LA CARGA PROBATORIA PROBATORIA DINAMICA DINAMICA
¿ QUE DEBE PROBAR EL QUE NO PUEDE PROBAR ?
Leopoldo Yzquierdo Hernández
Profesor Titular de Derecho Procesal Civil en la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo.
Miembro del Comité para el Estudio y Difusión del Derecho en América América Latina - CEDDAL
" Porque cuanto más cerca este el Juez de la verdad, más posibilidades tendrá de dictar una sentencia justa"
INES LEPORI WHITE
SUMARIO: I.- Introducción. II.- Planteamiento del problema. III.-La prueba en el proceso Civil. IV.- La Carga Probatoria Dinámica. V.- Conclusiones.- Bibliografía.
I. INTRODUCCION: La carga de la prueba en el proceso Civil, como está establecido en el Art. 196 del Código Procesal Civil, "Corresponde a quien afirma hechos". Aplicando este concepto a la actividad probatoria de las partes, se torna en un esquema absoluto, constituyendo un irrazonable limite del derecho a probar a quien afirma
los hechos; esto se evidencia que si el demandante se contrajese a afirmar determinados hechos sin adjuntar las pruebas esenciales que correspondan a su acreditación perderá el juicio. Estos efectos perjudiciales que se desencadenan sobre la parte que desaprovecha la oportunidad de la carga procesal de probar, están expresamente reguladas en el Art. 200 del Código Procesal Civil, en el sentido que "si no se prueban los hechos que sustentan la pretensión" la demanda será declarada infundada.
Por lo que constituye un imperativo de justicia orientado hacia el legislador desde el punto de eficacia probatoria, la flexibilización del sistema distributivo de la carga de la prueba , mediante la introducción
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del criterio de la carga de la prueba dinámica, a partir de los criterios de disponibilidad y facilidad de quien tiene el medio de prueba como una excepción al rígido esquema de distribución probatoria establecido por el Art. 196 del Código Procesal Civil.
Nuestra propuesta de trabajo es que la carga de la prueba Dinámica amerita ser legislada o incorporada a nuestro ordenamiento jurídico como una excepción al modelo procesal clásico, que carga la probanza de un hecho a quien afirma. En tal sentido, su aplicación debe reducirse a aquellas cosas de imposibilidad probatoria de una de las partes procesales. II.-
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
El Código Procesal Civil, en su Art. 196 establece " Salvo disposición diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión o a quien los contradice alegando 1
nuevos hechos" .
Este Articulo se adhiere a las teorías absolutas y estáticas por lo que constituye un límite irrazonable del derecho a probar. En el ámbito Civil podemos citar el ejemplo de una persona "X" que demanda Nulidad de acto Jurídico por simulación contra "Y". Exigir la probanza a "X" de dicho supuesto deviene en prueba diabólica
( medio de prueba de difícil o imposible consecución por el actor) ello se evidencia en que
la parte contraria guarde celosamente el contradocumento en el que consta la simulación del acto y el acto real de ser el caso. Ante esta situación de imposibilidad probatoria de "X" , La Teoría de la Prueba Dinámica, rompería el esquema tradicional que distribuye legalmente la prueba en función a la persona que alega un hecho relevante al proceso; a fin que "Y" desvirtué la pretensión induciéndolo a aportar las pruebas que estime pertinente que acredite la ausencia de simulación , pues de lo contrario el Juez se pronunciara en contra de su interés. Si la distribución legal de la carga de la prueba coloca a una de las partes procesales en lo que llamamos, por razones metodológicas situación injusta, entonces en dicho supuesto pasa a ser una limitación irrazonable y por lo mismo inconstitucional del derecho de prueba. En resumen, como depositario de la carga de la prueba en el esquema del Art. 196 del Código procesal Civil, el sujeto procesal desfavorecido es impedido normativamente a ejercer su derecho para probar lo imposible. ¿Qué posibilidades tendrá esta parte de proveerse o de generar alguna prueba que ayude al sustento de su pretensión en el contexto de una situación procesal injusta?. Ninguna. Pues o bien su contraparte egoístamente sustrae del conocimiento del Juez la Prueba esencial o sencillamente no colabora en su producción, no obstante ser imprescindible que lo haga. Pues bien la teoría de la carga probatoria dinámica nos estaría resolviendo este problema de improbanza.
III. LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL.
1 CÓDIGO PROCESAL CIVIL. Jurista Editores . Edición actualizada, mayo 2010. Art. 196.
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Antes de abordar el tema de estudio, la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, nos parece útil y necesario recordar algunas nociones sobre la prueba en el proceso civil, la finalidad de la prueba, cual es el objeto de la misma, el concepto de carga procesal, que hechos deben probarse y cuáles no; luego de ello abarcaremos la doctrina de las cargas probatorias dinámicas.
3.1.- El Concepto Procesal de la prueba . Probar , según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua española deriva del Latín probare que significa justificar , manifestar y hacer patente la certeza de un hecho. Sentís Melendo, sostiene que el vocablo prueba al igual que probo deriva de la voz latina probus, que significa bueno honrado; así pues lo que resulta probado es bueno, es correcto es autentico.2
Para nuestro estudio la prueba tiene múltiples significados. Por lo pronto y en su más corriente acepción, probar es demostrar que lo afirmado corresponde a la realidad. Pero también se denomina prueba al medio a través del cual el litigante presenta al juez la verdad del hecho afirmado; así por
ejemplo, un documento, el dictamen de un perito, la declaración de un testigo, la confesión etc. Finalmente esta misma voz se utiliza para hacer referencia a la actividad procedimiento desarrollado al ofrecer o producir un medio probatorio 3
Tres aspectos de la Noción de prueba Judicial. De las diferentes acepciones de prueba DEVIS ECHANDIA4 confluye en tres aspectos sobre la noción de prueba judicial: Prueba como Medio: refiriéndose a los medios utilizados para llevar al Juez el conocimiento de los hechos, como testimonios, documentos, indicios etc. Prueba como Actividad: Conjunto de motivos o razones que de esos medios se deducen a favor de la existencia o inexistencia de los hechos. Prueba como Resultado subjetiva: Referido al convencimiento que con ellas se trata de de producir efecto en la mente del Juzgador. Por tanto nos dice DEVIS ECHANDIAEL, La prueba Judicial "consiste en el conjunto de razones o motivos que producen el convencimiento o certeza del juez respecto de los hechos sobre los cuales debe proferir su decisión obtenidos por medios, procedimientos y sistemas de valoración que la ley 5
autoriza" .
3.2.- Fuentes y medios de prueba.
2 ARAZANI , Ronal; La prueba en el Proceso Civil. Ediciones La Roca. Buenos Aires, 2001 Pág. 31 3 MIDON, Marