) defiende en tales, no sólo los de poca importancia si!lO en cuestiones posesión las poderes hereditarios. etc. 13. Vida. iufra núm. 42 C. 14. Vid. infra nÚm. 44.
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suelen darse preconstituciones suspectívas" con lo cual se facilita asimismo la labor probatoria. A favor de la investigación judicial cuenta también una standarízacíón inferencial'· muy elevada. Los casos de mayor frecuencia suelen ser aquellos que se refieren a la prueba de la simulación, si bÍen en este concepto hemos de in cluir también los negocios fiduciarios y los realizados en fraude de acreedores, en todos los cuales se da un mismo substrato, aunque reconocerse que la ilicitud de algunos puede ser más moral que jurídica, y aún incluso mostrarse en ciertas ocasiones perfectamente lícitos (los fiduciarios, por ejemplo). También abundan materias DP en los supuestos de reconocimiento de paternidad, adulterio, usura, cesiones arrendaticias, etc. Simulación. Bien conocida es la doctrina de esta Sala tendente a destacar las grandes dificultades que encierra la pnIeba plena de la simulación de los contratos, por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desapa recer todos los vestigios de Ta simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad (T. S. 24 abril 1961, Aranz. 1835). Particu larmente cuando es un tercero, ajeno al fraude, quien ha de impugnar la confa bulación de la que se le hace víctima, motivo por el cual es obligado admitir con la mayor amplitud una prueba esencialmente conjetural (Audiencia T. Ovie do, 23 octubre 1954, RGD. 1956, pág. 287).
Fiducia. A veces el contrato positivo se concierta mediante documento público o privado y el otro detenninante de la garantía se confía con las consecuentes inseguridades y peligros, a un simplemente verbal. requi riéndose. con mayor fundamento que en caso esa especial modera ción a que se refiere la S. 3 mayo 1955 (Aram. 1561) y que conviene subrayar aquí, pues la labor apreciativa d¡:! la pnIeba habrá de ofrecerse especialmente delicada y difícil, exigiendo la máxima sagacidad y pnIdencia por parte del juzgador (T. S. 14 marzo 1964. Aranz. 1422).
Fraude de acreedores. No es aquí lugar apropiado para el estudio de las conexÍones entre el fraude y la simulación; nos basta con acep tar que existen negocios en fraude de acreedores los cuales gozan de plena autonomía conceptual vis a vis de los simulatorios. En la pra xis, el fraude cobra especial interés en todos los casos de expedientes concursales, cuestión esta última que por razón de su dificultad ToRRES DE califica de probatío díabolica.'1 Si para probar el fraude como engaño, buscado, preparado y disimulado en un contrato no fuese apreciable la pnIeba de presunción, admitida por la ley sin limitación alguna en cuanto a su objeto, y que la misma ley utiliza en la prueba del fraude -arto 1297 cc.- quedarían impunes y válidos y la mayor parte de los actos fraudulentos en perjuicio de la buena fe (T. S. 17 abril 1950, Aranz. 991).
Usura. Como necesaria para combatir el extendido mal de la usu ra, de ordinario de manera que haga difícil al prestatario la prueba directa de su existencia... la Ley de 23 de julio de 1908 dispuso en su arto 2 15. Vid. infra núm. 44. 16. Vid. infra núm. 32. 17. Comentarío a rma sentencia. RlC. 1959. pág. 194.
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que los Tribunales formasen libremente su convicclOn en cada caso, acerca de si el contrato es usurario (T. S. 19 junio 1962. Aranz. 3010).
Cesiones arrendaticias. Si bien los traspasos no requieren una prueba plena de su realidad, por ser difícil en la mayoría de los casos el aportarla, dado el de las partes en mantener en la mayor clandestinidad lo con venido (T. 11 junio 1956, Aranz. 2696. id. CNPaz. Sala IV, 6 dicbre. 1961, RJAL. n.O 107, 549). Cuando en el procedimiento judicial hayan de jus tificarse hechos contra ley, como son el subarriendo, cesión o traspaso incon sentidos, es bast::lntc a este fin la prueba de presunciones (T. S. 7 junio 1963, Manz. 3024). Adulterio. En el fuero externo el adulterio es difícil de probar, puesto que suele cometerse en secreto, no pudiéndose probar directamente casi nunca (S. 13 mayo 1932, S.R.R. Dec. seu Sent. vol. XXVI, 1940, Dec. XIX, págs. XX, 167-89) id. CNCiv. Sala e, 22 dicbre. 1961, RJAL. n.O 106, pág. 242). Filiación. En los juicios sobre reconocimiento de filiación la prueba del nexo biológico presenta serias dificultades. De ahí que la ley admita toda cIase de medios probatorios, incluso el de presunciones, teniendo los jueces facultad de apreciación (CNCiv. Sala D. 28 febrero 1962, RJAL. 730). El juez debe resolver en conciencia, una vez admitido el la investigación, ante la impasibilidad de lograr una prueba plena del secreto, hoy día impenetrable de la concepción (T. S. 17 mayo 1963, Aranz. 2520). La prueba directa del ayuntamiento es prácticamente imposible de lograrla, dado q~ por llazones obvias tiende a ocultarse, precauciones que lógicamente se intensifican cuando la mujer es 'llenor rle edad, y si tiene además her manos y padres que la vigllen (CNCiv. Sala D, 17 noviembre 1960, RJAL. n.O 100. pág. 673).
C) HECHOS INTIMOS. Existe una innegable conexión entre los hechos íntimos y los ilícitos pues lo que se procura mantener en inmoral obedece !as más de las veces al temor de una o jurídica. Pero no siempre las cosas suceden de este modo y de ahí que reservemos un apartado especial para el tratamiento de esta clase de hechos. Los hechos íntimos son aquellos que se refieren a la parte perso nalísima, comúnmente reservada, de los asuntos, designios o afeccio nes de un sujeto o de una familia. Esta definición, tomada del Dic donario, nos sirve para su trasplante a la esfera jurídica, con la advertencia sin embargo, de que debemos excluir de los mismos un género especial de interioridades que ya estudiaremos en otro apar tado: los hechos psíquicos. Subsisten aquí dificultades de impresión, lo mismo que en los ilí citos, aunque se dan también problemas de traslatividad, pues al no tratarse generalmente de asuntos que interesen a la colectividad, cual sucedería en cambio si fuera una cuestión criminal, el derecho posi tivo es reacio a pruebas inquisitorias. Por lo demás, el concepto de intimidad es relativo y se relaciona con el medio social en que los hechos se desarrollan. Particulannente observamos dos tipos de intimidades que merecen la atención del jurista: las intimidades sexuales y las económicas. Las
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primeras obedecen a un instinto de pudor y las segundas de conser vación. Por las primeras se impide que los actos de relación sexual en todas sus gamas (asi normales como anormales) puedan ser per cibidos por terceras personas o estamparse con demasiadas huellas. Las declaraciones de amor y los secretos de alcoba quedan constre ñidos a un círculo muy limitado, casi siempre dual, que a veces, en ciertas desviaciones y perversidades se reduce incluso a la unicidad. El hecho adolece pues de una grave falta de impresionabilidad, aun que también es frecuente comprobar como en ciertos atentados con tra la honestidad, son las propias víctimas o sus familiares quienes animados por un sentimiento de vergüenza prefieren no denunciar el hecho. En estos casos a una falta de impresión le sigue, pues, otra de traslación. Por lo que afecta a las intimidades económicas está comprobado que existe un sentimiento muy general entre todas las gentes que las induce a mantener ocultos sus ingresos y disponibilidades crema tísticas y no sólo por motivos fiscales, aunque pudiera ser ésta una razón de peso. Las dificultades no son aquí precisamente de impre sión, pues la riqueza o la pobreza devienen algo tangible que deja abundantes huellas (signos externos de renta, según las llama el de recho fiscal), sino de traslación en virtud del principio dispositivo que todavía domina en nuestro ordenamiento y que por ejemplo hace del secreto bancario otro secreto de alcoba. En los hechos íntimos sexuales el FP se decanta hacia técnicas semejantes a las empleadas en los hechos ilícitos. En cambio en los económicos la solución tiene un carácter más procesal, a base de per feccionar el mecanismo de la acción exhibitoria y 1 efUl.l
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De ah! que en esos casos tenga una función muy importante la pní.eba indi ciaria (CNCiv. Sala D, 31 marzo 1965, RJAL. n.O 118, pág. 739).
Delitos contra la llOnestidad. Ante las dificultades que suele ofrecer la prueba de los delitos contra la honestidad dada la naturaleza generalmente oculta de la actividad delictiva, el deber de salvaguardar los intereses sociales tutelados por la norma punible, impone el que todos los elementos de cono cimiento de los hechos que el juicio ofrece, hayan de admitirse con cierta Jiberolidad a los efectos probatorios (CN Rosario 6 nOviembre 1957, RJAL. n." 93, pág. 150). Atedios d'! forwna en pleitos de alímentos.
Cuestión de difícil determinación, y gra tificaciones son bastante precisos, no ocurre lo mismo con los derivados del ejercicio libre de la profesión o del producto de sus bienes, mucho más fácil de ocultar o disminuir (Audiencia T. Sta. C~ Tenerife, 21 mayo 1964, RGD. 1965, pág. 518). Si se trata de alimentos que peticiona el cón:'luge inocente contro el culpable de divorcio, no deben extremarse las exigencias probatorias. L'l ley no exige la comprobación exacta del caudal del alimentante. La prueba tendente a acreditarlo debe ser apreciada con criterio amplio y favorable a la prestación que se persigue (CNCiv. Sala 21 marzo 1961, RJAL. n.O 102, pág. 723).
al menos exacta, pues aun cuando los ingresos procedentes de sueldos
La determinación de bienes del deudor es a veces una de las difi cultades probatorias más agobiantes en los supuestos de ejecución forzosa, pues el moroso, sobre todo el moroso crónico, suele desple gar una notable habilidad en simular su insolvencia. El contrato de inquilinato del piso va a nombre de la suegra, el establecimiento co mercial gira con la firma del socio, el coche se halla registrado como propiedad de la empresa donde trabaja, en la nómina de personal figura con unos ingresos mínimos, el terreno lo adquirió en documen to privado y sus cuentas corrientes bancarias son un misterio. Si frente ~ t::\Je<; circunstancias el derecho probatodo no responde con un sistema más inquisitorio, donde ante todo y sobre todo preva lezca el deber de exhibición, el problema heurístico de tales hechos seguirá siendo insoluble. D) HECHOS NEGATIVOS. Durante mucho tiempo se ha venido hablando e insistiendo en la dificultad probatoria de los hechos nega tivos reclamando para ellos el FP de un desplazamiento total de la carga de la prueba (negativa non sunt probanda). Pero cuando al guien ha intentado formular de una manera científica y exenta de contradicciones la verdadera naturaleza de esta clase de hechos ha tropezado siempre con tremendos obstáculos conceptuales. ¿Qué es en realidad un hecho negativo? Ante todo hemos de evitar ciertos espejismos gramaticales. El no uso, la falta de riqueza, el no hacer, la falta de pago, etc., son expresiones negativas más o menos correctas, pero con mejor sen tido semántico si las sustituyéramos por otras de carácter positivo, cual el desuso, la pobreza, el omitir, el impago. Un ejemplo muy corriente lo tenernos en la antigua jurisprudencia que en los pleitos de alimentos quería trasladar al demandado la carga de la prueba de
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decir de MICHELI, la la falta de necesidad, cuando ciertamente, negativo era digna de configuración de la necesidad como un la sllbtilitas de cualquier Para mí la realidad es un factum. El hecho negativo no positivo que pudo haber sido y 120 fue, siendo otro. 1 raSJaaanao esta al ámbito juridico, hemos de con V!.::nccrnos, como observa ROSE~BERG que un no-hecho no podrá nunca p.robarse directamente sino deducirse de que se percibe algo que no debiera percibirse si el hecho existiera, o de que no se percibe el hecho que debería percibirse si fuera real." La solución está, pues, en la prueba del otro hecho, para así, a través de un procedimiento lógico basado en el principio de contradicción inferir el presupuesto negativo que trátase de demostrar. Es evidente, escribe CHIOVENDA, que de ordinario toda afirmación es al mismo tiempo una negación; cuando se atribuye a una cosa un predicado, niéganse todos los pre dicados contrarios o diferentes de aquella cosa. Así el que dice esta tela no es encarnada, no puede ser considerado, sólo por esto, como negante, porque en realidad afirma que la tela es de otro color el podría determinar; así quien dice que una casa no tiene la chada al norte, dice al mismo tiempo que tiene otra orientación que se podría determinar, etc."" De ahí que modernamente haya adquirido casi unanimidad la opi nión tendente a excluir la mayoria de los hechos negativos del capí tulo de las dificultades heurísticas, evitando sorbe todo que dicha cualidad pueda por sí sola ser capaz de provocar un desplazamiento de la carga de la prueba. _ es admisible como norma absoluta el principio de que los he chos negativos no pueden ser probados (T. S. 30 novbre. 1943).
Esto no quiere decir que en algunos casos concretos no puedan presentarse materias DP: Mientras que para el demandado por intruso, la prueba de la existencia del contrato de locación puede hacerse por cualquier medio, incluso por pre sunc:ones, para el actor la prueba de que no hay locación, comodato, etc., es imposible, salvo confesión del intruso, porque importa la demostración de hechos negativos (C. J. Salta, Sala Il, 7 abril 1965, RJAL. n.O 118, pág. 797).
Ahora bien, dejando a un lado supuestos francamente cifíciles como el anterior, en la mayoría de los otros casos de hechos nega tivos la aplicación del FP estribará, no en un desplazamiento a raja tabla del onus probandi, sino simplemente en una iaxitud del criterio valorativo de la prueba, con el consabido empleo de inferencias endo 18. La carga .. ob. cít. pág. 347. 19. La carga ... ob. cít. pág. 295. 20. Principios ... ob. dt. ll, pág. 279.
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procesales. Otra solución, ésta de carácter por el legislador germánico al acrecentar las normas, evitando en lo posible hacer un derecho de un no-hecho, positivo como característica derecho." De todos modos, en la mayoría de casos en que se ha produ cido una aplicación del favor probationes, por cierto que lo ha sido, más que por el carácter estrictamente negath'o de los hechos, por la concurrencia de otra circunstancia en la doctrina con el nombre de infitiatio, es decir, la negación indefinida. En efecto, hay negaciones, arguye que por su naturaleza se resienten enteramente a la prueba, tales como ésta: "Jamás he "isto a Ticio". Para demostrarlo sería necesario que tuviera testigos que no me hubiesen perdido de vista en toda mi vida y que dieran cuenta de todos mis pasos: prueba positiva pero moralmente impoAquí la negativa se analiza en un número infinito de proposi afirmativas, así como la línea curva se descompone en líneas rectas. Los hechos tomados aisladamente no tienen nada que sea positivo, consistiendo la dificultad en su multiplicidad... non quia negativa sed quia irzdefirzita." En todos estos casos, donde paralela mente la posición probatoria de la contraparte resulta por este mis mo hecho inmejorable, su falta de colaboración podrá siempre ser apreciada por el juez como una presunción favorable a la afirmación del adversario, y ello sin necesidad de alterar en muchas ocasiones el onus probandi. Por ejemplo: es indudable que quien afirma que ja más ha estado en Londres no pueda proporcionar de un modo sólido la evidencia deseada, y lo máximo que consiga sea una prueba fragmentaría. En cambio, quien contradice dicha afirmación podrá con mayor facilidad suministrar la prueba de la estancia de aquel en la capital británica. De este modo, con retazos proba torios del afirmante que jamás estuvo en Londres (por ejemplo, tes tigos, falta de pasaporte, etc.) y con la conducta excesiva mente omisiva del negante, podrá el juez historificar el hecho de una forma suficiente para tener por cierta aquella alegación, aunque si todavía así no fuera posible, no dudaríamos tampoco en considerar justificado un desplazamiento de la carga de la prueba. Por todo lo dicho no creemos posible hablar aquí de una falta o de traslación, pues el hecho negativo es solamente una conceptual, un mero juicio, de modo que lo que de veras se y traslada no es él sino el otro hecho positivo. 21. Vid. ROSE~BSRG, ob. cit. pág. 297. 22. Ob. 1, pág. 49 Y 50. En idéntico sentido se pronuncia. l.Fx5ü~, (ob Clt 1, pág. 179) aunque para la misma dificultad heurística subsiste en los hcchus po"itivos mdefimdos. Entre nosotros, MASRESA (Comentarios Cód. Civl. T. VI11, art. 1214).
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PROBATORVI.
E) HECHOS PSIQUICOS. Debemos reconocer que la denomi naClOll de hecho psíquico, como la que danlOS a otros tantos hechos cuyas afirmaciones entrañan dificultades heurísticas, es una denomi " puramente convencional y que igual podríamos sustituir por hechos mentales o hechos internos. El hecho psíquico es un est~ldo de la conciencia que comprende una serie de actos mentales como percepciones, cogniciones, voliciones o emociones y alcanza hasta f('nc)]uenos psicopatológicos en cuanto, como tales, tengan trascendencia jurídica. Su característica común es la de ser hechos puramente temporales e informales, que se originan y desarrollan en la esfera interna del individuo (psique) por cuyo motivo al no dejar huellas visibles, su demostración suele ser dificultosa. Siglos atrás, Iv1ASC\RDI había dicho: Animus directe probari non potest quía Dells es t SCrlllator cordium. Animi probatío est quasi imposibilis id circo confugielldllln est ad coniecturas praemsumptiones et similitu dirzes cliam, in his quae SutIt magni praeiudicii." AlIora bien, la vida mental es ante todo teleológica, o sea, que nuestros diversos modos de sentir y pensar son cuanto son, porque nos sirven para modelar nuestras reacciones sobre el mundo exte rior. Como diría SPENCER la vida psíquica y la física tienen una misma esencia, a saber; la adaptación de relaciones internas a relaciones ex ternas. De ahí que todos los estados mentales, útiles, inútiles o noci vos, determinen una actividad corporal; producen movimientos." Es tos movimientos son como las huellas del hecho psíquico, merced a las cuales podemos adentrarnos en los arcanos del alma humana, sir viéndonos admirablemente en la pmeba judicial para investigar las interioridades de cada uno, hasta tal punto que, como escribe BENT H l\:\\, toda pmeba psicológica depende en último análisis de una pnleba física. Ello no obstante, conviene no dejarse arrebatar demasiado por estas conclusiones. GROSS observa que los hechos' físicos concomitan tes raras veces suelen ser una directa e inmediata expresión de un hecho psíquico instantáneo. Generalmente permanecen en una rela ción no causal, de modo que las inferencias que se obtienen de unas condiciones psicológicas anatómicas o incluso atávicas son solamente aproximadas e hipotéticas. u Además, señala este mismo autor, las con diciones puramente psicológicas operan en muchas direcciones (tales como rubOlizarse, tremular. reírse, llorar, tartamudear, etc.) y final mente muy pocos hombres quieren mostrar un espüitu abierto delante de sus semejantes y procuran no dar ningún rastro que deje simbólicas expresiones corporales. Con esto viene a indicarse que es L
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PROBLEMATICA INTRINSECA DE LA PRUEBA
en la reproducción de los hechos psíquicos donde mayores posibili dades hay de caer en el equívoco de una falsa interpretación. A las di ficultades de impresión y traslación se añade, por tanto, aquella otra, que decíamos antes de la traducción, respecto a cual solo es posible tener éxito a base de una profunda exploración y mucha agudeza. Sí en alguna cosa debe reflejarse aquí el favor probationes, creemos a muy seguro, que su mayor obsequio sería el de lograr una completa inmediación del juzgador. Por lo demás, dentro del ramo infen,,'ncial, digamos que abundan en estos supuestos infen.:ncias técnicas e in cluso hennenéuticas,17 habida cuenta sobre todo de las investigaciones que se hagan para descubrir la voluntad. Dolo. El dolo se traduce en una serie de actividades, casi siem pre ocultas, posibles de encajar, por tanto, en otras categorías de hechos difíciles. Pero aquí queremos significar únicaml.-'ntl' el aspecto subjetivo del dolo, esto es, la intención consciente del agl.-'nte de per judicar y su conocimiento de la antijuricidad del acto: es decir, un hecho psíquico que habrá de demostrarse por medios caracterís ticos de esta de materias DP. La prueba del dolo aportada a estos autos, aunque débil, es suflciL'nte tenerlo por acreditado. Por lo común la prueba del dolo resulta muy dL' oroducir, pues por lo mismo que se trata de un hecho ilícito y de ma engañosas destinadas a inducir a error a la otra parte, ellas se desen" vuelven siempre dentro del mayor (CNCiv Sala A, 12 .íu!io 1962, RJAL n." 108, pág. 669 Y 678).
Culpa. Tal vez sea la culpa uno de los hechos psíquicos con ma yor raigambre jurídica, bien morfológicamente la encasillemos dent.ro de los actos que podríamos denominar intelectivos, o bien la comÍ dcremos ~omo un fenómeno atañente a la voluntad. Desde siempre se ha considerado la pmeba de la de la típicas materias DP; la culpa aquiliana, sobre 29 va Pl'lG BRt'TAU, es uno de los hechos más pues se basa en una medición milimétrica culpa levissima según los clásicos. Frente a <.'ste el derecho ha optado al fin por acrecentar su ideando la llamada responsabilidad objetiva, que cada vcz rnús se va imponiendo en numerosas legislaciones; y en aquellos casos donde aún se mantiene la concepción romana de la responsabilidad, no es raro descubrir como ha sido la propia jurispmdcncia quicn ha creado concepto de la culpa virtual, que bajo el J'Opaje de prcsun 27.
23. De probar, Venecia 1593. Il cone!. 824 a 827. 24. Cfr. lAMES. Compendio de Psicología, trad. ~p. Madrid 1930, pág. 5. 25. Ob. cit. l. pág. 44,
.26. Criminal Ps)'chology, ob. cit. pág. 42.
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Vid. infra núm. 27.
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TECNICA PROBATORIA
clOn O verdad interina, viene a constituir un desplazamiento de la carga la pmeba. Si bien el criterio de la responsabilidad objetiva en los atropellos causados por automóviles no está consagrado en nuestras leyes, esto no excluye que en los casos en que resulte evidente un hecho que por sí solo determine la posib;lidad de culpa, pueda presumirse ésta y cargar al autor del atropello la de desvirtuar la presunción (T. S. 10 julio 1943, Aranz. 856).30
Co/wcimiento. El hecho del conocimiento (que igual lo podemos
tratar en su versión negativa del desconocimiento, como pOI ejemplo,
se despliega en un inmensa gama de situaciones jurídicas,
tan numerosas y dispares que hacen completamente imposible todo
intento de esquematización. Creemos que lo mejor es ir enunciándolas
Así, se ha venido calificando de difícil la pmeba
conocía los vicios de la cosa vendida, en los casos
del art. 1476 C.C.; " o la pmeba de la igno
y fin del matrimonio (S. 10 noviembre 1930,
S.R.R. Dec. seu Sent. vol. XXII 1938, Dec. LIV,
NM Coram 605-12). Intenciones. Actos eminentemente volitivos y que en la rídica suelen recibir también el nombre de propósitos.
"El proyecto de contraer enlace (matrimonial) se en verdad, a un acontecimiento futuro, pero no necesariamente incierto. la prudencia del juzgador la que, en cada caso, determinará, ante los elementos de .h!!cio aportados, si el hecho puede determinarse como de realización inmediata, probable o simplemente conjetural. La prueba de este extremo, --como todas las que se refieren a una circunstancia de carácter subjetivo- no puede ser con extren',a se\'eridad" (CNPaz, Sala J, 17 mayo 1963, RJAL. n.o 113, 597).33
veces efecto.
De todas las emociones es tal ésta una de las de mayor jurídica, ya que el miedo invalida la voluntad y hace negocio jurídico. La pmeba de la coacción causada por el (coacción que puede ser tanto física como moral) pue que directamente nos lleve a la pmeba del miedo, pero a de la causa se hace tan difícil como la de su padece LEÓN DEL AMO-- es algo
sentenCIa ha perdido hoy actualidad la del Automóvil que introduce de una manera oficial. el principio la 31. CASlÁN, Derecho civil. ob. cit. Madrid 1952, t. IV, pág. 96. 32. La prueba de los propósitos para contraer matnmonio tiene inmediata aplicación en los procesos arrendaticios de la LAU.
PROBLEMATICA
lNTRI~SF.CA
DE LA PRUEBA
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interno, y en quien lo infunde es acto de coaCClOn que no suele reali zarlo a la vista de muchos o en público, sino m¡:\s bien en cÍrcunstan cias Que oculten el hecho. Por tanto es razonable que no se deba exi constmir la prueba plena del miedo, todo el rigor que de se suele exigir cuando se trata de probar otros hechos co rrientes, para cuya realización no hay miramiento al verificarlos en público." probar, no obstante su adminículos tomados al juez la certeza Janasik, S.R.R. Dec.
Insania mental. Ciertamente la de la insania corresponde al médico, pero el estudio sus jurídicos es algo que entra de lleno en la disciplina del De ahí que si bien abunden las inferencias técnicas, también el juzgador puede obtener consecuen cias probatorias infiriendo libremente de la conducta del enfermo. Además, no debemos perder de vista, según cuida de observamos CARIOTA FERRARA, que en la mayoría de las veces la prueba de la in sanía con referencia al momento fugaz en el que la declaración se emitió o el acto se realizó, será prácticamente imposible, de modo que bastará realizar la pmeba relativa al período inmediatamente precedente o inmediatamente sucesivo," obteniendo así una serie de elementos presuntivos cuyo mejor coordinador será el propio juez. Prueba de la acatolicidad para contraer matrimonio. La ley para tal apre ni tasa medios ni da criterios valorativos, y si bien exige prueba, a un más que una mera declaración de apostasía, no nunca aeJar de considerarse que se trata precisamente de un hecho negativo de no la católica, exponente de un estado de con, ciencia de naturaleza Íntima T. Barcelona, 20 dicbre. 1962, RJC. 1963, pág. 561).
F) HECHOS VIRTUALES. El es aquel que no ha sucedido pero que podrá suceder o suceder. Se com prende, pues, bajo esta denominación los que llamar hechos futuros o hechos potenciales. Su especial característica, que los distingue de todos cuantos venimos tratando en este apartado es que sustituyen la diagnosis por la prognosis, alejando al juez-his toriador de su clásica labor retrodictiva para complicarlo en otra predictiva, de resultados todavía más inciertos. En efecto, ante estos dos cometidos se admite generalmente la superioridad de la retrodic ción," pues así como en la investigación del pasado cabe el eonvenci 33.
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CARIarA
35.
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AMO, LA prueba menos rigurosa pero suficiente del miedo. en RDP, ob. dI. pág. 4ú4. (El negocio jurídico. trad. esp. Madrid. ob. dI. pá&. 249.
F~RRARA,
1964. pág. 908. 1956).
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miento subjetivo acerca de su realidad, en la predicción del futuro el mundo suele tener conciencia de que se trata de una mera probabilidad. Precisamente la probabilidad es un concepto lógico que se refiere al futuro, ha dicho incidentalmente el Tribunal Supremo. (S. 28 mayo 1963, Aranz. 2952). Puesto que se trata de una realidad potencial, la fijación del hecho en el tiempo y en el espacio está todavía por llegar. En algunos casos su n:a!ización viene precedida de un estado gesta torio que puede algunas huellas; en otras, sin embargo, la estampación es nula y partirse prácticamente de cero, aventurándose por el simple ca mino de la hipótesis. Tal vez su única ventaja consista en alf,'1.lnos casos en la posibilidad de una verificación posterior de los resuhados probatorios, cosa que en puridad no cabe cuando se trata de hechos pretL'ritos. Esta materia DP obliga al juez a hacerse una previa consideración, y es que casi nunca podrá salirse del campo de la mera probabilidad diría más: de la pura posibilidad). Por tanto, en la mayoría de las la prueba es como un ve.ces, toda rigurosidad en la apreciación certificado de defunción de la norma positiva, de modo que más va liera no tolerar la acción antes que admitirla para luego arruinarla entre los escollos de dicha prueba. Dos supuestos prácticos de hechos son aquellos que se refieren al embargo preventivo y al lu cro cesante, y fijémonos como en ambos casos la ley y la doctrina han tenido que rendirse ante esta dificultad arbitrando medidas tan alea torias y escasamente heurísticas como el mero acreditamiento, bajo sanción de daños .Y perjuicios, y el juramento deferido, bajo sanción penaL EmlJargo preventivo. El supuesto contenido en el último pálTafo del arto 1400 LEC pz:ra decretar el embargo preventivo, a saber, la existencia de motivo racional para creer que el deudor ocultará o malbaratará sus bienes en daño de sus acreedores, es una de las mues tras típicas del hecho virtual que propugnamos en este apartado. Su dificultad beurística viene siendo admitida por la jurisprudencia, Tampoco puede desconocerse que la institución del embargo preventivo no es de taxativa medida y concentrada prueba, sino que se asienta en elemen tos circunstanciales, a veces de naturaleza imponderable y de difícíl aporta ción (Audiencia T. Granada, 9 noviembre 1962, RGD. 1963, pág. 553).
aplicándose desde antiguo el favor probationes de una menor ri¡:''1.lro sidad valorativa. Así l\lL\scARDI nos recuerda ser opinión común quod ad effectul1l obtÍ1lCwJac seqllcstationis suffidt slImmaria vcl semiple na probatio." También modernamente la doctrina viene señalando esta 36.
Ob. cil. Ill, cone!. 1298, f. 284, n.o 2.
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prueba como de simple acreditamiento/,' bastando para tales casos el testimonio indirecto:" Lucro cesante. El lucrum cessal1S, como daño resarcible, equi vale a la ganancia dejada de obtener. Se trata de algo estrictamente virtual más que futuro. Es necesario predecir lo que una parte hu biese ganado crematísticamente caso de no haber incumplido la otra parte el contrato, o caso de no haberse producido el evento determi nante de la responsabilidad extracontractual. Aquí, a las naturales ficultades heurísticas se añade además, en mayor proporción que en otros supuestos, la general tendencia de la gente en exagerar sus be. neficios frustrados. Comúnmente, la doctrina reclama para la prueba del lucrum ces sans el FP. Así LESSONA," GIORGI 40 Y sobre todo FISCHER," quien se ex presa en los siguientes términos: "Mientras que el concepto de daño positivo tiene una base firme, pues se refiere siempre a hechos pasa dos, el del lucro cesante participa de todas las vaguedades e incerti dumbres propias de íos conceptos imaginarios. El único jalón sólido de razonamiento es la frustración de aquellos hechos de que hubiera brotado con seguridad la pérdida de ganancia, a no haberse inter puesto el evento dañoso. Pero siempre cabrá la duda, más o menos fundada, de sÍ, a no ser esa, otra circunstancia cualquiera hubiera venido a interrumpir el curso normal de las cosas. Seria demasiado severo el Derecho si exigiese al perjudicado la prueba matemática irre futable de que esa otra posible circunstancia no se habría producido, ni la ganancia hubiera tropezado con ningún otro inconveniente. Mas, por otra parte, la experiencia constante nos enseña que las demandas de indemnización más exageradas y desmedidas tienen su asiento en este concepto imaginario de las ganancias no realizadas. Incumbe al Derecho separar cuidadosamente estos "sueños de ganancia" como los llamaba DERNBURG, de la verdadera idea de daño. No basta, pues, la simple posibilidad de realizar la ganancia, como no se exige tampoco la absoluta seguridad de que ésta se habría verificado sin la intromi sión del hecho dañoso. Ha de existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del curso normal de las cosas" y de las circunstancias es peciales del caso concreto". Sintetiza admirablemente esta exposición doctrinal, la siguiente resolución argentina: El perjuicio -tanto el daño corno el lucro cesante-, deben propero la índole, la naturaleza, extensión y la eficacia de esta prueba, no pueden ser sometidas a fórmulas rigurosas y estrechas, comO un lecho de 37. 38. 39. 40.
Vid. ¡rura núm. 30. Así MANRESA, Comentarios LEC. V. pág. 286, arto 1400. Ob. cit. 1, pág. 377. Teoría de las obligaciones, trad. esp. 41. Los dmios civiles y su reparación, trad. esp. Madrid 1928. págs. 43 y ss. 11 -- TÉL';¡CA Pl
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Procusto, que llc\'arían al jucz camino de dcsft¡rurar v hasta de frustrar el dere chu ~l la reparación (el' ee Bahía Blanca, 21 noviembre 1958, RJAL n,O 94, ll~lg. 275).
En l1uestro país, aun cuando se reconocen las dificultades proba b jurisprudencia se orienta -dict' CAST\\;- en un prudente :--L'Illidu restrictivo de la estimación de los perjuicios o lucro cesante," CO~él que a nosotros, particularmente, no 110S parece demasiado salu dable, pues fomt'nta el incumplimiento contractual y produce sensi bles desniveles reúidos con toda norma de equidad, En muchos casos suele existir un pleno COn\TI1Cimiento por parte dd juzgador de que hzl habido necesariamente un lucro frustr:tdo, pero al deri\'ar luego hacia una exigencia ligumsa de la pnleba del mismo, y muy particu larmente de su valor, la pretensión jurídica del demandante se queda sin satisfacción posible, La solución adoptada por muchos ordena miL'Iltus a base de defelir d juramento" 110S parece a este respecto la solución menos mala a la par que un honrado reconocimiento de la indicacia de otras medidas. luria~,
G) HECHOS TECNICOS, Con la denominación asimismo con vencional de hechos técnicos," queremos referirnos a aquellos para cuya exacta determinación o traducción son menester especiales co nocimientos que obligan a solicitar el asesoramiento de terceras per sonas denominadas peritos. Naturalmente la especialidad de la mate ria no tipifica por sí sola la dificultad de la prueba, sino que esta difi cultad le sobreviene cuando resultan insuficientes los actuales cono cimientos técnicos o cientificos para averiguar- el hecho o no se dis pone de hombres o de instrumentos adecuados para dicha investiga ción. Claro está que en este supueste, la prueba se acercará más al calificativo de imposible que de difícil. Digamos que acostumbra a surgir en tales casos una especie de trueque inferencial muy curioso: la inferencia técnica, incapaz de solucionar el problema, se sustituye de nuevo por la inferencia vulgar. En la determinación de la paterni dad, por ejemplo, el examen hematológico llega sólo hasta cierto punto (exclusión), pasado el cual, el juzgador debe proseguir la prue ba sirviéndose únicamente de presunciones homini. En este orden de cosas, un caso muy típico de materia DP es el que se produce cuando se trata de determinar la responsabilidad de una persona por hecho culposo en el ejercicio de su actividad profe sional o técnica. Y ello porque, no pudiendo el juez por sí mismo en contrar la verdad del hecho, debe recurrir a la colaboración de los 42. Derecho civil.. ob. cit. IIl, pág. 168. 4-". Este es el caso del llamado juram~nto ad lirem o también juramento estimatorio que contnnpla el art. 1357 del Código civil francés, el cual permite al juez que tenga ya oplnIón acerca del fondo del pleito, pero le sea imposible comprobar de otro modo el valor de los objeto.;;; debidos, deferir el juraTnento al (ÍL'manddntc, dctcnnínando hasta qué cantidad será creldo. Igual sucede en el derecho italiano (art. 2736, 2.' CC.). 44. Sobre inferencias técnica~ vid. infra núm. 26.
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pentos, en todos los cuales se dará virtualmente un motivo de recu sación. En efecto, la solaridaridad profesional induce, a veces incluso inconscientemente, a disimular o exculpar las faltas del compañero, con la ventaja de que en este caso, al revés del testimonio, se actúa con la mayor impunidad pues es muy difícil que pueda descubrirse o probarse la falsedad del dictamen. Existen dificultades prácticas en la determinación de la responsabilidad mé dica, no sólo por la reticencia, reserva y circU1L~pección (on que los profesio nales de la medicina suelen juzgar públicamente la labor de sus colegas, y su eventual inclinación a eximirlos de culpa, sino también por la facilidad con que en ese campo particular de la actividad profesional es dado disimular la negligencia o imprudencia (C2.' CC La Plata, Sala 11, 5 agosto 1958, RJAL. n." 96, pág. 431).
Frente a estas eventualidades no cabe prácticamente otro consejo, por lo demás muy relativo, de que el juez y los abogados se acerquen lo más posible al problema científico que se debate, procurando estu diarlo a fondo y asesorándose privadamente, al objeto de lograr una mayor precisión en la formulación de los extremos y aclaraciones. Como sagazmente escribiera REICHEL, "quien quiere ser verdadero jurista, debe ser más que jurista"." Por lo demás esta inmensa servi dumbre científica forma ya parte de todas las ciencias reconstructi vas, calificadas por DELLEPIANE como de cruciales, en cuanto que es tán en la encrucijada de varias ciencias." Otra solución fuera tal vez, en aquellos ordenamientos que lo per miten, el llamamiento de peritos residentes en otra localidad o país, pues es evidente que el extranjero se hallará menos sujeto a esta pre sión psicológica." H) PRECISIONES DE HECHOS. Ya hemos dicho en pagInas anteriores que la estampación de la realidad casi nunca acostumbra a ser perfecta. De ahí que cuando la cuestión litigiosa requiera apa rentemente una máxima precisión en la reproducción del hecho his tórico, esto es, lo que podria llamarse una "grabación de alta fideli dad", lo más seguro es que no podamos lograrlo con los instrumentos 45.
Vber Foremische Psychologie, Munchen 1910. 46. Ob. cit. pág. 29. Por eso decía BENTHAM (ob. cit. 1, pág. 51) que a los juristas mejor que a nadie, les corresrnde afinnar Humani a me nihil alienum puto. Recuérdese asimismo como CICERÓN describia a abogado consumado presentándolo como absorbido por el estudio de todas las ciencias que eran conocidas en su tiempo. Vid. también G\!ASP, La culrura del jUrista, RDPr. 1957, pág. 875. 47. Del contenido del arto 615 LEC parece desprenderse que, en principio, los peritos deben pertenecer al partido judicial donde versa la litis. La ratio, legis de este precepto obedece al deseo de evitar dilaciones y gastos, pero como alinnaba CARAVA....' TES, dado que puede suceder que fuese (orto el nún1cTo de peritos qu hubiera en el lugar del juicio, y no inspirasen confiar~za de im parcialidad a las partes, parece que deberá prrnitirse a las misma; nombrar peritos de los pueblos inmediatos, aunque los hubiera en el lugar del juicio, especialmente en el caso e?( puesto, lo que deberá quedar a la prudente apreciación del juez. Por otro lado, y siguiendo la opinión de dicho intérprete, cabe incluso preguntarse si realmente el arto 615 re.;trin!>e la volun tad de las partes o únicamente establece una facultad de nombrar perito; no profe'lOnales para el ca;o de no haber profesionales reglamentados en el partido judicial. (VICENTE. y . CARAVANTES, Procedimientos judici1Ie.s, Madrid 1856, vol. 11, pág. 201, núm. 898). Consúltesc aSimIsmo ALcAlÁ ZA.M:.JR-\ y CASTILLO, Tres dictámenes relaCIOnado) con la pericia, Boletín del Instituto de Derecho Procesal de Santa Fe (Argentin~) 1954. n.o 6, págs. 7 y ss.
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probatorios puestos a nuestro alcance. Así por ejemplo, en los supues tos de qUl~ quisiérase determinar judicialmente la velocidad exacta del automóyil causante del siniestro, o la cuantía exacta de los daños, o la fecha exacta de la autorización verbal, o las cosas exactas que perecieron en el incendio de la vivienda asegurada, etc. Creemos que el juez debe en estos casos corregir la norma positiva dando una in terpretación menos rigurosa a sus exigencias heurísticas, apuntándose ésta como la solución más viable a tamaña problemática. El jUlista, el prúctico, deben partir, pues, del siguiente corolario: la precisión probatoria, en un tanto por ciento muy elevado de casos es práctica mente imposible. No se descartan tampoco en estos supuestos otras fórmulas del FP cual d uso de inferencias reflejas" y el juramento deferido según lo expuesto en el epígrafe anterior. El daño emergente presenta también dificulta des probatorias, al igual que el lucro cesante, pero de otro orden; con cretamente, de precisión más que de impresión. En buena lógica, el actor debiera detallar en una demanda de daños todas y cada una de las partidas que integran el perjuicio resarcible, pero ello resultaría a veces agotador. Pensemos por ejemplo en los daños sufridos por un automovilista en accidente de circulación. Si el demandante tu viese que aportar a los autos las facturas y recibos de todas las visi tas médicas, de todos los medicamentos comprados tal vez a distintas farmacias, de todos los taxis y autobuses tomados en ausencia de su coche averiado, de la tintoreria, del sastre, del camisero, del oculista, del relojero, del zapatero, del taller de reparación del automóvil, etc., y además de hacer comparecer en juicio a todos sus otorgantes para que adveraran tales documentos, la prueba se haría interminable, di fícil y a veces no compensaría el posible resarcimiento a obtener con la sentencia. De ahí que en todos estos supuestos los tribunales opten por aplicar el FP contentándose con pruebas menos rigurosas aunque servidas por máximas de experiencia, llegándose casi siempre a resul tados bastantes aproximativos. Así por ejemplo, en el derecho ale mán, como enseña SCHONKE, al resolver sobre una indemnización de perjuicios no es preciso un detalle tan minucioso del perjuicio como lo se.ría en otros casos, bastando que se faciliten algunos datos para poder enjuiciar su cuantía." En este mismo sentido se ha dicho ra zonablemente por la jurisprudencia que Dmlo emergente.
no puede el juzgado entrar en la prolijidad de un estudio de los daños, hecho por hecho, en particular «De mínima no cum praetor» (Juzgado 1." Ins tancia, Buenos Aires, 3 junio 1953, RJAL n,O 88, pág, 679). 48. 49.
Víd. ¡nira. nÚIn. 31. Ob. cit. pág. ~.
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Para resolver estos problemas probatorios muchas legislaciones admiten asimismo el juramento estimatorio. En definitiva, por tanto, nadie duda que en pleitos indemnizato ríos la prueba de ciertos dispendios, cuando son de mínima cuantía, pero de máxima repetición, es siempre una materia DP. Por vía de ejemplo digamos que se ha considerado difícil la demostración del uso de taxis por quien reclama daños y perjuicios por estar en reparación su coche accidentado (CNPaz. Sala 1, 26 septiembre 1962, RJAL n.O 111, pág. 251).
Visitas del médico. Este epígrafe valdría igual para otros supues tos de arrendamiento de obra o servicios donde el precio total de penda del número de asistencias, consultas u horas invertidas. La prueba de las visitas efectuadas por el médico al enfermo resulta en cierto modo difícil (CNCiv. Sala E, novbre. 1960, RJAL. n." 101. pág. 880). Vid. ídem T. S 7 novbre. 1940, y Audiencia T. Palma de Mallorca, 7 abril 1956, RGD. 1957, pág. 859).
Determinación de las cosas dadas en prenda sin desplaz.amiento. Para juz gar que el Banco acreedor tiene a su favor la presunción de que los objetos encontrados en el local del deudor fallido y de que aquél se incautó son los mismos que se hallaban en él al efec.t.llarse la prenda fija... no corresponde ser muy riguroso porque ello echaría quizás por tierra el privilegio de 'la pren da sin desplazamiento, Es decir, que si ella se ejecutara a los pocos meses de constituida y según las circunstancias derivadas de la forma como se desen \'Uelve el comercio o la industria de] deudor, fuera lo más probable una cierta invariabilidad de los objetos. debiera presumirse que se trata de los prendados (CNFed, Saja Civil y Comerdial, 28 febrero 1961, RJAL. n.O 107, pág. 59). Liquidación de cuentas. Es difícil practicar una correcta liquidación y más tratándose de unas relaciones económicas mantenidas durante varios años que dieron lugar a un sinfin de operaciones (T. S. 3 julio 1959, Aranz. 2955).
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CAPITULO VI
EL CONOCIMIENTO JUDICrAL DE LA YERDAD 23. El método Inferencial (Presunciones)
La metodología heurística tropieza con alguna seria dificultad al tener que hacer uso de un concepto tan elemental pero a la vez con· fusa como el representado por la expresión prueba, que nosotros qui siéramos ver algún día reducida a más sencillas proporciones. JOAO DE CASTRO MENDES ha expuesto recientemente las distintas di recciones sobre el concepto de la prueba, reduciéndola fundamental mente a tres grupos: a) Autores que consideran la prueba como acti vidad; b) Tratadistas que entienden que es un resultado; c) Autores para los que la prueba significa el medio que tiende a este resultado. 1 efecto, y esto lo podemos comprobar sin demasiadas dificul tades en nuestra búsqueda, a veces este vocablo se ha utilizado para designar el objeto que sirve para el conocimiento de un hecho; en este supuesto, la prueba es el medio de prueba o lo que nosotros lla mamos instrumento heurístico.' Según nos muestra CAR~ELUTTI po demos hallar un empleo de este concepto cuando el art. 210 y s.s. de la ley procesal italiana hablan de exhibición de las pruebas. Una se gunda visión es aquella que refiere la prueba, no a los medios, sino a la actividad, pudiendo a su vez esta actividad considerarse, bien de la parte/ bien del juzgador. En el primer caso, escribe MITTERMAIER, la palabra prueba está tomada subjetivamente, designa los esfuerzos que la parte hace para fundar la convicción en el ánimo del juez; prueba y administración de la prueba son sinónimos.' Desde luego se l. Do conceito de prava em processo civil, 1961, pág. 74l. 2. Esta significación habia sido ya dada por algunos autores antiguos. corno LAURENT (XX, n.· 82, pág. 79) para quien prueba era el medio mismo que las partes emplean para demostrar el hecho discutido, o ROMAGNOSl (Opere filosofiche, Milano 1842. pág. 357, lib. lIl, cap. 1) que la denominaba ·cualquier medio productor de conocimiento cierto O probable de una cosa cual· quiera". Modernamente CARNELUTTI, que en principio habla rechazado esta acepción en La prueba civil, pág. 41, termina al fin aceptándola en Instituciones, t. 1, pág. 257. 3. AsI CHlOVENDA (Principios, ob. cit. 1I, 312) cuando dice que probar significa formar el convencimiento del juez acerca de la existencia o inexistencia de hechos de importancia en el proceso. Igualmente en este sentido, el arto 1214 C.C. "Incumbe la prueba de las obligaciones·.... 4. Ob. cit. pág. 74.
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trata de una actividad muy compleja, que comprende actos de inves tigación y elaboración de la fórmula heurística' y que hacen pueda afim1arse que el primer juez de un litigio sea el propio ahogado. En d segundo caso, es decir, cuando la prueba se relaciona con la acti vidad del juzgador, ya hemos tenido ocasión de insinuar que la misma comprende dos actos plimordiales: la percepción y la valoración; proceso este último de carácter discursivo y que se reduce a 10 que nosotros llamamos inferencias. Con esta aclaración se evita de pasada hahlar de una pnleba de presunciones o por presunciones, que COR DEIH) muy razonablemente considera una redundancia.' Por tamhién es posible hablar de prueba en un sentido pasivo, cuando por se expresa resultado de la actividad probatoria; así por ejem plo el art. 1218 C.C. ("Los documentos públicos hacen prueba ... "). En este caso, creemos más aproximado a esta noción de resultado el vo verificación o comprobación. Lo dicho hasta aquí nos demuestra que falta univocidad al con cepto de prueba y que esta univocidad, si no se obtiene convencio nalmente, será muy difícil lograrla a través de una imposición lógica. El principal obstáculo que hemos de tener en cuenta es la servidum bre que representa la clara difusión popular del vocablo prueba. Di cha palabra es hoy día del dominio de todos y como otras palabras que se hallan en la misma situación, al querer ser asimiladas y meto dizadas por la técnica adquieren de repente un polimorfismo que no sólo las hace inservibles para su nuevo uso, sino que además pone en peligro otras unidades conceptuales. Por eso decimos que desde que se ha llegado a una estructuración científica del derecho procesal palabra prueba, como elemento semántico para calificar ciertas ins tituciones o mecanismos jurídicos debiera ser depurada convenien temente sustituyéndola en alguna de sus tantas aplicaciones por otros vocablos de naturaleza más específlca y mayor concreción. Con estas aclaraciones por delante podemos entrar ya en el estu dio metodológico de la prueba, cuya voz gramatical conservaremos, haciendo de la misma un uso accesorio en todos aquellos casos de menor trascendencia al objeto de no sembrar más confusiones. La reprodución del hecho histórico empieza a tener lugar cuando una vez situado el instrumento probatorio en presencia del juez, ema na de dicho instrumento algún excitante que estimula la sensación de aquél. Corrientemente estos estímulos son de carácter visual o audi tivo (el juez vé los signos convencionales grabados sobre el papel; es cucha los sonidos asimismo convencionales emitidos por el testigo), pero ello no excluye que puedan intervenir igualmente otras sensacio nes, como por ejemplo las tactiles cuando se trata
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abunda mayor variedad de sensaciones es en la ap.:-chensión de los instrumentos que hemos venido en denominar piezas.' Ahora bien, la sensación no es más que una recepción física o quí mica del estímulo, en tanto que la actividad psíquica del juzgador va simultáneamente mucho más lejos pues incluye el conocimiento de la existencia del objeto, es decir, el juez tiene plena conciencia de lo que son y expresan el documento o el testigo. No se trata ya, como diría FROBES, de un simple reflejo pasivo de dichos objetos, sino que como portan una multitud de actividades del alma.' He aquí el fenómeno de la percepción visto como una combinación de sensaciones de forma organizada, estructural, sujeta a las leyes de la atención y cuya part~ más diferenciada depende de un amplio grado de experiencia. Con ello llegamos también a la primera de las dos fases en que dividía CARNELUTT la actividad dd juez en la prueba: reiterando y depurando de este modo la opinión de STEIN para quien "la percepción es la única vía para la prueba de los hechos".'" Sucede, sin embargo, que tampoco la percepción de los datos des prendidos por los instrumentos de prueba es de por sí suficiente para reproducir el hecho histórico, si a ella no se acompaña un juicio de valoración que requiere una actividad intelectiva de rango superior. y es que la percepción por sí sola -dado que pudiéramos aislarla hasta conseguirla en un estado químicamente puro- no permite al juez ninguna labor historificadora." El instrumento probatorio sólo contiene una estampación, una huella, o como diría el mismo CARNE L1.JTTI, sólo proporciona al juzgador un argumento de verificación." Debe entonces el juez proceder a una operación mental (raciocinio) que se concluye con la afirmación (juicio) de la existencia o inexisten cia de un hecho. El juez se sitúa ante la prueba con una actitud que no es meramente perceptiva sino crítica. Por ello la demostración, según HUSSERL va siempre acompañada de la intelección. En casi to dos los actos de nuestras facultades perceptivas --escribe STCART MILL-, la inferencia se encuentra íntimamente mezclada con la ob senración. Eso que se llama vulgarmente observación no es de ordi· nario más que un resultado compuesto en el cual esta operación no entra más que en una décima parte, y las nueve restantes provienen de inferencias." Percepción y juicio, o si se quiere, con palabras más jurídicas, asunción y valoración, representan pues, las dos actividades psíquicas de mayor raigambre y mayor conexión de entre todas las 7. Vid. supra núm. 20. 8. Compendio de Psicologla experimental, trad. esp. 2.' ed. Madrid 1948, pág. 132. 9. Sistema", ob. dI. ll, pág. 443. 10. Das civílprozessrecht, n. a 54 pág, 1227. , 11. En páginas anteriores hemos tratado ya de demostrar que la percepción del objeto litio 81000 no era propiamente actividad probatoria, obteniendo con ello la consecuencia de que tampoco la llamada prueba re<:onocimíento judicial es un verdadero medio de prueba (Vid. supra Ilúm. 20). 12, Sistema ... ob. cito IV, pág. 405. 13. Systeme de logiq"e deductive el ináuctive, trad. al francés, París 1889, t. n, pág. 183.
In
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qUe rcalizZl el juez en la prueba. Metafóricamente bien podría afir marse que la inferencia sigue a la observación como el trueno al re lámpago. Esta segunda fase inferencial tiene, como sabemos, un carácter marcadamente lógico. No en vano el ya citado MILL hacía de la lógica la ciencia de las operaciones intelectuales que sirven para la valora ción de la prueba; opinión compartida por toda la doctrina jurídica que ha dedicado a este tema varíos tratados, algunos de titulación muy elocuente y que se refleja incluso en la dicción empleada por nuestra jurisprudencia con expresiones tan específicas como inducir, deducir, inferir, presumir, indicar, implicar, etc. El proceso de valoración de la prueba es pues, siempre, un pro ceso inferencial de más o menos complejidad aunque a veces tenga la apariencia de una mera actividad perceptiva apenas si acompañada de algún juicio lógico. Por eso, cuando en ocasiones vemos que la ju risprudencia se refiere a la prueba de confesión, de documentos o de testigos calificándola de prueba directa," porque en ella las inferen cias generalmente empleadas son inferencias inmediatas que conclu yen una proposición de otra sin intervención de una tercera, y contra pone esta especie de prueba a la llamada prueba de presunciones que tacha de prueba indirecta basándola en inferencias mediatas, en las cuales como sabemos, se concluye una proposición de otra por medio de una tercera/! observamos que está realizando inconscientemente una desafortunada campaña contra la valoración presuntiva a la que se presenta como algo injustamente remoto, inseguro y complemen tario. Creo que es hora nos demos cuenta de que las inferencias que parten de los instrumentos heurísticos, es decir, de la confesión, el testimonio o los documentos comportan iguales procesos discursivos tanto si son mediatas como si son inmediatas, pues las cosas no sue len hablar por sí mismas sin más que la percepción directa. Como muy bien arguye BONNIER, toda prueba consiste en pasar de un hecho 14. Esta designación es muy frecuente bailarla en los repertorios de jurisprudencia. Así por ejemplo leemos: "."para enfrentarse después con el resultado que ofrecen las pruebas practica das de testigo" documentos y confesión. de las que por vía directa, extrae esa conclusión de f",lta de convenio". y como esta apreciación de la prueba que por vía directa y nO de presun ción establece la Sala.. ," (T. S. 13 diciembre 1963, Aranz. 5241). , Adviértase que esta acepción de prueba directa no concuerda con aquella otra que denun· cIábamos antenormente ':/ según la cual dicha prueba implicaba la coincidencia del hecho a probar y el hecho percibIdo por el juez. supuesto que sólo se daba en muy raros casos de ins pección judicial. El sentido empleado aquí por nuestra jurisprudencia al hablar de prueba directa concuerda mejor con la distinción entre pruebas históricas y pruebas criticas. La prueba histórica es aquella cuyos instrumentos están final!sticamente orientados para la representación del hecho, como sucede típicamente con los documentos y testigos (a este respeto Vid. CoRDERO, Note suL, ob. dI. pá7.. 9, el cual mejora sensiblemente la noción clásica de la prueba histórica), en tanto que la prueba crítica no presenta ningún artificio representativo y sólo indica. Este último es el caso de las presunciones. 15. En contra podemos citar el parecer de WIGMORE (The princip1es... ob. cit. pág. 6) para el cual en la prueba directa (documentos o inspección) el modo de producir persuasión no sIgue ningún proceso lógico, sino que se emplea únicamente una aprehensión sensible del objeto. Dicho autor se basa en una máxima frecuentemente invocada por la jurisprudencia anglosajona cual la res ipsa loquitur, aunque reconoce que son muy pocas las cosas que pueden producir evidencia directa, excluyendo además de la misma la prueba testifical que conSIdera tan indirecta como la de presunciones.
173
conocido a otro desconocido." En la prueba testifical, por ejemplo, la declaración que hace el testigo sobre el hecho histórico, no es propia mente este hecho sino una reproducción del mismo, que hemos de in terpretar y traducir haciendo una profunda crítica del mismo. Tam bién en el documento la simple percepción no nos basta. ¿Qué es lo que realmente quiso decir? ¿Por qué suponemos la autenticidad de la firma? ¿Hasta dónde alcanza la veracidad de las declaraciones que contiene? Responder a todas estas preguntas significa sumergirnos en una serie de procesos discursivos que nada tienen que envidiar a las presunciones clásicas, pues nos movemos continuamente en un mar de hipótesis. Así por ejemplo, los principios de la fe pública notarial y el de la contra se declaratío, que informan y nutren a su vez la prue ba documental y la de confesión, no descansan más que en simples su posiciones (verdades interinas, o para algunos autores presunciones de veracidad). Lo que ocurre es que nos hallamos tan acostumbrados a repetir los mismos raciocinios que a veces sobreentendemos muchas premisas, hasta tal punto que la rapidez que ello imprime al razona miento hace difícil, y aun imposible, según pone de manifiesto WILLS, percibir el lazo que une el juicio al mentado raciocinio de que es re sultado." En el discurso cotidiano la mayoría de las inferencias lógi cas son entimemas, observa ORMAN QUlNE." En el plano jurídico ello significa que muchos silogismos se desenvuelven inconscientemente en la mente del juzgador. Todas estas reflexiones conducen inevitablemente al argumento de que la convicción des::ansa en todos los casos sobre presunciones.'" En la esfera procesal, raras veces se da un solo instrumento y una ~ula inferencia, sino que aquéllos son varius y éstas se agrupan for mando un haz o concurso inferenciaI21 que permite hablar de una co rrespondencia lógica estructurada a base de silogismos; la misma critología de los instrumentos heurísticos no comporta otra cosa sino mutuas inter-referencias. Desde este ángulo la llamada apreciación conjunta de la prueba tiene en el fondo igual substancia presuntiva," que la de una presunción homil1i. I
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1, pág. 31. MERLtN (Répertoire univ. et rais. prueba como consecuencia legítima de (lue otro hecho, cuya verdad se el juez opera siempre
jllrisp, 4.& ed. IX, voz preuve, pág. de un hecho CU;U certeza lleva a verdadero .. En toda clase de un hecho probado el hecho
probar. 17. Circum5tantial Evidence, cap. 2. seco 1'. 18. métodos de la lógica. trad. e,p, Barcdona 1962, pág, 255.
19 5Il\.\ .\lcLERo, La prueba." ob. elL l. pág. 61.
20. Cfr. MlTTER.\tAIER, ob. dt. pág, 428,
ntWllto
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batorio halla en 1942, p,ig.
sopht" d" cuando pnlt.'ba 21. Vid. BF~
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TECNICA PROBATORIA
Otro argumento en pro de la generalización del método inferencial presuntivo lo tenemos en el hecho muy significativo de la identifica ción de la estructura lógica del juicio presuntivo del juez con aquella que es propia del juicio de probabilidad, en el cual precisamente des cansa, como tuvimos ocasión de ver en anterior apartado,lJ la valo ración de toda la prueba. Se presume aquello que no consigue alcan zarse con una evidencia absoluta, y puesto que ninguna prueba es ca paz de proporcionárnosla, decimos que en definitiva toda prueba se basa en meras presunciones. Con esto tenemos ya suficientemente esbozado el método lógico de valoración de la prueba, método típicamente inferencial y que discu rre siempre desde algo conocido a algo por conocer, con distintos es calones intermedios según sea la mayor o menor complejidad del ra zonamiento. Esta estructura lógica de la actividad mental probatoria es un principio clásico que encontraremos en todos los manuales, y perfectamente coincidente además con los postulados de la lógica formal metajurídica. De la misma no se escapa ni tan siquiera la prueba legal, si bien en ella el silogismo se desplaza a la mente del le gislador. En principio, pues, valoración libre o valoración tasada sig nifican siempre valoración racional. Claro es que. como afirma COHEN, cualquier prueba de la existen cia de un objeto rebasa el dominio de la lógica porque incluye el su puesto de alguna observación empírica que contenga un elemento no lógico." En el silogismo clásico, es decir, el silogismo deductivo, la premisa mayor presupone un razonamiento inductivo basado en la experiencia. Cuando el juez, por las reacciones emocionales del testigo infiere que éste no es veraz, o por el hecho de poseer el demandado un automóvil deduce que sus ingresos son superiores a los que afirma es evidente que sobre el cauce formal silogístico se halla aplicando anteriores criterios empíricos adquiridos merced a su cultura y su continuado contacto con la realidad. De ahí que afirmemos que al lado de la estructura lógica existe asimismo un fundamento experimental. La psicologia y la lógica al servicio de la prueba, escribirá LESSONA.2! Ha sido un mérito indiscutible de STEIN haber aportado al campo del derecho el concepto extrajurídico y extraprocesal de la máxima de experiencia (Erfahrungssatze),26 que luego FITrING propuso susti tuir, aunque sin demasiado éxito, por el de regla de vida (Lebensre gel).Z1 Con esta aportación púdose obtener al fin un perfecto aisla del razonamiento a fin de deducir las inferencias de unas en otras, y en canse porciones de pruebas directas actúan con el carácter de pruebas circuns pág. 370). 23. Vid. 3upra, núm. 6. 24. Introducción a la lógica, trad. esp. México, 1952 pág. 228. 25. LLsSOl>:A, ob. ciL 1. En igual sentido GIUDICE, Enciclopedia Jurldica, Milán. 1880, par. 121, pág. 274. f 26. STEIN, Das private ",issen des Richtér. Leipzig 1893.
:n. FITrING, Die Grtmdlagen der Beweislast, en revista Zeitschrlfts für des deutsches civil
prozess, 1889, l. B.
EL CONOCIMIENTO JUDICIAL DE LA VERDAD
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de los ingredientes metajurídicos que integran el razonamien to mterencial de la prueba, ello sin descartar Olras aplicaciones en parcelas diferentes del derecho." Para STEI~, las máximas de experiencia son definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, independientes del caso concreto a decidir en el proceso y de sus circunstancias singulares, adquiridas mediante la experiencia, pero autónomas respecto de los casos singu lares de cuya observación se infieren y fuera de los presentan valor para otros casos. La regla se obtiene, pues, mediante la induc ción. es decir, "mediante la conclusión extraída de una serÍC de per cepciones singulares". En estas percepciones no son posibles dema siados errores porque constituyen el resultado de una larga crítica colectiva, y por lo mismo no pueden venir perjudicadas por la parcia lidad subjetiva,30 aunque naturalmente no debemos olvidar que en finitiva se trata de criterios empúicos en los cuales es posible la excepción. Contienen tal vez lo que MU,L llamaría una generaliza ción aproximativa. JI La máxima de experiencia es a la lógica jurídica lo que la induc ción incompleta es a la lógica formaL Representa en el campo más reducido del derecho probatorio el magno problema de los universa les. de la generalización la experiencia, del paso de lo particular a lo universaL Aunque no consistan en una norma abstracta aplicable, sin más, al caso concreto, las máximas de experiencia contribuyen de un modo eficaz a la formación de la persuasión judicial en tanto en cuanto el juez se aperciba de que aquel supuesto concreto entra en la categoría de acontecimientos que han dado origen a la máxima alu dida. Con este concepto se completa así la visión que ya tenemos del proceso demostrativo. Enfrentado a un instrumento heurístico capaz de reproducirle el hecho histórico sucedido en unas coordenadas tan distantes a las suyas, un juez, incluso de mente modestamente carte siana, sabrá montar rápidamente el atalaje lógico a través del cual dcba discurrir el pensamiento. Pero a la vez sabrá también corregir su rumbo para que no derive y se escape a la pura abstracción, olvi dando las exigencias de lo concreto. Y para esto último, nada mejor común, aunque <.;u ex y SUGSÚBOS. ob. cit. pág. 276).
a la utilidad de las Erfahnmgssatze para la integración de reclamen un precepto de la experiencia ordinaria o de la dt. pág. 65, nota 107). También MICHELT (La carga .. ob. opina que pueden llegar a imponerse como standard al jucz. Para standard jurídico que, corno sabernos, es una creación del derecho Le standard juridiquc, en Recueil Geny, t. 2, pág. 1'/9; STATI, Le pág. 45. 29. STEIN, oh. cit. pág. 21 v ss. Pese a esta validez general que presupone por endCl1nll gran variedad, el autor empieza advirtiéndonos de la inutilidad de intentar su clasificación (pág. 17). Para una diferenciación estas máximas con el becho notorio, vid. supra núm. 3. 30. STllIN. ob. cit. pág. 85. 31. Ob. cit. Ir, pág. 122.
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de experiencia, que adopta por este hecho una especie reguladora del raciocinio." ahora aWl"Íguar si el proceso mental de valoración de la prueba se corrl~sponde siempre con este esquema lógico, o tiene tam bién sus quiebras.
24. La visión fenoménica (Intuiciones)
un proceso inferencial de la acabamos de reseñar para lograr su convicción afirmaciones de hecho, presuponemos que el una situación neutra en donde no son admisibles crite rios apdorísticos y que a partir de la misma, a medida que se van examinando los instrumentos de prueba e integrando las distintas in ferencias a base de delicados procesos silogísticos, la convicción va oscilando, ora aumentando, ora disminuyendo hasta alcanzar su punto definitivo. O en otras palabras, imaginamos que este proceso inferen cial es como una operación algebraica cuyo resultado no es posible conocerlo hasta haber terminado la última suma o la última resta. Pero este tipo de proceso, puramente de laboratorio, sabemos muy
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teza intuitiva mucho más segura que toda ciencia real.' SPENGLER hablaba de una • y si en la medicina y la historia pueden no vemos porque el derecho deba cons tituir una excepción. Ciertamente para llegar a una intuición pura de los hechos, el juez dehiera en la litis como un mero espectador, lo cual a su necesariamente la eliminación o rcducción de todo prc o sea, de toda opinión personal predispuesta por razones de otra índole (políticas, económicas, familiares, artísticas, etc,). Pcro desgraciadamcnte no es posible, pues con razón afirma FRA~K que las últimas y más importantcs influencias en la decisión de un tribunal son tambi¿n las más oscuras y las menos no sólo por un tercero sino incluso por ción que hagamos, pues, en esta materia ohservación El se como espectador a una gran variedad de cosas sentidos. Puede surgir, en primer lu gar, la demanda (le conClllaClOn, con las manifestaciones y resultan cias que se ofrecen en el acta correspondiente. Le sigue después la principal y los sucesivos escritos de contestación, réplica y dúplica en todos los cuales abunda una gran riqueza de puntos de observación (el contenido jurídico con todo el relato fáctico inte grado por hechos de la hipótesis y hechos secundarios o simples; la exposición y el lenguaje,' la personalidad de los litigantes aboge.dos, la oportunid;:¡d humana de la acción, etc.), La de la fórmula heurística y el modo de llevarla a la ~u¡[¡jr otro elemento interesante, y o <1e terceros, que brinda la de peritos, la inspec menos formalista u otras personas. Muchas oportunida de otros actos procesales como pudiera serlo, por comparecencia de las partes en la llamada audiencia pre la elección de vista o instructa, el informe oral, un inci dente, un recurso, la renuncia a cierto trámite, y así un cúmulo de actuaciones de las cuales fluyen comportamientos :v actitudes que se objetivizan en forma de realidades susceptibles de obser'/3ción por el Juez. La palabra intuición proviene del intueor "ver dentro".
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método intuitivo, método que nosotros preferimos denominar feno 1I1l.illÍco, consiste esencialmente, según Gmsol\, en captar una situa ción vidéndola, en vez de contentarse con señalar varios rasgos de la misma y acoplarlos después. Se parte de la idea de que si logramos ser una cosa, podemos aprehenderla sin más complícaciones.' En la era jurídica, esa 'visio, la observación profunda de todos estos fe nómenos que pueden desenvolverse en la litis, y que naturalmente solo puede adquirise a base de practicar a conciencia el principio de inmediación, origina una especie de íntima comunicación entre el juez y la cosa, mucho antes de que se ponga en funcionamiento el mecanismo lógico-inferencial. Tales fenómenos van poco a poco entre tejiendo lo que podríamos llamar una atmósfera procesal en la que se sumerge el juzgador y de la que extrae presentimientos e impre siones. Mitad en serio, mitad en broma, no en vano CALAMANDREI de cía que sentencia derivaba de sentir.' Los americanos tienen, para designar este fenómeno, un término muy apropiado: el hunch. El hunch americano equivale entre nosotros a corazonada, presenti miento. HUTCHENSO"< se encarga de definirlo como destello intuitivo del entendimiento que constituye la chispa de conexión entre el pro blema y la decisión. Son muchos los casos -prosigue el autor- en que los jueces deciden por sentimiento, por hunching y no por racio cinio, "y pienso que no solamente es usual en los buenos jueces sen tir el camino a seguir para decidir un negocio oscuro y difícil sino que en casos parecidos todo otro método es defectuoso".' Esta visión fenoménica 10 implica, naturalmente, la idoneidad po tencial de cualquier coc;a que ocurra o se objetivü:~e en el proceso para impresionar al juez, y ello con absoluta independencia de su ca tegoría probatoria. Es decir, lo que nroporciona al juez su presenti miento no ha de ser necesariamente la observación de un testimonio~ una pieza o un documento adquirida a través del cauce legal corres pondiente, sino que puede serlo un comportamiento procesal cual quiera, un breve indicio o adminículo, o sea, un polvo de conocimien tos de pormenor en frase de LA~GLOIS y SEIGl\OBOS. ll Nosotros, a esta
como jueRa, "n Estudios.. ob. cit. fenómeno de fi/ tración a través atmósfera procesal la hemos en· pág, 24 Y en ROBERTI. JI libero·
Decísion, en RecueU prueba ¡¡ene un fondo proceso. romano arcaico, fenomenlsIDo posee para a aquella época, denomina en Jus, septiembre 1960, 10. Nuestra preferencia por el término fenoménico en lugar de intuitivo, obedece al deseo, de huir de cualquier discusión filosótíca que empañe el objetivo final que perseguimos en esta obra. Nos consta que la palabra intuición es una de las más trabajadas en el lenguaje filosófico~ por la indeterminación del significado. 11. Ob. cit. pág. 2.30.
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categoría de elementos creemos oportuno darles genéricamente el nombre de indicios, denominando a su vez desprendimientos indicia rios al natural e involuntario despego de síntomas probatorios que toda alegación o conducta procesal llevan generalmente consigo, y que permiten, en mucha mayor medida que cualquier prueba ardua mente preparada en la fórmula heurística, intuir o inferir la realidad histórica. Las notas de espontaneidad e involuntariedad son precisa mente las que proporcionan a este fenómeno su gran valor probatorio y sólo es menester que la otra parte y el juez posean las suficientes dotes de captación para aprehender y separar tales síntomas. Un de purado dominio de la técnica probatoria pudiera incluso, no sólo captar dichos síntomas, sino también provocar deliberadamente en el adversario alegaciones y comportamientos adicionales con el objeto de potenciar nuevos desprendimientos." Tenemos pues que la intuición proporciona al juzgador, según DEWEY, una va.ga anticipación del resultado." El convencimiento, -ar guía LÓPEZ MORENO--, es muchas veces anterior a la prueba. Una li gera sospecha, el primer indicio ... pueden decidir el ánimo del juez, aun sin darse cuenta de ello, en una dirección determinada. l' Ahora bien, en el proceso heurístico ello no significa ni mucho menos que el factor intuitivo opere a la vez como excluyente del factor lógico. Al contrario, como dice GORPHE, la razón y la intuición lejos de opo nerse, se completan con armonía y mutuamente se iluminan. Tén gase en cuenta que la intuición no es algo tan irracional como para asimilarla a la mera fantasía. En el apartado anterior tuvimos ya ocasión de ver el papel que las mdximas de experiencia juegan dentro Jd pruct:so lógico; pues bit:n, lo que muchas veces se califica de ins tinto o intuición -señala SCHWINGE-, no es más que la consecuen cia del acerbo experimental o cultural propio." ¡Sería tan difícil lo grar un perfecto aislamiento de los aspectos lógicos y los intuitivos! La intuición, por de pronto, ofrece al juzgador una rápida selec ción de las premisas, permitiéndole desechar muchas de ellas. HOFF DING nos muestra como los términos del juicio, antes de aparecer en lazados de modo claro y determinado, se reúnen por la intuición y la asociación en un conjunto consciente durante el proceso que consti tuye la formación del juicio. De ahí que la intuición se halle en la base de todo razonamiento lógico. 17 Más moderadamente, BRICHETTI l
'
12. El relato bíblico de Salomón al idear la muerte del hijo en disputa, representa un relevante ejemplo de esta provocación. 13. Logical Mettad and Law, en Comell Law Quarterly, 1924, págs. 17 y ss. 14. La prueba de indicim, ob. cit. pág. 72. 15. De la apreciación. ob. cit. pág. 487. 16. lrrationalismus and Ganzhcitsbetrachtu"g, 1938, pág. 3 Y ss. 17. HOFFDING, La base psychologíque des jugements lagiques, trad. del alemán, Alean 1911, pág. 82 Y ss. El papel que Juega la intuición en la elección de la hipótesis del hecho histórico "n el proceso ha sido puesto igualmente de manifiesto por DE\\'EY (ob. Y lug. dts.) y por GORPHB (Las resoluciones., ob. cit. pág. 98). Para HUSSERl. el saber intuitivo nos da dÍrectamente la situaciÓn objetiva, en tanto que el saber discursivo nos lleva mediante intuiciones mediatas '1 suoesivas al objeto del conocimiento. Sobre el juego i'11luicíón·hípótesis en toda clase de invéstt gación cieotlfica, vid, POINCARE, Science et Méthode, Parl, ¡920.
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nos did que el juez tiene necesidad del oscuro sentimiento de aquello que es yerdad, sólo para comenzar, no para concluir." Si nos atene mos a que una estimativa total de las pmebas no es posible realizarla más que en la fase final de valoración o fijación, habremos de con "encernos que todo lo que ha llenado hasta aquel momento la mente juzgador en espera de la postrer labor inferenciat solamente son in tuiciones. :\1uchos juristas consideran que el razonamiento lógico deviene nl?cL'sario para vestir de cierta legalidad la base puramente intuitiva de la persuasión. Cuando LESSO.s:A, por ejemplo, pretendía distinguir entre cOI/vencimiento libre y convencimiento racional ¡9 fueron varios quienes afirmaron que ello era en el fondo una redundancia y una innecesaria, pues la libertad del convencimiento no está con las bases racionalcs que deben presidir su motivación. Es el punto de conexión entre la libertad y el raciocinio estaba en la /lw/inlCióll; debía tratarse de una libertad motivada. ¿Pero cómo obl'_>n~r ::sta en una visión fenoménica? Oigamos lo quc en su tiempo va nos decía LÓPEZ MORE);O: En muchos casos la convicción no surge de la naturalc;:a de la pmeba sino que ésta se adapta a la convicción. El :uez la encamina artificialmente.!D Es el silogismo es algo se constitu.'y'C a posteriori, cuando el convencimiento del juez se producido ya por otros conductos. Nosotros, sin embargo, opinamos que el papel que las inferencias descmpellan con relación a las intuiciones no es puramente formal sino sustantivo, y en esta particularidad descansa tal vez la esencia íntima de la prueba concebida como verificación. En efecto, en la intuÍción es posible llegar a las conclusiones sin pasar por el estudio de la evidencia; precisamente las dificultades de este método, señala GlI3S0'i, es que el investigador puede llegar a un resultado, encon que es incapaz ,de exponerlo de modo explícito:¡ Todo ello equivale pues, a un convencimiento sin demostración, o sea, no hay aquí ninguna prueba. La pmeba nace cuando partiendo de una proposición dada que eliuez considera cierta ---en este caso la con c!u5:;ón obt(_~ni(h por vía [cn()m0nic;1- se trata de comprobar su con-
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sistencia lógica mediante la oportuna verificación. A través del pro ceso inferencial se compulsa el peso de los presentimientos, se corro bora lo íntimamente intuido v se alcanza ese estadio culminante en que la evidencia objetiva no· hace más que confirmar el convenci miento subjetivo. Por eso decía LOCAI·m que el policía ideal sería aquel que constmyera e imaginase un sistema por la intuición y que comprobara después por el silogismo. Pero aunque parezca anómalo, a veces se reserva a la intuición un. papel todo lo contrario al anterior; la intuición interviene a poste dad, una vez llevado a cabo el razonamiento lógico que permite in ferir el hecho histórico controvertido. En tales casos el juzgador ha podido llegar a ciertas conclusiones sirviéndose de una prueba docu mental inmediata o de una presunción; ha sido un trabajo fríamente analítico, sin predisposiciones relativas de ningún género. Pero instin tivamente, al alcanzar este resultado experimenta a la vez, de un mo do si se quiere irracional, lo que REI);CHE"lB,\CH diría una confianza inductiva, y que es "ese sentimiento intuitivo que experim2ntamos al aceptar creencias basadas en inducciones"." La máxima de experien cia. por ejemplo, se afianza las más de las veces gracias a ese senti miento intuitivo. Claro es que la visión fenoménica los hechos presenta, a efec tos probatorios, no ya el peligro de las predisposiciones individuales, que igual se da en cualquiera otra metodología, sino también el ries go apuntado por GORPHE de desembocar en la fantasía cuando dicha intuición no se encuentra constantemente dirigida y fiscalizada." Pero éste es un riesgo inevitable que sólo puede combatirsc a de una solida formación jurídica y cultural. Por lo demás, ya dijimos en pá ginas anteriores que el hecho de que las cosas sucedan de este modo es algo que puede desagradarnos pero que no significa que podamos evitarlo. Mejor es mostrarse consciente de la realidad, aceptándola como tal, aunque imponiéndose el deber de corregir sus abusos, que cerrar los ojos a ella viviendo en un mundo de irritantes ficciones, Digamos, por último, que los datos fenoménicos pueden operar a su vez como datos lógicos, o viceversa, y de ahí nuestra concepción isomórfica del indicio que estudiaremos más adelante.
22. L'cnquete crimnelle et les mettodes scientifiques, 1920, La liberlad de /a voluntad, en Moderna filosofía de 1965, pág. 200.
258. ciencia, trad. esp. ed,
Tccnos.
24, L'intuilion en Jtlslice, en la psychologie et la VIII, 1934, J'lág, 236 Lo mismo BRI. CHETTI (ob. cit. pág. 26) quien afirma que el hombre más tenuencia a ímu!{ínar las cosas que a comprenderlas, no habiendo nada tan peligroso en un indagador imaginallOn; induigens.
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CAPITULO VII
LA PRESU:\CION HOl\IIi\'I 25. Naturaleza y estructura
A) CONCEPTO. PRESUNCIONES DE MEDIO Y PRESUNCIO NES DE RESULTADO. Hemos visto como en el centro de gravedad de todo el sistema inferencial consistía en las presunciones. Hemos visto también cómo todos los razonamientos lógicos que desarrolla el juzgador en la valoración de la prueba eran procesos igualmente pre suntivos. Nos corresponde ahora formular algunas matizaciones hasta llegar al diferenciamiento de dos tipos específicos de presunción: la presunción de medio y la presunción de resultado. Para mí, hablar de prueba de presunciones es lo mismo que si dijéramos prueba de raciocinio, lo cual, naturalmente, no tiene sen !ido ni lógica. juez mientras presume, valora, y apenas puede exis tir actividad valorativa sin que a la vez, con mayor o menor comple jidad, no se ejercite también una presunción. Esta actividad valora tiva comienza con la percepción de los tres instrumentos heurísticos -testigos, documentos y piezas- respecto a los cuales se producen en la mente del juez una serie de procesos discursivos que podríamos denominar de contrastación porque su finalidad es la compulsa, el temple, en una palabra, la autenticación de los instrumentos de prue ba. ¿De qué servirían unos instrumentos falsos, unos instrumentos equívocos? Nos hallamos, pues, en plena critología instrumental.! Pen semos por ejemplo en la crítica del testimonio. Tal vez para conven cerse el juzgador de la mendacidad del testigo, haya partido de la base de su velado interés en el resultado de la litis, de lo anómalo de que pudiera presenciar los hechos, de la excepcionalidad de su esfuer zo mnemónico, del modo como contestaba las preguntas, de su fisio nomía, etc. Nadie dudará de que se han empleado aquí verdaderas presunciones, si bien sea muy probable que en la motivación final de la sentencia no se les dé este nombre y ni tan siquiera se las comente. 1. P8.ra un estudio rnAs a fondo de la actividad critológica, vid. infra núm. 33.
LA. PRESUNClON HOMINI
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184
Pero 10 importante en todos estos casos es que de un hecho o dato conocido (las contradicciones del testigo, sus emociones, el parentesco con la parte proponente, etc.) se deduce, basándose en una máxima de experiencia, otro hecho desconocido, cual es la discrepancia entre su ciencia íntima y el conocimiento revelado. Ahora bien, en muchos casos, una vez contrastado firmemente el instrumento heurístico de modo que no quepa ninguna duda razo nable acerca de su autenticidad y veracidad, el juzgador pasa auto máticamente a la conclusión del juicio histórico sin apenas realizar otro juicio intennedio. De¿ir que es veraz el testigo que decla ra que Ticio insultó a Cayo es lo mismo que aceptar la afirmación sentada por el actor en su escrito de demanda por injurias. En otras : en un gran número de casos, la crítica instrumental agota u:lu el trabajo de valoración de la prueba. La llamada prueba direc ta o prueba inmediata es en el fondo una labor puramente critológi ca. En otros supuestos, en cambio, si nos preguntamos por el resulta do conseguido tras la contrastación del instrumento heurístico, nos daremos cuenta de que con ello sólo estamos a mitad del camino, ya que el instrumento sólo nos ha proporcionado la evidencia respecto a un hecho intermedio, un hecho extraño a la discusión y a la hipó tesis legal, y del cual deberemos inferir, en una segunda etapa, el he cho histórico controvertido. En este último caso tendremos una nue \'a presunción diferenciada de la anterior en que con ella se agota
ciertamente toda pesquisa. La presunción de medio tiene un carácter instrumental, mientras que la de resultado obedece a otros fines más
cercanos a la subsunción jurídica.' Por ejemplo, para demostrar que
el actor no tiene derecho al beneficio de pobreza por ser rico (afirma
ción D) se ofrece como medio de prueba al testigo Cayo, quien mani
fiesta haberlo visto practicando la equitación (afinnación C). Al juez
le parece veraz el testimonio rendido por Cayo (afirmación B) por ser
hermano de dicho actor y vivir con él en buenas relaciones (afinna
ción A). Esquematizando este proceso inferencial tendremos:
Si en cambio el hecho controvertido hubiera consistido simple mente en la afinnación de que el actor practicaba la equitación (por ejemplo en un pleito sobre imprudencia temeraria), el esquema tada: crítica instrumental II) A
A
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la presunción envuelve un delicadísimo juicio de razón (T. S. 13 abril 1964, Aranz. 1862) que se abandona a la inteligencia y sagacidad del magistrado (Audiencia T. Madrid 25 noviembre 1960, RGD. 1961, pág. 227), siendo la prueba más aséptica y de mayor carga y rigor intelectual (Audiencia T. Palma Ma llorca, 28 junio 1960, RGD. 1961, pág. 716).
Para respetar el lenguaje clásico, nosotros seguiremos llamando presunción al razonamiento complejo del esquema I, de modo que cualquier otro esquema más simple integrado por inferencias relativa mente inmediatas o más próximas continuará recibiendo el nombre del instrumento que las genera, o sea, prueba documental y prueba testificaL A conciencia sabemos que ello rompe con nuestra propia ortodoxia, pero nos damos cuenta que la introducción de un viraje tan radical en ciertas nomenclaturas haría a esta obra muy poco ma nejable para los prácticos. Al fin y al cabo se trata solamente de una expresión sincopada que siempre es posible justificar por razones his tóricas. La presunción ha sido definida muy modernamente en nuestro país como "aquella actividad intelectual probatoria del juzgador, rea lizada en la fase de fijación, por la cual afirma un hecho distinto al
presunción de medio D
3,
ji
una prueba histórica. directamente al hecho aprobar. se limita a valuar la genuidad y cuando se desenvuelve en el la pru~ba crítica o inrliciaria. el cumple una ulterior operación, aJ<'más de la genuidad del indicio, debe la si el mismo es idóneo para del hecho relevante para la de la litis, Esta distinción es porque como ]a primera operaclón es , en todos los juicios. la solamente se necesita en ciertos casos. Cuando
escnbe Gn:TILE ,.¡ significado,
2, A esta distinción parece también refenrse CARNELU11'1 (Nuevas reflexiones sobre el juicio
jurídico. trad, esp, en RDPr, 1957, pág, 46) cuando afirma que sí las pruebas sirven para juzgar..,
son empero a su vez objeto de juicio. La relación entre prueba y jUicio es por lo tanto circular.
No sólo el imputado sino también el testigo es juzgado. Se deberían asl distinguir los juidos
finales de los Juicios instrumclltales, Un juicio instrumental puede a su vez ser final respecto
El otro que le sirva de fundamento.
e
El esquema I representa un proceso inferencial más complejo que el esquema Il; como vemos la inferencia es mucho más mediata y juez ha tenido que profundizar en el discurso lógico valiéndose de mayor número de máximas de experiencia y estableciendo doble nú mero de conexiones.' Por eso la doctrina, la cual cuando alude a las presunciones tiene siempre presentes las de resultado, encuentra en ellas "un exceso de trabajo intelectual": en donde "la razón debe al punto entregarse a averiguaciones más complicadas antes de poderse declarar saisfecha".' De esta especie de temor reverencial no se halla exenta la jurisprudencia cuando afinna que
..... B fijación hecho controvert. C --------- presunción de resultado.
•B
presunción de medio
crítica instrumental I)
185
4,
LESSO!\!..
5.
Mr11'EMAIER.
prova civile, Roma 1960. pág,
186
LA PRESUNCION HOMINl
TECNICA PROBATORIA
afirmado por las partes instrumentales".' Esta definición, cuyos ele mentos son de una notable precisión científica, no se refiere, natural mente, a las presltnciones legales o iuris tantum, que nosotros deja mos también al margen de este estudio, sino a las que realiza el pro pio juez con base en su propia experiencia, es decir, las presunciones homini (llamadas asimismo presunciones facti). Le encuentro tal vez de censurable el impedir toda alusión a las presunciones de medio, pues el término "afirmación de las partes" que emplea el autor, tiene un contenido demasiado intencional y específico y excluye otros auto matismos o datos materiales como el rubor físico del testigo o la ras padura sospechosa del documento, los cuales, sin ser propiamente afirmaciones constituyen hechos ciertos que pueden servir igualmente de base a una presunción.' B) ESQUEMA LOGICO: RAZONAMIENTO INDUCTIVO. Se ha discutido mucho sobre la estructura lógica de la presunción, particu larmente sobre si se trataba de un razonamiento inductivo o de ductivo. En realidad los problemas estructurales de la presunción son los mismos que corresponden a la lógica formal, y más desde que una distinta apreciación de ciertos fenómenos por una lógica que se ha venido llamando moderna ha sometido a revisión innumerables con ceptos elaborados por la lógica clásica y ha agravado la problemáti ca de otros. La deducción, la inducción y la analogía no son ni han sido jamás las inconmovibles estructuras, bien diferenciadas, que creemos ver desde los tiempos aristotélicos. Ya a partir de Sexto Empírico algunos han venido tildando al silogismo deductivo como de "círculo vicioso", pues el consiguiente se deduce de un anteceden te que para ser verdadero exige, a su vez, que aqud lo sea. Es decir, la deducción ha consistido para muchos en una inútil serie de tauto logías.' Para otros, el silogismo deductivo es sólo un razonamiento hipotético cuya premisa mayor se fundamenta o parte de una induc ción. Se habla también del resultado o consecuencia de la deducción en términos de "necesidad" para contraponerla a la inducción con re sultado "probable", y en este sentido se dice que sólo cabe la aplica ción del método deductivo a las ciencias exclusivamente formales co mo la lógica, la matemática y la física teórica. Tampoco están bien .deslindados aún los campos de la deducción vis a vis de la implica 6. SERRA DOMNC¡;EZ, NOmUl5.. ob. dt. pág. 17. 7. Sin embargo, es comprensible este olvido si se tiene en cuenta que tras admitir que la
presunción, en cuanto a tal, existe en toda actividad probatoria, aflade SERRA sólo puede
considerarse actividad jurídica sí sus resultados aparecen al exterior, es decir el juzgador
establece la afirmación·consecuencia corno base de su sentencia.
8. En la esfera íurídica ha sido modernamente CALOO!lRO quien mAs se ha distinguido ata·
cando los postulados de la lógica clásica. Habla dicho autor de la "tautológica inutilidad de toda
esquematización lógica y silogística del humano pensar" (l fondamenti del/a logica aris/otelica,
Firenze 1927). Por su parte LoEVINGRR considera que los juristas escritores apenas 'Se han ente
rado de que en el pens3miento moderno. la lógica ha progresado mucho más allá de la simple
dicotomia de silogismo O juicio intuitívo (Una introducción ... ob. dI. pág. 52).
j
187
clOno Y nada digamos de aquellos que reducen las tres especies del razonamiento lógico a una simple relación o tránsito de particular a particular. Por lo que respecta a la inducciún --cenicienta de los gicos durante siglos- los hay que la consideran como una inferencia simplemente probabilística, y quienes niegan incluso su carácter in ferencial, estableciendo que puesto que toda inferencia es deductiva, lo que se entiende por inducción no es sino una deducción desfigura da o una conjetura más o menos metúdica. Por último. en lo con cerniente a la analogía, ya sabemos que frente a quienes niegan su existencia se alzan aquellos otros que la consideran como único razo namiento posible. Si pues en el ámbito de la lógica formal se dan tales confusiones, resulta comprensible que el derecho, que es una disciplina emine:lte mente práctica, no haya prestado demasiada atención para la búsque da de una solución definitiva. La jurisprudencia, por ejemplo, suele emplear indistintamente los términos "inducir" y "deducir", y cierta mente ello no ocasiona, ni creemos ocasionará jamás, ningún conflic to interpretativo. Digamos que en derecho probatorio, la ascensión Je los juristas a las cumbres de la lógica formal ha tenido un carácter completamente deportivo. FABREGUETTES, GENY, BONNIER, BENTHA~f, WIG~lORE, Rocco, REDEN TI, LÓPEZ MORENO y otros hablan de la presunción como razonamien to inductivo. LESSONA, POTlIIER, DOMAT, PLANIOL, CARAVANTES, etc. la consideran como deductiva. Lo cierto, sin embargo, para aquellos que se mueven todavía en el campo de la lógica aristotélica, es que estructura silogística de la presunción no puede indudablemente con uucirles a otra cosa que al razonamiento deductivo, aunque también admiten un previo juicio inductivo en la integración de la Erfahrungs S(l[ZC. La presunción entraña, pues, una doble operación lógica consis tente en una deducción fundada en una inducción, o en otras pala bras, una deducción regulada por las máximas de experiencia. Tales máximas se han adquirido a su vez inductivamente, generalizando una determinada normalidad intuible, pero ello no es ya objeto que perte nezca al silogismo. La inducción no entra ya en el mecanismo de las presunciones.' Más ecléctico se manifiesta GIA~TURCO, para el cual la inducción y la deducción se confunden en el resultado del juicio lógi co-crítico, siendo ociosos e inútiles todos los esfuerzos encaminados a a\'eriguar si la presunción constituye una indución o una deduc ción.'o Contrariamente a esta posición, WIGMORE toma partido por la te sis puramente inductivista, con un argumento, el suyo, que nos re cuerda a STUART MILL, cuando llamaba a la inducción un silogismo 9. Vid. LGREo-lZO CARNEl.Ll, Homenaje a Couture, en RDPr 1957. pá¡¡. 52 Y ss. Lo mismo SIllUIA. NorPlas . . ub. c:t. pág. 36. nota 63. 10. La prova. ob. cit. pág. 27.
TECNICA PROBATORIA
188
con una premisa mayor oculta. Afirma este jurista que la forma como se presenta el argumento (por ejemplo: A, después del accidente, re paró la máquina; luego es que tiene consciencia de que obró negli !!cntemente), claramente excluye toda idea de silogismo. Claro es que en estos ejemplos podría alegarse que llevan implícita una máxi ma o le:" generalizadora, de modo que igual son capaces de ser expre sados mediante forma deductiva o silogística. Pero: no es cuestión de saber de qué forma puede ser expresado el argumento, sino cómo es actualmente expresado en el proceso; y en esto todos sabemos que se emplea inductivamente. Pero además, la transmutación (inducti ya o deductiYél) es inútil, pues la atención de la Sala es mcr~mente trasladada desde el silogismo de todo el conjunto a la validez de la inferencia contenida en la premisa mayor (ej.: el hecho de que la gen te haga tales rep8raciones demuestra que era consciente de su negli gencia), la cual presenta otra vez forma inductiva." La discrepancia de los juristas equivale sencillamente a un pálido J"cfkjo de la discrepancia de los lógicos modernos cuando intentan hallar una justificación deductiva de la inducción, a base, muchas ve ces, según ~scribe PAP, de ciertas "manipulaciones especiales"." En el cuadro, sin embargo, de una lógica plurivalente, que es la que hemos considerado más oportuna para resolver el problema jurídico de los niveles de la evidencia probatoria, creemos que no es posible tratar a la presunción heurística más que como razonamiento inductivo. Al revés de la deducción, lo que caracteriza a todas las formas del racio cinio como inductivas es que la conclusión no resulta necesariamente de las premisas. siendo, sin embargo, probable en cierto grado en relación con aquéllas. Muchas "eccs los juristas que atribuyen a la presunción una estruc turación deductiva lo hacen así porque conservan de la inducción una imagen demasiado secular y unívoca, concibiéndola como aquella es pecie de razonamiento que va "de lo particular a lo general" hasta extraer una ley general (universal inferences). Y claro está, vista des de este ángulo la presunción deviene precisamente todo lo contrario, pues su conclusión es siempre una consecuencia particularizada: el hecho histórico concreto y controvertido en la litis. Ahora bien, he mos de tener en cuenta que la inferencia inductiva no va solamente de algunas especies de un género a la totalidad de este género (ampli ficación de la extensión) sino también de algunos caracteres de un concepto al contenido general de éste (amplificación del contenido), de modo que sólo en el primer caso tendremos una inducción genera lizadora, en sentido estricto, mientras que en el segundo le cuadra mejor el nombre de inducción totalizadora. Esta última visión se co rresponde perfectamente con el método histórico reconstructivo de 11. 12.
WJGMORE ART H l'R
Pri1lciples TfOría
PAr,
ob. cit. pág. analítica
del
17. conocimiento,
trad. esp. Madrid
1964, pág.
132.
LA PRESVNClON HOMINI
189
DELLEPIAr-.;E, que ya contábamos en anteriores capítulos. A continua ción tenemos el siguiente esquema: Por ejemplo. El juez infiere que Ticio (P) es hijo natural de Cayo eS) basándose en su parecido físico (S ), la coincidencia de sus gru pos sanguíneos (S2), el haberle dado su nombre (S,) y el atender a los gas tos de su manutención (S;). P P P P
_ _
-
probo P
Sl Sl S3 S4 S
Por lo demás, otro caso especial de razonamiento inductivo puede serlo aquella inferencia que va de una parte (observada) de una clase a otra parte (inobservada) de la misma clase (CAR:--';AP la llama predic t¡ve ¡¡lference), muy útil particularmente para la prueba de los hechos indefinidos o continuados." Y asimismo es también inducción el razo namiento analógico que solemos emplear en no pocas presunciones. En realidad, el punto donde la presunción se aCeiTé'. más al razo namiento deductivo es aquel de las presunciones por facta conclli dcntia, que estudiaremos más adelante, y ello porque se trata de ma nifestaciones de voluntad, es decir, puros problemas de significaciól1, l4 los cuales son posibles de resolver mediante implicacioi7cs lógic2.s. C) FENÓMENOS DE CONCATENACIÓN. LA MAXIA·JA PRJE SU¡HPTIO DE PRJESUMPTIONES NON ADMITITUR. El método presuntivo tiene longitud y amplitud. El uso metafórico de estas pa labras nos permite sistematizar dos interesantes problemas plantea dos por la estructura inferencial de la presunción. Generalmente hablamos de la inferencia mediata pensando en una proposición intermedia entre la inicial y la final. Pero esto no impide que existan varias proposiciones intermedias, de modo que la una descanse en la otra y así sucesivamente. Al fin de cuentas el proceso discursivo no está sujeto a ninguna limitación mientras se dcsenvuel "e escrupulosamente por los cauces lógicos. Ello sin mentar que lo que a \'eces nos parece un silogismo de primer grado es en realidad un largo polisilogismo del que por implicación hemos sobreentendido muchos escalones intermedios. l
'
1.1. C'R"W (fogical FO/mdatio", of Probability, apéndice) nos da el siguiente ejemplo: Todos lo,> hlh.:'\O":; que he sacado hasta ahora de e,t.,ta caja estaban podrido .... De aquí infiero que tam bjen el próximo huevo que saque estará podrido. 14. Vid. ¡[lfra núm. 27.
!' Vid. ,upra núm. 23.
TECNICA PROBATORIA
190
Nos ad\"iene así la imagen de una cadena articulada de eslabones que podríamos grafiar de la forma siguiente:
5,
F
E
LA PRESUNCION HOMINI
19'
darse esa coordinación estudiada anteriormente entre las presuncio nes de medio y las presunciones de resultado. La tesis de los dos erro res de WJG'\WRE resulta totalmente inoperante si se atiende que en el discurso lógico, las posibilidades de error no son ni una ni dos, sino múltiples; si bien se mira todavía existe más riesgo en una inferencia inmediata extraída de prueba testifical. También en la doctrina jurisprudencial se oft-ecen evidentes mues tras de este choque de opiniones. Por un lado, las motivaciones lógi cas en pro de la no admisión del polisilogismo, y por el otro las consi deraciones jurídicas que ponen al descubierto la poca consistencia legal de tamaña prohibición. Así, si por un lado se ha dicho que: el arto 1249 del Código civil no para acreditar completamente talhecho básico, determinada prueba y la presuncion es una de las admití-o das sin limitación en su objeto, por la ley (T. S. 17 abril 1950, Aranz. 991).
e A
B
Pongamos un ejemplo. Si yo afirmo que Ticio gana bastante dinero en su oficina y manifiesto que dicha conclusión la he obtenida del dato de verle beber whisky escocés, no habré hecho más que operar con una sola conexión intermedia. Pero si resulta que la afirmación "beber whisky" la he a su vez obtenido indirectamente al descubrir que semanalmente en el cubo de la basura de Ticio hay una botella vacía de dicho licor, la inferencia se habrá alargado por causa de esta nueva conexión. Ahora bien: ¿qué tratamiento jurídico puede merecer este alarga miento? Dentro del campo la doctrina se ha pretendido dar respuesta a esta cuestión a base de invocar la máxima praesumptio de praesump tiones non admititllr, cuyo fundamento, si es que tiene alguno, será vez lógico pero deviene totalmente antijurídico, pues como severa mente observa GIANTURCO, tal postulado "introduce en el derecho pro cesal una limitación arbitraria que va contra el principio de la liber tad de prueba y del libre convencimiento judicial"." Puede ser posi ble. según afirmaba PrsANELLI, que el valor de la presunción decrez ca a medida que se aleje de su centro," aunque tampoco es necesario que ello ocurra ineludiblemente." Si tuviera que extremarse este rigor no sería posible ninguna especie de razonamiento complejo ni podría 16. La prava... ob. dI. pág. 145. 17. PISANELLI. aludido por LF.sSONA. ob. cil. 1. V. pág. 412. 18. SI!RRA, Nortno.s ... ob. cit. pág. 30.
desde otro sector se ha objetado: No es admisible la presunción de 2." o 3.° grado al resultar presunto el hecho que la sirve de base o antecedente. indotado por tanto del pleno (). completo acreditamiento indispensable para que pueda proyectar su indis cutible certeza sobre el que se pretende declarar probado, ya que la presun ción parte de «un hecho a demostrar por un silogismo simple y no por una sorites que la ley procura evitar para eliminar la posible confusión con la mera sospecha, la preocupación o la cavilosidad in identificables con la pre seria, único raciocinio admitido como medio probatorio de certeza» (T. S. 8 marzo 1957. Aranz. 1155). Asimismo: la presunción no puede estable cerse sobre otras presunciones (T. S. 19 mayo 1961, Aranz. 2323).
D) FENOMENOS DE ACUMULACION. Hemos dicho que la pre sunción consiste en un razonamiento que partiendo de una proposi ción o dato conocido afirma otra proposición o dato desconocido. A la proposición conocida vamos a llamarla indicio (o afirmación base, según SERRA) y a la desconocida, dato inferido o afirmación consecuencia. Sucede a veces que cuando son varias las proposiciones que pueden predicarse de un mismo sujeto, es decir, en cada ocasión que sobre el dato inferido convergen dos o más indicios se pluraliza el concepto y suele hablarse de presunciones. Se opina que existen tantas presunciones como indicios haya, Véase, por ejemplo, la si guiente sentencia: « ... y cuando existen varias presunciones con las que se llega a la misma conclusión, la deficiencia y escasa fuerza probatoria que alguna de ellas aisla damente considerada pudiera tener. se robustece y complementa con las de- más» (T. S. 2 abril 1956, Aranz. 1541).
19. Oecía ",te
presunción a una
(Prirtciples.. ob. cit. pág. 98) posibilidad de error: un error
en la práctica estaba expuesta tal. cada inferenda.
l!fl
TECNICA PROBATORIA
Para nosotros, sin embargo, nada más inexacto que esta teoría. El carácter típicamente reconstructivo de la presunción (vid. DELLE PIAXE, L'\LAXDE) impone ya, gráficamente, la visión de un conjunto de materiales interconectados lógicamente, lo mismo que la labor de la construcción de un edificio, así como suena, en singular, presupone una multiplicidad de trabajos de colocación y ensamble de ladrillos. Ncdie dirá que esos obreros están haciendo construcciones, sino una construcción. El proceso discursivo a que equivale la presunción será siempre único, cualquiera que sea el número de afirmaciones-base o indicios de que se parta; lo único que variará será la amplitud del haz en que se integrarán las distintas proposiciones; por ello podre mos hablar de presunción monobásica, bibásica, tribásica o polibá sica, etc. Claro está que esa diferente amplitud no debe hallarse forzosamente en razón directa con la eficacia del razonamiento; los úldicios no se cuentan, sino que se pesan. En algún caso dos afirma dones-base pueden tener más fuerza que veinte en otro supuesto. Por regla general las presunciones suelen ser polibásicas; en el dere cho histórico tal amplitud venía siendo frecuentemente exigida por la ley. En cambio la monoindicación es más usual en el sistema feno ménico o en aquellos casos en que la presunción actúa como simple' elemento corroborante, aunque aquí' el término apropiado es el de indicación.'" Ciertamente que nuestros códigos al referirse a la pre sunción suelen expresarse en plural, muy en particular el francés (ar tículo 1353) y el italiano (art. 2729) los cuales exigen que las presun ciones sean u graves, precisas y concordantes". Pero la doctrina ha cui dado de señalarnos que se trata de un precepto puramente admoniti VO.,l Por lo que respecta a España, el Código civil si bien se manifies ta en plural al hablar de presunciones, luego al referirse a la afirma ción-base la singulariza. En realidad se sigue aquí igual interpreta ción que en el derecho extranjero, y una muestra la tenemos en la siguiente resolución: "Pese a que el Código civil en esta materia se expresa de un modo s;m plista, en los arts. 1249 y 1253, hablando en «singulan, del «hecho» tanto en su aspecto de «antecedente» corno de «consecuencia» de la presunción, la reali dad de la vida y la precisión de captar cuantos elementos deban intervenir en [a formulación de un juicio lógico, que ha de tener trascendencia jurídica, obliga a estimar y sospesar los varios hechos que pueden aparecer corno ele mentos presuntivos de uno solo, y a la inversa, si un hecho siempre sirve de base a la presunción judicial de la realidad de varios.,,» (T. S. 22 dicbre. 1964, Aranz. 5905)
Conviene asimismo añadir que todo lo dicho no impide, natural mente, que en la (juaestio facti de una sentencia concurran a la vez varias presunciones, justificándose de este modo una expresión plu 20. Vid. infra núm. 30. 21. "Simple ~ecomendación" escriben COLlN y CAI'ITANT (Curso". ob. dI. 1. IlI, pág. 494). Igual se pronuncJan los ltalJanos; Vid. LEsSUNA, ob. Clt., t. V, pág. 404.
LA PRESUNClON HOMINl
~
I
193
ral de las mismns. Pero ello tan sólo ocurrirá cuando la hipótesis legal se componga de varios hechos que haya que probar simultánea mente para lograr el efecto perseguido por la norma. Por ejemplo, en un pleito de alimentos, el actor deberá demostrar, entre otros ex tremos, su estado de necesidad así como la fortuna del demandado. Pues bien, en este caso es indudable que cabrá una presunción para evidenciar lo primero y otra presunción para lo segundo. Hablar aquí de presunciones no sería ninguna incongruencia. La presunción polibásica es, pues, un concurso; no un concurso de instrumentos sino un concurso de indicios. De ahí que el efecto acumulativo sea el fenómeno más natural y propio de toda presun ción. Comou observaba DELLEPIANE, la acumulación es inherente a toda pluralidad. La concurrencia de varios indicios en una misma direc partiendo de puntos diferentes, aumenta las probabilidades de cada uno de ellos con una nueva probabilidad que resulta de la unión todos los otros, constituyendo una verdadera resultante.'lJ Esta re sultante está expresada por el producto y no por la suma de los valo rl,.~S individuales. Tal es la fuerza que se obtiene y que justifica, en principio, la uti lidad de cualquier dato, por insignificante que sea. La evidencia his tórica es de tipo acumulativo -escribe GIBSON- y cuando tenemos una buena cantidad de argumentos que convergen para reforzarse recíprocamente, puede convertirse en algo muy poderoso." Para com prender esta potencia se ha acudido preferentemente, no al símil de la cadena, tan débil como el más débil de sus eslabones, sino a la ima gen de una cuerda de varias hebras o hilos.z' constituyendo así una LI
. .-. Ob. cit. 254. Como arguye BESTHAM (ob. cit. 1, pág. 365) la fuerza probatoria de cada
'''!;:mento la fuerza de los restantes. 25, NOKES, An h¡lroduclÍon to Evidence, London 1952, pág. 414. BRICHEITJ, ob. cit. pág. 42. Para este autor se trata de un fenÓlnL"110 análogo en la La acumtllación probatoria es una combinación no una mezcla. Este símil lo hallamos N¡'SEZ LAGOS refiriéndose a la apre<:iación de la nrueba (Documento auténtico civil, RDPr. 1959, pág. 947). MORLso, ob. cit. pág. 198. La suposición de que un conjunto de argumentos SUIlla. l formado de falsedades, artificios y coincidencias accidentales. es d" que equivale prácticamente a la ímposibiiidad (EL! DE GoRTA1U, Lógica".
13
TIlcNICA !"ROllAroRU -
1
TECNKA PROBATORI¡\
194
se monta en un dato o indicio distinto. En el ejemplo que dúbamos en el apartado B) de este epígrafe a propósito de la prueba de una natural, podríamos igualmente convertir el esquema de la presunción en la siguiente figura:
LA PRESUNCION HOMINI
polibasar la presunClOn de riqueza, pueden haber sido obtenidos los dos merced al testimonio de Sempronio (A).
s
s
s s,
s,
Sj
S4
Ahora bien, téngase en cuenta que a su vez los indicios (SI S2 S3 y S4) provÍenen de la evidencia proporcionada por determinados instru mentos heurísticos. El parecido físico ha sido comprobado por el juez inspeccionando las piezas A y B (los cuerpos de Ticio y Cayo); igua les piezas, aunque por procedimientos distintos han permitido fijar la equivalencia de ambos grupos hematológicos; por su parte, el cho de la dación del nombre se desprende de un certificado de ma trícula escolar (documento C) y la contribución del padre a los ali mentos del hijo surge del testimonio de Sempronio (D) y de un infor me b:mc::.u:ia CE). Si cnrnpktamos, pues. la figura anterior articulán dole estas nuevas inferencias tendremos:
S
í\\ II
I
I
¡:
A BA 8
I
195
~~
e
/ .\
\
D E
La base remota de la presunClOn la integra, en consecuencia, un concurso instrumental heterogéneo, aunque no siempre debe ser aSÍ. pues también es factible que un instrumento dé origen a varios indicios. Por ejemplo, los indicios Ticio practica la equitación (SI) y Ticio fuma puros habanos (S2), datos ambos que han servido para
s.
Por último, siempre es posible que la acumulación de estos indi cios se acumule a su vez con otras inferencias inmediatas hasta for mar un concurso complejo o prueba compuesta que estudiaremos en otro lugar."
26.
Presl.lDdones técnicas (Prueba pericial)
Un tipo característico de presunClOn es aquel en que el razona miento inferencial no está directamente a cargo del juez sino de una tercera persona designada por aquél o por las partes litigantes. A esta clase de presunción la llamaremos presunción técnica, si bien su expresión histórica usual viene simplemente recibiendo, como sa bemos. el nombre de pnleba pericial o pTIlE'ba dE' peritos. 1 La prueba pericial ha pasado por unas discusiones semejantes a la reconocimiento judicial' al serle negado por algunos autores su carácter de instrumento probatorio.' Reducida dicha instrumentación a la trilogía documento-testimonio-pieza resulta natural que no encon trernos lugar idóneo para la inclusión de aquélla. La pericia ha sido definida procesalmente como la actividad por la cual deterÍninadas demostraciones o indagaciones vienen confiadas a personas dotadas de especiales conocimientos técnicos. Bajo este punto de vista la persona del perito se nos aparece desde muy antiguo corno un consejero del juez; recordemos como en el proceso romano iudicem el mismo jurista era también un perito. Ciertamente lo sería que el juez abarcase todos los campos del conocimiento humano, viniendo a hacer honor a aquella clásica denominación de peritlls peritorum; pero ya que esto no es posible debe acudir las más 28. Vid. inrra núm. 31.
1 GORPHE (De la apreciaci6n .. ob. cit. pág. 42) habla también de indicios técnicos;
COrno él otros autores. 2. Vid. supra núm. 20. 3. Vid. el monográfico de CARWS VIAD•• Natluale;;a jurídica de la pericia, en ADP y CP
TECNICA PROBATORIA
196
de bs \'I..'ces al experto que le asesore y complete así su razonamiento. Tenemos de este modo conceptuada la pericia como una lo cual ya significa, en principio, el rechazo total de la tesis instmmen talista. Para E U.ERO, por ejemplo, la pericia no era más que un me dio subsidiario de la inteligencia del juez, auxíliándole al modo como ::mteojos auxilian al sentido de la vista: También para CARSELCTTI el perito no hace más que integrar la actividad del juez, no siendo por tanto ni fuente ni medio de prueba,' y lo mismo CouruRE que C0I1S1 la pericia no como de pmeba sino como elemento de ela la sentencia, siendo por tanto uno de los mechas elementos ll1tegrantes de ese conjunto de operaciones in tclc.::tuales que es menester realizar para decidir frente a caso -':()]lcret:) el conflicto de intereses.' Entre nosotros PRIETO CASTRO maniticsta que aunque la actividad pericial es llamada "prueba por la ley, esta calificación es contradictoria con el mismo enunciado legal' y con el destino del dictamen, pues, de un lado, quien ha de la posibilidad de conocer o de apreciar el hecho es el juez, persigue decírselo, y de otro, éste no suministra pnlCba sino que un elemento de valoracióin libre por par te de aquél.' Claro es que de la verdadera pericia debemos distinguir aquellas oil'as actividades que no son puramente valorativas y que a veces efectúa el perito, como, por ejemplo, cuando el juez le ordena el levantamiento de un plano topográfico del lugar del accidente. En estos casos SATTA prefiere hablar de acercamiento delegado; , es decir, nosotros entendemos que aquí el perito sigue integrando la actividad del juez, pero no en la fase intelectiva (perito deducendi) sino simple mente perceptiva (perito percipiendi), Ya hemos insistido en otros apartados acerca del carácter presun inferencial desarrollado por el juez en la proe como la base este razonamiento venía constituida por una Erfahnl11gssatze, es una máxima de expe riencia. Pero estas máximas pueden consistir, como observara no sólo en reglas de la vida y de la cultura general, sino también en reglas especiales dI.': la técnica en las artes, en las ciencias y en la vida social, en el comercio y en la industria," todo lo cual impone al juez 11
ob. cit. pág. 184) lDSlllua a ser ab,orbida por el
contra,
afIrma que 1~.1
del 1~L'chD, ',1 no
instrumentalist3
8. tVimnwl '" ob. dt. 1, pág, 345. Tamb¡~n PU~l..\. ORBA~EJA. 9. DlrlUU uh, l'it. p.ig. 248. 10. G.,,:pl'-Sru,>. KOlllc>lIur LPO, 9.' ed. par. 282, 11, 3).
"Ir
de un ulterior dcsanollo de jurisdiccional.
197
LA PRESUNClON HOMINl
una serie de conocimientos exorbitantes, y más si se atkndc a lo que
deCÍa BLOCH a propósito de la investigación histórica: "Creo '11'l: po
cas ciencias están obligadas a usar simultáneamente tantas herra
mientas dispares".1I ¿Cómo impedir que el proceso discursi\'ü no Se
obstruya y atasque por falta de los debidos conocimientos con que
integrar una de esas máximas de expL~riencia?
Surge así la figura del perito como "auxiliar
queda de máximas de experiencia"
a cabo esta labor generalizadora, lo
trabajo de concluir el silogismo heurístico,
la experimentación singular referida al caso concreto y extrae
una conclusión que ofrece al juzgador, quien, por lo demás, es perfec
tamente libre de admitirla o rechazarla." De modo que hasta este mo
mento final de la adhesión (o no) del juzgador, bien puede afirmarse
que perito ha actuado como un verdadero juez en los hechos.'
Aunque con fondo experimental distinto, el cauce de sus dis
cursos será siempre el
La pericia deviene, pues, una inferencia mediata carácter rimentalmente singular 1< cuya diferencia con lo que nosotros mas usualmente por presunción es en realidad muy adjetiva y sólo estriba en el especial contenido de la Erfahnmgssatze. Esa substan cial identidad ha sido siempre insinuada por algunos autores aunque es modernamente cuando ha recibido el mayor apoyo por parte de la ASÍ, por ejemplo, quien entrevé la íntima relación existente entre pericia y presunción con estas palabras: "Cuando la deducción se efectúa mediante el aporte de terceros que infieren, a traves de su ciencia, los hechos desconocidos los escasos hechos conocidos, se está en presencia del examen pericial"." De todos mo dos, la conclusión más rotunda a este respecto ha sido formulada en llalia por MICHELl," y en España, por SERRA. mejor comprender esta postura pensemos, por ejemplo, en el el juez que entendiere de determinado asunto sobre res médica o sobre causalidad de ciertas lesiones, fuese licenciado en derecho, licenciado, también, en medicina. Creo que en este supuesto, con base en el arto 632 nada se opon dría a que dicho juez utilizara sus propias experiencias médicas para 13
1g
11. .\1. BLOC 11 , Introducción.. ob. dt. pág. 57. 12. Ello nO obstante, la dominante es que en aqudlas cuestiones sumamente como plejas y técnicas el dictamen perito puede ser vinculante. 13. En el dere<:ho intermedio se decía que los peritos '101l sed i"diean!. 14. La pericia envue:ve un juicio técnico, ha declarado en ocasiones el T. S. (asl S. 28 marzo 1963, Aranz. 1936). MrrTERMAIER {ob. cít. pág. decía que el examen pericial. como otras muchas prue· pn'~unciones, Para GARRArlJ Zc1t. por GU.\1H ROl, ab. cito prueba indiciaria ha asumido un carácter prevalentemente 16.
Fundamemtos ... ob. cit.
17. 18.
MICHEI.I. Corso di Diritto SERRA, Normas ... ob. cH.
Milano 1960, Ir, pág. 86. pág. 22.
TECNICA PROBATORIA
198
llevar a cabo la valoración de la prueba y sin necesidad de acudir al asesoramiento de peritos. Se trataría entonces de una verdadera infe rencia judicial derivada de hechos conocidos en el proceso pero de di námica y estructura idéntica a la que hubiera podido elaborar cual quier perito designado por las partes. Sólo que no podría hablarse entonces de prueba pericial, y si hubiera de dársele un nombre al controlarla en casación muy seguramente que se la llamaría presun .,
ClOno
u
Veamos, v. gr.: las dos siguientes sentencias: Producido el fallecimiento durante el curso del tratamiento médico de la lesión generada por el trauma, queda fuera de toda duda que debe presumir se que es consecuencia del áccidente, presunción que lejos de haber sido aba tida por los demandados, está conformada plenamente por el informe de los médicos-legistas que practicaron la autopsia, al establecer en sus conclusiones que la movilización del foco de fractura por cambio de vendaje, determinó un proceso pulmonar de tipo embólico que condujo a la muerte, que debe relacio narse con el accidente sufrido meses atrás (T. S. Sala Social, 23 novbre. 1964, Aranz. 5674). Pero la sentencia recurrida hace esas declaraciones ateniendo al texto de la respectiva titulación, en que efectivamente se leen aquellas expresiones; y si bien se alude al contenido de sus memorias descriptivas, en especial en cuanto a su funcionamiento y resultados previstos, relacionándolo con el con· tenido de los informes periciales, y precisamente en cuanto intentan deducir la previa curvatura del dispositivo del modelo 6.249 de la adaptación de su prolongación hacia el cuello, declara que por lógica y humana deducción no es esencial y necesariamente deducible, dados los antecedentes, pues la fina lidad de tensar las puntas o esquinas de los cuellos puede conseguirse, -aña de- sin que tal prolongación sobrepase el punto que obligue a su curvatura; es decir, que cual lógica y humana deducción la invoca la Sala para negar la deducción de los peritos cuyo dictamen es de la soberana apreciación de la Sala sentenciadora, y además es doctrina jurisprudencial reiterada que la deducción de la Sala constitutiva de la presunción es de su exclusiva apre ciación. (T. S. 23 junio 1962, Aram. 3022).
La singularidad de ambas sentencias, como vemos, consiste única mente en la oportunidad feliz de mostrarnos en la misma superficie la copulación", en una, y el choque en la otra, de dos procesos inferen ciales discurridos paralelamente, y emanados, como es natural, de dos personas distintas. En el primer caso, el razonamiento efectuado por el propio juzgador, y al que la sentencia cita por su nombre concreto de presunción, viene a coincidir con el razonamiento llevado a cabo por un tercero; en el segundo supuesto, en cambio, la presun ción de la Sala conduce a un resultado opuesto a aquella otra (de ducción) de los peritos. Iguales instrumentos, iguales actividades pen santes, igual estructura lógica; 10 único que varía es la regla de expe riencia empleada por ambas personas, lo cual ha dado por resultado una apreciación distinta. 19, C.ARAVANTES (oh, cit. n, pág, 199, n,Q 892) era de la opinión que cuando el juez por sus estudios espt."Clalcs se halJase en los conocimientos necesarios. para poder fonnar un juiC10 acer~ tado de Jos hechos, no podrá considerarse como perito para el efecto de dejar de nombrar los que la ley establece, y de ofr su dictamen con arreglo a la misma, si bien aquella instruc ción le servirá pnra. guiarle t.'n la apreciación que forme del dictarnen emitido por aquéllos. He aquí, realmente, un enjundioso problema sobre admisibilidad cuyo estudio puede sin embargo aplazarse, pues no es fácil que se presente en la praxis un supuesto de tal naturaleza.
.LA PRESUNCION HOMINI
199
.27. Presunciones de voluntad
A)
INFERENCIAS HERHE\'EUTICAS (Pru.eba e interpretación).
La interpretación también es una actividad intelectiva; una actívi ,dad lógica y psicológica con unos cauces discursivos semejantes a los estudiados hasta ahora y que tiene de común con la prueba, según ha puesto de manifiesto la propia jurisprudencia, "el ser ambas pro ducto de una elaboración racional o mental" (T. S., 22 mayo 1959, Aranz. 2011). La pregunta, por tanto, que interesa formularnos, es si hay en realidad una difen::ncia sustancial entre la actividad heurística y la actividad hennenéutica, y en caso de ser positiva la respuesta, si es verdadera interpretación todo lo que entendemos como tal, o por el contrario existen ciertas parcelas que mejor corresponden al cam po de la prueba. Sabemos que en el ámbito de las relaciones humanas el vehículo más esencial y corriente de comunicación es el lenguaje. Gracias al lenguaje nos es posible exteriorizar lo que pensamos y lo que quere mos. Para ello nos valemos de ciertos símbolos -las palabras- dota dos de significación; el lenguaje es así una comunicación 5ignificativa {y quien dice palabras incluye naturalmente ciertos sonidos, dibujos o gestos). El problema radica, como se ha denunciado infinidad de ve ces, en que las palabras son símbolos incompletos y en que las signi ficaciones verbales son fragmentos de la significación real. Muy rara vez-escribe COHEN-, se logra hallar la denotación completamente precisa de una palabra, como puede comprobarse examinando cual 4uier diccionariu, en el qUe Se presenta sicmpre la enumeración de diversas significaciones que tiene cada palabra. Pero los diccionarios recogen los principales tipos de significación. La sutil diferencia que una misma palabra puede tener en distintos contextos se escapa a todo intento exhaustivo de descripción o enumeración.' Vamos a prescindir en este estudio de todas aquellas manifesta ciones que no hagan directamente referencia a la voluntad. El len guaje equivale a una comunicación, pero esta comunicación, según se ha venido tradicionalmente considerando, puede ser de conoci miento (llamada también de ciencia) y voluntad, Cuando a un tes tigo se le requiere para que narre el accidente presenciado emite una simple relación. Las palabras empleadas en la narración del suce so o los gestos que realice para demostramos, por ejemplo, la distan cia a que quedó el coche de la acera, tienden sencillamente a reprodu cir el hecho histórico, Puede que en este supuesto o en aquel otro de una carta o documento' las palabras tengan más de un sentido y el L
Ob, dI.
2. Suele ser tad en el contexto
.las llama declaraciones
mezcladas con otras de voiun su parte expositiva. La doctrina
200
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juez deba interpretarlas. Pero aquí la interpretación queda claramen te embebida dentro de la valoración de la prueba; formará parte del juicio heurístico, lo mismo que si el testigo se expresara en alemán y el juez tuviera que ir traduciendo sus palabras. En realidad, el cam po específico de la interpretación concebida como disciplina autónoma lo componen solamente las manifestaciones de voluntad. Por eso se ha bla concretamente de interpretación de las leyes (aclaración de la vo luntad del legislador) o interpretación los negocios jurídicos (acla ración de la voluntad de las pm-tes). Ahora bien, quien pretende expresar su voluntad para que los otros le entiendan (sin los otros la expresión o el lenguaje no tendrían sentido), busca como hemos dicho una comunicación significativa, que en el derecho se manifiesta en el 90 por 100 de los casos a través de la palabra -sea verbal o escrita- pero que no excluye que tam bién se haga mediante otros símbolos. No obstante, dado que la mani festación de voluntad a través del símbolo origina naturalmente un trabajo de traducción (porque el símbolo es una seña convencional que debe ser "leída") puede darse el caso de que la simbolización se haya mal empleado, en cuyo supuesto la traducción necesitará de un refuerzo interpretativo. En principio, pues, traducir e interpretar vienen a ser lo mismo,' aunque en la práctica esta segunda actividad represente algo así como un plus sobre la primera. Acerca de la interpretación nos dice CARNELUTTI que es una acti vidad dirigida a extraer de la fórmula de una declaración la idea del declarante: Considerando, pues, que esa fórmula se materializa me diante el empleo de ciertos signos o señas, la función interpretativa será conseeucutt::lllClILC, des<..:ifrar tales simbolos para llegar asi al co nocimiento de la voluntad de su autor. La voluntad concebida como hecho oculto o hecho psíquico emerge de este modo a la superficie tras la producción de la debida metamorfosis. De un dato conocido --el signo-, inferimos otro desconocido -la volición-o Por este ca mino se nos está indudablemente insinuando la prueba de las inten ciones como el objeto final de la actividad hermenéutica. Pero ¿hasta qué punto es ello cierto? La disparidad de criterios doctrinales en tomo al objeto final de la interpretación ha dado lugar a dos tendencias contrapuestas llama das de la voluntad o subjetivista (SAVIGNY, VaN THGR, COVIELLO, MES SINEO) y de la declaración u objetivista (BGLOW, SHLOSSMANN, DANZ~ constituye para CAR~FJ.t:TII (SL
LA PRESUNCION HOMINI
20r
BETTI). Para la primera la interprcu:¡ción debe consistir en investigar la común intención de las partes, es decir, la voluntad real o interna. La otra doctrina, en cambio, postula que el juez debe atender sola mente al significado normal y usual de las declaraciones de las par tes, prescindiendo de su voluntad interna.' módulo diferenciador surge, pues, de estas preguntas: (:obliga el contrato por lo que las par tes han querido o por lo que han declarado? ¿Ha de a\'Criguarse cuál fue la voluntad o intención de cada parte o lo que pueda califIcarse de común a una y otra? Ni que decir tiene que se trata de un angustioso dilema porque, según se apercibiera FERRARA, si la primera de estas teorías protege al declarante y abandona a la suerte a los que reciben declaración, la otra defiende a los que reciben declaración y deja indefensos a los declaran tes. ¡ Nuestro Código civil, como afirma CASTAN, se inspira todavía en la doctrina clásica o de la voluntad, aunque modernamente el Tribunal Supremo haya evolucionado hacia una posición más ecléctica. Si el criterio subjetivista todavía se encuentra imperante en materia de declaraciones de voluntad no recepticias, sufre por el contrario, cuanse trata de declaraciones recepticias algunas limitaciones impues tas por las exigencias del tráfico que requiere atender a los usos sociay a los postulados de la buena En definitiva, esta postura es también la que adopta la doctrina actual, mucho más moderada e in termedia, y basada en el principio de las limitaciones de la voluntad real en aras a la buena fe, la responsabilidad y la confianza.' Ahora bien, y a los fines que nos interesan en este apartado, debe· mos concluír que la doctrina clásica de la \'oluntad nos conduce de a la confusión de la interpretación con la prueba. Si lo que se trata de indagar con la interpretación son las intenciones del decla rante ¿ qué es esto sino una prueba? DAC\Z creía diferenciar ambas actividades señalando que la inter pretación no tiende a demostrar que algo ha ocurrido realmente, que se ha verificado un suceso real, sino a desentrañar el sentido, la nificación de las palabras." Pero, claro está, DAC\Z partía de la tesis objetivista, que le era tan cara, motivo por el cual, a contrario sensu, ello implicaba la identificación de interpretación y prueba para el caso admitirse la doctrina subjetivista, según la cual'el fin de la inter pretación es precisamente la búsqueda del "hecho" de la voluntad. De ahí que achaque DAC\Z a esta última teoría el convertir la interpre I
6. Afirma BETTI (Teoría General del Negocio Jurídico, :v!adrid 1959, pág 237 Y ss,) que en verdad lo que cuenta no es tanto el tenor de las o la materiahdad del como portamiento, corno la situación objetiva en la que aquellas pronunciadas o suscritas y éste ~s mantenido. 7. La simulación de los negocios jurídicos, trad. pág. 22. 8. Derecho Español.. ob. cit. t. 1, Vol. 2.' Madrid 9. CARlOTA FERRARA, ob. cit. pág. 614. 10. La interpretación de los negocios jurldicos, trad. esp. Madrid 1955, pág. 41.
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202
tación "en una especie de prueba sobre las intenciones internas" ten dente" a lijar un hecho: si existía o no en las partes esta voluntad".1I Dentro de la misma línea subjetivista CAR.~ELUTTI nos da una clara idea de esta sutil diferenciación al afirmar que el distingo entre intL'rprdación y prueba no es estructural sino funcional. El procedi miento de la interpretación es para ese jurista muy análogo al de la apreciación de la prueba indirecta, pero mientras que la prueba sin'e para el conocimiento del hecho exterior, a la interpretación se acude para el conocimiento del hecho interno." Bastará, por tanto, situar el hecho interno, o el hecho psíquico como lo llamamos noso tros, dentro del campo teleológico de la prueba para que automática mcnte desaparezca toda diferencia entre y la interpretación. 13 A veces se intenta establecer una distinción entre voluntad y sen la voluntad lo cual significa que aquella pasa a ser competen tido cia de la prueba y este último de la interpretación. La necesidad de interpretar el contrato, opina MESSINEO, surge solamente cuando las partes no están de acuerdo inicialmente sobre su alcance;" es decir, la interpretación exige como presupuesto una declaración patológica o imperfecta porque in claris non tit interpretatio. Con ello se cree dar un paso muy importante en la diferenciación de ambos institutos. Sabemos que la voluntad nég'oéial tiene valor en tanto en cuanto se manifieste. Condición necesaria y suficiente para dicha manifestación es que la voluntad salga, que venga al exterior, y de tal manera que haya la posibilidad de que los demás la apre hendan. Esta manifestación puede ser verbal o escrita y en ambos casos se compone de palabras que, por regla general, "no tienen nun ca un sentido fijo". La prueba cuidará de suministrarnos el docu mento o la carta en donde se han grabado aquellas palabras; merced a la prueba habremos constatado la voluntad encarnada de las par tes, pero esa manifestación a veces será oscura, ambigua, incompleta; no sabremos el sentido de ciertas frases, habrá muchas lagunas que deban llenarse, es decir, precisaremos de un intérprete que clarifi· que tamaño laberinto. Visto desde esta perspectiva, podemos sin tetizar afirmando que el documento nos prueba la existencia de una voluntad negocial y el intérprete nos interpreta el sentido o alcance de dicha voluntad. l '
12, 13,
tutos
se (ob. el!. pág. Sistema.. ob. cit, JI, pág. 185. En el campo procesalista ROCHOU¡
DIe
R¿visiort
con algunas restricciones Se H !oI.A~, Lehrbuch, tI, pá.g. 492.
(wd WlDT,
conformes con esta identific.ación entre ambos (Zeiaschrift f. deu! Civil proze", vol. 10, pág, 798; HEu.wIG. Lehrbuch 11, pág. 143·14-1,
14. Doctrina General del Contrato, trad. esp. Buenos Aires 1952, t. 1I, pág. 89, 15. WACH. Ha>tdbuchdes Deul.schen CivilprozessrechlS. t. 1, pág, 268, 16.. Decimos todo esto con ciertas reticencías porque la voluntad es al fin de cuentas potenCia psíquica y no un hecho; el único hecho de la voluntad es precisamente la conducta,
LA PRESUNCION HOMINI
203
Más O menos ésta ha sido hasta el presente la doctrina se,bTUida por nuestra jurispr.ldencia. Si BETTI decía que la interpretación no se podía dar sino en presencia de una forma representat iya." dicha forma es y ha venido siendo para nuestros tribunales el El empk"'O de la interpretación como un mero instrumento sl'mán. tíeo." Veamos a continuación algunas muestras: El tenor literal de la obligadón contraída, por Iímitarse concretamente en su expresión, al pabellon y cobertí::..os, o sea, a la :,uperficie edil determina de modo categórico si la voluntad de bs partes fue b de o no en el arrendamIento el uso de los terrenos sin edificar (1. S. 26 diciem bre 1956, Aram. 115 de 1957). El argumento del segundo de los mothos del recurso se apoya en una sola frase del aludido documento, la de que el Sr. S entrega en este acto 1..'11 calidad de compromiso de compra la cantidad de dos mil pesetas, deduciendo el n.'. CUlrrcnte de tales palabras la .conclusión de que el contrato constituvcí una de: compi'ar y vender; pero aun a parte de la discut ible sinollimia los vocablos compromiso y promesa .. IT. S. 5 junio 19-1-5, Aranz. IO~ de 19-1-b),
La cláusula del contrato ;,oci:.ll que atribuye el uso de la firma a ambo.> contratantes, no significa que los actos deban ser celebrados conjuntament,-,", :,ino que cada rulO de ellos tiene tal facultad cuando las circunstancias del (,1,.;0 conducen a darle esa inteligenCIa (eNCom Sala A, 21 nO\bre:. RJAL. o 110. pág. 865).
Con 10 mcno y expuesto creemos que podemos ya sentar determi nadas conclusiones. 1. Que las dificultades existentes para una asimilación la in terpretación a la prueba son consecuencia mús que nada de la gra vÍlación que sobre aquélla ejerce la doctrina específica de interpreta '-~~ll Je la:> leyes. Es claro que a ]a oúsqueda la puede llamar técnicamente prueba dc la porque la palabra prueba tiene en derecho Pcro en cambio, cuando se trata de indagar tante al objeto de esclarecer el supuesto de hecho norma jurídica, tamaña adversión deviene innecesaria y rectamente aplicable el concepto de 2. Que si acogemos la tesÍs subjetivista, la interpretación sólo podemos concebirla al modo un procedimiento heurístico especial caracterizado porque su objeto es la indagación de la voluntad corno hecho psíquico; indagación ésta que se lleva a cabo mediante generales técnicas probatorias empleadas para la búsqueda de otros
porque
aunque sea la
Tr:uria GC!lt)rale Jel1a
No se nos oculta pero lo que SL litigiu es negar está en el S interpretación
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204
hechos psíquicos, es decir, a través de hechos externos de los cuales inferirse aquélla. JO 3. Que una mayor reducción y especificación de este concepto que en la praxis judicial, a llamar interpre a la prueba de la voluntad que se simboliza meNos acercamos aquí y otros signos a una SlllommJa con el término "traducción". La interpretación sigue siendo pnleba, y además prueba la voluntad, pero sólo emplea mos aquel vocablo cuando nos hallamos ante expresiones semánticas imperfectas. 4. Todavía cabe una última reducción tendente a dar a nuestro concepto mayor tipicidad. La idea la encontramos en cuando escribe que la busca de la intención se efectúa mediante las pruebas, y por ello, (~n contraste con la interpretación literal o gra matical se traduce en la interpretación lógica." Con esto se llega a una visión stricto se/1SU de la actividad interpretativa, la cual, sin ser también actividad probatoria, adquiere una fisonomía propia y característica, simplemente gramatical. De todo lo dicho se desprende la escasa importancia que en rea lidad merece el estudio de la diferenciación de ambas actividades, LASERRr'\ cree poner fin al arduo pro blema de las relaciones entre prueba e interpretación insertándolas ambas como acto humano, dentro de lo que él llama totalitá erme netítica probatoria," y esto es lo que lógicamente debe si se quiere comprender de una vez este fenómeno. Substancialmente ya hemos \'i.~to como la n..:DREI, apelando como última a base de señalarnos el distinto tratamiento que merecen las reglas de interpretación contenidas en el civil frente a las normas de pnIeba integradas en la Ley pr-ocesal, a parte de que con ello no se desdice la identidad anteriormente, tampoco creemos aceptable esta tesis, pues es cribiera un lógico del derecho, LOEVIKGER, la mayor parte de las que en apariencia son reglas interpretativas de constituciones, leyes o documentos corresponden, de manera efectiva, a reglas de prueba.'"
21, 22,
literalmente a la posibi:idad de aclarar la con Jos Uanlados prueba extrínsecos, es decir, que no derivan :10 testamento. ob, dI. IJI, 294.
La prove cid/e, p{¡g,
Una introducción a la ¡(5g/ca ob. cit. pág. 88,
LA PRESUNCION HOMINl
205
Es curioso como también otro lógico, GE1\:Y, hablaba de las reglas de interpretación como praesumptio voluntatís. En realidad, quienes más pueden oponerse a una absoluta o rela tiva identificación de los conceptos de interpretación y prueba son los partidarios de la doctrina de la declaración. En ella la voluntad, como hecho no constituye nim!Ún ieto para el cuyo trabajo, según DA~z consiste de la declaración de voluntad de que se trata. es decir, usual de las palabras, y declarar luego, como reminiscencia voluntad, según la cual todo efecto juridico presupone, para nacer, una voluntad de las partes, que la voluntad que según la experiencia entrañan normalmente esas declaraciones existe realmente en ambas pero eso no es ni más ni menos que lo que el Tribunal Supre mo ha llamado en varias ocasiones lila voluntad del comercio". No es que se establezca el hecho de que partes ale/ltaron real· mente esta voluntad".H Ahora bien, lo que en realidad contemplamos aquí es una puesta en escena de la Erfahnmgssatze en su integradora de la norma (recordemos con lo cual la interpretación 'viene a en una postura :'cntemente intermedia, a caballo de la actividad probatoria y trabajo de subsunción de los hechos en la norma jurídica,15 lo cual no deja de ser dudoso porque en realidad el espacio intermedio es metáfora. Es siempre la interpretación --escribe DANz- la que el efecto jurídico que nace; ésta que nos demuestra que punto llega lafw1ción integradora de la interpretación den ~1-v la teoría objetivista. Tanto cs que sc extiende, según Bl:TTI, hasta puntos del negocio que no fueron obieto de reflexión consciente y con a los cuales es o "presumible" que, en realidad no Bajo este hemos de convenir que esa voluntad general o voluntad Objetiva que se desprende del acto jurídico pronto deja de ser propiamente para convertirse en derecho supletorio. B) PRESUNCIONES PER FACTA CONCLUDENTIA (Lo tácito). Hemos esbozado en el epígrafe antecedente gran parte de los proble mas se presentan cuando existe una manifestación de voluntad que necesita ser aclarada, y ya hemos Yisto como el pre uasico para que pudiera darse tal situación era la existencia de declaración. escrita o verbal, mediante 23 SCie>1CL ob. cit. t. IIl. pág. 345, 24. Ob, cito pág. 48. 25. CAL~M ·\~WFU:l habla de la interpretación zar despu';s de haber llevado a caho el iniciar la aplicación del derecho al hecho u,. Teoria General del Negocio .. , oh. dI. pág. 243.
antes
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palabras
otros signos convencionales. Si el concepto de iníerpre tener alb'1Ín sentido autónomo, era precisamente a base de l'l1cajarlo en esta específica modalidad de la prueba. Esto no significar, ni mucho menos, que la búsqueda de la voluntad cumo hecho psíquico no deba partir de datos externos, sino que al no siendo siempre posible una interpretación puramente ical o sistemática, resultará muchas veces necesario sustituirla o complemcntarla por una interpretación lógica basada, muy en par ti,'lIlar, como señala el ar1. 1282 C. C. en los actos de los contratantes cod{l11cOS y posteriores al contrato, es decir, se tratará en todos estos de inferencias hermenéuticas cuyo dato inferidor lo cons tituir.ín las conductas antecedentes o subsiguientes de las partes in tl'l'c'iadas, Conviene, pues, recalcar que en estos casos que acabamos de ~tI1ali/.ar, el comportamiento no constituye la declaración de vo luntad sino que sólo coadyuva a interpretarla. Cosa muv stinta es cuando en ausencia de toda declaración de voluntad, p~rfecta o imperfecta, se nos quiere presentar el compor tamiento de la parte como un sucedáneo de declaracÍón, como una modalidad de la misma, modalidad que en la doctrina recibe el nom bre de tácita. Se dice que en tales casos el comportamiento no se expresa mediante palabras u otros signos o contraseñas sino mediante una conducta in tegrada por una serie de hechos a los que general mente se denomina jacta concludentia. 21 Empecemos por advertir, sin embargo, que la conceptuacÍón del comportamiento como declaración de voluntad ha sido negada por algunos científicos, como MANIGK, el cual, contraponiendo los nego cios de declaración (que son los verdaderos negocíos) a los negocios de voluntad, afirma que para que exista manifestación de voluntad es escnci;)l una comunicación a otro, una notificación, Kundgebung sweck. La llamada declaración tácita de voluntad constituye una au téntica y cabal ficción. Puede que exista o no exista voluntad, pero lo que es evidente es que con los actos, en rigor, no se "declara" nada. Los actos pueden "revelar" una voluntad, ser" interpretados" como signos o indicios una voluntad, pero lo cierto es que no la decla ran. El comportamiento, más que una manifestación de voluntad, deviene ex post sólo su demostración.'" Presenta indudablemente est'a tesis varios aciertos que nos re sultan muy útiles, si bien pueda discreparse en cuanto a algunas consecuencias que se pretenden extraer de la misma. Parece, por ejemplo, incuestionable, como escribe BETTI, que a diferencia de la declaración, el comportamiento puro y simple no se construye sobre la colaboración psíquica ajena, representando una exigencia a rea
28.
LA PRESUNCION HOMINI
ti
dícho comportamiento puede Verck'lcJeras y propias declaraciones la fi¡anifestación aquélla, Vorschritlen tür die Rechtsgeschafte, 1901, pág. 20 Y ss.
I ¡ i
I1
2fJ1
!izarse en una relación con los demás. No estú dirigido, en la con ciencia de quien lo realiza, a dar noticia de si a destinatarios deter minados. Según OCRT.\fASS, falta aquÍ, por lo general, tanto el dÍligido a "declarar", a a conocer una dderminada \'0 ad, como la volulltad de hacer esa declaración. Cosa muv distinta sucede cuando un arrendador participa a su arrendatario b' \'oluntad de poner término al contrato: con ello quiere no sólo prO\'ocar resultado juddico, o sea, la terminación del arrendamiento. sino tam y ante todo, informar al arrendatario de la existencia de ,'sa voluntad suya.3Q De ahí que el comportamiento, si ción de yoluntad y deviene hasta cierto volu.ntad tácita, constituye sin embargo un mdIclO que cer por vía inferencial la existencia de determinadas voliciones. Los facta co¡¡cludentia no son otra cosa que afirmaciones base de una presunción de voluntad. Ciertamente sólo operan cuando no existe declaración de voluntad (si la hubiese tendríamos inferen cias hermenéuticas), pero esto no quiere decir que equivalgan ellos a tal declaración." Ahora bien, y pese a todo lo dicho, cabe atribuir a los {acta con dlidelltia una significación típica, lo suficientemente importante para distinguirlos del género común correspondiente a las presunciones voluntad. Y esta particularidad reside en su estructura lógica, especialmente implicativa, que los acerca más a la deducción mate mática o deducción perfecta. En el apartado siguiente al hablar de las infirmaciones como ele lU<':11l0 verificador de la preslUlción tCfHln:lIlu;" ucu;,.iÓll J<.: el hecho de que en todo razonamiento presuntivo caben siempre va rias conclusiones contradictorias, aunque en virtud de un cálculo de frecuencia sobre la inducción generalizadora de la Erfalmmgssatze, nos parece que siempre hay una conclusión que tiene sobre las otras muchas más probabilidades de ser cierta. Por ejemplo, si decimos que el bajo precio de la venta y la circunstancia de continuar el vendedor en la posesión de la finca pueden ser datos que hagan pre sumir la simulación, teniendo además en cuenta el parentesco de las partes tal vez sea ésta la conclusión más oportuna, pero no puede excluirse rotundamente la posibilidad de que el vendedor haya que 29. Teorla General del A'egocio.. ob. dI. 30, huroducció" al Derecho Civ,l, trad. 31. Como entre
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20S
rülo favorecer a su familiar con una enajenaclOn barata si bien re servándose el derecho a continuar en la finca hasta su muerte. En cambio, cuando la inürmación nos conduce a una conclusión fuera la cual todas las demás resultan lógicamente irracionales y absur das en grado superlativo, el racionamiento presuntivo se vigoriza con cste argumento apagógico hasta convertirse en algo concluyente e irrebatible. Sigue siendo una presunción, pero una presunción muy fuerte, que toma el nombre de la especial calidad de sus datos. Co rJ"l'ctamente hablando es una presunción per jacta cmzcludentia. üuiere esto decir que si el principio dominante en las presuncio nes normales es el de causalidad, en los facta concludentia sobresale, como apuntaba GIORGI, el de contradicción." Usualmente se suele afinnar que una cosa es implícita cuando se entiende incluida en otra cosa sin expresarlo. En ella juegan un papel primordial los con ceptos de continente y contenido o de envolvente y envuelto, de modo que A presupone la existencia de B como el todo implica a la parte y la parte al todo. Ciertamente la implicación es corriente en toda especie de silogismos pero aquí la implicación se desarrolla en tér minos de mayor necesidad. Su fórmula se concibe: Si A
B
A no es no B Toda conclusión distinta a ésta representaría un contrasentido ló gico. De ahí que en las presunciones per facta concludentia quepa siempre como verificación un argumento ab absurdum o ab impos .'>ibilt:. Los filósofos lo han definido como un método índirecto de demostración que prueba la verdad de una proposición por la impo sibilidad de aceptar las consecuencias que se derivan de su contra dictoria." En la esfera jurídica, tamaña cualidad hace ya tiempo que ha sido vislumbrada por algunos autores, como por ejemplo GENY, para quien, frente a los facta concludentia (que son hechos decisivos de los cuales se induce una presunción de voluntad) a penas cabe una prueba en contra." Veamos seguidamente dos ejemplos: El carácter oneroso de los serVIClOS de un abogado se presume por el he cho de prote:,tar el cliente la minuta por excesivos (Audiencia T. Oviedo, 30 junio 1958, RGD. 1959, pág. 71). r.:,oria de las Obiigacio"es, tmd.
Madrid 1910, llI, n.O 187, pág. 176. nos de un método de demostración indirecta que por la asunción de su contradictoriedad. pago 345. En igual sentido WINDSCHEID según él que la tácita 'e asegurar una ilación cierta acerca de la existencia de la a este razonamiento unas conclusiones en términos de seguridad presunciones corrientes; o GIORGI para quien en el conscnti.. e una voluntad diversa del cons,entimÍento mismo; o GARBA que está implícita en un acto positivo o negativo y es interpretación ob. el!. t. V, págs. 146 y ss.). :2)
LA PRESUNCION HOMINI
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La excepción de pago, en cuanto cumplimiento o extinción de la obligación comporta la confesión de la valida constItución del crédito y del correcto giro del documento que lo encedula (Audiencia T. Madrid, 16 diciembre 1953, RGD. 1954, pág. 35).
"Excesivos" es una cualidad de "honorarios"; "extinción" es el es tado o situación de un "crédito". De ahí que cada uno de estos pre dicados presupone necesariamente la existencia de sus respectivos sujetos. En la primera sentencia ya vemos como se utiliza el término usual de presunción; en la segunda, la alocución "comporta" igual pudiera valer como "implica". Empero, al margen de la dicción, re sulta fácil comprobar el principio de contradicción latente en ambas inferencias, de modo que otra cualquier conclusión contraria a la obtenida por la Sala llevaría al absurdo. Recuérdase sin embargo ]0 ya dicho al hablar del nivel de la evi dencia heurística. En la esfera histórica, ni tan siquiera la verifica ción ab absurdum proporciona una certeza apodíctica. La voluntad, objetivo final de esta búsqueda, será siempre una voluntad presu mida, no descartándose jamás otra posible solución por más irracio nal o rocambolesca que aparezca. Pretender otra cosa sería tanto como desvirtuar lo dicho anteriormente y llevar la investigación judi cial al plano de las ciencias exactas. Dar a las presunciones per facta concludentia un grado de convicción mayor que el atribuido a otras pruebas es algo muy distinto que confundirlas con un silogismo ma temático." Por otro lado sobra advertir que para los partidarios de la doc trina objetivista, el comportamiento vale no como presunción de vo luuldJ sino como elemento vinculante en virtud de la confianza en gendrada frente a terceros. El comportamiento tiene así una función constitutiva y no meramente probatoria. Oigamos a BETTI: "El carác ter concluyente que se requiere en el comportamiento no se entiende ya como referido a un indicio para permitir una declaración segura sobre un acto que no tiene en sí función comunicativa, sobre una in controlable voluntad puramente interna, sino que representa la uni vocidad de la manifestación de autonomía entendida en su objetivo significado social".'" 35. De esta relatividad no se liberan ni tan siquiera los llamados indicios necesarios (téktl1e. rión). pues, o hien se trata de dos aspectos de un hecho mismo (implicaciones) o bien esa necesa. riedad basada en una ley física no es tan matemática que no admita a veces ciertas excepcione,. La primera consideración la podemos verificar examinando. como hace CAIUU!.RAS, el ejemplo citado por CARSELUTII: cuando se acredita la relación paterno filial entre Ticio y Cayo no se fija un indicio del que pueda deducirse que Ticio es menor que Cayo. sino que el mismo hecho de la paternidad lleva lnsÍlo el punto de la temporalidad en el naCImiento. Al afirmar que Ticio ha sido engen drado por el mencionado Cayo estamos afinnando. sin necesidad de deduccíón alguna, que Ticio nació después de Cayo por actos realizados precisamente por éste. (CARRI!MS, Naturaleza jurídica ... ob. Cit. pág. 521, nota 41). Por otro lado, que las propias leyes físicas no excluyen un cierto nivel de indeterminismo cabe comprobarlo en el ejemplo aristotélico de un tékrneríón; para el estagirita, indicio necesario de que la mujer era una parturienta lo constituía la cUeuns tarlcia de tener leche en los pechos. Hoy en cambio sabemos que la secreciÓn láctea puede producirse bajo otras influencias que el embarazo, y prolongdrse de un parto a otro. 36. Teoría General... ob. cil. pág. 102. Por camíno la teerla ohjetivista enlaza induda blemente con la doctrina de los actos propios. en sentido de que una reserva contradictoria con esa significaciÓn social de la conducta no podria ser admitida: protestatio contra acturn non valet.
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TECNleA PROBATORIA
En el ámbito judicial s.:: sude decir qUl' la pruebZ1 eS e:"clusi\a mente trabajo de verificación, y aunque l'1I0 pueda admitirse desde 1m punto dl' vista etimológico y a efectos puramente conceptuz.lcs, ,¡pinamos que en la pr6.ctica inn:stigar y probar deben estudiarse y tratarse conjuntamente como una misma actividad probatorié1. la/u ',c'I/SU, no habiendo motivos suficientes para excluir la primer~ del ¡I1areo de un futuro derecho probatorio,' Pero dejando a un lado l'sta digresión y aun aceptando una cate \:uría específica de prueba, la verdad es qUl' con la misma no se agota 'judicialmente el trabajo verificador. Si la prueba es verificación de ¡¡ila afinnación .mediante otra afinnación, cabe señalar que esta se e,:unda afirmación, y muy al revés de lo que generalmente sucede en l,h cil'neias naturales, necesita y agradece en la mayoría de los casos una segunda verificación. En las ciencias naturales, la verificación equivale a experimenta ;. ton, de modo que al confinnarse la hipótesis a través de una eviucn '. ia sensible, pocas dudas cabrán ya acerca de su total y plena firmeza_ j ;!mbién en las ciencias exactas, el ejemplo carneluttiano de la prueba rkl nueve (multiplicación) es otro caso más de verificación definitiva. F 11 cambio, en las ciencias históricas ya hemos visto como el resul .lelo venía siempre dado en términos de probabilidad, sujeto por tanto a una nueva verificación, y ésta a su vez a otra, y así hasta el ;nfinito. Como observara FABREGUETTES no debemos confundir jamás b hipótesis científica, que puede ser inmediatamente realizable por la experiencia con la hipótesis jurídica, la cual, por lo general, no es con trolable.' j uJiLidlmeute ,'emos dos tipos de verificación. La verificación que tiene por objeto comprobar la autenticidad de los instrumentos heu-
No queremos por último acabar este tema sin aludir, aunque someramente, a una fonna muy típica de comportamiento: la omi SiÓ/I, y de entre todas las omisiones a la m{\s característica: el silen cio.' Naturalmente no nos referimos aquí al silencio como acto IJro cesal (por ejemplo, la rebeldía) que ya estudiaremos más adelante," sino al silencio como hecho pasado, que se fija ahora en los autos a tr~1\'és de un medio cualquiera de pn 1 eba para inferir de él otras consecuencias. Ahora bien, no siempre el silencio puede dar pie a sólidas impli caciones. A este respecto, el mejor aforismo es también el mas ambi valente: qui taeet, non L/tique fate/ur, sed t{l/nen vcrWll est elm2 non negare. Dejando a un lado aquellos supuestos en los que la ley o las partes han cuidado de atribuir expresamente al silencio una significa ción positiva, la verdad es que para apreciarlo unívocamente con viene tener en cuenta todo un complejo de circunstancias, y aun así, por lo general, no pasa de ser una mera presunción ya que su funda mento radica, como ha declarado el Tribunal Supremo, en el prin cipio de la nonnalidad que conduce a una persona a manifestar su disentimiento si no quiere aprobar los hechos o propuestas de la otra parte (T. S. 24 octubre 1943)." Dado, pues, ese carácter que podría mos llamar "esencialmente incoloro" del silencio, será siempre poco probable que podamos conceptuarlo como faeta eoncludentia.'" 28. Verificación del resultado presuntivo: las inftnnaclones
Todo inYestigador, todo científico, cuando ha llegado a cierto des-o cubrimiento que le pennite sentar una detenninada conclusión, puede luego comprobar la verdad o falsedad de la misma a través de lo que generalmente se denomina verificación. El descubrimiento presupone una actividad investigadora, pero una vez agotada ésta con el re sultado perseguido, se requiere entonces una ulterior actividad veri ficadora. Investigación y verificación son pues, dos tiempos diferen tes dentro de un mismo método científico. En nueqro país, según ha puesto de manIfiesto DIEZ PIcAza (La doctnna de 105 propios actos,. Barcelona 1963) la jurisprudencia emplea mdlstmtamente los conceptos de acto propIO Y con ,en timiento presunto o tácito. 37. Dl'sde el punto de vista psicológico -nos recuerda C.>\RSELl.'TTI-, cuando existen estímulos. de movimiento, la inmovilidad del cuerpo humano es también un producto de la voluntad; el eo;;fuerzo que hace falta para moverse cuando exL;te un estímulo para pennanecer quieto, no es menor que el que sea necesario para quedarse quieto frente a un estímulo opuesto (Si,>fema ... ob .. cit. 111, pág. 187). -'8. Vid. infra núm. 48. 39. CO\"lELLO, por ejemplo, sólo admite el silencio como prueba en los casos en que la ley lo declare expresamente, pues sino es un hecho equívoco, que no podrá nunca hacer presumir una voluntad (Manuale, pág. 358). 40. Donde tal vez tenga mayor valor heurístico el silencio es en aquellos casos en que exista por parte del omiten te un deber de contestar o de actuar. Pero, ¿cómo preCIsar inequívocamente este deber, si es que existe? CARlOTA FERRARA (ob. cit. pág. 340) se TIluestra totalmente contrario. a la idea de un deber locutorio. De este deber no hay rastro en la ley ni tan siquiera se puede invocar la costumbre. Empero quizá está más en lo cierto BEIT! cuando afirma que la significación del silencio depende de una apreciación qu,: es contingente y variable según el ambiente hi-'tóri~ los usos y la conciencia social, como tambIén la calIdad de las personas.
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Paladinamente defiende esta dicotomia SE"Tls MUE"1lO (Introducción al derecho probatorio 1%5, pág. 637 Y ss.) para quien prUeba e~ la vcrif1cació!1 de iJ.,-; J.llmlacioncs forn1l11ada~ proceso, lo cual a su vez presupone normalmentc una actividJ.d prc-procesal denominada ·~."·jt:~l1ación o investigación (es decir, seguimiento de vestigios o huellas), que además de ser an~ ;'.![ al proccso es función o actividad privada dc las partes. "Cuando el particular h:.l llegado ",'lTJllllü de su investigación, ha averiguado todo lo que le interesaba lo todo lo que ha podido), . ;:t,I'L't·~ J.parece clara la necesidad de probar". De ahí se desprende a~imismo qU<2 la investigación .. ~.k realiza el juez instructor durante el sumario, no es precisamente actividad judicial sino policial. \h\.\ra bien, aun dejando aparte que en la realidad judicial muchas VeCCS la.; afirm~ciones de jlt\gantes no son otra cosa que hipótesis gratuitas y sumamente genérica" (hipótesis tácticas) r¡1('..-<..io que aqucllos esperan sen'irse del procedimiento probatorio pr...:cisamente para averiguar 1)" 11:\,-; de los hechos integrantes de las mismas, en cuyo caso, simultáneamente que de~cubren. ...l.,·¡'~an, la verdad es que en la técnica presuncional, por ejemplo, la investigación de los indicio:; U~¡(' ..,er una función típicamente endoprocesal y cuyo desgajamicnto de la pura actividad proba~ haria má, quc sembrar confusiop.t's. En una presunción, el hecho-con5ccuencia prctende "n\.. idir con la afirmación de la parte, y esto es lo que realmente se prueba, pero, ¿y los hcchos· ,1"',' es cil.'cir, Jos indicios? ¿Acaso estos indicios no suelen ser datos investigados dentro del pro . v :-:'lr1 que previamente hayan sido afinnados por nadie? ¿Qué es lo que hace el juez, en un :"~~~.j~() arrendaticio, cuan~o. a instancia de la parte o para ,m~jor proyee,r dirige oficios a las com· :',!;'lar.., líe agua v electrtCldad, a los Bancos, HaCIenda PublIca o SIndIcatos, etc., etc., buscando '." pusibles huelfas de un traspaso? Nada digamos ya de la actividad averiguatoria que comportan :PUt.. ha" supuesto.s ~e crítica ins.trumental, co~o por ~je:r:nplo, en aquel~as legis.!aciones que lo per~ ~~liten, el sometlmlento al testIgo a determInadas tecnIcas exp:oratonas. OpIno en consecuenCIa '.!u~' el proceso se emplea tanto como instnlmento de averiguación como de comprobació,!, y me >dP.~l.·e que a la hora de hacer balance, la aceptación y con~iguiente tratamiento de esta reahdad por '1ft fllturo derecho probatorio puede tener mejor saldo positivo que negativo. 2. Ob. cit. pág. 492. Como escribe DENTT.. (La verificazione delle prove documentali, Torino i}"7. pág. 19) ~. . s l~n error. suponer que nuestr~ verificación tenga el mismo signifi~a~o que le es propIO de la CIenCIa cmpínca, de control experImental de la verdad de una proposlclón dada. 1
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rísticos, y que también hemos llamado contrastación o de la presunción de medio (SCHOPE"iHAUER hablaba de comprobar el instmmento de la comprobación) y aquella otra que compmeba la extraída de tales instmmentos, a la cual prueba o verificación de la presunción de resultado. Puesto que el estudio del primer tipo corresponde a la critología ins tmmental, vamos aquí a referimos exclusivamente a la verificación presuntiva estricto sensll. Considerada la presunción desde el punto de vista de la lógica pro posicional, ya hemos visto que se nos aparece como un silogismo hipotético que descansa en la supuesta generalidad de una máxima de experiencia: id qllod plerumque accidit, lo que comúnmente suce de. Si suponemos que siempre que un hombre que fuma puros es un que fuma puros, es indudablemente lln hombre rico. La razón que nos hace suponer que lo que se predica de la generalidad de los hombres habrá de predicarse también de un caso concreto se apoya, según WILLS, en una instintiva e inevitable creen cia en la permanencia del orden de la naturaleza exterior y en la existencia de causas morales que actúan con constante uniformidad, no inferior, por su estabilidad, a las leyes físicas, si bien más mente reconoscibles y constatables a causa de nuestros limitadOS me dios de observación introspectiva.' Es pues creer que en la investigación histórica no se dan una serie de leyes que se reflejan en máximas de experiencia. Existen leyes la historia humana, observa COfIEN, pero añade que "no debemos precipitarnos a adoptar ligeramente el supuesto de que estas leyes deban tener una forma can simple como las de la mecá nica, las de la astronomía o las de cualquier otra rama de la física"" Al fin de cuentas la psicología y la sociología son todavía unas disci plinas bastante incipientes de las cuales, por lo demás, el derecho se ha servido hasta el presente muy poco. Naturalmente, a la lación de estas se llega mediante la frecuencia, pues es induda ble que la deducción probabilística será tanto más determinada cuan to mayor sea el número de casos observados. Como pone de mani fiesto GIBSON, "podemos averiguar muy poco acerca de las cosas que ocurren siempre, pero podemos averiguar mucho de las cosas que lo hacen habitualmente".! Si bien se mira, id quod plerumque accidit ha sido hasta el presente la contribución más importante hecha por la estadística al campo del derecho. Ahora bien, así como en las ciencias naturales el sabio comprueba en cada experimento la vigencia de la ley universal, en el marco de la investigación histórica ello no es posible salvo en contados casos. 3. PrincipIes of circumstantÚlI evidence, 4. La casualidad en la Historia, trad. esp. 5. Ob. cit. pág. 173.
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1959, pág. 63.
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Una vez la presunción nos lleva a determinado resultado, la únicz: ve rificación posible del mismo es él mismo. Aparentemente nos halla mos, pues, dentro de un círculo vicioso: la validez de las hipótesis utilizadas para interpretar las conexiones entre acontecimiento que dará probada por la pausibílidad de las afirmaciones a que den lugar.' De este círculo sólo es posible salirse mediante el uso de dones. Si una conclusión obtenida presuntivamente puede ofrecerno:,; sólo un resultado probable, ello implica que siempre son posibles a través mismo razonamiento otras conclusiones distintas y más o menos probables como la primera. Puesto que todo trabajo de investigación empieza con la elección de una hipótesis, que íntimamente viene a ser la más convincente, una vez elegida ésta, lo que debe hacer preci samente el juzgador es imaginar todas las otras conclusiones posibles. A este trabajo le llamamos ínfinnar y a las demás conclusiones pro yocadas para disminuir la fuerza de la El empleo de este concepto nos parece Observa este autor que en todo razonamiento probatorio hay hechos probabilidad (hechos infirmativos) y hechos que aumentan (hechos corroborativos). Pues bien, toda la técnica pro consiste precisamente en la lógica valoración de esas dos cla ses de hechos. Lo lamentable es la escasa atención que este punto ha merecido por parte de la ciencia jurídica.' En verdad, pensemos que si algún peligro existe en la actividad presuntiva este peligro consiste de una manera especial en la posibilidad de desdeñar la pluraiidad de conclusiones que pueden darse en un mismo razona miento, o de negligir posibles sucesos o contradicciones, o de dar hechos que pueden conducir a más de una interpretación. Es el danger overlooking plurality of causes a que aluden los autores an glosajones. De ahí que el objeto que persigue la iniirmación sea inventariar todas las otras conclusiones posibles para compararlas con la primera y hallar su grado de resistencia. Como escribe DELLE PIA.\iE sobre las huellas de otros autores, todo media de prueba no puede tenerse por enteramente convincente o concluyente, sino cuando, después de haber inquirido todas las suposiciones infirma tivas, concluyendo su imposibilidad, no queda al respecto, en el espí ¡-jtu, duda alguna razonable".' 11
e'1 la Historia,
1963, pág. 3, nota extiende en el procéso a
7. Ob. cit. 1, pág. 294. 8. Ob. cit. pág. 147. En este sentido SIDGWICK (Fallacies: ¡ical side, 181',4, pág. 270) cuando que toda asercIón positiva misma cuando cualesquiera equívocos hayan ~ldo uno por También EU.ERO (ob. cit. 102): una circunstancia cualquiera meno, indique otros hechos distintos de éste.
(Note mi procedi~ momento psicológico de la los confines de la noticia
CORlJERO
from the Prac·
justificarse a sí parte prevemdos. un hecho cuanto
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TECNICA
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Surge aquí un problema sumamente interesante y que se refiere a la carga de la in/innación y a la carga de. la cO/ltrapnwba. Hay supuestos en que la presunción ya se argumenta en la fase procesal de alegaciones, en cuyo caso se convierte en una afirmación m~lS que debe ser decidida por el juzgador en la sentencia. Ello es ¡¡sí hasta tal punto que la jurisprudencia excepcionalmente admite "que pueda impugnarse la omisión de la apreciación de esa prueba {:'uando deba tratarse de ella en razón de venirse discutiendo por las litigantes en el período cxpositivo del pleito"(T, S, 16 junio 1965, A-3877). Si aquí la presunción tiene tratamiento similar a otra cualquiera, es lógico que le apliquemos las reglas generales que La actividad inferencial debe acudir, en consecuencia, al método estudiábamos al tratar de las afirmaciones iHcolltestes. Si la actora ínfirmativo, no sentando jamás ninguna hipótesis sin antes haber en un pleito de aUmentos alega que su marido el demandado goza de examinado las otras. lo que se llama ((fiscalizar las hipótesis a me buena posición social, pues, entre otros datos, fuma siempre puros dida que se va avanzando". ORMAN QlíINE nos habla también de una habanos, sien.cJo así que en el mercado se pagan muy caros, creemos en estrategia deductiva que consiste en tomar como premisa la contra virtud del pdncipio de normalidad, que sobre el demandado pesará dictoria de la conclusión deseada, y buscar luego un conflicto." En el una carga concreta de la infirmación, es decir no bastará que conteste ejemplo dado más arriba, el hecho de que Ticio fuma puros habanos que es pobre sino que deberá explicar que el hecho de fumar puros nos hace inferir que Ticio es rico; pero supongamos ahora, por hipó ~-suponiendo 'que sea cierto-- se debe a talo cual razón, por ejemtesis, que Ticio fuese todo lo contrario, es decir, pobre. En este caso que se los regalan." Si el demandado no produce esta infirma ¿cómo sería posible que pudiera comprarse tales habanos? He el juez no tendrá porque fiscalizar la hipótesis en el momento un conflicto que sólo puede solucionarse a base de ir imaginanao otras posibles hipótesis: los ha robado, se los han regalado, invierte de la valoración final, y la presunción quedará verificada sin más com todo su salario exclusivamente en comprar puros, etc. El trabajo de plicaciones. Ahora bien, si contrariamente el marido produjese tal infirmación requiere naturalmente un gran esfuerzo imaginativo, has infirmación, su actividad procesal no se agotaría, empero, con dicha ta tal punto que no en vano se ha aludido a un arte de bien conje alegación, sino que además, de acuerdo con el mismo principio de normalidad, pesaría sobre el mismo el onus probandi encaminado a turar." Como veremos más adelante, una de las principales ventajas evidenciar que verdaderamente hay una persona que le regala esos del método semiótico o casuístico es tal vez la de ayudar a infirmar exhaustivamente sin tener que desplegar una portentosa imaginación puros. que en ocasiones no sería posible por falta de capacidad o de tiempo. La cosa se complica, sin embargo, cuando la presunción llega en La verificación de una conclusión, se va, pues, acrecentando a me la de conclusiones o en el momento final de la valoración por el dida que van perdiendo consistencia las otras conclusiones infirma juez, supuestos estos que por lo demás son los más frecuentes en das." La máxima de experiencia nos muestra que no es tan normal litis. Algunas inferencias son tan contundentes que apenas si y corriente que un hombre se convierta en ladrón de puros habanos, I;,.'S posible provocar alguna infirmación que valga la pena (por ejem ni que dada su condición social tenga amigos que se los regalen, ni plo, en los facta concludel1tia). Pero otras, en cambio, multiplican las mucho menos que pueda comer y vestirse del aire del cielo. En todo nfirmaciones de entre las cuales surgen algunas tan razonables como caso, para que una de estas infirmaciones cobre tanta verosimilitud la hipótesis predominante que pretende adoptar el juzgador. ASÍ, su como la hipótesis primeramente aceptada será necesario que se de pongamos que el hecho que Ticio fuma puros habanos es algo que muestren los hechos integrantes de la misma, a base de una contra llegado por vez primera a la litis merced a una inesperada decla prueba capaz de evidenciarnos, por ejemplo, que Ticio fue sorpren dido en una ocasión robando cajas de puros. 13. Vid. ,upra núm. 2. \VrC;\WRE nos pone el ejl:.'mplo de Robinson Crusoe cuando briú por primera vez en la arena de su isla solitaria las pisadas de un ser humano. En este caso es indudable que podía haber aq,,'llmen que la presencia de otro hombre no estaba suficientemente pro bada. Al menos cabría, v. gr. la hipótesis de su propio sonambulismo. AhOl-a bien: la primera hipótesis era la más pausible y racional de todas las que pouían concebirse; de ahí que hubiere que admitirla como cierta.' Robinson Crusoe pudo, pues, verificar su conclusión a base de imaginar y seguidamente desdeñar las demás aserciones po-
lJ
el
9. Priliciplts .. ob. cit, pág. 19.
Ob. cit. pág. 241.
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este velas 12. Si por el contrario primera. lo má, e ut magis negotium
esto es. negase fumar ll.? pündria en un ver regalaron. He : w
cOHgerttUare nei giu.dizi penali. Napolí 1843. pág. lOO) considera que lncluso puede ser
ejercitarse en
lectura de no
tuvieren igual verosimilitud que la hipótesis in dubio benigna Í'ttterpretatio adhibenda C5(1 abril 1964, A-1890).
motivo de las ha acreditado qUé, con mayor de la reclamada." Por a la faCTura. Pi!ro antecedente 18 junio 1959. RJAL n u 96,
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raclon testifical. Si el juzgador se plantea las tres ya aludidas infir maciones de que pudo haberlos robado, se los regalaron o se priva de comer y vestir, tales posibles conclusiones deberán ser admitidas o rechazadas en virtud de un juicio de verosimilitud que le brinden máximas de experiencia, pero no podrá ya llegarse a la prueba de mismas por falta de oportunidad procesal. ¿ Qué ocurrirá si Ticio tiene realmente un amigo estanquero que de cuando en cuando le regala cajas de puros? Sencillamente, que al no poderlo alegar ni demostrar, le habrá hecho un flaco servicio para perder el pleito. Es precisamente aquí donde le veo un papel muy substancioso a las diligencias para mejor proveer. Merced a estas diligencias el juez po drá en muchos casos verificar las infirmaciones que se le ocurran momentos antes de dictar sentencia, aunque bien es cierto que al no disponer de un instrumento tan idóneo como seria el interrogatorio de la parte, la eficacia de aquellas será siempre más limitada de lo que fuera deseable. Refiriéndose precisamente a este punto, aunque aplicado a la esfera penal, decía MITTERMAIER que para facilitar el examen infirmativo convenía dar al inculpado los medios más am plios de justificación. "Todo camino por él indicado debe seguirse hasta el final, porque puede suceder que venga a contrariar los datos de la inculpación primitiva; se le comunicarán siempre los resultados de esta investigación, para que aclare las dudas o pueda presentar nuevas justificaciones"." Digamos por último que cada indicación o presunción puede pre sentar en el heurigrama 16 su propia constelación infirmativa, es decir, el conjunto de hipótesis plausibles imaginadas en contradicción con la indicada o presumida. Y puesto que a su vez taIcs hipótesis podrán ser probadas o contraprobadas, de estas constelaciones cabe que sur jan nuevos haces o concursos inferenciales adyacentes.
15. Ob. cit. pág. 148. 16. Vid. supra n." 7.
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CAPITULO nll
TEORIA DE LOS J:\'DrCI05 29. Confusión en torno al concepto de indicio
El concepto de indicio es tal vez uno de los más ambivalentes y confusos que puedan darse en el derecho probatorio, y esta desorien Tación se acrece cuando a su lado hacemos entrar en juego otro ins tituto, tampoco demasiado perfilado, cual es la presunción. La distin ción entre presunciones judiciales e indicios --escribe el profesor FE NECH-, no ha sido suficientemente aclarada por la doctrina, ni se ha hallado claramente la última diferencia entre uno y otro tipo.' Lo cu ríoso, empero, no es el leer y contrastar las diferentes opiniones de los autores, cosa que al fin de cuentas sucede en otras muchas insti· tlJciones, sino el descubrir dentro del mismo marco de la jurispru dencia, que por definición tiene que ser convergente, una abigarrada divergencia de pareceres que en un mismo tribunal y en una misma época se contradicen y desmienten continuamente. ¿Hay seriedad científica cuando nuestro Tribunal Supremo habla de indicios, o bien se emplea este término en sentido intrascendente y con acepción pu ramente vulgar? He aquí otro de los inconvenientes de la falta de un lenguaje técnico. ¿Es el indicio algo así como un tertius genus entre la presunción y la prueba comúnmente llamada directa? ¿Se trata de un sinónimo? Cuatro son a este respecto las posturas que podríamos calificar de esenciales en torno a la naturaleza de los indicios, y si bien se anali zan, en el fondo todas coinciden sobre el carácter estático de aquéllos. Paradójicamente, su verdadera discrepancia se centra en el concepto de presunción, concepto éste, que forzosamente polarizamos cada vez que intentamos obtener una imagen del indicio. a) El indicio igual a la preSUl1cwn. Fundamentalmente se trata de una resultancia histórica. En derecho romano clásico ambas insti 1.
Dt'reCflO Procesal
(,l:>. cit. l. pág. 707.
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la doctrina".!! En un orden parecido de ideas, aunque de suyo ori tlll'iones pan~cc ser que mantuvieron cierta equidistancia. La palabra ginal, está tambi~n ALOISI, que reserva el nOmbl"e de indicio a los iudic'illlll significaba propiamente denuncia, pero el término lo usaban elementos de convicción recogidos por los órgzlf10s de la policía ju tambi':n los romanos en sentido moderno, aunque en el lenguaje jurí dicia!'!' Dico se prefirieran los términos de argWllentlllll, Siglltl/ll, que designa Una variante especial dentro del mismo glllpO, basada tal \'ez en klll la posibilidad de una convic,_'ión judicial aun sin testimonios u el antecedente histórico de la praeswnptio justinÍ3nea, es la que asi o[L¡S pIllL'bas directas.' Paralelamente, en cambio, los romanos no mila el indicio a las presunciones llOmil7i, resenando el término es conucieron con exactitud el concepto de la presunción hasta la época pecífico de presunción para las illris.: Una muestra pO'iiti\a la tene justinianea, que aparece interpolada en algunos textos, y la cual, no mos en el art. 514 del Código de Procedimiento Penal chileno, el cual, ~bstante, sólo se considera como un mero instrumento de técnica tras definirnos las presunciones legales, ailade: "Las dem:¡s presun legislativa. Basta recordar, por ejemplo, que junto a las propiamente ciones se denominan presunciones judiciales o indicios". prL'sunciones se estudian bajo el mismo epígrafe una serie de reglas Debemos advertir, sin embargo, que en muchos de estos autores interpretativas y ficciones. Es durante la edad media cuando se llega tal sinonimia se obtiene a base de regresar a una concepción estática, a una asimilación de ambos términos, debido según HECSLER a que dentro de la cual se incluyen, no ya los indicios sino también las la p~1labra praesumptio fue usada efectivamente en lugar de la ro presunciones. Es decir, la presunción deja de ser un juicio lógico, un m;..¡na illdicium, y esta asimilación se conserva hasta la época mo razonamiento discursivo para convertirse en "un hecho que sirve para derna.' probar otro hecho". La identidad entre indicio y presunción la podemos hallar, aunque En el plano jurisprudencial, si bien podemos hallar resoluciones a veces con ciertas ambigüedades, en las obras de MITTER\L:\IER,' Bo"l en donde se refleja una evidente identidad entre ambos conceptos: ~JFR, PL \:\IOL,' BETTlOL,' LESSONA,' etc. La encontramos también en el del'echo positivo de algunos países sudamericanos, como por ejem siendo la presunción judicial la única que constituye verdadero medio de plo, el ar!. 357 del Código de Procedimiento Criminal de la Capital prueba, la llamada prueba de inelicios o conjeturas, (T. S. 2 junio 1960, Sala S.", Federal (Argentina) que reza textualmente: "Las presunciones o indi Aranz. 2209). cios en el juicio criminal, son las circunstancias y antecedentes ·que teniendo relación con el delito pueden razonablemente fundar una lo más frecuente es que se establezca una formal diferenciación aten opinión sobre la existencia de hechos determinados". diendo a la índole del proceso. Así, se ha considerado que la pre Para otros autores, si bien substanciahnente se mantiene la identi sunción dad, caben algunas diterencias puramente formales que no hacen más es repudiable siempre en la esfera penal que ni es admitida como medio que conf;rrnar la sinonimia. Así por ejemplo, GHORPHE, que opina que de prueba (T. S. Sala 2.', 7 mayo 1963, Aranz. 2262). En materia penal no pue el término "presunción" es más jurídico y el término "indicio" más de procederse por presunciones ni sospechas por muy vehementtes que :;,ean (T. S. Sala 2.', 28 septiembre 1964, Aranz. 4074). científico;' o C\R:\ELCTTI para quien los indicios pertenecen a la dog mática del derecho penal y las presunciones a la del derecho civil, en tanto que la Sala de lo Civil afirma, por el contrario, de los indicios. afirmando que el diverso nombre para denotar el mismo concepto no tiene otra razón que la de la falta de contacto entre las dos ramas La prueba de indicios no es correcta en el proceso civil (T. S. 30 noviembre 1964, Aranz, 5553). Nuestro enjuiciamiento civil no admite tal clase de meelios de la ciencia del derecho. 1O Esta misma tesis es la que mantiene GIA" probatorios (T. S. 15 febrero 1958, Aranz. 599). Es muy lamentable que un juez TIRCO cuando escribe que sólo un defecto de reflexión debido esen y mucho más un Tribunal colegiado de Audiencia territorial, se atreva a de clarar en una sentencia, que además de los medios de prueba reconocidos por cialmente al espléndido aislamiento de todos aquellos que se empe la LEC en su arto 578 y del de presunciones del ce en su artÍCulo 1249 y 1253, ñan en considerar como compartimentos estancos las varias ramas de t'xi~k la ele indicios que está únicamente conocida en la jurisdicción criminal la ciencia jurídica ha determinado el grave equívoco en que ha caído n. S, 29 diciembre 1927). J
It
2. Vid. ~IO\\."SF". Rom"cilc, Srralrecllr. pág. 442. Vid. Hm:" "", La, prc,w:ciones en el derecho. trad. esp. M:ldrid 1931. págs. 72 y 20B. 4. Ob. cil. pág, 437. nota 1. 5. Ob, cil. pág. ll. pág. 4BI. 6. l. n.O 351. 7. Presunzione e ,mere del/a prove "el processo penale. RIDiPe 1936, l, pág. 38 Y ss. 8. Ob. cil. V, pág. 115. con algunas matizaciones. 9. De la apreciación ob, cil. pág. 153, nota 16. 10. Lecciones sobre el proceso penal, trad. esp. Buenos Aires 1950. 1. l, pág. 318.
Ahora bien, y volvemos aquí a plantear la pregunta que ya nos hacíamos al comienzo de este apartado: ¿ por ventura dispone nues 11.
12.
La prava.. ob. ciL pág. 30, Sentenze di proscioglimento. Prova, indizio e sospetto di reato, en Riv. Peno 1946, l, pág.
6i?-{i23). . 13. ALcALÁ Z ClI, 1, pág. 731.
.MORA
y RICARDO LEnsE. Derecho .. ob. cil. lll. pág.
156, FE.'lECH, Derecho.
ob.
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tro más alto Tribunal de una argumentación científica acerca de los conceptos de presunción y de indicio? Mucho nos tememos que la respuesta sea negativa. pues de lo contrario no estaríamos hallando continuamente en sus resoluciones civiles alusiones a elementos indi como base de la presunción, ni después los dogmatismos que acabamos de presenciar tropezaríamos en la esfera penal con sen tcncias tan desconcertan tes como la siguiente: Es doctrina de esta Sala que cuando la estuprada goza de buena conducta moral se presume la doncellez, presunción ue no se ha desvirtuado por los medios de prueba que la ley concede al recurrente (T. S. Sala 2." 3 octubre 1960, ArallZ. 3018). .
Rein,t pues una total incoherencia que nos da la sensación de que nadie se ha tomado en serio la molestia de medir el alcance del len guaje ni la gravedad de los conceptos, tal vez porque en esta cuestión, como en otras muchas, no se ha llegado aún a la estructuración de un \Trd¡;;dero derecho probatorio. b) El indicio merlOS que la presunción. Existe una opinión muy vaga pero también muy difundida, quizás la que más entre todas, que considera al indicio como equivalente a adminículo o conjetura, es decir, algo muy inferior a la presunción, algo que se le acerca pero que no puede llegar a serlo; una especie de prueba imperfecta o prueba en potencia, como diría LESSONA. 14 Profundizando en esa incoherencia que denunciábamos anterior mente, de esta concepción se ha hecho también eco nuestra doctrina jurisprudencial al afirmar: ... no por ello puede llegarse a admitir las simples conjeturas o indicios de prueba corno base del raciocinio judicial (T. S. 11 junio 1956, Aranz. 2696) ... Teniendo que discriminarse la realidad de estos hechos valiéndose de presun ciones y hasta de indicios racionales (T. S. Sala 3.', 25 enero 1965, Aranz. 216).
c) El indicio más que la presunClOn. Digamos ya de avanzada, que lo peculiar de esta doctrina no es precisamente el proporcio namos una visión nueva del concepto del indicio, sino el contrapo nemos al mismo una noción degradativa de la presunción. Se sigue concibiendo el indicio desde su perspectiva estática de dato de hecho o afirmación base, más al juicio lógico inferencial que sobre el mismo se establece no se le quiere dar ya el nombre de presunción, sino que por el contrario se considera a la presunción como otro mento estático. Partiendo de la idea del silogismo heurístico, el in dicio es su premisa menor y la presunción la premisa mayor del mismo. Opina MANZINI que mientras la presunción deviene el resultado 14.
Ob. cil. V, pago 116.
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de una deducción obtenida de una regla de experiencia, el indicio constituye el fruto de una inducción, en cuanto que a lo abstracto une lo concreto. Veamos ejemplo que nos da este autor: Premisa mayor: De ordinario el que sale clandestinamente y de noche de una casa ajena con un saco en la espalda ha cometido un hurto. (PRESUNCION RELATIVA.) Premisa metwr: Al imputado se le vio salir clandestinamente y con un saco a la y durante la noche en que se cometió el hurto. (INDICIO.) Conclusión: Luego el imputado está indicado corno autor del hurto come tido aquella noche en aquella casa.
Analizando el precitado supuesto vemos como concurren en él un dato particular y específico (premisa menor, indicio) en el que se apoya el raciocinio o inferencia, partiendo para ello de una presun ción (premisa mayor) cuyos elementos de convicción están formados en nuestra conciencia y proceden de ella de modo inmediato, como categoría lógica derivada del modo corriente de concebir y de en tender el mundo externo. Para MANZINI las presunciones no pasan ser conjeturas por las que, en el caso concreto. se admite la exis tencia de un estado de hecho no probado directamente en su verdad real mediante deducción de la experiencia común. Vista desde este ángulo la presunción posee indudablemente una catesoría muy in ferior al indicio. La presunción denota un juicio incompleto o sin motivo suficiente/6 o tal como se decía antiguamente, praesumptio est minus quam indicium. 17 Esta tesis, que en España defiende SILVA NlELERO a cuenta en r,.."::t!idad con muchos partidarios y sirve asimismo para explicamos la doctrina jurisprudencial diversificativa según la índole de la dicción. Generalmente, cuando el Tribunal Supremo afirma que en lo criminal no cabe la prueba de presunciones, creemos que se está refiriendo, no a la presunción, tal como nosotros la entendemos, sino a esa otra genérica abstracción a que se refiere MANZINI, aun que ello tampoco le priva, como hemos visto, de hablar a veces de presunción de doncellez. Realmente todo nuestro interés conceptual queda desplazado aquí, según podemos constatar, al campo de la presunción. ¿ Qué cosa son en definitiva esas presunciones aludidas por MAI\2INI y otros auto res? Oigamos a ELLERO: las presunciones son en cierto modo, testi monios del género humano ofrecidos por el sentido común; y en esto difieren de los indicios, por cuanto que los indicios se deben 15. 483. Id. 16. 17.
Tratado
PrOcesal Penal, esp. Buenos 1952. T. 1, pág. 271; t. III, pág. FR~M~RI"O, cit. 1, pág. 231; ob. dI. pág. C(r. LóPEZ MORENO, ob. cit. 3.- ed. pág. 318.9. HTPPúLYTt:S DE M.\RSILIlS, Practica criminalis, Venetiis, 1564, pág. M. 18. La prueba ... ob. cit. 1, pág. 304 Y ss. Consecuente con dicha nos dice este autor que lo que el arto 1253 CC entiende por presunciones son en realidad indicios.
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probar, mientras minar la mente del que juzga; en su rrubar lo contrario. Así, se presume: ¡Iludu COllstanle, sucede también al presente; n. Que el que Ull alto 1 ¡ene la inkm:ion de realizarlo; III. Que por tanto, cuando la ~ll'l:iun entr:ll"ie criminalidad, el autor es reo: IV. Que nadie "u prupio daño; v. Que no se delinque sin un motivo; VI. Que el bre es veraz; V 11. Que está sano de la mente y de los sentidos; VIII. Que su testimonio no tiene valor si es de cosas imerosimiles; IX. la sem<.:janza en una persona o en una cosa es identi X. Que d hombre es inocente; XI. Que se conceptúa criminal lo Illl'nOS posible." Si nosotros partimos de una correlación estructural entre la pre ~llih.:iun y el indicio -y éste es un criterio que anticipamos a la ex haremos-, no nos queda término aplicable a recogidos por ELLERO. La verdad es que los ll1ismos no son, a nuestro sentir, más que simples expedientes de t0cníca tendentes a invertir la normal distribución de de decir que la buena "se presumen", sin aña se presumen, sería decir, como observa SERRA, quien afirme la mala fe de un poseedor probarla", "quien afirme que una mujer no es doncella debe probarlo", cte., etc." No se trata, pues, de verdaderas presunciones, ya que surgen de un hecho o aflrmación concreta que debe probar la parte para poder remontarse así a otro hecho o afirmación desconocida, mJentl'as que aquellas, segun ensena LNGER, sm otra SUpOSlcwn pre· via cambian por completo el tema y el onus probandi, de modo que la parte se libra de la prueba y la carga correspondiente pasa a su adversario." La diferencia --expresa HEDE....1A~- se apoya en esta fórmula: "Si se da A, se presume B" (verdadera presunción); "Debe presumirse B" (presunción aparente ).,].3 Verdades provisionales o verdades interinas (REGELSBERGER habla también de suposiciones de verdad) es el nombre que ha dado la doctrina a este falso tipo de presunciones, logrando así, de una vez para siempre su aislamiento de las verdaderas presunciones o indi~ cios.23 bis Ni que decir tiene que tampoco cabe confundir la presunción con 11
11
19. 20.
Ob, cit. pág. 46. Cfr. :\1¡CIH~.l. l.c. carga ob. cit. 21. Normas oh. cit. pág. 91 Y 116. 22. System der Dstt?rrCfCh tul/ara constitutiva o preSw!c:oII" , ob. cit. pág. 288.
23 bis. Los actnales procesalistas franceses hablan
Principes d'/me r"alisario" l11érhodique du droit privé, en droits subjecrifs. Tesis, LyOD 1947, pág. 90 Y ss.; Id. BoUUJ
ss. también SACCO, Pre y
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22J.
las maXlmas de experiencia constituti\'as de la premisa mayor del silogismo exemplificado por MA~zINr, y ello porque conocemos, gra· cias a la obra de STEIN el verdadero papel que juegan las Erfalznm gssatze precisamente dentro de la presunci('JI1, de la cual sólo son un elemento.
como hecho-base y la preSUllClOl1 como inferencia_ El consideramos correcta y que una vez He aquí la única muchas confusiones y a clariflcar adoptada puede otros muchos conceptos. El indicio no es ningún razonamiento discursivo, no representa ninguna categoría especial como lo es, en cambio, la presunción, sino que equivale solamente a la afirmación base, de la cual parte precisamente aquélla." El indicio, de índe dico, "de Jiga", es lo que nosotros llamamos dato inferidor, o hecho base (en ciertos casos, facta concludentia) y el Código Civil denomina "hecho demostrado" (art. 1253). Se trata pues de un elemento de la presun lión. Si la presunción es monobásica se compondrá de un solo indi (jo; si es polibásica, de varios." Esta teoría, que desde el punto de vista discursivo nos presenta una imagen completamente estática del indicio, concebido como dato lógico o premisa menor de un silogismo, ha sido adoptada en mu chas ocasiones por nuestr~ jurisprudencia. Pero aun suponiendo, en hipótesis remota, que la afirmación última de la continuidad del recurrente en el tráfico mercantil de la panadería, razón de cisiva del pronunciamiento condenatorio contra él proferido, fue un hecho que aportaron ... (T. S. 20 junio 1964, Aranz. 3656). Esto aparte de tampoco de la carta en cuestión se deduce la manifiesta equivocación de la , porque a lo sumo dicha carta podría suministrar un indicio para en unÍón de otro, fundamentar una presunción de simulación de venta (T. S. 30 abril 1947, Aranz. 608). También la jurisprudencia argentina: en materia de SImulación la prueba consiste, generalmente, en presunciones emanadas de indicios (CNCiv, Sala B, 21 marzo 1955, RJAL n." 79, pág. 41).
Como veremos en el apartado siguiente, la plena localIzaCIón y concreción del concepto de indicio, nos permitirá efectuar un estu dio sobre sus varios aprovechamientos, y que disuelva ese mal am biente del que goza en la actualidad. 30. Nuestro concepto de indicio
Con todo lo dicho se verá que no es nada fácil precisar un con cepto de indicio lo suficientemente claro y elocuente para poner fin 24. SCHONKE, Derecho.. ob. cÍ!. páj!. 201; C~LAMANDREI, Estudios. La génesis lógica ... ob. cit. pág. 382; PRlllTO CASTRO, Manual ... ob. elt. 1, pág. 89; GlJASP, Derecho ... ob. cíl. pág. 430; LA PLAzA, ob. dI. 1, pág: 521, A.LsINA, ob. cit. 11. pág. 520; CARNELUTTr, La prueba.... ob. cít. 1, pág. 191 Y ss.: CHlOVENnA, Prmc!plOs ... ob. Cit. n, pág. 388; D!lCúT'TIGNIES, Les présomprlOns ... ob. CIt. pág. 261.
25. Vid. supra núm. 25.
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a tales ambivalencias; aunque tampoco se trata de inventar nada de nuevo sino de dar paso libre a una razón ordenadora y sintetizadora firmemente apuntalada en la observación empírica. Disponemos para ello de elementos desconocidos en otras épocas y que nos permiten huir de nuevas confusiones, como la antedicha noción de verdades Erfahrungssatze, el concepto dinámico de presunción como inferencia lógica, la unicidad estructural de las mismas, etc., etc. Para empezar creo inevitable limitar el concepto de indicio a la acepción puramente estática que exponíamos en el epígrafe D del apartado anterior; su propia composición semántica, su sentido eti mológico y hasta incluso una vaga intuición nos conducen de lleno a tal consecuencia. En el lenguaje corriente indicio es sinónimo de signo, señal o huella. Indicio es la cosa, el suceso, el hecho conocido del cual se infiere otra cosa, otro suceso, otro hecho desconocido. Debemos pues prescindir en absoluto de considerar el indicio como una forma lógica de pensar, al modo de la presunción. Decir que un indicio es una presunción resulta tan absurdo como, por ejemplo, afirmar que una cerilla es el fuego. Sin embargo, para dejar definitivamente resueltos de una vez to dos los problemas, nos parece necesario aludir a otro concepto rela cionado con el anterior y apenas si desarrollado por la doctrina: el concepto de indicación. Así, en términos sencillos, indicación es la inferencia lógica que parte de un indicio como hecho-base. Ahora bien, como que la presunción también es una inferencia lógica que parte de uno o varios indicios, habremos de reservar el término indi cación para aquel tipo de inferencia cuyos resultados no rebasen los niveles medios de probabilidad que caracterizan el razonamiento pre suntivo. La indicación es, pues, una inferencia conjetural, aunque algo más que una posibilidad puramente metafísica. Buscando otra definición desde un ángulo más reductivo, diremos que toda inferen cia obtenida de un indicio y que no sea presunción, será forzosa mente inferencia indicativa. comprendiendo el concepto de indicación, llegaremos d Sólo su vez a comprender el por qué de determinadas teorías minus valorizadoras del indicio, tal como las estudiadas anteriormente, y que a veces no responden, en substancia, a otro efecto que a una expresión sincopada de lenguaje, pues en donde se dice que el indi cio es algo menos que la presunción, se pretende en realidad alu dir a la indicación y no al indicio. Con ello se mantiene paralelamente una especie de neutralidad estimativa del indicio. El indicio, per se, no es ni bueno ni malo, sino que tales propiedades, aunque erróneamente le sean a veces atribui das, corresponden en verdad a la estructura del razonamiento que en cada caso particular debe construirse con base en el mismo. Una muestra nos la ofrece el propio arto 1253 C. C. al exigir que "entre
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el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano". Como ve mos aquí, la norma trata de cualificar no el hecho demostrado (indi cio), para el cual sólo se exige un artículo precedente que esté "com pletamente acreditado", sino el enlace (elemento dinámico de la pre sunción), que según dicho precepto debe ser "preciso y directo" y según las reglas del criterio humano". En consecuencia, un mismo indicio puede en un caso ser "bue no" por desprenderse de él una presunción, y en otro supuesto ser "malo" al originar simplemente una indicación. Ambo tipos de in ferencia se hallan, pues, ínsitas en su substancia lógica, y ello es lo que en definitiva nos permite hablar de un isomorfismo o ambipo tencia que se presenta con caracteres plenamente diferenciados en el ámbito de la prueba judicial. Si no llegamos a comprender esta ambipotencia nos resultará sumamente difícil alcanzar un concepto de indicio capaz de rescatarlo del confusionismo actualmente rei nante. Digamos por último que tales circunstancias no deben por ello conducirnos a ninguna especie de consideración maniqueísta de las inferencias proporcionadas por un determinado indicio, y que ter mine absurdamente por hacernos prescindir de él cuando sólo lo creyamos capaz de darnos una indicación. Nadie rechazará jamás de su fórmu~a heurística ningún instrumento que sólo le proporcione meras indicaciones, por muy leves y solitarias que se le muestren; más aún: procurará provocar aquellas situaciones en las cuales puedan darse nuevos desprendimientos indiciarios! "No rechacéis " i ) ab::,uluto pruebas circunstanciales en razón de su debilidad y me nos todavía en razón de que no sean concluyentes", escribía BEN THAM. z También MATTIROLO: "no deben olvidarse nunca ninb'lma re mota conjetura, ningún indicio".' Piénsese que al fin y al cabo las in dicaciones son igualmente una substancia lógica. La conjetura --escri be CARNELLI-, aunque menos efectiva, traduce también una conclu sión lógica;' se habla de ella como de un juicio ligero, es decir, infe rencia que se abre camino a la duda,' y detrás de la cual hay asimis mo una base de experiencia: La indicación puede desempeñar, pues, un interesante papel en el proceso, y de ello vamos a ocuparnos segui damente. ii
A) POTENCIA SINDROMICA DEL INDICIO. Potencia sindró mica del indicio es la capacidad que tiene dicho indicio para deter minar por sí solo o acumulado con otros indicios una presunción. L Vid. supra núm. 2. Ob. cit. r, pág. 366. 3. Ob. cit. pág. 236. 4. Homenaje a Couture, en RDPr 1957, pág. 60. 5. DULEPUNIl, ob. cit. pá¡>:. 95. 6. MA1WEl..J3AUM, ob. cit. pág. 97. 15 -
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Ya hemos tenido ocasión de hablar en páginas anteriores de la am plitud de la presunción.' Una presunción puede componerse de uno o más datos inferiores o afirmaciones-base, es decir, de uno o varios indicios. Naturalmente la presunción ideal es la presunción polibá sica, a semejanza de la que exponemos en el siguiente caso de simu lación: No aparece demostrado que el vendedor, en el momento de otorgar el con trato tuviese dificultades económicas que le impulsasen a llevar a cabo la ena· jenación (A), ni consta que tuviese deudas pendientes en el momento de sus cribirlo (B), ni aparece se encontrase en la obligada necesidad de vender la finca unos meses después de otorgada la otra venta (C), sin demostrarse tam poco que la compradora contase con posibilidades económicas suficientes para adquirir la finca (D), dándose la circunstancia de ser sobrina de la segunda esposa (E), pudiéndose presumir un vínculo de afecto fácil de inclinar la vo luntad de un anciano de 85 años (F), no apareciendo la cantidad importe de la compraventa al fallecer don ... (G) y por último, no dando fe el Notario auto rizante de la entrega efectiva del precio (H). (Audiencia T. Palma de Mallorca, 6 marzo 1957, RDG 1958, pág. 554).
Llamando S al dato inferido o afirmación-consecuencia, es decir, el hecho de la compraventa simulada, el esquema simbólico de esta presunción sería una inducción amplificadora del siguiente calibre: A---- B C
s
S S D ---------------------------+ ... S S E---- S F---- S G---- H S
A+B+C+D+E+F+G+H en tanto que el esquema gráfico resulta:
s
ABCDEFGH 7. Vid. supra núm. 26.
-. S
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ID
Hay, pues, en este ejemplo una acumulación de indicios, pem igual pudiera darse la presunción valiéndose de un solo hecho-base, lo cual sucede sobre todo en muchas presunciones per laCia cOlZcludentia.' Lo corriente, sin embargo, es la acwnulación, y a veces, en la prueba de determinados supuestos jurídicos, se suelen repetir tanto los mis mos indicios que bien pue-de hablarse incluso de un sílldrome o stan dard característico de tal o cual prueba. B) POTENCIA SINTÓAlICA DEL INDICIO. Potencia sintómica del indicio es la capacidad indicativa que le resta a un indicio cuando no puede, por sí solo o acumulado a otros indicios, determinar una presunción. Para que pueda darse este supuesto no es necesario que el indicio se halle en solitario, sino que, como vemos, puede subsistir con otros indicios e incluso con otras pruebas directas. Lo único que se requiere es que los efectos de su eventual acumulación o integra ción no determinen jamás una presunción, en el sentido técnico de c~ta palabra. En ocasiones el indicio aparece casi como un destello, arropado en un proceloso mar de datos intrascendentes, apenas aprehensible. Suele ser aquí la base del hunch, verdadero despertador de intuicio nes, cuya importancia nos hemos esfOlzado en resaltar en anteriores capítulos, y no carente por ello de concomitancias lógicas.' El indicio viene a ser en tales casos el síntoma médico, a veces totalmente inédito desde el punto de vista de una sintomatología o semiótica, y sólo captado por el ojo clínico". En tales supuestos, puede ser factible que la indicación convenza al juez mucho más que otras pruebas, pero será una indicación inconfesable en la motivación del fallo, no tanto por contravenir algún precepto positivo como por dificultades semán ticas. A este tipo de indicio lo llamaremos indicio noético. Pero otras veces se nos muestra con mayor abultamiento, pote ciando presunciones que por parecer demasiado arriesgadas se que dan en simples indicaciones. En el síndrome de la simulación que poníamos como ejemplo an terior, supongamos ahora que le faltara el indicio H (no dar fe el No tario autorizan te de la entrega efectiva del precio). Qué duda cabe que la presunción seguiría teniendo suficiente aguante racional con los restantes indicios, ya que para disipar la sospecha del precio con fesado, la experiencia indica al juzgador que siempre es posible un simulacro de entrega. Tal vez pudiéramos incluso sustraer otro ele mento, el e, (no aparición de la cantidad importe de la compraventa al fallecer el vendedor), y quizás otro, el F ... , pero a medida que des indiciáramos la presunción, su consecuencia iría deviniendo más pro blemática, hasta quedar reducida al siguiente esquema: 1/
8. 9.
Vid. ,upra núm. rl. Vid. supra núm. 24.
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A
~
S
es decir, la falta de necesidad del vendedor presupone la simulación de la venta, la cual proposición no pasa de ser una inferencia atrevidí sima, aunque siempre dentro del campo de lo probable en virtud del apoyo que recibe de la Erfahrungssatze. Pues bien, en todos estos supuestos de amago presuntivo, cio potenciador suele recibir, tanto en la doctrina como en la prác tica, el nombre de principio prueba. Se dice que el principio de prueba es aquel que no puede nunca, por sí solo, servir de prueba de un hecho." Dicho elemento se corres ponde con la noción histórica de la semiplena probatio por cuanto sus de medirse en términos de probabilidad no muy su decimos nosotros, al 0,5 en la escala de REINCHENBACH. No se trata, naturalmente, de una mera posibilidad, porque posible lo es todo, excepto lo imposible, sino que se trata de una reducción racional de ese haz de posibilidades. Podríamos decir que la indicación equi vale a una posibilidad muy particular. Ciertamente es posible que Ti cio, en cuanto ser en el mundo, haya matado a Cayo, pero eso es sólo una posibilidad metafísica. En cambio, si se vio a Ticio salir de la casa de la víctima minutos después del momento en que se supone cometi do el crimen, la posibilidad de que haya sido Ticio el asesino es ya una posibilidad muy particularizada. Como diría GóMEZ ORBANEJA, no es Que juez quede convencido la verdad, sino que no resulta la de la alegación.!! Imposible hablar todavía de una presun CIón, pues que le faltan más datos, pero sí que tendremos una indica cion, con la cual, si no dictar sentencia, puede el juez empero reali zar otras muchas cosas. Por ejemplo: la detención preventiva de Ticio. Del mismo modo que existen presunciones de medio y presuncio nes del resultado," también la indicación se da con referencia a un estado de insuficiencia de unas u otras. En el caso de las presunciones de medio, la insuficiencia crítica atañe por regla general a la autenti cidad documental. Se aporta a la litis un documento privado suscrito por una carta o una factura no autenticadas en autos; un albarán simplemente estampillado; el borrador de un contrato; un li bro de caia sin formalidad legal, etc. Frente a tales medios la crítica puede ser incapaz de llegar a resultados concluyentes y debe contarse con probabilidades menores aunque cualificadas por al guna u otra razón experimental o jurídica. Por lo que atañe a las pre sunciones de resultado, el principio de prueba adopta los más variados aspectos. Una alta en la licencia fiscal puede ser un principio de prue 10. 11.
12.
COtiTtmE, El cOllceplo de la fe pW1iIW, en Rev. del Notariado, Buenos Aires 1947, pág. 5. ORB\~¡:¡A y HERC[ Qt:DrADA, Derecho" ob. dI. pág. 236. Vid. supra núm. 25.
GÓ\.lEZ
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ba del traspaso de un establecimiento mercantil; el pago de los gas tos del parto lo puede ser de la paternidad natural; el parentesco en tre comprador y vendedor lo será tal \'ez de la simulación, etc. En ocasiones, sin embargo, la leyes más exigente y alude es:ricta mente a prillcipio de prueba por escrito, lo cual significa que el dato es decir, el indicio, debe hallarse demostrado en autos meprueba documental. Claro que lo que sucede en estos casos, es una interpretación latu SellS11 del concepto de escrito, e igual vale y se admite la confesión extrajudicial documentada, que el escrito de alegaciones, o una conducta procesal, el texto de unas posiciones. un sumario administrativo, el dictamen emanado de un lar, etc." La indicación puede llevar a c¿¡hn en el nroceso dos una función corroborativa y una La función corroborativa la indicación o misión de , que diría GIANTURCO," no tiene en nuestro derecho la misma naturaleza que adopta en el derecho anglosajón, donde opera casi siempre como un dispositivo de prueba legal, tal modo que la misma es requerípor la ley en innumerables casos al objeto de producir plena evi dencia." En nuestra esfera judicial la corroboración suele ser algo completamente libre, un factor siempre deseado y bien recibido, pero muy pocas veces impuesto por la norma positiva. Una de estas raras ocasiones es la que contempla el artículo 117 del Código civil: "En defecto de acta de nacimiento, de documento auténtico, de sentencia firme o de posesión de estado, la filiación legítima podrá por cualquier medio, siempre que haya un principio de prueba por es .. i ¡Lo, qut! provenga de ambos conjuntamente o separadamen. te". En algunos derechos de cuño continental. como lo son por ejem plo el francés, italiano o argentino, subsiste otro caso de corrobora ción consistente en la exigencia de un principio de prueba por escrito como sostén de ciertos testimonios o presunciones en asuntos por encima de determinada cuantía. Ciertamente una perspectiva amplia de la corroboración nos lle varía a sostener su existencia en todo caso de pluralidad de pruebas, pues se dirá que las unas corroboran las otras. Pero es evidente que en este supuesto no sabríamos distinguir entre acumulación y corro boración, lo cual haría innecesario el uso de dos términos para seña lar un mismo concepto. Por eso la doctrina suele hablar de ración 17 sólo en aquellos casos en que esa función es desempeñada por
la oportunidad de controlar siempre la prueba relativa (ob. eir. pág. 98).
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una prueba simple perfecta. La corroboración no excluye la acu mulación, pero se diferencia de la misma en que así como en esta tima los diversos datos inferidores se necesitan mutuamente, en aquélla, y salvo imposición legal, siempre es posible desgajar el factor corroborante sin que se altere el resultado de la prueba. Dadas las conclusiones que hemos ido sentando a lo largo de esta obra, el indicio como factor corroborante (llamado también admi nículo) sólo puede aplicarse a inferencias inmediatas, es decir en con currencia con la llamada prueba documental o testifical. Cuando inferencia es presuntiva, ya hemos visto que el indicio se acumula con otros para formar el síndrome, en cuyo caso resultaría absurdo ha blar de corroboración." El supuesto más característico de corroboración es el que produ ce la concurrencia de una indicación con las inferencias inmediatas derivadas del testimonio. Particularmente, dado el modo tan poco eficaz como se practica la asunción y crítica de la prueba testifical el juez necesita de la indicación para corroborar unas conclusiones sobre las cuales mantiene sus dudas, pero a la vez se vale de la prue ba testifical para motivar aparentemente unos argumentos que de ba sarlos en el indicio resultarían quizás temerarios. Este fenómeno, al que podríamos llamar efecto pantalla de la prueba, o efecto comodín, se extiende también al supuesto de la presunción, en jueces sensible mente tímidos, los cuales no se sienten satisfechos y tranquilos si junto a una auténtica presunción homini, que en el fondo les tiene completamente convencidos, no pueden situar a la vez una prueba di recta de testigos. Como vemos, no se trata aquí de un uso de presun ciones de medio, que todo juez diligente debe llevar a cabo si pretende realizar una crítica eficiente del testimonio, sino del empleo de indica ciones o presunciones de resultado que sólo por reflejo contribuyen también a la critología de aquel instrumento testifical. Por lo que respecta a la función acreditativa de la indicación, será menester previamente que hagamos una breve referencia al concepto procesal del acreditamiento o justificación. Por regla general ~scribe GÓMEZ ORBA~EJA-, el derecho" exige respecto del hecho necesitado de prueba, que se consiga el pleno con vencimiento del juez o, independientemente del convencimiento, que se cumplan estrictamente los requisitos exigidos por la norma de la prueba legal. Pero a veces, y excepcionalmente, la ley se contenta con menos: con que se muestre la mera probabilidad o verosimilitud de la concurrencia del hecho. Generalmente, esto se debe a que la reso 18. Cierto que veces se exige de prueba por pero esto se ley demanda en estos casos es que _ un hecho, probado a su vez documentalmcn sunciones a base de te
muchas legislaciones no penníte la de testígos. 19. GóMEZ O"BA:
Y HERCE QL:EMADA,
ob. cít. pág. 236.
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lución que va a fundarse en el hecho así fijado, no entraña adquisi ción definitiva de derechos, ni por tanto perjuicio definitivo para la parte contraria. Esta forma de prueba o acredita miento (en derecho alemán Glallbluwftmachwzg) la halbremos en todos los ordenamien tos legales. CJIIOVESDA, por ejemplo, nos cita los casos de prueba del impedimento para compar'ecer o de los motivos legítimos de no testi ficar, motivo fundado para la información de perpetua memoria, de mostración de la necesidad de una fianza o justificación del impedi mento para presentar documentos." SCHO~KE dice que la mayoría de los casos se refieren a declaraciones de hechos de significación proce sal." PRIETO CASTRO considera como un medio frecuente de !!lal.. ob. cit. 1, pág. 300. 2.3. Derecho .. oh. cit. pág. 24. Oh. Git. vol. 11, 1.' parte, pág. 53.
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nueva o ruinosa, secuestro) o el de ase?:,'Urar los resultados de ciertos procesos creando una situación de hecho que pennita esperar su tér mino con entera confianza (depósito mujer casada, alimentos provi sionales, medidas cautelares en caso de ausencia, embargo preventi vo, aseguramiento de bienes), Como podemos ver, las notas caracte rísticas son la existencia de un estado apremiante, el temor a que la solución se malogre por causa del tiempo y la derivación de un mal superior al que pudiera causarse sí se actuara provisionalmente. Habi da cuenta de que no hay elección sino entre los daños, el juzgador debe contentarse con un principio de prueba que haga simplemente verosímil lo alegado por quien solicita la medida cautelar.
Embargo preventivo. Entre los motivos exigidos por el artículo 1400 LEC para decretar dicha medida, el último consiste en la exis tencia de un "motivo racional para creer que (el deudor) ocultará o malbaratará sus bienes en daño de sus acreedores". Se trata aquí de un hecho virtual, materia DP, pero que además se halla como presu puesto de una medida de urgencia. Para su prueba es suficiente, se gún LESSO:-'¡A, el simple fumus boni iuris;l5 de ahí que, acorde con ta les principios, nuestra Ley procesal únicamente reclame la existencia de unos motivos racionales, o como diría GUASP, una razón de sospe de que el deudor impedirá la eficacia de la decisión que pueda to marse contra él en el proceso principal que se trate de facilitar." MA:\RESA por su parte opina que basta con alegar el hecho público y notorio cuando no se tenga por el momento otro medio de prueba." Esta última argumentación nos hace pensar en la tesis de CHIO\'E:-'¡DA cuando afirma que el acreditamiento puede darse incluso por simple notoriedad. Por lo que atañe a la otra circunstancia especial exigida por el citado precepto para decretar el embargo, esto es, que con la solici tud correspondiente se presente un documento del que resulte la exis tencia de la deuda, diremos, siguiendo a GUASP, que a nuestro juicio basta el mero acredilanliento del derecho personal, obligación en sen tido civil, cuya actuación se trata de garantizar mediante el embargo preventi\'o, sin que sea necesaria una prueba rigurosa." Será bastante en consecuencia, una indicación aunque con la particularidad de que su dato inferidor O indicio provenga de documento suscrito por el deudor u otra persona a su ruego. Aseguramiento de bienes litigiosos. Igual solución se da para la calificación del documento a que se refiere el artículo 1419 LEC. 25.
Ob. cit. 1, pág. 372. Derecho., ob. cit. pág. 1303. Comentarios LEC, arto 1400. Principios.. ob. ci!. 11, pág. Derecho". ob. cit. pág. 1302. Id. GóllUlZ ORBANlIJA y HIlRCI! 678) que hablan de prueba semiplena o prima tade.
26. 27. 28. 29.
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Según dicho artículo," que, presentando los documentos cativos de su derecho, demandare en juicio la propiedad de minas, de montes cuy3. principal riqueza consista en arbolado, la de plan taciones o de establecimientos industriales y fabriles. podrá pedir que se intervenga judicialmente la administración de las cosas Ji tigiosas." Pues bien, la doctrina, cuando la ley habla aquí de documentos, quiere referirse implícitamente a un mero principio de prueba por es crito. Así, PRIETO CASTRO,'" LA Pl.AZA," TORRES DE CRl'ELLS, SAEZ GI MÉ:\EZ," etc.
Anotación preventiva de demallda. Establece el art. 42 de la Ley Hipotecaria que podrá pedir anotación preventiva de su derecho "el que demandare en juicio la propiedad de bienes inmuebles o la cons tituciém, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real." Y el arto 43, complementando al anterior precepto, añade que la anotación se ordenará por providencia judicial "en virtud de docu mento bastante al prudente criterío del juzgador". Estudiando esta particularidad hipotecaria, que desde el punto de vista procesal todos coinciden en reputar como medida cautelar, ROCA SASTRE opina que en dicho supuesto también debe ser suficiente un principio de prueba por escrito, "ya que no cabe exigir una prueba do cumental plena, pues aquí no puede entrarse de lleno en la cuestión de fondo, ni prejuzgar su decisión definitiva." Medidas precau.torias en procesos concursales. Según el arto 20 de la Ley de Suspensión de Pagos de 26 julio 1922, una vze finnc el auto de declaración de insolvencia definitiva, el juez podrá decretar las medidas precautorias que se estimen precisas sobre los bienes de los que pueden resultar afectos a responsabilidades que se trate de detenninar, si del informe de los interventores y de los ante cedentes aportados aparecen claramente indicios racionales res ponsabilidad. También el art. 897 del Código de Comercio dispone que la cali ficación de quiebra fortuita por sentencia fim1e no será obstáculo para el procedimiento criminal, cuando de los juicios pendientes so bre convenio, reconocimiento de créditos o cualquiera otra incidencia resultaren indicios de hechos declarados punibles en el Código Penal. La dicción empleada por estos dos preceptos nos trae eyocacio nes de la jurisdicción criminal, y concretamente, del auto de procesa miento en donde también se habla de indicios racionales. ManuaL ob. ci!. JI, pág. 554. Derecho,. ob. cit. vol. U, P pane, pág. 91. 32. Notas sobre el secuestro de la empresa, en RJC 1%4, pág. 919. 33. SÁEZ GIM~.h'EZ y LóPEZ F. GAMBOA, Compendio". ob. cit. t. UI, v. 34. Derecho Hipotecario, Barcelona 1954, t. lI, pág. 450. 30. 31.
QUIllUDA
(Derecho ... ob. cit. pá3.
n.
págs. 291 Y ss.
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Alimentos provisionales. Nadie puede dudar de la necesidad ur gente qUL~ se pretende paliar con el juicio sumario de alimentos pro visionales. Por ello, el art. 1609 LEC sólo obliga al actor a "acredi lar" el importe aproxirnado del caudal, renta, sueldos o pensiones que l disfrute el que deba dar los alimentos, y las necesidades del que haya de n..' cibirlas". Por lo que se refiere a las medidas provisionales con relaClon a mujer casada, LLl.JIS y NAVAS, comentando la reforma de 1 en tiende que basta un principio de prueba que haga presumible la ne cesidad de un auxilio económico.'" En iguales términos se expresa ;"
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BER;-';ARDEZ CANTÓN.
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2. Cuestiones de competencia. Dado que para acreditar la com se hace necesario muchas veces probar las circunstancias precisamente del fondo del asunto, lo cual significaría un prejuzgamiento, los tribunales se contentan con un mero principio de prueba, que en varias ocasiones califican expresamente de indicio. ASÍ, sentencias T. S. 26 junio 1963, Aranz. 3494; 12 junio 1964, Aranz. 3534; 30 octubre 1964, Aranz. 4857; 13 mayo 1965, Aranz. 2855."
CAPIlCLO
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REFERENCgS A LA PRUEBA CO:\lPl'ESTA
31. Concursos Instrumentales La experiencia profesional enseña, decía DELLEPI,\SE, que casi nun ca es posible rendir prueba simple; que la prueba, en la mayoría de los casos es compuesta.' Ello significa, pues, que generalmente el es quema gráfico de la prueba será un haz inferencial de arranque vergente
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NO es puec. TU s.lqUIera un proceso.
que puede un trámite de
36. Medidas provisionales en relación con la mujer casada. Barcelona 1962, pág. 153. 37. Las causas canónicas de separación conyugal, Madrid 1961, pág. 652. 38. Un esludlo muy interesante de esta cuestión y que a semiótico es el trabajo del profesor CARRERAS, El principio de contiendas peteneia territorial, en RDPr 1964, julio-sepbre., págs. 29 y LEC, 1943, l, pág. 352.
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en el que S equivale al hecho histórico reproducido; E, C, D Y E a los instrumentos heurísticos empleados y las AS, ES, CS, DS y a las diversas inferencias lógicas que componen todo el concurso. Digamos ante todo que lo que atribuye a una prueba su carácter de simple o compuesta es el número de instrumentos y no el de líneas inferenciales; de ahí que la denominación más exacta que podamos dar a la prueba compuesta sea la de concurso de instrumentos o con curso instrumental. Una prueba seguirá siendo singular por más que existan varias líneas (pensemos en el caso del hecho histórico que se demuestre a solamente de una presunción polibásica, cuyas base provengan exclusivamente de un solo tes l.
Ob. cit. pilg. 13.
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tigo O un solo documento); en cambio, en cuanto aparezcan dos testigos o dos documentos, o un testigo y un documento, o un docu mento y una pieza, etc., tendremos ya pluralidad. Esta pluralidad no debemos confundirla, empero, con aquella otra que aparece cuando el hecho constitutivo del medio de prueba es a su vez obtenido de otro medio. 'Por ejemplo, el testimonio que se obtiene de otro testimonio (rumor) o el documento que se deduce de otro do cumento (copia), pues entonces, más que un concurso de pruebas o ins trumentos, tendremos lo que CAR"ELl!TTI llamaba prueba compleja 1 nosotros hemos estudiado ya como un fenómeno de concatenación,l los cuales volveremos a hablar en la parte destinada a critología. De ahí que centremos ahora toda nuestra atención sobre los proble las cuestiones ya tratadas en el capítulo podemos también aplicarlas mwa tis nwtanal a compuesta. No se pierda de vista que ya en tonces defendíamos el la universalidad de la estructura presuntiva cualquiera que fuese la y ello porque la prueba es siempre razonamiento inductivo cuyos resultados se miden en términos de probabilidad. Y de la que allí argüíamos que en la prueba de un ciones sino presunción, también ahora nos concurso de pruebas, pues como en pluralidad se halla siempre en el instrumento pero no en singularizada ésta por la unicidad de su objetivo esta, que entendamos por prueba lDstrumentos los otros casos, hablar de pruebas, en plural, tiene realmente motivo cuando en lugar de un concurso tengamos una colisión: o si son varias las hipótesis S que hayan de probarse en el ejercicio de una misma pretensión jurídica. El concurso illstrumental puede ser simple o compuesto. Es sim ple cuando las líneas inferenciales que constituyen el haz son todas ellas inferencias inmediatas, es decir, razonamientos que emanan del instrumento probatorio con tal simultaneidad, que como diría GL\SP, la prueba y el hecho se confunden. No olvidemos, claro está, que esa inmediatividad es más aparente que real, pues en la depuración de cada instrumento, hasta ponerlo en condiciones de integrarse en el concurso, va siempre implicada una presunción de medio con la cual se ha operado previamente. Un ejemplo de concurso simple pudiera ser éste: 2. 3, 4.
La prueba, .. ob. cít. pág, 205 Ii ss. BE'
13)
REFERENCIAS A LA PRUEBA COMPUESTA
Ticio plantea una tercería de dominio sobre un piano que ha sido embar· gado a Cayo por un acreedor y logra demostrar su propiedad, base de la reivin dicatoria, merced a una factura de compra (A), W1a escritura de arrenda· miento de dicho piano a Cayo (B) y la declaración testifical de Sempronio (C).
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A
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B
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Frente al concurso simple se alza a su vez el concurso compuesto, en el cual las inferencias que lo constituyen son de tipos distintos: inferencias inmediatas e inferencias mediatas, o en otros términos, pruebas testificales y documentales en concurrencia con una presun ción.
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A 8 El sector reticulado de este sector el
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a la presW1CÍón homil1i. Dentro representa el subconcurso
En el ejemplo anterior, habría concurso compuesto si además de Ticio lograse demostrar su propiedad basándose en el hecho de ser comerciante de la ciudad dedicado al arrendamiento de presentado la tercena de dominio al día mismo no disponer Cayo de suficientes medios para adquínr un plano en propiedad (Sl), hechos estos que a su vez hubiesen sido demostrados respec tivamente merced a un informe del Sindicato (D), el acta de embargo (E) y un certificado de pobreza del alcalde de barrio (F). Par;"! complicar más la cosa
238
TECNICA PROBATORIA
podernos suponer que la pobreza de Cayo ha sido igualmente acreditada mer ced al testimonio de Lucrecio (G).
En el caso de una presunclOn polibásica pueden darse también sllbccmcllrsos instrumentales cuando son yarios los medios ~mplcados para demostrar los indicios. Este es, por ejemplo, el supuesto que contemplamos en el sector negro de la figura anterior con las líneas
23~
REFERENCIAS A LA PRUEBA COMPUESTA
billete de tren del día 7 (B) Y cinco facturas de hoteles de diversas ciudades
de Andalucía que corresponden respectivamente a los días 2 (C), 3 (D), 4 (E),
5 (F), Y 6 (G). Partiendo de la descomposición del hecho-hipótesis en siete he
chos simples, tendremos la siguiente figura:
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SI 52 53 54 55 5" 57I •
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[)SI. ES:, ESl y' GS4.
otra perspectiva, atendiendo ahora al elemento instrumen ta! müs quc al lógico, el concurso puede ser hornogéneo, si los medios probatorios son todos una misma especie (varios testigos. varios documentos, varias piezas) y heterogózeos si pertenecen a distintas Debemos empero añadir que si bien la homogeneidad se lo gra perfectamente en la pmeba testifical, donde las únicas diferencias entre los testigos son de orden antropológico pero no jurídico, la dí ficultad existe sin embargo respecto de los documentos, al reinar en tre los mismos una variada tipología que obliga a mayores matiza ciones. E igual podríamos afirmar por lo que atañe a las piezas. En los concursos se dan fenómenos de concatenación, acumula cÍón y corroboración en términos semejantes a los ya estudiados al hablar de las presunciones homini, y es asimismo indudable que cada especie de ellos presenta también sus propias características, que no vamos aquí a desarrollar sino simplemente aludir. Así por ejemplo, el concurso compuesto presunción - testigos suele ser típico por los efectos pantalla o comodín;' el compuesto presunción-documentos es uno de los más sólidos que puedan darse; el homogéneo-testifical po :;cc una -,clociJaJ d.cwnulativa muy lenta, que cuntrasta con el abo lengo histórico de la máxima testes unus, testes nullus;' el homogé neo-dc,'Cumental presenta ciertas ventajas critológicas, en orden a la autenticación,' etc., etc. Un concurso especial de carácter reflejo es aquel que se da cuan do el hecho histórico que constituye la hipótesis legal es un hecho que se puede descomponer en una sucesión espacial o temporal de hechos simples. Ello acontece particularmente con los llamados hechos inde finidos o continuados: En tales concursos, sean simples o compues tos, líneas inferenciales no son convergentes sino paralelas, aunque una visión macroscópica pudiera hacernos creer todo lo contrario, Por ejemplo: se deI?uestra qU7 Ticio no estuvo la semana pasada en Bar
celona (hecho S) medIante un bIllete de tren del día 1 (documento A), un
S. Vid. supra mimo 30. 6. Recordemos COmo al decir de BONNIER (ob. cit. r, dables de la desaparición de la máxima testes unus testes de! testigo único, sino que partiendo de esta convicción el contrario, que la declaración confonnc de dos testigos condena. l\1á.:;. ampliamente vid. infra núm. 44 J B, d. 7. Vid. ¡nfm núm. 46. 8. Vid. supra núm. 22.
pág. 484) uno de los efecto. más salu nullus no fue precisamente la exclusión legal enteram'-"Tlte ficticia. dijérase por no sospechosos ocasionaba forzosamente
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Otro ejemplo: en una compraventa por sutministro (S), Cayo presenta diez albaranes (A, B, C, D, F, G, H, 1 y J) correspondientes a otras tantas reme sas fraccionadas de la mercancía (S} a SIO)' El esquema gráfico será en este caso idéntico al anterior.
En buena lógica no puede hablarse aquí de efectos acumulativos. pues cada línea inferencial tiene asignada una trayectoria diversa a la de su vecina. Analiticamente, incluso cabe afirmar que en vez de una pmeba, en singular (la prueba de la ausencia, la prueba del suminis t:!"o) existen aquí n pIJlebas; una para cada hecho simple. Pero en cambio, suelen darse en estos concursos otro tipo de fenómenos que denominaremos integrativos o de integración y que podemos descri bir de la siguiente manera: las posibles lagunas de prueba con res pecto a algún hecho simple suelen llenarse positivamente por el mero reflejo de la prueba positiva obtenida para los demás hechos simples del concurso. Hemos tenido ocasión de estudiar ya el concepto de lagunas de prueba y vimos entonces como las mismas se problematizan particu larmente en los supuestos de una infitiatio del otro litigante.' Pero el problema puede surgir igualmente si se niegan uno por uno todos los hechos simples que constituyen la hipótesis nonnativa. En el segundo ejemplo anterior, supongamos que Sempronio, adversario de Cayo. niega concretamente el hecho de los diez suministros, afirmando que todos los albaranes llevan firmas que no corresponden a las de sus empleados. y supongamos asimismo que Cayo logra demostrar la ve racidad de ocho de ellos localizando, vr. gr.: los ex empleados de Sem pronio que suscribieron tales documentos. Pues bien, la prueba eficaz 9. Vid.
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núm. 2.
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2AO
REFERENCIAS A LI\ PRliEBA COMPUESTA
de estos ocho albaranes logrará en muchas ocasiones integrar las la b"mas de los restantes, valiéndose para ello el juez de un tipo de infe rencias que los lógicos llaman predictivas,lo y que se basan en el frecuenciaL Si ocho albaranes son verdaderos, no hay razón para que no puedan serlo los dos restantes. Este argumento se re fuerza jurídicamente merced a la incidencia de una presunción en doprocesal: la conducta mendaz de Sempronio, que habiendo con trovertido genérica o expresamente las diez entregas, queda ahora l1 desmentido en ocho de ellas. Falsus in uno, falsus in omnibus. En el ejemplo que damos la figura resultante sería
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con la demanda. De este modo, si el actor presenta solamente cuatro cientos ochenta albaranes. el demandado puede suponer que resultaría absurdo negar la realidad de esos hechos, pero en cambio tiene una buena oportunidad de controvcrtir los otros veinte suministros falo tos de una prueba, al menos in limíne. E si el actor presentara los quinientos albaranes, de entre advirtiera el demandado que veinte estaban suscritos por un em pleado ya fallecido y muy difícil de localizar su tirma indubitada. Quiere esto decir que el juzgador no debe dejarse alucinar en e"tos casos por tales apariencias de sinceridad, debiendo en cambio téner que si el actor logra demostrar un número muy considera estos hechos, no hay razón para suponer que mienta en los restantes, y más si éstos son insignificantes con relación al todo. Existe pues una posibilidad de utilizar el favor probatiol1es en al· guna de sus variadas facetas. A esta modalidad dc concursos, con su consiguiente aplicación dd FP, seguramente que corresponde la sentencia:
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Si pare acreditar los gastos de explotación durante los años 1960 y 1961 runa indispensable que la actora acompañara todas bs facturas pertinentes (adquiskión de lámparas de luz, útiles de limpieza, reparaciones ordinarias, \.'le. i. con 16 copias de cada una de ellas a los fines del traslado, y además las hacer reconocer por sus firmantes, sería necesario concluir que al ¡m'nos en estos casos se tornaría ilusorio el derecho del locador (CNPaz, Sala lI, 8 marzo 1965, RJAL, n.o 119, pág. 63).
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Si los hechos simples controvertidos fuesen únicamente los faltos de prueba (en el ejemplo anterior los S9 y SlO), pero no los restantes, el empleo de prcsunciones de conducta debería ser mucho más co medido, pues en apariencia, la posición del negante sería de absoluta lealtad. Ahora bien, es muy posible que en tales casos el juzgador atempere con el FP la carga de quien debe probar todos los hechos concurso cuando éstos sean de una multiplicidad considerable y se hayan demostrado la mayoría de ellos. Por ejemplo: supongamos que se trata de quinientos suministros parciales y se presentan cua trocientos ochenta albaranes, todos ellos admitidos por el adversario, y otros veinte albaranes restantes que son impugnados expresamente por dicha parte. Podría decirse que si el negante ha reconocido la ma yoría de los suministros pero en cambio ha negado los veinte últimos, hay que suponer, en principio, que se muestra sincero, pues igual hu biera podido negarlos todos. Sin embargo, no se olvide que en muchos casos, como el que contemplamos, el negante se halla ya capacitado in limine para medir la oportunidad de una negativa extensible a to dos o a parte de los hechos simples, y ello en virtud del imperativo procesal de que ciertas pruebas (los documentos) deben presentarse 10. Vid. supra núm.25. 11. Vid. supra núm. 48.
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4 l6 - TI!r:Ml!'A P11.aw.TOII.LI. -
1
CAPITULO X
IIACIA ,~2.
F~A
CIENCIA DE LOS Jl\DICIOS (SEMIOTICA)
El método ca.suístlco o semiótico
HA~S GROSS es hasta el presente uno de los pocos juristas europeos ue en una breve alusión al método fenomenológico se refiere a una \('miótica aplicable a la prueba judicial. Para este ilustre magistrado ,.lustríaco parecía ser posible intentar, particularmente dentro de la <,.Títica del testimonio, una visión fenomenológica que diera como tesultado la creación de tilla ciencia de los síntomas: Pero ello en [carla, naturalmente, introducir en el área científica del derecho una ¡ dl'ma de investigación casi totalmente desconocida entre nosotros: la investigación 'empírica o experimentaL' Ciertamente se oponen a este trabajo una serie de importante "bstáculos, aunque salvables todos ellos. Desde un punto de vista :;ubjcth'o está en primer lugar ese desdichado mito, todavía vigente, la llamada vulgaridad del hecho, que apana del estudio de las . iH'stiones fácticas a muchos profesores y expertos. Objetivamente (r)llsiderado, el principal inconveniente radica en la falta de materia ks para la investigación, y muy particularmente, la ausencia de mo i i\'aciones heurísticas. Apunto específicamente a esta última circunstancia porque es la ,¡UC más he vivido de cerca. Experimentar sobre los hechos significa ll'ner acceso a las realidades fácticas de cada pleito, conocer cada una las fórmulas heurísticas empleadas para obtener su repro
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>l1"':ffllO que ápartados anteriores proponlamos
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concetto
pág. 428) nos muestra apoyándose aznbas <¡ue en el pasad"
equivalente a la latina signum. Como sabemos pruebas denominadas artificiales y que cn el La semiótica recibe también en medicina el motivo más para reafirnlarnos en ese para.. el derecÍlO probatorio (recuérdase corno en de! indicio basada en su doble utilización lo demá, tiene una rafz muy antigua. Así , • arg!4mentum·. en Jus, septiembre 1960, su método sobre aqucl otro de la medicina, en la observación de Tos signos o síntomu acomoan:1do o seguido a ct<..:rerm¡nado~ otros fenót11e'nos.
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HACIA UNA CIENCIA DE LOS INDICIOS (SEMIOTlCAl
TECNICA PROBATORIA
ducciún histórica, estudiar las inferencias desarrolladas por el juz gador, palpar incluso las intuiciones (valdría la pena decir intuir las intuiciones), en una palabra, revivir, reencarnar toda la proble mática de la prueba en aquel caso concreto. Y esto, por regla genees ímposible que pueda proporcionarlo la simple lcctw'a de una sL'ntencia, sino que es menester manejo a fondo de los autos. Más todavía cuando las sentencias son documentos totalmente inexpresi nJS en lo que se rcfien:~ a la moti\'ación probatoria o heurística. AnalicL'l11os el contenido expositivo de una sentencia. Viene en r una parte que se llama de resultandos y en donde se las afirmaciones fácticas contenidas en los escritos de de las litigantes y que contribuyen a la fijación del hecho cOl1trovel,tido. Es una parte ciertamente muy importante para que nus podamos enterar del tema de la lítis, y aun incluso podamos re presunciones o indicaciones que se establecen o insi no obstante, los repertorios de jurisprudencia sUL'kn mmtlr tal circunstancia, de modo que si queremos conocer los rL'sultandos debemos acudir a las colecciones legislativas y sólo en el supuesto de sentencias recurridas ante el Tribunal Supremo. Si /:,'Ue luego una breve alusión a la fórmula heurística y a las demás incidencias del pleito, pero tan r~sumida que 11'0 nos sirve para nada, y entramos de lleno en la fase de considerando s, que es la única a la que se tiene mejor acceso gracias a las publicaciones pe riódicas, si bien referidas exclusivamente al Tribunal Supremo y Audiencias, pero no a Juzgados. Ahora bien: ¿ qué contienen en realidad los considerandos de nues tras sentenClas'( Sencillamente motivaciones jurídicas, jurispruden cia de conceptos, interpretaciones legales. Es muy difícil hallar una sentencia en la que el Tribunal se entretenga en analizar y valorar la prueba. Y ello, además de estar reñido con una recta aplicación de los principios que garantizan la posibilidad de fiscalización de la ac tividad jurisdiccional, entorpece grandemente la creación de una ver dadera ciencia experimental sobre los hechos. Es LA PLAZA quien más valientemente ha arremetido contra esa fórmula tan lacónica como banal de "atendido lo que resulta de he chos y circunstancias". Podrá el arbitrio ser cómodo --dice- para los que encariñados con su criterio propio y temerosos de no verlo compartido, ocultan así, con menos ingenuidad de lo que parece, el camino que siguieron para llegar a establecer conclusiones válidas; pero, en tal caso, la comodidad está reñida con la ley, que al fijar nominalmente el valor de detenninadas pruebas, y sobre todo, al es tablecer nonnas probatorias, no ha querido que de eUas se haga tabla rasa por un arbitrio que, por razones patentes, a todos debe parecer recusable... Bastaría, en tanto que adviene la refonna de las leyes, pnx:esales, recordar a los Tribunales de instancia que, al ra.
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zonar en la sentencia los puntos de derecho fijados por las partes no ha de omitirse, porque no puede ni debe hacl?rse, la valoración jurídica cada proban~a. En esta audaz diatriba no le \'a en zaga RODRÍGL;EZ V\LcARCFL cuando afirma que" en la fijación de los hechos existe -y 10 denunciamos de cara- una práctica vituperable, propia de l?spíl'itus holgazanes o carentes de función crítica, que bien qui siéramos que desapareciera de los folios del proceso. Me refiero al conocido fundamento de derecho que, poco mús o menos, se exterio riza así: considera/Ido que del conj/mto del elclIlcrllo probatorio re en autos es evidente q!le entre el actor y el demandado se concluyó un negocio jurídico de ... eH razó~1 de lo cllal procede es timar la demanda que lo invoca. Tal fórmula no merece reproche si antes se desmenuzó o se desmenuzaron uno por uno los medios de pmeba aportados y res.ponde a la concepción sintética del análisis precedente; pero es condenable cuando es consecuencia de una im presión de viStl que no se detalla y pondera, esquivando el tuétano del problema, como si el juez no estuviera Ugado por el deber, que tanto le honra, de razonar sus afirmaciones; y más debe de censu rarse la cómoda salida cuanto que el litigante debe conocer los moti vos del fallo para impugnarlos en los recursos": Tal vez en las inferencias más inmediatas, como aquellas que se derivan de documentos cuya crítica instmmental ha sido muy sim ple (escritura pública, documento privado reconocido), no se re quiera una motivación demasiado analítica sobre su valor probato por cuanto la depuración crítica de dicho instrumento comporta va la admisión de la verdad de su contenido, y el juez sólo debe alu dirlos sin más consideraciones que de todos modos ya van impÍlcl taso Pero cuando en la prueba intervienen instrumentos heurísticos de tal labilidad critológica como los testigos, o se produce alguna in ferencia más mediata, como la presunción homini, entonces se hace necesaria una mayor argumentación de dicha prueba. Y lo mismo cuando los indicios operan autonómicamente como elementos corro borantes de otras inferencias más directas.' No ignoramos que por algunos juristas de prestigio se ha defen 3. La casación civil, Madrid 1944, pago 241.
1I, pág. 264. En esta misma línea opina Lors
del testigo y su trafamiento jLirídico prueba testifical, concretamente, hay una de las declaracíones, sobre todo de los hechos, Mfst~DEZ PlDAL ¡Sobre pago 159) situar el analisis de la )5, los deben ser sólo lIn:\ n;¡rr::tcj("m una narración de motivaC:lón
duno" a ca,o de prue.bas 'uicio,
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245
¡ógico
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de la senleocía.
243
TECNICA PROBATORIA
vista puesta en el síndrome general del hecho cuyo supuesto concreto trate de demostrar, propondrá y preparará aquellas pruebas en las cuales mayores desprendimientos indiciarios puedan obtenerse. Hoy día la presunción surge a veces esporádicamente de otros tantos in dicios también esporádicos. Si dispusiéramos de una base científica para conocer la génesis, la oportunidad y la logicidad de muchísimos de ellos, a muy seguro que prepararíamos una prueba más incisiva y contundente. Paralelamente a este efecto, es indudable que la semiótica facilita en grado sumo los criterios de admisibilidad, y más concretamente, de pertinencia de la prueba. Si el juzgador ha podido estudiar a fondo la variada sintomatología que presenta teóricamente determinado hecho, en la práctica se hallará mejor capacitado para determinar hasta que punto una prueba interesa o no a la litis, y hasta que ex tremo una pregunta del interrogatorio es en realidad impertinente. Asimismo, el estudio de esta casuística ayuda al juez a integrar su Erfahnmgssatze, pues le pone en contacto con nuevas inducciones ge neralizadoras, experimentadas por otros jueces y tribunales. No siem pre podemos estar seguros de haber agotado toda la experiencia co mún sobre determinada conducta o suceso. De ahí que el síndrome probatorio pueda siempre engrosarse con nuevos datos en concurren cia o sustitución. Nada digam';s ya del efecto estimulante que la semiótica puede ejercer sobre la mente del juez, bien despertando su intuición, su hunch, bien compensando ese complejo hipovaluatorio que tan a me nudo padecen muchos juzgadores cuando se enfrentan con una pre sunCIón. No es que no debamos mirar con recelo toda especie de ana logía jurisprudencia!, y mucho más cuando se trata de hechos, siem pre tan difíciles a toda comparación. Jamás deberá partirse, natural mente, del argumento que puesto que en tal o cual caso resuelto por el Tribunal Supremo u otro tribunal de instancia, de tales o cuales indicios se infirió una determinada consecuencia, dicha misma conclu sión habrá que inferírse ahora dada la concurrencia de los mismos datos. Si de este modo se procediera, se habría comprendido muy equivocadamente la finalidad perseguida por el método casuístico. A lo largo de todas estas investigaciones ya se habrá observado que, muy al revés de la jurisprudencia como fuente de derecho, el precedente no representa aquí ningún paradigma vinculante sino 10 que en pura observación científica podríamos llamar una simple hipótesis de tra bajo. Con esto llegamos también a otra de las grandes aplicaciones de la semiótica. Veíamos en un apartado anterior cómo las infirmaciones contribuyen a ir desechando las hipótesis hasta quedar sólo en pie la más probable de todas ellas. Pero la infirmación es tal vez la parte más ingeniosa del método presuntivo, la que exige mayores dotes de
HACIA UNA ClENCIA DE LOS INDlClOS (SEMlOTICA)
249
sagacidad y fantasía porque se trata de ir suponiendo, incluso a pie forzado, una serie de conclusiones diversas a la considerada ab initio como verdadera. En el ejemplo que dé1bamos entonces de Robinson Crusoe, ¿a qué otras causas pudo ser debida la huella humana en la playa, si por un momento desl'chamos la idea que en la novela luego cierta? WIG\IORE nos dio ZlqUÍ un brillante ejemplo de imagina ción infim1ativa cuando arguyó que bien puediera tratarse de un so Realmente, quizás no SCZl éste un ejemplo que se preste a demasiada~.; hipótesis, pero es e\idente que si dispusiéramos de una abundante casuística sobre huellas indiciarias, tal \CZ nuestra imagi nación quedara dispensada de realizar en tan poco tiempo un esfuerzo tan agotador y de resultados tan pobres. Por último, es innegable que la semiótica puede ofrecer meritísi mos servicios a la técnica legislativa, contribuyendo sobre todo a una mayor factibilidad heunstica de la norma. La s/a¡zdarización que aca bamos de señalar como un fenómeno proveniente de la consolidación o estabilización del síndrome presuntivo, termina al fin por convertir, a través de la vía jurisprudencial, la praesumptio homini en una cuasi praesumpti iuris, y es natural, si se advierte que la naturaleza de las presunciones legales no difiere de las judiciales más que por su fuen te. Como escribe CARBO.\:.\:IER, subrayando el parecer de otros trata distas franceses, ((de la presunción homíni a la presunción legal, el deslizamiento es fácil." Un ejemplo muy actual de deslizamiento lo tenemos en la jurisprudencia española sobre prueba de subarriendo o cesión de viviendas y locales de negocio, tan criticada por SERRA ver en ella una irrogación de funciones legislativas.!l Las innumerables ventajas que reporta el método casuístico no pueden ocultarnos, sin embargo, la existencia de algunos peligros. Uno de ellos es el que la técnica inferencial pueda llegar a enqui losarse y la semiótica se convierta de nuevo en aquellos fríos boleti nes de cotización del derecho intermedio. Es decir, en lugar de actual hipovaluación tendríamos una fosilización de las presunciones, hasta volver a la época de Alciatus o Menochius, de grave exhausti vismo y propensión al quietismo mental. Claro es que hoy día traba jamos en el proceso con una mentalidad cada vez más espiritualista y un mayor culto al principio de la libre convicción judicial en la prueba. El escolasticismo medieval representó un campo abonado
ob. cito pág. 194.
TECNICA PROBATORIA
250
p;¡ra que las n:gJas w: expenenCIa CriStalIzaran en normas fijas, lo si cuidamos de la formación psicológica y de nucstros jueces y abogados. Otro peligro, y éste más vivo, consiste en que el método casuístico ak,xiuna por igual él que a los justiciables, de modo ~racia'; pn::cisamente al hcurístico, siempre será posible ~dJTollar una coartada a de preconstituir pnlebas en apoyo de a1t-'lJna infirmación. Pero éste es un peligro que existe por sí solo, in· dependientemente que nosotros sistematicemos o no toda esta in ve;;tigación que estamos realizando. Como respuesta a tales coarta das -que siempre se han dado en el proceso-- tenemos el remedio de 13s inferencias sobre preconstitución suspectiva y otras armas más modernas de crítica instnlmental, aparte de que no conviene sobreestimar este problema, pues de lo contrario representarfa la muerte incluso de las presunciones legales. Además, después de tantos años de jurispnldencia arrendaticia no creemos que pueda ha con verdadera propiedad de una técnica de coartadas que haga un traspaso o subarriendo. Piénsese que los me díos de que dispone el hombre son siempre limitados y que el coste econlJmico de la coartada es muchas veces superior al beneficio que persigue. Y aun vez que queremos procurar sobre unos ex tremos solemos olvidarnos de los otros. Desde otro punto de vista, un aparente obstáculo para nuestra ciencia de los indicios viene representado por la dificultad de sistema tizar los hechos, ya que los hechos son inaferrables, infungibles e in finitos. Los datos que en un caso pueden servir maravillosamente, en otro conduciría tal vez al absurdo. Yo creo que ha sido precisamente esta limitación lo que más ha contribuido a disaudir de todo intento de semiótica. La inabarcable variedad de los indicios -escribe SILVA MELERO--- se presta mal a las reglas generales; pero por ello no puede rcnunciarse al estudio de algunos principios rectores que puedan guiar al juez y que la experiencia ha acreditado como útiles. La difi· radica en la imposibilidad de generalizar con acierto en materia que puedan señalarse no pueden tener la pretensión supuestos indiciarios. Así se explica la ausencia en esta materia." máximo intento clasificatorio llevado a cabo en el continente por BE';THA~l, MnTER~{AIER o EU.ERO ha tomado siempre como punto partida, no la proposición que se pro bar sino el hecho que se nos ofrece como evidente. Es el norteameri cano WIGMORE quien emprende una clasificación a la inversa, cuyos resultados nos parecen los más prácticos y cercanos a nuestro mé· todo. Pero WIGMORE, a parte de tener casi siempre presente la pnleba 1)
13.
Vid. infra núm. 44.
14. Presunciones e índicios en el proceso pe7lll1, RGU 1944,
HACIA UNA CIENCIA DE LOS INDICIOS (SEMIOTICA)
penal --cosa que también sucede en los otro3 autores in tenta una clasificación demasiado abstracta y con ello no tiene más remedio que generalizar el tlzcma problllzdlllll con sus cuatro típicas categorías (la prueba dI..' un suceso, la prueba de la identidad de una cosa. la prueba de una cualidad del ser humano, y la prueba de una conducta). De este modo se presenta el incom'cnicnte dc no poder re ducir el indicio a un punto sumamente pormenorizado y concreto. Hav infinitas de conductas, de cualidades, de identidades y de -sucesos, y cada proporciona su típico cuadro indiciario. pnleba de una conducta humana, como el adulterio, una semiótica muy distinta a otra conducta, como el no uso arrendaticio. Por ello opino que debemos prescindir apriorísticamente de toda seria preocupación en torno a una clasificación de los Lo que se trata de descubrir son los síndromes o standars rídico que consideremos relevante para la praxis, y una vez obtenido esto, más que clasificar los indicios lo que interesa es exponerlos, es tudiando a la vez su etiología, su logicidad y las relaciones con otros indicios. Además, en todo intento clasificatorio conviene no perder de vista una peculiar característica de los indicios, Partiendo de la base de que la hipótesis jurídica (tat bestand) se halla generalmente integrada por varios hechos simples, no es aventurado afirmar que entre dos hipótesis jurídicas diferentes cabe a veces encontrar algunos hechos simples idénticos, lo cual a su vez permite que los indicios emplcac' <; en la Pnleba un tatbestand puedan aplicarse parcia, a la prueba. de utru lulboiul!J. He aquí, pue::., UIl rene meno de polivalencia o mimetismo de los indicios y que bien inve,;ti gado pudiera contribuir a una mejor sistematización y de la semiótica, Por ejemplo, y para acudir a algunos tantes standarizados, es innegable que algunos qe do,; para la pnleba de un traspaso o subaniendo arrendaticios sin'en también, en cierta dosis, para probar el hecho de una sociedad civil oculta entre dos personas demandadas in solidwn; también los indi cios utilizados en una resolución del contrato de inquilinato por no uso podrán tener a veces aplicación para una prueba negativa de la posesión a interdictales, Quien integre o valore, pues, su !ónnula heurística debe tener siempre presente esta potencia mimé tica al objeto de aprovechar al máximo tvdus los indicios, trasmu de una categoría a otra. Digamos por fin que el campo natural de experimentación de la semiótica lo constituyen las realidades constatadas en un expediente judicial, y muy particularmente los juicios lógicos probatorios que se
La
l
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IS.
n,
pá¡. 547.
251
El mimo W1GMORE l(>are<:e comprenderlo cuando
materia puede H¡ulr una ngurosa lógica. (The science ...
dasífkación de esta
252
TECNICA PROBATORIA
recogen en la motivación de una sentencia." Pero el que nos refiramos frecuentemente a ellos, no significa que debamos atribuirles "teórica mente" un valor superior a otros juicios que a priori pueda intuir o imaginar el investigador o un equipo de investigadores (pensemos por ejemplo en la posibilidad de un symposium), ya que la logiódad con t~~nida en Lilla indicación es independiente de todo reconocimiento juSucede, sin embargo, en la práctica, que cuando un juicio in diciario halla su precedente en otro juicio experimentado por otro juzgador, se establece psicológicamente entre ambos eso que los ló gicos ingleses llamarían sympathetic inderstanding que hace que su logicidad resulte más convincente.
T erecra partc
CRITOLOGIA DE LA PRUEBA
16. Cue,tión nada cómoda es la de depurar los juicios fácticos de todo ingrediente jurldico, y ello por más destreza que posea el investigador. pues en cierto modo. escribía FERRI (SociologU$ crimil1elle, Alean 1914, pág. 543) derecho y hecho son inseparables al igual que forma y subs tancia ¿Acaso no estamos todos saturados de ofr hablar. a propósito de la casación. sobre la relatividad de estos dos conceptos? He aquí apuntado. en consecuencia. el carácter anfibológico que ostentan a veces ciertos elementos semióticos. Desde el momento en que los hechos "O ad· quieren significado sino por la idea que los aclara (vid. GORPHB, Las re$olüóones... ob. cit. pág. 97), estamos en un extremo donde no es posible la pureza conceptuaL
CAPITVLO XI
LA CRITICA DE
TESTI.:\IO~IOS
33. Condderaclones generales
Hemos tenido ya ocaslOn de hablar de los medios de prueba, ex presión ésta que nosotros deseamos sustituir por la de instrumentos heurísticos o simplemente instrumentos probatOlios, pues la conside ración más científica y menos sujeta a confusiones (recordemos como en el lenguaje carneluttiano estos instrumentos equivalen a llamándose por el contrario medios a instrumentos, que identificábamos con realidades mateliales (GENS LER diria exteriores") capaces de producir una representación determinado hecho histórico, los clasificábamos también en tes tÍ y piezas. No babía ni bay para nosotros más ins trumentos que los componentes de esta trilogía TDP; todos los demás conceptos que caigan fuera de lo simbolizado por estas siglas y que ciertos ordenamientos y doctrinas se empeñan en seguir denominando medios de prueba al igual que los anteriores, no son para nosotros más que actividades intelectivas de perceptivo o así las llamadas prueba pericial, prueba de prueba de presunciones. Documentos y piezas son términos unívocos; el testimonio, en cam se presta a ciertas meditaciones que pudieran hacernos creer que existe aparentemente una distinción entre este concepto y el de tesNada más erróneo, sin embargo, como muy bien ha puesto de mani.fiesto CARNELCTTI. Entre el confesante y la confesión, o entre el testigo v el testimonio, no media más distinción que la de punto de vista: ambos no son dos hechos diversos, sino uno mismo contem plado por el derecho y por el revés.' Merced a los instrumentos heurísticos se hace que serán luego so al proceso de una serie de hechos de hasta obtener la historificación metidos a unos manejos 1. L4 prueba. ob. cit. pág. 197.
TECNICA PROBATORIA
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una de las propieda .' Siempre ha de ser instrumento a la litis o que el juez se desplace al lu se encuentra. Pero una vez lograda esta traslación, asegurar al juez que el instrumento, como toda cosa que vida, no adolezca de ciertos defectos que repercutan a la postn~ en la historificación del hecho. El instrumento puede haber sídn amaii.ado maliciosamente para suministrar una representación n,¡uÍ\oca de la realidad, y ser por tanto un instrumento falso. O puede sCllL'ilbmente haber recogido o conservado previa del juz v SlT un instrumento erróneo. De del instrumental que consista en cerciorarse practicando en consecuencia lo que de una crítica de los medios o instrumentos, y que HU (jeja al' ser también otra prueba tendente a "comprobar el instru rrWI1lO de la comprobación". Ya vemos, pues, como la depuración del instrumental heurístico es el presupuesto más necesario para asegu rarse unos buenos resultados en la búsqueda de la verdad. Sin esa labor depuradora, miles de gérmenes patógenos pueden adulterar el logro de toda evidencia judiciaL Ya dijo CARNELUTTI que el falso era W1a enfermedad de las pruebas.' En los capítulos siguientes vamos a referirnos exclusivamente a la crítica de los dos instrumentos más característicos de la prueba: el testimonio y el documento, subdividiendo aquel en testimonio de la y de terceros, La exclusión del estudio de las piezas se debe a imposibilidad de dominar toda la inmensa casuística que compor tan las mismas, a la par que a la relatIva escasez,' al menos en el pro ceso civil, en verdaderos problemas critológicos, ya que aquí no suelen darse muchos casos de falsedad a este respecto, Cuando tengamos ocasión de referirnos a ellas, lo haremos expresamente. Por último advirtamos que la actividad critológica se vale pre ferentemente de presunciones -presunciones de medio--, y una vez estas inferencias, que pueden ser muy laboriosas, penniten sentar un resultado positivo o negativo acerca de la veracidad del testigo o la documento, simultáneamente el iter probatorio pue de llegar a su término, bastando en ocasiones un juicio simplísi mo, Pero ello no ocurre siempre así, siendo entonces necesaria una nueva presunción -presunción de resultado--, que del hecho histori ficado por el instrumento conduzca a un nuevo hecho desconocido y coincidente con el que se controvierte en la litis,·
del hL'cho controvertido. Por eso
SECCIÓ~
de
2, Vid, supra núm. 21. 3. TeorÚl del falso, Padova, 1935, pág. 94. 4. Para una mejor de los oonceptos de presunción de medio y presunciÓn de nIIIUlta.do, vid. supra n.O
257
LA CRITICA DE TESTIMONIOS
A.
EL
TESTlMO~IO DE
LA
PARTE
34. La confesión judicial o interrogatorio por posiciones
se ha diciendo que la confesión es el tes que uno de las partes hace contra sí misma. En realidad el de confesión, según señala Gl'ASP, no alude tanto al testimo nio sino a un cierto resultado del mismo, a saber, el reconocimiento de la verdad de un hecho perjudicial.' L1. confesión equi\'ale a una contra se prommtiatio. La razón de que la ley atribuya a la confesión la fuerza de plenitud probatoria obedece al criterio de normalidad, en el sentido de que ninguna persona de buen juicio es capaz de hacer declaraciones contrarias a sus intereses si no son conformes a la ver dad, Por excelencia prueba legal hipervaluada, va teniendo, ello no obstante su declive, que se traduce en una progresiva sustitución de misma por el interrogatorio libre de la parte.' Para una cIitica instrumental de este medio de prueba tiene muimportancia el conocer previamente cuál es su naturaleza juIidi ca, sobre todo habida cuenta de que en este punto existen profundas discrepancias en la doctrina, desde aquellos que le atribuyen una naturaleza obligacional, bien como contrato, bien como negocio jurí dico unilateral, hasta aquellos que siguen viendo en ella un verdadero instrumento de prueba, La distinción no carece de práctico pues por el camino negocial se llega a considerar la confesión como una declaración de voluntad, con unos efectos dispositivos tan vincu lantes que el problema de la verdad histórica deviene totalmente in trascendente y extemporáneo. juez de lo civil, -dirá DELLEPIANE no tiene por qué aveliguar si la confesión prestada es o no sincera,) En realidad, la confesión sólo puede ser sometida a una cierta critolo gía cuando se la considera como instrumento heurístico, posición ésta que, indudablemente con ciertas matizaciones derivadas de su propia estructura legal, es la adoptada por nuestra jurisprudencia: 1. Del'echo.. ob. cit, pág. 355,
2, Para otros detalles vid, supra núm. 12.
3, Ob. cit. pág. 139,
4. La tesis probatoria la si¡¡uen, en general, LP"SOSA, ob, cit. 1, pág. 384 Y ss" en especial n.O 379 y 381; CHro\'E.~A, Prmc¡pios". ob. cit. n, pág, 384; MORTARA, CommenJario, In, n." 488; DIASA, La con¡cssione giudiziale "el processo civil,:, 1901; y entre nosotros GCASP, Derecho ... ob. cíe pág. 360, Fl'RNO (Nef!,oGÍo de f¡jaci6n y c011fesion extrajudicial, trad, esp. Madrid 1957, pá¡¡. 280) considera la confesión como una declaración de ciencia o representativa, no negocia! o dlSposi· tiva sino probatoria. Otros autores admiten también que la confe3ión es una declaración de ciencia "¡oero con efectos bastante más graves que los de un simple medio de pru<:ba" (BA RASSI, SU la nalUra gil/r. de/la co"f. stragiudlziale, en SIl/di in 0110re de V. Scia/oía, I1, pág. 675). WACH (Archiv ¡!ir civilistische Praxis, vol. LXIV, pág. 201 Y ss.) habla de una declaración dirigida a la fijaci6n del hecho, independientemente de su verdad, El ordenamiento alemán, al determinar que la confesión hace innecesaria la prueba, abona el campo para concebirla como un lH::gex:io jurídico procesal consistente en una relevario al O~Iere probal1di; la confesión más una prueba es un subrogado de prueba (Beweissurrogat) o un medIO de eludir la prueba. El efecto de la confesión --escribe ROSENFERG- consist" en que el hecho admitido no necesita prueba y debe ser tenido por el Magístrado en la sentencia como verdadero, aún cuando no J7
T~~""ln
PROBATORIA -
1
TEC~lCA
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PROBATORIA
LA CRITICA DE TESTIMONIOS
l;S~()n consisten especialmente en la ios de prueba \' la admision contribuye a distinguirla del testimonio interrogatorio, -interrogatorio per P'JSilio ¡lt' oemro del cual no l'S poca exigencia cl quc las deban afirmativo' v se refieran exclusivamente a d(~cbrantc.t Ello reduce considero.bkmcntc la:; de este instrumento probatorio, no obs caben muchas sorpresas. no compartit::ndo por esceptICIsmo de M¡'SCllS SCAEVOLA cuando decía CJue la con o era una habilidosa trampa rn1'a incautos, o una scn de inocentes; algo, en definitiva, que quita fuel-za de lllostrativa a las declaraciones prestadas, y que relega en los debates .íudiciales a una escasa práctica el empleo de este medio de prucba/ Contrariamente a lo dicho, y como sagazmente observara FCRNO, aun prescindiendo por un momento de la eficacia probatoria terminada que le pueda ser atribuida ex lege, la confesión no es sino
239
una manifestación de la conducta procesal las partes.' No otra cosa significa la posibilidad poder interpretar las respuestas evasivas como una ficta cDrzfessio, o el hecho de reputar como admisión del procurador ad litem el texto de las posiciones que deban ser absuel tas. Incluso pueden darse supuestos de valoración excriminativa,' que aparentemente contrastan con el principio de la contra se ptonttntia. tio. Una muestra, a nuestro entender muy laudable, de estas últimas inferencias endoprocesales en favor del absoln:nte lo tenemos en la siguiente resolución:
de otros
La propia confesión de la actora que, no obstante su avanzada edad. v las si las letras' pre numerosas y complejas posiciones, cu;ando se le al préstamo, sentadas y hechas efectivas por su nieto Sr. P. fueron como que su nieto como pago parcial, reafinna la existencia del préstamo, tenía otras relaciones con los demandados distintas a las de autos. (Audiencia T. Barcelona, 1 maFLO 1965, RJC 1965, pág.
Ciertamente, si la critología instrumental abunda en el uso de pre sunciones e hipótesis, ninguna mejor suposición que aquella de que se quiere mal a sí mismo. El argumento lógico que un día otor gara a la confesión el cetro real entre todas las pruebas --confessio est regina probatorum- descansa precisamente en dicha convicción. La práctica, sin embargo, nos muestra la existencia de procesos frau dulentos donde la admisión por los litigantes de un hecho perjudicial es una declaración falsa que persigue ciertas finalidades marginales y a las cuales el derecho no puede tutelar por atentar contra intere ses que son de orden público. Así puede suceder, por eiemplo, en Jos pleitos sobre divorcio, respecto a los cuales el derecho positivo no suele admitir la confesión como prueba, al menos como prueba plena, siendo lo más aconsejable valorar este testimonio libremente y con todas las prevenciones que indique la experiencia. Puede admitirse la prueba de confesión del marido adúltero, cuando hay otras circunstancias que descartan toda idea de concomitancia o simulación, tales como un sumario anterior por abandono de familia. Además el proceso de divorcio fue largo. (Cour Appel. Mrica Ecuatorial Francesa, 16 febrero 1949, RTDC 1949, pág. 411).
En realidad, una buena instrumentación del medio confesorio sólo tener verdaderas posibilidades el día en que se sustituya por el interrogatorio libre de la parte, que es precisamente la tendencia que
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8. La prueba .. cuando considera perjudiciales al los iímítes de la designar todas las instrumento Je la 9. Para es le concepto
49.
bIes errores dogmáticos e historicos del legislador del siglo XIX." Ello ha traído como resultado un total desfase con los demás ordena mientos procesales europeos que siguen admitiendo el juramento (Francia e Italia, por ejemplo), pues así como en estos países se cons tituye como un medio autónomo de prueb:1, en España subsiste como un complemento de la confesión, Tal como lo concibe nuestra Ley procesal el juramento no sin'e ab ~olutamente para nada, El decisorio no se usa porque está fuera de punto en la LEC Y además se hace inútil por el indecisorio," y este úl timo porque nada añade al valor de la confesión, como no sea el que puede esperarse de la reacción espiritual del confesante frente al ju ramento que se le pide," Asimismo, la carencia de toda sanción penal para el perjurio de la parte, :1rruina, aún más si cabe, la ya poca fortuna de esta institución." No disponemos aquí de las medidas pu nitivas del ordenamiento francés, italiano o alemán, que permiten, en los casos que una parte defiere a la otra el juramento, prevenir a esta última de los riesgos a que se expone caso de no corresponder con lealtad a esta muestra de confianza,
p:1rL'Ce recoger el anteproyecto de nuestra futura ley procesal civil, poniéndose en línea con los modernos ordenamientos. lo Ciertamente nuestra vigente Ley de Enjuiciamiento potencia algu nas otras soluciones atemperativas del rigor formal en que se desen vuelve el interrogatorio per positiol1es. Una de ellas es el careo con templado por el art. 588 y que hacía decir a MAKRESA que "dirigido con prudencia y acierto, ha de dar excelentes resultados para averi guar la verdad o fijar los hechos con la exactitud conveniente." En la práctica, sin embargo, los abogados no se han familiarizado demasia do con este mecanismo, y en su contra pesa tan1bién la proverbial timidez de los jueces en emplearlo. Otra suavización la proporciona igualmente el art. 586 al permitir al juez solicitar del confesante las expUcaciones que estime com'enientes; pero tampoco esta medida se aplica con la frecuencia y oportunidad que fueran de dese~r. Por su parte, el art. 57 del Decreto de 21 de noviembre de 1952 sobre Justicia Municipal confiere al juez una serie de facultades que han hecho de ducü' ~l SlL\'A MELERO la existencia de un verdadero interrogatorio a las partes." Sin embargo, a poco que hayamos asistido a una prác tica de prueba en un juicio de cognición, veremos que apenas si se hace uso de este derecho. En nuestro país ya sabemos que la confesión judicial va acompa ñada del juramento en una de sus dos especies: decisorio e indeciso rio. Se trata, en realidad, como advierte RODRÍGUEZ ESPEJo, de un fenó meno exclusivo del ordenamiento jurídico español. La unificación ba jo el epígrafe común de confesión de dos instituciones tan diferentes como la Gt'l juramento y la confesión, fue uno de los más lamenta 10. El interrogatorio de las partes, como verdadero interrogatorio de teotigos, se introdujo en Inglaterra en 1846 para las County Courts y de allí pasó al derecho norteamericano. El interro gatorio puede recaer de ordinario ,obre todos los hechos que son material and ,zeccesary para la causa, aunque en algunos Estados de la Unión está vigente todavía el principio en virtud del cual una parte puede examinar al adversario solamente en mérito de hechos respecto de los cuales la carga de la prueba incumbe al interrogante. En la Ordenanza a:em~n.a, para cuya redacción sirvió de modelo la ZPO austríaca de 1895, el interrogatorio de la parte procede únicamente cuando hasta ese momento no se haya produ cido plena prueba y no se tengan a disposición otros medios probatorios. También es admisible para la reh.aación de una presunción legaL Al revés, pues, del derecho anglosajón, el interro gatorio libre se convierte aquí en un medio de prueba subsidiario o auxiliar. Admiten también el interrogatorio los cuatro países escandinavos, varios cantones suizos. Rusia y las demás repúblicas socialistas de inspiración soviética. También la ley francesa de 23 de mayo 1942 que reformó el procedimiento civil introdujo la comparation persone/. Según el art, 324 el Tribunal puede, en cualquier estado de la causa y en toda materia, ordenar de oficio o a lnstancia de parte la comparecencia personal de las partes, las cuales (art. 329) pueden ser interrogadas y luego careadas, dándose intervención a los abogados para pedir las aclaraciones que estimen útiles. En Italia el interrogatorio no formal discurre a través de lo que la ley llama también como parccenci3 ~rsonal de las partes, que aunque se realiza a fin de interrogarla~ libremente sobre los hechos ,,' la causa" tiene, como señala CARNELCTTI, la finalidad de garantizar la claridad y la genuidad de as alegaciones, no la de obtener de eUas aseveraciones, o sea, en último análisis, conOCt'r n1t:j-..Jr "liS fayOnes v no pruvocar su k'itlmonio, ni pro se ni contra se (lrlstiluciones ... ob, eit. Il, pág. 85). c.u.A~!.i"DREI lo detlnia como una especie de inspección personal que puede hacer el juez acerca de las partes. no tanto para saber lo que dicen, cuanto para fonnarse una idea, por el ITIodo como lo dicen, de su cultura y de su caráctc~ resr~
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LA l RITlCA DE TESTl"IONIOS
TEC:--;ICA PROI3ATORIA
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La confesión fleta
Esa misma timidez de nuestros jueces y abogados ha esterilizado casi por completo el contenido del art. 586 que establece que si las respuestas del confesante fueran evasivas, el juez, de oficio o a instan cia de parte contraria, le apercibir{¡ de tenerlo por confeso sobre los hechos respecto a los cuales sus respuestas no fueren categúliLZb y 1erminantes. Continuamente estamos oyendo respuestas de este cali bre: "lo ignora", "no lo recuerda", "no dispone de datos en este mo mento para contestar a la pregunta, efe., etc" sin que nadie se atreva a echar mano de este precepto ni advierta al deponente que sus evasivas podrán interpretarse como admisión en su contra. Creo que si en dicho momento el juez le hiciera la ad\'ertencia, a más de un confesante se le agudizaría milagrosamente la memoria, Una muestra de ese déficit critológico la tenemos en el hecho muy frecuente de confesantes que comparecen como administradores o representantes legales de una persona jurídica y que al ser interrogav su cfic"~cia t..'!/ la legislación csparlo!a, en 1-1.. Cfr. PRlrTO C\Srku, ,\!tll1ual .. , uh. cit. 1, p~lg. 330, 1'. Cfr. 1.\ PUZA, Derecho.. ob. cit. 1, pig. 4Sb. lb. La püslcion de nuestrus comL'rlt;.tristds :-,ubrc la falta de tipicidJ.d penal del perjurio e.:i ~! l' ,1_ ~:..:')p,--'du tajante. L,:-crlbc \ I\u\ (C(j¡':¡l'!Z[W/("~ C. PL'Jlf.l1 !.h' 18iLl): El litú.:antc a qUl,_"n se pilkr; p(¡'iicione,; y nliente, no illcUT"! e en tahu tc<;timonio, por la ~L:ncilla razSn de que no es nmgun lL'"Ligu, ya que cunlü di,,--;: el lJu_"nfO, Iw.llll'> UlUIIl'I4.5 tr:.~[IS Úl re <;ua úlfclligiLur, y ademá.s, ~i lo hublL'l"Ll quendu ca"otigar, lu hublt..TíJ. Lun\ignadu eTl UIla dispusIción especial CUll10 hace el Ll.>digo tríJ.Ilcé'). 1d. !v1\"RE-S-\, Come/luuiu.) J.LC, t, 111, arts. 5:::A J. 589. En pru de !J. ~anciun penal, \id. JI:\tl~S¡ 1. A'-,¡ SJO, I fuli..U ilil'lIlU pL'n,-,-1 Jd perjurio, en RU 1947. P"g, 126.
P. fa confesióH judicial baju RDP¡ 1959, p.lg. 639 Y ~~.
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dos alegan su ignorancia escudándose en que los hechos ocurrieron antes de que ellos ostentaran dicho cargo o que no están preparados para responder, pues debieran haber realizado ciertas consultas pre vias. No abundan entre nosotros sentencias del tenor siguiente: Corresponde tenerlo por confeso con respecto a las poSIcIOnes 1 a 4 y 6 a 24. En efecto, la parte actora al solicitar se citara a absolver posiciones al re presentante de la parte demandada debidamente autorizado, dejó expresa cons tancia, a fin de evitar cualquier respuesta evasiva, que el absolvente sería pre guntado sobre todas las incidencias de hecho relacionadas en el escrito de demanda y de contestación, así como en el de responde de las excepciones opuestas y documentación mencionada en todos los escritos, gastos efectua dos, constancias contables, etc., por lo que, debidamente advertido, no es vale dera entonces la alegación con que en la misma audiencia se sostuvo que el absolvente no podría conocer hechos y actos ocurridos con mucha anteriori dad a su designación. La aceptación de esta tesis llevaría a desvirtuar la po sibilídad para el litigante de valerse de uno de los medios de prueba recono cidos por el Código (CNCiv. Sala E, 17 julio 1961, lUAL n.O 104, pág. 255). Aceptar que quien absuelve posiciones afirme, invocando su carácter de pre sidente de la sociedad anónima demandada, que desconoce la correspondencia que pudo haber recibido dicha sociedad y los daños provocados en una finca lindera por un inmueble de pertenencia de su representada --daños explícita mente denunciados en el escrito de demanda y aludidos en los telegramas y carlas acornpailados con ésta- equivaldría a tornar inocua y carente de senti do la prueba confesional en juicios contra una entidad que no ha creído necesa rio o no ha querido indicar el director o gerente que, informado del asunto, pudiese absolver posiciones en reemplazo del presidente del directorio. (CNCiv. Sala E, 15 mayo 1962, RJAL n. 108, pág. 71). Q
No ignoro que en el anteproyecto de reforma hay una base que se refiere concretamente a esta peculiaridad de la fieta eonfessio, de modo que si algún día es aprobada por nuestra h;:gi~Iatura, servirá ad mirablemente para resolver estas situaciones tan irritantes y desme recedoras del proceso. Ahora bien, sinceramente hablando ¿acaso ne cesitaban nuestros jueces una declaración tan explícita? indudable que la aplicación de la fieta eonfessio requiere del juzgador un tacto exquisito, y con ello queremos significar que tan lamentable es pecar por defecto que por exceso. Debemos de pensar que a la postre nuestra Ley procesal trata más este remedio como in ferencia lógica abandonada al prudente arbitrio del juzgador que no como imperativo legal (auténtica ficción), pues el arto 593 al regular los efectos de aquella conducta omisiva o reticente del confesante sólo dice que "podrá ser tenido por confeso en la sentencia definiti va." De ahí que no de toda conducta de esta clase quepa presumir la certeza del hecho articulado en la posición. Indudablemente se dis culpa mejor la incomparecencia a absolver posiciones' que las evasi vas o reticencias al contestarlas. Este último supuesto sólo puede justificarse mediante un análisis muy agudo de la situación, como por ejemplo, en el siguiente caso: L
Véase lo que decimos al tratar de las conductas omisivas en ¡nfra núm. 48.
LA CRITICA DE TESTII\IONIOS
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Si el absolvente al contestar cl interrogatorio niega la recepclOn de una carta y después expresa que no recuerda si la ha recibido, no puede ser consi derado como c'Onfeso si la carla está fechada 26 años antes de la puesta de posiciones. (C2.' CC, La Plata, Sala n, 10 mayo 1960, lUAL n.O 100, pág. 481).
Por lo demás, el tema de la fieta eonfessio no se agota natural mente en el interrogatorio formal, ya que al margen del mismo pue den darse otras muchas situaciones, como las va estudiadas al tratar de los problemas exhibitorios y aquellas otra~ que veremos al des arrollar las inferencias endoprocesales. 36. La confesión extrajudicial
Parece indudable que dentro de nuestra VlSlOn instrumentalista de la prueba no cabe incluir a la confesión extrajudicial como autén tico medio probatorio, pues precisamente dicha confesión tiene nece sidad de ser probada en juicio a través de documentos o testigos que serán, ellos sí, los verdaderos instrumentos, pero no aquélla. Como es cribe SILVA MELERO, el Código civil regula a la confesión extrajudicial como objeto de prueba al decirse en el art. 1239 que se considera "como un hecho sujeto a la apreciación de los Tribunales'.' Para FUR "'0, por ejemplo, el elemento distintivo frente a la otra confesión (la judicial) radica en que .ésta se forma fuera del juicio y exige a su vez un medio que la revele y la demuestre al juez.' En la confesión extra judicial prevalece el elemento substantivo sobre el procesal; como fenómeno probatorio dentro del proceso, esta confesión no es más que un hecho pasado, un hecho histórico, igual que otro cualquiera, aunque cualificado por representar una JtclaraCÍón contra se. Una vez fijado procesalmente este hecho por algún instrumento heurís tico (lo usual es que sea el documento), el juez goza de absoluta libertad para valorarlo (art. 1239). Desde el punto de vista lógico, entre el hecho de la declaración y el hecho objeto de esa declaración se producen unos efectos de concatenación, como los de otras prue bas complejas (ejemplo: testimonio de referencia); pero esto no auto riza a considerar siempre, según pretenden algunos autores, el hecho de la confesión como un indicio; al menos si se da al ténnino indicio la conceptuación ofrecida por nosotros. Se ha dicho que toda confesión exige el principio de alteridad, es decir, debe ser hecha por la parte, a la parte y para la parte,' pero este principio, que en derecho italiano igual rige para la judicial que para la extrajudicial,' no parece aplicable entre nosotros a ésta última, de 1. La pru.eba.. oh. dI. I. pág. 179. 2. Negocio de ... ob. dL págs. 278 y 279. 3. NÚÑP2 LAGos. El pasado y su prueba, RDN 1956, 2.0 >emestre, pág. 7 Y ss. trad. esp. Barcelona 1961, pág. 116) 4. Ello no obstante. PASI'CCIO (Úl confesión que no ohstante la expre.. recogiendo las tendcncías ..nás: rnodernas de la presencia de la parte a sión del art. 2735, la declaración no deb', rnO
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modo que destinatario de la declaración lo mismo puede ser la otra parte que un tercero. Es esta una concesión muy importante que hace nuestro derecho en pro del favor de la prueba. Dentro de este clima de libre valoración, donde precisamente por ello no son necesarios los formalismos y los requisitos, tanto subje tivos corno objetivos de la confesión judicial, la confesión extrajudi cial presenta con respecto a aquélla unas posibilidades heurísticas muy superiores. Bien lo observa QUINTANO RIPOLLÉS, al decir que en muchas ocasiones será más convincente una confesión en el atesta do ante un grupo de testigos, en los primeros momentos del hecho, que las ulteriores ante la solemne presencia de juez y secretario.' Cuando aún no ha surgido el pleito, indudablemente el estado de vi gilia del interrogado es siempre más débil, las respuestas son más es pontáneas y no actúa todavía bajo el consejo de ningún asesor. Parti cularmente en materias DP la preconstitución de actas notariales en las que preguntas sean claras y concisas que no den lugar a ambi güedades -ambigüedades que por carecer de un control judicial se harían sospechosas- pueden ser de suma utilidad para suplir la falta de otras pnlebas. En tales supuestos muchos jueces suelen dispensar les el favor probationes si no hay en la litis otras circunstancias que las hagan desmerecer.· Fijémonos además como en aras a este prin cipio de la libre valoración de la confesión extrajudicial la misma pue de valer igual corno pro se declara tío ; El testimonio del propio actor. .. adquiere en los juicios por accidentes de trabajo especial sih'1J..iücación contribuyendo principalmente a que deba tenerse cierta la existencia del hecho, si la exposición se hizo en el hospi tal donde atendido inmediatamente después de acaecido el mismo, en circunstan cias en que el menor ~s fácil deducirlo- se encontraba bajo la influencia de la violenta emoción producida por el accidente, grave si nos atenemos a la poca edad de la víctima, y esta declaración se relaciona con otros elementos de juicio concordantes que surgen de autos. (CNTrab. Sala Ir, 17 febrero 1959, RJAL n.O 94, pág. 544). El. relato que el dueño del negocio donde ocurrió el incendio hizo al instructor policial el mismo día del siniestro, sin presión o violencia fíf,lca o moral alguna, libre de todo circunstancial interés, sin sospecha que pudiera traerle consecuencias, es decir, con el exclusivo fm de contribuir a la averiguación de la verdad, sin mezcla de elementos extraños,7 constituye un medio insuperable de convicción del magistrado en el proceso (S. C. Buenos Aires, 25 junio RJAL n." 91, pág. 737).
Cuando la nifiesta prueba,
es prm'ocada, el campo usual donde se ma actas notariales tendentes a preconstituir de la policía, las diligencias sumariales y
5. Adiciones a la obra de Mitrama¡er, pág. 2S7. 6. Para más detalles sobre actas testimoniales, vid. infra núm.. 43. 7. Con respecto al testimonio de la propia víctima. vid. también ¡nfra núm. A. El art. 116 de la Instrucción de la Sagrada Congregación de Sacramentos, reguladora de prü cesos canónicos sobre nulIdad de matnmomo, establece que la confeSIón extrajudicial cón yuge litiga contra la validez del matrimonio, si se hizo antes de celebrarse éste o des· pués celebrado. pero en tiempo no sospechoso, constituye un adminiculo de prueba que h1l. de ser apreciado reCIamente por
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actos de conciliación. El problema, bastante debatido, de si la confe sión judicial prestada en otro pleito puede considaarse confesión extrajudicial en el actual, queda airosamente marginado en nuestro ordenamiento al amparo del mismo principio libre apreciación. En este último caso, sin embargo, de no existir similitud de causa entre ambos pleitos, el disposith'o lógico de la contra se promUltiatio será mucho más débil, ya que no se nos oculta que fácilmente el con fesante puede haber mentido en el primer litigio en la deposición que ahora deviene perjudicial y que entonces, muy al contrario, le favo reCÍa. Si las declaraciones vertidas en un proceso anterior lo fueron en calidad de testigo, jurídicamente tendrán mucho interés en el actual, ya que cualquier retractación equivaldría a una auto denuncia de perjurio. Por lo que atañe a las declaraciones emitidas ante la po licía, el fenómeno no deja de presentar ciertos probIcmas critológi cos, de los cuales, sin embargo, podemos prescindir en esta obra, ya que en la esfera civil raramente existirá una preconstitución policial, y cuando la haya se referirá siempre a cuestiones de poca viru lencia criminológica (accidentes de circulación, incendio involunta etc.) En todo caso, las denuncias sobre coacciones de la policía, invocadas frecuentemente por delincuentes habituales, deben valorar se en relaCión con otras varias circunstancias. Se ha dicho a este res pc'Cto, que es probable que en las comisarías se cumplan diligencias con alguna ;eza (adviértase aquí como valientemente la Erfahruhgssatze), p'c:ro es ción del interesado preocuparse por la defensa de sus eventuales derechos, má~ si se trataha nt' ilctn~ cumplidn, con tr:1nfJllilidild, diil~ del al hecho. No es admisible tampoco que al concurrir, diecinueve días más de lo Correccional se haya ratificado de dicha declaración ob:;ervaCÍón alguna, si aquella constancia hubiese sido falsa .10 septiembre 1964, RJAL n." 117, pág. 722).
En cambio, en la confesión extrajudicial espontánea su campo de acción reside frecuentemente en la correspondencia epistolar, los do cumentos singráficos y liberatorios y los testamentos. Verbalmente, SI.' dan también muchas confesiones en conversaciones con terceras personas, fuera dc toda solemnidad y constancia oficiaL' De todos es tos campos instrumentales, el que presenta un problema más típico l'!1 orden a la revocabilidad es el testamento. Habida cuenta de que el testamento siempre es revocable po\ el testador ¿habrán de enten derse igualmente revocadas todas las declaraciones contenidas en el
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La respuesta afirmativa, para mí de muy dudosa aceptación, nos la da la siguiente jurisprudencia: :_a conf.:siún de deuda hecha en un testamento que fue revocado por otros, no reviste ni cabe atribuirle valor alguno, dado que el propio confesante la dt."Claró nula y sin valor, al revocar expresamente el testamento en que fue cOl1;,ignada, y la Sala que lo entendió de otro modo infringió los arts. 1231, 1232 V 1239 CC (T. S. 11 abril 1916). El testamento conteniendo un reconoci· miento de deuda no puede ser invocado como principio de prueba por escri to, si vive el testador, pues el testamento es revocable (Trib, Bruselas, 12 1956, RTDC 1959, pág. 212).
Con tra esta jurisprudencia entiendo, igual que MANRESA, que por lo mismo que en el reconocimiento se trata de la confesión de un hecho pasado, es declaración de ciencia más que de voluntad, la revocación del testamento no empece los efectos probatorios de aquél. pues el testador podrá disponer de todo excepto del curso ine· ludible de la historia. Al y al cabo idéntica directriz favorable a nuestra tesis se sigue al mantener la validez del reconocimiento de un hijo ilegítimo caso de revocación del testamento (art. 741 CC). En pura lógica de las pruebas, entiendo mucho más plausible la si· guiente sentencia: El reconocimiento hecho por el causante, en un testamento revocado, acer ca de la colaboración que le prestó su ex concubina, tiene el alcance jurídico de una confesión extraiudiciaL. valioso y decisivo antecedente que demuestra los sentimientos que ce una parte le suscitaron al demandado el afecto, el cariño v la estimación que sentfa por la actora". (CNCiv Sala E, 20 noviem bre 1962, RJAL. n.O 109, pág. 661).
LA CRITICA PE TESTIMONIOS
fesión de culpabilidad suscrita por uno de los conductores en el mis mo lugar del accidente automovilístico y en presencia del otro con. ductor y del agente de seguros de éste último, sólo puede ser conside rada como simple presunción,lo es decir, carece de la fuerza derivada de una probatio plena. 37. La admJslón del Procurador «ad Utem.
CARNELL'TTI llama admisión a la afirmación de un hecho va afirma por la contraparte. La admisión, según dicho autor, tiene 'de común con la confesión ser ambas la afirmación de un hecho puesto como fundamento de la demanda contraria. Su elemento difcrcnciativo con siste en la posición del hecho mismo como presupuesto de la deman da propia, el cual se encuentra en la admisión y no en la confesión.' Años más tarde, en el Sistema aclarará que puesto que la confesión L'S una declaración de ciencia" y por tanto, un testimonio, cuando la declaración se haga sin declaración de conocer Jo que se declara, siem pre que ese quid sea contrario al interés de quien lo haga, existe admi. sión'y no confesión".' Sin embargo, pese a estas sutiles diferencias que indudablemente responden a dos institutos diversos, los efectos procesales vienen a ser idénticos. La admisión es un medio de eliminación de la contra· versia acerca de un hecho; los hechos controvertidos, que son los úni. cos que necesitan prueba, son precisamente los hechos no admitidos. Por' su narte. la confesión con<;irieraria romo in<;tnlm<"nto de es un medio de fijación formal de tales hechos controvertidos. Como vemos, los dos caminos conducen, pues, al mismo objetivo final.] Lo que sucede es que, generalmente, la admisión, cuyo continente es la alegación, no la hace la parte sino su procurador ad litem; y tanto es así que incluso se ha intentado descubrir el punta diferenciaentre confesión y admisión en este elemento subjetivo. De ahí que ('n un sistema de libre valoración la admisión deba tener siempre, ,'omo declaración de ciencia, una estimación menor que la confesión propiamente dicha. El procurador (realmente y en la mayoría de los ,:asos el abogado), no siempre conoce todos los hechos tan bien como su cliente, y no siempre los maneja tampoco con la intención de fijardefinitivamente (faltará casi siempre el animus confitendi). Sim II
l . '
De todos modos, aunque desde un punto de vista psicológico, la confesión espontánea presente una fuerza de convicción aparente mente superior a la provocada, debemos ser mucho más cautos para su estimación, pues en variadas ocasione~ le faltará a su autor la consciencia de la gravedad del acto y tenderá por ello a expresarse sin controles de mesura. Las palabras que se escapan en una conver sación -advierte BONNIER- no se pesan ni meditan por quien las pronuncia, como las que se profieren en juicio en un interrogatorio solemne. Sería pues preciso examinar con cuidado en qué circunstan cias hizo una parte este reconocimiento que se quiere hacer valer contra ella. Así nunca deberá dejar de averiguarse si ha tenido lugar o no en presencia del acreedor. Asimismo se dará más fuerza en la confesión extrajudicial de que estamos tratando a la que hubiere re cibido por el juez de paz, procediendo como conciliador, que a la que sólo se refiriese a una conversación particular, y en general, la con fesión consignada por escrito tendrá más peso que la confesión ver bal: De acuerdo con esta línea se ha dicho, por ejemplo, que la con 9. Ob. cit. l. pág. 581.
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!(l. Vid. comentarios de MAZEA\:D a sen!. Cour Grenoble 6 enero 1958, en RTPC 1958, pág. 621. 1. La prueba. oo. cit. pág. 8. 2. Sistema.. ob. cit. 1I. pág. 482,
3, En el derecho alemán, por ejemplo.
entre la admisión y confesión propiamente dicha. La única nl'a~o en la comparaCión
la adrnisión con el interrogatorio, l base en esta experiencia creo que provocada por interrogatorio.
concebido
que
como ~e:-;tirnonio de la parte. admi'lón e, una confesión no
Un lugar idóneo a este respecto son las pOSICIOnes. El profesor que tanto censura la fórmula de posicioncs, se consuela e:';:::1'i biendo que" sólo cuenta a su favor con la ventaja de proporcionar no sólo la declaración de ciencia del confesante, sino también la de quien provoca la confesión: que ponit, íatetur".' Para ALSl:\:\, cada posición constituye la afirmación de un hecho por parte del ponente, pues de lo contrario el absolvente no estaría en la obligación de contestar y no podría aplicársele ninguna sanción si se negase a ello.' Ahora bien, conviene aquí no olvidar que dado que el derecho español carece de un interrogatolio libre que permita formular preguntas depuradas de la inevitable sugestión que envuelven las posiciones, muchas veces los abogados fuerzan el texto de éstas últimas con afirmaciones que no comportan ninguna declaración de ciencia, sino simplemente un ar did legítimo para evitar aquella sugestibilidad. De ahí que el juzgador deba valorar con mucha prudencia cualesquiera manifestaciones que se hagan en el texto de las posiciones, y sólo tenerlas en cuenta cuan do por su finneza, reiteración o acumulación con otros elementos pro batorios pennitan inferir que son sinceras, Parece más discutible para algunos sectores jurisprudenciales (CNPaz, Sala n, 12 novbre. 1962; RJAL n," 110, pág. 648), que puedan darse elementos presuntivos en el texto de las preguntas o repregun tas a los testigos. Opino que aquí, como más arriba, al amparo de la libre apreciación y dentro de una visión fenoménica de la. prueba, pueden hallarse también datos nada despreciables.
alegaciones y aílrmaciones en apoy'o de un sistema de defensa --did BO\::\lER- no pueden constituir una confesión judicial:
GUASP,
Aunque las manikstacioncs vertidas en los escritos litigiosos vinculan a la que las formula ... no cabe aferrarse inl'xorablementc a las bases de e:m1iento. o más concretament;.\ a una versión convencional de los he chos, tomando determinadas palabras como definitivas, cuando del conjunto de la rdaci6n fúctica conjugándola con el resultado de la prueba puede obte D('rst: una solución más acorde con la realidad de lo sucedido» (Audiencia T. Vall:"r:1cia 10 mayo 1962, RDJ, 1962, pág. 58 V). Las manisfestaciones hechas por los ddensores de las partes en sus escritos no tienen el valor ele verdadera c'onosciencia con arreglo a la ley de Partidas, y mucho menos cuando, como .~ucl·de en este C<,~(), los litigantes al absolver posiciones, han negado el contex to de aquellas manifestaciones (T. S. 17 diciembre 1887),
Ahora bien, esto no quiere decir que tales afirmaciones carezcan e:; ab:-;oluto de toda importancia probatoria. Ciertamente parece ha
lhrse en lo justo BETTI cuando manifiesta que el poder del procura dor judicial con respecto a la parte a quien representa implica la fa tad de sostener v defender en juicio la razón del cliente, y no el de disponer de tales razones del modo que dispondría el mis mo cliente. Pero esta objeción sólo vale para quienes, como BETTT, son partidarios de ia doctrina sustancialista la confesión; en cam p2ra aquellos que asimilan la confesión a una declaración de cien cia, los escrúpulos no tienen por qué subsistir. Por eso el mismo autor citado: tras negar valor de declaración a la admisión del procu rador (ld [item ("el procurador puede perjudicar al cliente por defec to en el cumplimiento, pero no por exceso"), termina reconociéndole valor probatorio, como simple declaración de ciencia, que el magis ln(lo apreciará libremente:
Surge también la prueba de otros datos como los propios pliegos de re ¡:;¡-cga.l'1tas de 1::;. parte demandad::! p::¡r::! interrogatorio de- (",tigo<; n. S. 10 noviembre 1965, Aranz. 4992).
E igual podría afinnarse de las alegaciones vertidas durante una vista pública. Por ejemplo:
Si bien las declaraciones y admisiones del procurador no valen como con ksión de la parte, pueden, no obstante, constituir elementos indiciarios neos pm'a corroborar el convencimiento del (Cass. 25 febrero n.O 539), y lo mismo si se hicieron en este juicio como en otro valen como indicios (Cass. Italia 27 mayo n.O 1985). La admisión del procurador tiene el valor probatorio ele una. presunción simple susceptible de ser integrada con otros elementos de prueba (Cass. Firenze 31 julio 1923, RDiPrC 1924, II, na
L8S ;::dmisiones del procurador pueden en varios momentos procesales, v no preeisanwnte en la fase de alegaciones. Fuera de los escritos de demanda y contestación lo más frecuente es hallarlas en los inten-ogatorios v en los debates orales. 4. 5.
Ob. cit. r, pág. 562. S!<1 valore aillríd!co del/e armni5sio11e del procuralore, en RDiPrC 1924, 1. pág. 434 Y SS., núm5. 420 y ss.) quien (acumularse); C,snóu.ARI el .1,u:z un VR lar
ss.
269
LA CRITICA DE TESTIMONIOS
TEC\KA PROBATORIA
2o
Lo dicho por un abogado, si el cliente está presente y calla es una form:l de asentimiento tácito. El caso resuelto fue un desistimiento verbal (Ch. Re quetes, 21 julio 1915, RTDC 1917, pág.
~
I
SECCIÓN
B.
EL
TESTIMONIO DE TERCEROS
38. Hipovaluación de la prueba testifical: Art. 51 C. de C. y arto 1280 C. C.
El viejo principio témoins passent [ettres que más o menos sub sistió en Francia hasta la Ordenanza Moulins, en 1566, es hoy todo lo contrarío, y ello a pesar de que en el siglo pasado, toda una 7.
Dere,ho.
8.
Tratado
ob. cit. oh. cil.
365. TJI, pág. 346.
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TECNICA PROBATORJA
de probatoristas (FRAMARIS:O, BES:THA\1, BOS:S:IER, MITTER ctc.) se empeñó en hablar de una cierta presunción de veraci en los hombres como fundamento lógico de la prueba testifical, cosa que, naturalmente, hubo de reportarles severas y razonables cn ticas.' En la actualidad es innegable la gran animadversión que se pro fesa a la prueba del testimonio, y uno de sus más ilustres detrac tores, C'l.RS:EU"TTI, esclibe: "cuando se quiera persuadir uno del gra do de imperfección de la justicia humana, basta pensar que en la ma "or parte de los casos, la convicción del juez se ha fundado en la na dd testigo".' sin embargo, es que, como decía BOS:'\IER, aun estando esta prueba muy lejos de ser infalible, su uso resulta indispensable,' sobre todo en materia criminal, donde no existe propiamente otro medio de descubrir la verdad buscada: Pensemos por un momento en los hechos que hemos convenido en catalogar como materias DP. Los hechos psíquicos, los ilícitos, los ín timos, etc. ¿Cuántas veces podremos decir de ellos que se estam pan documentalmente? La contratación escrita es una ínfima parte con respecto a la contratación verbal,' y si el derecho tutela en defini tiva los actos de la vida, tendremos que aceptar la evidencia que nos muestra que infinidad de los mismos no tienen otra posibilidad de ser historificados más que a través del testimonio de terceros, pues si bien el testimonio de la parte es a fmes informativos la mejor cuando no la única posible fuente de prueba, de otro lado, por su interés per sonal es también la de menor fidelidad entre todas ellas" Dejando a un lado la esfera penal (deficta non probantur per in s illWlI:l1W), y por extensión el campo de la ilicítud civil, donde hasta el mismo CAR.'\ELUTTI admite el testimonio como un mal menor, la verdad es que, dentro de la esfera puramente civil hay que aceptar muchas veces la necesidad del testimonio como único medio de hacer justicia. Así, por ejemplo, incluso en aquellos ordenamientos prohibi tivos de la prueba testifical para determinados negocios (el francés, italiano, argentino), se suelen encontrar excepciones en los siguientes :\L\IER,
o
L que
ellas la de l\L\>;ZI!'I (Tratado
ob. cit. IU. pág. 247) que es uno de los primeros
cero c':>a nl:ll Jbrnada presunciÓn. 2. La critica della lesli"1onia,,~a. RDiPCr 192i, l. pág. 172. ti.
J. Ob. eH l. pág. 30. 4. Cfr. F~BRn;uTTEs, ob, cit. pág. 156. En mismo sentido C¡¡lOVE.·m~ (Pri/¡cipios. ob. dI. pág. 341) para quien "no el testimonio nO deja de ser el tnimite más frecuente en 13 conocimientos y noticias y no hay razón para que ten!!a una en el proceso que en la vida". 5. Trataremos problemas comparativos de ambas clases de contrata ción el:; infra, núm. fl.
(A la las fin
l.a íesrimmtia11za della parte, vo!. l. pág 3. Se pregunta ESTEBA" HASZA , ¡'!.i9. pág. 432) u ¿Qué orden ocupa en la estadística de en lo~ delitos de injuria y calurnn;a? ¿Yen los de adu:terio? ¿Qllé es en (}cci,"'¡\'Q en la dilucidación de rnllchos derechos, sino una sentenciar la acción real planteada doble faceta de vistas en pared medianera. por cuando se existencia la segunda causa del CC? ... ¿Con COn más frecuencia, en el de ~os
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casos: en las obligaciones que nacen de los cuasi-contratos; en los depósitos necesarios hechos en caso incendio, ruina, motín o nau fragio, y en los que hicieren los viajeros en las hospederías donde se alberguen, o a los cocheros que les conducen, v todo esto la ca lidad de las personas v de las circunstancias del hecho; en obliga ciones contraídas en caso de accidentes o imprevistos que no pl'nni ten formular por escrito la obligación, o cuando exista imposibilidad moral de procurarse dicha clase de prueba; o también cuando una de las partes hubiese recibido alguna prestación y se negase a cum plir el contrato.' Puestos a preguntarnos por las causas profundas de esa hipova luación que sufre la prueba testifical, yo creo que la misma no se debe tanto a un fenómeno intrínseco, dimanante de su propia naturaleza (aunque tampoco desdeñable), cuanto a los efectos de una polariza ción obtenida por el uso cada vez más intensificado la. prueba de documentos, Se ha descubierto que los documentos son más seguros debido generalmente a su contenido confesorio, y además exigen una capacidad y consiguiente actividad critológicas mucho menores que en la prueba testifical; de este modo, un poco por seguridad y un mucho por comodidad, los jueces han ido arrinconando este instrumento hasta hacer del mismo un medio indiferente que sólo se admite por pura rutina o para usarlo como elemento pantalla.' Ciertamente el que se diga que el instrumento testifical está ex puesto a más adulteraciones que el documental, lo único que justifica es la necesidad de someterlo a mayor presión critológica, pero no la necesidad de despreciarlo y tenerlo por inútil, y más cuando queda de mostrado que el testimonio es el elemento de estampación mas fre cuente en los aconteceres históricos. Por otro lado, también, el que el derecho probatorio no haya sabido hacerse con las nuevas técnicas que le proporcionan la medicina, la psicología y la lógica, cuando no el propio derecho comparado, es ya otra cuestión, que en todo caso sirve para evidenciar que la culpa no es del instrumento sino de los juristas. Resulta curioso comprobar como este complejo hipovaluatorio es más propio del derecho continental que del anglosajón, en el cual, como sabemos, la oral o testimonial evidence es la prueba básica por excelencia. lO Pero el que se haya llegado a esta diferencia pienso yo 7
7. Para mAS detalles sobre este punto vid. infra núm. 44. Art. 1911. CC argentino. Comentando precepto, escribe L\F.'II.LE (CO,!UaIOS,
n,0 355): contrato puede ser probado por medio testigos cuando una de las partes hubiese recibido una prestación consecuenCIa de ese mism.o -se negara a cunlp~írl0. Exigir prueba ins.. trumental seria establecer un incentivo a de las personas que se prevalieran de la confianza de otras para obtener beneficioso aprovechamiento del trabajo ajeno ... Más aún, puede la persona haber realizado pactar ni siquiera tácitamente las condiciones del contrato y a veces tampoco las lo penniten. 9. Para los efectos pantalla o comodín de la prueba testifical vid. supra numo 10. La prueba testifical. musulmán (vid. MARINA ENCABO, en derecho muSt/lmán. en RDPr teoria que quiera relacionar el uso
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que no se debe tanto a una diversidad de consideraciones dogmáticas acerca del instrumento como a los distintos criterios imperantes res de su aplicación, siempre mucho más positivo y empírico el Sin oralidad, sin inmediación, sin concentración, sin cross-exa sin taquigrafía, sin una fuerte represión penal del perjurio y cerrado por completo nuestro sistema al uso de las mo dernas técnicas sobre psicodiagnóstico, aún nos parecen de una he roicidad e ingenuidad dignas de elogio todos aquellos intentos construcción de una fórmula heurística con base exclusivamente en la prueba testifical." Desde un punto de vista estrictamente normativo, es decir, dejan do por un momento al lado las íntimas predisposiciontes hipovalua torias de cada juzgador, esta tendencia hemos visto que subsiste igual mente en forma de tasaciones legales que cristalizan preferentemente en la prohibición de la prueba testifical para la evidencia judicial de determinados negocios superiores a cierta suma de dinero, a no ser que concurran con otra prueba. Este es el criterio que recogen los ordenamientos positivos fral1cés, italiano o argentino, y del cual se hace también eco nuestro derecho, aunque refiriéndolo a la esfera pu ramente mercantil (art. 51 C. de C.), muy al revés de aquellos otros, para quienes precisamente la esfera mercantil es la que tiene vía libre. Por lo demás, he aquí un típico caso de corroboración proba toria 12 que a la postre parece no pueda ser brindada más que por un indicio derivado de instrumento documental, es decir, el llamado principio de prueba por escrito. Si la ley exigiera la concurrencia de una prueba documental directa, entonces sería absurda e inútil la prueba testifical; y si por el contrario quisiese abarcar toda clase de indicios, fuese cual fuese su base instrumental, en tal caso podría conculcarse fácilmente la prohlbición derivando indicios de otras pruebas testificales. A nosotros, naturalmente, no deja de parecemos una .monstruo sidad jurídica esa pervivencia de prueba legal; lo mismo exactamen te que se lo parecía a ALCALÁ ZAMORA cuando señalaba el contrasen tido de que en lo penal, se pueda condenar a un hombre a base de testigos y en cambio, en lo civil, el testimonio, aun de máxima sol· vencia, no sirve por sí solo para probar un contrato superior a una suma determinada. u Esta prohibición, que tiene su razón de ser, no en consideraciones psicológicas ni lógicas, sino en motivos históricos muy al margen de los fenómenos de atendibilidad," ha significado, 11. Una laudab:e excepción en el marco de nuestro ordenamiento la hallamos en el proceso laboral en el cual, corno nos recuerdan JIMt~EZ ASENJO y M')RENO MORENO (Comentarios al proce_ dimiento laboral español, Barcelona 1959, r, pág. 260) la prueba testifical es casi la única que 'Se practica. Croo que no causará ninguna sorpresa si digo que los abogados que se especializan en derecho laboral e intervienen ante los tribunales de MagIstratura dominan mucho mejor las téc nica. critológicas del testimonio que sus colegas de lo cívil. 12. Vid. supra núm. 30. 13. Sistemas y criterios para la apreciación de la prueba, n.O 4, ap. 9.0 t4. Vid. CHlOVENDA, Principios .. ob. cit. n, pág, 341.
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como hace años pusiera de manifiesto TI r ALLER, un notable obstáculo y causa de retraso para la administración de justicia," Es pues natu que para paliar y atemperar algunas irritantes consecuencias se nubieran producido en caso de una aplicación estricta de tribunales han tenido a veces que idear mil sutilezas, muy fáciles de obviar con b abrogación del precepto, tan ridículo y desentonante al lado de otros ordenamientos mucho más progresivos y reales. Es éste un mérito, naturalmente, de una jurispnldencia cons tructiva "que raramente se ha mostrado tan audaz", al decir de MEt' RISSE. En Francia, por ejemplo como observan COLl~ y CAPIT"~T, uno de los procedimientos de que más ampliamente se ha valido la jurisprudencia ha sido el corroborar la prueba testifical con la propia acta de absolución de posiciones, es decir, con las indicaciones \'adas de la confesión del procurador ad lítem;" de este modo, cual quier conducta procesal vale como principio de prueba por escrito. derecho argentino dispone también de otra importante escapato cual es la excepción, ya aludida, de que una de las partes hubiese recibido alguna prestación y se negase a cumplir el contrato. A través de esta excepción -decía ALSINA- puede llegarse a la prueba de iOdos los contratos cualquiera que sea su monto." No menos interés representa la interpretación judicial, común en todos los ordenamien tos latinos, conforme a la cual esta prohibición comprende tan sólo a los que han intervenido en el acto, pero no a terceros a quienes éste pudiera afectar Tal excepción ha permitido que, por ejemplo, en ma teria de sociedades, un tercero pudiera demostrar a base solamente de testigos la existencia de un ente irregular de dicha naturaleza. Por lo que atañe concretamente a nuestro derecho conviene que distingamos el citado arto 51 del Código de Comercio, con todos sus claros ingredientes de prueba legal, de aquel otro precepto contenido en el art. 1280 del Código Civil, último párrafo, según el cual "tam bién deberán hacerse constar por escrito, aunque sea privado, los demás contratos en que la cuantía de las prestaciones de uno o de dos contratantes exceda de 1.500 pesetas". No hay en este último caso, como escribe GÓMEZ ORBANEJA, una norma procesal referente a la prueba sino una norma material referente a la forma y \'alidez del contrato. Una cosa es la forma y otra la pmeba, y la muestra está en que la norma no impediría probar por testigo la existencia, e in cluso la forma escrita del contrato." 16
15. Fuillites en Droil comparé, l887. ,I n.o 37, 16. Le dec/i" de ¿crice, Gazzete del pág. 489. 17. Cursa ... ob. cit. 18. ALSI~A, ob. tít. Il, pág. •23.
160. 1951, 2, pág. 52.
de que
lS
T~.("J(A C'aOBATllRIA -
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TECN1CA
Pues si bien es cierto que el contratos cuando b cuantía (ÍL' las tantes excede de 1.500 no prueba testifical los estima Tribunal S. de 11 mayo 1903), incluso si adoptan sión que usa el arto 1278 «cualquiera brado» (T. S. Sala 3,' Contencioso, 4
PROBATORIA.
requiere escl'ituración de los de uno (l de lus do~ contra existen son \;llidos cuando por (conforme declara la forma verbal, a tenor de la expre sea la forma en que se hay;m cele 1964, Aranz, 5434),
Digamos por último que las hipovaluaciones de la prueba testifical no deben confundirse con aquellos otros supuestos, generalmente ne gocios jurídicos, en que la exigencia de forma escrita no es ya un requisito meramente de prueba sino ad soleml1itatem, el cual efecta de un modo esencial a su constitución; así por ejemplo, la hipoteca o el testamento.'" 39. Profilaxis del testimonio
El temor a la prueba testifical, temor que simultáneamente significa desconfianza hacia nuestros jueces/ ha llevado al legíslador a la crea ción de una serie de medios para preservar su pureza, bien desechan do a priori aquellos testimonios que por ciertas cualidades subjetivas. pudieran ser inducidos a testificar falsamente (medidas que nosotros llamaremos eugel1ésicas) o bien estableciendo severas sanciones para quienes, superando la anterior barrera, dieren en juicio falso testi monio de los hechos (medidas intimidatorias). La verdad, sin embar go, y en contra de lo que pudiera suponerse, es que ninguna de ambas medidas ha dado en la práctica un resultado satisfactorio. Ello nos hace persistir en la opinión, que aquí de nuevo reiteramos, de que' que una cómoda prohlaxia es una hábil diagnosis. La interrogatorio -decía BENTHAM- es una garantía más se gura y un proceder más eficaz para obtener la verdad que las ame nazas más severas de la ley,l Además, y por si fueran pocos tales males, toda esta preocupación profiláctica ha contribuido a que en el plano forense, el problema de la valoración del testimonio se enfoque de una manera asaz unilate como si sólo existiera la posibilidad de deponer mendazmente y apenas si contara el riesgo de un error inconsciente por parte del testigo. En la práctica ello conduce al lamentable equívoco, señalado ya por DO'-:A, de que una vez excluida la mendacidad, y afirmada por tanto la sinceridad de un testimonio, se pasa sin más a considerarlo como un documento auténtico, sin pensar para nada en los defectns o insuficiencias de la percepción o de la memoria, que son, sin em bargo, los contratiempos más usuales y difíciles de localizar.' 20. Civil: 1. 2. 3.
Se han señalado como otros casos los conl~mp1ados por los arts. ,i""ientes del Código 131, 178 Y 179. 316. 633. 689-704. 714-718-736, 1008. 1011, ---- ------"' Cfr. PRIETO CASTRO. Manual,. ob. cit. r, pág. 352. Ob. cít. l. pág, 76. lA testimonianza nel taIta comune e nella vicenda giudiziaria, Torino 1923, pág. 23.
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A) MEDIDAS EI.'CEXt.:::>¡CAS. La eugenesia se halla centrada en la cuestión de las disposiciones dicionan la capacidad p,)l'a testificar. La ..'stc instrumento probatorio es lo que LESSO'-':A testimonio; el testigo debe ser persona extraña mente puede cierto grado que de un modo directo o lión litigiosa; el instinto de la subordinación o el interés e incluso En orden contiene dos de que llama naturales (art. 1246) y la ceguera y sordera en las cosas cuvo o dependa de la vista y del oído, y la iÍnpubertad. Las utras incapacidades son, en cambio, de carácter más relativo y se ¡"('cogen en los siguientes supuestos del a1't. 1247: 1. Los que tienen interés directo en el pleito; 2. Los ascendientes en los pleitos de los descendientes, y éstos en los de aquéllos; 3, El suego o suegra en ios pleitos del yerno o nuera y viceversa; 4. El marido en los pleitos la mujer y la mujer en los del marido; 5. Los que están obligados a guardar secreto, por su estado o profesión, en los asuntos relati vos a su profesión o estado; 6. Los especialmente inhabilitados para ser testigos en ciertos casos. Ahora bien, en nuestro ámbito procesal no hay duda que la Ley de Enjuiciamiento, cronológicamente anterior al Código civil, contie ne en su art. 6bO una lista de motivos de sospecha que abarcan si tuaciones más amplias que el art. 1247; así por ejemplo, el parentesco de consanguinidad, el interés indirecto, la dependencia, la amistad o enemistad manifiesta, etc. Pero debemos entender, con MANRESA, que el Código civil no deroga sino que complementa a la Ley procesal. "i bien en aquél, al convertirse las causas de tacha en motivos de inhabilitación, se restringen, como es lógico, a los casos de mayor relevancia, y para aquellos otros en que esas relaciones son más débiles sigue imperando la Ley de damento para la tacha.' Sin embargo, aludida en el art. 1248 ce. rigor del testimonio y no ahora.' Por eugenésicas, de prueba Bueno será que nos 4. Comen/arios C, C. t. VIII, art. 1247. 5. Vid. íntra oúm. 42.
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peligros de un dogmatismo a ultranza en orden a esta cuestión de las incapacidades. Hemos hablado antes de la necesidad del testimo nio; en los próximos apartados trataremos de las técnicas de interro gatorio y valoración. Si la pragmática nos enseña que hay pruebas difíciles, respecto a las cuales suprimir los únicos instrumentos heu rísticos sería una temeridad muy lamentable, la diagnosis nos mos trará los medios convenientes para interrogar a esos testigos sospe chosos de parcialidad. Una y otra disciplina nos exigen superar esa fase histórica de la prueba tasada, uno de cuyos reductos, quizás el más fortificado, sea todavía y precisamente el problema de las inca pacidades.' Yo creo que apelar en unos casos a la sana crítica del juzgador e ignorarla asimismo en otros con esas muestras de descon fianza que de vez en cuando prodiga nuestra legislatura, es un com pleto contrasentido. En estos supuestos, como en otros muchos que hemos estado defendiendo a lo largo de esta obra, nos parece que lo mejor y más correcto es no cerrar por adelantado la puerta a nin guna prueba, donde siempre son posibles desprendimientos indicia rios,' pues como escribiera VOLTAlRE "me inclinaría a creer que todo hombre, sea quien fuere, puede ser admitido a declarar. La imbecili dad, el parentesco, el haber sido doméstico, la infamia misma, no impiden que se haya podido oír y ver bien; el juez es quien debe apreciar el valor del testimonio y las tachas que deban oponerse".' Por ejemplo ¿por qué en nuestro ordenamiento civil se prohíbe testi ficar a los impúberes, siendo así que en muchas ocasiones son ellos precisamente, por su cualidad de niños, los que mejor podrían dar razón de determinados hechos?' ¿No resulta acaso mucho más rea lista la norma italiana que deja la apreciación de esa capacidad de los menores de 14 años a la libre discreción del juzgador, aunque eximiéndoles en todo caso de prestar juramento? ¿Acaso el problema no es tanto de incapacidad del impúber cuanto de capacidad técnica del instructor para dirigir un interrogatorio adecuado a la menta lidad del niño interrogado? Y por lo que atañe a las incapacidades derivadas del parentesco inmediato ¿no ha sido precisamente la pro pia ley la que permite el testimonio de los más cercanos familiares en los pleitos en que se trate de probar el nacimiento o defunción de los hijos o cualquier hecho íntimo de la familia que no sea posible justificar por otros medios (art. 1247 CC.)? Pues si en algunos casos es permisible el testimonio abandonando su valoración al libre crite 6. Que todo el problema del testimonio se incardina en la cuestión de la prueba legal es una verdad sagazmente comprobada por CAR"¡ELUTTI (Líneas generales de la reforma del proceso civil, en Estudios.. ob. cil. 1, pág. 102) cuando afirma que "ciertas reglas legales constituyen un pode_ roso medio de desinfectación del proceso contra los bacilos de las pruebas falaces. Me refiero particularmente a la prueba testifical y a la necesidad de estimular la formación del documento. Este es, después de todo, el ángulo a donde s.e reducen a combatir los paladines de la prueba libre; llevan la batalla en nombre de la libertad de la prueba testifical". 7. Para una aclaración de este concepto, vid. supra núm. 24. 8. Cit. por BONNIER, ob. cil. 1, pág. 460. 9. Vid. el desarrollo de esta cuestión infra núm. 42, A.
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rio del juzgador ¿por qué razones lógicas no se extiende a todos los supuestos fácticos y se contribuye de este modo a una laudable mino ración de las dificultades probatorias? Un caso muy interesante que nos demuestra hasta qué punto de ben atemperarse estas medidas eugenésicas nos lo reporta el motivo del interés. Sabemos que un instinto de conservación, de autodefensa, tan primario como legítimo reduce los estímulos de veracidad en quienes tienen interés directo en una causa, sea civil o penal. De ahí que el testimonio de la propia parte se venga concibiendo entre no sotros únicamente como una contra se declaratio y que en toda clase de procesos donde depone el agraviado o víctima, su deposición se valore a veces con unas predisposiciones totalmente negativas. Pat' t icularmente en el procesó civil, donde rige el principio del onus pro barzdi que obliga a probar el supuesto de una pretensión a quien la alega en juicio, cualquier testimonio de quien tuviera un interés di rt:cto en el asunto litigioso, empezando por el propio demandante, scría rechazado fulminantemente. Frente a estas consideraciones yo pienso que cuando se trata de la propia parte agraviada, la eugenesia no puede llevarse a límites c.'i.tremos sin perjudicar la misma necesidad de administrar justicia. Esto lo podemos contemplar más claramente en la esfera penal donde, contra el parecer de MITTERMAIER que veía en todo denunciador un testigo sospechoso,lO se ha dicho que Nada prolube que el juez de mérito funde su convicción sólo en la denun cia de la parte lesionada (Cass. italiana 12 mayo 1939, Giust. Peno 1939, IV, 488) Cuando es la víctima del delito (caso de una violación) la que designa la persona del delincuente, su dicho adquiere el valor indiciario de cargo, ya que no cabe admitir que pueda tener interés en acusar a un inocente, dejando en la impunidad al culpable (el. a erim. Tucumán 8 junio 1960, RJAL n. 102, pág. 435). V
En un caso real de la prueba de un robo perpetrado a un viajero de cierto hotel, prueba a todas luces DP, pues el ladrón no dejó nin guna huella material, muy juiciosamente CARBONNIER escribe: "La verda.d es que, dada la materialidad misma del robo, no ofrece otra prueba que las propias afirmaciones del huésped robado, corrobora das por su honorabilidad".ll Por lo demás ya hemos tenido oportu nidad de estudiar la utilidad de la confesión incluso desde el ángulo de una pro se declaratio/ 2 es decir, como auténtico testimonio de par te, todo lo cual demuestra que el motivo del interés no debe jamás cerrar el paso a ciertas posibilidades heurísticas, por muy lejanas que parezcan. Hay siempre algo de verdad en el testimonio del agra
!O.
11. 12.
Ob. cil. pág. 35l. Cemenl. en RTDC 1957, pág. 556. Vid. supra núm. 34.
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TECÑICA PROBATORIA
,iadu. Cumu decía B.\UER, todo el que sostiene un pleito debe ya, por jntt.:rL's propio, no ,iolar demasiado la verdad de los hechos. 1l
B) MEDIDAS INTIMIDATORIAS. Al revés de las anteriores, las medidas intimidatorias no se oponen a la declaración del testigo, sino que sólo pretenden despertar en él un sentido de responsabilidad bajo la amenaza de una sanción religiosa, moral o jurídica. La fórmu la típica de tales medidas viene representada generalmente por el juramento. Jurar es afirmar o prometer solemnemente alguna cosa toman do a Dios como testigo; de ahí que el contenido religioso de dicho acto haya podido actuar o actúe todavía en algunas conciencias in duciéndolas a la verdad bajo el temor de una ofensa gravísima a la Divinidad. El testigo falso no quedará sin castigo, y el que esparce la mentira no escapará (Proverbios, 19, 5-9). No vamos a hacer aquí una historia del juramento sino simple mente rendirnos a la evidencia de su escaso valor positivo. El uso judicial lo ha laicizado sustrayéndole poco a poco su fuerza religio sa y simbólica hasta convertirlo, en frase de GORPHE, en un acto híbrido, sin significación bien definida. Por tanto, desde su perspec tiva religiosa, constituye una medida profiláctica prácticamente nu la, una pervivencia arcaica, sobre todo si la mayor parte de los jue ces se empeñan en exigirlo sin solemnidad alguna y con un tono de voz tan rutinario que los testigos ni se enteran de la existencia del acto. Solamente cuando nuestros jueces sean a la vez buenos psicó logos, el juramento volverá a tener en ciertos casos determinada uti. lidad." Además, como escribe SEELIG, y aparte, claro está, del hombre religioso, en amplios círculos de la población el juramento se con sidera sólo como simple deber jurídico abstracto y no fundado éti camente. Aumentará en general la precaución del testigo sincero al enjuiciar un hecho, pero no garantizará frente al testimonio cons cientemente falso." Por todos estos motivos, paralelamente a la sanción religiosa, la ciencia jurídica ha introducido una sanción legal. Se sigue exigiendo 14
13.
Ob. cit. pág. 488.
14. Y no tan sólo el U'o judicial. Para PRIETO CASTRO, por ejemplo, la decadencia del jura mento procesal se debe precisamente al uso V abu30 de las IOdeclaracíones juradas" én matéria económica. pág. 6!5). (La eficacia del proceso civil o política del pragmatismo procesal. en RDPr 1950,
15. He podido comprobar personalmente la eficacia del juramento en un caso en que como abogado hice observar al juez la llece-;idad de solemnizar el acto, dados los hondo.> sentimientos católIcos del testigo. Claro es que ello exige una buena anamnesis (vid. infra núm. 40 B). Por otro lado. experiencias hechas por los psicólogos (STERN, BORST, SCHRf.NK, GMELIN, BREUKING y otros) han arrojado siempre, en conjunto una mayor fidelidad en los datos jurados que en los carentes de juramento (citados por GoRPHE, De la apreciación.. ob. cit. pág. 387). 16. SEl'LIG, Tratado de Criminología. trad. esp. Madrid 1958, pág. 350. MIRA LóPEZ (Psicología jurídica, Barcdona 1932, pág. 152) considera que precisamente son los testigos más morales los que más se acostumbran a impreionar ante las amenazas y severidad y ceremonial que ·se desa rrollan durante el Íntl'rrug;ltorio. En c3.mbio, los inmorales o amorales no reaccionan ni poco ni mucho ante él.
l.A CRITICA DE TESTIMONIOS
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el jW'amento (aunque algunos códigos ya lo sustituyen por la simple promesa de decir verdad) pero este juramento actúa sólo como una ¡¡amada a la responsabilidad jurídica; según Gt;ASP, anuncia la su misión del testigo a la imposición de las penas que se establecen para el falso testimonio, penas de que, si el testigo se declara igno rante, le instruye el juez haciéndole saber en qué consisten. En este ·,cntido, el libro 4.° del título segundo del Código Penal dedica expre "amente un capítulo a tipificar el delito de falso testimonio. Ahora bien, si inútil es la prevención religiosa no le va en zaga la jurídica, y ello, según BENTHAM, por dos motivos: dificultad de prue ba e insuficiencia de la pena.!' La dificultad de prueba tiene, claro está, un sentido muy relativo. Al menos teóricamente, cabría entender que cada vez que el juzgador diese por demostrado determinado hecho contrario a lo afirmado por los testigos, éstos habrían cometido perjurio. Pero esta ilusión se desvanece un tanto a poco que se piense en la mecánica de la per n:pcÍón, la memoria y la deposición que como sabemos constituyen res momentos en la formación del testimonio. La percepción com porta unas condiciones objetivas (tiempo, lugar, luminosidad, etc.), y subjetivas (atención, emociones, integridad cerebral) capaces de deformar el testimonio del más honesto. Nada digamos ya de la memoria, dentro de la cual los recuerdos se hallan en continua transformación, de modo que, como decía LACAME, "la imagen no \:.'5, deviene".!' No menos influencia tienen, por último, las condicio nes en que la deposición se desarrolla; así, por ejemplo, el caso de los testimonios "ciegos", las preguntas sugestivas, la timidez, etc. Con todas estas circunstancias por delante, es imposible prefigurar la simple disconformidad del testimonio como una prueba evidente haberse cometido perjurio. Para ello, y ante todo, habría de es tudiarse si esa disconformidad recae sobre elementos accidentales o esenciales de la narración y hacer un buen examen sobre la perso nalidad del testigo. 20 La dificultad de la prueba del falso testimonio es una cuestión que se inscribe en el cuadro general de las dificultades probatorias, y por tanto debe ser tratada como cualquier otra materia DP. Aun que por su tipicidad penal no debemos perder de vista que si por un lado parece exigible el favor probationes, por el otro se alza in compatiblemente el principio in dubio pro reo. La solución del pro l1
17. Derec}¡o.. 18.
ob. cit. pág. 389. Ob. cit. 1, pág. 75.
19. Sur le témoigtlage des aliénés, París, 1910. 20. Se da a veces el caso de que ante la carencia de pruebas de un hecho verdadero. la parte presenta testi~os falsos. Se tratará de un supuesto de falsedad para probar hechos verda· deros, y como. tal, Juridicarncnte punible, pues como ~firma CARNELUTrI (Teoría del 10..150, ob. cit. pág. 3), el hecho es verdadero ú falso según que sea Idóneo para determinar un JUICIO verdadero o falso, no según que lo determine. A lo más que puede llegarse desde el punto de vista penal es a una benévola graduación de la pena.
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blcma no es, empero, tan intrincada como aparenta; en gran parte depende de que el juez se lo proponga. Y aquí, por desgracia debe mos censurar, lo mismo que censurara el profesor RODRíGCEZ DEVE SA, la improcedencia de un criteriG político-criminal que viene a limitar inexplicablemente la persecución de los delitos de falso testi monio como desacertadamente, en contra de la ley, viene haciendo nuestra jurisprudencia"." En España, por lo menos, el juzgador ci vil, basado en cálculos empíricos, ha preferido optar por la solución más cómoda de no dar credibilidad a casi ningún testigo, o sea, el considerar la prueba testifical como una engorrosa e inútil actividad que se admite casi a regañadientes y para cuya celebración procuran señalarse los últimos días del período probatorio, sin demasiado te mor a que pueda malograrse por falta de tiempo. De este modo el juzgador evita que tal vez prospere una mentira, y aunque el delito de falso testimonio no es precisamente de los que puedan llamarse de resultado, la frustración de dicho resultado hace innecesaria la acción penal. En el fondo, sin embargo, todo consiste en una lógica probabilística un tanto arriesgada y aupada en lo que BENTHAM llamaba "almohada de pereza"." La rigurosidad punitiva del falso testimonio indudablemente no terminaría con el mal que denunciamos, pero contribuiría a situar lo a niveles no tan escandalosos. Si a todas luces se nos aparece co mo bochornoso el espectáculo de ciertas deposiciones testificales en la sala de audiencia, la verdad es que también resulta muy poco edi ficante y ejemplar la actitud impasible de jueces y fiscales que escu chan la agresiva declaración de] perjuro Además esta rigurosidad produciría un efecto muy saludable incluso sobre los testigos hones tos al presionar en su sentimiento subjetivo de certidumbre y desper tar en ellos una especie de autocrítica. Pese a lo dicho, no creemos tampoco que el testimonio falso co metido inconscientemente, es decir, por error, pueda sin más ser exonerado de toda culpa. Tal vez no quepa hablar de punibilidad, en el sentido criminal, pero es probable que si el error sufrido por el testigo haya perjudicado imprudentemente a otra persona, sea jurí dicamente factible buscar un nexo causal que por el camino de la culpa aquiliana conduzca a la obligación de reparar el daño causa .21. Notas
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do." Ello sin hablar ya de la posibilidad de tipificar el hecho como un delito culposo por imprudencia o negligencia inexcusables. Nos da pie a esla última interpretación la circunstancia admitida hoy día por la doctrina sobre la cxi.;.¡tencia de conductas culposas en los delitos de falsedad, y en las cuaJes, al menos gencricamentc, pudiera incluirse el per jwio. Así por ejemplo, una sentencia T. S. de 1. 0 marzü 1929 afinna que el suscribir como testigo Wl documento privado de contenido falso, sin malicia, está comprendido en el caso del art. 565, pues la más elemental prudencia acopseja, antes de firmar un documento, conocer su conlenido y justificación del mismo, a fin de evitar las consecuencias que puedan venir de realizar un acto indebido, sin que sea suficiente para exculparlo su deseo de complacer a los otros encartados, ni que careciera de malicia su acto, pues precisamente por no haber procedido con dolo es considerado como mero imprudente.
40. Técnica del interrogatorio
El testimonio se provoca y asume merced al interrogatorio del testigo hecho por el juez o abogado, y de la forma como se lleve a cabo dicho interrogatorio depende la posibilidad de una buena diag nosis o valoración critológica que se haga posteriormente. Se trata en definitiva de una empresa laboriosa, debiendo tenerse por muy seguro que muchos de quienes combaten la prueba testifical acusán dola de superilua e inútil jamás habrán parado mientes sobre si eran ellos mismos capaces de practicar un óptimo interrogatorio de esta naturaleza. No en vano decía BENTHAM que el interrogatorio de los testigos es un arte que requiere sagacidad, astucia, rapidez y otras cualidades de la inteligencia.' Claro es que desde el momento en que podemos hablar del inte rrogatorio con un cierto rigor científico y referimos al mismo una serie de leyes psicológicas y jurídicas, ese arte se convierte también en técnica que podemos aprender y mejorar. Ahora bien: la técnica del interrogatorio aplicado a la esfera judicial no depende solamen te de los dotes personales y profesionales del interrogador sino que para poder desarrollar al máximo sus posibilidades exige una serie de requisitos, presupuestos y condiciones, muchas de las cuales ex ceden de los poderes del juez o abogado que interrogan. Estas limi taciones, las más de ellas jurídicas (prueba legal, arcaismos proee dimentales, corruptelas, etc.) son precisamente los factores que con tribuyen a diferenciar las condiciones de trabajo del abogado de aquellas otras del médico diagnosticante o del historiador. Vamos a señalar a continuación baja qué condiciones y presu puestos puede solamente realizarse un buen interrogatorio de los tes 23. Igual lesh mantil'ne (J.::mp¡lL. J-e apr,,,'iI~L'ión ob. dt p:i:;. 53. En un plann p'lrecido, SAKt. JIY.f;¡.;EZ '( Lóp.!.:..Z FIJJ.:L IJJC G.\.\d.EkJ\ (,CumpcndiLJ ob. uL 1 pág. m) opman que l:l. lllC()m{la recencia de! testigo por dcsobc:d¡cm:¡a, pudl<:ra d .. r lugar ,1 llldemni¡::"¡f.;iÓn de daúo~ y perJuicLos con base en el al'1:. 1902 Ce. 1. Ob. cit. lJ, pág. 275.
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tigos que sirva de base a una posterior valoración critológica de sus deposiciones. INMEDIACION. La inmediación es el presupuesto indispen sable a toda diagnosis, lo mismo en derecho probatorio que en medi cina, y aquellos jueces que no la practican no tienen ningún derecho .a opinar en contra de la prueba testifical. Para más detalles nos remi timos al número 16, donde hemos tratado muy ampliamente de este problema.
B) INFORMACION. Si la inmediación es indispensable para una diagnosis del testimonio, no le va por ello a la zaga la información, que es también una especie de inmediación temporal en vez de espa cial. Entendemos por información la necesidad que tiene el interro gador de hallarse plenamente instruido sobre el problema litigioso (información sobre el objeto) y con respecto a la personalidad del declarante (infonnación sobre el sujeto). La información sobre el objeto impone el juez un exacto conoci miento de los autos ya que de lo contrario no sabrá elegir el tipo de preguntas, ni discernir entre lo esencial y accesorio, ni mucho me nos acertar sobre los datos marginales que le permitan obtener pre sunciones. Ya hemos tenido ocasión de denunciar que muchas veces las declaraciones de impertinencia de las preguntas se hacen sin te ner un exacto conocimiento de los autos que sólo son examinados en el momento de dictar sentencia, cuando el mal no tiene ya re medio.' Esta es la razón por la que debe permitirse que sean los aboga dos quienes directamente interroguen a los testigos, pues también son ellos los que mejor conocen todas las complejidades fácticas de la litis. Por el mismo motivo debiera desterrarse de nuestra práctica judicial la corruptela de que interroguen los subalternos. La información sobre el sujeto es una imperiosa necesidad de la psicología aplicada y que en el ámbito procesal no ha de limitarse a saber sobre las generales de la ley, sino que debe llegar al conoci miento sobre la vida del deponente hasta poder realizar, lo mismo que en medicina. una compita ananmesis, es decir, un historial de los antecedentes. Se tendrá así una visión de conjunto sobre la per sonalidad del que declara y podrá diagnosticarse mejor al poseer datos de las circunstancias subjetivas capaces de influir sobre el tes timonio; como escribe MIRA LÓPEZ, el valor de una declaración sólo puede juzgarse conociendo quién la ha hecho.' A este respecto, conZ. Vid. supra núm. too 3. Ob. cit. pág. 161. La anamnesis tiene un seí'lalado valor para descubrir posibles factores determinantes de errores inconscientes y que a veces inciden sobre el testimonio con mayor intensidad y más diJicultad de prueba que la propia mentira consciente. Sólo un conocimiento a fondo de la personalidad del declarante (y aquJ incluimos [o mismo el testimonio de la pa.rte
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sidera GORPHE que una buena práctica pudiera ser el r..:coger mes sobre el testigo sospechoso, ya por mediación de la policia, de los alcaldes o de los jueces de paz, ya por la de otros testigos, ya por el examen' de determinados expedientes;' en caso di:.' perturbaciones mentales puede imponerse también un informe médico. SEELIG reco mienda establecer en los tribunales de pro"incia ficheros que con tengan los nombres de las personas domiciliadas en el distrito judi los cial que hayan intervenido como testigos o como partes en procedimientos civiles y criminales, y el número de registro de pro cedimiento.' En el derecho anglonorteamericano son muy frecuentes la<; pesquisas sobre la reputalion for tntth and veracity de un testi go, pudiendo el abogado contra-interrogar (cross-examine) ~ob:'c ei ch reputación o presentar otros testigos (irnpeachil1g wiwesses) para atacar la moralidad del declarante.' En nuestro ordenamiento positivo la inform2-:.:ión sobre el sujeto puede ser canalizada un tanto a través del procedimiento de las ta chas, el cual permite a las partes someter a discusión y demostra ción determinadas circunsmncias subjetivas del testigo, excitando con ello el celo del órgano judiciaL Ahora bien, con este sistema no se consigue más que una visión de los rasgos más sobresalientes de la personalidad -aquellos que exppesamente puntualiza la ley-, quedando olvidados en cambio los aspectos profundos y delicados de la estructura humana. Además, por lo fan-agoso de este procedi miento, apenas si se utiliza en el foro. C) PROTOCOLIZACION. La protocolización del testimonio es un derivado del principio la conscancía procesal, pero en aquellos ordenamientos donde el proceso civil se biparte en una fase instruc toria y otra decisoria (por ejemplo, el francés o italiano) cumple una misión muy específica y substancial cual es la de proporcionar a los magistrados del tribunal los elementos de verificación del material fáctico.' Se comprende que desde este punto de vista la protocoliza
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clOn haya sido tachada de inútil, pues no puede recoger ni la expre sión del testigo ni las múltiples flexiones de la voz que, como veremos más adelante, constituyen imoprtantes datos psicotípicos para la Va loración del testimonio. El acta del interrogatorio -decía DE LA GR\SSERIE-, vela la fisonomía de los testimonios y sólo refleja la sombra.' Ahora bien: el que el acta no pueda ser una transcripción fiel de todo cuanto sucede en el interrogatorio no excusa la necesidad de constatar las preguntas y las respuestas, porque, aparte de otras ex presiones plásticas, el contenido semántico de la deposición seguirá siendo siempre lo más esencial de esta pmeba. Además, hoy día dis ponemos de la taquigrafía' y el magnetófono que pueden rendir un trascendental servicio a la administración de justicia, pues protoco no significa constatar en fonna sintética y a gusto del secretario una mínima parte de las palabras del deponente, dándoles incluso un lamentable estilo que les resta toda espontaneidad y po de estimación psicológica/ ó sino transcribir líteralmente to incluso sin salvar errores ni contradicciones del declarante. Como observa STURN, ni tan siquiera una fecha que el declarante no recuerda y que el que toma la declaración reconstm ye con el auxilio del calendario debe ser protocolizada como si la hu biese proporcionado aquél." He aquí unas instrucciones elementales que por desgracia parecen ignorar nuestros secretarios y oficiales en cargados de protocolizar las actas. Al igual que comentábamos al hablar de la inmediación, consi dero que en aquellos casos de materias DP que deban resolverse exclusivamente a base de pmeba testifical, y esta pmeba pueda pre sentarse intrincada y laboriosa, cualquier abogado podrá solicitar del juez la transcripción taquigráfica o fonográfica de las declaracio nes, corriendo naturalmente los gastos a costa del proponente.!' Cier tamente que la ley no establece nada al respecto, pero también es evidente que no se infringe ningún principio procesal admitiendo esta fónnula de transcripción." Mucho más si el juez no practica la inmediación ni la concentración parece justo que acceda a ello con las debidas garantías autenticidad, es decir, bajo la del secre 8. (De la preuve 592. Esta diftcultad de caUSaS que restan interés u la 9. En Es!aJos Unidus pher, que transcribe todo testigos. JO. El ordenamiento italiano obli¡za que las respuestas se transcrihan en primera persona. I!. SnJR", cit. pUl' S[ELIG, ob. e!!. pág. 361. 12. Entre las materias más n('ce~itudas de protocolización ~ciialaba rela· tivos a bienes inmuehie<.;, testamentos y estado civil de las personus (oh. La ele al menos en pleitos importantes, la hallarnos pág. 317 ~ en SU:RN, ZI1'" Reftanda Zeugen Z. XIV, lYüO, pág. 410) elts. por GoRl'HE, La
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tario." A este respecto nos parece una solución muy razonable aque lla que contempla el derecho alemán y que igual se podría adoptar entre nosotros para algún caso de corriente y a ella se agregan como anexo D) FOR,HA DE LflS PREGUN'T AS. El illtuTugatol'io pu..;dc ha cerse bien dejando al testigo que libremente narre lo que sepa acerca de determinado hecho (técnica del relato) o bien pro\'ocando las res puestas a base de continuas preguntas (técnica responsiva o del in terrogatorio en sentido estricto). Si nos preguntamos por las \'entajas e incol1\'enkntes de una y otra forma veremos que en el relato abunda mayor exactitud pero menor concreción, al revés del interrogatorio, donde a una dosis su perior de corresponde un nivel más bajo de certeza." Se gún STERN, por ejemplo, la proporción de faltas oscila entre 5 y 10 por ciento en el relato y 20 a 30 por ciento en el interrogatorio." Para muchos autores este último sólo tiene la ventaja de soltar la lenl:,'1la, de llamar la atención del testigo sobre los puntos de que no había tenido la idea de hablar o de ayudarle a evocar sus recuerdos. En este sentido, lo mejor es dejar que el deponente narre espontá neamente los hechos por los que es requerido y sólo después formu larle las preguntas concretas que sirvan de complemento; particular mente en el contrainterrogatorio sólo es posible alcanzar resultados a base de una técnica responsiva. El principal inconveniente del interrogatorio provocado es el pe ligro que se corre de sugestionar al testigo. Como observa MIRA Ló PEZ, toda respuesta es, en efecro, una reacciúu mixta, en la que en tran no sólo las vivencias espontáneas del interrogado, sino también las representaciones y tendencias afectivas evocadas por la pregun ta a que responde. Fácilmente puede ocurrir entonces que se engen dre una contestación falsa por uno de estos tres motivos: a). Por que la idea implícitamente contenida en la pregunta evoque pOI asociación otra no concordante con la realidad a testimoniar; b). Porque la prel:,'1lnta haga sentir al sujeto la existencia de una laguna en su memoria, que tratará de llenar aventurando una respuesta al azar o basada en una deducción lógica (muchas veces hecha a base de 10 que es más corriente o frecuente, por cálculo de probabilida des) que puede ser inexacta; c). Porque la pregunta determine una
Grundriss der Psych%gie fur Juri5ten, Cit. por GoRPHE, Crítica ... ob. cit. pág. 336 Y s. s.
I.eipzig.
J914,
pág. 81;
íd. MIRA
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directa o coloque al sujeto en condiciones de contestación debida.]) A bs preguntas aquellas que exigen una decisión, a las contestar simplemente con un sí o un no. No se debe por dIo "¿llevaba la mujer un vestido rojo?", sino I/¿cómo estaba vestida la mujer?" Asimismo las preguntas expectantes, de las que se infiere ya la respuesta que se espera: .. ¿entonces no llo vió!"; o pre/:,7Untas que presuponen la respuesta, en las que algo que tiene que comprobarse se establece como dado, excluyendo de este modo otras posibilidades existentes, v. gr.: "¿llevaba la mujer un sombrero azulo rojo?" Pese a todo lo manifestado. el ordenamiento civil español adop interrogatorio responsivo, y además con que supone el sistema de la llamada fijaciól1 objetiva es decir, la redacción previa de las preguntas que una vez admitidas por el juez devienen ya invariables y no pueden alte rarse aunque ello fuese de gran utilidad según el curso que tome el interrogatorio." Si a esto se añade el régimen de publicidad que debe darse a las preguntas, de modo que la parte proponente sólo puede aventurarse a citar a testigos que sepa de antemano que le van a ser adictos, se comprende la falta total de científico y práctica que merece entre nosotros el interrogatorio. Pero a todos estos males derivados de una errónea fijación nor mativa se añade todavía otro, fruto de la corruptela: las preguntas deben redactarse en sentido afirmativo, al igual que en el pliego de posiciones. Es como si los juristas hubiésemos dicho:" ¿ no nos que jábamos del ríesgo de sugestlOn! Pues ahora vamos a imponer una sugestibilidad mayor. En la pregunta debemos sugerir la respuesta". Yo no sé en qué precepto de la Ley de Enjuiciamiento civil, ya que no en qué principio de psicología jurídica, se debe basar nuestra praxis judicial para redactar los interrogatorios en forma afirmati va; e ignoro en qué argumentos podría un juez para de clarar la impertinencia de un cuestionario hecho en forma verdade ramente interrogativa, pero sí que me atrevería a afirma1' que esta es una muestras más tristes de esa timidez tan con que sigue a nuestros hombres del foro. Los tri bunales extranjeros ya años que comprendieron este peligro:
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Consecuentemente nuestra opmlOn es que táculo que se oponga a un interrogatorio indagat1vo en lugar del clásico "¿ diga ser cierto que el automóvil a 90 tras por hora?" se diga simplemente u ¿a qué velocidad iba el auto móvil?" Más aún: en pura lógica la pregunta impertinente resulta precisamente la primera. Y en igual forma se expresa SE:-
Las preguntas a los test;gos han de ser dirigidas como indagatorias porque tr;:1ta ele hacer O:l\'cri¡:ruO:lciones, evitándose en 10 posible la fórmula «diga si es cierto, etc.)). Las preguntas del interrogatorio que sólo dan lugar al 'testigo para que conteste «si o no» son de las llamadas (CCiv. Sala 2.", 27 junio 1938, RJAL n.' 11, 141).
Se'
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La. posición 13 .., en cuya contestación tanto hincapié hace la recurrente y fue absuelta afirmativamente por los demandados, se limita a preguntar cierto «que toda cuanta documentación admiIÚstrativa de todos los or ganismos públicos necesitó «El Brindis» para su apertura, fue extendida a nombre de la propietaria que lo había creado, dofia A. M.», enunciando una oración principal -la relatIva a que la documentación admiIÚstrativa se ha bía extendido a nombre de doña A-, y otra subordinada o incidental, que debía ser fOrTIlUlada con independencia -la referente a si el bar "El Brindis» lo había creado la recurrente-, para que pudieran ser contestadas separadamen te la una de la otra; por cuya h3bitual cornlptela se consigue obtener subrep ticiamente una contestación afirmativa a dos posiciones completamente dis tintas que podían originar diferentes contestaciones (T. S. 30 septiembre Aranz. 3586).
Digamos por último que hay que cuidar asimismo de que las pre guntas no se establezcan en términos demasiado técnicos cuando se trata de interrogar a gente no versada; particularmente deben evi tarse los términos jurídicos que son los que más podrían inducir a error en el momento de valorar el testimonio. Es evidente que al contestar afrrmativamente una pOSlClOn formulada en los términos de que por vivir en la misma finca sabe que desde finales de 1944 ocupa como subarrendatario total dos locales bajos la empresa comer C1
E) CONTRAINTERROGATORIO (LAS REPREGUNTAS). El con tra-interrogatorio tienc una función eminentemente crítica; con él se persiguc, no sólo la adquisición de nuevas noticias sino además y de un iliOdo primordial, ir.vcstigar el grado de sinceridad y veracidad del testimonio anteriormente rendido. Los juristas anglosajones, que en materia de cross-examination poseen una notable experiencia, aseve ran que éste, es decir, lo que nosotros llamamos contra-interrogato rio, tiene por principal objetivo anular o modificar la evidencia su ministrada por el testigo. 22 Al revés, pues, del interrogatorio, el contra-interrogatorio requiere ser responsivo y además permite, y a veces incluso exige, preguntas sugestivas, sobre todo cuando se sospecha de la falsedad del testigo o se teme que haya sufrido alguna influencia."l Precisamente el hecho de la sugestión usado como técnica interrogativa es lo que nos movió en páginas anteriores a aconsejar cierta prudencia en orden a valorar las admisiones del procurador ad lítem." En nuesctro ordenamiento procesal el contra-interrogatorio viene recogido bajo el concepto de repreguntas, las cuales son propuestas
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por la parte adversa a la que suministró el testigo y se someten a éste, acto continuo de las preguntas (art. 649). Nada más se dice de substancial a este respecto en la Ley de Enjuiciamiento. Ahora bien, ¿cuál debe ser el contenido de las repreguntas, habida cuenta de la delicadísima y primordial función critológica que están llamadas a desempeñar? Escribe LOlS ESTÉvEz: el contenido de las repreguntas es muy va riado, yendo como es natural a la zaga de los casos concretos; pero cabe, con todo, dar de su objeto una relación abstracta. Por ellas se exige al testigo: 1). Que dé nuevos detalles que avalen la calidad de su testimonio o que demuestren su impresión; 2. Que haga expresa mención de circunstancias pasadas por alto o en silencio; 3.) Que jus tifique racionalmente sus aserciones; 4). Que se pronuncie sobre al guna cuestión aparentemente baladí, pero ligada en el fondo a los he chos, cuya respuesta pueda ser indicio de la fidelidad o de la sinceri del testimonio. 23 Mucho nos parece, sin embargo, que nuestra práctica judicial no permitiría adecuadamente poder extender el contra-interrogatorio a todas estas clases de repreguntas; tanto dicha praxis como la juris prudencia no han comprendido todavía este aspecto critológico de la repregunta, limitándose a considerarla como un complemento de la noticia. Este lamentable olvido de los problemas críticos de la prue es lo que ha permitido la aparición de la siguiente resolución, que con todos los respetos consideramos sumamente desacertada: La defensa del procesado pidió la suspensión del juicio oral por incompa recencia de un testigo. v al negárselo la Sala, recurrió en casaClOn. Este tes un cuadro sobre las distintas
nota 2. 21. Ob. dI. pág. Se¡Wn este autor el cross-e:wmina/ion tiene también como objetivos 22. NOKES, ob. cit. exactitud del testimonio y dar al testigo una oportunidad de en san secundarios ID<'d ir el la olra Darte. chal' su deposición cit, por GoRPHE. De la apreciación ... ob. dI. pág. 423. 23. ld. HEllWIG, 24. Vid. supra núm. 37. 19
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ligo era además la víctima, conductor del otro coche, El Tribunal Supremo declara que no puede decirse que «su ausencia personal en el acto del juicio podido producir indefensión al procesado, cuando por su constante posi acusatoria desde el comienzo del sumario iniciado en virtud de denun cia suya, hacía presumir racionalmente que su declaración en el juicio oral nu iba :\ favorecer al inculpado». Además, sigue diciendo esta sentencia, era testigo de la acusación que estuvo confomne con su incomparecencia. (T. S. :6 enero 1951, Sala 2. , Aranz.
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No entendemos cómo pudo llegarse a semejante declaración si precisamente la mejor fonna de medir y contrastar el grado de vera cidad de un testimonio es el contra-interrogatorio. ¿ Cabe peor inde fensión para una parte que privarla de repreguntar al testigo que más le compromete con su declaración? Una toma de posición distinta de nuestro Tribunal Supremo y más acorde con los métodos científicos la critología instrumental hubiera tenido un saludable efecto sobre los criterios de las Audiencias provinciales, reacias a la suspensión del juicio en caso de incomparecencia de testigos de cargo que ya de clararon en el sumario; ignorándose de que, dada la presente estruc tura del sumario, en donde casi ninguna participación tiene el acusa do, éste puede llegar a convertirse en un condenado sin haber tenido todavía la ocasión de contra-interrogar a los testigos que más contri buyeron a su condena. Ahora bien, no se nos oculta que para que el contra-interrogatorio lweda llevar a cabo esa primordial función critológica se hace nece sario desterrar del foro esa otra costumbre que subordina el texto de las repreb'llntas al de las preguntas, cosa que podría hacerse con un poco de audacia, pues al fin y al cabo, como escribe ALSINA, en ausen cia de un texto legal restrictivo las preguntas pueden versar sobre cualquier hecho conducente al litigio.'" Es absurdo y fuera de toda ra zón jurídica y psicológica que las repreguntas deban ser iguales en número a las preguntas, así como dependientes y correlativas a éstas.
Así, por lo que ataI1e al tiempo, parece indudable que adquieren un mayor valor las declaraciones prestadas en el prime!' momento dd hecho, y ello no sólo por una mejor condición mlJemónica sino porque las posibilidades de una falsedad intencional se hallan coartadas por una serie de factores que con cl tiempo se irán relajanestán demasiado cerca los hechos y aun pesa considera blemente el respeto a la verdad, al perjudicado y a los testigos pre ">L·nc:iales"." Naturalmente en esta clase de declaraciones abunda la ll;cnica del relato más que la del interrogatorio. Lo dicho anteriorrnentc debe considerarse, sin embargo, con suma j1l11dencia en los casos en que el suceso haya podido producir en el testigo un fuerte schok emocional, como por ejemplo, un accidente de circulación: Las dcclaracion,'s de la víctima formuladas en el momento del accidente poco después, deben apreciarse con suma prudencia y en relación con las circunstancias en que se formulun. En modo alguno son suficientes si otros elementos de juicio permiten formar convicción clara acerca de la realidad de los hechos. ya que es innegable que todo siniestro produce un traumatis ino psíquico o e"tado emocional susceptible de alterar la apreciación de los hechos (CNCiv Sala C, 2 mayo 1962, RJAL n." 107, 726). ü
Respecto a la incidencia del lugar de la deposición, parece indu dable que la Saja de audiencia y la toga de los profesionales influyen sobre la persona del declarante. Ahora bien, el que esa influencia sea positiva o negativa creo que depende de muchos factores. Para MITTERMAIER, por ejemplo, el magistrado puede contar más seguramente con una deposición verídica cuando el aparato de la jus ticia ha impresionado vivamente al testigo." En cambio GORPHE opi. na que una crítica seria, procediendo según el espíritu y los métodos científicos, se acomoda mejor a la tranquilidad del despacho del juez que a la solemne resonancia de la audiencia." Me pronuncio natural mente por esta segunda opinión siempre y cuando se dote al acto de una mediana solemnidad que mantenga vivo el sentido de responsabi lidad del testigo y corte el cordón umbilical que le une al litigante que le indujo a declarar falsamente. Como dijera ROSSI, la publicidad de los debates acobarda a los sobornadores de testigos. Un aspecto muy particular de esta publicidad es cuando el interro gatorio del testigo se hace en presencia de la parte adversa a quien lo propuso, cosa que los abogados debieran practicar con más fre cuencia. Aparte de que, como obsen'ara BENTH AM, la mentira siem
La repregunta al testigo puede versar sobre cualquier hecho vinculado a la litis sin limitación a las cuestiones comprendidas en el pliego formado por el proponente (CNAp Como Distrito Federal, Sala B, 17 mayo 1961, RJAL n.O 104, pág. 307).
Claro está que el contra-interrogatorio no adquirirá entre nosotros su plena vitalidad mientras subsista el deber de una fijación objetiva de las preguntas que impide adecuarlas en cada momento según el sesgo del interrogatorio, sin más excepción que las aclaraciones y ex plicaciones que permite el arto 652 y que con tan mítico respeto se contemplan en la práctica.
Cfr. LOls EST~VEZ, la exploración.. Ob. cit. pág. 317.
Cri/ lca.. ob. cit. pág. 74.
30. (Anotador de BE!'/HU!'/, l.
27. 28. 29,
F) INFLUENCIA DEL TIEMPO Y LUGAR. Las circunstancias de ubicación del testimonio en el acto de la deposición son también elementos muy a tener en cuenta en la técnica del interrogatorio. 2ti.
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Ob. cit. II. pág. 445. 11
ob. dI. pág. 130.
dotados (te,tigos hábiles.
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pre eS más audaz en un interrogatorio secreto que en uno público, la verdad es que la presencia de una persona que conoce perfectamente los hechos influye inevitablemente en el ánimo del testigo que los narra y ofrece opiniones respecto de ellos." Salvo casos de extrema co el testigo cuidará siempre de refrenar su imaginación y no comprometerse demasiado. ~o
cabe desconocer la distancia que va entre una declaración testifical en presencia de los cónyuges, o al menos, sabiendo que ellos si no están presentes podrán exigir razones de una imputación, a la que se formula CU:.lllc!O ya ha desaparecido quién es sujeto de la misma (CNCiv Sala E 14 ju lio 1961 RJAL n. 104, pág. 129).
41. Psicodiagnosls y métodos cUn1cos
La asunción del testimonio es una fuente importantísima de datos psicosomáticos para valorar la veracidad de la deposición. El que to ma la declaración --escribe SEELIG- ha de mirar ininterrumpidamente al que depone, sin desviar de él los ojos y prestando atención a todos sus movimientos. Se va creando así una especie de subterránea inti midad entre el juez y el declarante, capaz de conducir al primero a una intuición de la verdad. Habrán de evitarse, claro está, por parte del juzgador, las manifestaciones irónicas o despectivas, el tratamiento de masiado explosivo, las continuas interrupciones conminándole brusca mente a la brevedad o concisión, en fin, todas aquellas intervenciones que puedan desconcertarle, intimidarle o hacerle sentirse ridículo, ya que entonces las expresiones y los gestos pudieran conducir al equívo co. Como apunta dicho autor, el que dirige el interrogatorio ha de per manecer absolutamente serio, tranquilo y naturaL Sólo así producirá un ambiente idóneo para que pueda darse la observación profunda. El examen del declarantt.. era para BETTI una segura fuente de interpretación ya que del análisis de su fisonomía, aspecto, gesto, conducta, tono de voz y modo de exposición podían derivarse múl· tiples conocimientos.' Cada estado de conciencia tiene su correla ción física, escribe HELM HOLTZ. l Para KRETSCH MER el semblante re presenta un extracto de los principios anatómicos estructurales que han presidido la fonnación de todo el cuerpo, un comprimido de lal-' impresiones tróficas neuroquímicas.' Nosotros solemos decir que 1
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y por tanto parcialidad, o ser sencillamente una n.:acclOn ante la brusquedad de la pregunta; que d uso de ciertas palabras fOi'mu Iarias o demasiado técnicas igual puede obedecer a una preparación deponente que a su pedantesco eruditismo, pero es evidente que frente a tales situaciones ningún juez podrá dejar de estudiarlas con el pretexto de su ambivalencia. Un número muy importante de datos psicotípicos tiene como gé nesis las emociones, las cuales, como sabemos, están íntimamente ligadas con el estado orgánico y su tensión produce una serie de transtornos somáticos exteriorizables. De ahí que a esos datos los llamemos también datos psicosomáticos o concomitancias somáti cas de los procesos de conciencia.' Las modernas concepciones fisio lógicas de la emoción la esquematizan del modo siguiente: la per cepción emotiva comporta una descarga de energía nerviosa, una sacudida nerviosa más o menos violenta que se traduce en altera ciones hiper o hipo, aceleraciones, retardo o paralización de la circu lación y de la respiración, contracciones de estómago, nudos en el esófago, contracciones peristálticas, agitación motriz o parálisis, etc. Todos los aparatos y sistemas del cuerpo humano se encuentran comprometidos en esta alteración. El aparato circulatorio (rubor, palpitaciones, taquicardia); respiratorio (sofoco, polipnea J, digestivo (náuseas, sed, hambre); locomotor (ataxia, parálisis) y sistema muscu lar (carne de gallina, tensión, relajación). Otros efectos son debidos a la acción de secreciones glandulares (lágrimas, sudor, saliva, bilis). Los movimientos del rostro (fisiognómica) recogen también una va riedad de expresiones emocionales, e igual pudiera decirse de los ges tos (pantomímlCa). :Se teje con ello una especie Je lenguaje capaz de exteriorizar innumerables facetas de nuestra vida sentimental y afectiva. De este lenguaje no queda excluida la mentira. La mentira gene ralmente provoca en nosotros cierta tensión emocional, una angus una sobreexcitación, una agitación interior que se revela, a su pesar, por movimientos inconscientes que la pupila del juez o un aparato especial pueden registrar inmediatamente. Ciertamente que, como afinnaba MUSATTI, los resultados que se pueden sacar de una tal observación quedan sin embargo muy limitados por la posibili dad de disimular esas reacciones emotivas, pero una tal posibilidad resulta de sobras compensada con una mayor agudeza por parte del observador y sobre todo por el uso de métodos clínicos, según vere mos a continuación.\ 4. Elemenli di psicología della testimoNianza, Padova 19:11, págs. 219 y ss. 5. La aparente seguridad de los mentirosos pu~de ser también otro síntoma. Escribe AMOS C. MrLLER (Examina/ion of Wirn€SSC5, en lIlino;s l.aw Review, 1907, 11, pág. 257): un testigo que declara en falso se esfuerza en evadirse en crosswexamination de las cuestiones ,:;obre asuntos colaterales; lo hace indudablemente para evitar el peligro de ser sorprendido. Frecuentemente pedirá al interrogador que repita ingenuamente alguna pregunta con objeto de darle tiempo para pensar y preparar una réplica consistente. Tengo tamuién observado que tal testigo mientras
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No se piel1se, claro está, que los síntomas deben ser siempre in criminativos. Hay también ciertos detalles de inocencia cuya simula ción resultaría extraña. GORPHE nos pone corno ejemplos la Ofen5.:1 3nte contra la acusación, acompañada de una actitud viva y agre siva contra los testigos de cargo, o protestas de inocencia apoya das con obsen'aciones más o menos impulsivas, con expresión de asombro o indignación.' La observación profunda de los datos psicotípicos ha podido lugar a la creación de una especial semiótica, symptomatik que pu diera perfectamente inscribirse en el cuadro de la semiótica geneque propugnamos en esta obra. Uno de los científicos más intere santes a este respecto es LET~HARDT que elaboró un curioso método de prueba psicológica, Psychologische Bewisfiihrung o psicología por síntomas.' Consiste este método en obtener, y por ende provocar, por m3nera de interrogar, los diversos síntomas que pueda manifestar el sujeto y que revelen sus sentimientos. Tan pronto se le interroga m~\s o menos brusca o prolongadamente sobre los hechos que se le imputan o acerca de actos extraños, como se recurre a modificar temáticamente el objeto del interrogatorio, y tan pronto se le expo nen pareceres, o se le dirigen observaciones, reparos o reproches, o se le dan explicaciones, corno se adopta con respecto a él un efecto psicológico, que se revela por síntomas de sentimiento. Se actúa so bre el sentimiento determinante en cuestión, bien sea reforzándolo, debilitündolo o haciendo que desaparezca momentáneamente. Por las lágrimas. Las lágrimas constituyen un síntoma con mu chos significados. El mentiroso tiene la costumbre llorar por seo timiento de inseguridad y por miedo a ser descubierto. Ante un to que se echa a llorar, el interrogador formulará ante todo una pri mera observación de naturaleza que refuerce la confi3nza y una se gunda Índole que aumente la inquietud: si la efusión disminuye o cesa en el primer caso ,y continúa o aumenta en el segundo, emana del sentimiento de veracidad; y al contrario si se produce lo inverso. Otro procedimiento puede consistir en suscitar en el acusado un scn de inocencia, reprochándole un delito semejante que no ha ya cometido, para ver cómo se manifiesta en él un sentir de esa natu raleza frente a los pretendidos delitos del mismo género; eso permite comparar los síntomas de ambos casos. Ahora bien, convengamos en que el juez y los abogados desde sus estrados tan sólo podrían llegar a determinadas aproximaciones en obra
ccha para atrás su cabeza, con un ademán o aire de indiferencia y cierra
sus
6. 7. 8,
Su obra
Beweisführung in 1934, págs, 35g·394;
Handw¿)rtcnbuch del" Kriminí>Iogie.
Systematischer A
Zeitschr, Krirninologie,
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orden a su diagnóstico, yeso, por más OJO jurídico" de qW? se halla ren dotados. Si partimos de la base de que obseJ'vacioncsdc los datos psicosomáticos del testigo pueden constituir de importan tes inferencias o intuicion...:s para yalorar la deposicion,' no vemos por qué tales observaciones no pueden reforzarse y ampliarse merCl:,d al uso de aparatos y ml;todos clínicos de psícodü'gnústico, De estos métodos clínicos YC:TIOS a desechar va de entrada el lzar para centrar nuestra atención exclu~iYa en el polígrafo y psicoanalítico de las asociaciones. polígrafo o detector de mentiras detector) inventado en 1923 por LARSO~ 11 y perfeccionado por KEELER \2 se compone de un un neumógrafo y electrodos que se fijan en el sujeto a ex;.nninar. La técnica del polígrafo consiste en utilizar el registro gráfico i:1 presión arterial y de la respiración asociado al interrogatorio judi. cial corriente para comprobar el grado de sinceridad de los declaran tes. Indudablemente ello requiere un método especial para pre guntas, modo que las más irtercsantes sean hechas distraídamen k, interceladas entre otras inofensivas. Siempre que el sujeto dice una mentira, si es algo importante, se registra en las curvas de los trazados una irregularidad marcada. Dicha inegularidad no sólo se observa en la amplitud y el ritmo la respiración y la circulación, 'lino que en el curso de "arias respiraciones que pueden aparecer nor a primera vista es posible, si se observan con detención sus re
2%
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gist ros gráficos, descubrir la inversión de los tiempos relativos de la inspiración y la respiración, sel:,>Ún han puesto de manifiesto BE'-'USSI y BCRT. Comparando el promedio de la relación 1: E (duración inspi.raclOn dividida por duración espiración) cuatro o cinco respiraciones antes y después del estímulo pro\'ocador de la mentira, se obtiene una resta positiva en el caso de sinceridad y negativa en el caso de falsedad de la respuesta. 13 No hace falta resaltar la importancia del polígrafo en la técnica procesal norteamericana, y no sólo en esta esfera sino en otras varias. Según WIGMORE el polígrafo se usa tanto en las indagaciones de la policía como en las pesquisas privadas o de la administración. habiendo prestado grandes servicios a los Bancos para descubrir a los autores de desfalcos."
Grúfíca obtenida de un homosexual. antes, durante y después de su declaración en la delegación de policía de Berkeley. La irregularidad central de las curvas corresponde al momento en que negó ser cierto haber realizado actos contranaturales. (Cfr. Mira López "Psicología jurídica, Barcelona, 1932. p. 120)
1.1. En el del I;'0hgrafo se empieza por reg1str
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Si nos preguntamos ahora por las posibilidades de aplicación de este método diagnostitivo al derecho probatorio espaüol. habremos de empezar con el mismo razonamiento lógico que en su día se hiciera GORP HE: no existe razón para que si algo triunfa en América no pueda también prestar servicios en nuestro viejo continente." ¿Hay algún motivo ético que impida entre nosotros su aplicación? Los argumentos morales de los enemigos del narcoanálisis no pueden aquí reproducirse, pues el polígrafo no pone al descubierto ninguna intimidad del alma, no es un medio de obligar a hablar, sino que, como escribe QUINTANO RIPOLLÉS, trata simplemente de valorar, mediante una exploración adecuada, cuál sea el porcentaje de verosimilitud de una manifestación dada. Por otro lado no presenta ningún peli. gro físico para el declarante y sus únicas contraindicaciones, de tipo psicológico, sólo aconsejan no aplicarlo a los mitómanos. Puede que el único reproche que quepa hacer a este método clínico sea que sus resultados son todavía dudosos, dado su curso actualmente experimental," pero creemos que ello no debe arredrar a los juristas si siguen fundando la prueba en el dogma de la libre apreciación, donde no se registran ya pruebas plenas y tan relativo como el polígrafo pueden serlo el interrogatorio directo o la presunción. Si desde un punto de vista jurídico pudiera combatirse la aplicación del polígrafo en aras al principio nemo tenetur edere contra se~ este argumento sólo valdrá frente a la parte pero no con respecto al interrogatorio de terceros, cuyo deber de declarar y ser veraces viene impuesto expresamente por la ley. Calcúlese la enorme influencia positiva que la técnica del de1ec1or dp mentiras ejercería sobre el testimonio, y ello no sólo permitiendo descubrir los casos de falsedad. sino lo que es más importante, actuando como factor de disuasión. Habría naturalmente que administrarlo con las debidas cautelas, tra~ tanda de acumular sus resultados en el síndrome presuntivo, como un indicio más, aplicándose, si se quiere, únicamente en las materias DP; pudiera incluso practicarse solamente a instancia de la propia parte que suministrara el testigo, en cuyo caso valdría también como inferencia excriminativa. l ' Cierto que en la actualidad el políh:rrafo tiene cerrada la puerta procesal por causa de los estrechos criterios de admisibilidad que ril
•
15.
G
16.
Una revolución ... ob. dI. pág. 66l.
dI. pág. 123,
17. SILVA MELERO. ob. cit. l. pág. 192. Una cosa es que se registren las emociones gráfica· mente. y otra distinta que obedezcan a la causa que s.e investiga. IR, AJgUllOS tribunales norteamericanos han dt'cretado qu~ SI J<15 partes e~tipu)aron, puede admitirse este instrumrnto en lo civil (vid. Tulane Law Review, 1959. n.O 4, 8HI Y ss) Para otro,; argumento~ en favor de la prueba caso de acuerdo contractuaJ <:nt~e, la,s partt;:s, \Id. SPIP.R, Help., Judge ami J,,,y. 30 Mich. SI. B. J. 12 (195). Sobre el valor IlldlCIUno de los resultados conviene no perder de vista. sin embargo. como pone de manifiesto DAVID L. C.AMl'BElJ. en nota a la revista antes citada que en los regimenes procesales de jurado. el tribullal de hécho corré el peligro de s<,r influenciado por aquello que puede llegar a conSiderar como un lllecamsmo de infalibles resultados.
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gen nuestro ordenamiento;" pero bastará que h'llemOS en ciernes consagre el para qu..: cualquier abogado ci\il, bien a la parte, bien a para te cient ¡fico está por lo menos LOlS ESTÉ\'Ez o CA.\lARGO MARÍ" Ql' 1"TA"O RIPOUJ':S sustentan criterios de ad sino que en una obra tan reciente como impor magistrados S.\EZ Jl'\lÉ"EZ y LÓPI,Z FER.'lÁ"DEZ DE ddendida esta tesis con el argumento de que d detector de mentiras no es un medio de ataque a la dignidad humana, sino un medio que trata de graduar objetivamente la vero y certeza de un t~stimonio." Quiérase o no hay que llegar a la conclusión sentada ya por GRWE": es más que dudoso que pueda el curso dt.' la vida mediante la sistemática oposición a la in1 roducción de medidas científicas cumprobadas en vistas a una más justa aplicación del Derecho." El mdodo de las asociaciones o "diagnóstico del hecho" s!cwds diagnostik) consiste en el análisis cado especialmente::: los dementos Se propone al inte rrogado un considerable número de palabras se le invita a respon der a una de ellas indicando lo 'que palabra le trae a la mente. Las palabras se las debe haber en forma que la ma otras, espaciadas aquí y allá, que (palabras indicativas acríticas), se al delito o al hecho controvertido. Ante una el sujeto responderá con palabras compromete inmediatamente a su espíritu, o buscará otras; pero llevará ;:tlgún tiempo, se impacientará y las expresio nes evasl\'as o de SOCOiTO empleadas por él serán más o menos absur das o reiteradas. A \'cces la palabra rechazada conserva una impul sión a y reapan:ce a continuación, a propósito de una pregunta subsiguiente. El r~trZ!.so en contestar suele darse en la palabra signifi cativa (reacciones críticas) o especialmente en la que sigue (reaccio nes postcrí ticas). En esta de interrogatorio es conveniente medir el que
S.\12 JL'!É~EZ y
FIlf·7. DE G~~IBO',
Revue de Críminologíe
el
Compc"día.. oto dt. 1, pág. 728. de Police Technique. n.O 3, 1948. Talbestandds. 73 Y ss. Vid. t:n American
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el testigo en responder a cada una de las preguntas, tanto las críticas como las indiferentes, al objeto de comparar luego la diferen cia de periodos. La prueba se comienza por vocablos indiferentes, y después, establecidos Jos límites de asociación normales, Se interca lan aquellos cuya reacción requiere controbrse. Indudablemente este método, que el pU1110 de \'ista co tal vez presente muy pocos problemas, "eniente, según observara MA~ZI"I, de intuición psicológica y un gran poseer y que poquísimos las tienen". 42. Valoración del testimonio
Si la diagnosis testifical atiende únicamente a la estimación de psicosomáticos que se revelan con la acción de deponer y preferentemente a través de métodos clínicos de explora valoración del testimonio es en cambio una técnica mayor mente jurídica, de base inferencial (presunciones de medio) y que puede realizarse sin demasiadas exigencias de inmediación, .merced a la simple lectura del acta debidamente protocolizada; es algo así como una diagnosis de laboratorio. La valoración se hace sobre el testigo o sobre la deposición, es decir, estimando las cualidades del declarante que puedan ser indica tivas de ciertas condiciones o predisposiciones, o bien valorando la forma y contenido de la deposición rendida por aquél. De unos y otros tipos de valoración vamos a tratar aunque nuestro estudio simplemente a aquellos supuestos que mayor interés puedan presentar para la práctica. A) ELEJHENTOS PERSONALES DE VALORACIÓN. Correcta mente se trata de la valoración del atendiendo a la perso na de su autor. Y esta cualidad lo mismo hacer refen:'ncia a cir cunstancias psicofísicas, morales o Tradicionalmente la testigo ha venido integrando en el derecho positivo el profilaxia testifical, ya que son los propios ordenamicn que cuidan de tasar ciertos testimonios en atención a la cuao situación del declarante;' ello no obstante, el moderno derecho probatorio debe propugnar por la supresión de tales medidas eugené aunque sin renunciar por ello a tomarlas en cuenta como un fac tor critológico libremente estimado por el juez en el mom'2nto de la valoración. He aquí los datos más importantes: 23. 1.
Ob, cil. t. III, pág. 1%. Sobre pro¡ilax.i2., vid. supra nÚID. 39.
U. CRITICA DE
TEC:-; ICA P¡,Ut!,\ TURIA
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De todos modos conviene separar la cultura de la profesión. Exis tirá tal vez un menor porcentaje de falsedad intencional en la gente que en la inculta (y ello no por razones de moralidad intrínse ca sino por una mayor agudización del sentido de la responsabilidad y del instinto de conservación), pero en cambio, el error en el testi monio depende mucho más de la naturaleza especifica de los hechos objeto del mismo en su correlación con el oficio o profcsión del de clarante. Así, por ejemplo, un limpiabotas podrá recordar mejor que un médico la clase de zapatos que llevaba el supuesto asesino. d) Las denuncias del agente de la autoridad. Claro está que la influencia de la categoría social se halla a su vez condicionada a otras circunstancias, como por ejemplo, el interés. Conviene que el juzga dor no se deje deslumbrar por el brillo de un título académico o de un uniforme cuando los presupuestos de objetividad de dicho testi monio pueden ser puestos en duda por las disposiciones afectivas del mismo, Esto reviste un particular interés en los supuestos de denun cias formuladas por agentes de la autoridad en el ejercicio de sus fun ciones. Si bien el Tribunal Supremo declaró que tales denuncias me recen en principio una presunción de veracidad (T, S., 21 noviembre 1961, Sab 4." ..\r::mz. 3995) no <:(' n!"íck q1le ;) vcces los hechos denun ciados -particularmente criminosos- se CÍrcunstancian en un clima de atentado y desacato, totalmente accidentales pero que convierten al agente de la autoridad en víctima personal, física o moral del de nunciado. En estos supuestos en que se enjuicia a la vez el hecho de lictivo base de la denuncia y los hechos de desobediencia, insultos o agresiones marginales, un buen jU2gador no deberá nunca contentar se con esa llamada presunción de veracidad.
InJ.
b) El sexo. Tiene una relativa importancia, si bien existe una opinión bastante autorizada que atribuye a la mujer peores cualida des como testigo; su deposición es más extensa, pero menos fiel que la del hombre.' Por razón de su innata curiosidad, parecida a la del niño, puede haber observado detalles muy interesantes para la prueba, particularmente en hechos Íntimos. Lo que sí parece indudable es que resulta más emotiva que el hombre y menos influida por de beres de tipo ;:¡bstracto (justicia, patriotismo, religión, etc.).
2. 3.
LA critica ob. dL pág. 129. MANZINI, Tratado .. ob. ciL liT. pág. 373; ÁLTAVJLLA, ob. cít. pág. 60 Y
$S.
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más minuciosa posible. Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo ha di cho que "frente a la presunción o crédito de integridad y moralidad de cualquier persona, y más si ésta ejacc II/W funcióll pública, no es suficiente a destnlirlo unas imputaciones nlÚs o menos vagas carentes de prueba concreta" (T. S" 24 enero 1964, A1'a07.. 243),
FtliICl. Como \'imos en páginas anteriores, hoy por ho\' la edad eon:-,tituye una medida profiláctica: nuestro Código ci\il declara inhá biles para ckcl:ll'ar a los menores de 14 años. Es indudable que some ter a un nif10 a un interrogatorio o pliego de posiciones con el consa ",. ser ciL'rto ... " constituye una monstruosidad psicológica, l~n cambio, si existÍcra un interrogatorio libre, no \emos por qué CCITJrSC a priori esta posibilidad heurística, siendo así que en la esfera penal se acepta la prueba sin limitación alguna. A fin de cucntas los niños, por su mayor mimetización e innata curiosidad, pucdcn ser testigos de hechos DP que a los mayores tal \'eZ estuvie ran vedados o pasaran desapercibidos. Por otra parte, como escribe GORP H E, su espíritu todavía no está desviado por los intereses de la y por los sentimientos sociales del pudor, falsa verbyüenza, corte sía. etc,' QUt.'dan indudablemente los obstáculos referentes a la imagi nación, discernimiento, memoria y sugestibilidad que habrían de su perarse con tma buena valoración de conjunto. Pero en definitiva juz gamos más prudente la actitud adoptada por el legislador italiano al dejar a la discreción del juez la posibilidad de que declaren o no los n1enores. Por lo que atañe al lado opuesto, o sea, a los ancianos, no se regis tran teóricamente medidas profilácticas, a no ser que concurra un estado psicopatológico inherente (ej.: demencia senil), No debemos olvidar, sin embargo, que hay casos en los que el testimonio de los ancianos resulta lógicamente imprescindible; tal es el supuesto de los hechos antiguos; ello no obstante, conviene siempre evaluarlo con su-
La profesión y cultura. Tal vez sean estas circunstancias las que más se tienen en cuenta en la práctica judicial. Hay en ello. ciertamente, un resabio medievalista, que ligaba la veracidad al rango o fama del deponente. Hoy día, como es natural, estas cualidades han dejado de constituir prueba tasada, pero se siguen estimando de gran importancia. Nosotros las consideramos medianamente aceptables siempre y cuando su estimación vaya ligada a una información lo
TESTnIO~JOS
I
Por ejemplo: un policía de tráfico declara que el denunciado no atendió a b luz ro.ja del semáforo y que al imponerle la multa éste le insultó con palabras gru\'es. La presunción de veracidad (en realid,td, carga de la prueba) fa\'oreccrá indudablemente al policía en e::,o que atañe purClmente al tráfico, pero n'.) a los insultos.
Es ésta una cuestión que ha preocupado siempre a muchos proba toristas y que no puede marginarse en un Estado de Derecho, Dice MITTERMAIER: el funcionario o empleado de la Administración o el oficial de justicia son ante todo hombres, y como tales no pueden me nos de participar de la debilidad de la humana naturaleza; la imagi nación puede también trastornar su memoria y la pasión influir invo
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]untQri,ul1cnte en su declaración.' Para MAl\'ZINI las deposiciones tes t iJlcales de los oficiales públicos tienen siempre y sólo la misma za probatoria que cualquier otra deposición.' GORPHE considera que aquellos hechos cuya comprobación no entra en el ejercicio de sus funciones no Inerecen una fe superior a la de cualquiera otra perso lla.' Para ALT.\\111.:\ si bien la denuncia del oficial público merece mu atcndibilidad. ad\'ierte que ésta no debe ser axiomática ni dis pensar al juez de todo control y toda crítica.' En definiti\'a coinciden todos L'slos autores en la necesidad de valorar con extrema pccciol1 todas aquellas declaraciones que se refieran a actos de n:be lióTl, in ¡~lri<;s o ,·iolcncias.
LA CRITICA DE
(h'l1cÍa,
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])jsposiciollcs {¡lectivas. Lazos de familia, vecindad o depen El interés, el temor, el amor, el odio, la venganza, la vanidad,
propio, la simpatía o antipatía, los lazos de familia o convi. el patriotismo, el espíritu de secta, de partido o de grupo, to do ello afecta profundamente a la objetividad del testimonio. De ahí tambi(.~n que el juzgador tienda a inferir de tales circunstancias el gra parcialid
4, Ob. cit. pág. 388, 5, Tratado" ob, dI. IJI, pag, 366, (" De la apreciaciÓIl, ob, cit. pág, 180, 7, Ob, cit. pago 328,
8, Manual, ob. cit. pág. 102,
9, La obi"tividad - escnbe AR()~ (l1ltroductiot1.. sino universalidad.
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Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo, basándose en el art. 51 de la hall derogada de Divorcio declaró en una causa de separación por sevicias del marido, que cuando los testigos eran familiares y sir\'icnh~s deb"1I tenerse en cuenta, en atención a que, pOI' general, estos hechos OCUlTc'n en la intimidad del hogar y por tanto solo son presenciados por personas de tal con dición (T. S. 9 octubre 1933, Aranz: 1932-33, 1. II, yol. l., 327). Asimismo, en· juiciando un caso de reconocimiento dl' hijo natural \ ~\ proposito de las al¡r maciones de los testigos respecto al trato dispensado por eí . é\"aluó perfectamente sus circunstanc;as personales basándose L'I1 que tales dada su esfera intima, "nunca trascienden a la de su".; amig.os y familial'L'S» (T. S. 26 abril 1951, Aranz. 1026), También sinc:n los lamilian~" par:! acredItar el parentesco, toda \'L'Z que estos, por lo mi,mu que IC:in'c!ll p:;rte ck' b la·;'¡ son las personas más autorizadas para estar en cOllLKímil'lltu (k l,y: :ll1te familiares (CNPaz, Sala IV, 23 mayo 1961, RJAL n.' 1D·f).
y el
TESTIMO~IOS
mismo pudiera prcdicarsc
\'ccinos y depcndientes:
En las compraventas mercantiles no suelen mediar personas c\traI1as ~, los ,'ol1tratantes, y son ,:stos con sus dependientes los Úl1IL'US cunoccdorL's de las circunstancias y derivaciones concurrentes en contra:Ch que conciertan (T. S. 14 iunio 1957, Aranz. 2521), va que sería verdaderamente insólito que para tales hechos de rl;glmen Íntetno hubltcra l1l'cesidad de acudÍ!' en todo caso al testimonio de t'xtrarlOS (Audiencia T, Barcelona 11 mayo 195,l, RGD 1954, pág. 320), Es vúlida la declaración de los que tienen rela ción con la parte que los presenta, "i su testimonio se implll1e para la meri del hecho suce(údo en el lugar de su \'ecindad () u'ahajo (Cam, Fed, , Argentma, t. 18, pág. 78) o se trata del cohro de honorarios médicos (CCiv. l.", Jur. Argentina, 1. 2, pág, 232), o empleados de un arquitecto para probar el arrendamiento de servicios (Jzdo, 1.' Instancia Buenos Aires 31 1957, RJAL n." pág. 4). Las personas amigas ele la familia del locata rio un departamento son testigos hábiles en el juicio por rescisión del con trato fundada en la existencia de otros departamentos ocupados por gente de vida irregular que celebran reuniones desde que precisamente sus visitas. a la casa les han permitido enterarse de lo que ocurría en los de partamentos vecinos (CCiv 1: Jur Jur. Argentina, 1. 47. pág, 861). La eiecución ele hechos que afectan a la normal convivencia sólo puede ser conocida por los convíventes (CNPaz Sala IJ, 6 novbre. 1963, RJAL n." 113, pág. 374),
En todos estos casos donde puedan darse disposiciones afecti vas capaces de mermar el crédito del testimonio, una regla critológica muy a tener en cuenta consiste en observar y valorar el modo de ex posición del testigo, pues, como escribe ALSIKA, la animosidad, la afec perjudicar o tación, la minuciosidad, cte., revelan el propósito favorecer a una de las partes. l " Todos hemos asistido a declaraciones en las que el testigo parece que no haya observado más que los he chos perjudiciales a la otra parte, a la que obstinadamente no recono ce nada de favorable, incluso en las circunstancias más nimias y se cundarias. Uno de los datos que demuestran máyor objetividad en el testimonio de esas personas de algún modo vinculadas al litigante es precisamente la coexistencia de factores incriminativos y excrimina tivos en la deposición: sin actor
el hecho de que el testigo tacha sino más bien
ob. cit. pág. 9)- no significa imparcialiciad
10. Ob. cit. Il, pág, 483.
sido con anterioridad contable del de ciencia de su dicho, habiendo
TEC:-'¡¡CA PROBATORIA
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inclt!so la parte primera de la pregunta y afirmando el resto (Audien" Palmas Gran Canaria, 18 junio 1965, RGD 1966, pág. 140).
f) El testigo precollstituido (Detective). Generalmente se viene entendícndo por testigo preconstituido (que no es lo mismo que testi monio preconstituido; v. gr.: las actas notariales testificales. Vid. in núm. 43) aquella persona "emplazada ex profeso en condiciones aptas para percibir los hechos en realización o previstos como inmi lll:ntes, con el fin de valerse luego de su testimonio como medio de prucba".lI Se le suele llamar, también, testigo rogado o instrumental aunque con una finalidad más concreta, prevista por la ley y tendente a dar fe de la autenticidad de ciertos documentos. Así, por ejemplo, el caso de los testigos en un testamento. La doctrina argentina, particularmente inclinada al estudio de esta modalidad de testigo, ha tomado casi siempre como arquetipo el caso del detective contratado por uno de los cónyuges para realizar pesquisas acerca del posible adulterio del otro. ¿Hasta qué punto -se ha dichopuede considerarse objetivo el testimonio de dichas per sonas? BORDA opina que como la misión de estos pesquisantes es precisa mente la de sorprender en falta a uno de los cónyuges, procuran te ner éxito en esta tarea, lo que ya supone una suerte de parcialidad que los inclinará al menos a deformar la interpretación de los hechos, atribuyéndoles mayor gravedad.!2 E idéntica opinión se sostiene por algunos tribunales, como la siguiente doctrina expresada en el voto del iuez Calatayud: Evidentemente tales testimonios no ofrecen suficiente garantía de credibi lidad: 1) Porque carecen de la espontaneidad que debe tener un testigo, ya que su intervención se provoca deliberadamente; 2) Porque no actúan indepen dientemente desde que hay un interés pecuniario de por medio, el cual, no sea directo con la parte interesada, lo es con la agencia que con" con éste, y 3) Porque esa relación material es impropia de un y aft'Cta su imparcialidad, pudiendo consciente o incoscientemente alterar la verdad. Dicho sin ánimo peyorativo, estas personas trabajan como testigo (CNCiv Sala E, 12 mayo 1961, RJAL n.O 103, pág. 397).
Otras sentencias, en cambio, suelen admitir dicha prueba (así CC. 1:, en J.A. 1948, II, pág. 322) "aunque debe apreciarse en principio con toda severidad. (eNCiv. Sala D, 17 novbre. 1961). Ahora bien, creemos que aquí, como en otros lugares de nuestro estudio, debemos hacer apelación a las necesidades que postula una materia manifiestamente DP. Como escribe EIS~ER, las múltiples difi cultades que de ordinario ofrece la comprobación de ciertos hechos, insusceptibles de ser recogidos y registrados en documentos labrados con eficacia instrumental, añadido ello a la previsible carencia de tes 11. 12.
ISIDORO EISNER, El testigo prcconstituido, en RJAL 1961, n.o 103, pág. 887 Y ss. Der Civ. Familia, t. 1, n.O 514, 2.' ed.
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tigos circunstanciales capaces de testimoniar en JWClO, obligan en muchos casos a prOCw"ar la concurrencia de estos testigos preconsti tuidos. Además, sigue expresando este autor, el riesgo de que por su actividad investigadora se sientan inclinados a declarar en favor de la parte que los propuso, también existe con relación a cualquier tes tigo insospechado, pues es muy frecuente que la parte busque testi" gos entre personas adictas y que éstas -voluntaria o inconsciente mente- depongan de manera de favorecer la situación de quien los ofreció como tales. En definitiva, volvemos aquí a lo que decíamos a propósito de las disposiciones afectivas, y en general de toda la crítica del testimonio: nada de medidas eugenésicas y de tasas legales, nada de prejuicios hipovaluadores, y un poco más de inmediación en la asunción, de libertad en el interrogatorio y de espíritu crítico en la valoración del resultado. Como razona el Fiscal Sr. Lozada, de la jurisdicción argen tina: "Las deposiciones de pesquisas no deben ser objeto cf'e una ex clusión apriorística, sino sometidas al exigente examen crítico que de ordinario se practica sobre el testimonio de personas vinculadas a las partes por amistad, dependencia o parentesco... En el caso de adulte parece explicable y digna la actitud de quien intenta obtener una prueba eludiendo la intervención de amigos o parientes y encomen dando a una agencia de algún modo impersonal para el cónyuge que abriga la sospecha"." B) ELEMENTOS FORMALES DE VALORACIÓN. Vamos aquí a estudiar una serie de datos que hacen referencia a la forma con que se manifiesta la deposicion, aunque por supuesto que no agotaremos todas las circunstancias, sino que trataremos exclusivamente de aqué que sean de mayor utilidad. a) Lenguaje. BE~THAM deCÍa que las aberraciones derivadas la incapacidad de expresión pueden ser mayores que las aberracio nes resultantes de la memoria. D.n recuerdo imperfecto puede tener muchos trazos conformes con la verdad, pero conserva todavía una base firme y sólida que el testigo no puede olvidar. Pero un modo viciado en la expresión puede dar un sentido completamente opuesto a la verdad." De ahí que cuando se interroga a testigos poco cultivados o exce sivamente tímidos no deba el juez mostrarse parco en pedir aclara ciones. También por esta razón debiera hacerse constar en el acta el contenido de las preguntas, pues sólo comparando éstas con las respuestas puede llegarse a comprender y valorar su exacto signifi cado. 13. 14. 20 -
En RJAL. n." 105. pág Ob. Clt. f. p<\g. 55. T~{
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b) Jlipé)mllpli/icacióll. Salvo los .'.upllestos de prcconstitución quc estudiaremos más adelante, los vcrdaderos testigos suclen ser muy ocasionales. Por lo ninbTÚn testigo prevé que el hecho que va a presenciar o que está presenciando se cunvertirá en el futuro en materia de prueba tcstifical y él en protagonista de dicha Dl' ahí que la cxtensión e intensidad de la atención sean muy pero no siempre alcancen el grado máximo que se consegui ría de existir una previa rogación o preconstitución. Por la misma razón -dice ALTAVILLA- que existe una ley psicológica quc establece que nuestra atención está en relación con el interés que tenemos en determinado suceso, toda exagerada precisión del recuerdo deviene naturalmente un dato sospechoso." como observa Lors ESTEvEz, la deside11lidad que l'xiste cntre la descripción de un succso presenciado y de otro que se quiere dar por tal siempre que el testigo no vaya "preparado" de antemano, necesita, en la primera hipótesis, detenerse en la evocación. Todas: las cuestiones que se le plantean, que no hayan sido repensadas, le obligan a un esfuerzo rememorativo que, cuanto más lejanos los he chos, ha de ser más intenso. Algunas respuestas expresaran la duda o el olvido; pero el testigo procederá, sin embargo, segllro de sí, des preocupado de calcular las consecuencias que puedan deducirse al confrontar las diversas partes de su declaración. El testigo prepara do, en cambio, ha previsto ya casi todas las cosas. Contesta decidido. con aparente confianza. Y, sin embargo, fácilmente dejará traslucir síntomas de recelo. Rememora de cerca y carece de problemas de evo cación; pero asoma la perplejidad si se le piden circunstanciadas ex plicaciones. Rehúsa la etIología de los hechos y se preocupa más de la congruencia del relato, del sentido de sus manifestaciones, que de precisar cuidadosamente la marcha detallada de los sucesos. Ni se esfuerza por recordar, ni le cuesta expresarse; pero está perpetua mente en guardia, temeroso de la contradicción." S~ deduce la parcialidad y tacha de unos testigos, atendido el contenido de las preguntas que se les formulan, cuya adveración presupone haber ejer cido una continua vigilancia sobre el terreno y sobre la actividad del deman dado y tener una memoria para recordar los nombres de las personas y las fechas en que cada una trabajó, así como el número de obradas prestadas en cada fecha cada persona, además de poco comunes, insólitos en quien carece de directo en el asunto (Audiencia T. Barcelona 21 marzo 1945, RGD 1945, pág. 378). Es sospechosa la memoria demostrada por el testigo en aSUll1to en el que no aparece directa y particularmente interesado al deponer 30 meses después de ocurridos los hechos (CNCom Sala B, 9 diciembre 1960~ RJAL n.O 103, pág. 175). La precisión cronométrica de ciertos testigos suele ser, de acuerdo con elementales conocimientos de psicología del testimonio. la que realmente despierta las sospechas críticas del juzgador (Juzgado t." Instancia, Buenos Aires, 31 mayo 1957, RJAL n.O 92, pág. 2). 15. Ob. cit. 175. 16. La c:cplonu:wn .. ob. cit. pág. 44 Y SS.
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Claro es que no debemos confundir esta prl'cisión con los llamados testimonios asociativo-dívagatorios repletos de se refieren a la percepción pero que se le ocurren consecuencia de una asociación de ideas. La precisilll1 atañe a la mi nuciosa narración o descripción de todos los elcnwntos del objeto percibido, de modo que el declarante parece que los esté diseccionan do en un profundo examen analítico que nada bw:.'no augura para una de las partes litigantes. De todos modos piénsese que en tanto subsista nuestro actual ré procesal de la fijación objetiva del testimonio, la valoración crítica del juzgador sobre la demasiada precisión de una deposición debe contemplarse casi siempre con un criterio muy fonnalista, pues el carácter alinnativo con que nuestra praxis se empefi.a en formular las preguntas implica una sugerencia que no permite averiguar hasta punto es auténtico el esfuerzo rememorativo del testigo. Por lo demás, este tipo de amplificación suele ser unilateral, es decir, el testigo únicamente recuerda con gran difusión de detalles los hechos y circunstancias favorables a la parte que lo propuso, contrastando ostensiblemente con la falta de memoria en todo aquello que pudiera perjudicarla. Llama poderosamente la atención la forma desmesurada en que se explayan los testigos principales de la actora, recordando con precisión extraordinaria mu chísímas fechas y hechos ocurridos veinte años atrás cuando favorecen a la misma y olvidando en forma sorprendente algunos muy concretos, pero incon venientes a los fines de la acción (CKCiv. Sala D, 28 mayo 1957, RJAL n.O 88, 215).
en algunas ocasiones esta amplificación es además ponderativa. Tengo la experiencia de haberme encontrado en muchos juicios ora les sobre accidentes de circulación con testigos que insistentemente atribuían a la parte, que les había propuesto, una conducta tan me ticulosa, pludentísima y reglamentaria, en conLraste con la de la ad versa, que la misma iba en contra del orden normal de suceder las cosas y repugnaba nuestra máxima de experiencia. La verdad es que en éste como en otros casos, difícilmente las cosas ocurren de un modo tan simple que permita establecer una perfecta dicotomía entre buenos y malos (o buenísimos y malísimos) como a veces el testigo se em peña en intentar convencer al tribunaL Y aunque esto no quita que la conducta o los hechos que afectan a su patrocinado sigan siendo jurídicamente mejores que los de la contraparte, al menos servirá este síntoma para ponernos en guardia frente a toda valoración pre cipitada, pues tras una ponderación tan radical frecuentemente se esconde alguna disposición afectiva. Véase a este respecto la siguiente valoración de unas deposiciones testificales recaídas en un caso de re clamación de paternidad, y que aparecen como hechas a exprofeso para desvirtuar la excepción de pluriwn concubentium.
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En este orden de ideas exageran la nota para atestiguar que A era hones ta, fiel y una digna señora. A pesar de que P (el supuesto padre) tenía su residencia en otro lugar, o por lo menos viajaba continuamente ungido la atención de sus campos y negocios, A no salía ni a la esquina, no visitas durante esas ausencias y ni siquiera se trataba con los vecinos. Es tanto lo que se quiere probar para colocarla en un ambit:ntc digno, de aisla miento Y de vida consagrada a P, que el sentido común lo rechaza (CNCiv. Cala D, 28 mayo 1957, RJAL n.o 88, pág. 218).
No es raro tampoco que esa anómala preocupaClOn por resaltar insistentemente el hecho bueno o malo favorable a su patrocinador lleve al testigo a una impaciencia que termina al fin deJatándole. . cuyo testimonio tampoco ofrece garantía alguna, pues a parte del inte rés que acusa su declaración, cWll revela el hecho de juzgar culpable de la colisión al conductor del autobús al responder a la pregunta 8.' del interr~ siendo así que no era tal lo que se le preguntaba... (Audiencia T. Bar celona, 26 abril 1962, RJe 1963, pág. 256). Su amplísima, peculiar y estudiada declaración que versa incluso sobre hechos y actos que no le fueron pregun tados, pero siempre favorables para el demandado, constituye el índice de la falsedad de sus dichos (CNCiv, Sala e, 3 diciembre 1964, RJAL n.o 117, pág. 429).
c) Uniformidad. Observa FRAMARINO que cuando en el texto de varios testimonios se advierte eundem praemeditatum sermonem, esta identidap no natural de forma, hace suponer identidad de inspiración, o sea, concierto previo para coincidir en las declaraciones; lo cual no menos que constituir una causa de descrédito." He aquí un motivo más que justific¡l la literalidad con que debe procederse a la protocolización del testimonio; si el secretario traduce las respuestas a su manera, este dato del uniformismo quedará oculto a una pos~ terior diagnosis de laboratorio por parte del Juzgador. Prueba de tres testigos en un litigio sobre reclamación de cantidad. La sala no la admite porque la coincidencia de sus dichos es sospechosa (Audien cia T. Barcelona 1 mayo 1951, RGD 1951, pág. 312). Los testigos ofrecidos se expiden con sospechosa uniformidad y evidente parcialidad, lo que dis.minuye el valor probatorio de sus declaraciones (eNeiv Sala e, 27 marzo 1963, RJAL n.O 110, pág. 808).
Este uniformismo ha servido igualmente para la crítica de decla raciones documentadas, que aunque su estudio sea más propio del capítulo siguiente dedicado a la crítica de documentos preferimos in aquí por su evidente analogía y unidad substancial: Se discutía sobre la veracidad y eficacia de determinadas certificaciones de varias Secretarías de Hermandades y Ayuntamientos sobre valoración de unas fincas: "Además, de que tales ce¡:tificaciones fueron impugnadas en el por advertirse en ellas, aun dadas sus diversas procedencias. una ex traiía unanimidad coincidente en cuanto a la redacción y exactitud hasta en los céntimos en las valoraciones, estar extendidas en papel timbrado de nume ración correlativa y en la misma máquina de escribir, lo que induce a restar 17.
Ob. cit. 11, pág. 75
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eficacia a la re.alidad de la prueba (T. S. 23 marzo 1957, Aranz. 1177). El actor presentaba como justificación del lucro cesante dos cartas de dos entidades comerciales anulando pedidos, pero la Sala no se deja convencer afirmando que las cartas «están redactadas casi exactamente v dan la sensación de no responder a un hecho cierto» (Audiencia T. Barcclona 2 novbre. 1964, RJe. 1965, p6g. 568).
d) Contradicciones. Un testigo puede incurI'ir en contradicción consigo mismo o con otros testigos; en uno y otro caso esta circuns tancia puede dar origen a inferencias valorativas sobre su deposición. Creo que a este respecto la mayor contribución critológica consiste en la pluralidad de testigos: cuantos más testigos hayan más posibi lidades de estudio y contraSlación, y por ende también, más riesgo para el sobornador. l. Una modalidad de interrogatorio muv apta para estos casos es el careo, lamentablemente olvidado por nuestra Ley procesal civil, aunque el abogado sólo deberá recurrir a él en los casos de flagrantes contradicciones pues en otros supuestos más se cundarios, si los testigos son hábiles podrán enmendar sobre la mar cha sus propias discrepancias a base de justificaciones sutilmente razonables. Claro está que las contradicciones secundarias no merecen de to~ dos modos demasiado valor critológico/' al menos siempre que haya lo que FLORIÁN llamaba un común denominador donde se igualen las circunstancias preeminentes." Piénsese que como deCÍa GROSS, las contradicciones pueden deberse muchas veces a no haber interrogado a los testigos en la misma forma; 11 en ocasiones tales discrepancias son sólo aparentes y si las examinamos con mayor atención notamos Que se trata de hechos referidos desde distintos puntos de vista." Por otro lado es evidente que una plena coincidencia en todos los plliltos puede ser indicación de una veracidad menos segura que si se registran ciertas discrepancias. El examen lógico sobre esta cues tión nos lleva aquí a la paradoja sobre concordancias, puesta de ma nIfiesto por LANGLOIS y SEIGNOBOS: la concordancia prueba más cuan do está limitada a corto número de puntos. Los puntos de concordan~ cía de las afirmaciones divergentes son los que constituyen los hechos históricos científicamente determinados.2.1 e) Negativa a testificar. Una forma especial de testimonio es precisamente la denegación del testimonio. MANZINI considera que la 18. La pluralidad de testigos. amplía el campo de eXP<"rimentacíón. El juzgador puede entonces agudizar su dlagnoSls y valoraCión frente a un mayor numero de coincldencJas o contrastes; '1 esto vale tanto para la estimaCión del error cumo de la mentIra conSCIente. BIen claro lo vi6 DEllEPIANE cuando decía que lo que quita al testimonio singular el valor decisivo indubitable que algunos pretenden darle, precisamente, esta imposibilidad en que se está cuntrolar y eontraprobar la dclaración (ob. cit. pág. 158). 19. En este sentido, MITTERMAIER, ob. dI. pág. 380; Id. FR'M'RI~O, ob. cit. 11, pág. lOó. 20. Ob. lit. p,\g. 321. 21. Manual.. ob. eit. pág. 85. 22. BF.RNHEIM, ob. elt. pág. 157. 23. UNGLOlS y SillGNODOS, ob. eit. pág. 218.
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negal Í\"a a deponer (legítima o ilegítima) puede ser valorada por el ;tlL"I del modo que considere más exacto para formar su convicción pues también ella puede tener potencialidad expresiva y ninguna dis~ posicüín de la ley prohibe tomarla en cuenta." Para corroborar esta tesis cita la siguiente sentencia:
la ley dispone que en cada una de las contestaciones expresará el testigo la razón de ciencia de su dicho (art. 649), debe también dar referencia, y en su caso pedirla el juez, acerca de las circunstancias de su disponibilidad por la parte proponente.
1\0 viob el principio de la oralidad en el sentido de haber tomado en cUenta una deposición que no se hizo en el debate el juez que infirió la culpabIlIdad del lmputado también de la circunstancia de que un testigo hu1Ycra hl'che) .uso de ~Ll facultad de no deponer, casi como por escrúpulo, en tal ca~o el Juez no toma en cuenta .u.n.a deposición, sino por el cont ..ario, el hechu de que no se hlC era la deposlclOn (Cass. Italia, 30 enero 1929).
Por otra parte, el encuentro con el actor, a que el testigo alude, que habría ocurrido unos ocho o diez meses después del accidente, resulta por demás casual y sugestivo, máxime tratándose de personas que antes parece no haber estado vincUladas por relación alguna (CNCiv. Sala D, 17 novbre. 1961, RJAL. n." loo, 9). Los testigos admiten que no han tenido vinculación alguna con las partes, ni antes ni después de promovido el juicio, enterándose del mismo por la cédula de citación. Siendo así, y habiendo resultado infructuosas las gestiones que en su oportunidad practicó la policía para obtener testigos, no se justifica como pudo enterarse el actor de la existencia de ellos (CNCív. Sala E, 8 abril 1959, RJAL n.O 95, pág. 345).
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La negativa a testificar, salvo en los casos de personas dispensadas expresamente por la leyes un hecho bastante insólito, al revés de la ncgéltiva a comparecer, conducta ésta mucho más frecuente. En todo caso ambas negativas tendrán siempre un valor heurístico superior cuando concurran en el testigo reticente detenninadas disposiciones afectivas en pro de la parte contraria a la que solicita la deposición o la comparecencia, particularmente en este último caso, y ello no sólo porque puede suponerse que el testimonio que se elude debe de resultar contrario a dicha parte, sino también, desde otro ángulo, por el valor endoprocesal excriminativo que significa para la parte proponente el riesgo de su llamamiento.13 f) Disponibilidad suspectiva.U, Habida cuenta de que en la proposición de prueba rige plenamente el principio dispositivo -nos referimos claro está a nuestro proceso civil-, un elemento formal muy a tener en cuenta a efectos critológicos es también el modo como la parte ha podido llegar a disponer del testigo. ¿ Por qué conducto conoce el litigante su existencia, su nombre y su domicilio? Cierto que a veces solemos rogar expresamente a los testigos, o incluso preconstituirlos: cierto también que muchos testimonios se refieren a hechos negociables o familiares donde la propia estrechez del círculo íntimo de personas que los percibieron nos dispensa de costosas pesquisas y no ofrece ningún indicio de sospecha el hallazgo de tales seres, pero hay en la vida otros supuestos en los que el testigo es puramente ocasional y apriorísticamente desconocido peatón que transitaba por la calle en el momento del accidente; el cliente del bar en el momento de la pelea, etc.- respecto a los cuales se hace necesario que la parte proponente y el propio testigo nos den una razón satisfactoria acerca de cómo llegaron a localizarse o conocerse, pues de lo contrario resultará fácil imaginarnos que se trata de un testigo de complacencia. Creo a este respecto que cuando 24. Ob, ei!. 111, pág, 3M, 25. Vid, ínfra núm. 4Q, 26, Sobre el concepto de disponibilidad de los instrumentos de prueba, vid. supra nl:m, R
La sospecha acrece cuando con anterioridad a su proposlclOn en la litis, tuvieron lugar ante otra jurisdicción o autoridad diligencias relativas al mismo hecho y en ellas no comparecieron ni figuraron para nada tales testigos. Accidente de circulación. Los testigos son sospechosos si además de discrepar sus declaraciones «se advierte que ante la autoridad policial no se de mmció la presencia de testigos y no se explica eómo se logró individualizar a los que figuran en autos» (CNCiv. Sala E, 17 novbre. 1961 RJAL n." 106, pág. 20). Un testigo tan calificado por el lugar que ocupaba en el vehículo del demandado y que era además su compañero en la línea, debió haber sido denunciado al agente que tomó las primeras declaraciones. Si en ese momento se incurrió en un olvido, ello no se explica al prestar declaración indagatoria, en q¡; e sólo menciona algunos pasajeros sin especificar de quiénes se trataba (CNCiv. Sala F, 23 agosto 1962, RJAL n.o 109, pág. 556).
A contrario sensu naturalmente, la constatación ab initio del testigo en el informe policial o de la autoridad que instruye inmediatamente las primeras diligencias es un síntoma de garantía: Tanto del informe de la policía como de las manifestaciones del testigo presencial señalado en el mismo, cuya presencia y veracidad debe considerarse de privilegiada fuerza probatoria (Audiencia T. Barcelona, 9 junio 1964, RJC 1965, pág. 549).
Aunque conviene no olvidar en este último supuesto que la garantía se refiere preferentemente al hecho de la percepción o razón de ciencia pero no a la veracidad intrínseca del testimonio; el juzgador deberá inquirir sobre todo acerca de la posible existencia de disposiciones afectivas, en cuyo caso, por más que resulta clara la disponibilidad del testigo no lo será tanto la veracidad de su deposición. Pensemos, por ejemplo, en el acompañante de la vÍCtima. Además, la experiencia enseña que mucha gente elude instintivamente las complicaciones judiciales, de modo que la no constatación del testigo en los primeros momentos tampoco resulta siempre sospechosa, sobre todo cuando la parte proponente suministra luego una
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explicación razonable acerca de su disponibilidad; explicación que en algunos casos importantes es aconsejable que vaya acompañada de su oportuno acreditamiento :; o prueba. Si bien es verdad que la circunstancia de que los testigos D y D no se hanm presentado ni se mencionen en el sumario, no constituye en principio impedimento para admitir en su justo valor sus declaraciones, desde que es frecuente que quienes presencian un accidente traten de eludir en los momentos iniciales la colaboración que luego aportan mediante su declaración en el juicio civil. . Pero si es sospechoso que tales no fueran mencionados para nada en el expediente penal... porque dado conocimiento que tenían de la víctima (lo conocían como cliente y vecino) lo lógico hubiera sido que tal circunstancia se tradujera en una participación más o menos activa, sobre todo en el caso de D, que como el mismo lo señala, habría estado justamente detrns del fallecido al ocurrir el accidente (CNCiv. Sala C, 5 diciembre 1960, RJAL n.n 103, pág. 3).
El interrogatorio deberá en todos estos casos ser muy incisivo y detenerse en las razones de disponibilidad, acudiendo luego, si es menester y en aquellos ordenamientos donde se admita, a un careo entre el testigo y la parte proponente. Un caso extremo de disponibilidad sospechosa, como apunta ALTAVILLA, es aquel que se produce cuando el litigante, sabedor ya de las resultancias procesales, para reforzar una posición de acusación o defensa introduce en los últimos momentos de la litis un testigo antes silenciado." C) ELEMENTOS REALES DE V ALORACION. Estos elementos, más que al testigo o a la deposición atienden al hecho o cosa objeto del tcsümúíúU en su panicular relacion con la persona del declarante. ¿Pudo realmente el testigo haber percibido los hechos que relata? He aquí, pues, un problema de estampación que debe resolverse a base de una profunda crítica sobre las propiedades del objeto, en relación con el sujeto, claro está, para permitir una buena grabación (algunos psicojuristas hablan de testificabilidad) y retenerla luego (memorabilidad). La casuística es muy variada y no vamos a referirnos aquí a toda ella. Pensemos solamente en la complejidad valorativa del testimonio de una percepción algoestésica, olfativa o gustativa, o sobre sonidos, colores, lugares o movimientos; los casos de reconocimientos de personas, cadáveres o fotografías; las evaluaciones; las distintas propiedades de estampación de los hechos íntimos, ilícitos, negocia les, etc., y así una inmensa gama de objetos y situaciones cuyo estudio sería más propio de un texto monográfico. Solamente trataremos en esta obra de tres supuestos bastante frecuentes en la prueba civil: el tes2<)
27. Para el concepto de acreditamiento, vid. supra núm. 30. 2A. Ob. cí!. pág. 377. 29. Respecto al concepto de estampación nos remitimos a lo dicho en supra núm, 21
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timonio sobre evaluaciones, el testimonio sobre hechos Íntimos, rumor. a) Testimonio sobre evaluaciones. Frecuentemente nos en" tramos con pleitos ~onde la d.eterminación sobre. un dato e~alua.\;'~_ puede ser de suma ImportanCIa. Interesa saber SI el coche Iba q \ Kmh., si la ocupación del piso tuvo lugar el 15 de octubre, si el j:l:,~~ de la mercancía era de más de una tonelada. etc. Se trata de una t\ dalidad de los problemas que estudiábamos al hablar de las prec¡,I¡'l~ nes de hechos como materias D P . \ No hay que subrayar la prevención que por sistema debe aQI tarse ante el testimonio de tales evaluaciones, no admitiéndolas jat\\ sin que el juzgador desarrolle una diagnosis y valoración especí&i'~\ sobre las cualidades evaluativas del testigo. En los juicios sobre i.\\ dentes de circulación hemos visto, por desgracia con demasiada ;r;" cuencia, cómo los juzgadores admiten que el automóvil iba a 90 ~i', simplemente porque un testigo visual, que transitaba por allí, y "~I¡i, tenía un compás en los ojos." lo ha declarado de este modo ant~\ sala: Lo l~entable es que. nadie ~aya dirigi~o el interrogatorio 1:\ testIgo hacIa algunas expenmentaclOnes practlcas sobre su COnCe);; de velocidad. Tovo nos cuenta que en caso de incendio voluntaric:
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JO. Vid: supra núm. 22. 31. Sul valure sulIa valulazione ob. ch. pág. 276.
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es someter al declarante a ciertas comprobaciones, a veces tan vulgares como tomar como punto de referencia las dimensiones de la propia sala de audiencia. Lo que no puede hacerse es dar plena fe a ciertos testimonios basándonos simplemente en las valoraciones fayorables aportadas por los elementos personales o formales; no olddemos que la falsedad de las evaluaciones tiene casi siempre su causa en el error y no en la mentira. Ill'S
b) Testimonio sobre hechos íntimos. Muchos actos y contratos se de~arrollan y conciertan en la intimidad, de modo que difícilmente tendrán una estimación instrumental tan difundida como alguna de las partes pretende, a no ser que el testigo Sea un familiar, o dependiente. en cuyo caso si bien las circunstancias de estampación cobrarán mucha más verosimilitud, perderá, no obstante, consistencia el testimonio, por causa precisamente de tales disposiciones afectivas. Salvo en los casos de testimonio indirecto, que estudiaremos a continuación, la razón de ciencia del testigo suele ser siempre su propia percepción. De ahí que sea generalmente un motivo de sospecha la misma circunstancia de tal percepción, cuando por la naturaleza del hecho no resulte casual ni razonable la presencia del testigo en aquel acto, ni tampoco su accesión a la noticia con posterioridad. Así por ejemplo, se ha declarado por nuestros tribunales, a propósito de la aportación de un local a una sociedad mercantil:
no puede comprenderse como siendo los testigos personas medianamente discretas, nada más, conversaran las partes una y otra vez sobre cuestiones tan personales v en cierto modo reservadas. en presencia de un albañil, de un lampista y del portero de la casa, hoy chófer de profesión, en fonna tal que se enteraron admirablemente de que... (Audiencia T. Barcelona, 1 julio 1958, RGD 1958, pág. 723).
o al respecto de la prueba de provisión de fondos en un jl1icio cambiario, siendo así que se trataba de letras de favor: no puede estimarse probada esta deuda por las simples manifestaciones de. testigos que se manifiestan testigos presenciales de hechos de carácter íntImo, que es poco verosímil ocurrieran a su presencia por la qatub:'aleza reservada de las operaciones mercantiles (Audiencia T. Valencia, 20 diciembre 1949, RGD 1950, pág. 256).
Modelo también de motivación es la siguiente sentencia pronunciada por un tribunal argentino en un caso de intimidad conyugal: . ,La testigo A. G. man;fiesta que en una oportunidad durante una conversa. CH.'n ,que mantepían las partes oyó decir al marido que por el momento no quena tener hIJOS. Pero es evidente que no puede bastar la declaración de UJ:l testigo único para admitir este hecho, tanto más cuando esa declaración se hace bastante sospechosa. En efecto, al contestar a la pregunta 2.' la señorita G manifiesta que vio al marido solamente dos veces en su vida: el día en que se casaron y el día del fallecimiento de la señora de B. Resulta
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difícil admitir que R pueda haber hecho una manifestación tan grave ante una persona que era prácticamente una extraña para él y todavía más extraño es que el demandado haya elegido precisamente una ocasión tan solemne como cualquiera de las dos en que tratÓ a la testigo para hac~r esta manifestación y que la haya hecho en la cocina (CNCiv. Sala A, 7 octubno: 1958, RJAL n.O 96: pág. 321),
La crítica, naturalmente no es infalible, y puede convertirse incluso en peligrosa si no se acompaña de otras indicaciones. Pero como hemos señalado a propósito de las presunciones, sean éstas de medio o de resultado, lo importante es polibasarlas, cosa jamás imposibll! si el juzgador practica a conciencia la diagnosis y la valoración. c) Testimonio sobre el testimonio (Rumor). El testimoniJ indirecto o por referencia es aquel cuya fuente de percepción no ce; el propio hecho objeto del testimonio sino otro testimonio acerca del mismo hecho. Entre el suceso y el testigo que depon.: judicialmente pueden existir pues varios intermediarios; cuando esa pluralidad impide la determinación de cada elemento, el testimonio indirecto adquiere un grado ma.ximal y se convierte en rumor. Al revés del derecho anglosajón, donde el testimonio por referencia, hearsay, extiende su problemática bajo el capítulo referente a las reglas de admisibilidad, en el derecho continental europeo la cuestión se desplaza más bien hacia el tema de la valoración, ya que en principio, toda prueba es buena entre nosotros, y desde el punto de vista legal no existen argumentos para rechazarlo. En el ordenamiento español, concretamente, lo único que prescribe la norma es que el testigo manifieste la razón de su ciencia, mas sin detenerse a especificar SI la percepcIon dei hecho debe provemr del propio dedaranlt.:: o Je un tercero. Como afirma GCASP, una especial relación del testigo con el objeto de la prueba no es nunca necesaria ni exigible. 32 Por lo demás, si una de las principales razones que en el propio derecho inglés se han esgrimido contra el hearsay es el posible escamoteo de una cross-examination al testigo intermedio, piénsese que en muchas ocasiones dicho interrogatorio devendría igualmente imposible; por ejemplo, caso de fallecimiento. De ahí que también podamos hallar en el comnl011 law de determinadas excepciones. Vamos a referirnos exclusivamente en este epígrafe al caso extremo del rumor, pues si solucionamos esta cuestión, con mucha mayor razón quedarán resueltos otros supuestos más sencillos Para ALLPORT y POSTMA~ el rumor es una proposición específica para creer, que se-pasa de persona a persona, por lo general oralmente, sin medios probatorios seguros para demostrarla." ALTAVILLA lo define como una narración que se va produciendo de testigo a testigo, con alteraciones, simplificaciones o amplificaciones según los di32. 33.
Derecho ob. cit. pág. 377. Psícología del rumor, trad. e,p. Buenos Aires 1953.
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versos temperamentos.'" Su principal característica es que no puede ser con:prc~bada la ~uente ?e donde proviene, ya que la gente se expresa en termmos tan ImpreCISOS y vagos como el clásico me han dicho ... A primera vista parece irrefutable la opinión de aquellos que niegan al rumor toda relevancia probatoria arguyendo que sobre una instrumentación tan débil sería arriesgado basar una sentencia. El mundo está lleno de rumores y dichos; la noticia se deforma a medida que se aleja de su fuente primaria. Experiencias realizadas por SSTER:\ y ROSA OPPE:--: H EL\l exponiendo a una persona un relato criminal, o por Tuyo, mostrando a estudiantes de derecho un dibujo que representaba una agresión, para hacer luego referir el relato o dibujo a otras personas y así sucesivamente hasta el cuarto grado, evidenciaron bien a las claras una serie de abreviaciones y transformaciones progresivas capaces de alarmar a cualquier magistrado. Por otro lado ~a impersonalidad del rumor neutraliza toda profiláctica que s\. le qUIera oponer, ya que resulta muy difícil exigir responsabilidades o condenar por falso testimonio a quien se escude simplemente en el me han dicho. En definitiva, el principal argumento contra el rumor es un argumento a fortiori. Si la prueba testifical que se basa en testimonios directos merece tantas prevenciones y recelos ¿qué decir de los testigos de oídas y todavía peor, de aquellos que no aportan al juzgador más que las voces imprecisas de la calle?" Nos parece, sin embargo, que no hay que llevar las cosas a estos extremos. Pensamos, con ALLPORT y POSTMAN, que el rumor prolifera solamente en ausencia de pruebas indubitables .. Se rumorea aquello yut: I,.;arece de .una demostracíon eficaz por otros medios. De ahí que al poder conSIderar el rumor como un dato generalmente ligado a los hechos ocultos, podamos asimismo insertarlo en el síndrome heurístico de tales hechos y acumularlo con otros indicios. Esta acumulación se hace siempre aconsejable, pues los hechos ocultos presentan una gran parquedad de huellas y debemos conformarnos con todo lo que caiga en nuestras manos. No es pues de extrañar que algunos probatoristas como BDlTHAM," BONNIER JI o GORPHE" lo defiendan como mal ~enor necesario, a falta de cosa mejor y con reservas. El testim~m? ~asado en la voz pública u opinión general, con todo y ser el mas mClerto, el menos seguro, no puede rechazarse a priori, escribe LESSO:-.¿A. Es el juez el único encargado de evaluar con toda delicadeza y prudencia su fuerza probatoria." Ob, de pág, 353. Citados por GORPHE, ob. eit. pág. 23. . 1 . '6 hb El ordenamiento italiano, por eJemp o, y con una VISl n que nos parece censurable, ~!I' ~r~ci~':.,. los testigos depongan acerca de las voci corren!i nel publico intorno di cuí si tratta 34, 35. 36.
37. 38.
Ob. cit. 11, pág. 44. Ob. eÍt. 1, pág. ID?
39.
De la apreciación"
ID.
Ob, C;L L
ob, cÍL pág. 366. IV, pá¡r 2~S
LA
CRITICA
DE TESTlMONlOS
317
Además de los hechos ocultos (con toda su gama de materias DP, particularmene los hechos ilícitos y los hechos íntimos), la necesidad del rumor se hace también patente en la prueba de los hechos antiguos, pues, como reza la ley 29, tit. 16 de la Partida 3: sólo tiene fuerza el testimonio de oídas sobre sucesos y otras cosas antiguas sobre que los antiguos oyeron a sus mayores y éstos a los suyos, o en causas de difícil probanza (curiosa previsión esta sobre materias DP), y cuando se trata de probar la común fama. Esta última circunstancia, por ejemplo, es lo que permite asimismo tomarlo en cuenta en pleitos sobre filiación. En general, lo más aconsejable es precipitar en el rumor los datos más genéricos desechando las concreciones," Por otro lado LEVY-BRU H L " ha puesto de manifiesto una realidad que tenemos todos nosotros muy presente, particularmente en los juicios criminales, aunque también en otros civiles como causas de pobreza por ejemplo, a saber: las encuestas que los tribunah:s encargan a la policía para la adquisición de ciertos datos, encuestas que en muchos casos tienen menos por objeto el acto litigioso considerado en sí mismo, que el juicio que sobre el inculpado poseen aquellos que le rodean, como su familia o vecinos. ¿A qué, si no, obedecen los informes de buena conducta que se solicitan en el sumario, tras el auto de procesamiento? Veamos a continuación algunas sentencias que recogen el rumor como síndrome presuntivo: Puede admitirse el rumor si se han alegado hechos que por su naturaleza están fuera del alcance visual o auditivo de la generalidad de las personas y concurren otros elementos de convicció.n de~os'trativos. de la exactitud de las referencias en que aquellos basan sus ahnnaclOnes (CNC¡v. Sala C, 23 agosto 1962, RJAL n" 109, pág. 867). El testimonio de referencia se admite. para probar causales de divorcio, en combinación con otras pruebas (CNClv. Sala F, 9 mayo 1963, RJAL n" 112, pág. 597). Los testigos de la demandada querellante en contraste con los de la tercerista, declaran, uno que la María Dolores, d sea, la procesada. era la que compraba y vendía, y que de rumor público se decía que el ganado de Mercedes fue vendido ... (T. S. 24 octubre 1958. Aranz. 3415). En un pleito sobre reconocimiento de hijo natural, entre los elementós suficientes para estimar probada la paternidad se cita la opinió~ general del pueblo (T. S. 5 julio 1944, Aranz. 904). La propia conducta y manIfestación de la señora P. son nuevos argumentos para estimar que el señor H. no procreó al que reconoció como hijo natural en el testamento de 28 julio 1960, aparte de la inscripción de legitimidJu (la madre inscribió el hijo como de un tal R.) son de destacar las aseveraciones y comentarios públicos en la fecha del nacimiento del hijo, reiteradas, que dieron origen a un procedimiento por injurias (Audiencia T. Barcelona, 17 diciembre 1964, RJC 1965, pág. 472). Los testigos afinnaron que el rumor público era de que don J. C. tenía hipotecadas las dos fIncas de autos a la actora (Audiencia T. La Coruña, 30 mayo 1962, RGD 1963,·pág. 1029). 41. Precisamente corno índlca BMT.R (ob. eit. pág. 344) los m;).yur ..~s G1mbios, desplazamiento; modificaciones que provoca la transmisión de t;:stimonio$ SI.: rcflcrcn a dL!telminacioncs de números (k nombre). 42, ob, dt. pág. 149.
y
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TECNlCA PROBATORIA
Naturalmente frente a estas resoluciones pudieran enfrentarse otras que excluyen expresamente el rumor como prueba, pero la mayoría de estas últimas se refieren a supuestos en los que dicho tes timonio se presentaba como único instrumento. 43. Pseudo - Testimonios
Sin que pretendamos dar a esta denominación un absoluto rigor sistemático y conceptual, vamos a comprender en ella aquellos ins trumentos probatorios advenidos documentalmente a la litis y que igual podrían calificarse de pseudo-documentos, pues su verdadera distinción consiste precisamente en cabalgar a lomos de ambos me dios de prueba; aunque si hemos elegido el primer nombre es por que responde mejor a una de las finalidades que creemos se persigue con mismos: la finalidad de ahorrarse una verdadera prueba testi ficol. La parte que los produce opera con ellos a modo de sucedáneo, preveyendo la dificultad, a veces insuperable, de hacer comparecer dírectamente como testigos a personas que participan en el documen to sustitutivo. A) ACTAS TESTIFICALES. Es muy frecuente que antes de ini ciarse un pleito el litigante preconstituya una prueba testifical a base de recoger en acta notarial una serie de declaraciones, bien de la futura contraparte, bien de terceras personas, y que el notario cons tata trasladándose al domicilio de aquéllas, o citándoles en la propia Hula.l la.. Dicha aCla, con ios teslÍmonios en la misma reCOgIdos, será luego aportada a la litis como instrumento probatorio, lográndose su adquisición procesal a través del cauce procedimental de la prue ba de documentos. La doctrina ha mirado siempre con reticencia esta clase híbrida de instrumentos, y de esta opinión participan también muchos jueces y tribunales, pues encuentran que los mismos adolecen de una fal ta de garantías procesales, motivadas por la ausencia de la solemni dad legal con que normalmente se practica la prueba de testigos. Ahora bien, y seamos francos: ¿puede alguien decirnos para qué sinren en nuestra praxis judicial las garantías y solemnidades legales? Frente a una prueba testifical hipovaluada, donde el juez empieza ya por conculcar el principio de la inmediación, con un interrogatorio que exige la previa fijación formal de las preguntas y respuestas, e incluso la publicidad de aquéllas para que quien deba ser interroga do pueda prepararse a placer, y con un modo de cuestionario absur damente sugestivo que causaría el asombro y risa de cualquier psi cólogo ¿a qué rasgarse las vestiduras lamentándose de la falta de ga rantías por no desarrollarse la prueba dentro del cauce procesal?
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Nos parece que mucho mejor que cscudars.. ~ en Qo¡rmansrnos, es detenerse en analizar los diversos supuestos que puedan darse de dichas actas, valorando cada uno ellos a tenor de las circun::,taIl cias concretas del caso. En resumen, caben aquí cÍnco sitU:tl:iol1l'S: a) Que los testimonios provengan de terceras p':rsonas cuva anamnesis por parte del juzgador revele la existenci::1 (.!...- algún . de disposición afectiva en pro litigante pn.:consti tu\'ente del acta, de modo que pueda razonablemente suponerse que dicho litigante no hubiere tenido grave dificultad en atraer a esas personas ante el gador. En tal caso, es obvio que debe darse escaso valor a dichos tes timonios, pues a falta de oil-a justificación, parece que con ello se ha pretendido únicamente sustraerlos a la posibilidad de un contrainte rrogatorio por parte del adversario. Que los testimonios 10 sean de terceras personas ligadas tivamente a la parte contraria. En este caso, no sólo resulta justifi cada el acta notarial sino que considero que es el mejor medio de traslación, pues, además de darse una espontaneidad que luego des graciadamente se perderá en el juicio, representa la única forma de escapar a la absurda obligación de dar a conocer pre'VÍamente a di chos testigos el pliego de preguntas, que según la Ley debe presen tar la parte proponente de la prueba. Ello no obstante, siempre es aconsejable que dichas personas sean luego llamadas a juicio como testigos, al objeto de ratificar o rectificar sus declaraciones extraju diciales. En el caso de rectificación, creemos que en igualdad de con diciones deberá prevalecer la fe pública notarial (es decir, el testigo no puede negar que afirmase aquello), y lo único discutible será el alcance o interpretación de dicha declaración (o sea, el testigo puede alegar que incurrió en error, o no entendió bien la pregunta, o que se ha dividido su deposición, etc). Naturalmente estas explicaciones habrán de ser razonables y a ser posible acreditadas. c) Que el testimonio provenga de personas, generalmente neutra les, respecto a las cuales pueda suponerse que existen dificultades por parte de ambos litigantes para hacerlas venir a la litis. En este supuesto, y dado que el juzgador rara vez acudirá a la coerción para forzar su comparecencia, es lógico que el litigante procure precons tituir tales deposiciones, cosa que igualmente puede realizar la con traparte en una especie de contrainterrogatorio extrajudicial, una vez empezada ya la litis.' Una suposición razonable de esa dificultad de traslación del testigo se dará siempre que habiendo sido citado judi cialmente, al objeto de ratificar sus antiguas declaraciones notariales,. dejare de comparecer a dicho llamamiento. 1. La admi"iÓn de estas actas de contrainterrogatorio fuera del término preclusivo, pudiera en estos caSOS il.mpararse en el MI. 506, 1.0 LEC,
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d) Que el testimonio lo preste la contraparte. He aqm un supues to de confesión extrajudicial que habrá de valorarse según lo dicho en el apartado correspondiente.' e) Por último, aunque menos usual, cabe también la preconsti tución notarial del testimonio del propio requirente, que tendrá el valor probatorio que puedan otorgarle las preconstituciones Ínsus pcctivas.
En definitiva, pues, ya vemos cómo no puede concederse un cri terio unitario, sino que éste debe venir impuesto por las circunstan cias concretas de cada caso, aunque sí, ajeno a todo prejuicio hipova luador. Particularmente en materias DP es donde más se justifica la oportunidad de este medio instrumental.' está que al mayor prestigio de las actas testificales deben cooperar la parte requirente y el mismo notario; aquélla redactando claramente las preguntas, de modo que no se presten a ambigüdades que puedan luego llevar la duda al ánimo del juzgador, y éste, como aconseja FUENTES LOJo, haciendo constar en el acta no sólo las mani festaciones que interesen al instante sino también las que le perju-
B) INFORMES. Todos los abogados conocen el gran uso que práctica judicial hace de los informes como instrumento de prueba, hasta tal punto que a veces llenan la casi totalidad de su fórmula heurística. Se solicitan informes a diversos departamentos de la Hlini~lración pública, sindicatos, cámaras, gremios, institutos y com pañías de servicios públicos, lo mismo para acreditar las condiciones topográficas del lugar del accidente que para conocer los índices de precios de determinado producto, los consumos de fluido eléctrico, llegada de un barco o cualquier dato estadístico,' Y sin embargo, esta 2, Vid, supra núm, 36. 3. C HlO\'ENDA ditamiento y aqu 4.
313) admitía dichas actas para los casos de acre
Suevos proÍJlelnas ..
los
neccsldad de acudir en RJAL
prueba de n,u abril-
usos y prácticas de materias o elemento.i
()
a depósitos. movimientos , rea~t:guros, etc. a sueldos o salarios corresponde acreditar
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pnleba de informes, con todo y ser una de las mús frecuentes, carece en absoluto de regulación positiva en nuestro ordenamiento, y apenas si ha merecido algún comentario de la doctrina" He aquí, pues, uno de esos saludables fenómenos d·~ acümodac;ún ~. b realidad, a despe cho de toda nonnati\"a. v que sería deseable se repitiera más a me nudo. De entre los ordenamientos extranjeros a que mús aludimos en esta obra, recogen los informes como instrumento heurístico, la ZPO alemana (arts. 118 y 272) Y los códigos de procedimiento varios es tados argentinos; entre ellos el de la Capital SCHO~KE lo define como aquel medio de prueba que proporciona Tribunal el conocimiento de hechos o de máximas de experiencia conocidas por una autoridad como tal.' Se nota en esta definición la gravitaci6n ejercida por la norma positi'\'a alemana, que parece redu cir esta prueba a los informes públicos. Más libre y oportuna de viene la definición de SE'-JT1S MELE'-JOO, con base en la ley porteña: Prueba de informes es la que ha de practicarse para incorporar a los autos, por medio de escrito, datos que existan registrados en contabi lidad o en archivos de una entidad pública o privada que no sea par te en el juicio, destinados a comprobar afirmaciones relativas a he chos controvertidos y que se aporten por quienes representen a la en tidad y cuyo conocimiento de tales datos no tenga un carácter per sonal.' Si, como antes decíamos, el pseudo-testimonio se caracteriza por representar un ahorro de prueba testifical, nada mejor que referir nos al informe para contemplar a placer el motivo de aquella asevera ción. ¿ Quién se atrevería a CItar como testigos al director de la cen tral de un Banco o al Presidente de un Sindicato para que depusieran sobre un asunto, más o menos de importancia, y respecto del cual a muy seguro que responderían no hallarse enterados sin previa con de antecedentes? Por ello, no en vano SE~Tfs MELE'-JDO, sin deci dirse plenamente por la naturaleza testifical, trata sin embargo dicha prueba como de prueba sucedánea, y SERA:\ITES PE~A afirma de la ma, que más que reemplazar al testimonio lo que hace es complemen i Conscientes con todos estos c'aractercs, nosotros diremos que se trata simplemente de un testimonio de altura, despersonalizado y manifiestamente objetivo que depone usualmente sobre datos regis trados, o máximas de experiencia o hechos de notoriedad. Claro está que la fuerza probatoria del informe puede oscilar de grado según sea pública o privada la cualidad del órgano o persona informante. En caso de ser privada, obser'\'<1 ETs'-JER, conviene tener 6. 7. 8, 9. 21
Asi,
FAIRE"
GtJILLE:-; en RGD 1953. pág. 195,
Derec¡'o., ob. cít. pág. 216.
U proceso civil.. ob, cit. pág. 276.
Cód,go de l'roced. Civil y Comercial. pág, 108. T(c!-nr -'.,
PFl1B,noRIA~'
1
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en cm:nta la importancia institucional y prestigio reconocido del esta bkcímil:nto de que se trate, ya que cuanto mayor sea el arraigo y seriedad que se le atribuya en el medio en que actuó la entidad infor mantc, mayor scrú, a su vez, la fe que merezca a las partes y al juz gador. Valcn, pues, a nuestro entender, los de los Bancos e iilL'!USO de las típicas agencias de información comercial, aunque sea desde un punto de vista fenoménico. Con a éstas aconsejable averj¡ruar si el an y a mstanCIa de terceras JUICIO. Cuanto más acentuados caracteres, mayor crédito merecerá el infame. muy frecuente de informe público es aquel que policía que interviene en accidentes de circulación. Habida cuenta de que la prueba de la culpa suele ser en estos casos materia DP, el infonne adquiere una especial importancia, aunque tampuco conviene sobreestimarlo, y más cuando prima facie existen circunstancias que no concuerdan con la versión suministrada e aquel.
CAPITULO XII
LA CRITrCA DE 44. Frecuencia documental
Históricamente el documento no apareció como instrumento pro batorio sino en un estado muy avanzado de evolución jurídica. Du· rante siglos no fue más que prueba testifical por escrito, que siempre necesitaba su confinnación testifical en el ulterior juicio.' El viraje más espectacular a este modo de entender la prueba y que condujo a la adopción de esta nueva fórmula: lettres passent témoins, tiene en el derecho positivo, al menos simbólicamente, una fecha y un nom bre: art. 54 de la Ordenanza de Moulins, sancionada por Enrique IJI de Francia en 1566.2 A partir de entonces quedó consagrado en el orde namiento jurídico de casi toda Europa continental un nuevo principio de prueba tasada referente a la documentación de los negocios jurídi cos y que en 1a economía probatoria bien pudiera calificarse de mono polio: todo acto o contrato cuyo valor económico sobrepasase de cicrta suma debe constar por escrito, sin que valgan como pruebas equivalentes o sucedáneas la testifical o de presunciones. Pero este privilegio documental, con todo y obedecer a unos nobi postulados que en frase de CAR./Ii"ELUTTI tienen por fondo el contraste entre la necesidad de justicia y la necesidad de certeza, re sueIta siempre en favor de la segunda, corre el peligro de despertar, como a veces despierta, un efecto reflejo en aquellos ordenamientos, que como el nuestro, mantienen luz verde a toda clase de pruebas ba sándose en el principio de la libre apreciación. Nos referimos a una profilaxia judicial, no legal, que mira con malos ojos todo lo que sean presunciones o testigos, negligiendo el trabajo de profundizar en la estructura lógica de las primeras o en la diagnosis y valoración de los segundos.'
De todos modos se ha dicho con respecto a la Guardia Civil de Tráfico que "el citado informe prestado por personas no sólo sino sufi· cientemente idóneas y a raíz de observar sobre el terreno y de oír a los pro tagonistas del suceso lo que podía haber ocurrido, tiene mucha más fuerza de comicción que los demás elementos probatorios que se han puesto en y aconseja además entender, dada su verosimilitud, que se produjo...• 11 mano 1965, RJC 1966, 140). Las diligencias en general, un valor que no puede desconocerse sin LallLe::., jJue::. en eUllcw-rcuciu CUl! utru::. dementu::. JI.; juil..iv ~í..lt6una conclusión fundada y razonable. Constituyen además las impresiones iniciales del suceso, recogidas por la autoridad inmediatamente después de ocurrido cuando damnificado y autor exponen dentro de la mayor verosimilitud circunstancias que 10 rodearon (eNeiv. Sala e, 18 mayo 1962, RJAL n.o 107, pág. 370).
Por último digamos, que el estudio a fondo de la naturaleza y tra tamiento de la prueba de in[onnes puede que nos llevara al descubri miento, quizá demasiado tarde, sin embargo, de que la negativa de información que a veces suelen dar las empresas privadas amparán dosc en el art. 603 LEC es una negativa mal fundada, pues no es lo manifiestamente documental) datos no protegidos por el secreto (pseudo-testimonio). Con esta argumentación y una menuestros abogados y jueces, tal vez timidez por parte haría ya tiempo que el arto 603 habría dejado de constituir un problema de prueba. 10. Para un estudio más a fondo sobre este problema de exhib'ción de prueba vid. supra núm. 15.
DOCU;\U~\TOS
I
ya en
dón
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TECt--:IC\ PROB·\TOR1A
Generalmente se reCOnoce al documento unas cualidades de fija ción muy superiores a las del testigo, en cuya mente se hallan custo diadas las impresiones que habrá luego de restituir en juicio, de suer te que, como decía CAL\\L\;.lDRFT. cuando éste se.."i interrogado deberá contentarse con encontrar en el fondo de sus recuerdos los restos de una impresión vaga y fragmentaria en lugar de un cuadro completo y preciso.' No olvidemos asimismo que el documento es prueba pre constituida y por tanto realizada las más de las veces in tempore 110ft , con pocas posibilidades de manipulaciones o manejos ad hoc como los • Pero tampoco debemos perder de vista que h es una vox vit'a, flexible, ampliable, Capaz de corre girse y de volver sí misma a medida que la narración avanza, mayor exactitud y coherencia a la representación.' Claro está que la complejidad de ciertos hechos requiere una his torificación demasiado precisa para confiarla a la memoria de unos testigos, siendo entonces necesario acudir a la documentación. Ahora bien, debe tratarse de una documentación intencionada, preconstitui da.' El individuo que escribe una carta a su amigo narrándole un de terminado accidente que ha presenciado, no suele escribir guiado por la intención de historificar aquel hecho; en la tesis de BENTHAM carta sería un docunlento casual. simple, pero no preconstituido. Que darán muchas lagunas. muchos detalles sin narrar; no podrá dar res puesta a muchas preguntas. Cualquier testigo aportaría personalmen te al tribunal una mejor representación del hecho histórico que la dada por la referida carta, vox mortua. Pero, en cambio, cuando dos personas se proponen establecer entre ellas una relación juridica, pongamos por ejemplo de préstamo, con cláusulas de estabilización, promesa de no vender, arbitraje, etc., recurren al documento, y en él estampan no sólo lo imprescindible sino incluso lo accesorio, de modo que nada reste ni permanezca fuera de la escritura. Se habrá dado en este segundo caso una intención preoonstituyente. 4. CU_"¡'NTlREl, Estudio,.. oh. cií. c¡ihe: Es preciso confesar en qL:C e~tos Ínstrumentos dando una expre-sión fija cornrr-cndLT pasado algún ~e un resul tado de la fórmula, a pn::Cl "-::ir a !narCar In illt.'moria de los 1 Vid. en ",te mismo apartado un desarrollo de dicha cuestión sohre prcconstÍlución Ínslls 22. Como pone de clase de lerte que
pues, precaverse. resu:tar 7. Vid. G(i~¡E7 en Anales Academia Matritcme del Notaria· do, 19-1ó, n, pág. 11, pág. 26, Y por lo general la mayoría de autoH:" anglosajones. 8. ,Utilizil.J1Jo-;, aquí el téfInino preconsticución. en el sentido finalista que le diera BENTHAM, es dCClf, referida cxc!ut.ivamente a aquella cla~c de dexurnentos que Se con3tituyen un des tino probaturin. Sabido e.... que la rncxlerna doctrina da a la preconstitudón otro más amplio y refendo a toda pnlcba prcexhtente a la misrna necesidad prohatoria.
LA CRITlCA DE DOCUMENTOS
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Esto nos lleva a entender que cada uno de ambos instrumentos -documento y testigo- poseen sus thc11las adictos, cuya elección de: las múltiples cualidades del hecho histórico. Así, dentro de actos jurídicos, hay algunos contractuales- que se prestan mejor a la estampación real porque los otorgantes suelen actuar domi nados por una intención preconstituyente, mientras que otros actos, digamos los extracontractuales, suelen casi siempre por razón de su propia nat~raleza, estamparse en instrumentos personales. Sin embargo, no conviene perder de vista que aun dentro de los negocios jurídicos contractuales, la documentación registra un por centaje muy inferior a la estampación personal, cosa que resulta muy fácil de percibir con sólo que nos a pensar en los miles y miles de actos y negocios juridícos que inconscientemente realiza un ser humano durante toda su No fue precisamente un jurista sino un médico, catedrático de patología, en Viena, quien escribió: "Todo comercio social se basa sobre los contratos, pues aun cuan do no siempre los celebramos de un modo explícito, es indudable que en medio de ellos nos desarrollamos y crecemos. Tan pronto como el niño comienza a exteriorizarse por medio de palabras y a entender la lengua, ya está celebrando contratos con lo que le circunda".' Pero no hace falta recurrir a estas hipérboles sino basta situarnos en un pla no más específico para darnos cuenta que las convenciones entre fa miliares o amigos Íntimos (donaciones, préstamos, depósitos, como datos), los arrendamientos de muchos servicios (médicos, abogados, domésticos, etc.), las locaciones de obra a escala artesana (lampistas, pintores, etc,), y las compraventas en tiendas abiertas al público care cen en la mayor parte de los casos de estampación documental. Con ello podemos sentar la afirmación de que si el instrumento documen tal tiene una cualificación superior al testifical, éste registra, empero, una mayor cuantificación con respecto a aquél. La clave de esta afirmación la tenemos en la tesis de la precons Sabido es que una cosa es el documento, instrumentum y otra el acto que se estampa en el mismo, /1egotiwn. Los profanos suelen hablar de contrato como expresión del medio material donde el jurídico se incorpora o refleja, pero para los juristas el contrato no es el papel firmado que llevamos en la cartera, sino el fenómeno intelectual previo de un acuerdo de voluntades. El contra to (contenido) es, pues, anterior al docwnento (continente), pero con una anterioridad no sólo dialéctica sino biológica, queriendo signi ficar con ello que, en contra de lo que opinara STEGEL al atribuir al documento una función constitutiva por encima de la probatoria, cuando el documento se forma, el negocio está ya formado." Como
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TECNICA PROBATORIA
resalta C'l.R:-';ELUTrI, lo escrito, una vez finnado, no es en realidad la declaración, sino que la representa. De ahí que el hecho de haber es crito no sea demostrable únicamente por medio del documento sino también con pruebas diversas. u GUIDI dirá: la declaración adviene con el acto de escribir y como suceso histórico no puede ser ya des truida; el documento (lo escrito) puede extraviarse, destruirse, pero la dc'Claración que contiene siempre será posible probarla con otros medios (confesión, testimonio ... ) Esta vida indepediente del docu mento y la declaración demuestra hasta la evidencia el error de la tesis de la incorporación." Tales matices, por ejemplo. han permiti do a la jurisprudencia francesa suavizar los rigores prohibitivos del arto 1353 CC aclarando que la exclusión de la prueba de testigos o pre sunciones para demostrar detenninados negocios jurídicos se refería a las partes (para quienes el contrato es substancialmente nego tiwn), pero no a terceros, respecto a los cuales el contrato no es un acto sino un factum, susceptible de probar por cualquier clase de medios e inferencias. Si pues la perfección de los negocios jurídicos no depende del do cumento (salvo los llamados formales o ad solemnitatem), entonces preconstitución es sólo una actividad de índole preventiva, o, co mo expresaba BENTHAM, una fuerza antilitigiosa," cuya necesidad se hace sentir en los supuestos de patología jurídica. Pero debemos convenir que aun cuando la plasmación documental era una costum bre que CARNELUTTI deseaba fomentar ad probationem causam, la verdad, como pusiera de manifiesto CHIOVENDA, es que en la inmensa mayoría de los casos las personas no se preocupan en absoluto de la prueba y mucho menos de las leyes sobre la prueba, que por lo general, ignoran:' Y supuesto que pensaran en la necesidad de pre constituir, no siempre la llevarían a término, prefiriendo la mayoría renunciar a esta prevención antes que perder la oportunidad de rea lizar el negocio. La preconstitución es al derecho lo que la higiene a la medicina, pero debemos aceptar que las personas escrupulosa mente higiénicas son tan escasas como pocos son los comerciantes y demás ciudadanos que escrituran todos sus actos jurídicos." Puesto que la preconstitución integral de los negocios jurídicos es una meta deseable pero no una realidad actual, ello pennite estade la constitución del documento no existe ningún ligamen Jurídico entre las partes, y el documento representa el primer ligamen cronológico entre las mlsmas; secundario cuando el acto contenido en el documento sigue a la relación jurídica de la cual el documento recoge su con temdo o sentido, Como observa al¡¡tm autor, esta distinción resulta muy útil para aclarar la; relaciones entre documento y negoclO jurídICO. 11, CARNELUTTI, Estudios... ob. dt. n, pág. 420. 12. CUlO!, Teoría giuridica del documento, Milano, 1950, pág. 86. 13. Ob. cit. r, pág. 253. rVAL ROCCA, hablará de vacuna antililigiosa, Abogada preventiva, ob. cít. pág. 1149, nota 46, 14. Ensayos.. ob. cit. r, pág. 402. 15. El símil médico lo hallamos también en JeROME FRANX (Cour!s... ob. cit. pág. 28): Así como hay una medicina preventiva, así hay también una práctica legal preventiva cuya anna rwU eficaz es el documento.
LA CRITICA DE. DOCUMENTOS
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blecer con base en la experiencia, un estudio sobre frecliencias docu mentales que nos indique cuáles son los supuestos más usuales de documentación y cuáles los corrientemente indocumentados, de tal modo que una falta de coincidencia demasiado acentuada entre la nonna de frecuencias (en definitiva esta nom1a no es otra cosa que la Erfahnll1gssatze) y el caso concreto indocunwntado ofrezca al juz gador una seria razón de sospecha, que a su vez tenga por efecto una función critológica negativa del medio instrumental sucedáneo, pues como escribiera CAR::-'¡ELCTTI, la inverosimilitud engendrada por la falta del documento es suficiente para excluir lo mismo la prueba testimonial que la prueba crítica." Esta nonna de frecuencias debe naturalmente aceptarse en senti do relativo y dentro del cuadro estadístico señalado por una ley de los grandes números, pues siempre habrá casos concretos que pue dan desmentirla. Para su mejor aplicación tal vez convenga graduar la en tres escalones que denominaremos de alta frecuencia, media fre cuencia y baja frecuencia, siempre con la natural vaguedad que lógi camente importan todas las estimaciones morales. Por lo demás, esta máxima de experiencia es el resultado de la interferencia de una serie de circunstancias de adversa índole y que podemos clasificar en subjetivas, objetivas, temporales y espaciales. Digamos que se hace imposible una correcta valoración de dicha máxima sin ponderar detenidamente cada uno de estos factores y sus recíprocas influen cias. Las experiencias que a continuación vamos a suministrar con base en la praxis judicial se deben a un relativo número de observa ciones, lo cual permite anticipar que todavía existe mucho trabajo por delante antes de concluir un estudio completo sobre frecuen cias documentales. A) FACTORES SUBJETIVOS DE INDOCUMENTACION. Las relaciones afectivas (parentesco, amistad, etc.), suelen ser motivo de una abundante indocumentación de los negocios jurídicos. Nadie puede ignorar a este respecto el notable déficit de justicia preven tiva existente entre un padre y un hijo o entre marido y mujer; déficit que casi siempre tiene su raíz en fenómenos de confianza, aun que tampoco se excluyen otros factores psicológicos como la timidez o el miedo reverencial. Precisamente con base a todas estas considera ciones, la doctrina extranjera (particulannente francesa e italiana) ha venido elaborando la tesis de las imposibilidades morales de procurar se prueba por escrito 17 y que son como una nueva brecha abierta en el espíritu de la Ordenanza de Moulins. Carentes nosotros de una tal 16. Sistema .. ob, cit. n, pág. 539, 17. La doctrina de las imposibilidades morale. resulta de una
art. 1348 del Código civil francés el cual admite corno excepción a
tifical la circunstancia de que no le hubiera sido posihie al oc,
escrita. Para ur.a mejor comprensiÓn de este precepto y .us aolicaciuIles
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desafortunada tasa probatoria en materia civil, la doctrina de las im posibilidades morales tiene, sin embargo, un valor crítico paradigmá tico que no podemos en modo alguno despreciar, cuando se trata de estimar la posible verosimilitud o no de determinadas indocumenta dones jurídicas.
En la esfera de los arrendamientos de serVICIOS de profesionales que ejercen libremente (los llamados contratos intelectuales con mé dicos abogados, ingenieros, etc.) se establece una vinculación tan ínti ma entre el cliente y dicho profesional, que la confianza engendrada deviene en un obstáculo a toda especie de preconstítución.
En prinCipiO bien puede ocurrir entre personas ligadas por vínculos de gran amistad o parentesco, que se entregue dinero sin exigir recibo (Audien cia T. Oviedo, 30 agosto 1961, RGD 1962, pág. 79). También es verosímil la constitución de una sociedad irregular efectuada verbalmente entre dos her manos que entonces estaban estrechamente unidos (T. S. 7 octubre 1965, Aranz. 4363). Desde antiguo la jurisprudencia i~aliana ha extendido la doctrina de la imposibilidad moral de procurarse prueba por escrito a las convenciones rea lizadas entre cónyuges (Ap. Genova, 31 junio 1899, Ap. Roma 19 marzo 1893, Ap. Venecia 15 dícbre. 1893, etc.), o por los que conviven la vida religiosa (Ap. Turin, 26 ma¡--¿Q 1892, Ap. Roma, 1 febrero 1905) o a las efectuadas entre prcr metidos (Ap. Nápoles, 25 mayo 1869). También se reconoce esta imposibilidad a la convención estipulada entre padres e hijos (Cour Bourges, 19 mayo 1826, DalIoz, Rep. v. Obl. n.O 4875, 1.0), entre hermanos(Cass. Francia, 25 junio 1900, S. 901.1.328), entre parientes con mucho afecto (Ap. Turin, 18 junio 1896) o liga dos por un vínculo estrechísimo (Ap. Turín, 31 dicbre. 1896). también entre el curador y el menor emancipado (Ap. Genova, 15 dicbre. 1890) o entre el tulor y el ex pupilo (Cass. Palermo, 9 julio 1892), o en casos de gran amistad (Cass. Nápoles, 17 dicbre. 1904, Ap. Turín, 5 junio 1891). Se discute si existe entre concubínos la misma imposibilidad moral, y aunque algún tribunal francés se ha pronunciado negativamente (Cour Douai, 21 abril 1952, RTDC 1956, pá gina 543), la mayoría opína todo lo contrario, pues el cODcubínato puede a veces originar trabazones más afectivas que las reínantes entre verdaderos esposos, y una vez más hemos de repetir que la prueba es una operación amoral en donde no deben ínmiscuirse factores éticos. Así se ha considerado normal la indocumentación juridica en el caso de la concubína que estipula con el pretendido padre de su hijo un contrato de alimentos (Cour Paris, 9 abril 1957, D. 1957, 455) o pretende demostrar la existencia de sus derechos en una sociedad de hecho con su concubina (Ca&.<;. Francia, 20 mayo 1957, O. l!ijl, Somm, 101).
No es norma entre abogados, como no lo es para el médico, la de pre constituir la prueba o exigir órdenes escritas (CNCiv. Sala C, 11 octubre 1954, RJAL n.O 77, pág. 533). La prueba de documentos no interviene de ordinario en el arrendamiento de servicios médicos S. 24 junio 1949, Aranz. 940) ya que el respeto y la dignidad del médico se opone a que a sus clientes la obligación escrita de que le paguen (Cass. Francia, 27 marro 1907, D. P. 1909, 1.188, cit. por COUN y CAPITANT, ob. cit. llI, 492). Según nuestras costumbres no suelen documentarse ni las tratatívas preliminares de un con trato íntelectual ni el contrato mismo cuando ha mediado acuerdo entre las. partes, pues la lQCación de obra supone, en general, una determinada con t1anza en el técnico y una cordialidad de trato que toma difícil la documen tación (CNCiv. 30 octubre 1959, RJAL n." 98, pág. 128). Lo mismo se decidió en Italia respecto al maestro que da lecciones privadas (Cass. Nápoles, 6 marzo 1886)."
En ocasiones, como hemos dicho, son otros factores psicológicos distintos a los puramente afectivos, los que inclinan a las partes, y particularmente a una dé ellas, a prescindir de toda documentación, Ello sucede cuando uno de los contratantes se encuentra en inferio ridad de condiciones respecto del otro, o cuando teme la frustración negocio por causa de mostrar dicha desconfianza, etcétera. Sucede así, por ejemplo, en el supuesto de la recepción de dínero por un patrono que lo recibe de su empleado (Cour Caen. 23 marzo 1914, RTDC 1915. pág. 514), o en el caso de pago de salarios domésticos (Cam. Req. 1 mayo 1911, RTDC 1915, pág. 514). También en el supuesto de un peletero que vendía a su clientela, ostensiblemente mundana y de notoria solvenciá. Dichas solía venderlas a un comprador que se presentaba en nombre de un de la casa. De ahí que la exigencia de documentación del acto «demos una desconfianza injustificada que tendría por resultado alejar lo mejor de la clientela de una casa de lujo» (Cour Seine, 15 novbre. 1921, RTDC 1922, pág. 647 l. Id. en materia de venta de animales (una vaca), el comprador se encuentra en la imposibilidad moral de exigir de su vendedor un escrito, por no demostrarle desconfianza (Cour Douai, 1 febrero 1927, RTDC 1927, pág. 457). La situación de apremio del deudor pudo constituir imposibilidad moral de preconstituir la prueba mediante el contradocumento (CNCN, Sala B. 6 mayo 1954, RJAL n,· 75, pág. 153),
Ni que decir tiene, naturalmente, que las disposiciones afectivas pueden operar desde un punto de vista completamente negativo, es decir, cuando la existencia de malas relaciones entre las partes hace más que sospechosa toda falta de documentación. Careciendo de base la alegación del recurrido de que entre los señores M_ y R. existió un pacto verbal constitutivo de dicha servidumbre, pues si~ste último demandó de conciliación al primero con el fm ya dicho en el anterior fundamento, no cabe en mente alguna que, después de haber dado paso tan decisivo en las relaciones sociales y vecinales (es decir, la demanda de con -.;iiia¡;ión) no hiciera constar para siempre tal convenio por escrito (Audiencia T. Cáceres, 6 diciembre 1962, RGD 1963, pág, 932).
En otras ocasiones no son motivos afectivos sino temperamenta les, incardinados en el propio carácter del sujeto contratante, los que conducen a una falta de documentación. Así sucederá, por ejemplo, entre individuos ingenuos o sumamente confiados, todo lo cual obli al juzgador a una profunda anamnesís 19 si quiere obtener una valoración lo más correcta posible. La circunstancia del carácter des taca principalmenté cuando existen ya precedentes de otras indocu mentaciones, pues en tal caso, juzgando por analogía, puede llegarse a una misma conclusión. Quien entonces fue confiado al contratar, parece lógico que siga siéndolo ahora, siempre y cuando, naturalmen te, no hayan variado las circunstancias. Se declara por la sentencia que «ni del traspaso ni de las elevaciones de renta se extendió documento alguno; que se trataba de una casa vieja en mal estado de conservación en la que se abrió hace años una puerta de comunihan
Esta sentencia las otras sentencias de tribunales re<.:ogidas de de LESSONA, t. IV, n.O 123 y ss. pág. 19. Sobre el concepto de anamnesis heurística, vid. supra núm. 4(l.
aludidas anterionnente
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caci6n con otra casa de la actora en la que habita en la taberna; que en tales condicione:" cuando I13da, salvo el contrato original, se había hecho constar por escrito, no era extraño que se hubiera autorizado al tabernero de palabra por el ,¡dminis t radar, no solamente para abrir dicha puerta... » (T. S. 24 marzo 1958, Aram:. 1451).
El razonamiento anterior puede hacerse también a la inversa, es dt..'cir, cuando los precedentes históricos demuestran que contratan te ha sido siempre y aficionado a la preconsütución docu mental, la ausencia de esta documentación en un caso posterior que presente evidentes analogías, se convierte asimismo en motivo de sospecha. Esta débil prueba no puede servir para justificar hecho de tal importan cia. ni se compagina con la actitud de dos litigantes, los que si fueron celosos en qu\..' sus convenios se plasmaran por escrito, lógicamente tenían que serlo igual para anular o modificar el pacto del plazo y la extinción de lo convenido (Audiencia T. Valencia, 20 mayo 1952, RDG 1952, pág. 400). Resulta paradójico que D, siempre tan prolijo para confeccionar contradocumentos a su concu bina en todas las restantes operaciones, lo hubiera omitido en este caso (CNCiv Sala A, 27 septiembre 1963, lUAL n.o 113, pág. 679).
De todos modos debe tenerse en cuenta que un trato jurídico rei terado puede llegar a engendrar la confianza suficiente para prescin dir de ciertas medidas preconstituyentes. De ahí que muchas novacio nes contractuales se estipulen verbalmente en contraste con la escn turación del contrato base. También puede influir sobre la falta o no de documentación la cultura de un contratante. Es una verdadera lástima que en el bachi llerato no se cursen nociones generales de derecho lo mismo que se estuclian de ciencias naturales, química y filosofía, porque ello seria uno de los modos de inculcar a los ciudadanos esa práctica de pre vención jurídica que ahorraría luego muchos pleitos y otras muchas desventajosas renuncias y transacciones. Hoy por hoy, sin embargo, a no ser que se trate de un profesional de derecho, apenas si se hace sospechosa cualquier otra indocumentación. Tampoco se ha instrumentado el acuerdo de voluntades en un simple pre contrato, lo que es extraño si se considera que una de las partes de la supuesta transacción era precisamente escribano público (Trib. de Trabajo de Junin, S novbre. 1959, lUAL n.O octoore-novbre. 1960, pág. 72).
Las personas que actúan en nombre de otras, bien como manda tarios, bien en calidad de administradores de un ente social, suelen ser más exigentes en materia de preconstitución debido a la obliga ción que les incumbe de rendir cuentas. Las grandes empresas incli viduales, las sociedades anónimas y los institutos estatales o paraesta tales se convierten de este modo en ingentes archivos documentales, lo cual significa que se toma hasta de la más ínfima operación. De
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ahí que resulte siempre bastante sospechosa la falta de documenta ción cuando dichas personas figuran como partes contratantes. Naturalmente, los factores subjetivos se hallan a su vez interferi dos por los objetivos que a continuación expondremos. Así, por ejem plo, la índole del negocio, su valor económico, sus conexiones erga omnes, etcétera. A este respecto cabe, no obstante, afirmar que en los ambientes familiares de contratación, tal vez sea el factor del valor económico el que menos influya para decidir la documentación o in documentación del acto juridico. Si se alguna preconstitución documental es más bien con el propósito de resguardarse de los pe ligros derivados de la intervención de un posible tercero, que de aque llos otros riesgos provenientes de la deslealtad de la contraparte. B) FACTORES OBJETIVOS DE INDOCUMENTACION. Decía CARNELUTTI que cuando se trata de convenciones que tienen cierta importancia económica, los contrayentes se proveen de un docu mento, esto es, la celebran o la confirman por escrito; la falta de do cumento induce, pues, a desconfiar de la verdad de la afirmación que se intenta probar por medio de testigos."" Particubrmente cuando no existe ningún tipo de relación afectiva, lo normal es que las partes preconstituyan documentalmente su negocio juríclico, a no ser que éste sea de mínima importancia y la costumbre del lugar resulte en tales casos favorable a la indocumentación. Conviene que prestemos mucha .atención al factor consuetudinario, pues generalmente tiene una influencia decisiva en la frecuencia documental."Así, por ejemplo, se ha dicho, a 'propósito de los trabajos de artesanía: Existe imposibilidad de procurarse prueba por escrito cuando un propieta rio confía a un empresario unos trabajos de mínima importancia y era cos tumbre en el lugar no escriturar la operación (Cour Douai, 12 abril 1927, RTDC 1927, pág. 987).
Adviértase, sin embargo, que jamás se podrá hablar con estricta pureza de factores objetivos sin a la vez admitir la posible interven ción de otros subjetivos, pues el hecho de que en ocasiones se trate de una costumbre contra legem (según señala DE~WGUE al comentar favorablemente la sentencia anterior), la aceptación de dicha costum bre por los contratantes viene determinada por razones psicológicas más que juridicas; entre ellos el posible miedo de navegar contra corriente e irritar así a la contraparte. Frecuentemente, todos sole mos molestarnos si se nos exige una preconstitucÍón escrita por cosas de mínimo valor, y sin embargo, lo consideramos muy normal cuan do se trata de negocios importantes 20. 8í,tema, ob. cít. n, pág. 498. 21. este respecto la Recovíla,óón por el Consejo España,
mercantiles de y Navegación.
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Claro está que las circunstancias del valor económico, por sí sola, representa un peso muy débil en la determinación de la frecuencia documental, de modo que para llegar a criterios más amplios y segu ros es menester tomar conjuntamente en consideración la índole esdel negocio en cuestión, esto es, su naturaleza jurídica y su material, distinguiendo además si se trata de una operación civil o mercantil. Las operaciones civiles no son tan frecuentes como las comercia les y permiten más reflexión y elaboración. Como escribe COLIN y CAPITANT, los comerciantes deben en realizar el mayor nú mero posible de operaciones en el plazo más breve posible, pues la multiplicidad de los asuntos produce grandes beneficios. Las len titudes no les están, por lo tanto, permitidas," Por otro lado estos ne gocios civiles no se hallan sujetos a una presión tan enorme de los usos y costumbres como sucede, por el contrario, en el tráfico mercanDe ahí que en la esfera civil se registre una frecuencia relativa mente alta o simplemente media de documentación. En cambio, en el comercial, la rapidez, la flexibilidad, el oportunismo, las prác ticas usuales y los principios de la buena fe equivalen a otros tantos factores determinantes de una baja frecuencia documental, por todo lo cual no deja de parecer absurdo y paradójico que mientras nuestro Código civil se encuentre libre de la corriente hipovaluadora de la Ordenanza de Moulins, por el contrario subsista en el Código de co mercio, a través del arto 51, que, como sabemos, excluye la prueba tes tifical para contratos superiores a 1.500 pesetas a no ser que concu rra con algún otro medio. 21 Todo ello con la doble agravante de que así como en derecho comparado sucede a la inversa, no nos queda a nos otros ni siquiera la posibilidad de recurrir in extremis a la doctrina excepcional de las imposibilidades materiales o morales de escriturar, pues el precepto comentado es muy parco en esta materia. En los contratos sinalagmáticos cuya consumación integral coinci de con la fase de perfección (por ejemplo: una compraventa con en de presente, tanto de cosa como de precio), la necesidad de pre constituir se hace muy poco sensible, pues ambas partes se consideran garantizadas con las respectivas entregas, sin pensar para nada en los peligros de un posible saneamiento por evicción o vicios ocultos o también de una posible tercería. Pensemos, por ejemplo, en la com pra de una joya de varios miles de pesetas entre dos particulares efec tuada en tales condiciones, y veremos cómo resultará muy poco fre cuente que de dicha compra se extienda un documento, ni tan siquiera privado. Nada digamos ya en la esfera mercantil, donde por imperio del artículo 85 del C. de C. las cosas adquiridas en los establecimien tos públicos devienen irreivindicables, y si en alguna ocasión se otor 22. Ob. cit. IIJ, pág. 488. 23. Vid. supra núm. 38.
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gan documentos será mús bien por motiyos administrativos o fisca les. De ahí que se puedan pagar 100.000 pesetas por un auriga de pi~ les sin escriturar la operación, y en cambio por b compra de una mo tocicleta de 10.000 pesetas se extienda uno o incluso varios documen tos. Esto no quiere significar, naturalmente, que dejen de darse en este tipo de contratos otras huellas documentales, pero se tratará de documentos más bien accidentales que preconstituyentes, y ello pre ferentemente en negocios de devada cuantía económica. En estos ca sos se suele pagar el precio por cheque o transferencia bancaria, y aun si se abona en efectivo, no es extraño que días antes se registre en la cuenta bancaria o de ahorro del comprador un cargo, más o menos por dicha suma, pues nadie acostumbra a guardar el dinero en su do micilio. La importancia económica de la operación suele tambi~n in dividualizarse en los libros de contabilidad. En la mercantil la compraventa viene a ser resultado de un pedido u oferta y su respectiva aceptación, actos que en ocasiones surgen desfasadamente. Lo más corriente es que sean verbales, y cuando se cursan notas de pedido escritas rara vez van firmadas, a no ser que se trate de la primera operación realizada entre ambos co merciantes; en otro caso la exigencia de firma se interpretaría como signo de desconfianza. Lo que sí, en cambio, es frecuente,. es el empleo de albaranes de entrega. Naturalmente, cuando se trata de partidas de gran valor (por ejemplo maquinaria pesada) suele exigir se, cuando menos, una carta de pedido. Tal vez sean las cartas de pago o recibos liberatorios los documen tos que registran mayor frecuencia documental, sobre todo cuando gozan de una existencia autónoma, y creo que en buena parte se debe a un factor psicológico que ha enraizado en la conciencia del públi co, quien poco precautivo en la preconstitución de otros negocios suma importancia no se olvida, en cambio, de exigir recibo liberatorio por la más mínima cantidad que satisface También es bastante alta la frecuencia documental en algunos con tratos de tracto sucesivo como los de distribución y exclusiva, segu ro (existen aquí imperativos ad solemnitatem), fletamento y arrenda miento de cosas (vivienda, maquinaria). Frecuencia media en los con tratos de trabajo, aunque las huellas documentales accidentales son aquí muy numerosas, lo mismo que en los ya cit¡:¡dos contratos de arrendamiento de cosas. Tratándose de corroborar mediante la prueba testifical la existencia de un negocio jurídico, cual el arrendamiento de finca urbana, donde el pago de la renta suele tener normal exposición escrita en algún recibo o nota indicativa, de que aquí no existe vestig!o, la cautela crític<'l que el arto 1124 (suponernos que querrá decir el 1248) precave para la prueba de testimonios, habrá de operar con todo su rigor (Audiencia T. La Coruña, 10 abril 1961, RGD 1962, pág. 821). "Máxime teniendo en cuenta que sobre todo en los contratos de in quilinato es práctica corriente su otorgamiento por escrito o al menos la exis
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tencia per;ódica de los redbos correspondientes al (Audiencia T. Barcelona, 28 septiembre 1960, RJC 1964, RJC 1965, 240).
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del alquiler pactado!> , pág. 176; íd. 13 abril
Pese a ser igualllIente de tracto sucesivo, ya hemos visto cómo los contratos de arrendamiento de servicios o los de ejecución o locación de obra registran una frecuencia documental media o baja. Así, por ejemplo, en los contratos de reparación de automóviles, fabricación piezas fundidas, garage, exposición, instalaciones o decoraciones caseras, etc. Los de construcción de viviendas acostumbran a docu mentarse, dado su elevado valor económico, pero en cambio se re gistra una frecuencia media en orden a actos novatorios (alteraciones de proyectos y presupuestos). Hay también baja frecuencia documental en los contratos de man a factores mercantiles, comisión y corretaje (salvo en el caso de agentes oficiales); no así en los contratos de agencia, en los que al menos suele mediar una simple carta, y más si concurren pactos de exclusiva. En los contratos de transporte, si bien cuando se trata de opera ciones de escaso valor y generalmente urbanas se registra baja fre cuencia documental, en el resto lo más usual sigue siendo que se do cumenten mediante la extensión del talón o carta de porte y el sella do del albarán por el remitente. En los trasportes de viajeros la úni ca documentación viene constituida corrientemente por el billete, el cual, por concebirse casi siempre como título al portador, presenta una utilidad probatoria muy relativa. Los contratos unilaterales como los de depósito. préstamo v co modato suelen registrar alta frecuencia vis a' vis del' acreedor, .pero no tanto del deudor, quien a veces se ve privado de todo documento. Siendo el depósito un contrato unilateral constatado por un documento hecho generalmennte en un sólo ejemplar que queda en manos del depósi tante, existe imposibilidad para el depositario de prueba escrita y vala la de presunciones (Cam. Req. 10 mayo 1892, D. P. 93.1.439).
En cambio, en los contratos a título gratuito como donación y precario la frecuencia documental suele ser baja, particularmente debido a la concurrencia de factores subjetivos (relaciones afectivas). Por lo que atañe a los contratos agrarios y pecuarios se da asimis mo una baja frecuencia, muy en particular cuando se trata de com praventas y aparcerías. De todos modos, si, cualquiera que sea la clase de negocio jurídi co, presenta, ello no obstante, un contenido complejo, lo normal es que se documente para una mejor fijación de todos sus pactos, sien do en todos estos casos absurda y sospechosa la alegación de haber se convenido verbalmente.
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«Lo normal es documentar ,ilJu;cra privadamente, los contratos de esta clase y cuantía (venta de con pacto de reserva de dominio), especial mente cuando se entrega a CUc'llta canudad ímpürtallIc, se especifican plazos para el pago y se dcterllliIU ílldlll:\IÓmente los dectos del impago en rela· ción a la parte del pn'cio L'll t cO:J!O la pádieJ:¡ mCl\Ur u menor, en fun ción d,o pc'lla c()jl\cnc'úllLiI,. ¡:tc) por razon ck'] thU v la asunción y de durante la de la resultando anormal la CUllstitl de un de estas condiciones ante dos testigos, sulamc'I1tc' unu de dlo~ y ocasional el otro» (Audiencia T. Oviedo, 14 marzo 1956, RGD 1957, Pitt'.
y a la inversa, una documentación demasiado minuciosa en nego cios que generalmente no la comportan, puede ser un importante sÍn toma de falsa preconstitución. Para simular el patrono el centrato era de temporada, cada mes reun nuevo contrato al \ ac.í ha~ta 23 contratos. "La sola presencia recargado artificIO delata la superchería, la verdad no tanto trabajo,," (CNTrab. Sala l, 30 diciembre 1962, RJAL 11.° 110, pág. 849). También en un caso de simulación de arrendamiento se ha dicho que (,dicho contrato fue cuida· dosamente inscrito en el Registro de Fianzas de la Cámara Oficial de la Pro piedad urbana" del mismo modo que cuidadosamente fueron extendidas y pre sentados al cobro por la madre, y puntualmente satisfechas las rentas y archi vados los recibos liberatorios de las debidas en cada uno de los meses del año 1950, por el hijo qlllC las ha presentado en autos, demostrando un celo tan exquisito como innecesario, puesto que la presentacion del último sin reserva acredita el pago de todos los anteriores, cuya conservacion constituye una inútil incomodidad si no es para utilizarlos con el propósito de desvanecer toda posible sospecha». Por si fuera poco, se añade que «con tan meticulosa documentación de las relaciones fam!Jiares entre madre e hijo, contrasta el desdén que para la de las relaciones con el demandado muestra el que los recibos de las rentas pagadas al recurrente, los suscribe este último como propietario de la finca y no como arrendador de ella» (T. S. 20 diciembre 1957, Aram. 3644). Constituve una grave oresunción de simulación el ntnnramiento de escritura pública para la -tral ~(en.. ncia de dom;nio de una cosa' mueble (CCiv 2.", Jur. Arg. 1. 10, pág. 582). También, en ciertos casos, el haberse otor gado escritura pública para la realización de la venta de un autom6vil, apar tándose de la práctica (CCom Jur. Arg. t. 46, pág. 720).
En esta exposlclOn semiótica no podemos olvidarnos de señalar, aunque tal vez no sea este el lugar más apropiado, ciertas especiales circunstancias de tiempo que concurren en la preconstitución y con tribuyen a calificarla como de sincera o sospechosa. Así, por ejemplo, hay un período circundante al momento de la reclamación judicial, en el que la parte que se considera deficitaria de prueba se apresta urgentemente a preconstituirla, pero dada la irritante proximidad de dicha preconstitución con la fecha de la de manda, aquélla deviene altamente sospechosa y con facilidad se acumu la al síndrome presuntivo en contra de su autor. Se trata, en definiti va, de lo que nosotros llamamos una preconstitución realizada in tem pore suspecto, o sencillamente, una preconstitución suspectiva. Ni que decir tiene, que esta circunstancia se presenta en toda clase de pruebas, y no solamente la documental, aunque nosotros nos refira mos exclusivamente a esta última.
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Los poderes se extendieron poco antes de ser presentada la demanda, y después de un fracasado intento de traspaso por la negativa del actor que anunció, conjuntamente con su oposición, la acción, resolutoria que posterior mente dedujo» (T. S. 5 julio 1965, Aranz. 3700).'"
Contrariamente, también, cualquier documentación que se reali za con mucha anterioridad a la demanda es capaz de convertirse en una preconstitución insuspectiva. De la importancia de dicha insus pección podemos hacernos una leve idea si pensamos que la misma ticne poder suficiente para invertir la dirección del arto 1228 CC hasta lograr que los asientos, registros y papeles privados hagan prue ba incluso en favor de quien los ha escrito. Hay un máximo de experiencia, nos dice N{)ÑEz LAGOS, que de muestra que las declaraciones documentales se formulan en busca de su eficacia normaLll Quien escribe una carta o redacta unas notas no lo hace pensando en algún conflicto futuro sino impelido por una finalidad más inmediata y acorde con la naturaleza y contenido de su escr·ito. Y esta presunción se acrecenta en el caso de que la obra se confeccione in tempore 11011. suspecto, es decir, cuando su autor ni re motamente podía sospechar que un día pudiera servirse de ella para un litigio. Naturalmente, esta insuspección igual puede basarse en una lejanía meramente cronológica que en unas circunstancias incompa tibles con toda previsión conflictiva." Sin embargo, para dar por buena la inferencia es necesario pro fundizar en las demás circunstancias del caso. Téngase en cuenta que insuspección requiere, además de la imprevisibilidad del conflicto, la improbabilidad lógica de que ello pudiera ocurrir, es decir, el autor de b preconstitución in tempere non suspecto ha de hallarse en cir cunstancias tales, que no solamente le impidan adivinar la existencia de una futura reclamación sino que además le convenzan que la misma no es jurídicamente factible al carecerse de un motivo serio. Con ello se descarta ya la imposibilidad de una insuspección en aquellas con ductas contra legem, en las que potencialmente va ínsita una situa ción conflictiva. Por ejemplo, el caso del tercero que adquiere subrep ticiamente en traspaso un local de negocio, infringiendo con ello las normas arrendaticias. Por más que a dos o tres años vista de la de manda de desahucio resulte difícil hablar de previsibilidad, es inne 24. A veces, naturalmente, no se preconstituyen documentos sino conductas, aunque dichas conductas, como hecho histórico, se trasladan luego a los autos merced a instrumentos docu. mentales. De tales hechos podemos presentar algunos antecedentes jurisprudenciales: Para demostrar que el supuesto cesionario del amendo era un empleado suyo, presentó el dC'mandado testimonio de partículares de unas actuaciones ante la Magistratura de Trabajo 'y que por ser posteriores a la presentación de la demanda, más que convencer contra las restantes pruebas en que la sentencía se apoya, hacen pensar a la misma en la posibilidad de una simu· lacíón para fundar un juicío convenido que preste apariencia de realidad a la tesis del vínculo laboral" (T. S. 21 noviembre 1962, Aranz. 4608). "Es por lo demás sospechosa la coincidencia entre la fecha del alta de contribución por el concepto expresado (almacenista) y la del acta notarial por la que la sociedad arrendadora constataba la introducción de "KC' en el goce del sótano" (Audiencia T. Oviedo, 5 marzo 1962, RGD 1963, pág. 167). 25. NdÑEZ LAGOs, El pasado y su prueba, en RDN 1956, 2." semestre, pág. 22. clase de inferencias no excusan un trabajo de crítica documentológica para 26. autenticar datación instrumental, pues aquí la es precisamente el hecho más importante.
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gable que con la misma ilicitud de la conducta se potencia la recla mación judicial, lo cual hace que el arrendatario se encuentre en esta do de vigilia y adopte las medidas de seguridad que la experiencia jurídica aconseja para burlar la ley. Veamos algunos supuestos de preconstitución insuspectiva: «Los documentos privados presentados por la parte actora han sido objeto de una detenida prueba pericial practicada sobre varios elegidos al azar, resul tando de ella que tales documentos fueron escritos en las fechas que llevan o con muy pocos días de diferencia, lo que quiere decir que no han sido in· ventados o preparados al tiempo de la presentación de la demanda para dar a ésta un fundamento artificioso, sino que deben reputarse reflejo de las si tuaciones reales en cada uno de los momentos en que se extendieron, lo que se confirma en cuanto a los vales por la afirmación de dos testigos que decla ran haber llevado esta clase de documentos a casa del demandado para recibir en cambio las cantidades que en ellos constataban. (T. S. 24 marzo 1942, Aranz. 332), «Si con fecha posterior, aunque prácticamente coetánea el contra to de arrendamiento, se describe en escritura pública de compraventa el local de autos, especificando su configuración y los departamentos que lo integran, hay que aceptar en prinCipio que la descripción coincide con la realidad obje tiva mientras no se demuestre lo contrario, pues nada autoriza a pensar que la conducta normal de los contratantes no está inspirada en la veracidad y la buena fe, que deben presumirse siempre... y ha de desestimarse el motivo único del recurso, que se apoya únicamente en la mera posibilidad de que la descripción, en la que no intervino (el demandado) hubiera podido hacerse deliberadamente para defraudar en su caso al arrendatario, sospecha no sólo infupdada sino arbitraria si se tiene en cuenta el momento en que aquel acto se produjo» (T. S. 18 enero 1965, Aranz. 156).
Esta clase de razonamiento suele a veces completarse con otras inferencias caracteriales, pues es indudable que el mayor o menor cré dito que deba prestarse a la preconstitución dependerá también de las circunstancias personales de su autor. ¿ Es aceptable en términos de buena lógica que una firma del prestigio moral que la sentencia recurrida reconoce a T. y Cía. hubiera reclamado por carta, por telegrama y aun personalmente el envío del título si éste ya estaba en su poder, o hubiese obrado en la forma paciente que queda relatada du rante el transcurso de varios años documentando en sus libros todos sus pa sos, nada más que para la obtención de una comisión de 4.700 pesos?» (CNCiv. Sala E, 8 agosto 1963, RJAL n.O 114, pág. 214).
Por lo demás, digamos que a ningún buen observador puede pa sarle por alto que tales argumentos son los mismos de que se nutre en gran parte la prueba de libros de comercio."
'n. Vid. Infra núm. 45. Precisamente a propósito de los libros de comercio, pero con un argumento ~ue igual puede aplicarse a otras preoonstituciones, sostiene VlTERBO que la máxima de que nadie puede preconslituir un prueba en su propia \"entaja nO es válida, en razón de que ningún precepto legal la consagT3 y, además, porque contraria el principio según el cual concierne al juez la valot""ción de la prueba de los hechos por todos los medIOS (en Valor pro batorio de los libro, de comercio cuando una de las partes no es comerciante, nota en J. A. t. 66. pág. 703). 22 -
TOC,nCA P:aOBA1'URU -
1
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45.
TIpología
Cuando hay que establecer unas variantes morfológicas del docu mento, lo primero que se requiere es poseer una idea bien clara y Jcfinida del concepto de documento, cosa que por desgracia no su cede, ya que mientras los civilistas lo estudian bajo una dogmática histórica y formalista, los procesalistas, únicamente preocupados por sus aplicaciones ad probationem, lo contemplan bajo moldes mucho más elásticos y funcionales. La postura de los primeros pudiera sintetizarse en las palabras de SIEGEL "documento es una exteriorización del pensamiento percepti ble por la vista", palabras que aplaude NÚÑEZ LAGOS para así poder nxhazar de la esfera de los documentos tanto el fonógrafo como la escritura"Braille", ya que, como diría NAGLER, el documento "es una palabra para los ojos, y no una palabra para los oídos ni para el tac A esta misma conclusión llega SCH ULTZE, el cual, si bien empie za entendiendo como documento todo objeto corporal que presenta trazas de una humana actividad dírigida a consignar una noticia, co mo monumentos, monedas, sellos, etc., concluye, desde el punto de vista jurídico, constriñendo esta especie al solo escrito en el cual se ha fijado un pensamiento a través de palabras.' Resulta curioso com probar cómo esta rigurosa lt!ducción del concepto de documento ha Oliginado a la vez una visión peyorativa de las otras categorías grá ficas, que GONZÁLEZ PALOMINO llamará documentoides y NÚÑEZ LAGOS documentos degradados. Para los procesalistas, en cambio, el documento presenta dos sig nificados. Un sentido estricto, tradicional, de objeto y materia en que consta por escrito una expresión del pensamiento, y otro más lato y alusivo a todo objeto que enseña una representación del pensa miento, aunque no sea por escrito, o una representación cualquiera,. como hitos, fotografías, precintos, tallas.' GUASP dirá: existen, y cada vez más, en más número, otros objetos que si ser escritos, documen tan y acaso con mayor fidelidad que el escrito mismo... • No debemos preocuparnos por tales divergencias. Los civilistas pueden tener sus razones, pero, como apunta certeramente SILVA MELERO, al derecho probatorio no le importan fundamentalmente mu chos de los problemas que se plantean en el derecho sustantivo, cuya importancia es indiscutible, pero que han venido a introducir dentro del proceso bastante confusionismo.' Por lo demás, el que el código .l
1. Vid. NGÑl'Z uGOS, Cotlcepto y clases de documento.I ... ob. dI. pág. 21. ScHULTZE. Zur Lehre vom Unkund.nbeweise, en Zcitschrift für das privat und offentliche: Recbt der Gegenwart, voL XXlll (1895), pág. 70 Y ss. 3. PRIETO CASTRO. Manual... ob. cit. 1, pág. 331. 4. Derecho.. ob. cit. pág. 405. 5. La prueba... ob. dI. 1, pág. 250. 2.
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de procedimiento y otras leyes hayan dado normas exclusivGmente para los documentos que tengan forma escrita y cuyo contenido sea una declaración de voluntad, -apunta GCIDI- sólo acredita la ma yor importancia y la mayor frecuencia de estos especiales documen tos disciplinados por la ley rituaria, pero no autoriza a deducir de esta constancia el concepto general de documento.' Claro es que pro clamado el principio de nwnerus apertus en lo que atañe a la dispo nibilidad de medios de prueba, para nosotros carece un tanto de im portancia que consideremos la fotografía o la cinta magnetofónica como documentos o como piezas, y si alguna preocupación nos queda todavía, se debe más bien a consideraciones procedimentalistas, ha bida cuenta del formalismo con que todavía se opera en la interpreta ción de nuestra ley procesaL' Con estas observaciones por delante, vamos seguidamente a proce der a una clasificación de los documentos que tengan por motivo las necesidades heurísticas, desarrollando aquellos extremos que presen ten alguna problemática de prueba y atendiendo para ello a cuatro circunstancias que nos parecen clave a este respecto: autor, grafía, materia y contenido. A) SEGUN LA AUTORIA. El autor es la parte más importante del documento porque lo condiciona y da vida; sin el autor es indu dable que tampoco podría existir el documento. Por eso CARNELUTTI ha pooido afirmar que toda la teoría del documento venía dominada por el problema de su paternidad. Ello no obstante, debemos tener en cuenta que la determinación de dicha natenlidad se obtiene recu rriendo a criterios ideológicos más que materiales, hasta tal punto que para este jurista, el autor del documento no es la persona que materialmente lo hace, sino aquel por cuenta ·de quien se forma y que pueden ser tanto el ejecutor material como una persona distinta,· Surge así con base en la cualidad del autor una primera distinción entre documento público y documento privado.
a) Documentos públicos. Son aquellos, dice CARDENA, que me diante la intervención de la Sociedad de una manera orgánica a través sus funcionarios, se revisten de autenticidad por tal circunst;:mcia en razón de la extensión de las garantías sociales derivadas de la fc, en su expansión a la colectividad: 6. Teoría ... ob. cit. pág. 25. 7. Sobre disponibilidad de medios de prueba, vid. supra núm. 8. 8. Estudios... ob. cit. tI, pág. 415. De ahí que siempre quepa y sea admisible la ayuda fisica prestada al escribiente por un tercero, como el caso que recuerda DEMOGVE, según el cual la jurisprudencia francesa admitió que un anciano de vista débil pudiera válidamente otorgar un testamento ológrafo aunque hubiese estado asistido de una persona 9,ue le conducía la mano y le advertía donde terminaba la raya,. pero de un modo que no Ixxha existir ninguna duda eD lomo a su voluntad de testar (Cass. Francia, 28 junio 18%, Si rey, 1848, 1.216). 9. La Notarla. 1946, pág. 47.
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Los documentos públicos, a su vez, se suelen dividir en documen tos públicos en general e instrumentos públicos, denominación esta última que corresponde a "los documentos autorizados por Notario competente en que se constituyen, reconocen, modifican o extinguen relaciones jurídicas entre partes, o en que se consignan hechos rela cionados con el derecho y cuya memoria conviene conservar" .JO La constatación de 10 primero es cometido de las escrituras y lo segun do de las actas. Las actas pueden ser de cinco clases: actas de presencia, es de cir, aquellas que acreditan la realidad o verdad del hecho que motiva su autorización; de referencia, cuando recogen las declaraciones de quienes en ellas intervengan; de protocolización, que son aquellas me diante las cuales se incorpora al Protocolo un determinado documento; de depósito ante Notario, que, como su nombre indica, tienen por fun ción constatar la realidad de tal depósito, y de nDtoriedad. Estas úl timas presentan una utilidad mayor de la que corrientemente se pien sa, y sirven para acreditar mediante intervención notarial, si no los (pues éstos los conoce el propio juzgador), hechos notorios sí en cambio aquellos otros -dice NAVARRO AzPElT1A- cuyo conoci miento se basa en la apreciación de la generalidad de las personas de una comarca, de una localidad o de un círculo social cualquiera. a Con lo dicho hasta el presente y lo ya desarrollado al hablar de la prueba tasada," nos parece que podemos tener, a efectos probato rios, una idea más que suficiente de la naturaleza y utilidad de los documentos públicos, motivo por el cual consideramos que será mu cho más práctico dedicar nuestra atención a la variada tipología de los documentos privados. b) Documentos privados. Es documento privado todo aquel que no sea público, mas ya que esta definición nos aclara muy poco, debe mos recurrir a sus diversas especies para obtener nociones más pre cisas sobre su concepto.
Syngrapha son los documentos que el vulgo llama contratos, es decir, el documento "título de una obligación" debidamente fir mado y que contiene, no una declaración de verdad, sino de voluntad. Puede ser unilateral o sinalagmático. 10. Ló?l!Z PALOP, Notarial, pág. 314. Matritense del Notariado, r. 1943. páí¡'. 56. Según dicho autor eS 11. En Anale,; posible acreditar esta clase de actas la existencia o ineXIstencia de hijos. el número y calidad de representantes de un heredero prefallecido, la cualidad y número de reservatarios, sustitutos vulgares y fideicomisarios, el hecho del nacimiento fuera de España a ef«:tos de poli cia, la continuidad en el ejercicio de una actividad determinada, la identidad de persona.. que aparecen con nombres o con apellídos distintos en diferentes Registros o documentos por razón familiar o fonética, etc. ARAGONÉS ANDRADE (en RCD! 1935, pág. 641) estima que no existe obstáculo para llevar 11 las acta, de notoriedad todos los hechos jurídicos lieltos sin excepción. U. Vid. supra núm, 12.
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b') Apoka (en latín. reccptio) es el documento consistente en la carta de pago o verba liberatoria de un deudor. Documentalmente el apoka se puede establecer de tres modos: 1. Carta de pago por declaración en documen to autónomo (la autonomía se refiere al documento, a la dimensión del papel y no a su contenido, al acto jurídico). Por su fondo, y en este sentido, la carta de pago es siempre complementaria (apéndice) del syngrapha. 2." Carta de pago por mera posesión del syngrapha (Aliículo 1188 CC).
3.
Carta de pago por posesión y declaración conjunta.
e') Instrumenta doméstica, o sea, lo que el Código civil asientos, registros y papeles privados (el legislador francés habla de papeles domésticos), o también notas escritas o firmadas por el acree dor a continuación, al margen o al dorso de una escriturda (arts, 1228 y 1229). Claro está que, como afinna MANRESA dada la amplitud 'con que están redactados estos preceptos no es posible fijar límites ri gurosos." Desde un punto de vista heurístico, tal vez los que merezcan mayor atención sean los siguientes :
Cartas. No son documentos preconstituyentes, en el sentido dado por BEÑTHAM a este concepto, sino documentos generalmente acci dentales o casuales, por cuanto se producen en una intimidad despo jada las más de las veces de intenciones juridicas y precauciones pro hatodas; a este respecto quizás constituyan el instnlmento que me jor permite la reconstrucción de los hechos psíquicos y los hechos Íntimos. l • Las cartas, decía GORPHE, pueden contener confesiones ex trajudiciales, revelar circunstancias del delito y mostrar estados de ánimo. l ' Según se las encuentra casi normalmenne en los proce sos de divorcio o separación de cuerpos, sobre todo en vistas de jus tificar las causas de ruptura, particularmente el adulterio o la injuria grave; se las alega en apoyo de acciones de responsabilidad por deli to o cuasidelito en donde intervienen en forma de confesión extraju~ dicial o testimonio escrito, y figuran corrientemente en procesos de filiación." En la esfera comercial el cruce de correspondencia ofrece también interés heurístico para la prueba de la provisión de fondos, pedidos, aceptación de facturas, reclamaciones, etcétera. Las aplica ciones son infinitas. El valor probatorio de las cartas viene definido por el arto 1228 ce 1228 Y 1229. (ob. cit. pág. 468), en trabajo de sugestIón por la
AUAVIU.4
1911.
n,
pág. 11.
la cauna vo
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que establece que únicamente harán prueba contra quien las haya escrito en todo aquello que conste con claridad. Pero en el marco de la visión fenoménica de la prueba que propugnamos y denuncia mos en esta obra, nos parece que las cartas pueden igualmente utili zarse en favor de su propio autor, lo cual particularmente, cuando dado el tiempo transcurrido desde su remisión al adversario o a un tercero hasta su actual exhibición en juicio, sea posible esti mar la existencia de una preconstitllción insuspectiva. 17 Claro que en estos casos, el problema estará precisamente en dicha exhibición, pues la carta no queda el1 poder del autor sino del receptor, de modo que tan sólo puede acompañar una copia simple suponiendo que la obtuviera en su día, y si el destinatario es la contraparte lo más probable es que niegue haber jamás recibido una carta de dicha Ín dole, desplazando la carga de la prueba de la remisión al contrario. ¿Cómo demostrar, pues, en estos casos el hecho de la remisión y el de su respectiva recepción por el destinatario? Se ha afirmado que de la prueba del envío de una carta se podrá deducir, por presunción, aquella otra prueba de la recepción, ya que es máxima de experiencia que el 99 por 100 de las cartas que echamos al buzón llegan a sus destinatarios. Esto resulta más lógico, según DEMOGUE, cuando la carta ha sido certificada y se presenta el talón de envío, pues entonces lo normal es inferir que no se haya perdi do.!! Nada digamos ya cuando el remitente ha tenido la precaución de exigir un acuse de recibo, en cuyo caso, si bien puede seguir pen sándose que lo único acreditado es el hecho de la recepción pero no el contenido de la carta (cabría la posibilidad de enviar papeles en blanco), este acuse vale, al menos, según VALERY, como principio de prueba por escrito/' es decir, se tratará de una indicación a acumular con otra" inferencias. Como podemos observar, seguimos moviéndo nos en la esfera de la Erfahrungssatze que nos hacen suponer que así como es normal inferir la recepción de una carta una vez acredi tado el hecho de su remisión, también es normal inferir que la carta no contuviera papeles en blanco. Más aún: se ha dicho en algunos sec tores que el juez puede incluso, con prudencia, decidir igual conclu sión sobre una carta ordinaria, sin certificar (Vid. Cour Rouen 19 mar zo 1902; Bordeaux, 28 mayo 1856, Trib. Comm. Seine 29 diciembre 1906). Claro que para admitir esto último será preciso demostrar de alguna manera al menos el hecho de la redacción de la carta dentro del tiempo señalado en ella, como por ejemplo mediante el libro co piador en aquellos casos que se lleve, o también mediante testigos.
Borradores. De muchos documentos se suelen antes redactar mi nutas y borradores, algunos de los cuales no pasan de ser meros pro 17. Sobre este 18. En RTDC 1922,
vid. infra núm. 44. 185. 19. Conlral par correspondance, núm. 369. cít. por el anterior en RTDC 1925, pág. ó63.
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luego fallidos, y que en lugar de romper y echar a la papelera quedan consciente o incosncientemente guardados en un archivo o carpeta. Ciertamente, cuando el borrador representa una declaración potencial que no llegó a perfeccionarse, lo lógico es que no po damos darle valor heurístico como prueba de una voluntad declara da y firme. Pero en cambio no hay inconveniente en consi derarlo precisamente como prueba de una voluntad en tampoco como demostración de una de conocimiento, pues las palabras estampadas sobre el borrador son un hecho que puede tener sus peculiares significaciones, prescindiendo ahora de sus efectos jurídicos como ahí que se haya afinnado que el borrador de un contrato hecho de puño y aunque no esté firmado, es principio de prueba por escrito (c. S. Bue nos Jur. Arg. t. 20, pág. 1023; 1. 18, pág. 253). La confesión por el ven dedor al absolver una posición de que los papeles por él reconocidos pero sin su los hizo como cálculos y no como facturas, sif,rnifica aceptar que ellos contienen por lo menos bases previas para la facturación, ya que tales cálculos se suponen efectuados para fadlitar la ulterior confección de la mis ma y es obvio que son reveladores de las intenciones o deseos adquisitivos del (Cl.' CC Santiago del Estero, RJAL, n.O 116, pág. 250).
El problema se agudiza cuando el borrador aparece firmado por el autor o autores, pues entonces, dado que la firma presupone la acep tación o atribución de una declaración precedente, puede surgir la duda de si en realidad se trata de un borrador o es ya un documen to perfecto. Con ocaSlOn de una partición de la herencia, el Notario encargado convOCÓ a los herederos a su estudio. Después de largas las Dartes se sieron de acuerdo sobre el reparto de ciertos bienes nes. El notario transcribió el arreglo sobre el papel v herederos trataba de un \"erdadero acto de partición, o se limitaba a el resultado unos pour-parlers sin fuerza de obligar? El Tribunal se pronunció esta última tesis, estimando que se trataba simplemente de los pour-par de un proyecto más o menos definitivo, aquéllo que la vieja doctrina ale mana llama punktationem. Como indicios en apoyo de su interpretación el Tri bunal realiza particularmente, los siguientes: 1. El documento fue escrito a mano, sin ningún cuidado de forma ní de presentación; 2. Su estilo era como el de los y la sintaxis de colegial; 3. Las raspaduras y los retoques eran numerosos descomponían el escrito; 4. La impresión general era de un borrador; 5. opinión era todavía más fundada habida cuenta que el documento había sido redactado por un jurista de carrera, que, a juicio del Tribunal. no podía considerarlo como definitivo (Trib. Federal de Suiza, 27 noviembre 1958, RTDC 1959, pág. 403). A la vista de un testamento ológrafo con tachaduras, la Corte considera que es sólo un borrador. Además, al pie, debajo del nombre manuscrito del testador ponía «finnado», lo cual reafirma el criterio de tratarse de un bo rrador, pues cuando se firma efectivamente, no se emplea esta otra palabra, que sena inútiL Además, la firma habitual de él no tenía el mismo trazo ni fisionomí::J que la palabra de ~u nombre puesto al pie del documento (Cour Montpellier, 21 marzo 1923, RTDC 1923, pág. 812).
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El borradór vale igual si está escrito a mano o a máquina, pero en este último supuesto la dificultad vendrá casi siempre por el lado de su autenticación,pues lo más probable es que la parte a quien se oponga niegue su autoría, y lo desconozca por completo.'"
Diarios íntimos. Algunas personas acostumbran a llevar un dia rio de su vida, donde vierten los pensamientos más profundos y las noticias más íntimas. Estos diarios, que se confeccionan casi siem pre en forma de libro, carecen naturalmente de toda formalidad ex trínseca (es decir, foliado, sellado, etc.), por lo que, si bien hacen prueba, lo más corriente es que la hagan contra su autor, pero no en su beneficio. Además, puesto que el diario establece una relación puramente introspectiva, no valdrá jamás como prueba de una vo luntad dirigida a la constitución de un negocio jurídico, sino única mente como prueba de una intención, de una noticia o de cualquier otro hecho psíquico A este respecto, la jurisprudencia ha utilizado para la prueba de un adul terio de la esposa las anotaciones llevadas por ésta en forma de diario intimo (CNCiv l.", RJAL n.' 6, pág. 61).
Ello no obstante, basándonos en la tesis de las preconstituciones insuspectivas, opinamos que un diario íntimo presentado a juicio por su propio autor puede también aprovecharle como pueda. Por ejem plo pensemos en un diario confeccionado durante la juventud de un litigante y que éste exhibe treinta años más tarde. En todos estos casos creemos que la prudencia del juzgador, casi más que centrar se en torno a la autenticidad del documento, habrá de hacerlo en torno a la valoración crítica de su contenido, pues un diario íntimo puede estar a veces lleno de fantasías, metáforas, imágenes oníricas y otras evasivas. d') Documentos mercantiles. Constituyen estos una modalidad de los documentos privados utilizados por el comercio, como albara nes, facturas, vales, recibís, pólizas, letras, cheques, libros de conta bilidad, etc. No todos tienen una función preconstituyente, in nu ce, aunque siempre cabe que se desvíen de su primordial cometido pensando en alguna necesidad probatoria; sucede tal cosa, por ejem plo, cuando la entrega del dinero se efectúa en un talón de cuenta corriente precisamente con el fin de suplir la falta de un recibo. Vamos aquí a referirnos a tres tipos de documentos que en la vida mercantil tienen una utilidad ad probationem muy acusada.
Albarán. Es un documento en el cual se hace constar la natura leza de las mercancías, su cantidad, la fecha de entrega y el nombre 20.
Para el tema de la autenticación de los escritos mecanografiados, vid. supra núm. 46.
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del vendedor y comprador, el cual, al recibirlas, pone el conforme en dicho documento que se entrega al portador de aquéllas, con lo cual se consigue la finalidad perseguida de tener una prueba de la entrega de tales mercancías." Se trata de un documento preconstituyente, extensamente gene ralizado en el tráfico mercantil, aunque hemos de convenir en que debido a que muchas veces la conformidad del receptor se mani fiesta únicamente con la aposición de un sello 21 o con la firma, no siempre legible, de un empleado, ello reporta naturalmente ciertos problemas de autenticación que en ocasiones pueden llegar a resultar insolubles para el litigante vendedor. Pero si examinamos una esta dística judicial nos daremos cuenta de que son más los casos en que el comprador niega falsamente la autenticidad de tales albaranes, que aquellos otros en que es el vendedor quien falsifica la aposición o la firma, y ello por dos razones fundamentalmente: 1. La segunda falsedad es materia delictiva; no así la primera. Se comprende que sean pocos los vendedores que quieran arriesgarse al albur de un procesamiento. 2. Los supuestos más frecuentes en que se aportan a la litis al baranes son aquellos en que intervienen acciones personales, con un porcentaje excriminativo a favor del vendedor-demandante bastante elevado. 21 Desde un punto de vista fenoménico, tal circunstancia suele origi nar una corriente procesal favorable al aportante de dichos documen tos, corriente que se complementa casi siempre merced a una serie de inferencias endoprocesales derivadas de la conducta del comprador negante de los mismos, pues la mendacidad y la oclusión no siempre van solas, y lo más probable es que el proceso revele una serie de ac tos de falta de colaboración y lealtad. A continuación anticipamos la siguiente sentencia que luego habremos de reproducir al tratar de la conducta procesal de la parte,'" pero que consideramos de sumo inte rés para corroborar lo que llevamos dicho: Frente a la justificación del actor, que presentó dichos albaranes (negados por el contrario) resalta la actitud procesal del apelante, que no intenta justi ficar que no hizo los pedidos, ni ejercita ninguna acción encaminada a probar el abuso de confianza de que fue objeto por parte de su dependiente, materia que sólo se atreve a insinuar, ni asistió al acto de conciliación, como sin duda hubiera ocurrido de ser ciertas sus alegaciones, para aclarar la reclama ción de que era objeto (Audiencia T. Valencia, 17 diciembre 19541-RGD 1955, pág. 57). 21. Vid. Nueva Enciclopedia Jurídica, vol. 1I, voz -Albarán·. 22. Sobre la suscripción por medio de sello, vid. supra núm. 46. 23. Sobrt inf~rencias excriminativas, vid. supra núm. 49. 24. Vid. supra nÚID. 48.
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Facturas. Se tr~ta, según BOL\FFro, de la nota o especificación de bs mercaderías, vendidas normalmente en otra plaza; de su pre con las indicaciones más o menos particularizadas de las mismas cantidad, etc.) v de las modalidades ejecución del con tr~to realizadas (medios de" expedición, riesgo y pelig~o del viaje, gas tos de transporte, del embalaje u otras) y a realizarse (tiempo y lu gar del pago; competencia judicial en caso controversia; !t~nnino para eventuales reclamaciones, sirviendo precisamente la fac tura, como su objeto principal. de aviso de la iniciada ejecución.'"' Habiendo pasado ya de moda la costumbre de las llamadas fac turas confprmadas, según la cual el vendedor remitía al comprador un duplicado de las mismas para que este último le devolviera un ejemplar firmado, todo el problema heurístico de la factura gira en torno a la aceptación tácita. Esta aceptación puede inferirse de varios hechos (más o menos facta concludentia) como la retirada de la mer cancía después de recibir la factura, o su depósito en los almacenes del destinatario, o la reventa, o el descuento de las letras de cambio dadas al pago, también después de recibido aquel descuento,'· o el he cho de que el receptor acuse su recibo sin negativa de aceptarla o la transcriba en sus libros o la retenga después de recibida la mercan cía sin manifestar protesta alguna. Igualmente puede resultar dicha aceptación tácita de las cartas con las cuales el comprador pide una dilación en los pagos con referencia a la factura recibida,'" o de las pro testas sobre la calidad de las mercancías hechas sin observación algu na con respecto a oh'as cláusulas, concretamente sobre la prorroga ción del fuero.'" Generalmente el simple silencio del receptor, sin ir acompañado de otros actos, no puede suministrar base lógica suficiente para infe rir la admisión; '" ello no obstante, cuando la factura no es elemento constitutivo del contrato sino que refleja un contrato ya concluído anteriormente, el añadido de alguna cláusula no especial, sino confor me al uso mercantil, ha sido a veces considerado como una adición que puede ser sancionada por el silencio tácito de! receptor. He aqui la siguiente resolución, criticada empero por algún sector de la doc trina: A la costumbre comercial, a la buena fe de las partes y al comportamiento recíproco se deja el completar la concentración en aquellas que son sus moda lidades; y el acuerdo se viene así desarrollando y perfeccionando en cada una 25. BOl.Iú'FID, Rocm, VlVA'-;¡TIl, Derecho Comercial. trad. esp. Buenos Aires 1947, Parte General, Ill, pág. 32l. 26. Rocco, l,a factura mercantil, trad, ..sp, en RDP 1930, pág, 289,
27, GAY DE MONTELLA. Comen/ar'ios al C. de C. Barcelona 1936. 1. 1. arto 51 pág, 243,
28. ResDet'to a la acentadón tácita algunos código,; n1ercantiles, como el argentino, disponen las facturas de las cuales no se formule de los diez días siguientes a su recibo. Ap. Milán. 24 junio 1932, Foro Lomb, 1932. 305. 30. Ap, Milán, 9 febrero 1932, Temi Lornb. 1932, 294.
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de sus p~lries. Ocurre de este m()dn, lLllhUbs sobre' 1,\" cU:lks no hubo anterior :lcllerdo, se ¡kternllllun c'n la Ul\l \ c\l¡¡¡¡d() h~ ¡nismas n.'spol1lkn como en el C;lSO particular, JCl"rc'~\ ck! lUg,lI dé' a l1ludalid:,des no dL'sa coslumbradas en el comerciO, qll~' camb;c'!1 C(lntra1:\eiuJ1 en "u esencia y que suden f;icílmé'nte ;l('l'pt'lro-c. qukn lTc'ihe b Llc'lUra ~ill "j nu protcst:J. \' 'e' 0P0!i(' HHlh,'di,lt'UlIc'Jltc'. 1;ls J!U,'\',I' (Cas'i Florenci:l. :':'\ junio 1913, RDiCllllL 1914 TI, 37),
Al igu<:\! que "eíamos cn las cartas otro de los problemas cos que puede prcsent:lrsc. es la prueb:"1 de b n::c"-'!Jeión de la por el destinatario. ya que <:\ éste le serLÍ en muchas ocasiones más fácil Ilq:mr haberla recibido que haberla acept:1do. Para solucio nar este extremo, la jurisprudencia suele partir, sin emb:1rgo, de la hipótesis de que en relaciones mercantiles lo normal es que se en víe factura de los géneros, estableciendo de este modo un:1 trasbción del mm.') probandi a cargo del comprador. No se nos ocult:1 que el des" plazamiento de la carga puede ser injusto en algunos casos, pero por regla general. cuando la negativa del destinatario es fal5:1, tal menda cidad se aprecia en otros muchos puntos de su conducta procesal. Ade más los datos que pudieran hacer razonable la negativa del compra dor, como por ejemplo su íntima amistad con el \'I.:ndedor, la costum bre in\"eterada de éste de no librar tales documentos, la especial ca racterística de la operación, etc., serán otras tantas infirmaciones que el juzgador podrá investigar y e! comprador alegar y demostrar si de veras es sincero."
Libros de comercio. Se trata de una clase un tanto especial de documentos mercantiles y que BENTHA:\1. consideraba como integran do una prueba que calificaba de semi-preconstituida. Desde el punto 'Irista probatorio, su tipicidad proviene del hecho de ir excepcio contra e! principio scriptura non probat pro scríbente (a nadie le es lícito crearse una prueba escrita en beneficio propio), lo cual se just ifica, no tanto por las ,"iejas considt.~racioncs acerca de honorabilidad mercantil como por inferencias sobre prcconstitución in tempore non suspecto. En efecto, escribe BOLAFFIO, la veracidad del libro llevado mente, es, en todo caso, simple presunción que puede ser destruída con todos los medios permitidos por la Las formalidades extrin sicas tienden a hacer de los libros la crónica sincera del establecimien to, porque se supone que, siendo toda la anotación coetánea al hecho que registra, '1 debiendo permanecer inalterable, corresponderá a realidad, como ejecutada para conservar la memoria de aquel hecho, no al objeto de preordenar un medio de ataque o de defensa:' jurisprllJl'ncial. 420 pág. un.a t"xactitud en el ZiílOtaCjrm
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Ahora bien, la exigencia legal en casi todos los ordenamientos, y concretamente en el nuestro, es que los libros se lleven de acuerdo con ciertas formalidades, las cuales constituyen precisamente la ga rantía de su autenticidad. De estas formalidades así como sus efec sobradamente los artículos 33 a 49 del Código de Comercio v naoa hay que nos induzca a ampliar su comentario. Lo que sí, en ~mnbjo, necesita un breve desarrollo es el problema de las irregulari dades jurídicas en la contabilidad, circunstancia que podríamos decir que estún en la orden del día, pues como han puesto de manifiesto las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación de España, en grandes sectores del tr{¡fico mercantil no se observan estrictamente las dispo siciones dd Código de Comercio sobre la llevanza obligatoria de cier tos libros. Ni se llevan los libros que el Código impone necesariamen te ni se formalizan como en el mismo se previenen. Así, el libro copia dor de cartas y telegramas no es utilizado por la mayoria de los em presarios, excepción hecha de entidades bancarias y de un número minoritario de empresas. Asimismo, en el libro Diario no se asientan día por día todas las operaciones, pues es usual verificar asientos glo bales por semanas, quincenas o meses. En la práctica se va generali zando el uso regular de contabilidad mercantil mediante ciertos pro cedimientos técnicos (sistema r. B. M" mecánicos, de fichas, un otros) que no solían ser utilizados cuando se promulgó el Código de Comer cio.') Y nada digamos ya cuando todas estas irregularidades, en vez de obedecer a simples motivos de comodidad u oportunidad se deben a propósitos, maliciosamente estudiados, de perjudicar a un tercero, sea éste la Hacienda Pública o determinadas personas. En la práctica, escribe TORRES DE CR1JELLS, y salvo contadas excepciones, el conteni do de los libros de comercio, o se falsea cara al Fisco o se oculta y hace cabalístico para que no lleguen datos a la competencia o a 19S pequeños socios y acreedores de las empresas importantes. Incluso me atrevería a decir que hay que desconfiar siempre de los comer. ciantes cuyos libro~ tienen una apariencia externa excesivamente per fecta, pues acostumbran a ser indicio de simulación."" He aquí una inferencia sobre preconstitución suspectiva nada despreciable y que conviene siempre prever cuando se trata de valorar una prueba de libros. Por lo demás, en las grandes empresas e incluso medianas, lo corriente es que se lleve una doble contabilidad; la contabilidad falsa se ciñe a todas las formalidades legales en tanto que la verdadera se confecciona libremente, constituyendo este fenómeno uno de los típi cos casos de meditización probatoria que tenemos ya estudiado más arriba." ¿ Qué efectos heurísticos provoca la existencia de tales irregularida 33. Recopilación.. ob. cíL pág. 85. 34. TORRES DE CRLELL~. La suspensión de pagos.. 35. Vid. '$\1pra núm. 18.
ob. cito pág. 209.
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des contables? Sencillamente, dejan de funcionar los dispositivos pro batorios .legales previstos por los ya citados artículos del Código de Comercio, pero nada impide que todos estos libros sean examinados y valorizados libremente con base en inferencias presuntivas o indicati· vas, sirviéndose de inducciones sobre preconstitución insuspectiva y haciendo uso, si es necesario, de las modernas técnicas de autenti cación documental que estudiaremos luego. En este sentido considero que no debe hipovaluarse a priori ningún libro, libreta, dietario, bloc, etcétera que pueda contener anotaciones contables en grado suficien te para permitir una estimación crítica razonable, y ello por más que no aparezcan sellados y foliados de acuerdo con la ley." La mera ins pección ex corpore de uno de estos libros ya nos dará una primera impresión para conocer si se han redactado días antes con vistas a la prueba, y llevando a cabo un arduo despliegue de imaginación para falsear en tan pocas horas la historia contable de meses e incluso de años; esfuerzo que por lo mismo que es fatigoso, arriesgado yesca samente esperanzador, muy pocas veces. habrá de realizarse. De ahí que cuando la prueba de libros puede comprometer a la parte, su acti tud procesal más que dirigida a la falsificación de los mismos se re suelve en una negativa de exhibición, casi siempre basándose en que no los lleva.!1 La postura de la jurisprudencia ha sido siempre favorable a la ad· misión de estos instrumentos por más que adolezcan de irregulari dades formales: Los libros de comercio, aunque no estén llevados con arreglo a los preceptos del Código mercantil pueden ser estimados por los tribunales en conjunto con otros medios de prueba (T. S. 8 febrero 1932) pues «no por eso dejan de con tener un elemento de prueba de importancia mayor o menor según las circuns tancias... y que en este caso no deja de tener algún relieve SI se compara con la carencia completa de contabilidad por parte del recurrente que sólo presenta unos libros comenzados con fecha... es decir, con posterioridad a la demanda y que por tanto no pueden hacer prueba ninguna respecto a los hechos discu tidos, sin que. aduzca ninguna razón que justifique la no presentación de la contabilidad anterior que según declaraciones testificales existía (T. S. 4 julio 1941, Aranz. 896). Los libros irregularmente llevados no pueden constituir una prueba legal, pero pueden ser consultados por el juez a título de información, y el juez puede extraer presunciones de la concordancia de sus enunciados cor, aquellas otras piezas justifIcativas. (C. RequCtes, 5 enero 1910, S. 1910.1.96; íd. Cass. Francia, 6 octubre 1958, D. 1958, J. 747).
B) SEGUN LA GRAFIA. La grafía de un documento equivale al modo o forma con que se representa y exterioriza materialmente en el mismo un hecho deter-minado. Esta representación puede realizarse, según CARNELUITI, en forma directa, es decir, sin intermediarios, mediante la estampación fidedig 36. Vid. RENll JARIOT, Livre. de commerce, registres irreguliers et preuve par presumption, en RTDC 1923, pág. 5. 37. Vid. infra núm. 48.
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na Je la imagl'n y del soniJo (fotografía, cinematografía, fonografía) o indirecta, a tra\'és de la escritura." Para GCIDI, que en parte disien k' LId p::¡r,:CtT del anterior, tanto en un caso como en otro es preciso pasar por l'l trámite de la mente humana, que actúa así como inter m\.'di;lria, sea no obstante, en distinto grado. En el documento gráfi ,'U'-, b mente deb" también crear la idea de la luz y del sonido; en los J\lLUn1Cntos fotogrúncos, cinematográficos o fonográficos las luces y los sonidos Son suministradas por el documento y de ahí que sean percibidos por los sentidos; pero también en este caso la menle hu nwna debe proceder a una ulterior operación: aquella de trasbdar las v sonidos percibidos por los sentidos a la realidad viviente y en él tiempo y lugar en que haya sucedido el hecho. He aquí unas con sickraciones que provocarían, sin embargo, muy poco entusiasmo en un civilista como NÚÑ.Ez LAGOS, para quien la técnica del traslado es inoperante si no va acompañada de las garantías jurídicas de ese tras lado. La fotografía, por ejemplo, será un documento privado totalmen te Ileutro, mientras un funcionario no la adverc o se reconozca, como demás documentos privados, ya que su cualidad de directos no im pide su falsificación o inexactitud.'" Nos parece, ello no obstante, que la distinción carneluttiana tiene su interés, al menos a posteriori del reconocimiento, ya que dicho reconocimiento no economiza jamás la libre valoración del juez, y a este respecto el documento directo pre sentará, por regla general, una fidelidad muy superior al indirecto. Cabría incluso hablar de una fidelidad matemática contrapuesta a una fidelidad lógica. La grafía indirecta, o escritura propiamente dicha, puede realizar se en forma manual o mecánica. Tendremos así por un lado el manus crito, y por el otro la tipografía y la dactilografía. Respecto a la manuscripción, se puede hablar de escritura autógrafa o sea, la efec tuada por el mismo autor, y heterógrafa, cuando es realizada por un tercero si bien con la firma de quien ostenta su paternidad ideo lógica Por lo que atañe Q la grafía directa, existe hoy por hoy en nuestro ordenamiento un problema de disponibilidad, pues ningún precepto se conoce que recoja las modernas técnicas de la fotografía y fonogra fía, al modo como lo hace el arto 2712 del Código civil italiano, el cual, bajo el capítulo de pmeba documental menciona expresamente "las reproducciones fotográficas o cinematográficas, los registros fo nográficos y en general, toda representación mecánica de los hechos o de las cosas". Ciertamente existe en nuestros círculos jurídicos y ju. diciales aquella misma resistencia, que en su día criticara MUSATI contra el empleo de los adelantos y medios técnicos que son de utili 38, Sistema.. ob. cit. 11, pág. 417. 39. Ob. dí. pág. 58. 40.
NCREz: LAGOS, Documento auténtico en la casación civU, en RDPr. 1959
pq.
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dad y aplicación cotidiana en otros aspectos de la vida,'l pero ello no obstante, poco a poco se va abriendo camino una corriente mucho más progresista e innovadora. Así, aparte de la fotografía, cuya pre sencia en los expedientes judiciales es cosa frecuente y deseable que se incremente," también se \'an conociendo casos de admisión de pelí culas cínematogrMicas, y no será extraño que asimis!llo se acepte el instmmento fonográfico. Claro está que considerado este último instrumento como medio de pmeba, presenta ciertos inconvenientes, no tanto jurídicos como técnicos, en grado muy superior a los otros medios. Como obscr-va SE:-":Tfs MELE"1DO, acreditar la autenticidad de la voz quizás sea m~1S cH de conseguir que la pmeba de la autenticidad de la firma o del texto escrito." Pero ello tampoco justifica un dogmatismo a ultranza en contra de la admisibilidad de este medio de pmeba." Si bien el registro por bandas magnetofónicas de las declaraciones del atu sado no ha entrado todavía en la costumbre como medio de prueba, y si bien no ha sido previsto por la ley, tiene en justicia el mismo valor que los atesta dos de gendarmería; constituye un indicio de prueba que se añade a los otros v sobre el cual el Tribunal puede formar su íntima convicción, sobre todo si las bandas no han sido tomadas por los gendarmes sin saberlo los acusados, sino que cada cual ha sido advertido de que sus palabras habían de ser regís tradas (Trib. Militar de Argel, 8 enero 1958, D. 1958. Somm. 80). También pa rece admitir este medio de prueba la Cour ApeL Toulouse (7 novbre 1956, D. 1957. J. 28), si bien reconoce los riesgos de alteración de la verdad. En los jui cios de divorcio no corresponde rechazar "in Iimine» la pI1leba fonográfica. En materia de prueba fonográfic
Referente a las fotocopias de documentos, tan generalizadas hoy día y sobre las cuales el vulgo mantiene unas ideas de validez proce sal muy diferentes a lo que sucede en la realidad forense, ignorando que una fotocopia no puede plenamente surtir ningún efecto mien tras no haya sido autenticada por cualquiera de los medios usados en el proceso, hemos de afirmar, no obstante, que en algunos casos. 41. 41.
En su nota Copia lIolarial fologrdfica. en RDiPrC 1935. IT. il. GROSS \ MarHtal pág. 200) opinaba que la fotogr~fía
agentes de la acción mismos jueces de la
Sobre
todo cuando
los
que
hayan
de los más podermos. sentenciar no sean los.
43. El prorc'so ... ob. cit. pág. 232. Hov día. sin embargo se va hacieodo ya pOSible com probar por medios técnicos la autentiCIdad de un registro magnétl< o mediante su cotejo con. otro indubít~do. Sobre éste y otros problemas ~ufldíc()s relativos a la fonografía, vid. ROC.GEMAN, Das Tonband irn Ferhfarensrecht, Gottingen 196.... , HARDE~RERG} Proprttrv 01 a!tonle\'! u5tng \vtre recurders and film·cameras, relación a la 8.' conferenCia de la Internatlonal B.lr A.ssociatlOn (SaI2 bur" 1960) v P'I'!RSlffi (Elelfr
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de materias DP bien parec~ aconsejable recurrir al favor probationcs. l\bL.\lRIE, comenta a este respecto, que la tendencia actual de la jurispmdcncia francesa es la de conceder a la fotocopia una cualidad a aquella de las copias ordinarias, y añade que en derecho común, cualquiera que sea el riesgo del trucaje, se puede pensar que la fotocopia es al menos un principio de prueba por escrito reforzado, que hace muy ycrosímil el hecho alegado y al cual unos simples indi cios, incluso intrínsecos, pueden dar plena fuerza probante,"En la mis ma Imea se manifiesta la sibruientc sentencia, dentro de la cual halla mos retlciada la ecuación DP FP.:
Cuadro sÍllóptico sobre tipos documentales desde el punlo de vista procesal.
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Nota a Cas,. 21 abril 1959, D. 1959, 1. 521. Derecho ... ob. dI. pág. 407.
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Semipúblícos (Libros de comercio) Sinalagmáticos Singráficos , Unilaterales Li beratorios Privados Domésticos Comerciales Directa
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Presencia Referencia Protocolización Depósito Notoriedad
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Confesorios Testimoniales
Recognoscitivos (Copias)
46. Medios de autenticación
A) CONCEPTO. Cuando existe una falta de conformidacl del documento con la realidad decirnos que es falso. Pero esta falsedad puede revestir dos formas distintas: puede ser en primer lugar una falsedad material, esto es, referida al documento en cuanto objeto ex trínseco o corpus, y puede ser una falsedad ideal si ataca al conteni do intrínseco o espiritual de dicho documento.' QmNTANO RIPOLLÉS entiende por falsedad material la que consiste en la redacción, alteración, simulación o destrucción de un documen
D) SEGUN EL CONTENIDO. Aunque por lo que atañe a su con tenido se han dado varias clasificaciones de los documentos, a noso tros nos interesa destacar los más usuales desde el punto de vista pro batorio, ASÍ, según GlSASP, cuando el documento crea, modifica o extin gue una situación con relevancia jurídica, tendremos un documento constitutivo o dispositivo; si únicamente fija o constata la situación el documento será declarativo, y si no hace más que transcribir mate rialmente otro documento anterior, entonces tendremos la copia.'"
GliASP,
I, (
C) SEGUN LA MATERIA. Queremos aquí aludir, por un lado, a la materia del documento, su soporte físico, del cual caben múltiples especies, ya que junto a los tipos convencionales, como el papiro, la cera, el pergamino y el papel, se dan a veces otros menos usuales, como la piedra, la corteza de un árbol, un trozo de trapo, etc. También otros medios modernos como el celuloide y el plástico. Sin embargo, la materia corriente viene constituida por el papel, que puede ser, a su vez, común o sellado. Por otro lado, es preciso referir el concepto de materia al procedi miento mecánico empleado para la grabación (lápiz, pluma, punzón, estilete, cte.) y en su caso a la substancia quimica empleada (la tinta, pintura, etcétera).
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Judiciales Administrativos
Públicos en general
Públicos
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Si bien es cierto que tanto el testimonio notarial como la fotocopia del do cumento pri\'ado no se hallan admitidos por nuestras leyes como medios de pnIcba ... no es menos que no se puede prescindir de un modo absoluto de la elicZlci3 de dichos documentos en cuanto los mismos vengan a robustecer y corroborar la prueba de la existencia de la cesión o subarriendo, extremo siempre difícil de probar de modo cumplido, y menos de una manera termi n;mlc' y contundentL\ cuando por la confabulación para llevarlo a efeecto sin el consentimiento del arrendador y en perjuicio de éste les interesa ocultar la real;dad del contrato celebrado. (Audiencia T, Valencia, 23 abril 1951, RGD 1951, p{¡g.
45. 46.
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exhaustíva, puede según el profesor de falsedades verdadero eSCritura en un indulc~ a errOr 9 del arto 302.
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o un documento verdadero . •1
23
TOCNlCA PROEATúRlA
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parte substancial de él; y por ideológica la atestación de lo que L'S nTidico. En la primera se atenta primordialmente a la genui nielad total o parcial del documento, que puede ser verdadero o no, peTO que sufre trascendentalmente en su rL'alidad formal. En la ideo L ,,-,ic'a. ('11 cambio, se ataca más directamente el \'alor de veracidad all r qL~e' furmalmente pueda y suela ser perfectamente genuino.' Para LE (;R \\T1~I-"D. que contempla preferentemente el mooo de autenticación. 1:1 f:¡hl'llad material re.:;ulta de una falsificación o alteración. comcti eL! ;,ubrL' L'I documento y capaz de ser reconocida, probada o demos tr~\da físiL'amenk, cun una operación o proceso cualquiera. La false d;;d ideológica, por el contrario, sólo resulta de la alteración de la ;"ih"lancia de un documento no falsificado materialmente, no pudiendo .. ."T recunucido por ningún signo palpable, físico o material.' En Alema llí,l, la falsedad ideológica se prefiere llamarla intelectual. FRA'\'K usa y kl impuesto en ciertos círculos el nombre de mediata" insistiendo en el extremo de que, a diferencia de la material o inmediata, afecta !lO a la ilegitimidad del instrumento sino a su falta de veracidad inter na.' Por su parte, CAR'\'EU:TTI, en lugar de falsedad ideológica prefiere adoptar el término mendacidad. La mendacidad se refiere a una decla ración de verdad, o más ampliamente, la prueba, en tanto que para las declaraciones de voluntad, el término no es mendacidad, sino simulación. Mendacidad y simulación son, pues, para dicho autor, dos especies de falsedad ideológica, según recaiga sobre documentos narrativos o dispositivos.' En los documentos públicos la falsedad puede también examinar se desde otra perspectiva. En ellos, como escribe NÚ~Ez LAGOS pesar de la unidad formal documental en cuanto a su contenido, hay por lo menos dos documentos dentro de un mismo documento según la autoría de la declaración. Declaración del funcionario público, de un lado, y del otro la declaración de los particulares en documento público,' Cabría, pues, paralelamente, hablar de dos tipos o subtipos de falsedad ideológica: aquella que se refiere a lo dicho por el Nota rio y aquella otra que se refiere a lo declarado por los otorgantes, Para darles un nombre a tono con la anterior sistemática, nos parece muy adecuado el de falsedad ideológica extrínseca, la primera, y falsedad ideológica intrínseca la segunda. En nuestro ordenamiento procesal, sin embargo, esta subdivisión carece de demasiada importancia prác tica, pues tanto la ideológica intrínseca como la extrínseca son pro blemas que afectan a la valoración conjunta de la prueba, o como diría GCASP, son algo que el juez resolverá discrecionalmente en la tu
sentencia final".' En la Ley de Enjuiciamiento civil española, al revés de otros códigos extranjeros, sólo la falsedad material es objeto de un procedimiento inicial previo: la llamada querella ci,'U de falsedad, El concepto de autenticidad que vamos a seguir en esta obra con templa exclusivamente los posibles supuestos de falsedad material' y busca los medios para hacerles frente; por tanto su finalidad critoló gica no va dirigida a la estimación de las declaraciones contenidas en el documento sino a la valoración del proceso formativo de dicho do cumento, que abarca no sólo el elemento de la autoría sino también el de la datación. El hecho de la fonnación del documento, y en par ticular el de escribir, afirma CARI\ELL'TTI, no se individualiza sólo por la circunstancia de la persona que escribe sino asimismo por bs cir cunstancias del tiempo y del lugar en que es escrito. De ahí que para este autor la data sea un elemento del documento y no de b dccla '. , raCIono Los documentos públicos no presentan serios problemas de autenticidad, en virtud de las fonnalidades que rodean su confec ción," las garantías que merece la fe pública y las sanciones con que los protege el ordenamiento penal, circunstancias todas ellas en que se apoya la mal llamada presunción de veracidad, y que en el fondo no es otra cosa más que una traslación del onus probandi a cargo de quien pretertde impugnarlos. En los documentos públicos hay siempre dos partes necesaria mente auténticas: la autoría del documento, de un lado, y del otro, las menciones acerca de la propia actuación del funcionario (el con tenido ideológico extrínseco). En cambio, la verdad de las declaracio nes de los otorgantes ya no es un problema de autenticidad sino de veracidad. La autenticidad del documento público acaba allí donde se transcriben fidedignamente tales declaraciones, pero no afecta para nada a la veracidad de las mismas. 11
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11
Es indudable que la autoridad de tales documentos en cuanto de ellos da fe el notario autorizante, si bien se extiende a los hechos sensibles que dicho funcionario presencia y por tanto hace cierto el hecho de que las declaracio nes que en el documento se consignan han sido hechas realmente por los otor gantes, no se extiende a acreditar la veracidad de ellas (T. S. 6 mayo 1952: íd. 20 febrero 1959, Aranz. 1070).
11
2. 3. 4.
5. 6.
La falsedad .... ob. cil. Tral. de legis!. crim"l. KOf1!111crztar. ~ota 1 al Teoria del falso ... ob. Documento auténtico..
pág. 189. en Frarlce, l. cap. XVII. cil. por par. 271. Clt. por Qt-!!"HAKO. cil. pág. 49. ob. dt.
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LEsSONA.
I
7. Derecho.. ob. cir. pág. 421. 8, Esta Limitación de la autenticidad al corpus es por Jo demá<; práctica corriente en la doctrina, Así, BENTHAM afirma que el documento es auténtico cuando pro\'ie!1e de la persona ~I q1.li::n se atribuye y no ha sido alterado; para CARNEI.L'TTI la autenticidad se refu:"Te a ,!".1 corre5~ pondencia entre el autor aparente y el autor real. VON CA.~STEI" subsume la autentl~ldad del documento C~ el concepto más amp:io de la identidad de la fuente de prueba. es deCIr. de su pro.:edenc;;:¡ de una determinada per~ona. 9. IÁl prueba. ob. cir. pág. 175. ID, r..1 documento público, como observ;:¡n PLo\~IOL-RIP[RT, viene acompaflado de signos exter~ nos e:. L,jles de imitar: timbres y "ellos de distintos géneros, unos en tinta, otro~ impreso<; en ;:"f'CO, e:1 rl'l:e\'c, ademá<; de la firma y rúbrica de un funcionario públlco CU:;'J.. eSLritura se cono::::..- y puede ser fácilmeIlte comprubada, 11. Para má,., detalles vid. sobre actas testimoniales, supra núm. 43.
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Contrariamente, los 9ocumentos privados presentan en el ámbito una serie de delicados problemas, todos ellos derivados su mayor 'vulnerabilidad, y que en principio han permitido soste ner que carecen de todo valor heuristico mientras tanto no sean reco nocidos. Esta afirmación, sin embargo, roza con nuestras opiniones acerca de una visión presuntiva y fenoménica de la prueba, de modo que, aun a despecho de la posible falta de reconocimiento, el docu mento no es algo que pueda devenir absolutamente indiferente. Si bien es verdad que los instrumentos privados mientras hayan sido reconocidos, carecen de valor probatorio como tales, ello no que de ban descartarse en absoluto como elementos de prueba, toda vez que ~ueden valer como indicios de los cuales se induzcan presunciones, a las que la eficacia (CNCiv. Sala D, 22 septíembbre 1961, RJAL n.O 105, pág. 201).
Empero una vez reconocidos, cabe aún distinguir en ellos acta de reconocimiento (documento auténtico) y el contenido dicha acta, o sea, lo que se dice en ella acerca del documento privado. Ahora bien, en este segundo caso, el reconocimiento indudablemente podra dar paternidad o genuinidad al documento, pero no dará jamás auten ticidad a su contenido. En los documentos privados reconocidos, be NÚÑEZ LAGOS, el único hecho auténtico es su autoría. El resto sólo puede ser, a lo más, documento confesado, y la confesión ya sabemos que tiene la máxima fuerza de obligar, pero no tanta de probar." En definitiva, pues, las cuestiones de autenticación las vamos a centrar preferentemente en torno a los documentos privados, aunque igual valgan para aquellos supuestos de falsedad material de los do cumentos públicos. Llamamos medios de autenticación documental a aquellos proce dimientos de que se sirve el juzgador para realizar una crítica instru mental que le permita cerciorarse sobre la autoría y datación del do cumento y su conservación sin alteraciones. Por excepción puede per tenecer también a esta materia la certeza del contenido ideológico de los documentos públicos (menciones sobre unidad de acto, aparente capacidad de los otorgantes, etc.). Estos medios de autenticación fueron clasificados por BENTHAM en dos categorías: Directos, cuando la autenticidad se basa sobre el testimonio de otras personas que dicen haber visto escribir el documento y firmar a las partes, o haber oído a éstas reconocer en su presencia la auten ticidad cl<:~l mismo. En este sentido se ha dicho que también cabe la autenticación de la finna mediante infonnes (CNCom 7 mayo 1951, RJAL n.O 63, pág. 26), los cuales 12, Por eso observaba PENICHIlT (De los documentos privados, Rev. de Legislación, 1900, pá· gina 530) que los documentos privados, cuando ,on reconocidos, más que asimilables a 'os públicos. lo son a la confesión.
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podrían ser, por ejemplo. informes bancarios. Asimismo, mediante testigos que si bien no se refieren concretamente a la autenticidad de la firma, acreditan una serie de circunstancias que llevan al de que el documento fue realmente firmado por el demandado Civil 1.' Capital Federal 7 sep tiembre 1937, RJAL n." 7 pág. 1071), Claro que en este último caso, la autenti cación ha venido más bien por reflejo acumulativo. BENTHAM incluía también entre los medios de autenticación directa el propio deconocimiento de la parte, a lo cual equivale el hecho de presentar a juicio documentación emanada de sí mismo (CAp. Rosario, Sala 1, CC, 16 mayo 1961, RJAL n.O 103, pág. 455).
Indirectos o circunstanciales, cuando se fundamentan en presun ciones vulgares o técnicas. Estos medios indirectos se subdividen a su vez en internos o ex tenore, que se da cuando la inferencia queda integrada por indicios derivados de la naturaleza o del tenor del es crito (tales indicios pueden consistir, según BAUER, en las fórmulas, su redacción, ordenación y sucesión; las peculiaridades lingüísticas del documento; su contenido jurídico y fondo), y externos o ex cor pare, cuando se basan en la parte material del documento. El mismo BAUER clasifica estos caracteres externos de la siguiente forma: ma teria escriptoria, tamaño y forma, alineación de los renglones, escri tura (tinta, dibujos, modificaciones posteriores o coetáneas, etc.), se llo, pliegue o cien-e y conservación externa," De todos ellos se pue den extraer inferencias que permitan demostrar su autenticidad o falsificación. Ahora bien, lo dicho no excluye tampoco la posibilidad de que sean otras inferencias, nacidas de indicios precisamente ajenos al do cumento, quienes contribuyan a su autenticación. Así se ha afirma do que La circunstancia de abonar mensualidades con posterioridad a la firma del !xJleto (contrato privado de compraventa) y al pago de la seña es una pre sunción sería en favor de la autenticidad del documento; si el demandado no se hubiera sentido obligado no hubiera seguido cuotas (CNCiv Sala B, 23 febrero 1965, RJAL n.O 110, pág. 538). De no ella (la firma) al de mandado ¿para qué habría el actor de reclamar juiciosamente la rescisión del boleto con su secuela de pérdida de tiempo, gastos y molestias. ¿No sería más razonable prescindir del documento y disponer del bien, como si nunca se hubiera prometido en venta? (CNCiv. Sala D, fallo n.O 45.276, RJAL n.O 101, pág. 439). Resulta inexplicable que acabado de otorgar tal testamento (días antes de morir) ante Notario, a cuyo estudio acudió la referida madre de las partes contendientes, hiciera en seguida y en el mismo estudio las declaracio nes contenidas en tal documento privado, que, por otra parte no ha cuidado quien lo presentó de dejar constatada la autenticidad de las huellas dactilares que aparecen al pie del mismo (Audiencia T. Valencia. 14 noviembre 1963, RGD 1954, pág. 50).
A estos recursos se acude particularmente cuando no existe posi bilidad de hacerse con un texto indubitado, lo cual debe ser aprecia do libremente por el juzgador, aplicando ~l FP sin es necesario. 13. Ob. dí. l. pág. 274 Y ss. 14. Ob. cit. pág. 357.
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Por ejemplo: tratábase de una venta realizada por el sistema de loteo, me (;!ant,' el pago dd pn:cio en 120 mensualidades consecutivas. Como es común en esos casos, la persona del comprador r(.'(;ién es conocida cuando la opera cion se concreta en el momento del remate, por la oferta pública y su acepta ,",m No hay tratativas previas, ni averiguación de antecedentes y solvencia; ,u!u !clS datos personales del comprador
seguidamente, caben otras modalidades de suscripclOn o firma, como la subdactilar, por impresión de las huellas digitales, y el sello me diante su aposición al pie del documento. Para CARNELVTTI la firma es como una contraseña," y su puesta al pie del documento viene a establecer una indicación (indícación en el sentido carneluttiano) de quien es su autor y de que el mismo acepta la responsabilidad del escrito. PLA"IOL-RIPERT la definen como una inscripción manuscrita que contiene el nombre de la persona que entiende hacer suyas las declaraciones dd documento.
Por otro lado, habida cuenta de que la autenticidad es el reverso de la falsedad, la autenticación no se requiere, procesalmente hablan do, más que en los supuestos de una impugnación de la parte a quien se opone el documento. Mientras la parte no lo impugne, el documen to ha de ser tenido por bueno, y al r.evés, una vez producida dicha im pugnación, el documento adquiere una especie de falsedad provisio. nal que obliga a un proceso de autenticación si se pretende que pro duzca efecto proba torio." Los supuestos reales de falsedad material son la imitación y la alteración, aunque junto a ellos cabe aludir a una tercera modalidad referida exclusivamente a ciertos casos de falsificación de la data y que nosotros distinguiremos en su momento como datación instru mental falsa. Por último, interesa citar las partes de un documento susceptibles de falsedad, bien sea ésta por imitación o por alteración. Tales par tes o extremos del documento son, particularmente, la suscripción, el contexto gráfico y el formato exterior. .
Cuando una obligación cualquiera aparece suscrita por la persona a quien afecta su cumpimiento en lugar adecuado, hay que admitir como presunción iuris tanturn que la firma estampada es una demostración de conformidad de quien la puso con lo que del documento se desprende (T. S. 27 marzo 1933, Aranz. I-1573) (18).
V
B) EXTREMOS SUSCEPTIBLES DE FALSlFICACION. a) La suscripción. Por regla general la suscripción se hace a base de es cribir con la propia mano el propio nombre al pie del documento, aceptándose tal asignatura Corno una declaración de que el docu mento se forma por cuenta de quien lo realiza ,aun en el caso de que esté escrito por mano ajena, Ello no obstante, conforme veremos 1~, En la diSciplina jurídica, muy, al revés de la historia, para que. se produzca la necesidad de autentIcar un documento es precIso que la parte a qUIen perjudique lo Impugne expresa ment'? ya que de lo contrario el Jue~ dará por buena la paternidad del mismo (vid, el interesante trabajO del profesor MARTtNEZ VAL, El valor probatorio de los documentos privados, en RJC 1963, pág, 154. Y ss,), No tan clara. sin embargo. la soluciÓn a dar en el supuesto de un de:; conocnD!cnto genérico todos los documentos aportados por la contraparte (la clásica in/itíatio ya ~Jlldida en el núm. aunque creemos que por lo mL,mo que dicho desconocimiento com.. ~na unas consecuencias muy graves e incluso representa virtualmente una imputaciÓn delk. tlva. un mínimo principio de responsabilidad procesal d"biera obligar a la pane a concretar Y precisar su negativa, Acudiendo al derecho comparado, SC\RD.4CCIONE nos muestra como la ju risprudencia italiana está concorde en afirmar que si :a voluntad de desconocer el documento no c'" preciso que Se manífieste mediante el uso de una fórml"lla sacramental. es sin en1bargo necesario que la parte contra la cual se opone la escritura, levante contra la autenticidad de la misma. una impugnaci6n de específico y claro contenido, tal que de ella puedan deducir,;e los e-.:tremos en que se basa la negativa de autenticidad del documento y la firnia. (Le prave, Torino 1965. pá~. 201), En aplicaci6n de este prindpio se ha tenido como no idÓnea. a los fines del des conOCImIento, la expresi6n con la cual el demandado había declarado "desconocer todos Iv1 docwnelltos adversos" (Cass. 14 febrero 1963, n,o 314, in Giust. CIV. 1963, 145).
No faltan supuestos, ciertamente, en que la firma puede dar a sos pechar algo menos que una conformidad del firmante con el texto del documento. Ello sucederá, sobre todo, cuando la tipología del do cumento no ayuda a propiciar una opinión favorable a esa presunción de conformidad. Supongamos una carta que a la par que suscrita por el remitente contiene asimismo la firma del destinatario. ¿Qué quiere significar dicha finna? ¿Vale como declaración de conformidad a to do 10 manifestado por el primero o es, por el contrario, un simple acu se de recibo? Digamos que en tales casos siempre será aconsejable anteponer a dicha suscripción las palabras "conforme" o "recibido". Este es el caso resuelto por la siguiente sentencia. El demandado nega ba valor a una carta exhibida por el actor pues se trataba de un documento precisamente emanado de este último en el que reclamaba la devolución de una partida de aceite. Alegaba dicho demandado que si en tal docwnento se hallaba su firma no era para dar conformidad a lo que en él se expresaba, sino que lisa y llanamente sólo era la prueba del recibo de esta comunicación. La Sala no dio lugar a esta tesis pues afirmó que negada la autenticidad de la firma y acreditada la misma por la pericia caligráfica, el demandado ni si quiera defendió su postura ante tal maliciosa negativa. Si la firma puesta en el documento tenía tan escasa importancia como la que se pretendía ahora, no se alcanzaba a compreder aquella actitud. Todo ello a parte de lo desacos tumbrado que significarla qu,e el gerente de una sociedad anónima firme los recibos de la correspondencia, y que para acreditar el recibo de la misma se devuelva la carta recibida con la fIrma de aquél. Además, el contenido de dicha carta -categórica intimación para que se devuelva el aceite- no ayudaba a otra. deducción que la expuesta (CNCom, Sala C, 25 noviembre 1964, RJAL nú mero 118, pág. 377).
Cuestión importante, que ya se insinúa en las anteriores sen ten· 16. Estudios., ob. cit. 1I, pág. 421. 17. Ob, dI. t. VlI, pág. 800, n,O 1458. 18. Esta presunciÓn puede quebrar en 10i casos de que el sUSCl'ibiente, generalmente me diante huella dactilar, cnlZ o mano guiada, fuere analfabeto, Pero tampoco debe extremarse un rigorismo, ya que, como observa G.'MIION Aux (Re:flexiones sobre la firma. en Pretor 1966. n.o 31. pág. 36) estos signos equivalen a una presunción de participaciÓn de finuante en el arto jurídico documentado, y al exigir otra prueba, se facilitarla el éxito de la mala fe.
Jw
LA CRITICA DE DOCUMENTOS
TECNICA PROBATORIA
cias, es la determinación del lugar que debe ocupar la firrna en el cuer
po del documento, pues por lo mismo que se trata de una contraseña
debe responder a ciertos requisitos formales para que pueda desple
gar toda su eficacia indicativa. A este respecto se ha dicho:
Si bien la finna debe ser puesta a! fina! del acto para que el mismo sea válido, se admite que cuando en su reducción se agotó hasta el último ren glón de la página empleada, ella puede estamparse en el margen (CNCiv. Sala B, 24 marzo 1960, RJAL n.O 98, pág. 328). La firma de UIIl instrumento privado su pone conformidad con el texto que antecede, pero no con las cláusulas o notas escritas a continuación de ella (S. C. Buenos Aires, 28 mayo 1963, RJAL n.· 111, pág. 738). Si la firma en lugar de ponerse sobre el recibo se pone sobre el timbre móvil, no es válida (París 1 abril 1914), pero puede ser considerada como un «princJpio de prueba» si la firma sobrepasaba un poco el timbre y ade más decía «visto y aprobado» (Chambre de Requétes, 28 mayo 1895, RTDC 1916, pág. 108). En un testamento ológrafo, no es preciso, claro está, que la firma se estampe al pie mismo, tras la disposiciones y la fecha. Cabe hacerlo en otro lugar, por ejemplo, encima del .sobre si éste forma un todo inseparable. ASÍ, si el difunto ha p~sto en el sobre la frase «testamento» seguida de su nom bre y apellidos (París, 17 mayo 1901, RTDC 1902, pág. 624).
No hace falta que la firma contenga, como frecuentemente sucede,
el apellido o apellidos del firmante, sino que puede bastar el nombre:
La simple puesta del nombre, sobre todo cuando se trate de una persona
que no tiene costumbre de escribir puede ser equivalente a la firma (Rouen
9 diciembre 1957, D. 1958, Somm 82). Firmar con el nombre de pila es corriente
en cartas familiares (T. S. 21 noviembre 1934, Aranz. 1833). También se ha de
clarado la validez corno testamento ológrafo del escri to carta firmado sólo
«Matilde» porque en su texto se acusaba la decidida intención de testar
(T. S. 16 octubre 1918), El documento privado es válido aunque sólo se halle
firmado con el nombre propio. La función de la suscripción es aquella de
autenticar el acto y de demostrar la voluntad de aprobarlo, y por tal motivo,
el mismo resultado se logra tanto si la firma viene formada por el apellido
que por el solo nombre de pila o por un seudónimo o también por una sim
ple sigla de la cua! el firmante se sirva corrientemente. La suscripción con el
solo nombre viene a demostrar que el obligado sabe escribir, y presumible
mente también, leer, y de ahí que subsista la garantía de su conformidad a
cuanto en el documento haya escrito (Nápoles, 15 marzo 1952, Foro pad, 1952,
1, 867).
e incluso en ocasiones será suficiente otra designación más genérica: Es válido el reconocimiento de obligaciones formulado por el padre a su
hijo en una carta en la cual la firma es sustituida por la palabra papá, escrita
por el primero (el resto era texto mecanografiado), pues en las relaciones de
familia es normal el uso de expresiones corno aquella para signar la corres
pondencia (CNCom Sala A, 23 noviembre 1960, RJAL n.o 102, pág. 665).
También se ha admitido como válida la firma de la mujer casada
en la que junto a la inicial de su patronímico puso el apellido de su
esposo en vez del suyo (Res. DGRN 25 marzo 1908). Más dudosos pa
t"ecen ser los casos de la firma con sólo las iniciales o simplemente
la rúbrica, y aunque la jurisprudencia suele adoptar aquí el criterio
. de la habitualidad (es firma la que "se acostumbra a estampar" T. S_
i..
361
5 enero 1924), nosotros opinamos con G.\'\IBÓ:x ALIX que lo más Im portante es siempre que la firma lleve implícita la voluntad de fir mar, la que se presumirá por el hecho de que pertenezca al sujeto cuyas menciones de identidad están plasmadas, en todo o en parte, en el grafismo de que se trate, cualquiera que sea la forma adoptada. Si esas iniciales o esa rubrica se demuestra que son del autor, pueden valer. El único problema es quizás de hecho, pero no de derecho." Por esta misma razón no le vemos inconveniente a la aceptación de la firma con nombre ficticio. Algunos autores se oponen a esta última modalidad porque opinan que la firma tampoco cumple en estos su puestos su doble función de declaración del autor y declaración de la paternidad de la escritura;'· sin embargo, y aparte de que la identi dad del autor puede demostrarse por otros medios, es evidente que la habitualidad del pseudónimo, particularmente artístico, cumple una función indicativa similar a la del nombre civil. Por eso se ha dicho que el empleo del nombre bajo el cual el suscriptor ha revestido una individualidad propia constituye una firma válida, porque ella es la «manera distintiva y personal exigida para atestiguar la voluntad del signatario y dar al acto fuerza legal" (Chambre de Requétes, 20 octubre 1908, D. 1910, 1295).
Un problema muy curioso y a la vez importante se planteó en or den a la posible validez de la firma realizada con interposición de pa pel carbón: El Tribunal civil de Rennes (Sent. 22 noviembre 1957, D. 1958, J. 631), la di<; por buena, pero CHEVAll.IER en nota a dicha sentencia la critica observando que la firma solamente puede tener valor corno principio de prueba por escrito, ya que la firma calcada en papel carbón presenta al respecto de la firma verdadera una grave inferioridad: se puede identificar al autor pero por sí sóla no permite saber si la misma comporta aprobación del contenido del documento que la soporta.
Cuando un documento se extiende por duplicado, supuesto que corrientemente sucede en los documentos singráficos, algunos orde namientos exigen que la firma vaya en ambos ejemplares, de los cua Jes uno habrá de quedar en poder de una parte y el otro en poder de la otra. Sin embargo, ninguno de tales requisitos se postulan en el derecho español, donde cabe perfectamente la extensión de un solo ejemplar a retener por cualquiera de las parte:--. Asimismo resulta ad misible el documento, si la parte que lo posee, y que a la vez fuere uno de sus otorgantes, lo aporta a juicio sin haber todavía estampa do su propia firma. 19. Reflexiones ... ob. Clt. págs 21 y 28. A otros resultados pudiera llegarse si se demostrare "n cambio, la falta de voluntad de brmar; eíemplo: a'''mus wcandi, ensayo de nueva firma o de pluma. etc. Respecto a la sigla firma abreVIada, suelen ser cada día más frecuentes. modalidades de su,cripción. dada todo la neceSIdad para muchas personas de estam par gran cantIdad de filmas. En la esfera comerCIal ha admitIdo la valIdel dc estas abreVIaturas la Casación italiana (Sen!. 29 enero 1964, n.O 230, in Gius!. civ. 1964, l. 526). 20, GUlOI. ub. cit. pág. 77. Alude a una sen!. Ca,s Italia. 30 julio 1937, en RDiC"m 1938. 1I, pág. 24.
TÉCNICA
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PROBATORIA
La falta de firma del arrendador en el ejemplar del contrato que quedó en su poder y es el que utilizó en defensa de su derecho no priva a tal documento de autenticidad y de la consiguiente eficacia en orden a los derechos y obligaciones que del mismo resulten (T. S. 19 noviembre 1958, Aratiz. 3792). El documento privado suscrito por una sola de las partes se debe considerar válido a los efectos de manifestación del consentimiento, si la parte que no lo ha firmado, lo produce en juicio, entendiéndose dicha producción como declaración tácita de voluntad en relación al contenido de la escritura (Cass. Italia, 12 junio 1945, n.° 424, en Giur. compl. Cass. civ. 1945, II, 520). :l
Respecto a la firma t a c h a d a o de algún o t r o m o d o inutilizada, el p r o b l e m a no se halla exento de complejidades. Aunque, parece, en efecto, que nadie puede r e t r a c t a r s e de u n a v o l u n t a d expresada en u n c o n t r a t o , entiende SCARDACCIONE q u e esto es u n p r o b l e m a negocial y n o p r o b a t o r i o . Desde este ú l t i m o p u n t o d e vista, la suscripción cancelada no es en definitiva una suscripción.* De c o n t r a r i a opinión es, sin e m b a r g o , LÁSER RA, el cual opina que dicha cancelación, salvo el caso que la tacha b o r r a r e todo vestigio de firma, no incide sobre la validez de la escritura privada en base a la "indísponibilidad del acto d o c u m e n t a d o r " , en v i r t u d del cual " n o solamente los terceros sino incluso el m i s m o a u t o r del d o c u m e n t o no pueden ya eliminar el hecho jurídico de la suscripción y su significado. 21
La jurisprudencia italiana se ha decantado por la invalidez de la suscripción que resulte cancelada por la p a r t e que la haya estampado, por cuanto debe presumirse que esta quiso en un momento sucesivo anular dicha voluntad (Cass, 10 febrero 1958, n.° 413, en Giust. civ. 1958, 142). También se ha dicho entre nosotros, a propósito de un recibo cuya firma aparecía tachada que «mientras no hubiera consumado la percepción del dinero que se le daba como saldo de su liquidación, el acto estaba incompleto y cabía la rectificación por ser el de la firma del recibo una precipitación o ligereza que, advertida en el momento, podrá motivar el retroceso y por tanto la tachadura o anulación de la firma puesta impensadamente en el recibo de que se trata» (T. S. 13 abril 1931 Aranz. I, 2012).
Y dicho esto, p a s e m o s al examen de las diversas tipicidades de suscripción de d o c u m e n t o s , analizando a la vez sus c a r a c t e r e s m á s sobresalientes en o r d e n a su posible autenticación. La firma. La autenticación de la firma se implica en el c a m p o general de la investigación caligráfica. La firma es u n a parcela minúscula y a u t ó n o m a del contexto gráfico, m a s es, sin embargo, la parte m á s complicada y trascendental, p o r q u e si bien escribimos muchas cosas sin u n a consecuencia jurídica inmediata, cada vez que firm a m o s realizamos un acto jurídico de p r i m e r a m a g n i t u d . Como escri21. S i n e m b a r g o se m a n t i e n e q u e para s e r v á l i d a la e s c r i t u r a , d i c h a p r o d u c c i ó n d e b e interv e n i r a n t e s q u e : i o t r o c o n t r a t a n t e r e v o q u e s u c o n s e n t i m i e n t o ( v i d . SCARDACCIONE, La prove, Torino 1965, p á g . 111 •. 22. O b . c i t . p á g . 110. 23.
La
scr'Mura
prívala,
Napoli
1959, p á g .
201).
LA CRITICA D E
DOCUMENTOS
363
be GAYET, la firma es una grafía m u y corta, pero a m e n u d o compleja e i m p r e g n a d a de personalidad.' Como es n a t u r a l , las leyes técnicas de la escritura m a n u s c r i t a son las m i s m a s que rigen en la autenticación de la firma, motivo por el cual nos r e m i t i m o s a ellas en la exposición que h a r e m o s más adelante. Sin embargo, la firma p r e s e n t a algunas p a r t i c u l a r i d a d e s en comparación de la escritura corriente, y que hacen que en la m a y o r p a r t e de las veces, no tenga nada de p a r t i c u l a r que exista una diferencia radical entre la grafía del texto y la de la firma." He aquí sus características: 4
a).
Gesto
semi-automático
b).
Simplificación de los rasgos.
c).
Informalidad de las letras.
d)
Mutabilidad, es decir, n o hay dos firmas iguales.
e)
Supeditación de la claridad a la rapidez,
f).
General a c o m p a ñ a m i e n t o de rúbrica.
28
Hay que distinguir, n a t u r a l m e n t e , entre las firmas de p e r s o n a s expertas, las cuales tienden generalmente a convertirse en u n simple signo personal o contraseña, con desaparición casi p o r completo de las formas literales (firmas ilegibles) y cuyo elemento principal es el m o v i m i e n t o , y aquellas o t r a s firmas de personas inexpertas, m á s variables si se quiere, pero m á s fáciles p a r a u n análisis comparativo." La impresión dactiloscópica. Los peculiares surcos de la piel en el lado i n t e r n o de las m a n o s , especialmente en la yema de los dedos, p e r m i t e n la estampación de u n a huella fácilmente identificable. La base anatómica de esta estampación viene constituida p o r las llamad a s líneas papilares. Mientras que en la piel de las restantes partes del cuerpo las papilas están dispersas irregularmente, en los dedos, 24. Manual de la Policía científica, t r a d . e s p . B a r c e l o n a 1952. p á g . 351. 25. Cfr. F. DEL V A L , Crafocritica {El documento, la escritura y y» proyección forense), Madrid 1956, p á g . 122. 26. L o s reflejos e s t á n s u p e d i t a d o s e n c a d a m o m e n t o a la t e n s i ó n n e r v i o s a y m u s c u l a r , c o n s t a n t e m e n t e v a r i a b l e s e n c a d a i n d i v i d u o . De tal m a n e r a e s e s t o c i e r t o , q u e la total c o i n c i d e n c i a , p o r s u p e r p o s i c i ó n , e n t r e d o s firmas d e n o t a la f a l s e d a d de u n a d e e l l a s . 27. Las firmas i l e g i b l e s s o n b a s t a n t e d i f í c i l e s para u n a n á l i s i s c o m p a r a t i v o . E l a n á l i s i s d e b e r á v e r s a r s o b r e la f o r m a del c o n j u n t o del r a s g u e o , e x t e n s i ó n { r e c t á n g u l o q u e lo e n c i e r r a ) , p r o p o r c i o n a l i d a d e n t r e l o s e l e m e n t o s , s e n t i d o del trazado, v e l o c i d a d , v a l o r e s a n g u l a r e s e í n d i c e s c u r v i m é t r i c o s (apertura d e las c u r v a s ) , c o m i e n z o y fin del r a s g u e o , m o v i m i e n t o s i n i c i a l e s y finales, d i r e c c i ó n del t r a z a d o y p o s i c i ó n d e la m a n o , r e v e l a d a e n l o s perfiles y las c u r v a s . A d e m á s , c o n v i e n e m i i a r q u e n o h a y a n s í n t o m a s c l a r o s de i m i t a c i ó n , c o m o p a r a d a s inusitadas, titubeos, t e m b l o r , e s p e c i a l m e n t e e n las c u r v a s y trazos largos ( V A L , o b . c i t . pág. 123).
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TÉCNICA
PROBATORIA
en cambio, las hallamos en series dobles sobre las que se a r q u e a el epitelio f o r m a n d o dibujos muy variados. La singularidad de las líneas papilares no d e p e n d e , sin e m b a r g o , del tipo de dibujo del digital (que sólo tiene importancia como medio auxiliar- p a r a registrar la ficha dactilar) sino que se funda en las llam a d a s minucias, es decir, características d e detalle que r e s u l t a n de las irregularidades en la formación de las líneas. ' Todo dibujo dactilar tiene u n gran n ú m e r o de tales puntos característicos; pueden obtenerse h a s t a un centenar. Se a d m i t e generalmente que 12 p u n t o s comunes b a s t a n p a r a d e m o s t r a r la identidad de las huellas, y de que 8 a 10 concordancias suponen sólo u n a fuerte probabilidad; naturalmente, todas deben p r o c e d e r de u n solo dedo. Si las imágenes revelaladas son muy claras pero d e m a s i a d o f r a g m e n t a r i a s p a r a su identificación p o r los p u n t o s característicos, se p u e d e acudir a la poroscopia. " Las huellas p r e s e n t a n dos cualidades que les p e r m i t e n desempeñ a r u n i m p o r t a n t e papel en la identificación de u n individuo: 28
2
3
a) I n m u t a b i l i d a d . Desde la vida intra-uterina hasta la m u e r t e del individuo y la putrefacción del cadáver, las huellas p e r m a n e c e n siempre iguales. Sólo p u e d e n ser a l t e r a d a s en los casos de destrucciones amplias de la piel p o r heridas profundas, corrosiones o quemaduras, en cuyo caso se i n t e r r u m p e el dibujo de las Líneas p o r las cicatrices. b) Variedad. Los dibujos digitales p e r m i t e n u n a variedad infinita de combinaciones, h a s t a el p u n t o de que es imposible q u e dos individuos tengan huellas iguales. P a d r e s e hijos, incluso gemelos monoviterinos poseen la m a y o r í a de las veces u n a distribución análoga de los diferentes tipos de dibujos sobre los diez dedos, p e r o n u n c a p r e s e n t a n un dibujo papilar que coincida t a m b i é n en los puntos característicos. ' E s t u d i a d o s los principios en que se asienta la dactiloscopia inte3
28. El dibujo digital c o n s t a d e u n a r e g i ó n c e n t r a l (o n u c l e a r ) q u e e s la m á s i m p o r t a n t e , p u e s en ella radica u n o de los c i n c o tipos f u n d a m e n t a l e s q u e p u e d e n h a l l a r s e : d i b u j o en a r c o ( a d e l t o t , b u c l e a la i z q u i e r d a ( s i n i s t r o d e i t o ) , b u c l e a la d e r e c h a ( d e x t r o d e l t o ) , v e r t i c a l e s ( b i d e l t r o ) y b u c l e s d o b l e s ; u n a r e g i ó n b a s a l q u e se e x t i e n d e e n t r e la a n t e r i o r y el p l i e g u e d e flexión, y cutwas c r e s t a s s o n s e n s i b l e m e n t e p a r a l e l a s a e s t e ú l t i m o , y u n a r e g i ó n m a r g i n a l o p e r i f é r i c a d o n d e las c r e s t a s t o m a n í o r m a d e u n a U i n v e r t i d a , s i g u i e n d o u n t r a z a d o p a r a l e l o al b o r d e de la falange. La c o n j u n c i ó n d e e s t o s tres tipos d e c r e s t a s d e l i m i t a u n a figura, u n d e l t a , c o m p u e s t o de l i e s l i n e a s q u e f o r m a n un t r i á n g u l o . 29. Así p o r e j e m p l o , líneas q u e t e r m i n a n o c o m i e n z a n l i b r e m e n t e , b i f u r c a c i ó n d e u n a l í n e a , r e u n i ó n d e d o s l í n e a s ( c o n t r a b i f u r c a c i ó n ) , g a n c h o s , o j o s y f r a g m e n t o s d e línea. 3 0 . La p o r o s c o p i a c o n s i s t e e n u n a m o r f o l o g í a de los p o r o s e n las l í n e a s p a p i l a r e s . L o s p o r o s u orificios de las g l á n d u l a s s u d o r í p a r a s d e j a n e n u n gran n ú m e r o de h u e l l a s d i g i t a l e s m a n c h a s e n f o r m a d e p u n t i t o s b l a n c o s q u e p u n t e a n el t r a z a d o d e la c r e s t a . E s a s m a n c h i t a s p r e s e n t a n l a s m i s m a s c u a l i d a d e s q u e la huella p a p i l a r c o n s i d e r a d a en su c o n j u n t o . 3 1 . S o b r e t o d a s e s t a s m a t e r i a s p u e d e c o n s u l t a r s e a S I M O N N I N , Medicina legal judicial, trad. e s p . B a r c e l o n a ¡'562, p á g . 828; SFFI.ING, o b . cit., pág. 3 7 4 ; GAYFr, o b cit. p á g . 1 3 ; R H O D E S , La pólice scientifique, t r a d . al f r a n c é s , 1 9 3 4 , p á g . 9 9 ; LOCARD, Técnica policiaca, trad. e s p . Barcelona 1963, pág. 33.
LA
CRITICA D E
DOCUMENTOS
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resa de u n m o d o m u y p a r t i c u l a r su aplicación desde el p u n t o de vista de la p r u e b a civil. H a y en el m u n d o u n a c a n t i d a d considerable de p e r s o n a s q u e no saben leer ni escribir, ni tan siquiera suscribir su n o m b r e , y ello sob r e todo en las generaciones adultas. Si se admitiera como única contraseña la firma, resultaría que todas esas gentes se verían incapacit a d a s d e t e s t i m o n i a r de algún m o d o su consentimiento. De ahí que la legalidad de la impresión dactiloscópica haya sido sancionada p o r n u e s t r o o r d e n a m i e n t o positivo desde el m o m e n t o en que el art. 191 del vigente Reglamento Notarial de 2 de j u n i o de 1944 dispone que "siempre que el N o t a r i o n o conozca a cualquiera de los otorgantes y c u a n d o aun conociéndolos, éstos no sepan o no p u e d a n firmar, p o d r á exigir que p o n g a n en el d o c u m e n t o la impresión digital de u n o o de los dos pulgares a n t e s d e la firma de los testigos, h a c i e n d o c o n s t a r el N o t a r i o en el m i s m o d o c u m e n t o las circunstancias del caso". Pese a que p o r algunos a u t o r e s se discute la seguridad de los resultados," se hace preciso a d m i t i r q u e las posibilidades de identificación p o r i m p r e s i ó n dactiloscópica son muy superiores a las de la firm a p r o p i a m e n t e dicha; RHODES, p o r ejemplo, decía que existe sólo u n a posibilidad entre 60.000 p a r a q u e dos huellas dactilares sean abs o l u t a m e n t e iguales." Lo que sucede en todos estos casos es que tal f o r m a de suscripción, si bien garantiza la identificación, no garantiza aquella o t r a circunstancia que es esencial en el acto de la firma, esto es, que el firmante haya leído y conozca el texto que suscribe. Lo m i s m o q u e la aposición de u n a cruz p o r p a r t e d e quien es analfabeto, t a m p o c o la huella dactilar p e r m i t e p o r sí sola p r e s u m i r la existencia de u n a voluntad Ubre y consciente. Incluso en u n plano de violencia física siempre será m á s fácil hacerse con u n a impresión digital que no con u n a firma; la impresión, p o r ejemplo, puede t o m a r s e aprovechándose de que la p e r s o n a se halla d o r m i d a . 32
En consecuencia es necesario c o m p r o b a r si la p e r s o n a que estamp ó su huella en el d o c u m e n t o conocía el texto del m i s m a (pues si es analfabeta no p o d r á en m o d o alguno p r e s u m i r s e lo c o n t r a r i o " ) , y adem á s si la e s t a m p ó libremente. Tales circunstancias, que pueden dem o s t r a r s e a base de testigos (mejor si fueron rogados y suscribieron t a m b i é n el d o c u m e n t o ) o a base de o t r a s inferencias m á s m e d i a t a s , dejarán sin e m b a r g o de constituir m u c h a s veces u n a seria preocupa3 2 . N u e s t r a d o c t r i n a s u e l e p r o n u n c i a r s e t a m b i é n en p r o de la v a l i d e z d e la s u s c r i p c i ó n dactil o s c ó p i c a . El p r o b l e m a — e s c r i b e SAEZ LÓPEZ—, n o e s ad solemnitatcm s i n o ad probationem. De c u a l q u i e r f o r m a q u e u n o q u i e r a o b l i g a r s e , q u e d a o b l i g a d o {La aceptación de una letra de cambio mediante huella digital, en R D G 1 9 5 1 , p á g . 1 6 2 ) . I d . GAMBOS; A L I X , o b . cit. p á g . 3 6 . H a y t a m b i é n u n a r e s o l u c i ó n de la A u d i e n c i a d e A l b a c e t e ( a u t o d e 2 0 m a r z o 1 9 5 2 ) q u e a p r o p ó s i t o de la a c e p t a c i ó n de u n a letra de c a m b i o m e d i a n t e e s t a m p a c i ó n d a c t i l a r d e c l a r a q u e " n i n g ú n p r e c e p t o legal s e o p o n e a q u e la e x p r e s i ó n real del a c e p t a n t e se m a n i f i e s t e y a u t e n t i q u e en la f o r m a q u e s e ha h e c h o en e s t e c a s o " . 3 3 . KRDNIG (Zeitschrifl für die genamle Slrafrechtswissenschafl, v o l . X X X I I ) afirma q u e la s e g u r i d a d d e la i m p r e s i ó n d a c t i l o s c ó p i c a e s m á s b i e n u n a h i p ó t e s i s q u e un h e c h o científico d e m o s t r a d o . E n el m i s m o s e n t i d o BALTHAZAR {De l'identijication par les emprcintes digitales, Comptes r e n d u s de l°Academie d e s S c i e n c e s , 2 6 j u n i o 1 9 1 1 ) . 34.
RHODES, ob.
cit.
pág.
99.
TÉCNICA
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PROBATORIA
ción p r o b a t o r i a , p u e s la técnica defensiva del litigante a quien se o p o n g a dicho d o c u m e n t o le llevará en ocasiones a n e g a r q u e sea suya la huella, p e r o n o a que la e s t a m p ó sin c o n o c e r el c o n t e n i d o d e aquél, de m o d o q u e u n a vez identificada tal i m p r e s i ó n p o d r á el juzg a d o r a p l i c a r inferencias e n d o p r o c e s a l e s e n c o n t r a del n e g a n t e . Un caso p a r e c i d o es el q u e se a r g u m e n t a en la siguiente r e s o l u c i ó n : Aunque la impresión digital es prueba inimitable e insustituible en cuanto a la identidad de la persona, no lo es en lo que respecta a la demostración de la aquiescencia intelectual con el contenido del contrato tratándose de un analfabeto, pero el caso «sub lite» obliga a otra postura, si se ha alegado de tal manera q u e se h a llegado a centralizar el problema en el sentido de hacer depender de la autenticidad de la impresión digital la solución del litigio y ello resulta que es así de la pericia dactiloscópica dispuesta para mejor proveer (Cl' CC. Santiago de Estero, 23 octubre 1963, RJAL n." 113, página 367). En estos m o m e n t o s , y a l u d i e n d o claro e s t á a n u e s t r o p a í s , q u i z á s la m a y o r dificultad sea, sin e m b a r g o , d e o r d e n p r o c e d i m e n t a l , c o m o h a p u e s t o de manifiesto MORENO MURCIANO, p u e s la Ley d e Enjuiciam i e n t o civil n o p r o v e e u n c a u c e a d e c u a d o p a r a la a u t e n t i c a c i ó n d e tales huellas." El timbre o sello. Con r e s p e c t o al sello ya o b s e r v a b a la glosa, ergo si scivit apponendo sigillum videtur habere ratum (si p u e s lo conocía al p o n e r el sello, se c o n s i d e r a q u e la ratifica), y SCACCIA escrib i ó sigillum habere vim subscriptionis (el sello tiene la fuerza de la suscripción), a r g u m e n t o s q u e t a m b i é n p a r e c e n r e c o g e r L a s P a r t i d a s , c u a n d o e x p r e s a n " q u e si a l g u n o faze c a r t a p o r su m a n o , o la m a n d a fazcr a o t r o que sea c o n t r a sí m i s m o , o pone en ella un sello q u e pueda p r o u a r c o n t r a él p o r a q u e l l a c a r t a , si la d e m a n d a fuere p o r razón de aquel m i s m o q u e fizo la c a r t a o la m a n d o f a c e r . . . " A h o r a bien, c o m o ya p u s o de manifiesto B R U N S , el sello o t i m b r e p u e d e servir a fines diversos d e la d e c l a r a c i ó n del a u t o r , y c o n c r e t a m e n t e al c i e r r e del d o c u m e n t o o del e n v o l t o r i o q u e lo c o n t i e n e , a fin de i m p e d i r su falsificación m e d i a n t e adición o s u s t i t u c i ó n de h o j a s , o d e m a n t e n e r su secreto. Por ello en la p r á c t i c a antigua, r o m a n a , b i z a n t i n a y medieval, al l a d o del sello figuraba la indicación n o m i n a l de su t i t u l a r . " El sello p o r sí solo no indica al a u t o r y hay a d e m á s el p e l i g r o de q u e p u e d a ser e s t a m p a d o o falsificado p o r o t r a p e r s o n a . " 36
N o s o t r o s p o d r í a m o s d e c i r q u e el sello r e ú n e t o d a s las c u a l i d a d e s m a l a s de la s u s c r i p c i ó n s u b d a c t i l a r p e r o en c a m b i o n o p o s e e la g r a n v e n t a j a identificadora de e s t a ú l t i m a . De ahí q u e la firma p o r aposición de sello h a y a sido r e c h a z a d a p o r la j u r i s p r u d e n c i a : 35.
MORENO
MURCIANO,
ob.
cit.
pág.
36. t-cy 114, tií 18, Partida 3.» 37. B R I N S , solio >crizioni nci y 74. ;
40
3 8 . Impo:;,» c o n U d c a r i'l trabajo d i o s . . . o b . t i l . J. p á g s . 575 y s s .
663.
documetui de
giuridice
CARNEUTTI,
romani, Estudios
en sobre
Scritti la
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en
E ¿lu-
LA
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D E
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Ni de ese artículo (247 C. de C.) ni de ningún otro texto legal se infiere que baste el hecho material de estar estampado en un documento el sello de una persona o entidad para acreditar que el contrato se celebra a nombre de ella (T. S, 23 mayo 1935, Aranz. 1124). De t o d o s m o d o s p e n s a m o s q u e d e b i e r a h a c e r s e u n a d i s t i n c i ó n ent r e d o c u m e n t o s singráficos, e n l o s c u a l e s u n a r e p e t i d a e x p e r i e n c i a n o s muestra que n o suelen suscribirse de este modo, y aquellos otros d o c u m e n t o s , particularmente d o m é s t i c o s , y en preferencia comercial e s ( f a c t u r a s , a l b a r a n e s , r e c i b í s , c o n f o r m e s , e t c é t e r a ) e n l o s q u e el u s o m e r c a n t i l h a g e n e r a l i z a d o el e m p l e o d e l s e l l o . E n e s t o s ú l t i m o s s u p u e s t o s , la b u e n a fe y la r a p i d e z d e l tráfico p e r m i t e n y a c o n s e j a n la suscripción m e d i a n t e su aposición, cosa q u e p o r lo d e m á s encuent r a s u a p o y o e n el c o n c e p t o d e l n o m b r e c o m e r c i a l y e n la p e c u l i a r figura del f a c t o r y del m a n c e b o . De las resoluciones de la cámara de Requétes de 11 mayo 1915 y la cámara Civil de 30 de enero de 1867 (Casación francesa) se desprende que el sello o estampillado puede en la práctica reemplazar a la firma en materia comercial. DEMOGTJE sin embargo, va más lejos, pues mantiene que la estampilla puede reemplazar a la firma incluso en los documentos civiles, si se añaden a ella otros caracteres de identificación, por ejemplo, si se encuentra sobre un prospecto de oferta impreso. En definitiva la firma no es más que una presunción de origen del acto, y aunque es indudablemente una presunción muy fuerte, otras presunciones menos fuertes podrían reemplazarla." N i q u e d e c i r tiene, s i n e m b a r g o , q u e la p r u e b a d e s u a p o s i c i ó n , c o m o e s c r i b e CARNELUTTI, d e b e s e r c o m p l e t a m e n t e e x t r í n s e c a al doc u m e n t o en el q u e n o se e n c u e n t r a b a s e a l g u n a , y c o n v i e n e e s t u d i a r l a c o n g r a n p r u d e n c i a . E n la m a y o r í a d e l o s c a s o s s e t r a t a r á d e m e r a s i n d i c a c i o n e s , l a s q u e , p o r e f e c t o a c u m u l a t i v o , t a l vez l l e g u e n a c o n s t i t u i r u n a sólida p r e s u n c i ó n . La jurisprudencia lo ha admitido en el caso de la persona que en nombre del demandado comprador aceptó una letra de cambio, pues fue dicha persona «quien firmó como representante disponiendo de igual sello para la antefirma (en el acepto) que el que acredita la entrega de la mercancía (en los albaranes), y siendo conocida su actuación como encargado y colaborador del negocio del ejecutado (Audiencia T. Barcelona, 14 octubre 1964, a. p.K La recepción del género queda especialmente probada por los albaranes que llevan el sello comercial del demandado, lo que permite aceptar, salvo prueba en contrario, que fueron recibidos por el mismo (Audiencia T, Barcelona, 9 junio 1964, RJC 1965, pág. 806). A la a p o s i c i ó n d e s e l l o s e h a a s i m i l a d o a v e c e s el m e m b r e t e d e los documentos: Si por la ejecución de las obras antedichas y para su cobro, se extiende una factura en el papel timbrado que al efecto utiliza el propietario (de la casa), cuya profesión es de constructor, es decir cuando se utilizan facturas cuyo uso, exclusivo, pertenece al actor, y el recibo de su importe lo firma un 39.
En
RTDC
1916,
pág.
516.
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dependiente suyo, el p o r t e r o de la finca de su propiedad, y en donde personalmente habita, es lógico suponer que haya sido entregada la factura por quien las utiliza normalmente, y en su virtud n o puede considerarse absurda ni ilógica esta presunción (T, S. 15 iunio 1963, Aranz. 3610).
Todo este proceso psicofísico, según SOLANGE-PELLAT, se basa en cierto n ú m e r o de leyes, independientes del alfabeto e m p l e a d o , y que p o d r í a m o s r e s u m i r del m o d o siguiente:
Claro está q u e en el sello, j u n t o a u n p r o b l e m a de falsedad p r o p i a hay o t r o de falsedad i m p r o p i a , consistente en el m a l u s o del m i s m o o incluso en su apropiación. Ahora bien, si p a r a u n m a l uso b a s t a r á u n a situación de fácil acceso, lo cual g e n e r a l m e n t e sólo p u e d e proceder de e m p l e a d o s o p a r i e n t e s , la sustracción i m p o r t a u n a c o n d u c t a a t r e v i d a y criminal, que h a b r á de ser v a l o r a d a a la luz d e v a r i o s factores ( p e r s o n a l i d a d de a m b o s litigantes, logicidad de sus explicaciones, i m p o r t a n c i a del a s u n t o , c o n d u c t a procesal, etc.) p o r q u e así c o m o no son c o r r i e n t e s los casos de u n r o b o de sello, h e c h o c o m e t i d o exprofeso p a r a p r e c o n s t i t u i r u n a p r u e b a judicial, son en c a m b i o m á s a b u n d a n t e s los s u p u e s t o s de m e n d a c i d a d de la p a r t e que r e c u s a dicha firma; de m o d o que esta simple m á x i m a de experiencia t e n d e r á a prov o c a r ya un desplazamiento del otitis probandi.
1) El gesto gráfico está sometido a la influencia inmediata del cerebro. El ó r g a n o que escribe no modifica la forma de aquélla, si funciona n o r m a l m e n t e y está lo b a s t a n t e a d a p t a d o a su función.
b) La datación. D a t a r u n d o c u m e n t o es i n d i c a r en él la fecha y lugar en los cuales se h a p r o d u c i d o dicho d o c u m e n t o . G e n e r a l m e n t e la grafía de esta indicación n o discrepa de la del contexto, salvo su posición un t a n t o sobresaliente, al principio o al final del m i s m o . Nadie p u e d e ignorar la i m p o r t a n c i a de la d a t a c o m o e l e m e n t o identificador del d o c u m e n t o y a u n q u e desde u n p u n t o de vista estrictam e n t e legal parece que su falta no empece la validez del i n s t r u m e n to * este olvido no deja de ser, según observa BONNIER, u n a omisión sumamente imprudente." P a r a o t r a s cuestiones r e l a c i o n a d a s con la naturaleza y autenticación de la d a t a nos r e m i t i m o s a los epígrafes correspondientes. 41
c) EL contexto gráfico. E n sentido e s t r i c t o e n t e n d e m o s p o r contexto gráfico la p a r t e de escritura que afecta al c o n t e n i d o o declaración que se d o c u m e n t a . No integran, p u e s , este contexto, ni lo suscripción ni los m e m b r e t e s o m a r c a s i m p r e s a s g e n é r i c a m e n t e en el papel. Dicho contexto a c o s t u m b r a a ser m a n u s c r i t o o mecanografiado. Textos manuscritos. Nadie d u d a q u e el escribir sea u n complic a d o p r o c e s o psicofísico q u e se realiza en g r a n p a r t e insconscientem e n t e p o r m o v i m i e n t o s a u t o m a t i z a d o s y reflejando u n a tal personalidad, que bien p u e d e afirmarse que cada individuo posee u n a escritura que le es p r o p i a y le diferencia de los demás.*' 40. mento. 41.
Más aún; en ocasiones E n c o n t r a , CARNEMITTI. O b . cit.
la
falsedad
de
la
data
no
implica
la
falsedad
de
todo
el
docu-
II, pág. 309.
4 2 . V i d infra, e p í g r a f e C . c , d e e s t e m i s m o a p a r t a d o . 4 3 . E n el c a r á c t e r d e la e s c r i t u r a i n f l u y e n v a r i o s f a c t o r e s ; asf la e d a d . La e s c r i t u r a d e l n i ñ o c o r r e s p o n d e a u n a e s c r i t u r a d e s o r g a n i z a d a , e n p e r i o d o d e f o r m a c i ó n ; l e falta la fluidez y v e l o c i d a d
4
2) Cuando u n o escribe, el yo está en acción, p e r o el sentimiento casi inconsciente de esta actuación p a s a p o r alternativas contin u a s de intensidad y debilidad. Adquiere el m á x i m o de intensidad c u a n d o tiene q u e realizar u n esfuerzo, es decir, en los comienzos, y el m í n i m o c u a n d o el m o v i m i e n t o de la escritura viene secundado por el impulso a d q u i r i d o , o sea, en los finales.' 3
3) No se p u e d e modificar v o l u n t a r i a m e n t e en u n m o m e n t o d a d o la e s c r i t u r a n a t u r a l m á s que d e j a n d o en su trazado la señal del esfuerzo realizado p a r a lograr el cambio." 4) El que escribe en circunstancias en que el acto de escribir es p a r t i c u l a r m e n t e difícil, traza instintivamente, o bien f o r m a s de let r a s que le s o n m á s habituales, o bien f o r m a s m á s sencillas y fáciles de costruir. 47
p r o p i a del q u e e s t á p e n d i e n t e del s i g n o gráfico y del a c t o c o n s c i e n t e . Falta t o d a v í a el s e l l o personal El j o v e n e s c r i b e ya m á s d e p r i s a , f r e c u e n t e m e n t e c o n r a s g o s i n i c i a l e s y finales r e b u s c a d o s . E n el a d u l t o la e s c r i t u r a d e n o t a m á s v i g o r y firmeza, c o n reflejo c l a r o d e la p e r s o n a l i d a d . E n la vejez se a c u s a n v a i a c t e r e s de c a n s a n c i o , a p a r e c i e n d o el t e m b l o r s e n i l , l o s b r i s a d o s de las e n f e r m e d a d e s c a r d í a c a s , j u n t o con la e s c r i t u r a p o l i é d r i c a d e la h i p e r t e n s i ó n . T a m b i é n puede i n f l u i r el s e x o ; la e s c r i t u r a f e m e n i n a e s m á s a m p l i a , m á s r e d o n d a , m á s i n c l i n a d a y a d o r n a d a q u e la del h o m b r e , c o n m e n o s e n e r g í a y n i t i d e z y m a y o r a u m e n t o de la p r o p o r c i o n a l i d a d d e l a s m a y ú s c u l a s y a g r a n d a m i e n t o d e a l g u n o s m i n ú s c u l a s , c o m o s v r y el r a s g o s u p e r i o r d e l a p a s i c o m o el a i a r g a r a i e n t o d e l o s r a s g o s finales. ( V A L ) . La p r o f e s i ó n t a m b i é n : la l e t r a del c o m e r c i a n t e s e d i s t i n g u i r á p o r l o ligera y c o r r i d a , de igual m o d o q u e p o r s u s a b r e v i a t u r a s . La del s a b i o o f r e c e la p a r t i c u l a r i d a d d e s e r a m e n u d o i l e g i b l e ( G R O S S ) . P e r o t o d o e l l o d e b e t o m a r s e c o n carácter relativo. 4 4 . Para S I M O N I N la e s c r i t u r a es el r e g i s t r o gráfico d e l o s g e s t o s a u t o m á t i c o s o r d e n a d o s p o r el s i s t e m a n e r v i o s o c e n t r a l y c o n d i c i o n a d o s p o r c o n s t a n t e s a n a t ó m i c a s , f i s i o l ó g i c a s y p s i c o l ó g i c a s . T o m e m o s u n e j e m p l o q u e n o s p r o p o r c i o n a GAYET: el h o m b r e n o r m a l al q u e se a m p u t a la d i e s t r a d e s p u é s de u n a c c i d e n t e , e x p e r i m e n t a p r i m e r o g r a n d e s d i f i c u l t a d e s p a r a el e m p l e o d e la m a n o i z q u i e r d a y su e s c r i t u r a r e s u l t a m á s o m e n o s i n f o r m e ; p e r o é s t a va m e j o r a n d o p r o g r e s i v a m e n t e h a s t a la r e e d u c a c i ó n c o m p l e t a . La m a n o i z q u i e r d a m u e s t r a e n t o n c e s u n a h a b i l i d a d i d é n t i c a a la q u e p o s e í a a n t e s l a d e r e c h a , y la e s c r i t u r a e s tan p a r e c i d a a la del i n d i v i d u o a n t e s del a c c i d e n t e , q u e llega a c o n f u n d i r s e c o n ella. LOCARD h a b l a d e d e f o r m a c i o n e s p a t o l ó g i c a s d e la e s c r i t u r a y d i c e q u e c a s i t o d a s l a s e n f e r m e d a d e s s e t r a d u c e n en d e f o r m a c i o n e s d e a q u é l l a . E n t r e las m á s f r e c u e n t e s s e citan el a l c o h o l i s m o a g u d o , d e m e n c i a p r e c o z , p a r á l i s i s g e n e r a l , e p i l e p s i a ^ t e m b l o r n e u r o p i t i c o , neurastenia, histerismo, esclerosis en placas, tabes, corea, bocio exoftálmico. Para u n a r e l a c i ó n d e t a l e s e n f e r m e d a d e s y s u d i a g n ó s t i c o gráfico, v i d . ROOUES DE FURSAC, Les éeriís et les dessins dans les maladies nerveu'ses el mentales, París 1 9 0 5 . 4 5 . E n l o s finales del e s c r i t o el a u t o m a t i s m o d e l o s m o v i m i e n t o s e s m u c h o m á s s e n s i b l e . I n t e r v i e n e n aquí la fatiga y la p é r d i d a d e a t e n c i ó n , r e v e l á n d o s e a la s u p e r f i c i e la v e r d a d e r a pers o n a l i d a d del falsificador. 4 6 . S e p r o d u c e e n el falsificador u n c o n f l i c t o e n t r e s u p r o p i o a u t o m a t i s m o y el q u e q u i e r e l o g r a r . S u c a l i g r a f í a d e l a t a la f a l s i f i c a c i ó n p o r l o s d e f e c t o s del t r a z o , las i n t e r r u p c i o n e s d e la p l u m a , las c o n t i n u a c i o n e s a n o r m a l e s , l o s t e m b l o r e s d e b i d o s a la l e n t i t u d y a la v a c i l a c i ó n d e la r u a n o . El e s f u e r z o p a r a o b t e n e r un c a m b i o s i e m p r e p r o d u c e s u s m a r c a s ; "detención b r u s c a , afilam i e n t o , rotura, d e s v i a c i ó n , etc. 4 7 . Esta ley e s c o n s e c u e n c i a del p r i n c i p i o del m í n i m o e s f u e r z o . E j e r c e n o t o r i a m e n t e su Influencia en p e r s o n a s q u se p o n e n a e s c r i b i r o c a s i o n a l m e n t e con la m a n o i z q u i e r d a , en las q u e a ñ a d e n i n t e r l i n e a d o s e n u n t e x t o , en l a s q u e se e n c u e n t r a n en u n v e h í c u l o e n m a r c h a o e s t á n e n f e r m a s e n la c a m a . 24 — TÉCNICA PROBATORIA — I
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Con estas reglas," q u e d a sintetizada toda la técnica del peritaje caligráfico, ya que no es misión nuestra proseguir en el desarrollo de dicha disciplina sino p r o c u r a r simplemente u n a divulgación que exprese las amplias posibilidades de la crítica documentológica. Textos mecanografiados. N o vamos a referirnos aquí a los textos tipográficos ya q u e m u y r a r a s veces p r e s e n t a r á n p r o b l e m a s de autenticación en la esfera civil, sino que nos ceñiremos en exclusiva a los dactilografieos, p o p u l a r m e n t e conocidos p o r el n o m b r e con que nosotros distinguimos el género, es decir, mecanografieos, los cuales constituyen hoy día el casi 99 por 100 de la documentación singráfica y un b u e n porcentaje de la r e s t a n t e . La identificación de los textos mecanografieos presenta comparativamente con la m a n u s c r i p c i ó n u n a p a r t i c u l a r i d a d derivada de la interposición de u n ingenio mecánico accionado p o r la m a n o del hombre. Dadas las características de dicho ingenio, lo m á s usual es empezar identificando la m á q u i n a p a r a c e n t r a r luego la investigación en t o r n o a la p e r s o n a de su p r o p i e t a r i o o poseedor. Pero es indudable que la equiparación del propietario de la máquina con el a u t o r del texto mecanografiado no deja de ser una inferencia b a s t a n t e arriesgada, y ello p o r dos m o t i v o s : p o r q u e se fabrican miles de ingenios d e la m i s m a marca, y p o r q u e cualquier máquina está al alcance de m u c h o s individuos q u e no son precisamente s u s propietarios. Tal vez la inferencia valga tan sólo como indicación, pero a u n así es requisito indispensable que la d e p u r e m o s p r e v i a m e n t e mediante la ayuda de los caracteres individuales. La m a r c a y m o d e l o de una m á q u i n a de escribir se conocen a través de múltiples caracteres que q u e d a n c o n s t a t a d o s en la escritura (caracteres generales, caracteres de grupo). Así tenemos, entre otros, el dibujo de los tipos, su t a m a ñ o , el espacio de las letras m e d i d o en términos micrométricos, el interlineado, etc. Conviene, e m p e r o , tener en cuenta que algunos fabricantes venden su producción bajo marcas diferentes, o a la inversa, grandes e m p r e s a s comerciales c o m p r a n a diferentes constructores i m p o r t a n t e s p a r t i d a s de m á q u i n a s d e escribir y las revenden con su p r o p i a m a r c a . En estas condiciones, máquinas de la m i s m a marca, t e n d r á n u n a escritura diferente, y máquinas de m a r c a s diferentes t e n d r á n las m i s m a s particularidades de escritura. Pero j u n t o a los caracteres generales que p e r m i t e n identificar el m o d e l o de la máquina, hay sin e m b a r g o o t r o s caracteres individuales que a y u d a n a descubrir la m á q u i n a en concreto mediante la cual se escribió el texto litigioso, o en caso de no poder hallarse dicha máquina, posibilitan u n a identificación p o r cotejo e n t r e el escrito anónim o o sospechoso y el texto mecanografiado de carácter i n d u b i t a d o . 48.
SOLANGE-PELLAT,
Les
tais
de
l'ecriture,
París
1927.
LA CRITICA D E
DOCUMENTOS
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Son estas señas o caracteres, los tipos deteriorados, la posición m á s o menos alta o baja de cada tipo a consecuencia de un ajuste defectuoso, desplazamiento de los tipos hacia la derecha o a la izquierda o distribución irregular del color a consecuencia de una torsión del sop o r t e del tipo, oscilación de algunos tipos merced al uso del soporte, etcétera. * Localizar la m á q u i n a in genere, e incluso descubrir m e d i a n t e el cotejo la idéntica p a t e r n i d a d mecánica de dos textos, son objetivos q u e se encuentran al alcance de la grafocrítica. Ahora bien: siempre qued a r á en u n a h o n d a p r o b l e m á t i c a saber si fue u n a m i s m a la m a n o que pulsó el teclado en la redacción de ambos textos. Es decir, la autenticación mecanográfica se detiene en las p u e r t a s mismas de la autoría. Permite conocer la m á q u i n a , puede incluso saberse el n o m b r e de su propietario en concreto, p e r o no puede aventurarse a d i c t a m i n a r de u n m o d o fidedigno el a u t o r material de la escritura. ¿Quiere esto significar que en la m a y o r í a de los casos h a b r á sido u n t r a b a j o inútil en el proceso civil la autenticación parcial del escrito mecanografiado? No. Y n o s manifestamos de este m o d o p o r q u e profesamos de la p r u e b a u n a concepción fenoménica q u e hace que u n elemento se relacione con otro, que no existe n a d a a lo que en principio p o d a m o s restarle i m p o r t a n c i a heurística y q u e cualquier escrito, cualquier testimonio, cualquier d a t o puede ser capaz de desp e r t a r una intuición o r d e n a d o r a . 4
30
Así, de una resolución del Tribunal Supremo se desprende que las notas mecanográficas. caso de no reunir los requisitos para ser consideradas como título de una obligación, «pueden ser reputadas como mero indicio o base de prueba, dentro de una interpretación cautelosa del artículo 1228 del Código civil» (T. S. 16 marzo 1956, Aranz. 1163).
Por o t r o lado parece evidente que en según qué casos el índice de posibilidades de que un d e t e r m i n a d o escrito haya sido mecanografiad o p o r d e t e r m i n a d a persona será b a s t a n t e elevado. Como escribiera OSBORN, lo q u e condiciona a n t e todo la identificación del mecanógra49. Particular a t e n c i ó n m e r e c e el c a s o de las r o t u r a s o d e f o r m a c i o n e s de l o s t i p o s . A v e c e s s e trata d e u n d e f e c t o de f a b r i c a c i ó n p e r o e n general s e p r o d u c e c o n el u s o d e la m á q u i n a ; e l m e t a l es d e f o r m a d o p o r el c h o q u e r e p e t i d o de la letra c o n t r a e l e m e n t o s d u r o s . G W E T ha h e c h o u n d e t e n i d o e s t u d i o d e e s t a m a t e r i a , c o n f e c c i o n a n d o un c u a d r o de f r e c u e n c i a s de r o t u r a s (la P, n, e, o, t y a s o n p o r e s t e o r d e n l a s l e t r a s q u e m á s r o t u r a s p r e s e n t a n , y l a s q u e m e n o s la b, h, ;', k, u, v y z, e s d e c i r , l a s l e t r a s m e n o s e m p l e a d a s ! . Por su p a r t e c a d a letra p o s e e u n o o v a r i o s p u n t o s s e n s i b l e s en los q u e se p r o d u c e c o n f r e c u e n c i a la rotura ( a s í en la p el trazo del p í e se inclina a la i z q u i e r d a ; a m e n u d o falta la p a r t e i z q u i e r d a d e e s t e trazo; e n la s la p a r t e d e r e c h a de la curva inferioi se h a c e r e c t i l í n e a , e t c ) . D e b e m o s t e n e r en c u e n t a , s i n e m b a r g o , q u e e s t a s o b s e r v a c i o n e s s e h i c i e r o n p a r t i e n d o del i d i o m a f r a n c é s . 50. S e a t i e n d e p r e f e r e n t e m e n t e en o r d e n a la i d e n t i f i c a c i ó n d e l a u t o r a l a s reglas de c o m p o s i c i ó n . Así, e l d a c t i l ó g r a f o q u e ha s e g u i d o un c u r s o d e f o r m a c i ó n p r o f e s i o n a l a c t ú a de u n a m a n e r a s e n s i b l e m e n t e c o n s t a n t e , y d e a c u e r d o c o n el m é t o d o e s t u d i a d o , m u y al r e v é s del a u t o d i d a c t a . Por o t r o l a d o la d i s p o s i c i ó n d e l t e x t o , la fuerza de p u l s a c i ó n ( s i e m p r e m a y o r en u n p r i n c i p i a n t e s q u e b a t e l a s t e c l a s con el d e d o , e t c . Para l o s p o r m e n o r e s del e x a m é n pericial dé loa d o c u m e n t o s d a c t i l o g r a f i a d o s , v i d . el t r a b a j o d e C H A V I C N Y i n s e r t o e n el t o m o V I del T r a i t e d o Crimi nalist i q uc.
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fo, es el n ú m e r o restringido de p e r s o n a s que se nos p r e s e n t a n como posibles autores." d). El formato exterior. El d o c u m e n t o tiene u n aspecto exterior en p a r t e original, y en p a r t e p r o d u c i d o p o r la acción del t i e m p o y el uso que del m i s m o hacen sus d e t e n t a d o r e s . T a m a ñ o , color, forma, disposición de la escritura, pliegues, a r r u g a s , cortes, m a n c h a s , sellos, etcétera constituyen o t r o s tantos factores que p u e d e n s u m i n i s t r a r imp o r t a n t e s d a t o s p a r a la autenticación. E n los d o c u m e n t o s públicos y los oficiales, el f o r m a t o exterior rep r e s e n t a en ocasiones u n a g a r a n t í a y u n a suposición de autenticidad, pues, c o m o decía B E N T H A M , "en toda cuestión relativa a la autenticid a d de u n acto, la p r e s u n c i ó n general está a su favor y puede decirse, c o m p a r a n d o casos, que los de falsedad son e x t r a o r d i n a r i o s " . " E n tales casos, lo n o r m a l es q u e se p r o d u z c a un desplazamiento de la carga de la p r u e b a , al m o d o c o m o se establece la siguiente resolución: Cuando el documento presentado por el actor está redactado en el formulario de estilo (telegrama), con el sello de la oficina postal y la firma del empleado de Correos responsable, debe razonablemente entenderse que lleva ínsita la prueba de su autenticidad, y en su consecuencia de su remisión por el expedidor. De sostenerse lo contrario, la prueba respectiva consistiría en la respuesta a un Oficio cursado al Ministerio de comunicaciones, para lo cual no existe ningún impedimento en que lo produzca la parte que impugne la autenticidad (CNPaz en pleno, 25 octubre 1962, RJAL n° 108, pág. 809).
C) MEDIOS DE AUTENTICACIÓN EX CORPORE. a) Falsedades por imitación. Los a u t o r e s suelen aquí distinguir varias formas de imitación. Imitación libre q u e se obtiene t r a s u n largo aprendizaje h a s t a lograr realizar la falsificación con plena espontaneidad, sin tener a la vista el texto imitado; imitación servil, mediante u n a reproducción lenta que vaya r e p r e s e n t a n d o con la m a y o r fidelidad el escrito original, del cual n u n c a se prescinde; imitación por recorte, a b a s e de ir c o r t a n d o de una c a r t a o d o c u m e n t o que contenga la escritura auténtica p a r t e s de frases o p a l a b r a s q u e luego se r e c o m p o n e n en o t r o papel f o r m a n d o p a l a b r a s o p o l i g r a m a s ; imitación por calco, valiéndose del m é t o d o del cristal m a t e , grafito, papel c a r b ó n o p u n t a seca, e imitación por medio de un sello. E s t a última m o d a l i d a d suele d a r s e casi exclu-
5 1 . Queslioned Documents, A l b a n y 1 9 2 9 , c i t . p o r GAYET. E n a l g u n o s d e e s t o s s u p u e s t o s , la c o m p r o b a c i ó n d e las h u e l l a s d a c t i l a r e s i m p r e s a s s o b r e e l p a p e l p u d i e r a t a m b i é n c o n d u c i r n o s al d e s c u b r i m i e n t o del a u t o r . C l a r o e s t á q u e , c o m o afirma LOCABO ( o b . cit. p á g . 2 2 1 ) el r e v e l a d o de l a s h u e l l a s d a c t i l a r e s en el c u r s o de u n e x a m e n p e r i c i a l de e s c r i t o s e s p a r t i c u l a r m e n t e d e l i c a d o . H a y v a r i o s m é t o d o s ; e s t e a u t o r a c o n s e j a el del y o d o n a c i e n t e : s e d e s c o m p o n e u n a s o l u c i ó n d e y o d u r o p o r el á c i d o c l o r h í d r i c o e n p r e s e n c i a de b i ó x i d o de m a n g a n e s o , y así s e d e j a el y o d o e n l i b e r t a d ( 5 c m . d e y o d u r o d e p o t a s i o al 5 p o r 1 0 0 y u n a g o t a d e á c i d o ) ; s e revela c o n a y u d a d e u n a t o r o n d a de a l g o d ó n . La g r a s a de l a s h u e l l a s d a c t i l a r e s t i e n e k p r o p i e d a d d e a b s o r b e r el y o d o y se o b t i e n e a s í u n a huella a m a r i l l a . S e fotografía e n s e g u i d a , p u e s la reacción., a u n q u e m u y s e n s i b l e , e s m u y fuga?. S e g ú n R H O D E S ( o b . c i t . p á g . 9 7 ) , la t i n t a o r d i n a r i a -sirve t a m b i é n p a r a d e s c u b r i r l a s h u e l l a s dai ¡¡lares en el p a p e l . S e a c o s t u m b r a a diluirla en a g u a y a e n l u c i r lo superficie sospechosa. 1
52.
Ob. cit.
I,
pág. 2 8 1 .
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sivamente en la falsificación de la firma o texto m a n u s c r i t o breve. También se incluye u n a especialidad de imitación a la inversa, consistente en el disfraz o simulación, es decir, cuando el a u t o r deforma su propia escritura p a r a no ser descubierto. Este disimulo puede hacerse, bien en el propio escrito sospechoso, o bien en el m o m e n t o de trazar u n cuerpo de escritura ante el juzgado." Los medios de autenticación varían, n a t u r a l m e n t e , según sea la f o r m a de imitación empleada. Por regla general b a s t a r á la observación directa auxiliada con u n a lupa corriente o estereoscópica. Así, en las imitaciones libres, el falsificador n o p o d r á , p o r m á s q u e se empeñe, d o m i n a r todos los reflejos d e su víctima Un simple cotejo de letras, teniendo a d e m á s en c u e n t a las leyes caligráficas sintetizadas m á s a r r i b a , p e r m i t i r á n d e s c u b r i r la posible existencia del delito.* En la imitación servil, si bien la apariencia externa tal vez resulte m á s perfecta que en la imitación libre, la crítica i n t e r n a revelará en seguida la mediocridad de la falsificación. El t r a z a d o será lento y vacilante, con interrupciones y retoques, perfiles y gruesos incorrectos, p r e s e n t a n d o anomalías inconcebibles en u n a grafía r á p i d a y tranquila. En la técnica del recorte el montaje de los poligramas se realiza t r a s l a d a n d o a u n a hoja de papel el nuevo texto obtenido, empleando sobre todo el r e p o r t e litográfico, la parafina con s a p o n a r i a y el calco. Pero los indicios, de la traslación son m u y c o m p r o m e t e d o r e s . Téngase en cuenta q u e el escrito i n t e r m e d i a r i o h a sido obtenido p o r síntesis de varios d o c u m e n t o s distintos que p r e s e n t a n n e c e s a r i a m e n t e entre sí notables divergencias de t a m a ñ o , inclinación, rapidez y esmero. En el calco, p r o p i a m e n t e dicho, d o m i n a n las interrupciones, el reseguimiento denota imperfecciones, u n examen bajo luz rasante (lámp a r a d e Wood) revela que el s u r c o i m p r e s o en el papel n o corresponde exactamente al trazado de la escritura y se a p a r t a de ésta en numerosos p u n t o s , el microscopio m u e s t r a p a r t í c u l a s de grafito, etcétera. Además, dos escritos de u n a m i s m a p e r s o n a n o son n u n c a iguales, de m o d o que si la coincidencia es exacta (en caso d e varios escritos o firmas repetidas), hay una hipótesis de falsedad. P o r último, en las imitaciones p o r sello de caucho, o b t e n i d o por fot o g r a b a d o de u n a firma auténtica, la falsedad puede descubrirse porque en la imitación falta- por completo el surco q u e debiera producir la p u n t a de la pluma, se e n c u e n t r a depósito de colorante en la su53. E n la s i m u l a c i ó n de e s c r i t u r a , el a u t o r s u e l e e s c r i b i r c o n letra tipográfica, s i e m p r e m á s fácil d e d i s f r a z a r 54. E x i s t e un p r o c e d i m i e n t o m u v c ó m o d o y útil para verificar e s t e e s t u d i o c o m p a r a t i v o . C o n s i s t e en s a c a r a m p l i a c i o n e s fotográficas d e tres o c u a t r o d i á m e t r o s , t a n t o de ¡os d o c u m e n t o s d u d o s o s c o m o de l o s i n d u b i t a d o , c o n varias c o p i a s de p a p e l lino. De é s t a s se recort.-.n t o d o s a q u e l l o s elementos que tengan peculiaridades características o diferencias o semejanzas notables; letras g r u p o s , t e r m i n a c i o n e s , e t c . , y s e c o l o c a n en Una linea las d u d o s a s v d e b a j o las c o r r e s p o n d i e n t e s i n d u b i t a d a s , p e g á n d o l o s t o d o s s o b r e un p a p e l fuerte, c o n lo q u e el e s t u d i o y c o m p a r a c i ó n s e verifica c o n s u m a c o m o d i d a d .
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PROBATORIA
perficie del papel y no en su masa, pueden h a b e r impresiones movidas o ladeadas, etcétera. Por lo que atañe a las falsedades por disimulación, que integran u n capítulo especial d e n t r o de las imitativas, se suele seguir un procedimiento idéntico al que se emplea p a r a estas ú l t i m a s . Además, habida cuenta que tales falsedades se cometen generalmente en cartas o escritos anónimos, se aconseja la b ú s q u e d a de las huellas dactilares de quien las escribió. En las c a r t a s , estas huellas p o d r á n ser halladas a nivel de los p u n t o s p o r donde el escritor las asió p a r a doblarlas. Si se p r o d u j e r a n en serie, cosa frecuente, se r e c o m e n d a r á a la víctima que presente en el laboratorio de policía las d e m á s cartas que pudiera recibir, p e r o sin abrirlas. El p r o c e d i m i e n t o m á s u s a d o p a r a descubrir las falsedades por imitación (y disimulación) es el análisis grafométrico, cuyo principal inconveniente, según VAL, es el que requiere u n texto a b u n d a n t e , t a n t o d u d o s o c o m o indubitado, lo que r a r a m e n t e ocurre en el p r i m e r o , reducido frecuentemente a u n a sola firma." b). Falsedades por alteración. La alteración puede darse añadiendo o s u p r i m i e n d o alguna inscripción en el d o c u m e n t o . Ello no o b s t a n t e , nos parece aconsejable incluir t a m b i é n en- este tipo de falsedades el llamado a b u s o de firma en blanco y el t r o c a d o de hojas, ya que lo p r i m e r o no es o t r a cosa sino u n a adición y lo segundo u n cambio. Supresión. Puede ésta realizarse m e d i a n t e el raspado, con u n a hoja de afeitar u n a navaja, una hoja, etc., o t a m b i é n a través del lavado, e m p l e a n d o cloruros descolorantes o el p e r m a n g a n a t o de sosa o potasa. Pero p o r lo general t o d a s estas alteraciones son p l e n a m e n t e recognoscibles*. E n el r a s p a d o la escritura i m p r i m e en el papel u n surco q u e a g u a n t a perfectamente la g o m a y resiste b a s t a n t e bien la acción del r a s p a d o r . H a c i e n d o reflejar la luz en la superficie del d o c u m e n t o , la zona alterada aparece deslucida y su aspecto m a t e se destaca claram e n t e del satinado n o r m a l del papel." Por o t r o lado la p é r d i d a de 55. C o n s i s t e e s t e p r o c e d i m i e n t o e n d e s c u b r i r l o s c a r a c t e r e s c u a n t i t a t i v o s p r o p o r c i o n a l e s q u e definen u n e s c r i t o y q u e el falsario n o modifica p o r q u e n o s o n a p a r e n t e s . El p r i n c i p i o g e n e r a l del m é t o d o e s el s i g u i e n t e : m e d i r e n l o s t e x t o s a u t é n t i c o s ( l a s m e d i d a s d e b e n s e r s i e m p r e exp r e s a d a s en d é c i m a s de m i l í m e t r o ) u n a serie de d i m e n s i o n e s del m i s m o o r d e n y r e p r e s e n t a r l a s p o r u n a c u r v a . C o n s t r u i r l u e g o , c o n a y u d a del e s c r i t o i n c r i m i n a d o , la curva c o r r e s p o n d i e n t e , y s u p e r p o n e r las d o s c u r v a s así o b t e n i d a s . La c o n c o r d a n c i a o la h o m o l o g í a de l o s gráficos m a r c a r a la i d e n t i d a d de o r i g e n de l o s d o s t e x t o s , c u a l q u i e r a q u e s e a la a p a r e n t e s e m e j a n z a de a q u é l l o s . N a t u r a l m e n t e c o n v i e n e o p e r a r s o b r e a m p l i a c i o n e s fotográficas. V i d . LOCARD, o b . cit. p á g , 233; i d . Una technique nouvelle de l'expertise en ecriture, e n R e v u e S c i e n t i f i q u e , París 1921. T a m b i é n La comparaison des écritures et l'identification graphique, e n la m i s m a r e v i s t a , P a r í s 1898. 56. E s m u y p r á c t i c o e l e x a m e n e n la c á m a r a o s c u r a c o n e l m i c o r s c o p i o b i o c u l a r d e R E I S S , q u e e x a g e r a f u e r t e m e n t e l o s r e l i e v e s . E n t o d o s l o s c a s o s b a s t a r á c o n verter a l g u n a s g o t a s de b e n c i n a en las v e c i n d a d e s del p u n t o s o s p e c h o s o . La m a n c h a se p r o p a g a r á c i r c u l a n d o h a s t a llegar a p o n e r s e en c o n t a c t o c o n el r a s p a d o , al q u e r o d e a r á y a n t e e l c u a l s e d e t e n d r á el l i q u i d o a n t e ; d e i n v a d i r el lugar. Otro m é t o d o c a s e r o , l l a m a d o de c a r b u r a c i ó n , c o n s i s t e e n p a s a r p o r el p u n t o s o s p e c h o s o una p l a n c h a c a l i e n t e ; a v e c e s r e a p a r e c e a s i , e n c o l o r p a r d o r o j i z o e l t e x t o r a s p a d o .
LA
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materia de la hoja se traduce necesariamente en un a u m e n t o local de su transparencia que puede captarse fotográficamente. Los papeles q u e se utilizan p a r a la escritura están m á s o menos encolados, de m o d o que el r a s p a d o r o m p e el apresto y levanta las fibras que se erizan en todos los sentidos según puede observarse al microscopio. El estereomicroscopio permite también hallar vestigios de la escritura primitiva, así como nos da a observar la desaparición local, por efecto del raspado, de las rayas, cuadrículas o fondo de seguridad que pued e tener el papel. El r a s p a d o puede asimismo descubrirse mediante polvos colorantes, de los h a b i t u a l m c n t e utilizados p a r a la busca de huellas dactilares, o usando los vapores de yodo. Por lo que atañe al lavado, pueden emplearse los métodos anteriores u otros m á s específicos, como la medición comparativa de la conductibilidad eléctrica del documento, entre la zona sospechosa y la que con toda evidencia no ha sufrido ninguna alteración, o el examen del d o c u m e n t o con la lámpara de Wood." Un tercer sistema de supresión puede consistir en la tachadura, a u n q u e no siempre se debe al falsificador sino que en muchos casos proviene de enmiendas efectuadas por el propio a u t o r del documento. Aquí puede sernos de alguna ayuda la comparación de tintas, c u a n d o menos p a r a deshacer una supuesta u n i d a d de acto. Para el descifrado de la mención primitiva puede utilizarse, e n t r e otros medios, la fotografía con infrarrojos o el lavado de la tacha. Adición. En un d o c u m e n t o , la adición o adulteración lo m i s m o tiene cabida en los márgenes de la hoja que entre las palabras, en los blancos del final de línea o en los interlineados. Cuando la adición c o m p o r t a el escribir nuevas palabras, pueden emplearse para descubrirla los m é t o d o s de interpretación caligráfica que ya hemos analizado en o t r o lugar, a m é n del aspecto un t a n t o insólito que p r e s e n t a r á el formato exterior del d o c u m e n t o (palabras c o m p r i m i d a s , aprovecham i e n t o s desproporcionados, etcétera). El p r o b l e m a se hace m á s complicado c u a n d o el falsificador tan sólo realiza una enmienda, es decir, la transformación de una p a l a b r a en otra merced a la estampación de unos simples trazos. Por regla general se t r a t a de palabras de grafía semejante o conteniendo sílabas iguales, como junio y julio, trece y tres, mil y millón. De todos modos es muy difícil trazar rasgos que encajen perfectamente con la escritura primitiva y que se a d a p t e n a ella sin producir el efecto de "cuerpos extraños". El espesor normal de la tinta en los cruces de los rasgos le da un tono m á s oscuro que en las otras p a r t e s de la p a l a b r a . La carga de tinta, su clase y la presión no son idénticas en ambas gra57. E n e s t e m é t o d o se tiñe el p a p e l c o n un c o l o r a n t e f l u o r e s c e n t e c o m o la e o s i n a , y d e s p u é s s e lee a la l a m p a r a d e Wood ( r a y o s u l t r a v i o l e t a s filtrado;). El t e x t o l a v a d o a p a r e c e e n n e g r o violáceo sobre rondo rosado, amarillo o anaranjado.
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fías. Además, el espaciado de la escritura deja de ser a r m ó n i c o en todo el contexto, ofreciendo u n a sensación de desequilibrio. Si se cruzan p a r t e de la escritura original y de la a ñ a d i d a (por ejemplo, la firma con las últimas líneas del texto) entonces se puede, en d e t e r m i n a d a s circunstancias, reconocer p o r los lugares del cruce si la línea superior ha sido escrita m á s tarde que la inferior." Abuso de firma en blanco. E n el fondo, decía BONNIER, hay en todo a b u s o de firma en blanco u n a especie de falsedad intelectual, puesto q u e el m a n d a t a r i o escribe o t r a cosa de lo que el m a n d a n t e entendía firmar." Claro está que este a r g u m e n t o p a r t e de la base de u n m a n d a t o previo, como elemento j u r í d i c o calificador de lo q u e modern a m e n t e se d e n o m i n a contralto di riempimento o Ausfüllungsvertrag," sin p a r a r mientes en que p u e d e n h a b e r m u c h o s otros casos en que la firma en b l a n c o n o va dirigida a esa finalidad sino que es conseguida sorpresivamente; p o r ejemplo, s u p e r p o n i e n d o u n texto escrito a o t r o en blanco que sobresale, de m o d o q u e el firmante entiende suscribir el p r i m e r o y n o el segundo; t a m b i é n el caso de aprovecharse de u n amplío espaciado entre el pie del escrito y la firma, recortando a aquél p a r a a p a r e n t a r u n d o c u m e n t o independiente; y asimismo en aquellos supuestos de h u r t o o r o b o de papeles firmados en blanco. E n realidad, tal vez el equívoco provenga del n o m b r e d a d o a esta clase de falsificación, pues el a b u s o p r e s u p o n e , c u a n d o m e n o s , u n elem e n t o fiduciario q u e no es p r e c i s a m e n t e el factor d o m i n a n t e en los ejemplos a n t e r i o r m e n t e descritos. Ello n o o b s t a n t e , seguiremos adopt a n d o provisionalmente esta denominación, n o siendo p r o p ó s i t o nuest r o extendernos en m á s consideraciones doctrinales sino d a r u n a breve referencia de los medios destinados al d e s c u b r i m i e n t o de esta falsedad. El a b u s o de firma en blanco r a r a s veces implicará u n a falsedad p o r imitación en lo q u e respecta a la redacción del texto, p u e s a no ser en los supuestos de t e s t a m e n t o ológrafo, en los demás siempre será m á s c ó m o d o y seguro acudir a u n a escrituración mecanografiada. Claro está que también es posible llenar el texto con la p r o p i a letra del falsario o de u n a tercera p e r s o n a pues n a d a hay q u e se oponga a la validez del d o c u m e n t o heterógrafo, p e r o a no ser que se t r a t e de impresos o formularios, la experiencia d e m u e s t r a q u e son m u y pocos los d o c u m e n t o s singráficos y domésticos r e d a c t a d o s p o r m a n o distinta de quien los firma, de m o d o que u n d o c u m e n t o en tales condiciones siemp r e sería p r o c e s a l m e n t e sospechoso. Puede ser a q u í d e g r a n utilidad 58. C u a n d o un trazo q u e s e va f o r m a n d o s e p o n e e n c o n t a c t o c o n o t r o y a s e c o , e l p r i n c i p i o g e n e r a ! e s q u e aquél d e r r a m a s u tinta s o b r e é s t e , y n u n c a al r e v é s . E n t a l e s c a s o s u n m i c r o s c o p i o , p r e f e r e n t e m e n t e e s t e r e o s c ó p i c o , c o n fuerte luz lateral, r e v e l a r á la s u p e r p o s i c i ó n . 59.
BONNIER.
ob.
cit.
11,
pág.
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CRITICA
DE
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u n examen de tintas, si bien ello no descarta la posibilidad de u n a escrituración en tiempos diferentes. Aparte de los detalles que p u e d a s u m i n i s t r a r u n a autenticación ex tenore, sirven p a r a esta investigación los siguientes indicios: a). Un texto largo y a p r e t a d o seguido de u n a firma excesivamente alta, a n o r m a l m e n t e p r ó x i m a al cuerpo de la escritura, m i e n t r a s q u e q u e d a u n g r a n m a r g e n en b l a n c o al pie del d o c u m e n t o . b). O u n texto d e m a s i a d o corto y u n a firma e s t a m p a d a m á s baja con referencia a él. c). Si el papel ha sido plegado, se estudia la antigüedad relativa d e la firma del texto mecanografiado en relación con los pliegues marcados. Tal vez la firma sea a n t e r i o r al pliegue y la e s c r i t u r a a máquina posterior, en cuyo caso el fraude será manifiesto. Desde el p u n t o de vista procesal, y p o r lo que a t a ñ e al p r o b l e m a de la c a r t a de la p r u e b a , se h a dicho que p u e s t o que la firma equivale a una contraseña, la m i s m a legitima el texto del d o c u m e n t o en t a n t o n o se d e m u e s t r e lo c o n t r a r i o . Quien alegue el a b u s o de firma d e b e r á hacer la d e m o s t r a c i ó n y p r o b a n z a que así sucedió," afirmación ésta q u e a d e m á s se justificará p o r un criterio de n o r m a l i d a d . E n la p r u e b a del abuso de firma en blanco no p u e d e soslayarse t a m p o c o el i m p o r t a n t e papel q u e juegan las inferencias c a r a c t e r i a l e s : No siendo admisible la posibilidad a que alude, de haber sido firmado en blanco, si se tiene en cuenta las personales condiciones del prestatario, según se informa al-folio 113 del sumario, que resultaba ser hombre de gran experiencia en los negocios y cauto hasta el extremo de no omitir en ningún caso su personal intervención en toda situación obligacional que de los mismos derivara
(Audiencia T. Oviedo, 8 marzo 1966, RGD 1967, pág. 77). Digamos, p o r último, q u e hay también o t r o s supuestos, no tan ext r e m o s p e r o en cambio m á s usuales, de a b u s o de firma en blanco, cual es el caso de los añadidos a posteriori en u n d o c u m e n t o que contenga espacios en b l a n c o (vulgarmente d e n o m i n a d o s "casillas"). E s t a s adiciones se registran p a r t i c u l a r m e n t e en d o c u m e n t o s i m p r e s o s , y de ahí la sana c o s t u m b r e , a veces negligida, de inutilizar con u n a línea los espacios no empleados. E n los d o c u m e n t o s singráficos generalmente n o se d a r á u n grave p r o b l e m a de autenticación pues p o r lo m i s m o q u e suelen extenderse p o r duplicado, siempre cabrá el cotejo d e a m b o s ejemplares. No así en otros supuestos, en todos los cuales h a b r á de acudirse a diversos indicios vulgares y técnicos.
310.
60. Los c o m e r c i a n t e s l o v i v e n d i a r i a m e n t e c o n el g i r o d e l e t r a s e n b l a n c o . N a d i e d u d a q u e e s t e u s o s e a p e r f e c t a m e n t e legal y e q u i v a l e b i e n a u n a d e l e g a c i ó n o m a n d a t o b i e n a contrato atípico.
de un
61.
T. S. 22 m a r z o
1933, A r a n i .
1-1573.
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Tal es el caso que contempla la siguiente resolución correspondiente a un pleito en el cual se discutía si al contrato impreso de venta de un piso se había añadido después, maliciosamente, a continuación del precio, la palabra «desocupado». Dijo la sentencia: según la pericia el texto «desocupado» que .sigue a la cifra «pesos 130.000» parece haber sido puesta contemporáneamente a ella, pero mojando nuevamente la pluma, lo que explicaría la mayor intensidad de su color azul al microscopio... En la hipótesis sub iudice, la cláusula «desocupado» corresponde a la redacción habitual en estos tiempos, dada la trascendencia económica de la entrega de inmuebles en esas condiciones. No es pues una expresión llamativa, ni desusada, ni extemporánea. Está consignada, además en un espacio en blanco proporcionado, dejado para manuscribir entre el restante texto mecanografiado. Incluso si se hubiera puesto solo el importe del precio, lo natural hubiera sido llenar el espacio sobrante con una raya (CNCiv, Sala A, 26 noviembre 1956, RJAI. n.° 85, pág. 533).
Trocado de hojas. He aquí, a mi entender, o t r a m o d a l i d a d no d e m a s i a d o a p a r t a d a de las anteriores, y que se da cuando en un doc u m e n t o c o m p u e s t o de varías hojas sueltas, de las q u e solamente la ú l t i m a aparece firmada, el falsificador elimina alguna d e las otras o la sustituye por una hoja nueva cuyo texto acomoda. Por regla general se t r a t a r á de d o c u m e n t o s singráficos mecanografiados. La m á x i m a de experiencia nos indica la relativa frecuencia de d o c u m e n t o s extendidos en dos o m á s hojas y cuyos o t o r g a n t e s sólo p i e n s a n e n suscribir la última d e ellas, precisamente al t é r m i n o de la declaración contenida en dicho d o c u m e n t o . E s p o r esto que la jurisp r u d e n c i a de todos los países tiende a concederles validez en tanto no surjan d u d a s sobre un posible trocado, es decir, c u a n d o la apariencia externa del d o c u m e n t o n o revele ninguna huella de discontinuidad. Si de dos o más hojas, sólo la última está firmada y datada, puede presumirse que la primera es igualmente cierta si se complementa visiblemente con la última (Dijón, 15 mayo 1961, RTDC 1961, pág. 718). Si -surgen dudas sobre la ligazón de una parte del documento con la firma estampada, el juez tiene el deber de asegurarse, de acuerdo con las circunstancias si tal ligamen es posible (Ap. Milano, 8 marzo 1955, en Foro it. 1956, I, 1894).
Un caso b a s t a n t e corriente es el de las pólizas de seguro cuyos sup l e m e n t o s se van intercalando m e d i a n t e hojas sueltas, a veces sin firmar, en el primitivo ejemplar del c o n t r a t o . Aunque algún tribunal les ha negado validez, a efectos p r o b a t o r i o s (así el de Dax, 27 m a r z o 1935, RTDC 1936, pág. 190), ello sucede c u a n d o n o existe el m á s leve indicio que p e r m i t a colegir o t r a cosa. E n cambio, dichas hojas pod r í a n darse por válidas, observa DEMOGUE, si, por ejemplo, u n a frase c o m e n z a d a sobre la hoja firmada se continúa sobre la hoja intercalada." El examen profundo de la autenticidad de estos conjuntos documentales se suele hacer p a r t i e n d o de la existencia de u n a triple suer62.
En
nota
a la r e f e r i d a
sent.
de i Trib.
de
Dax.
te de ligazones.' Veamos seguidamente las conclusiones a que llega HEMARD** a p r o p ó s i t o del t e s t a m e n t o ológrafo, p e r o que igual podrían aplicarse a o t r a clase de d o c u m e n t o s : Lazo material. Reunión de las hojas sueltas en un sobre sellado; reunión d e varias hojas libres en forma de c u a d e r n o ; numeración de las páginas; el hecho de que —sí no hay m á s de dos hojas— los dos fragmentos reunidos sean p a r t e de una m i s m a hoja doble; la identidad material del papel y la similitud de la tinta. P o d r í a m o s a ñ a d i r también la falta de señales de recosido. Lazo intelectual. Resulta de la suerte de disposiciones de última voluntad que forman u n todo indivisible apesar de la separación de las hojas o fragmentos. Implica la concordancia de fórmulas haciend o c u e r p o las u n a s con las o t r a s , de m o d o q u e cada u n a de ellas no aparezca m á s que como u n a fracción del todo. Así lo será cuando ciertas disposiciones no p u e d a n ser ejecutadas m á s que r e c u r r i e n d o al concurso de las hojas precedentes o siguientes, o c u a n d o la atribución hecha en un p r i m e r fragmento es r e c o r d a d a en el segundo. Lazo m o r a l . Proviene de circunstancias extrínsecas, particularm e n t e de la conformidad de las disposiciones contenidas en las hojas s e p a r a d a s con aquéllas de u n t e s t a m e n t o anterior. En estos dos últimos supuestos, sin e m b a r g o , los medios de autenticación s o n ex ténore. c) Datación instrumental falsa. He a q u í u n supuesto de falsedad un tanto generis y que a efectos sistemáticos incluimos en el a p a r t a d o de las autenticaciones ex corpórea La influencia que ejerce el tiempo en las relaciones jurídicas, escrib e RUÍXJIERO, es tan grande c o m o la que ejercen en todas p a r t e s las cosas h u m a n a s , y a más de grande, es varia. Derechos que no pueden surgir sino en d e t e r m i n a d a s circunstancias de tiempo; derechos que n o pueden tener m á s que u n a duración preestablecida, sea ésta fijada p o r la ley o p o r la voluntad privada; derechos que n o pueden ejercit a r s e fuera de u n cierto tiempo; derechos que se adquieren y derechos que se pierden en el t r a n s c u r s o de un cierto período de tiempo. * De todo ello se desprende la enorme i m p o r t a n c i a que en la documentación puede tener la c e r t i d u m b r e sobre d e t e r m i n a d a fecha. 8
63. A l g u n o s t r i b u n a l e s f r a n c e s e s s i n o q u e se c o n t e n t a n c o n una.
no
parecen
exigir
la
concurrencia
de
estas
tres
ligazones,
64. N o t a a s e n t . T r i b . d e R o u e n , 30 j u n i o 1913 e n R T D C d e l m i s m o a ñ o . 65. S e p r e s t a a a l g u n a d u d a la d e t e r m i n a c i ó n d e si e s t a f a l s e d a d d e la f e c h a e s i d e o l ó g i c a o m a t e r i a ! , p u e s a p e s a r d e la t e s i s d e CARNELUTTI, v a e x p u e s t a e n o t r o a p a r t a d o , q u i e n c o n s i d e r a la data c o m o u n e l e m e n t o d e l d o c u m e n t o y no d e la d e c l a r a c i ó n , hay s u p u e s t o s e n q u e d i c h a d a t a , aun h a l l á n d o s e e n perfecta a r m o n í a c o n la c r e a c i ó n d e l instrumentum, d i s c r e p a , sin e m b a r g o , de la v e r d a d e r a é p o c a de c o n s t i t u c i ó n del negoiium, lo cual p u e d e s u c e d e r , p o r e i e r n p l o , c u a n d o í o r m a l i z a d o é s t e v e r b a l m e n t e . se i n s t r u m e n t a ü z a t i e m p o d e s p u é s , a e f e c t o s s i m p l e m e n t e ud probationem, l l e v a n d o e l d o c u m e n t o e s t a ú l t i m a techa y s i n a l u d i r para nada a e s t e t r á n s i t o . La datación i n s t r u m e n t a l será en e s t e c a s o v e r d a d e r a , p e r o n o así la d a i a c i ó n negocia!. 66.
RuccifiRO, Instituciones
de
Derecho
Civil,
trad. e s p . de la 3 . ' e d . i tal. vol. 1, pág- 319-
380
TÉCNICA
PROBATORIA
LA
CRITICA
DE
DOCUMENTOS
381
La autenticación de la data (que igual incluye el t i e m p o como el lugar de su formación) ha de considerarse desde u n a doble perspectiva, así teleológica c o m o casual, o en o t r a s p a l a b r a s , d i c h a autenticación lo m i s m o cabe t o m a r l a como fin en sí m i s m a , o como medio p a r a conseguir o t r o fin. En el p r i m e r caso, la autenticación posee u n carácter finalista, como p o r ejemplo, el supuesto que c o n t e m p l a el artículo 1227 CC. D e m o s t r a r aquí la evidencia de la fecha es t a n t o c o m o conseguir la oponibilidad del d o c u m e n t o frente a terceros. En todos los s u p u e t o s fácticos en los que el t i e m p o ejerza una influencia decisiva sobre el derecho que se ventila, la autenticación de la d a t a será u n a cuestión vital p a r a la actividad p r o b a t o r i a . P o r el c o n t r a r i o , la investigación de la fecha tiene s i e m p r e u n carácter funcional c u a n d o con ella sólo se p r e t e n d a d e m o s t r a r la imposible autenticidad de o t r a s p a r t e s del d o c u m e n t o . Así, p o r ejemplo, n o p o d r á ser a t r i b u i d o a det e r m i n a d o a u t o r u n d o c u m e n t o cuya datación i n s t r u m e n t a l se demost r a s e ser posterior al fallecimiento de aquél. Al igual que las o t r a s p a r t e s del d o c u m e n t o , la datación instrumental cabe investigarla ex corpore o ex tenore, p e r o n o s o t r o s v a m o s a referirnos aquí a la p r i m e r a , d e j a n d o p a r a el a p a r t a d o siguiente u n e s t u d i o global de t o d a s las a u t e n t i c i d a d e s i n t e r n a s . Un d o c u m e n t o p u e d e ser confeccionado en fecha a n t e r i o r o posterior a la que se t r a n s c r i b e en el p a p e l (casos de a n t e d a t a c i ó n o posdatación). E n estos supuestos, sin e m b a r g o , la a n t i g ü e d a d de las sustancias químicas q u e intervienen en dicha fabricación p o d r á acusar, en d e t e r m i n a d a s condiciones, el fraude cometido." Las sustancias q u í m i c a s que intervienen en u n d o c u m e n t o son la tinta y la m a t e r i a escriptoria (papel y p l u m a , p o r ejemplo). Uno de los sistemas m á s antiguos p a r a d e t e r m i n a r la e d a d de la t i n t a consiste en el de la solubilidad. Una tinta a base de h i e r r o se disuelve menos fácilmente en los ácidos (el m á s u s a d o es el ácido oxálico al 5 p o r ciento), c u a n d o es vieja, que c u a n d o es fresca." Partiendo de la b a s e de que u n a tinta antigua es igualmente m e n o s copiable, se p r o p o n e el sistema de la copiabüidad, consistente en humedecer el d o c u m e n t o con agua y en caso necesario ligeramente acidulada con ácido clorhídrico, y s a c a r u n a copia con p r e n s a . El proceso de oscurecimiento de la tinta y el m o d o de conducirse frente a alteraciones artificiales ( p o r medio de u n a iluminación parcial) p u e d e n también a y u d a r al establecimiento de la datación. Pero m o d e r n a m e n t e el m é t o d o que m á s se emplea p a r a d e t e r m i n a r la e d a d relativa de tintas de igual clase sobre el m i s m o papel es el de MEZGER, l l a m a d o de la
emigración del cloruro. Los cloruros que contiene la tinta e m i g r a n lent a m e n t e a la capa de papel que les rodea y p a s a d o v. gr., u n año, se h a n r e p a r t i d o t a n h o m o g é n e a m e n t e en el papel que después de la destrucción de la m a t e r i a colorante de la tinta, de la t r a n s f o r m a c i ó n del c l o r u r o en cloruro de p l a t a y reducción de la placa metálica ( p o r lo q u e los lugares q u e contienen c l o r u r o destacan en negro), surge u n a "imagen negativa del c l o r u r o " , es decir, los signos originales destacan en claro sobre u n fondo oscuro. E n tintas c o m p l e t a m e n t e recientes se forma, p o r el contrario, u n a "imagen positiva de c l o r u r o " , ya que los c l o r u r o s se e n c u e n t r a n todavía en el sitio original de los trazos escritos. De u n o a dos meses después las cloruros d e s t a c a n de u n m o d o difuso; la m a y o r í a de las veces, en t o r n o a los trazos originales. La calidad del papel y de la tinta, así c o m o las condiciones de h u m e dad influyen en la reacción. Y análogos resultados p r o d u c e la evolución de las imágenes d e los sulfatos." N a t u r a l m e n t e todos estos m é t o d o s sirven p a r a las tintas corrientes, incluso las utilizadas en la escritura a m á q u i n a , p e r o n o t a n t o p a r a el bolígrafo, cuyas posibilidades de autenticación son a veces m á s laboriosas." Por lo que a t a ñ e al papel, el examen microscópico de las diversas fibras que e n t r a n en su composición (fibras de t r a p o s , de paja, de pasta, celulosa, etc) nos p e r m i t e dilucidar si la datación q u e figura en u n d o c u m e n t o c o r r e s p o n d e o es p o s t e r i o r a la fecha en que h a b í a sido descubierta o se e m p l e a b a aquella m a t e r i a prima." No obstante, d a d o que p r o c e s a l m e n t e los p r o b l e m a s de datación suelen abarcar períodos d e pocos años, se c o m p r e n d e que este m é t o d o sirva m e j o r a la investigación histórica que a la jurídica. Tal vez p u e d a c o n d u c i r n o s a resultados m á s ó p t i m o s el examen químico del relleno, del color, del satinado utilizado p a r a la superficie, etcétera. De todos m o d o s en cuestiones de datación, la percepción d i r e c t a del juzgador p u e d e d a r pie a i n n u m e r a b l e s inferencias sin necesidad de n i n g ú n e x a m e n físico o químico del p a p e l o la tinta, y ello p o r r a z ó n de las huellas indelebles que el t i e m p o p r o d u c e en t o d a s las cosas h u m a n a s . E s t a s inferencias, d e c a r á c t e r m a r c a d a m e n t e judicial, se apoyan en u n a c i r c u n s t a n c i a : p o r regla general, y como ya h e m o s a p u n t a d o , los p r o b l e m a s de datación en el á m b i t o j u r í d i c o discurren e n t r e dos tiempos, el hoy y el ayer, y no e n t r e dos períodos diferentes del ayer, como suele o c u r r i r en la historia. Usualmente, el j u z g a d o r tiene que investigar sólo si el d o c u m e n t o fue p r o d u c i d o
6?. E s c r i b e R H O D E S (La pólice... o b . cit. p á g . 139) q u e n o s e p u e d e j a m á s m o d o e x a c t o la é p o c a e n Ja cual u n d o c u m e n t o ha s i d o e s c r i t o , p e r o sí q u e e s t a b l e c e r s e si ha s i d o r e a l m e n t e e s c r i t o e n u n a d e t e r m i n a d a f e c h a . 68. Si T a t a de c o m p a r a r d o s t i n t a s para s a b e r s u a n t i g ü e d a d relativa, d o s t e x t o s c o m p a r a d o s u n a g o t a d e á c i d o d i l u i d o y s e vigilará la r e a c c i ó n . Si a s í t r a t a d o s s e e s f u m a r a m a s l e n t a m e n t e q u e el o t r o , s e r á e l m á s a n t i g u o . habrá que escoger trazos de grueso y matiz iguales.
70. S o b r e a u t e n t i c a c i ó n e n e s c r i t u r a d e b o l í g r a f o s , v i d . SOUBES, e n The Journal of Criminal Law, C n m i n o l o g y a n d Pólice S c i e n s e , v o l . 45, n.» 6 d e 1955, p á g . 742; C R O W Y L . K I R K , e n l a m i s m a r e v i s t a y v o l u m e n , n.° 3 d e 1954 p á g . 334; M A R T I N , e n R e v u e i n t e r n a t i o n a l de P ó l i c e C n m i n e l l e , n.« 114, e n e r o 1958, p á g s . 360 y s s . 7 1 . GAYLT cita e l c a s o d e a l g u n o s f a l s i f i c a d o r e s q u e p a r a o b v i a r e s t e i n c o n v e n i e n t e , s e h a c e n c o n las p á g i n a s d e g u a r d a — n o i m p r e s a s — d e l o s l i b r o s a n t i g u o s v r e d a c t a n s o b r e e l p a p e l v i e j o a s i o b t e n i d o , ei t e x t o q u e d e s e a n .
1
69.
determinar de u n a menudo puedo s e v e r t e r á en l o s u n o de los trazos Como es natural
Vid.
SEQJG,
ob.
cit.
pág.
410.
382
TÉCNICA
PROBATORIA
con vistas al pleito o c o r r e s p o n d e realmente a la fecha de datación i n s t r u m e n t a l ; nadie suele p r e c o n s t i t u i r d o c u m e n t o s falsos en tiemp o muy dístancialmente extralitigioso. Así, si la tinta tiene u n color brillante, u n a apariencia fresca, es difícil que p u e d a imaginarse u n a datación de diez años antes. Si la apariencia de la tinta es diferente en diversas partes de un m i s m o escrito, h a b r á t a m b i é n motivo de sospecha." Por iguales motivos el estado de conservación de papel p u e d e constituir t a m b i é n un interesante indicio. A la autenticación de la fecha p a r t i e n d o de la simple inspección realizada p o r el juzgador, pertenecen estos e j e m p l o s : Sin necesidad de pericia, las condiciones externas de conservación y acción del tiempo (en las lecturas) son muy semejantes en las de a m b a s partes que coinciden, .o sea, la abrumadora mayoría, mientras que las no relacionadas por el demandado, indignas de crédito a los efectos del litigio, se ofrecen como de reciente confección, suscitando la razonable sospecha de haberlo sido con vista exclusiva al pleito ya t r a b a d o (Audiencia T. Oviedo, 7 julio 1960, RGD. 1961, pág. 151). Esta palabra «bajos» está escrita a mano y en tinta de color diferente a la empleada en las cuatro firmas que aparecen estampadas en el contrato de inquilinato acompañado por los actores, única palabra manuscrita en toda la redacción a máquina del documento, lo que revela al parecer que se ha añadido después de fintnado (Audiencia T. Barcelona, 2 diciembre 1955, RGD 1955, pág. 889).
La grafía puede asimismo s u m i n i s t r a r n o s d a t o s de g r a n interés, ya que en u n m i s m o individuo la escritura evoluciona constantemente, sobre todo en p e r s o n a s que escriben m u c h o . Se a d m i t e generalm e n t e que la escritura de u n a d u l t o m u e s t r a u n a evolución sensible en u n lapso de 5 a 6 años. Las e n f e r m e d a d e s graves y progresivas afectan t a m b i é n a la escritura. Claro está que en t o d o s estos supuestos el p r o b l e m a radica m u c h a s veces en c ó m o hacerse con un texto indubitado. Por último las filigranas, la m a r c a y el sellado que aparecen estamp a d o s en el papel pueden servir igualmente dé elementos p a r a comp r o b a r su fecha de fabricación o emisión al público, de m o d o que cualquier d a t a c i ó n a n t e r i o r a la m i s m a h a b r á de tenerse p o r falsa. Un indicio p a r e c i d o a los anteriores, p e r o q u e sustancialmente d e b e r í a m o s incluir e n los medios de autenticación interna, lo constituye el fechado de los t i m b r e s móviles q u e a veces se a ñ a d e n a los d o c u m e n t o s y que p o r olvido de las p a r t e s se matan con u n a datación distinta. Así, el caso c o n t e m p l a d o en la siguiente resolución: En una tercería de dominio se pretendía demostrar que los bienes del ejecutado los tenía éste en arriendo, presentándose para acreditarlo varios recibos del alquiler, los cuales no merecieron ninguna autenticidad «ya que 72. C o n v i e n e s i n e m b a r g o u n a d i s t i n c i ó n , ya o b s e r v a d a p o r B E N T H H M ( o b . cit. I , p á g . 283): sí la t i n t a q u e s i g u e a la p r i m e r a se e m p l e a h a s t a e l final, d i c h o c a m b i o n o da l u g a r a n i n g u n a s o s p e c h a ; la i n t e r p r e t a c i ó n l ó g i c a p u e d e s e r q u e al e s c r i b i e n t e n o l e a g r a d ó la tinta o c a m b i ó d e p l u m a . E l i n d i c i o a d q u i e r e f u e r z a c o n s i d e r a b l e c u a n d o la d i f e r e n c i a d e tinta se p r e s e n t a e a l a s t a c h a d u r a s o c u a n d o a p a r e c e n a q u i y allá c o n d i v e r s a c o l o r a c i ó n .
LA CRITICA D E
DOCUMENTOS
38Í
los de fecha 1.° de mayo y 1.° de noviembre de 1954 sin duda debieron s e r hechos al mismo tiempo que los correspondientes al año 1955, pues los timbres móviles con que aparecen reintegrados fueron inutilizados con fecha 1955» (Audiencia Tu Barcelona, 25 enero 1956, RGD 1956, pág. 128).
E n el caso de que una c a r t a sea p r e s e n t a d a como incluida en un sobre en el que se lea la fecha del matasellos postal, OSBORK aconseja q u e se b u s q u e en la c a r t a la huella de ese matasellos, m e d i a n t e fotografías con iluminación oblicua. D) MEDIOS DE AUTENTICACIÓN EX TENORE. Pueden d a r s e casos, y de hecho son los m á s frecuentes, en los que el d o c u m e n t o p r e s e n t a una apariencia externa a b s o l u t a m e n t e n o r m a l , sin q u e quepa descubrir ningún rasgo material que induzca a p e n s a r en u n a falsificación imitativa o p o r enmienda, y no obstante, la lectura del d o c u m e n t o —el contenido o contexto intelectual—, p r o p o r c i o n e u n razonable indicio de dicha falsedad. Por regla general, y d a d a s l a s m o d e r n a s técnicas, los medios de autenticación ex corpore son de s o b r a s suficientes p a r a descubrir cualquier tipo de falsedad p o r i m i tación o alteración, p e r o no así ese otro tipo m á s híbrido de la datación i n s t r u m e n t a l falsa, en donde, siendo auténtica la autoría, lo q u e resulta equívoca es la fecha del d o c u m e n t o . E s t o s medios de autenticación q u e o p e r a n sobre el contenido d o cumental, medios que l l a m a m o s ex tenore, pueden sintetizarse e n ^.stas c u a t r o f ó r m u l a s : sor anacronismo histórico. Con frecuencia se reconocerá que tu*, escrito es fingido, dice B E N T H A M , p o r a l g u n a mención directa a un? hecho posterior a la fecha q u e lleva el escrito cuestionado, o p o r alusiones m á s o m e n o s indirectas a h e c h o s posteriores. Ejemplos: el c o n t r a t o supone la m u e r t e de u n individuo, o su m a t r i m o n i o , siendo» así que no m u r i ó o n o se casó h a s t a algún t i e m p o d e s p u é s . El contrato supone un viaje que todavía no se h a realizado, o el ejercicio de. u n a profesión o de u n empleo q u e todavía n o se tenían, o u n l u g a r de residencia que en aquella época a ú n no e r a de la p e r s o n a de q u i e n se trate.™ E s t a fórmula p u e d e servir lo m i s m o p a r a a u t e n t i c a r la autoría que la d a t a externa del d o c u m e n t o . P a r a BAUER los a n a c r o n i s m o s son las faltas q u e el falsificador comete con m a y o r frecuencia." Se c o m p r e n d e , no obstante, que en la investigación judicial los supuestos de a n a c r o n i s m o s no sean tan a b u n d a n t e s como en la crítica histórica, y ello p o r q u e la d o c u m e n t a c i ó n de los negocios jurídicos es b a s t a n t e esquemática y formularia, no d a n d o pie a d e m a s i a d a s divagaciones y citas. Tal vez las porciones m á s interesantes del d o c u m e n -
73.
Ob. c i t .
74.
O b . cit. p á g . 292.
I,
p á g . 284,
TÉCNICA
384
PROBATORIA
LA C R I T I C A
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DOCUMENTOS
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to sean, a este respecto, el encabezamiento y todas las manifestaciones que sirven de antecedente al texto dispositivo (nunciativas). Un curioso ejemplo de a n a c r o n i s m o histórico, aplicado a la crítica doeumentológica de u n a factura, es el q u e se c o n t e m p l a en la siguiente Sentencia:
clinaciones manifestadas p o r el supuesto a u t o r se hallan en oposición c o n todo lo que se conoce de él. Tales indicios, escribe BENTHAM, n o son, sin e m b a r g o , aplicables apenas a los actos legales ni a los cont r a t o s , e s t a n d o limitados a los escritos casuales, como cartas, mem o r i a s o composiciones literarias.
La época en que se rrealizaron las obras en la vivienda no puede ser la que se sostiene en el escrito de contestación apoyándose en la fecha especificada en el documento número uno que se acompaña (del mes de mayo de 1946) redactado en tiempo de presente, puesto que en el impreso de la nota de presupuesto aparece el teléfono del constructor con un número de seis cifras, modalidad esa que no se implantó en Barcelona hasta el mes de marzo de 1950, según comunicación de la Compañía Telefónica Nacional de España, lo que revela que dicho documento fue extendido con posterioridad, y por tanto no puede acreditar por sí solo la época que se pretende, por lo que a falta de otros elementos probatorios más convincentes hay que entender que tales obras se llevaron a cabo hace unos doce años, de conformidad con el perito actuante, (Juzgado Mpal. n° 3, Barcelona 9 marzo 1960, a. p.).
OTROS MEDIOS (DISPONIBILIDAD DEL DOCUMENTO). considera c o m o huellas o indicios de artificio o de falsificación el hallazgo, d e s c u b r i m i e n t o o conservación del d o c u m e n t o en formas r a r a s o la aparición tardía del m i s m o sin causa que lo expliq u e suficientemente.' Por su p a r t e BAUER habla de aparición repentina en circunstancias chocantes. Desde el p u n t o de \ ista jurídico, todas estas observaciones se traducen, como p o d e m o s suponer, en un p r o b l e m a de disponibilidad, m u y parecido al que estudiamos al t r a t a r de la valoración del testimonio. ¿Cómo ha llegado el d o c u m e n t o a m a n o s de quien lo presenta o exhibe en juicio? Si a esta p r e g u n t a no hallamos u n a respuesta satisfactoria, t e n d r e m o s un s í n t o m a de posible falsedad material, a integ r a r con o t r o s indicios h a s t a polindiciar u n a presunción de medio. N a t u r a l m e n t e esta circunstancia carece de estimación heurística si el tenedor o a p o r t a n t e del d o c u m e n t o es su p r o p i o autor. De ahí q u e sólo q u e p a h a c e r l a e n t r a r en juego en aquellos casos en que la aportación del m i s m o se realiza p o r terceras personas, c o m o p o r ejemplo, quienes se dicen causahabientes del firmante. Los documentos q u e más posibilitan esta inferencia son los domésticos, los liberatorios y los t e s t a m e n t o s .
Por anacronismo semántico. Aparece c u a n d o el escrito p r e s e n t a m a n e r a s de h a b l a r q u e n o h a n e s t a d o en uso h a s t a u n t i e m p o posterior a la fecha de aquél. E s t a n o r m a de crítica, según B E N T H A M , aplic a d a a las o b r a s literarias, conduce m u c h a s veces a investigaciones difíciles y d u d o s a s , p e r o ofrece resultados m u y seguros y en ocasiones decisivos respecto a los actos legales, r e d a c t a d o s p o r p r á c t i c o s q u e n o se a p a r t a n fácilmente del lenguaje y de los f o r m a s de su profesión. Por argtimentum e silentio. Si n o se ha hecho m e n c i ó n de u n suceso q u e no existe motivo alguno p a r a silenciar, y cuya mención, p o r decirlo así, fluía p o r ella m i s m a , tal omisión h a r á s u p o n e r q u e la fuente n o procede posiblemente de la época d e aquel suceso. O c u r r e ello, p o r ejemplo, c u a n d o la p a r t e n o incluye o n o se sirve en el cont r a t o , de circunstancias, q u e h a b r í a sido lógico t e n e r en c u e n t a d e hab e r l a s conocido. T a m b i é n c u a n d o el c o n t r a t o cuestionado contiene cláusulas incompatibles con o t r o s c o m p r o m i s o s anteriores a d q u i r i d o s p o r la p e r s o n a c o n t r a t a n t e o p o r p e r s o n a s de las cuales t r a e causa y cuyos actos n o p u e d e ignorar. Claro está que en t o d a esta a r g u m e n tación conviene n o olvidar, según expone B E R H E I N , que el silencio p u e d e obedecer al á n i m o tendencioso del interesado, omisión p o r descuido, p o c o interés p o r el a s u n t o , desconocimiento d e él, y que p o r t a n t o , h a n de excluirse todos estos motivos c o n u n a seguridad plena p a r a p o d e r l o valer."
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Por contraste de caracteres. El escrito p r e s e n t a , en su c o n j u n t o , cualidades manifiestamente superiores o inferiores a las q u e , respecto a . s a b e r , inteligencia y m o r a l i d a d , p o d r í a n e s p e r a r s e de la p e r s o n a a quien le es a t r i b u i d o . O t a m b i é n cuando las opiniones, afectos o in75.
O b . c i t . p á g . 156.
76.
O b , c i t . p á g . 141.
77.
O b . cit p á g . 293.
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CAPITULO XIII
INFERENCIAS SOBRE CONDUCTA PROCESAL 47.
Concepto y clases
La conducta que siguen las partes dentro del proceso puede con vertirse también en un dató indiciario sobre el cual basar la inferen cia heurística, pero no tanto en virtud de consideraciones éticas que impongan como castigo o premio determinadas admisiones, sino apo yándose en argumentos lógicos cuyo substrato experimental radica en el instinto de conservación y en un orden de ideas semejante al que legitima la aplicación procesal de los principios nemo tenetur o con tra se pronuntiatio. La necesidad de esta diferenciación axiológica entre juicIOs éticos y los que podríamos denominar juicios pragmáticos es una razón que muchas veces no se tiene en cuenta al tratar de la conducta procesal de la parte como elemento probatorio, y ello ocasiona sensibles con fusiones no sólo doctrinales sino prácticas. ¿ Por qué en un pleito de pobreza se suele declarar que la omisión o falsedad de datos que no sobre el cálculo económico de la renta no produce el efecto denegatorio del beneficio? Sencillamente porque a pesar de que dicha afirmación, con todo y ser intencionalmente falsa, equivalga a una disconformidad moral, no reporta ninguna utilidad práctica al poten cial beneficiario, de modo que en el caso de que se descubriera verdad de la misma, ello dejaría inalterable la otra afirmación bási ca constituyente de la hipótesis. Por ejemplo, dado el hecho de que el actor declarase ser de estado casado cuando en realidad fuera sol tero viviendo en concubinato, las posibles dudas acerca de la veraci dad de tal afirmación no influirían, generalmente, sobre su situación de pobreza, y una tal mentira demostrativa de una conducta de insin ceridad sería perfectamente compatible con la verdad del hecho bá sico, alegado por el actor. Vemos que en este supuesto, el juez que se dejara guiar por consideraciones puramente éticas llegaría a unas conclusiones heurísticas totalmente equivocadas. Y es que en verdad,
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si convertimos las apreciaciones morales en argumentos lógicos ter minaremos siempre en un callejón sin salida porque el pleito es pre cisamente todo lo contrario ti un fenómeno de moralidad. 'Si hayal gún sector del derecho en el que convenga pasar en silencio sobre el tema de la "moralidad", es, precisamente, el del proceso, escribe FURNO.'
Piénsese que la máxima "el fin justifica los medios", que en defi nitiva es el exponente de ciertas conductas procesales, es una máxi ma inmoral pero no ilógica desde el punto de vista pragmático. De ahí que una conducta desleal o insincera pueda responder a una técnica que tenga por objeto la demostración de otras afirmaciones veraces. En estos casos la mendacidad de ciertas afirmaciones no es un ele mento indiferente y desconectado del resto de las afirmaciones bási cas, como ocurría, por el contrario, en el ejemplo anterior de la po breza, sino que existe una plena relación entre ambos tipos morales de afirmación, de modo que la una (la éticamente disconforme) es precisamente un medio para obtener la otra (la éticamente confor me). Una muestra la tenemos en el caso del aceptante de una cam bial, que a sabiendas de la autenticidad de su firma, la tacha de falsa en diligencias preparatorias con objeto de lograr una remisión al proceso declarativo, donde pueda discutir más ampliamente otras ex cepciones causales. Es innegable que en este supuesto la prueba de los hechos que constituyen la hipótesis legal de la excepción no debe lógicamente verse entorpecida por ninguna presunción derivada de la conducta procesal de la tacha. Lo mismo que insinuábamos al hablar de la ilicitud de la prueba 2 lo vamos a repetir aquí más clara mente: la prueba es un hecho amoral. Con esta afirmación por delante nos excusamos de entrar en el tema tan discutido de los llamados deberes de lealtad o veracidad procesales, que algunos ordenamientos han elevado a rango normati vo aunque con miras excesivamente platónicas.) Podrán tales precep tos tener alguna influencia para la determinación de las costas u otros efectos procesales, pero desde el punto de vista probatorio el deber de sinceridad es totalmente intrascendente e inútil. O una de dos, expone FURNO, o el juez, a pesar de la existencia del deber legal de decir la verdad no cree lo que las partes afirman, en cuyo caso el de ber es superfluo, o el juez cree a ciegas lo que las partes le cuentan, por el solo hecho de que están vinculadas por ese deber, en cuyo caso será perjudicial.' Esto aparte de que heurísticamente se llegaría siem pre a una absurda petición de principio: la falta de sinceridad de una afirmación hace presumir que la afirmación es falsa. 1. TeorÚl de ... ob. cit. pág. 54.
2. Vid. supra núm. 9. 3. Así el austriaco, el alemán y el italano. Para un estudio detallado sobre esta materia,
vid. el trabajo de CALOGERO, Probitá, lealtá, ventd nel proceso, en RDiPrC 1939, I, págs. 129 ., siguientes. 4. Ob. cit. pág. 54.
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Ahora bien, el hecho de que resulte o no inútil el establecimiento de un deber de veracidad que a la vez resulte compatible con el prin cipio del contradictorio y con el factor de lucha o combate implicado en el propio concepto de proceso,' no significa que desde el punto de vista formal no deba presuponersc que la parte es sincera en sus afir maciones, ya que de lo contrario su pretensión, concebida como con clusión silogística, devendría incongruente con las premisas. Confor me con esta hipótesis o verdad provisional, parece evidente que exis ta una necesidad de colaboración, al menos para seguir manteniendo las formalidades lógicas.' Desde la perspectiva probatoria, que es la que ahora nos interesa, esta colaboración se en una serie de conductas que luego examinaremos exhaustivamente (ser con gruente en la fijación del problema fáctico, ser sincero en las afir maciones de hechos secundarios o simples, no impedir la prueba de la contraparte ni omitir la propia prueba en materias DP para el rival, consentir la exhibición o inspección, etc.) A este respecto, cuan do se produce una falta de colaboración, y al objeto de seguir man teniendo la congruencia de esta conducta con la pretensión procesal deducida por el litigante, congruencia que se impone en virtud del principio de conformación de los medios al fin propuesto, resulta que a la vez hemos de inferir que la afirmación procesal de dicha misma parte es falsa; si fuese verdadera entonces resultaría que la conduc ta sería inconsecuente con la pretensión, y puesto que la pretensión es el fin y este fin exige la adecuación de los medios, tamaña sinra zón no puede admitirse sin caer en el absurdo. He ahí por qué, a nues tro entender, de una conducta procesal pueden obtenerse inferencias probatorias prescindiendo de toda clase de consideraciones éticas. No es la falta de moralidad sino la falta de colaboración específica lo que tipifica una conducta procesal desde el punto de vista proba torio. Y adviértase que hemos subrayado este elemento de la especi ficación para evitar recaer en cualquier género de tautologías. Si des de una consideración genérica, toda deslealtad procesal puede llegar a significar una falta de colaboración, nosotros no nos referimos a este género sino a la especie, es decir, a la falta de colaboración en un acto procesal encaminado formalmente a la fijación o prueba de la afirmación por la misma parte. Sentadas estas conclusiones vamos a estudiar ahora la naturale za probatoria de la conducta procesal, empezando sin embargo por aclarar que se trata de un acto o una serie de actos que no deben ser netesariamente afirmaciones (verbales o escritas, en definitiva un dice re) sino que también puede consistir en un agere, como por 5. Este concepto del proceso tratado preferentemente por FRANJ(, CARNELCTIl y CALAMANDRlIT. proceso está tomada todav.fa de la esgrima f) palestra" dice este último. proceso como juego.. ob. CIt. pág. 263). 6. De este deber de colaboración. aunque desde un ángulo más bien ético que heurístico se hace eco la reciente sentencia. T. S. 5 junio 1965. Aranz. 3441.
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ejemplo, el caso del procurador que habiendo diligenciado un exhorto deja transcurrir el término sin aportarlo debido a su resultado adver so. Algunas veces tales actos son elementos adventicios de otro acto probatorio principal, v. gr.: los rasgos fisionó micos del confesante en el momento de la deposición, en cuyo caso deberán estudiarse, no como conducta procesal, sino como datos critológicos de esta otra prueba. Por otro lado no conviene olvidar, según pusiera de manifies to GORLA, que la conducta procesal es casi siempre un comportamien to del abogado y del procurador y no del cliente, que si ha de pro ducir efectos probatorios lo será en todo caso en virtud de un princi pio de autorresponsabilidad procesal más que de representación, pero que, de todos modos, debe examinarse y valorarse en su justa me dida.' Se suele afirmar que la conducta procesal no es en realidad una prueba porque no sirve para probar el hecho histórico sino sencilla mente para argumentar otras pruebas.' Mas yo creo que la conducta procesal es efecto motor, a veces instintivo, de un estado de concien cia producido por la impresión del hecho histórico en la mente del individuo, y por tanto una huella como otro cualquiera. Al fin y al cabo las huellas pueden estamparse de muchas maneras, entre ellas psíquicamente, y no se nos negará que la impresión del crimen desen cadena en la voluntad del homicida una serie de resortes de autode fensa como la mentira, la ocultación de toda circunstancia que pue da parecer comprometedora, la coartada, etc., que por el contrario no actúan en otras personas sin responsabilidad alguna en el hecho criminoso. De ahí que para nosotros la conducta procesal sea indicio con un valor reproductivo situado al mismo nivel que otro cual quiera, y pueda por si solo fundamentar una presunción. El que fre cuentemente opere con elemento corroborante nos significa que sea esta su única función, ello sin descartar lo que venimos afirmando a lo largo de esta obra: los elementos fenoménicos son 'a veces los más decisorios si bien se mimeticen junto a otros elementos de más apa rente logicidad. Por otro lado, el hecho de que nuestro ordenamien to positivo no haga expresa mención a esta especie de inferencias tampoco es un argumento eficaz para rechazarlas o para disminuir su plenitud heurística, pues en este sentido caben perfectamente y sin extorsión alguna dentro de la amplia área del arto 1253 CC regu lador de las presunciones homini. Nuestra conceptuación de la conducta como indicio o dato pre suntivo se sitúa, por esta razón, en la misma línea argumental que sos tuviera GoRLA en su célebre crítica a la sentencia de la Casación ita liana de 19 de enero 1934; la conducta procesal de la parte no es un medio de prueba "sui generis" sino sencillamente una fuente de pre 7. Campartamenta... ob. cil. pág. 30. 8. GUNTURCO, La prava... ab. cit. páS. 15.
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sunción, o sea, un indicio. Cuando la ley prohíbe en algunos casos las inferencias presuntivas no cabe el subterfugio de aplicar la con ducta procesal como prueba autónoma, pues aquélla no es más que una presunción como otra cualquiera. Cabe preguntarse, claro está, cuál es a su vez la fuente propor cionadora de este indicio o huella, ya que entre la clásica trilogía ins trumental (testimonio, documento y pieza) no hallamos ningún me dio que cuadre a este cometido. En efecto: ¿ dónde se graba esta huella y cómo se traslada al proceso? Si pensamos que la conducta procesal es el efecto de un impulso motor de la parte, provocado por el instinto de conservación,' que a su vez ha sido impresionado por la percepción y conocimiento de un hecho jurídicamente desfavorable, el objeto estampado, al igual que en el testimonio, es una parcela o vivencia del ente humano. Ha blando en términos procesales, el instrumento de estampación será la persona del litigante o de su procurador ad litem. Ahora bien" normalmente esta huella necesitaría trasladarse al proceso para que el juez la viera, a cuyo efecto utilizaría como ins trumento de traslación el mismo de estampación, es decir, el tes timonio, el documento o la pieza. En el caso de la conducta procesal, sin embargo, la huella no requiere ser trasladada a la presencia del juzgador por la sencilla razón de que no tiene una existencia ant\! rior al proceso.La voluntad de ocultación o de negación por sí sola es una mera potencia psíquica y no un hecho; el único hecho de la vo luntad es solamente la conducta, esto es, en nuestro caso, la propia huella vivificada por la actualización de un peligro. Si la huella nace, pues, por primera vez durante el proceso, esto significa que su instru mento es un tanto especial con respecto a los otros instrumentos; le falta por de pronto la propiedad y necesidad de traslación. Pero es que si seguimos profundizando veremos que también el hecho de la estampación ofrece características peculiares, pues al revés de los otros instrumentos, se trata de una grabación meramente potencial que sólo se actualiza con el dispositivo del proceso. Con ello llega mos a la conclusión de que antes del proceso no hay propiamente instrumento; de que el instrumento se origina y desenvuelve dentro del proceso, pues en el fondo, como pretendía S..U TA, acto y proceso son una misma cosa." Más aún: si la única realidad en donde por primera vez se estam pa la huella es el proceso, y es también precisamente esta oportuni dad lo que dispensa de toda traslación, podemos concluir afirmando que el proceso constituye por sí mismo el instrumento heurístico sui generis fuente de una sola inferencia: la inferencia endoprocesal 9. La alusión al instinto de conservación como Erfahrun8ssatze la hemos visto citada presament
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sobre conducta de la parte. metafóricamente a atmós veras un nuevo instrumento de fela procesal se está prueba. Cierto cuestión es un tanto bizantina si como hemos dicho situar a este tipo de inferencia entre las pre revés de quien las considera medio autónomo Para nosotros el medio de prueba, --el instrumento-, no presunción sino el elemento suministrador del dato presuntivo documento ... proceso). Una vez solucionado este proble ma, comprendemos que considerar o no instrumento al proceso ha perdido ya parte de su importancia práctica, aunque puede contri buir, naturalmente, a clarificar la naturaleza de esta clase de infe rencias. La conducta procesal de la parte se sitúa preferentemente den tro del marco fenoménico de la prueba," porque, al margen de sus po sibilidades lógicas, nada desechables conforme hemos visto, estable ce también una serie de corrientes de antipatía o simpatía que a predisposiciones y presentimientos. Esta calidad fenoménica, de la cual suelen aparentemente librarse otras presunciones, es lo que más contribuye a hipo valuar este tipo de inferencias, de modo que muy pocas veces se motivan en la resolución judicial y siempre se acu mulan con otros elementos,U En estas p<'lgínas que siguen vamos a intentar esbozar un esque ma semiótico de tales endoprocesales, clasificándolas en varias especies de conducta cuyo denominador común es la falta de colaboración, y si se quiere, la mentira. Pero al lado de tales compor tamientos francamente incriminativos porque equivalen a una contra se pronuntiatio, nos ha sido posible situar un tipo especial de con ducta caracterizada por todo lo contrario; es decir, conducta que fa vorece a su autor Con iguales argumentos mutatis mutandi que esgri míamos anteriormente. A esta última clase de inferencias endoproce sales, más sutiles y muy poco tratadas, las denominaremos excrimina tivas y nos contentaremos aquí con brindar un ligero panorama. 48. Inferencias lncrlmlnatlvas
A) CONDUCTA OMISIVA. Una de las muestras más evidentes de la colaboración procesal es la conducta puramente omisiva de la 11.
Vid. supra núm. 24.
12. De todos modos el indicio endoprocesal
lNFERENClAS SOBRE CO~DUlTA PROlLSAL 395
parte en todos aquellos vez obtl'nerse con una tenido ocasión d(' 311 ciones al tratar de
a) La negariva genenca. A lo ya dicho en el capítulo I acerca de la illfiliario debemos destalar aquí sus nolas de comporta miento procesal valuable para la prueba. Para llegar la pretensión del actor e imponer a éste mayores cspl>cificaciones de la propia de el d~mandado es(ú obligado a su wz a cspeciflcar los elemen tos de la propia oposición dirigida a gravar al adversario con la Si en nuestro proceso actual, como dice MIC Il EL!, no se pue impedir en general la i/lfitialio (por ventura de mala fe), debe sin embargo, permitirse al juez que valore más libremente tal conducta demandado.' Es lo que en algunos ordenamientos se conoce con la denominación de deber de plenitlld estableciendo que cada parte en sus exposiciones deducirá de modo completo v según verdad, to das las circunstancias de hecho que ocurran en la especie para fundar sus alegaciones.' A veces las afirmaciones contienen hechos de importancia, hechos con notorio sabor, y que en un plano de colaboración parecen reclamar del adversario un pronunciamiento concreto, pues una ne gativa genérica más que reflejar el convencimiento del negante tras luce un temor sospechoso que nos recuerda aquello de más vale no menearlo. En una reclamación de can tí dad por venta de se deducen con<;e cuencias probatorias de «la posición del demandado en el proceso encerrado la forma en que ocurrieron los hechos, a pesar de reconocer la habida entre ellos,) (Audien cia T. Las Palmas de Gran Canaria. 18 junio 1965, RGD 1966, pág. 140). A la afirmación contenída en la demanda de que la casa de la calle M. era pro piedad del demandado, éste se concretó a oponer, con relación a ese punto, un[\ general de los hechos. Obsérvese por referírse a uno de los requi-;itos para la admisión de la acción, este otro tratamiento en el responde; máxime cuando los demás hechos expuestos por la actora, a su menor entidad, merecieron particular consideración y negativa indio !izada v concreta por parte del demandado Sala D, 4 noviembre 1963, RJAL n.O 114, pág. 629). Se llega a la de que el referido prés tamo fue el negocio causal determinante de la aceptación de la cambia!, 'iobre todo si el ejecutado con una extraña de lo que no podía igno por r::lzón de su personal intervención, no indicó la causa o razón de en el acepto (Audiencia T. Ovíedo, 28 junío 1963, RGD 1964,
con otros indicios comunes; si toda la prueba
tante, la integra..:ión de aquél puede invertir el
más que de presunciones, conviene desplegar
Leemos por ,jcmplo en una resolución argentina:
gioso) que debe resolverse por presunciones, ella (la
contra. (CNCiv Sala D, 18 febrero 1955. RJAL, n.· 79,
incontcs motivo por el cuai a base de aislar
1. 3. 4.
Vid. supra núm. 2. Vid ..'-,upr a numo 4. k Can'" ob. ell. pág 399. Art. 178, ZrQ au,tríaca.
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p;íg. 100). No ha dado explicaciones aclaratorias de los hechos ni rebatido ell concreto las :tlegaciones del actor (T. S. 24 marzo 1942, Aranz. 332). Con rela ción a la utilizada fórmula de «negativa de todos los hechos que no sean objeto de un especial reconocimiento», se ha decidido que cuando se trata de' un punto fundamental para la determinación de las responsabilidades emergentes de un cuasidelito, no es admisible que el mismo sea contestado um el socorrido procedimiento de dar por negado todo aquello que no sea expresamente admitido (CNCiv Sala A, 20 abril 1956, RJAL n.O 82, pág. 641). La afirmación del accionado de que no conoce o no le consta una circunstancia afirmada en la demanda, no importa «negarla categóricamente» como lo re quinc el inc. 1.0 del arto 110 del Cód. de Procedo por lo que el actor puede considerarse exento de suministrar prueba al respecto (SC. Buenos Aires, 25 abril 1958, RJAL n." 119, pág. 198, nota). Al absolver posiciones se limita a contestar cinco veces «no es cierto», sin agregar ninguna explicación que pudiera contribuir al esclarecimiento de la verdad (CNPaz, Sala IV, 27 junio 1955, RJAL n.O 80, pág. 225).
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presunta que no dispensa al actor de alegar y probar lo que le corres ponda. De alú que junto a aquella jurisprudcncia proclamando de un modo gene ral que el silencio del litigante rebelde no implica la confesión de los hechos de la demanda ni exime al actor del deber de justificar sus afirmaciones (T. S. 4 mayo 1909) se haya insistido más especíticamente incluso, que del hecho de que un arrendatario sea declarado rebelde en un proceso judicial no es posible inducir razonablemente que haya dejado de ser arrendatario (T. S. 11 junio 1962, Aranz. 2769), porque la rebeldía de una parte y la no concurrencia a la absolucion de posiciones es una situación procesal que pro duce unos efectos especiales, ya que puede suceder de que, a pesar de con currir en el demandado estas situaciones, no sólo no prospere la demanda sino que, además, sea acreedor a las costas del actor (Audiencia T. Las Palmas de la Gran Canaria, 2 mayo 1962, RGD 1963, pág. 90). Las declaraciones que autoriza el art. 593 LEC son en forma potestativa, y para hacerlo o no ha cerlo se tendrán en cuenta las circunstancias del caso; porque la negativa a comparecer al llamamiento del juzgado, como la contumacia misma demos trada por el demandado al no venir al juicio, no tiene como única causa el reconocimiento de la propia falta de razón, según sostiene el actor, sino que además de otras muchas puede obedecer también por ser determinadas por un abandono semi-inconsciente del propio demandado, o del espíritu de defensa, motivado por un complejo derrotista de abandonismo, efecto a su vez del desenvolvimiento en un ambiente de sinrazón creado a propósito por interesados o por extraños, con la suprema razón para la gente no versada de estar irremediablemente perdido por haber firmado un papel (Juzgado l." instancia, Benavente, 20 enero 1951, conf. Audiencia T. Valladolid en 9 febre ro 1952).
b) Falta de contestación (Rebeldía). A propósito de la doctrina del silencio, FURNO nos pone en guardia sobre las reminiscencias civi listas -que tratan de la conclusión de los contratos y que encuentran en el silencio la expresión válida de una voluntad a la que deben atribuirse, en más () menos, efectos jurídicos obligacionales. Pero en el campo de la instrucción del proceso civil, añade este autor, no es de manifestación tácita de voluntad de lo que ha de tratarse, sino de un silencio que, dentro del cuadro de circunstancias en que se ins criba, pueda ser síntoma de un determinado conocimiento: la mani festación negativa, pero eficaz, de una certidumbre histórica concreta.' Lo que sucede es que la rebeldía de una parte puede paradójica De ahí que en derecho probatorio el silencio no pueda tener con
mente colocar a la otra en bastantes apuros, pues los efectos del ci secuencias tan implicativas y una muestra la veremos seguidamente
tado arto 527 equivalen propiamente a una infítiatio que no brinda al al tratar de una modalidad especial de dicho silencio cual es la re
actor el consuelo de la más mínima admisión; y además le priva de beldía; ello aparte de que por la propia naturaleza del contradictorio,
ciertas oportunidades heurísticas las cuales tendría de haber compa si se logra provocar la litis contestatio, no resultan demasiado fre
recido el rebelde. De ahí que en tales casos el actor se vea corriente cuentes estas clases de conductas. Se contesta genéricamente, men
mente favorecido por el FP: dazmente, incongruentemente... pero se contesta.
Por rebeldía o contumacia queremos referirnos principalmente a En caso de rebeldía «no cabe ser excesivamente riguroso en la valoración de las pruebas aportadas por el actor ya que la falta de los habituales medio;> la del demandado, ya que la del actor, aparte de su rareza, es difícil probatorios -absolución de posiciones, cotejo de letras, etc.- se debe precI que determine como conducta ninguna valoración probatoria. A este samente a la incomparecencia de aquél» (CNCiv 25 noviembre 1960, RJAL ene respecto diremos que la inactividad total del demandado es contem ro-marzo 1961, pág. 439). plada de un modo muy diferente por los distintos ordenamientos le E incluso se suele apreciar esta rebeldía como indicio corroboran gales, y así, mientras que unos la equiparan a una conformidad con te, lo cual es muy útil en aquellos supuestos de prueba de presun la petición del actor (sistema anglosajón) y otros la consideran como ciones o prueba testifical hipovaluadas (ej. arto 51 Cód. de Com.). un simple reconocimiento de los hechos de la demanda (ficta confes sio, sistema alemán), nuestra Ley procesal adopta una tercera po si La falta de contestación a la demanda importa principio de prueba por cion mucho más justa y acorde con lo que venimos exponiendo. Según escrito (CNCiv Sala E, 29 diciembre 1961, RJAL n.O 106, pág. 131). el art. 527, acusada una rebeldía, se dará por contestada la demanda, f o sea, nos hallamos aquí al decir de PRIETO CASTRO, ante la ficción de c) Pasividad. Cuando los principios del onus alegandi o del suponer al rebelde opuesto a la demanda.' Se trata de una oposición onus probandi se interpretan como dogmas, la parte favorecida por ellos suele a veces adoptar una actitud manifiestamente pasiva. Si a 5. Teoria ... ob. dI. pág. 78. simple vista ello puede parecer normal, en algunos supuestos resulta 6. Manual ... ob. dI. n, pág. 2.50.
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porque lO es que la parte que disponga de contraafir o pruebas enen'antcs del alegato adverso no deje de sentir la oportunidad e incluso la pasión de poder No imaginarnos, decía BO'\''\'IER, que porque tenga contra sí una parte b carga d(~ la prueba, pueda la otra atrincherarse impunemente en un silencio sistemjtico. Siempre se procederá indebidamente a ilustrar a la justicia.' La pasividad que estudiamos aquí se distingue del silencio tratado en el epígrafe anterior en que allí falta la contestación, mientras que en el caso presente la contestación, aunque existe, va siempre a re molque de la afirmación opuesta, pero sin ese plus de aclaraciones y veraz. precisiones La Sala se funda en varias circunstancias para la simulación «rela cionado todo con una presunción de gran fuerza convicción, como es la que se desprende de la confesión de don P., que a pesar de afirmar, contes tando a la posición 17.", que podía precisar el origen del dinero que se supuso como precio, la precisión no pasa de decir que parte era de ahorros y parte prestado por un amigo, sin determinar cantidades de cada parte, ni del ahorro, nombre del amigo ni circunstancia alj;"runa que hiciese vero ya que no probada, su afirmación (T. S. 22 febrero 1946, Aranz. 132). Pues en la contestación a la demanda, aunque se hacen alusiones a un mayor pret:io, se elude con todo cuidado concretarlo, lo cual hace sospechosa esta afirmación (Audiencia T. Barcelona 9 enero 1952 RGD 1952, pág. 177).
para aclarar la reclamación de que era objeto (Audiencia T. Valencia 17 di ciembre 1954, RGD 1955, pág. 57). La Sala extrae su convicción del t~tal re sultado de la prueba practicada y en vía presuntiva y de un modo primordial de la extraña conducta del demandado recurrente, con su inexplicable pasi: vidad de ver ql.l!C se le imputaba una gestión rele,;ante que afirma no realizó y que de la negativa cierta y atendiendo que la anulación del «enterado» en solo podía con la aquiescencia del favorecido por él del vendedor nada menos que la comisión de un verdader~ . co~tra el que no reaccionó, ni aun .dentro de la litis, pro en la \'la C1\'ll la oportuna prueba que podla haber acreditado la o suplantación de su firma, ni a derivar la cuestión a la \ia cri minal, utilizable conforme al arto 514 de la Ley procesal civil, lo que, de ser cierta su negativa, tendría adecuado encaje dentro de la misma (T. S. 22 di ciern:bre 1964, Aranz. 5905). El demandado se ha limitado a ceñirse a la letra dd recibo que obraba en su poder, lo que sorprende, pues ~estando impug nada la validez del documento por sostener el firmante que lo otorgó por error, interesaba sohremanera reconstruir las circunstancias del pago, a fin de de su efectividad. En este sentido se advierten llamativas omisiones probatorias, como las referentes al movimiento de los fondos con que se habia hecho el pago y si fue hecho con dinero o con cheque ... (CNCiv Sala A, 14 noviembre 1961, RJAL n.O 105, pago 148).
De esta conducta pueden extraerse igualmente argumentos ticos cuando la pasividad recae sobre la práctica de prueba:
d) Ocultación de hechos por el actor. El actor es quien más necesidad tiene de ser claramente explícito y detallar todos los extre mos que razonablemente deban considerarse de interés para la litis. .t'Uestc que pretende una variación en determinado status, le corres ponde a él la carga de ilustrar al juzgador con mucho más deteni miento que el que pueda desplegar el demandado, y siempre, claro que se halle en su máno el poder hacerlo. De ahí que cualquier omisión importante deba considerarse como sospechosa:
Se opuso al recibimiento a prueba y decretado éste se mantuvo en completa pasividad sin proponer diligencia alguna y no intervino en las practicadas de contrario (T. S. :H enero 1941, Aranz. 19). A tales testigos no se les repre gunta y por tanto no se intenta siquiera poner de manifiesto la sinceridad de su manifestación (Audiencia T. Valencia, 27 enero 1954, RGD 1954, pág. 117).
Se rechaza una reclamación de cantidad afirmándose a más abundamiento que la demanda ha silenciado esos antecedentes de hechos e influencia tras cendental para la perfecta resolución del caso, omisión que lógica y juridica mente ha de influir en el ánimo de la Sala (Audiencia T, Madrid, 1 diciembre 1950, RGD 1951, pág. 237).
Aunque conviene analizar en los supuestos anteriores si ello no obedece a otros motivos carentes de significación probatoria, cuales la imposibilidad poder atender al costo económico de la prueba o no dilatar el proceso con actuaciones superfluas. Donde la inferencia probatoria derivada de esta pasividad tiene mayor soporte lógico es en aquellos casos en que por la evidente pro vocación contenida en la afirmación adversa, de ser ésta falsa se hu biere hecho sentir indudablemente una réplica más decisiva y contun dente por parte del omitente.
B) CONDUCTA OCLUSIVA. Existe un deber implícito de las partes de no obstaculizarse recíprocamente en la fase probatoria, pues según advirtiera DEMOGUE, la parte tiene derecho a la prueba en el sentido de que no solamente pueda probar todo hecho pertinente y admisible, sino que su adversario está obligado a no hacer nada que pueda impedirle la prueba.' El comportamiento oclusivo recae usualmente sobre los actos de aportación de prueba, aunque ello no obsta a que pueda producirse igualmente con respecto a otros actos procesales de la contraparte, por ejemplo, los de obtención, pero en este último supuesto, con todo ser la conducta reveladora de mala fe y acreedora por tanto a un cas tigo, merece la pena tener en cuenta lo que afirmábamos antes a pro pósito de la falta de colaboración. Para inferir consecuencias proba
y frente a esta justificación (albaranes) resalta la actitud procesal del ape lante, que no intenta justificar que no hizo los pedidos, ni ejercita ninguna acción encaminada a probar el abuso de confianza de que fue objeto por parte de su dependiente, materia que sólo se atreve a insinuar, ni asistió al acto de conciliación, como sin duda hubiera concurrido de ser ciertas sus alegaciones, 7.
Ob. dI.
r.
pág. 64.
•. En RTDC 1921, pág. 740.
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torias específicas, la falta de colaboración debe hallarse lo más es trictamente posible ceñida al tema de prueba. Una fuente importante de conductas oclusivas la hallaremos en los supuestos previstos por el núm. 4 del arto 1796 LEC que abre el camino a la revisión: Si la sentencia firme se hubiere ganado injus tamente en virtud de cohecho, violencia u otra maquinación fraudu lenta". Claro está que la producción de alguna de estas circunstan cias sólo autoriza a la celebración de un nuevo proceso, sorteando el obstáculo de la cosa juzgada, pero no prejuzga el resultado del mis mo, es decir, la sentencia recaída en el nuevo proceso puede ser igual a la revisada. Ahora bien, pese a que la norma no atribuye a tales comportamientos efectos presuntivos, ello no es óbice para que el juzgador pueda tomarlos en consideración como elementos probato rios, pues quien acude a tales medios revela tener muy poca fe en sus propias alegaciones. De todos modos y conscientes una vez más de la prudencia con que hay que operar en esta clase de deslealtades genéricas, piénsese que la designación, por ejemplo, por parte del actor de un domicilio falso del demandado al objeto de provocar una situaci6n de rebeldía, puede deberse al deseo de conseguir un pro ceso rápido y económico, de tal forma que esta oclusión sea lógica mente compatible con la veracidad de los hechos constitutivos de la pretensión deducida por dicho demandante. También pueden encuadrarse en el ámbito de las conductas oclu sivas algunos supuestos que resulten de la actitud del demandado an te las diligencias preliminares del arto 497. Dado que estas diligen cias, que GeASP consideraba como formando parte de un proceso de facilitación, suelen tener una proyección marcadamente probatoria, se comprende que la falta de colaboración del demandado adquiera en ellas un sentido más específicamente heurístico. Ello no obstante, y como decíamos antes, todo este tipo de con ductas se localiza preferentemente en torno a los actos de aporta ción de prueba. 11
El demandado se opuso al recibimiento a prueba, con lo que si bien obraba legalmente, dio ocasión a presumir en él una actitud reacia al esclarecimiento de la cuestión (T. S. 24 marzo 1942, Aranz. 332).
a) Destrucción de pruebas. La conducta oclusiva puede presen tarse a veces en forma activa, como por ejemplo, mediante la des trucción de instrumentos o de la propia cosa litigiosa. La presunción que se deriva de algunos de los actos de destrucción, supresión o des trucción de prueba, leemos en BURILL, es siempre desfavorable para el autor, pues partiendo de la base de que un acto de esta clase ha tenido que ser hecho por algún motivo, la lógica inferencia es que
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fue hecho con propósito de evitar todo cuanto pudiera perjudicar al autor! La conducta de la parte demandada negando que constatase las obras llevadas a cabo. y luego juzgado de la posibilidad de hacerlas objeto de que estas obras se hicieron en fecha del contrato Oviedo, 18 octubre 1961 RGD, 1962, pág. 100).
la entrada al notario para destruyéndolas, privando al un reconocimiento presume de inquilinato (Audiencia T.
A esta clase de destrucción puede asimilarse la interrupción o de. sistimiento del curso procesal de ciertas pruebas cuando la parte pro ponente presiente un sesgo desfavorable. Este es por ejemplo el caso de no a.portar a los autos un exhorto entregado a la parte para su dilíaenciamiento, lo cual puede constituir un síntoma ne gativo (Audiencia T. Cáceres, 6 diciembre 1962, RGD 1963, pág. 932). La deman. dada ofreció la prueba de peritos contadores, que debía realizarse en sus pro pios libros. No obstante ello, desiste luego de esa prueba tan importante, lo que no puede de llamar la atención y producir sus consecuencias (CNCom Sala B, 21 febrero 1958, RJAL n.· 92, pág. 316).
b) Negativa de exhibición. Como señalara GaRLA, uno de los centros neurálgicos de la conducta procesal como fuente de presun ción es la actitud que adopta la parte ante una exigencia de exhibi ción probatoria"· exhibición a la cual puede asimilarse la solicitud de inspección del propio cuerpo. De uno y otro problema hemos tratado en apartados anteriores,a de modo que nos limitaremos aquí a com plementar lo que llevamos dicho, destacando los ángulos que hacen referencia a la prueba de libros. Sabido es que los comerciantes están obligados a llevar una serie de libros de comercio, aunque en realidad no siempre se cumple este precepto, al menos con los requisitos que la ley señala. Ello no obs tante, es innegable que todo comerciante, por más modesto que sea, siempre utilizará cuando menos un libro de caja y otro de cuentas corrientes, manifestación ambos de las operaciones con mayor exigen cia contable (lo que pago y lo que cobro, lo que debo y me deben). No importa la forma de contabilidad ni las condiciones de autenti· cidad de tales libros; podrán consistir incluso en simples libretas, blocs, ficheros, dietarios, etc., pero resulta muy difícil suponer que no se lleven. Y como que todos estos documentos son susceptibles de provocar alguna inferencia, se comprende que a pesar de carecer de los requisitos legales puedan interesar a las necesidades de la prueba." La negativa del comerciante a la exhibición de los mismos cabe aceptarla en la mayoría de los casos como conducta oclusiva. 9. 10. 1L 12. 26
Cit. por WIGMORE, Principies, ob. cit. pág. 283. Compor/amento.. ob. cít. pág. 41.
Vid. supra núm. 14.
Vid. infra núm. 45 más detalles concernientes a la prueba de libros. TOCN1CA PROBAroRlA
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Así se ha cL'nsurado el hecho de haber negado "llevar contabilidad c::treclcndo 110 sólo de lIbros de comercio con las formalidades de toda clase de notas y apuntes, lo que parece muy inverosímil de persona entregada a una actividad mercantil que se traducía en va rios y heterogéneos de un volumen considerable que no pueden ser confiados a la memoria (T. S. 24 marzo 1942, Aram.. 332). Asimismo, que el ánimo fran dulento «explica el tesón del quebrado en ocultar el libro de caja, aunque no es libro obligatorio de llevar, sin embargo en el caso que nos ocupa, por ser seguramente el único donde registraba sus operaciones, forzosamente por lo mismo de su carácter personal y privado, debía contener datos sumamente in teresantes y alcccionagores para el experto que al quebrado no le convenían llegasen a conocimiento -de la quiebra» (Audiencia T. Barcelona, 12 julio 1957, RGD 1957, pág. 622). "y sí bien la propia entidad quebrada se da cuenta de la importancia de llevar el citado libro copiador pretende paliada con la aseve ción de que hoy día, por hallarse escrÍta a máquina la corespondencia, se guardan las copias en archivadores que suplen el libro copiador; pero a parte de que ello no impide el uso obligatorio del repetido libro, no ha presentado ni intentado justiticar tales archivadores» (Audiencia T. Barcelona, 2 junio 1946, RGD 1946, pág. 433). Porque es inverosímil que se dedica a opera ciones de préstamo con interés, pagando la contribución in dustrial carezca de libros y hasta de notas o apuntes que le permitan con más o menos precisión facilitar antecedentes del curso o desarrollo de contratos suponer la ilicitud de las operaciones suministrar tales datos (T. S. 22 ju-
Hay también documentos de carácter por una parte a la otra, como cartas y facturas, de las remitente sólo conserva una copia sin autenticación. La la exhibición de tales documentos por el destinatario puede ser igualmente sintomá tica cuando al juez no le cabe ninguna duda de que fueron «La razón más completa de la que asiste a la actora está constituida por la actitud en el litlgIO de la otra parte, que l1l exhIbIÓ sus libros de comercio, como era elemental dada la conducta en este particular de la demandante, ni me nos presentó la factura que forzosamente le fue con el algodón ven dido, demostración evidentísima de ser exactamente igual a la acompañada a la demanda» (Audiencia T. Barcelona 11 mayo 1954, RGD 1954, pág. 320, con firmada por T. S. 22 febrero 1961, Aranz. 348).
Una simple copia de una carta ciertamente no hace prueba. Pero si una persona presenta un acuse de recibo y declara que esa carta tenía talo cual contenido -
proceso ciertas dicen, su contra. Bien están las a la calificación absoluta supuesto de hecho. Cierto que ciones sean contradictorias no que falsas, pero de ahí que prefiramos "predisposición", pues en la valoración de este conducta abundan más las intuiciones que las puras inferencias ló gicas. . ,y Zllll1 dci :mdo a un lado la Ínconsistcnci;:¡ proccsal que revela la conduc ta dc los recurrentes que, como actores en estc litigio, concluyeron su de manda con tres pedimentos subsidi<::riamente escalonados, pidiendo en primer lugar que sc estimara el contrato discutido como una donación; de no apre ciarse así, que se le considerase como contrato de renta vitalicia, v si tam poco prcvaleciera esta tesis, que se les declarase poseedores ... » Más adelante el Tribunal infiere de esta conducta que los litigantes manifestaban «una caren cia de seguridad en sus aserciones» (T. S, 10 abril 1956, Aranz 1927), Se estima C0l!10 ¡¡Da de b~ Ínferencias constituyentes de la presunción de precario "la iT1lcTtidumbrl' de la oposición del demandado a la pretensÍón de desahucio, que basa unas veces en su derecho hereditario y otras en la existencia de una rela ción arrcnd:ltÍcí~1 (Audiencia T. Palmas de' Gran Canaria, 7 marzo 1964, RGD 1965, pág. 47).
Ahora bien, esta de certidumbre debe ser comprendida siempre en: términos de modo que ella no significa que el deba conocer y exponer con precisión todo el encadenamien que el hecho jurídico determinante menos que le esté vedado, bajo pena de sobre la forma exacta como se evento ejemplo: Hno sabemos si la mercancía se entregó personalmente al demandado o a uno de sus dependientes"). Todos sabemos que hay gran cantidad de hechos ignorados ah ínitio, y hacia cuya fijación definitiva va encaminada precisamente la prác tica de la prueba. En todos estos casos, como en aquellos otros que el relato fáctico lagunas, complejidades brcs debidas a la naturaleza de los hechos o recuerdo, más 'vale llanamente antes que incurrir en con tradicciones sospechosas. en cuenta que lo que de veras termina inferencias probatorias no es una posible situación de duda, sino la relación entre esta actitud y otras actitudes y afirmaciones mantenidas en el resto del proceso, En una carta suscrita antes del pleito, el actor cifraba sus h<;mor,arios en 50;000 ptas; en la demanda los estimó en 64.300 ptas Sl!1 dar expl1caClón cum r;hda del motivo de esta diferencia, y por último se conformó, salvo una par tida dI? 5.000 ptas. con la sentencia de 1." instancia que los redujo a 26.800 ptas., «por 10 que debe presumirse según la recurrida, que su perceptor no estaba
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muy convencido de la licitud de su exigencia, impreCISIOnes o contradiccio nes, -añade el Tribunal a qua-- que seguramente determinaron la falta de prueba apuntada y que procesalmente obligan a dictar una sentencia absolu toria» (T. S. 9 mayo 1955, Aranz 2376). Y al respecto es de notar, además que esa vaguedad e imprecisión del escrito inicial se extiende a la misma for ma dubitativa en que el accionante plantea y expone los hechos de la deman da, rehuyendo afirmaciones fácticas concretas, con Jo cual se merma el dere cho de defensa de la partt: demandada y se quebranta el principio de igualdad en la litis, advirtiendo que la actitud dubitativa en que se coloca el accionan te revela su falta de sinceridad en el proceso (T. S. 29 noviembre 1963, Aranz. 5054).
A veces, sin embargo, no existirán tales contradicciones sino un cambio de frente motivado por cuestiones tácticas. El juzgador debe rá tener siempre en cuenta esta posibilidad para no dejarse sorpren der por falsas impresiones. «El hecho de haberse seguido todos aquellos procedimientos en nada in fluye en estos autos» pues «todo lo más pueden demostrar que la dirección técnica del demandante pensó en un principio tramitar el juicio de desahucio por precario, más luego enfocó la cuestión en procedimientos distintos (art. 41 LH) Y ante el fracaso de és tos instó el actual deshaucio (declarativo), toda vez que estos cambios de postura son fluctdaciones para acomodarse a las también distintas posiciones adoptadas por el demandado,. S 25 junio 1953, Aranz. 1996).
D) CONDUCTA MENDAZ. Si del hecho de que un litigante mien te debemos inferir que lo que dice es mentira, esta deducción, como señalábamos antes, equivaldrá a una vana petición de principio inca paz de resolvernos ningún problema probatorio. De ahí que para tra tar la conducta mendaz como inferencia heurística debamos recurrir a los fenómenos integrativos ya estudiados en un capítulo arriba" y que tienen su hase empírica en la máxima falsus in uno, falsus in omnibus. El hecho de la falta de veracidad de una parte al producir ciertas afirmaciones logra que la convicción del juez se extienda tam bién a no considerar como veraces algunos otros I!xtremos del relato que quedaron en punto muerto o débilmente demostrados. "Ha negado hechos demostrados por el resultado de las pruebas, como son la existencia de los vales y estados de cuenta, y con ello ha mermado el crédito de sus aseveraciones aun en lo que parezca dudoso" (T. S. 24 marzo 1942, Aranz. 332). La falta de certeza de lo postulado perjudica, precisamente, a quien tuvo interés de invocarlo (CApel CC Rosario, Sala In, 21 julio 1964, RJAL n.O 116, pág. 545).
Ahora bien, nunca nos cansaremos de repetir que la mentira, por sí sola, tiene escaso relieve heurístico, dado el estado patológico y morboso que presenta la contienda judicial. Al tratar de la naturaleza de las inferencias sobre conducta procesal hemos tenido ya ocasión de evidenciar nuestro criterio sobre los deberes ético-jurídicos de leal tad y veracidad. Colocados ahora en el trance de un casuismo, creo que sólo puede merecer auténtica significación probatoria la menda cidad, pero no la mentíra; es decir, la conducta reiterativamente men 14.
Vid. supra nlÍm. .11.
tirosa, demostrativa de una inconsistencia total del relato fáctico y que obedece por tanto no a ocasionales técnicas de defensa sino a la convicción de que sólo mintiendo en todo y por todo se podrá salir airoso de la litis. A esta clase de mendacidades se refieren las siguien tes sentencias: Se define la actuación del demandado como matizada por un "temor a la verdad» que resulta de la oposición a los hechos de la demanda que la Sala de instancia estima evidentes, y a sus evasivas y tergiversaciones, cuando no a sus descaradas insinceridades contenidas en la confesión judicial prestada cunceptos estos que llevan a entender que está su actuación presidida po~ temeridad y mala fe (T. S 3 julio 1962, Aranz. 3114). Y ello supuesto, si la demandada incomparece al acto conciliatorio, niega rotundamente la deuda al rendir confesión preparatoria de juicio ejecutivo, pone en duda durante el presente proceso la certeza, no ya de esa dcud;.¡ sino de la realidad de las mismas entregas de las mercancías y la autenticidad de sus notas haciéndolas constar y de las facturas acompañadas a la demanda, cuya legitimidad quedó plenamente adverada, afirma que «nada adeuda a la sociedad actora» y termina por último excepcionando que en todo caso sus obligaciones quedarían extinguidas me (liante el más cumplido pago, el que pretende acreditar únicamente con los albaranes que aportó a los autos ... es visto que aquel rigor probatorio y sancio nador del art. 48 del referido cuerpo legal no puede beneficiar a la demandada ni ésta ampararse en él para rechazar la justa y fundada reclamación de que es objeto» (Audiencia T. Oviedo, 14 octubre 1959, RGD 1960, pág. 148).
49. Inferencias excrlminativas
La posibilidad de que la conducta procesal de la parte pudiera dar lugar a inferencias probatorias de signo favorable o positivo para la misma, fue puesta sobre el tapete por BENTHAM al hablar de las pre sunciones antejudiciales entre demandante y demandado. Decía este autor que en todo juicio las probabilidades están a favor del primero en razón de que acude por voluntad propia a someter su derecho a la decisión de la sentencia; el demandado lo hace, en cambio, a su pesar. Los casos en que el primero pueda t~ner interés en litigar en contra de su propia convicción han de ser escasos; pero el demandado, con o sin razón, tiene siempre o casi siempre un interés manifiesto en litigar, porque las diversas alternativas de un litigio le brindan posi bilidades de ganancia, mientras que si pierde la causa se encuentra en el mismo punto que si la hubiese abandonado sin litigar. ¿Cuántos perjuicios en la propiedad, cuántas injusticias, incluso bastante gran des, se soportan antes de correr el riesgo de un proceso? ¡Cuántos sa crificios se hacen para evitarse las molestias, los trastornos, la pér dida de tiempo y los gastos que nunca se ven compensados! Se nece sita, pues, tener muchos motivos de confianza para sobreponerse a esa repugnancia natural; yesos motivos son los que forman el pre juicio natural en favor de quien se dirige al juez. No existe nada similar por parte del demandado. 1. Ob.
CH.
II, pág. 12.
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BENTHA~!, que alegaba haber verificado esta teoría mediante cálcu los estadísticos, se vio empero objetado por su anotador ROSST, que si bien admite en líneas generales las ideas sustentadas por aquél, opina que es necesario puntualizar sobre las diversas especies de procesos. Así por ejemplo, en aquellos que se deduzcan acciones rea les, la cantidad de demandantes sin título suficiente es quizá igual a la de demandados obstinados. En cambio, si se trata de exigir lffi crédito, especie de proceso muy corriente, las causas ganadas por los demandantes, seguramente están en proporción muy superior a la de las ganadas por los demanados.' A nadie se le puede ocultar que estamos pisando terreno move dizo, y sin embargo, después de haber observado centenares de casos prácticos, he de afirmar que me ha sido posible aislar de los reper torios jurisprudenciales una de resoluciones en las que se con tienen inferencias excriminativas del tipo benthamiano, asociadas, ello no obstante, con otras inferencias caracteriales, de modo que tal vez sea la combinación de ambas la que en definitiva desata los ver daderos efectos excriminativos.
No habiendo de pensarse que siendo el demandante firma social seria y conocida, pretenda reclamar lo que no le pertenece (pago de una mercancía) (Audiencia T. Madrid, 3 diciembre 1947, RGD 1948, pág. 99). El actor, arquitec to, demandó por el proyecto de unos planos al demandado, ex amigo suyo. Este último contestó a la demanda arguyendo que no le había encargado ningún trabajo, que fue un capricho de su amigo y que, a más abundamiento los planos no estaban sellados. Declara la Sala: "Por lo demás, el que fueran presentados a juicio sin su firma, no hace sino reforzar la probidad del actor, quien, como lo admite la sentencia recurrida, es un profesional conocido y autor de importantes obras, circunstancia esta última, que hace menos presu mible una aventura profesional de su parte» (CNCiv Sala B, 30 octubre 1959, RJAL n.· 98, pág. 128). Se rechazó la demanda sobre reconocimiento del natural deducida por la madre, pero se apunta en la siguiente sentencia un principio de inferencia excriminativa: "Claro es que una actuación semejante de una mujer honesta y decente tiene un denso contenido sugestivo que alguna duda introduce. Empero, ausente en términos absolutos, toda prueba sobre otro hecho corroborante, aunque no fuera precisamente la de las rela ciones sexuales al tiempo o próximas al tiempo de período legal de con cepción, esa sugestión, esa duda tórnase incompatible. De otro modo habría que acoger como legítima toda pretensión exteriorizada de parecida o análoga manera» (CNCiv Sala B, 7 febrero 1962, RJAL n. 106, pág. 493). No puede des conocerse que por el relieve de su personalidad pública y social y la solvencia moral que supone, se hace muy difícil creer que mantuviera la subsistencia de un crédito, reclamando en juicio dicha cantidad, después de haberlo percibido (Audiencia T. Barcelona, 30 junio 1950, RJC 1950, pág. 559). Por lo demás, es curioso considerar que si tales inferencias fueron expresa y valientemente motivadas en el contenido de la sentencia ¡cuántos casos permanecerán ocultos pero en los que el juzgador se habrá convencido a través de una idéntica visión fenoménica! Porque 2. BONN[ER (ob. dI. 1, ·No hay duda de que la probar su derecho. ¿Hay en consiguieron probar tenían
66) achacaba también de sofistico el razonamiento de BmITAHAM. parte de los demandantes triunfan; pero es porque consiguen resultado nada que nos autorice a suponer que los que no en el fondo?".
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no lo ol"idemos, la logicidad de estos argumentos, que no puede en focarse aquí desde el ángulo de la colaboración procesal a no ser que admitiéramos este concepto en sentido muy amplio, es tma logicidad basada en otras máximns de lcxp\.'riel1cia p\.'ro que tiene una dosis muy fuerte de intuicionísmo; son fenómenos que predisponen el áni mo y a los que basta en alglUlos casos una ligera acumulación con otros elementos para qUt~ se produzca la evidencia. La declaración sincera de un hombre honrado, -preguntábase BO:\:\IER- ¿no tiene una fuerza simpática que atrae la convicción de cuantos le escuDejando a un lado las gravitaciones de tm fenomenismo que no podemos evitar por más que nos duela, la verdad es que, desde un ptmto de vista estrictamente lógico, todas estas inferencias val como indicaciones pero jamás podrán por sí solas funda mentar una presunción. Les falta a tales conductas la especificidad necesaria para demostrar un hecho determinado, y además nunca nos garantizan sobre los riesgos de un error sufrido por el propio litigante (;n la apreciación de la realidad histórica. Por ello, si queremos ser más riguTosos en la aceptación de verda deras conductas excriminativas debemos detenernos únicamente en aquellas conductas procesales que impliquen una colaboración espe cífica y cuyo contenido se sitúa en tm plano completamente antitético a las incriminativas oclusivas que hemos estudiado en páginas ante riores; así, y del mismo modo que hay una falta de colaboración puede haber un exceso de colaboración; situación bipolar que no le pasó desapercibida a CALAMANDREI al afirmar que cuando el art. 116 dice que el juez puede sacar del comportamiento de la parte argumen tos de prueba, se entiende no sólo contra ella, sino también ~ favor de ella.' El supuesto práctico más frecuente es el caso del litigante que propone una serie de pruebas, las cuales, de no ser cierta su afir mación, jamás se hubiera atrevido a formular dada su potencial agu deza. Cierto que no puede descartarse la posibilidad de que se trate de un farol, pero ello no deja de ser más que una infirmación sujeta a minucioso examen; así por ejemplo, tma presumible consciencia acerca de la imposibilidad legal o material de practicar dicha prueba anularía todo efecto excriminativo. Un supuesto de conducta excriminativa lo tenemos en el caso de la peti ción hecha por el tercerista «de que se practicara la prueba testifical en el l1..!gar en donde se encontraban depositadas las caballerías, para que, ant.e~ de dlS¡Xmer! las reconocieran los testigos, cuya diligencia, de notoria .utIlIdad probatona, fue denegada inexplicablemente por el juzgador de instanCJ~, pero que pr;.teba palmariamente la certeza y seguridad que tenía el tercensta d~ la realIdad de la identidad de los semovientes que reclama en este procedi rmento» (Audiencia T. Valencia, 2 junio 1953, RGD 1953, pág. 521). No dudando, 3. Ob. el!. 1, pág. 24. 4. Estudios ... ob. ell. IlI, El proceso como juego, pág. 289.
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en fin en aportar el proceso confiado en el resplandecimiento de la verdad que le asiste, testigos que racionalmente habían de serie hostiles por su relación de paraentesco o subordinación con la actora (Audiencia T. Albacete 14 novbre. 1966, RDJ 1966, 640 A)
Otro caso, no tan específico pero con un soporte lógico de la mis ma naturaleza es el siguiente: «No estando probado en autos que el comprador de los coches referidos conociera la suplantación de los mismos, sin más que suponer que un titular de empresa de compraventa de coches debe conocer que los modelos adqui ridos no correspondían a la documentación que los amparaba, lo cual dada la pequeña diferencia de los años de los modelos suplantados, aüo 1951, no sien do mecánico dicho titular, no tendría nada de particular que fuese objeto de engaño, sentado lo cual no e;; dable calificar al sancionado por el Tribunal Superior, como encubridor, lo que no apreció el Tribunal de instancia, y si así no hubiese sido no hubiera reclamado la devolución de los coches recu rriendo al Superior. ante el peligro de que le condenase como tal encubridor (T. S. 25 enero 1965, Sala 3.", Contrabando, Aranz. 151).
APENDICE UN EJE:\1PLO DE SEMIÓTICA: EL
~O USO ARRE~DATICIO
El tratamiento semiótico de cada supueslO de hecho jurídico re quiere indudablemente una preparación científica y una base experi mental amplísimas, que sólo pueden conseguirse con una paciente y mediante un trabajo en equipo. Pero he querido esbozar a contil1uación un ejemplo elemental, que sirviera a la vez de com plemento gráfico a las ideas desarrolladas a lo largo de esta obra. He elegido para ello un Tatbestand bastante moderl1o en nuestra esta dística judicial, cual es el no uso arrendaticio, y que, por gozar de alta standardización y no menos alta publicidad, me ha resultado re lativamente sencillo. Ni que decir tiene que el conocimiento práctico quienes lo examinen, habrá de objetar que el mismo es il1completo, pero aquí radica precisamente la necesidad, que yo he apuntado más arriba, de un trabajo colectivo que haga posible un utilísimo acopio de experiencias. Espero y deseo pues, que el siguiente ejemplo sobre el no uso permita evidenciar claramente el valor práctico de una futura se miótica. Dentro del cuadro general de la prueba del hecho de la posesión, y visto claro está desde su vertiente negativa, tenemos la llamada
prueba del no uso de viviendas y locales de negocio sujetos a la Ley de Arrendamientos Urbanos. Como sabemos, esta circunstancia cons tituye causa suficiente para la denegación de prórroga del contrato, si hien se nos aclara normativamente que en las viviendas, el referido no uso debe ser equivalente a la falta de ocupación, mientras que para los locales de negocio basta su cierre al público.' o arrendatario l durante más por plazo igual,
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D(: estos dos conceptos, ha sido particularmente el de la ocup3cíon el que ha plante3do más dudas a la doctrina, pues este término, según se ha señalado, puede tomarse en varias acepciones. Una de ellas, totalmente impropia, está basada en la posesión jurídica que del local arrendado tiene el arrendatario, aunque aquél no sea utilizado a nin gún efecto ni siquiera para conservar mobiliario. Otra es la que su pone la situación de una vivienda en que no se ejerce actividad de ningún género ni se utiliza realmente con ninl:,'una finalidad, pero en la que el alTendatario tiene mobiliario o efectos. Una tercera, consi dera como ocupada la vivienda en que sólo se desarrollan algunas fases de las que normalmente integran la vida en el hogar (comidas solamente, despacho profesional o particular, estudio, cte.). Final mente se refiere el término ocupación al caso de la vivienda en que se desarrolla íntegramente la vida del hogar o que constituye sede de las actividades de las entidades arrendatarias comprendidas en el arto 4, 2." de la Ley.' En la actualidad parece que todos están concor des en que la tercera acepción es la que mejor refleja el espíritu del ordenamiento positivo. Bastará, por ejemplo, que en la vivienda se pernocte, aunque no se hagan comidas ni en ella discurra la vida del inquilino. La Ley exige un período seis meses para la determinación tem poral del no uso. Este cómputo puede hacerse por días, por meses completos aunque no seguidos, y por meses continuados; pero dado que el legislador no se pronunció claramente podría pensarse que cabe adoptar el que se estime más oportuno.l La jurisprudencia, sin embargo, ha interpretado que el cómputo del plazo debe hacerse por meses completos y no por días (Audiencia T. Barcelona, 12 junio 1961, Pretor 1962, pág. 357). Al discutirse el proyecto en la Comisión de las Cortes, algunos procuradores pretendían que la norma declarase ex presamente la continuidad de esos seis meses, pero como podemos ver su criterio no tuvo éxito, de modo que, al menos en este punto, parece bien evidente que el legislador optó por la discontinuidad. He aquí una previsión de técnica legislativa en pro de una mayor facti bilidad heurística de dicha norma. El no uso se ha considerado generalmente como un hecho nega tivo, debiéndose más que nada esta interpretación a una cuestión pu ramente semántica, ya que la misma circunstancia se puede expresar a base de otras palabras de signo positivo: desuso, abandono, desocu pación, etc. Lo que de veras confiere a la prueba del no uso su carác ter de materia DP es el tratarse de un hecho indefinido respecto del cual resulta prácticamente imposible un control matemático. La fórmula heurística tendente al mejor logro de la prueba deberá componerse en la mayoría de los casos de presunciones homini del 2. 3.
RODR!GUEZ AGUILERA y PERE RALlIY, Derecho de .. FUENTES LoJo, Suma de Arrendamientos Urbanos,
ob. cit. 1, pág. 831. 4.' ed. Barcelona 1960, pág. 4'17.
tipo inferencial predictivo, es decir, aqudlas inducciones que van de una parte (obser;ada) de una clase a otra parte (inobservada) de la misma clase, pues ningún juez podría pn:kmkr en buena lógica que el demandante se pasara las veinticuatro horas dd día observando la vivienda del demandado. Por lo que atañe a los instrumentos ticos que sin'en de base a la presunción se dan aquí concursos suma mente heterogéneos: confesion, testigos, documentos, piezas. Todos ellos pueden ser muy importantes y decisivos, y en muchos casos tam poco estará de m4s acompañar fotografías. Puesto que la prueba del no uso descansa preferentemente en infaencias de carácter indirecto, la confesión de la parte, deviene siempre un instrumento muy valíoso para provocar 10 que nosotros IIamamos desprendimientos indiciarios, así como para destruir las posibles infirrnaciones que puedan darse a cada indicación. Además, la veraz ausencia del inquilino de la vivienda, le mantendrá induda blemente alejado del conocimiento de ciertos sucesos que a lo mejor se habrán producido en el inmueble, y cuya ignorancia por su parte :-,.cra otro signo revelador. Ni que decir tiene, claro está, que la técnica más idónea para todos estos supuestos será siempre la del interro gatorio. Se ha quelido otorgar a veces a esta prueba el favor probatiolles consistente en una inversión del onus probandi, pero es evidente que haberse acabado con el mito del hecho negativo, nada justifica esa traslación de la carga de la prueba en beneficio del actor. Estando el demandante oblIgado a prohar los hechos nonnalmente consti t1.llivn< df' "ll acción, no puede excus::use este deber procesal alegando las di ficultades que entraña, ni tampoco es cierto que el cierre de un establecimiento sea a tales efectos un hecho negativo que basta alegar sin que sea necesario probar, puesto que, dejando aparte que sobre la alegación de un hecho nega tivo no puede argumentarse una aürmación de su existencia, ésta ha de exte riorizarse por manifestaciones apreciables por los sentidos, ya que de otra forma él mismo demandante que la alega no habría podido conocerlo. (T. S. 27 abril 1963, Aranz. 1997).
Esto no quiere decir, claro está, que en algún caso concreto muy arido, no pueda atemperarse dicha carga merced al FP; pero se tratará de alguna excepción que no debemos tomar demasiado en cUt.:nta. Como cn cualquier materia arrendaticía pueden darse aquí fac tores metaheurísticos, particularmente epiquéyicos, aunque de menor intensidad que en otros temas, pues es evidente que el no uso repele en ck1'lo grado toda idea tuitiva en pro del inquilino, y además, la ya deja libre una puerta a través de la justa causa de desocupa cíon. Ello no obstante, si pese a una insuficiencia probatoria en orden a esa justa causa, el juez queda convencido de su existencia, siempre podrá revitalizar sus efectos a base de no dar por demostrado el no uso. De ahí que, fieles al adagio de qut.: no hay enemigo pequeño, no
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los abogados del actor menospreciar ningún alegato de justa causa, por más inconsistente que parezca. En cuanto :1 inferencias endoprocesales pueden hallarse en este tipo de juicio como en cualquier otro. Las conductas que más abun dan son las oclusivas (negativas de exhibición); se dan también pre n1f/slituciones suspeclivas aunque el elevado coste económico de las mismas las hace sumamente burdas e incompletas. La resistencia del demandado suele hacerse más violenta en los locales de negocio que en las viviendas, pero ello no puede interpretarse como un síntoma excriminativo pues se encuentra por medio el afán especulativo de un posible traspaso, cosa no tan viable en los arrendamientos de vi vienda. Una excriminación, de carácter benthamiano, corresponde tal vez al actor por el solo hecho de interponer la demanda, ya que gene ralmente no suelen emprenderse pleitos de esta naturaleza sin una cierta base racional sobre la veracidad del no uso. Y la prueba está en que los demandados se decantan casi siempre hacia la excepción de una justa causa, en lugar de oponerse al hecho material del cierre. El cierre continuado es uno de los indicios más patentes de no uso, indicio éste que cuando se trata de locales de negocio constituye precisamente la hipótesis normativa. El cierre se demuestra general mente por medio de testigos. La critología nos aconseja aquí atender al número de deponentes, su domicilio o centro de trabajo con rela ción al local de autos, las paradas de los transportes públicos, el horado y ruta de su cotidiano quehacer, etc., siendo interesante in cluso confeccionar un plano en donde de un modo gráfico se reflejen ('<;1(1<; C'irclln"tz¡n('Ías. Además. debe atenderse a la índole de cada negocio, puesto que hay actividades que no estimulan ]a aten ción del viandante y otras, en cambio, que la provocan. Así, sobre el no uso de un taller de reparación de automóviles cuyo arren datario alegaba trabajar a puerta cerrada, se objetó por la Sala que la índole de aquel trabajo precisamente hacía que todo el vecindario tuviera, por el movimiento de vehículos y ruidos de maquinaria, cabal conocimiento de la actividad laboral que se desarrollaba. invadiendo la calle e incluso teniendo abiertas las puertas casi todo el día como es notorio que ocurre en los nume· rosos talleres ce reparación de vehículos que esta ciudad tiene en el sector donde se hallan los litigiosos. (Audiencia T. Pamplona, 11 febrero 1963. RGD 1964, pág. 918).
Además, las infirmaciones más contundentes (que se trabaja de noche; a puerta cerrada) quedarán la mayor parte de los casos inva lidadas por los índices negativos de consumo de corriente eléctrica. La prueba testifical se puede robustecer, y es aconsejable que así se haga, con una serie de actas notariales preconstituidas, ya que, pese haberse dicho que con estos elementos" sólo viene a acreditarse el cierre en la hora y fecha en que se procedió por el Notario a levan tar las actas" (Audiencia T. Barcelona, 31 enero 1963, RJC 1963, pá gina 843), esta resolución se dictó en un pleito en donde al parecer
dichas actas constituían la única pmeba, o al menos la prueba más eficiente. A este respecto pueden ser también ilustrativas las circuns tancias comprobadas in situ por el agente judicial al emplazar al arrendatario o al citarle para posiciones. Lo que indudablemente no puede hacerse jamás es monobasar la presunción con estas compro baciones esporádicas, a no ser que por su númcl'O relativamente cre permitan sentar inducciones de carácter predictivo. Sí bü:n es evidente que un acta lIotarial sólo prueba los hechos que pasan lloL¡rio autoriz:mte, que, por lo t,mto, b primera aportada con la demanda "ólo hace prueba del hecho de que en el momento en que el se presentó en el local de autos, éste se encontraba cerrado, las demás unes que se vierten en la misma y las declaraciones de los testigos a dla concurren y que después declararon en el pleito, si bien no tienen fuerza probatoria del documento público, no carecen de ella, ya que el hecho del cierre durante tiempo superior a seis meses no cabe acreditarlo nlt.:dianLe documentos, ya que ni el notario puede ir todos los días a levantar ;.iCt~l, ni aunque fuera acreditaría nada más que el cierre en aquel momento, ¡\,:ro no antes o después, por lo cual es imprcs,cindible la prueba de testigos. ¡Audiencia T. Madrid, 15 octubre 1965, pág. 873). :I.lll<: <.::1
En lodo caso las visitas del notario debieran dosificar se cada vez horas distintas, pero siempre dentro del horario usual de aper tura en negocios de la' índole del litigioso. Para no encarecer econó lfl.Ícamente una prueba de esta clase, pueden también combinarse personales y llamadas telefónicas. En las viviendas, en cambio, mostrarse mayor prudencia, ya que los horarios son a veces más irregulares y caben siempre múltiples infirmaciones. Sin embar go, más vale pecar por exceso que por defecto.
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:'<::lllencia dd Tribunal Supremo de 2 de JunIO de 1966 (A-2872), dando a la resolución del contrato por no uso, recoge en su especie fáctica, el
caso de un notario que levantó 28 diligencias de personación en el local. repe
tid.as semanalmente en un período de tiempo superior al de seis meses.
El desuso puede acreditarse muchas veces merced a una serie de ostensibles, apreciables de visu y que son como la impronta o huella que el abandono va dejando sobre las cosas materiales con el discurrir del tiempo. Estos signos serán tanto o más elocuentes '~uanto mayor sea el tiempo transcurrido, pudiendo llegar a desapa ¡'ccer, haciendo más difícil la prueba, si el desuso data de pocas se manas o se produce con intermitencias. El local tiene la puerta cerrada y cubierta de polvo y en el umbral de la misma hay acumulado a todo lo largo gran cantidad de papeles y trapos, con existencia de hierba de unos 15 cm. de altura. (Audiencia T. Granada, 16 fe brero 1963, RGD 1964, pág. 590); papeles desordenados que sería totalmente ló.lcreíble en una empresa de la seriedad y garantía de la demandada. si de veras hubiere utilizado el local. (Audiencia T. Madrid, 4 julio 1961, RGD 1961, púg. 661), reloj parado (sentencia anterior), existencia de ratas. (Audiencia T. ,Vlaclrid, 16 diciembre 1959, RGD 1960, pág. 530), falta de géneros en la tienda. (T. S. 5 octubre 1964, Aranz. 4263), situación anómala de los mostradores en relación con el auto en el local encerrado. (Audiencia T. Barcelona. 2 noviem bre 1964, RJC 1965, pág. 205); en un garaje particular: coche desvencijado, con
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de dos años atr3s v neumatlcos desinflados. io 1957, RJ AL n. 'pág. 124); falta de material supue,;to lahoratorio, (Audiencia Oviedo, 7 diciembre 1963, RGD 1'81; ínsta!::lciones eléctricas retiradas del servicio, manchas de humedad con de cíerta ;¡ntig(;cdad cn las paredes, la cama desprovista de todo acce "ulio, í!ldu~o de colclHín y estando retirada de la pared a un espacio mayor que el usual, para evitar posiblemente los efectos de la h1.!medad en la pared y la falta de vcntilación, exislcncia de almanaques con antigüedad de años en las paredes, existencia de muebles cubiertos de y revoque ,',¡il." de l:::s (.\rgentina, Cl.' CC, La Plata, Sala n, marzo 1962, RJAL. n. IOt:, J 121. Atll'nda'c también a la posible existencia de agua en chan:ada o con microbiana en depósitos de la cocina y water, lavadero, e.:-.tadu de dcc.uso de las tuberías, huellas de grasa en la cocina y otros ad· 'cu!os A;:imismo, la existencia de telarañas uniendo la puerta ,1<: cltrada con St; marco la bita de bombillas y de plomos en los fusibles de Le instalación e'l'ctr'ica ( S. 11 octubre 1966. Aranz. 5097). 0
Por regla general estos indicios suelen ser más abundantes en 10 de negocio que en viviendas, ya que las reducidas dimensiones estas últimas en comparación con aquellos, y las intrínsecas cultades de ser empleadas como almacén o depósito, hacen que siem pre resulte más cómoda y frecuente la limpieza y menaje de las mis· mas. Por algo FUE"
peligro de estas pruebas radica en su preconstitución malício sa, muy fácil de realizar sobre tooo en viviendas, ya que al no poder efectuarse el reconocimiento judicial sino una vez entablada la litis, el arrandatario, dispone de tiempo suficiente para amaJar la realidad y presentarla bajo aspectos más favorables. Podrán darse, natural· mente, inferencias sobre preconstitución suspectiva (por ejemplo, si se advirten recientísimas señales de remozamiento, olor de barniz o pintura, etc.), pero no es frecuente que ello suceda. La mejor solu ción para estos casos, hasta que advenga una reforma del ordena miento procesal, puede consistir en procurarse antes del pleito algu na acta notarial que refleje el estado al menos exterior de la pieza arrendada, acta que por referirse a una materia DP suele gozar del PP. Si la preconstitución maliciosa es más fácil y económica en las viviendas, disponemos en cambio de un indicio de no uso que por lo general es concluyente: el traslado de muebles y establecimiento de hogar en una nueva pieza. Un arrendatario puede utilizar a la vez varios locales de negocio, pero no es normal ni frecuente que utilice a la vez dos viviendas, al menos como sede familiar y doméstica. 4.
Nuevos ... ob, cit. pág. 259.
Se aprecia el no uso por el hecho de haber retirado casi todos teniendo además su domicilio en Oiro lugar. (Audiencia T. tubre 1962, Pretor 1963, pág. 599). Escasez de ropa corriente que uenOUloa que sólo de una manera muy relativa tener allí asiento un hogar familiar. (Juzgado Mpal. 3 de Barcelona, 23 septiembre 1965, RGD 1966, pág. 209). El co medor carecía de vajillas. pues el aparador y bargucrlo estaban totalmente ya. eíos; la cocina no tenía los utensilios de una casa en funcionamiento, ya s6lo se encontró una mesa y cuatro sillas; las dos habitaciones carecían cortinas en ventanas y puertas. (C!\:Ci\' Sala D, 18 febrero 1955, RJAL n.O 79 pág. 145). En los tiempos actuales y en ambientes, la falta de toda clas~ de aparatos electrodomésticos, particularmente nevera y plancha, pudiera re sultar también un síntoma muy valioso.
En estos casos el inquilino suele infirmar que la vivienda giosa la emplea como oficina o como residencia o estudio de un hijo soltero, al que a veces incluso emancipa. Conviene pues averiguar hasta que punto es ello cierto, no siendo raro que en la litis apa rezcan ciertas preconstituciones sllspectivas, que ayudarán al actor en su lucha contra la infirmación. Pero el desuso se estampa también en otros factores económicos. Quien no utiliza un local o una vivienda deja de emplear ciertos servi cios que en la vida moderna se consideran como imprescindibles, de modo que la carencia de estos últimos permite inferir el desuso del objeto arrendado. Tales indicios constituyen hasta el presente el sín drome más característico de la prueba del no uso arrendaticio. En primer lugar está la falta de consumo de corrien te eléctrica (T. S. 5 abril 1961, Aranz. 1250; 28 junio 1962, Aranz. 3095; 30 junio 1962, Aranz. 3183). No se concibe que ningún local de negocio o vi vienda puedan hoy día ser utilizados según su destino sin que a la vez se haga conc;;um0 d¡;> r:=nergia eléctrica. Y esto es así hasta tal punto que toda infirmación cuyo argumento consista en decir que el inqui lino no duerme por las noches en casa o que el negocio se cierra a puesta de sol está condenada al fracaso, porque estos factores, a lo sumo, podrán repercutir sobre el quantum de energía consumida, pero no justifican su carencia total o por debajo de ciertos límites. Particularmente en locales industriales, la índole específica de su ac tividad podrá evidenciarnos hasta qué extremo resulta lógico su nivel de consumo. En un ]oca1 df'stinado a exposiciones, la falta de consumo de electricidad presupone el no uso porque en estas exhibiciones publicitarias es un factor esencial los alardes luuminosos. (Audiencia T. Madrid, 16 diciembre 1959, RGD 1960, pág. 530). En cambio, el índice menor de luz en algún tiempo gastada no puede tener reflejo en el uso de un local que tiene como destino s610 albergar mercancías. (Audiencia T. Burgos, 20 marzo de 1959, RGD 1960, pág, 1088). La falta de comodidades en el departamento de la calle J. hace verosímil y admi sible que el matrimonio DM coma fuera de él y haga un reducido consumo de energía eléctrica. (Argentina, CNPaz, Sala IV, 23 octubre 1952, RJAL n.· 69, pág. 44).
Además, la presencia de maquinaria industrial cuya fuente ener gética sea la electricidad, presupone la necesidad de consumo, pues
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ha de rechazarse la
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excusa de que durante este tiempo se trabajó a mano o de tracción eléctrica producida por un gmpo eJectrogeno o por la corriente conducida desde un taller próximo, ar ntos inaceptables habida cuenta de la instalación eléctrica que en dicho existía, con lo que acudir a ella hubiese sido lo racional, útil y económico. T. Pamplona. 11 febrero 1963, RGD 1964, pág. 918).
donde conseguir un contrato con la compañía monopolizadora es un bien al que difícilmente se renuncia. Nada digamos cuando el arren datario desarrolla ciertas actividades para las cuales el uso del te léfono resulta indispensable.
Cosa igual se ha predicado de la falta de consumo de agua (Audien cia T. Barcelona, 4 noviembre 1960, RJC 1961, pág. 109; íd. 17 fe bn:ro 1961, RJC 1961, pág. 611), aunque debemos matizar que este dato sirve mejor para demostrar el desuso de viviendas y locales in dustriales que para el no uso de locales destinados específica¡.nente al comercio (librerías, pañerías, jugueterías, estancos, cte.), cuyo con sumo suele ser mínimo, salvo algunos casos peculiares (bares, pes carnecerías) o en los supuestos de que exista una vivienda
Así el caso da de baja del del teléfono del 1965, pág. 1125).
Por lo que ataíie al gas, que con la electricidad y el agua consti tuye el síndrome más importante, diremos que puede resultar un dato de interés, aunque sólo para viviendas, cafés, restaurantes, y teniendo siempre en cuenta su mayor fungíbilidad con respecto a los otros dos suministros ya que igual se puede cocinar con butano, carbón, electricidad, petróleo, etc. E i no consumo de gas, por sí sólo no es presunción suficiente, porque este elemento puede ser sustituido otros en su ordinario empleo como combus tible. (Juzgado Municipal n." 8 Barcelona, 22 marzo 1960, RGD 1960, pág. 641).
Si bien en estos casos lo lógico es que el inquilino manifieste al menos qué combustible utiliza como sucedáneo del gas, ya que de lo contrario pUdlla.ll aplkar.sc en su contra inferencias endoprocesales. No se consumió agua ni electricidad durante un año y solamente consumo de gas en seis meses, apreciándose el no uso, entre otros factores porque el juzgador quedóse sin alegación y prueba de la que quepa presumir el reem plazo de tales servicios y suministros por otros de similar utilidad y eficien cia. (Audiencia T. Barcelona, 17 febrero 1961, RlC 19M, pág. 611),.
De todos modos no se olvide que puede haber ocupación por el solo hecho de pernoctar en la vivienda, sin que en ella se cocine y se consuma por tanto ningún combustible. He aquí una infirmación que puede resultar convincente en ciertos casos (viviendas habita das por solteros, viudos, etc.), por cuyo motivo interesa obrar con suma cautela. Se ocupa una vivienda cuando varias personas o una al menos, pernoctan en la misma, por lo que no es prueba concluyente del no uso, la falta de consu mo de gas en dicha vivienda. (Juzgado Municipal n." 13, de Barcelona, S. 23 abril 1959, RGD 1959, pág. 665).
Otro dato de menor importancia y más dificultoso control puede serlo el uso del teléfono, aunque tratándose de una baja en el abono del mismo, ello pueda resultar sintomática, sobre todo en España
inquilino que siendo designado médico de otra localidad se (T. S. 17 mayo 1962, Aranz. 2365). También, el traslado al nuevo local. (Audiencia T. Barcelona, 1 marzo 1965, RlC
En todos estos indicios, sin embargo, se presenta a veces un pro blema de exhibición. Algunas compañías suministradoras, amparán dose en el arto 603 LEC se niegan a informar sobre los consumos del arrendatario. En la Parte General ya hemos tratado suficientemente esta cuestión; no obstante, particularizando más en el tema, creemos que puede usarse como sucedáneo un requerimiento judicial al arrendatario, al amparo del mismo precepto, para que exhiba los re cibos del pago de estos servicios (recibos en los que suele haber aneja la facturación) o las cartulinas donde se anotan las lecturas de los contadores, y en caso de negativa injustificada aplicar inferen cias endoprocesales. Por lo demás, y en orden a los controles que llevan las compa ñías suministradoras conviene estudiarlos minuciosamente, inqui riendo si es preciso informes complementarios sobre el método de verificación, ya que en ocasiones, sea porque el local se encuentra a veces cerrado cuando se procede a la lectura de los contadores, sea por demoras u olvidos de la propia compañía, se acumulan en un :;010 período bimensual o trimestral los consumos de dos o más de ellos. A esta infirmación quiso referirse la siguiente sentencia: Ya se dice en la sentencia de instancia que si bien hay meses que no se hace constar consumo alguno de fluido, ello es debido a la costumbre de las con: pañías de energía eléctrica de no verificar lectura mensualmente y por consI guiente facturar en igual forma el consumo registrado. (T. S. 13 febrero 1962, Aram.955).
De ahí que pueda resultar de interés complementar el dato del consumo con otros datos referentes a la lectura y facturación. Por ejemplo: Se aprecia en la vivienda un consumo mInlmo de los serY1CIQS de luz y
agua e incluso aquel no pudo ser comprobado por las reiteradas ausencias de
sus moradores. (T. S. 17 mayo 1962, Aranz. 2365).
A veces, debido a muy variadas circunstancias, resulta que los contadores se hallan emplazados en un local contiguo, o viceversa, que en el local arrendado existen dos o más aparatos, con lo cual se producen confusiones que es preciso prevenir y remediar a tiempo. Los datos fiscales o administrativos, como por ejemplo, darse de Z1 -
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baja de la contribución (T. S. 30 junio 1960) o del padrón de inspec ción sanitaria de establecimientos (T. S. 5 abril 1961, Aranz. 1250), o en la matrícula municipal de rótulos de establecimientos (Aucliencia T. Barcelona, 11 enero 1965, RJC 1 p{¡g. 1125), o declaración negatÍ\'a de ingresos profesionales durante dos años en la vivía el inquilino médico (T. S. 17 mayo 1962, Aranz. 2365), pueden también integrar una presunción de no uso, aunque lo pru dente sea políbasarla, pues como repite constantemente la juris "en la realidad se puede ejercer una industria sin pagar por su ejercicio contribución ni cuotas, y pagar unas y otras sin ejer cer la industria" (T. S. 30 septbre. 1960, Aranz. 3152). Además, con viene no olvidar que las altas y bajas en la contribución o en seguros sociales pueden obedecer a momentos de trabajo o paralización (T. S. 27 mayo 1955, Aranz. 1578), sin que ello signifique que el negocio no pueda desenvolverse por otros caminos. También en alguna oca sión podrá ser útil comprobar si el arrendatario de un local de ne gocio ha tenido que pagar nuevo arbitrio municipal de apertura por caducidad de la licencia anterior, hecho impositivo que en muchas Ordenanzas fiscales se produce cada vez que un establecimiento per manece cerrado más de seis meses. Una inferencia de parecida base es la que recoge la sentencia Trib. Supr. de 25 marzo 1966, Aranz 2670. Otros datos de carácter juríclico administrativo pueden serlo: Figurar en la puerta cerrada del local un cartelito con se traspasa. (Audien cia T. Madrid, 7 diciembre 1960, RGD 1961, pág. 336), o simplemente la alega ción por el arrendatalio de haber acordado el traspaso del local. (Audiencia T. Madrid, 4 julio 1961, RGD 1961, pág. 661); la entrega de la L'Duespondencia en apartado o en lugar distinto del almacén en cuestión. (Audiencia T. Palmas Gran Canaria, 31 julio 1957, RGD 1958, pág. 352)! el datar los suministros de los proveedores de fechas relativamente remotas. (T. S. 5 octubre 1964, Aranz. 4263): el aparecer sin anotación de operaciones durante diche período los li bros de contabilidad. (T. S. 30 junio 1962, Aranz. 3183). Para un taller de auto móviles se estimó como dato contrario al no uso la prueba de libros de las entradas y salidas de dichos vehiculos en el taller, que como se sabe, están obligados a llevar y presentar periódicamente a la Policía (vid. T. S. 13 febrero 1962, Aranz. 995). También es indicio de desuso el retirar la placa indicativa del establecimiento. (Brasil, Trib. Alt;. Sao Paulo, 22 novbre. 1955, RT n.O 249 pág. 371).
Ya hemos dicho que en la prueba del no uso, las preconstitucio nes maliciosas son caras. La precaución de consumir inútilmente luz yagua en la vivienda desocupada no es un trabajo ni cómodo ni ren table que pueda sostenerse por demasiado tiempo. Tampoco lo es el desplazar permanentemente un criado, motivo siempre de normales sospechas: Porque en estos casos la presencia de una sirvienta en la vivienda no suele tener otro alcance que el de constituir un medio de eludir la causa resoluto ria, nacida precisamente como consecuencia de la omisión del uso del inqui-
lino (Audiencia T. Madrid 3 enero 1963, RGD
ello, que la Sala observase también que,
pbzó per:,ona! del edilido donde radica la s,:ue de su Hll1ustna al
realizar algun modesto trabajo .. porque tal actuacion no tu~'o
que la de cohonestar con una apariencia ele acti\'idad, el
lograr una cesión \'entajosa ... (T. S. 9 octubre 1957, Aran. 2860).
estas coartaúas pueden ser un peligro si se a rajaprueba de un desuso continuo dentro de cada mes, pues en tonces el costo económico de la preconstitución serú insignificante. Bastarú, por ejemplo, tener abierta la luz durante uno o dos días cada mes. Por es o, si bien se ha dicho el cómputo del plazo debía hacerse por meses completos y no por días, debía entenders.e siempre que el uso no fuera de tal modo esporádico y circunstancial que sólo revelase la intención de aparentar una ocupación que en realidad no existiera. Prueba ésta en mu chas casos difícil (Audiencia T. Madrid, 21 diciembre 1961, Pretor 1962. pá gina 357).
Conviene también ponerse en guardia frente a los signos que se llamando residuales, porque en la práctica diaria no debe exigirse ni puede muchas veces hallarse un total hermetismo en el cierre del local de negocio, ni una desocupación semejante al vacío atmosférico. No constituyen actividades principales sino accesorias de tipo residuario que no determinan actividad mdustrial ni comercial propiamente dicha, el que en el local se recibiera correspondencia ordinaria y certifícada, y que de terminados Bancos, para surtirse de efectos propios de papelerías, se dirigie ran a la casa donde los expresados locales estaban instalados, por haberse cnntinwHio rlirigiéndose a L.! antigua sede de la industria, donde se mantenia empleado encargado de recoger la correspondencia y encargos telefóni cos S. 9 marzo 1959, Aranz. 1102). Tampoco se puede olvidar que las visitas efectuadas de tiempo en tiempo, y de manera esporádica a la vivienda en cues tiém, en forma alguna de~virtuan la no ocupación, va que aquellas guardan más rélacíón con la atención de cuidado y vigilancia qu'e demanda la vivienda y mo bil¡ario que con el uso o dedicación de ésta a la realización del fin principal que da origen al arrendamiento (Audiencia T. Sevilla, 24 enero 1964, RDJ 1965,452, S.).
Una situación residual extrema la constituye naturalmente la tranformación del local de negocio en almacén -o depósito cerrado al público, causa suficiente para denegar la prórroga por no uso se reiterada Jurisprudencia (T. S. 25 febrero, 6 marzo y 5 abril de 1961 y 27 junio de 1962). Pero hemos de cerciorarnos si verdadera mente se trata de un almacén cerrado. El rótulo «almacén de Patatas y Frutas» que el notarío h3 leído en una de las port~das indica que el local estaba abierto al publíco para la vel1:ta de l~s mcrcanclas a que se refiere, ya que en los almacenes propiamente dIchos, sm comunicación con el público, dedicados exclusivamente al servicio de un. ce: merCJante con establecimiento abierto en otro lugar, tales rótulos, como mu tIles, no suelen ponerse, lo cual puede extenderse a la inclusión a petición del mteresado en la Guia TelefólllLa, con b indicación de almacén (T. S. 2 dICiem bre 1961, Aranz. 4144).
420
TECNlC;, PROBATORIA
La transfonnación en almacén no queda desvirtuada por la circunstancia de que continuara el consumo de agua y servicio tele· fónica, porque estos dementas es natural que los el depósito, y lo propio OCUlTe' con las facturas d\é: suministro áe vino en local controvertido, porsiendo almacén es natur:.li que allí se reciban (T. S. 24 febrero 1964, Aram.
Digamos por último que el hecho de que el inquilino o arrenda tario sigan pagando la renta no es ningún dato infirmativo del desuso.
INDICE DE CONCEPTOS
La circunstancia de que el alquiler haya sido abonado puntualmente en
nombre del locatario en modo alguno implica que el departamento se encuen habitado (Argentina, CNPaz, Sala IIl, 9 mayo 1952, RJAL n. 67, pág. 151). de la ren ta no implica por sí solo la ocupación de la casa arrendada T. Valencia 10 junio 1957, Pretor 1958, pág. 563).
En cambio es evidente que el impago de tales alquileres será, en muchas ocasiones, un síntoma importante de abandono.
}
ABl;SO de firma en blanco, págs. 374, CARTAS, 77, 78, 93, 265, 324, 341. 402.
376 y ss. CINE.\1ATOGRAFÍA, 350.
ACCESIBIliDAD, 142 Y ss. COARTADA. 250.
ACREDlTA~HENTO, 147, 160, 161, 230 y ss., COLISIÓN de pruebas, 236. 312, 319,320. COMPARECENCIA personal en audiencia ACTAS del interrogatorio, 228, 273, 284, preliminar, 260. 305. COMPORTAMIENTO procesal, Vid. conACTAS notariales, 47, 264, 318, 340, 355, ducta. 412, 414. COMPRAVEh"TA (Contrato), 121, 332 y ss. ACTAS testificales, 318, 329. COMÚN fama, 47, 317, ACTO de conciliación. 32, 177, 265, 398, CO.'iCENTRACIÓN procesal, 71, 116, 272, 405. 284. ACTOS propios, 209. CONCCRSOS probatorios, 39, 74, 173, 193,
AmnNtcuLo, 178 220, 230, 264. 195,216,235,239,411.
CO~'D¡;CTA
ADMISIÓN, Vid afirmaciones del procu rador. procesal, 52, 53, 179, 259, 345, 368, ADMISIBILIDAD de documentos, 72. 389 Y ss. (Vid. también inferencias ADMISIBILIDAD de la prueba, 79, 81, 83, endoprocesales e inferencias excri· 147, 248, 297, 315. minativas ). AFIRMACIONES incontestes, 38 y ss., 69, - hesitativa, 403. 215, 395. - mendaz, 46, 240, 404 v ss. • AFIRMACIONES del procurador ad lítem, - oclusiva, 399 v ss. 52, 25':1, 267 Y SS., 273. omlslva, 40, 52, 262, 3~4 Y ss. AtBARAl'<'ES, 93, 239, 333, 344, 398. COC\lFESIÓN, 39, 66, 77, 89, 257 y SS., 356, ALEGACIONES, Vid. afirmaciones. 411 (Vid. también fieta confessio). AN,{MNESIS, 278, 282, 319, 329. CONFESIÓN extrajudicial, 263 y ss., 320, ANTICIPACIÓN de la prueba, 72. 341. APRECIACIÓN conjunta de la prueba, 89, CONFESIÓN en juicio de dh'orcio, 88, 259. 173, 193,244,246. CONJETCRAS, 219 y ss., 224, 225. ARRI'.'iDAMIENTO de cosas (Contrato CONOCIMIENTO privado del juez, 44. 333, 409 v ss. CO.'iSTEL·\CIÓN infirmativa, 216. ARRENDAMIENTO de servicios (Contrato CO.'iTRAESCRITt'RAS, 121 V 122. de). 329, 334. CO.'iTR.\SE~AS, 138, 359, 363. AS(JClACIONES de ideas, 298. CO.'iTRATOS verbales, 98, 145, 146, 265, ATESTADOS de la policía, 264. 270, 27'+, 330, 333, 351. AT.'.!ÓSFfRA procesal, 114, 178, 394. COPIA, 103, 236, 352. A\'ERIGL:ACIÓN, Vid. investigación. CORRESPONDE.'iCIA, Vid. cartas. CORROBORACIÓN, 45, 213, 229, 245, 268, BORRADORES, 342. 272, 273, 397, 406. CORRl'PTELAS, 89, lB, 114, 115,281, 286, . CAREO, 260, 309, 312. 288. CARGA COSTO económico de la prueba, 33, 51, - de la alegación, 40, 46, 397. 53, 119, 125, 250. - de la contraprueba, 215. CROSS·EX.UUNATION, 283, 288. 293, 315. - de la ínfinnación, 215. CUENTAKILÓ;';IETROS, 104. - de la prueba, 23, 36, 40, 47 Y SS., 64, CaRPO del delito, 139
70, 87, 96, 98, 123, 131, 146, 153, 154,
222, 277, JOl, 347, 355, 368, 372, 377, DACTII.OGRAFfA, l/id. mecanografía.
395,397,398,411. DACTILOSCOPIA, v'id. huellas dactilares.
DEBER
procesal, 48.
- de colaboración, 101, 391 Y SS.,
407.
- de lealtad, 53, 104, 390, 404.
- de pknitud, 395.
de probidad, 101 y 102.
- de veracidad, 101, 390, 404.
DECI~\RACJOXES prestadas en el primer
momento del hecho, 291.
DEPÓSITO (Contrato), 334.
DESPRE'DL\llE'TOS indiciarios, 39, 41,
70, 179, 225, 248, 276, 411.
DESTRHCIÓX de pruebas, 400.
DETECTOR de mentiras, 295 y ss.
DIARIOS íntimos, 346. .
DP (Ditticilioris probatiolles), Vid.
prueba difícil.
PMH (Factor metaheurístico), 117 y ss., 411.
FAcTeRAs, 93, 346, 384, 402.
FALSEDAD, 256.
- por adición, 375.
-- por alteración, 374 y ss.
por disimulación, 373, 374.
idL"Ológica, 120, 353 Y ss.
- por imitación, 372 y ss.
- material, 353 y ss.
FALSO testimonio, Vid. perjurio.
Fp (Favor probatiullcs), 23, 39,
132, 143, 145 Y ss, 240, 241, 264,
352, 397, 411, 414.
FEC1H, 96 y SS" 120, 336, 355, 368,
379 Y ss.
FENÓ~IE:-;OS
de acumulación, 227, 229, 238.
DILIGEXCL\S para de concatenación, 236, 238, 263.
proveer, 71,
de corroboración, 238
119, 147, 216.
DILiGENCIAS preliminares, 400.
- de integración (o reflexión. Efec
D ISPOXIBIUDAD, 142 \' ss.
tos reflejos), 39, 164, 239 404.
- de mimetismo (o pülivalencia), 251.
DOCU\T,'TOlDFS, 138, 338.
Doc¡;~IENTOS, 66, 73, 76, - de simbiosis (eft-'Ctos pantalla o co 125,
modín), 230, 238, 271.
237, 263, 323 Y ss.
FICCJOKES, 36, 91, 205, 218, 262, 396.
- autógrafos, 350.
FrCTA confes,\'ú¡, 102, 259, 261 Y ss. 396.
- constitutivos, 352.
f'rR\L\, 356, 358 Y ss., 378.
declarativos, 352. - degradados, 338. FIRMA en blanco (Abuso de), 376.
f'O~OGR'\FtA, 338, 350, 351.
- heterót,'Tafos, 350. - primarios, 325. FH (Fórmula heurística), 69 y SS., 84,
prh'ados, 340 v ss., 356.
97, 119, 120, 170, 177, 180, 225, 245,
247,251, 272, 320, 410.
- privados (Impugnación), 358.
FOTOCOPIAS, 351.
- públicos, 90, 120, 339, 354, 372.
FOTOGR,\FfA, 21,76, 77, 339 350, 411.
325.
singráficos, 340, 361, 370, 376, FRECLENCIA documenta!, 323 y ss.
377, 378.
FUE'TES de prueba, 24, 135, 255.
-
GERICIITSKl'NDIGKEIT Yid. hechas EFECTO pantalla (o comodín) en el con
curso testimonio-presunción, 230,
238, 271.
EJECl:CION de obra (Contrato de), 334.
EKl:XCUTIVAS, 199, 384
EQUIDAD, 49, 112.
ERF,\HRC:-':GSS\TZE, Vid, máximas de
tlOlu
rlos.
HEARS,\Y, 315.
HECHO (Concepto), 136.
HECHO Y derecho, 21, 252.
HECHOS
antiguos, 36, 145,
- atómicos, 38, 39, 46,
expcricncia. ESCALA de Reinchenbach, 64, 133, 228, - confidenciales (o interlocutorios),
145.
ESCRITURA Braille, 338.
constitutivos, 48.
ESTADIsTICA, 216, 247, 327.
controvertidos (o incontrovertidos),
ESTAMPACIÓN, 136,271,302,312,325, 393.
32 a 41, 57, 70,74,82,83, 129, 184,
EXIIIBICHíx (acción exhibitoria), 74, 80,
185, 244, 248.
100 Y SS., 152, 153, 263, 322, 349, 391,
- dinámicos, 136.
401, 412,
- extintivos, 48.
,- futuros, 159.
FACTA concludentia, 100, 189, 205 y ss. - indefinidos (o continuados), 189,
215, 224, 227, 346 !Vid. también lo
239, 410.
ilícitos, 145, 149, 270.
tácito ).
FACTIBILIDAD heurística, 35 y SS., 47, 51, - impeditivos, 48.
56,91,97, 143, 146, 148, 149, 155, 157, - imposibles, 81.
íntimos, 145, 151, 270, 300, 314, 341.
249, 410.
intrascendentes, 82 84.
negativos, 51, 53, 144, 153, 410.
notorios, 39, 41 Y ss., 70, 82, 129,231.
232, 340.
ocultos, 200, 316.
- potenciales, 159.
- psíquicos, 51, 145, 151, 156. 200, 202.
203, 270, 341.
simples (o secundarios), 40, 70, 143,
177, 251, 391, 403.
- técnicos, 145. 162
- transeúntes,
- \'irtualcs, 51 145, 159,232.
HFTRIGRA.\IAS, 216.
HITRíSTlCA, 26,
HlELL\S dactilares, 76, 363 Y SS.,
372. HCNCH, 178, 227, 248 (Vid. también
-
preselltimiento) .
ILlenT!) de la prueba, 77 y SS., 123, 390.
bIPERTl>..;E>..;CIA de la prueba, 282.
J \\POSIlllUDADES morales de procurarse
prueba por escrito, 271, 327, 332.
I.\IPRESION\BIl.lDAD, 35, 141 v SS., 151.
hl PlE.sro de derechos reales, 118, 124.
hDIC\CIONES, 66, 84, 224, 244.
hD1ClOS, 23, 90, 137, 139, 147, 178, 179,
181. 191,206, 207, 217 v SS., 243, 246,
297, 393. - necesarios, 209.
- no éticos, 227.
- técnicos, 195.
hl'fICACIA (del derecho o del proceso l,
27, 33.
I'FERENCIAS
- caracteriales, 29, 337, 377, 406.
- endnpro('('<;a!C'" 25, 39, 52, 99, 104,
105, 112, 154, 240, 263, 345, 367, 412,
416, 417 (Vid. también conducta).
- endoprocesales excriminati\'as, 25,
64, 259, 297, 345, 394, 400, 405 Y SS.,
412.
- hermenéuticas, 157, 199.
- inmediatas (o mediatas), 172, 189,
237, 245.
t,'cnicas, 157, 159, 162.
'IR,\IACIO'ES, 74, 147, 207, 210 Y SS.,
247, 248, 347, 407, 411, 412, 413, 415.
416, 417, 421.
IIlATIO, 39, 69, 155, 239, 358, 395, 397.
(Vid. también negativa genérica).
I'\FOR~fES,
114, 320 Y ss., 356.
de agencias, 322.
de la policía, 311, 317,322.
I>";~fEDIACIÓN, 21, 115 Y ss., 147, 157, 178,
272, 282, 284, 299, 305, 318.
I'\SOJ,VENCIA, 125, 153.
I/'\STRUMENTOS de prueba, 25, 69, 135 Y
ss., 169, 236 (Vid. también medios
de prueba).
hrTlRFERENCIA epiquéyica, 131, 133. r>..;TERPRETACIÓN, 199 y ss. Il\TERROGATORIO, 39, 216, 257, 281 Y ss
267. r,\;TlICIO>";FS, 176 y ss., 243, 246, 403.
INYESTlGACIÓ/'\, 59, 70, 82, 170, 210 Y s~
JlR\OO, 79, 133, 297.
JLR\\IE',TO, 49, 160, 162, 164, 231, 26C
278 y ss. L\(;l.',\;,\S
395.
de prueba, 38 y SS., 41, 23~
LIBRO LIBROS
34i
401.
21, 174, 186 Y 55,,271.
L(iGIC,\ probabilística (o plurivalente: 61, 62, 64, 65.
lXC,\R del contrato, 380.
M":-':DATO (Contrato), 334.
M\G'ETOFO"fA, 80, 284, 285.
~IAxl\!A
falsus in uno, falsus in oml1i bus, 240, 404.
scriplura non probat pro scribente 347.
testes
UnlIS,
testes mllllus, 238.
'\UxJ\L\S de experiencia, 43, 47, 57, 122
123, 164, 174, 176, 179, 181, 184, 185 205, 207, 222, 223, 224, 228, 247, 265 307, 327, 336, 337, 342, 368, 378, 393 407.
\1.ECANOGR,\FfA, 344, 370 Y ss. 376, 378.
MEIJL\TIZACIÓN de la prueba, 117 y ss 348,
MEDIOS de pn¡eba, 24, 75 Y ss" 135, 139 1m, 255 (Vid. también il1strumen tos).
MÉTODO casuístico, 23, 38 (Vid. tambiér.
semiótica).
MONUMENTO, 138. !\10TILID,\D, 142 y SS., 256. :-';,\RCOAN,IUSIS, 80, 295.
!\EGATI\',\ del testigo a compare<;er, 310 NE(;nIV,\ genérica, 38,42,395 (VId. tam
bién infitiatio). NEGATIVA a testificar, 309. OBJETO litigioso, 140.
On'Lucló" de hechos por el actor, 398 O'\;I:S PROBANDI, Vid. carga de la prueba OR!)EN de las pruebas, 71.
PASIVIDAD en la prueba, 397.
PERICIA, 44, 73, 76, 141, 163, 195 Y ss. 229, 255, 298 (Vid. también inferen
cias técnicas).
-
caligráfica, 88. dactiloscópica, 76.
- de la fortuna en pleitos de alimen - concepto de la, 32, 59, 61, 135, 169,
hcmatológica, 75, 105, 162.
tos, 153. 170.
psicológica, 106.
- compleja, 236.
- del fraude de acreedores, 150. PERJCRJO, 265, 272 Y SS., 287.
- de la impotencia coeundi, 152. - compuesta, 195, 235.
PIEZAS, 73, 139, 140, 171,238,256.
- de la insania mental, 159. - costo económico de la, 33, 119, 125.
PODER Judicial, 107, 126, 121l.
destrucción de la, 400.
PoLlGIUFO, Vid, detector de mentiras.
- de las intenciones, 158, 200, 202,
207, 344.
dificil, 21,23,38,47, 50, 51. 112, 113,
POSICJO:>iES, 84, 258, 269, 287 (Vid, t am 115, 132, 143, 145 Y ss., 232, 247, 264,
l1ién preguntas, repreguntas, inte - del jornal de un bracero, 45.
270, 277, 279, 284, 297, 300, 304, 313,
rrogatorio y confesión). - de la legitimidad de los hijos, 92.
317, 320, 322, 352, 391, 410, 414.
POTESCIA mimética de los indicios, 251.
- del lucro cesante, 161.
- directa, 65, 66, 140, 172, 184,217.
PRECARIO, 154, 334.
- del miedo, 158.
PRECISIOXES de hechos, 56, 143, 145, 148, - disponibilidad de los medios de, 75
- de la naturaleza civil o laboral del y ss" 339.
165, 313.
contrato, 53. PRECONSTlTlJCIÓN, 121, 264, 265, 318, 324 - fuentes dé, 26, 135, 255.
- de la nebrativa del débito conyu v ss,
histórica, 172, 185.
gal, 152. - insuspectiva, 320, 336 Y ss., 342, 344, - ilicitud de la, 77 y ss., 123, 390.
- del no uso arrendaticio, 409 y ss. - impertinencia de la, 81 y ss., 248,
347,
- de la novación, 99. 258, 282.
- suspectiva, 150, 250, 335 Y $S" 348,
- del pago, 88. 412,414,415.
indirecta, 65, 66, 172, 202.
- del precario, 154, 334.
PREDISPOSICIONES, 394 (Vid. también - inquisitoria, Vid. pesquísatoria.
de la relación existente entre la
- legal, 23, 49, 56, 66, 85 Y SS., 174,
hunch).
radioactividad y el daño causado,
229, 272, 276, 281, 300.
PREGLNTAS, 84, 269, 282, 285 Y ss. (Vid.
37.
- mediatización de la, 117 y ss., 348_
también repreguntas, posiciones, in
- de la responsabilidad de los admi
- medios de, 24, 75 Y ss., 135 y ss., 139,
terrogatorio y testimonio).
nistradores de la sociedad anónima,
169, 255.
PRESCRIPCIÓN, 36, 150.
36,
PRESFNCIONES, 21, 23, 24, 36, 49, 53, 73, - motivos o motivación de la, 115,
-, de la responsabilidad de los avi~
84, 90, 96, 103, 138,.141, 147, 162, 169
181, 243, 244, 245, 252.
nes supersónicos, 53.
Y SS., 217 Y SS., 237,238,244,248,249. - pasividad en la, 399.
de la responsabilidad de una per
- iuris, 37, 47, 185, 207, 219.
- pesquisatoría, 82, 111, 151.
sona por hecho culposo en el ejer
-- iuris et de iure, 86, 91.
- plena, 65, 147, 258, 259, 297.
cicio de su actividad profesional o
- de medio y de resultado, 183 y SS., - poEtización de la, 129 y ss.
técnica, 162.
212, 228, 230, 255, 299.
preclusión de la, 71, 72, 74.
- del robo a un viajero de hotel, 277.
-- polibásicas, 192 :v ss., 223, 226, 235, - preconstitución de la, 121, 150, 250,
- de la simulación, 90, 153, 226, 335,
264, 265, 318, 320, 324 v ss., 335 y ss.,
238, 418.
348, 398.
336 y SS., 342, 344, 347, 348, 412, 414,
testimonio, 230, 238, 271.
- del contrato de sociedad, 273. 415.
veracidad, 173, 268, 355.
-- de la solidaridad, 97. - de voluntad, 199 y ss., 208.
- prima facie, 52, 68, 232.
- del subarriendo, 36. - principio de, 24, 52. 228 y ss.. 268.
PRISCIPIO
- de ia inconsciencía deí suicidIO, 51. 272, 273, 342, 343, 352, 360, 397.
- de autorresponsabilidad procesal,
-- de la transferencia de un estableci - proposición de la, 69, 71 (Vid. tam miento mercantil, 53. 40, 41, 48, 101. 358, 392.
bién FH).
-- de continuidad de los estados
-- de la usura, 150. - sucedánea, 318, 321, 323, 327.
dicos preexistentes, 64.
de las visitas del médico, 167.
:>uperflua, 70,
- de dificultad, 53.
- de la violación, 153, 277.
in dubio pro.", 63, 132, 279.
tasada, Vid. prueba legal.
PRl'EBA en
valoración de la, 172, 174, 180, 183.
- de la fe pública, 173.
Jos arrendamientos urbanos, 133,
184, 215, 245.
- nema tenctur, 100, 101, 103, 389.
los accidentes de trabajo, 119, 13J,
de nonnalidad, 51. 53, 210, 215, 377. PRl.'EBA de 134.
de oralidad, 71. 114.
la acatolicidad para contraer ma -- las cuestiones de competencia, 234,
- praeswnptio de praesumptiones son
trimonio, 159. los embargos preventivos. 160, 232.
189. - del adulterio, 151. las liquidaciones de cuentas, 165.
non sunt coartandae, de las cesiones arrendaticias, 1St. -las obligaciones que nacen de los
del conocimiento, 158. cuasi contratos. 271.
- de las cosas dadas en prenda, 165.
PROBATIO diabulica, 149, 150.
los procesos de alimentos, 233, 234,
PROCESO laboral, 71, 104, 118, 262, 286, - de la culpa, 131, 157,322.
los procesos de divorcio, 341.
- de los daños, 88, 164.
287. PRl'EBAS
del dolo, 159, 271.
penal, 25, 59, 63, 78, 89, 219, 250, 286.
-- colisión de, 236,
de la fianza, 100.
PRUEBA
leviores, 147.
- de la fiducia, 150.
- anticipación de la, 68.
- orden de las, 71.
- apreciación conjunta de la, 89, 133, - de la filiación, 76, 151, 317, 341
PSEuoo-testímonios. 318 y S.
(Vid. también pericia hematológi. 173, 193,244,246.
PSICODIAGNÓSTICO, 272, 292, Y ss.
ca). - crítica, 172, 185.
PsrcOlOGÜ, 21, 174, 212 250 271 286.
J
,
281
J
PéBLICA fama, 47, 317,
REBELDíA, 40, 210, 396.
RECIBOS. 88,333, 341, 359.
RECOSOCL\lIESTO judicial, 72, 73 138
140, 141, 195,255,414. "
REpREGrSTAS, 84, 269, 288 Y ss. (Vid.
también pregzmtas, posiciones in terrogatorio). ' Rl'.\IOR, 236, 315 Y ss.
SACHVERHALT, 69.
SECRETO, 77, 103.
SECRETO bancarío, 107, 152.
SEGURO (Contrato de), 378.
SELLO, 345, 366 Y ss.
SE.\!IÓTICA, 24, 71, 74, 129, 214, 227, 243
v SS., 293.
SIG'xOS externos, 152.
SILENCIO, 40, 210, 346, 398.
StNDROME, 215, 227, 246, 316.
St~'TO~ÚS, 179, 243, 246.
SOCIOLOGtA, 65, 212.
STANDARD jurídico, 175.
STASDARIZAcróN, 37, 150, 205, 227, 245,
247, 249, 251, 409.
SUBCONCl'RSOS, 238.
SUMARIO, 264.
TÁcTTO (Lo), 98, 99, 205 Y ss., 346 (Vid.
también facta concludentia).
TAQUIGRAFÍA, 21, 272, 284.
TATBESTAND, 35, 69, 251, 409.
TÉCNICA legislativa, 36, 91, 218, 222, 250
41Q ,
TEKMERIÓN, Vid. indicio necesario.
TELEGRAMA, 76.
TELÜONo, 77, 78.
TERMÓMETRO, 105, 140.
TEST de Rorschach, 283.
TESTAMENTO, 265, 376, 379, 385.
TESTTGOS
- en accidentes de circulación, 311.
- coincidencias en sus declaraciones,
308. - declaraciones en el primer momen to del hecho 264, 267, 291.
- contradicciones, 309.
- disponibilidad suspectiva de los.
385. incompanx:encia, 290.
- información sobre los, 282, 300.
- inhabilidades, 275.
- negativa a comparecer, 310,
negativa a testificar, 309.
- pluralidad de, 239, 309.
- preparados, 306.
- razón de ciencia de los, 311, 314.
-
tachas,
283. 45, &6, 72, 73, 96, 112,
116, 126, 137, 144, 147, 172, 185,
237, 245 Y SS., 255 Y SS., 269 Y SS., 296,
-'23.
t'rror en el.
;,obre evz
falso, 316
sobre
indirecto,
bh1¡¡ I
p;,cudo, jli:'i y ~s.
prvconstituido, 304.
TESTl~ILJ:\lO,
-
-
-
Y prc:~unción, 230, 233, 271.
proÍlLlXis dd, 274 v ~s., 299.
protcX'olización del, 283, 308.
dt'
los agentes de la Autoridad, 301.
los ancianos, 300.
los 302.
los
TE.STl \\0:-<10
-
-
los familiares, 276, 302.
las mujeres, 300.
los niños, 276, 300.
la propia parte, 257 y ss., 277.
la propia víctima, 264, 301.
los vecinos, 302.
TORTllRA, 67, 77, 80.
TRABAJO (Contrato de), 144, 157, 164,200,
204.
TRADL'CTIVIDAD, 144, 157, 164, 200, 204.
TRAKSPORTE (Contrato de), 334.
TRASLATIVIDAD, 23, 141 Y SS., 148, 151,
393.
TROCADO de hojas, 375, 378.
interinas (o
36, 37, 52, 158, 222,
171,
REUCION DE TEXTOS LEGALES COMENTADOS CÓDIGO CIVIL Páginas
VERDADES
230.
Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. Arts. Art.
214
1215
1218
1227
1228
1229
1232
1239
1246
1247
1248
1249 y 1253
1280
Carga de la prueba Medios de prueba Documentos públicos Documentos privados Documentos privados Documentos privados
50 Y ss.
75
90
92, 120, 380
336, 341, 371
341
89
263
275
2iS
275
192, 219, 221, 223, 224, 392
87, 269, 273
CóDIGO DE COMERCIO
Arts. Art.
33 a 51
49
Libros Forma de los contratos LEY
Art. Art. Arts. Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art.
497
502
503 a 506
527
578
586
588
593
603
615
632
638
649
652
660
505
DE
348
87, 96, 269, 272, 273, 332, 397
ENJt:1CIAMlElI.iO CI\-:IL
Diligencias preliminares Diligencias preliminares Presentación de documentos Presentación de documentos Efectos de la rebeldía Medios de prueba Confesión Confesión Confesión Ellhibición de documentos Pericial
400
72
72
72, 319
396
75
260, 261
260
262. 397
101, 107 Y ss., 322
163
197
287
289, 311
290
275
Pd.gi.ruu
SECCION C.
PROBLEMAS SOBRE EXHIBICION
14. Acción cxhibitoria frente a la parte . 15. Acción exhibitoria frente a terceros . SECCION D.
INDICE SISTEMATICO
PROBLEMAS SOBRE INAtEDIACION
16, La corruptela del principio de inmediación judicial Pd.gínas
PROLOGO. .... ABREVIATURAS PRINCIPALES 1NT RODUC;CION
17. Consideraciones generales. El factor metaheurístico 18. Mediatización por influencias fiscales . A) Falsificación ideológica de documentos B) Elusión procesal de documentos . 19. Mediatización por influencias de equidad
CAPITULO l. - NECESIDAD DE lA PRUEBA
CAPITULO
n. -
31 38 41
47
, i j
ALCANCE GNOSEOLOGICO DE lA PRUEBA
5. El mito de la verdad judicial . . . . . . 6. La probabilidad como nivel suficiente de evidencia
1I7 119
120 124 129
CAPITULO V. - PROBLEMATICA INTRINSECA DE LA PRUEBA
La PARTE. - PROBLEMATICA DE LA PRUEBA
La norma su!:>tantiva y su eficacia probatoria Lagunas de prueba y afinnaciones incontestes La dispensa de prueba: hechos notorios La carga de la prueba .
113
CAPITULO IV. - MEDIA TIZACION DE LA PRUEBA
9
17 19
La ineficacia del proceso. - El desprecio a los hechos. - ¿Hasta qué punto es imperfecta la L.E.C.? - Plan de esta obra. - Referencia preferente a la prueba civil. - El lenguaje. - Conclusión.
1. 2. 3. 4.
100 106
55 60
20. Los instrumentos probatorios . 21. Las dificultades de prueba. . . . . 22. Materias difíciles. El «favor probationes" A) Hechos antiguos B) Hechos ilícitos C) Hechos íntimos D) Hechos negativos E) Hechos psíquicos F) Hechos virtuales G) Hechos técnicos. . H) Precisiones de hechos.
135 141 145 148 149 151 153 156 159 162 163
l
CAPITULO III. - PROBLEMATICA EXTRINSECA DE lA PRUr:.BA SECCION A.
7. 8. 9. 10.
PROBLEMAS SOBRE ADMISION
Concepto y Los medios La prueba La prueba
SECCION B.
desarrollo de la fórmula heurística de prueba: «numerus apcrtus» ilícita . . impertinente
69
75
77 81
PROBLEMAS SOBRE TASACION
11. Panorama actual de la tasación de prueba 12.. Prueba legal hipcTvaluada . A) Art. 1232 CC: La confesión . . . B) Art. 1218 CC: El documento público . . . 13. Prueba legal hipovaluada. . . . . . . . A) Art. 1227 CC: La fecha del documento privado. B) La prueba de tc'stigos . . . . . . . C) Falsas hipovalllaciones de la presunción "homini» a) Art. 1137 CC: Prueba de la solidaridad. . b) Art. 1204 CC: Prueba de la novación . c) Art. 1827 CC: Prueba de la fian2'.
85 89 89 90
92
92
96 96 97
99 100
I
2.a PARTE. - METODOLOGIA DE LA PRUEBA CAPITULO VI. - EL CONOCIMIENTO JUDICIAL DE LA VEltDAD 23. El método inferencial (Presunciones) 24. La visión fenoménica (Intuiciones)
169 176
CAPITULO VII. -lA PRESUNCION HOMINI 25. Naturaleza v estructura . , . . . . . , . A) Concepto. Presunciones de medio y presunciones de re sultado . . . . . . . . . . B) Esquema lógico. Razonamiento inductivo . . . ' . ' C) Fenómenos de concatenación. La máxima «praesumpllo» de praesumptiones non admititur D) Fenómenos de acumulación . . 26. Presunciones técnicas (Prueba pericial) 27. Presunciones de voluntad . . , . , . , . A) Inferencias herméticas (Prueba e interpretación) . B) Presunciones «per facta concludentia» (Lo tácito) . 28. Verificación del resultado presuntivo: las infirmaciones
183
183 186 189
191 195 199 199 205 210
Pd~1IQ.S
Pdginas
CAPITULO VIII.
TEORIA DE LOS INDICIOS
29. Confusión en torno al concepto de indicio
217
A) El indicio ib'l.lal a la presunción . . B) El inelicio menos que la preslmción . C) El indicio más que la presunción . . . D) El indicio como hecho-base y la presunción como infe rencia . . . . . 30. Nuestro concepto de indicio . . A) Potencia sindrómica del indicio B) Potencia sintómica del indicio . El indicio como principio de prueba Efectos corroborativos Efectos acreditativos
217
220
220
223
223
225
227
227
227
227
CAPITULO IX. - REFERENCIAS A LA PRUEBA COMPUESTA 31. Concursos instrumentales CAPITULO X.
235
HACIA UNA CIENCIA DE LOS INDICIOS (SEMIOTIeA)
32. El método casuístico
3.a PARTE.
O
semiótico .
243
255
SECCION A. EL TESTIMONIO DE LA PARTE confesión confesión confesión admisión
B) Elementos formall's de valoración a) El knguaj'c'.
b) Hipcramplincación
cl Uniformidad
d)
e) f)
Disponibilidad --_"1'--"'« . C) Elementos reales de valoración .
a) Testimonio sobre cvaluaciones .
b) Testimonio sobre hechos íntimos. .
c) Testimonio sobre el testimonio (Rumor)
43. Pseudo-testimonios
A) Actas testificales
Informes.
257
judicial o interrogatorio por posiciones ficta . . . extrajudicial. . . . . del Procurador cad litem" .
261
263
267
SECCION B. EL TESTIMONIO DE TERCEROS 38. Hipovaluación de la prueba testifical: Artículos 51 C. de 1280 ce. . . . . . 39. Profilaxis del testimonio A) Medidas eugenésicas . Tachas e inhabilitaciones . El testimonio del a~raviado B) Medidas intimidatonas . El juramento . . . . El delito de falso testimonio. . La responsabilidad civil del testigo falso 40. Técnica del interrogatorio A) Inmediación. B) Información. C) Protocolización
285
2;~~
290
2'12
295 298
299
299
300
301 302 30-+ ~05
305 309 309 310
312 313 314 315 318 318 320
CAP ITULO XII. - LA CRITICA DE DOCUMENTOS
33. Consideraciones generales
La La La La
f) El
CRITOLOGIA DE LA PRUEBA
CAPITULO XI. _. LA CRITICA DE TESTIMONIOS
34. 35. 36. 37.
Forma de las preguntas
Con trainterrogat orio (Las repreguntas) Intlul'nc'ia cid \. lugar 41.
)diagnosis ~. Cllllico~ . El detector (1<.' rnl'ntiras El métodu de' las asociaciones
42. V;:¡lor;:¡ción dCI h''liIlll1nio. . . . A) Elcmen tos pasonales de valoración
La
El $C:\O . . La v cultura " . Las dcnullc la'~ del agente de la Autoridad akcti\'~\s. Lazos de familia, \Tcindad o
e. y
269
274
275
275
275
278
278
279
279
281
282
282
238
44. Frecuencia documental . . . . . A) Factores subjetivos de indocumentación B) Factores objetivos de indocumentación 45. Tipología. . . . . . . . . . A) Según la autona . . a) Documentos públicos b) Documentos privados a') Singráficos. b'j Liberatorios c') Domésticos. Cartas. . Borradores. Diarios íntimos d') Mercantiles A1baranes Facturas Libros de comcrcio B) Según la grafía . C) Según la materia D) Según el contenido. 46. Medios de autenticación A) Concepto. . . .. ... B) Extremos susceptibles de falsificación a) La suscripción . La firma. , . . . La imp¡'esión dactiloscópica El timbre () sello .
323
327
331
338
339
339
340
340
341
341
341
342
342
344
344
346
347
349
352
352
353
353
358
358
362
363
366
1 Pd,rffl1U
b) La datación. . . c) El contexto gráfico Textos manuscritos . Textos mecanografiados d) El formato exterior . C) Medios de autenticación «ex corpore .. a) Falsedades por imitación . b) Falsedades por alteración . Supresión Adición. . . . . . Abuso de firma en blanco Trocado de hojas. . . c) Datación instrumental falsa . D) Medios de autenticación «ex tenore». . . E) Otros medios (Disponibilidad del documento)
368
368
368
370
372
372
372
374
374
374
376
378
379
383
385
4." PARTE. - EL PROCESO COMO INSTRUMENTO DE PRUEBA
CAPITUW XIII.- INFERENCIAS SOBRE CONDUCTA PROCESAL 47. Concepto y clases . . 48. Inferencias incrirninativas A)
49.
Conducta omisiva . . a) La negativa genérica. . . . b) Falta de contestación (Rebeldía) c) Pasividad . . . . . . . d) Ocultación de hechos por el actor B) Conducta oclusiva. . . a) Destrucción de pruebas b) Negativa de exhibición. C) Conducta hesitativa . D) Conducta mendaz . . Inferendas p'íC'riminativas .
389
394
394
395
396
397
399
399
400
401
402
404
405
APENDICE 50. Un ejemplo de semiótica: El no uso arrendaticio INDlCES Indice de conceptos lndice de textos legales comentados
409
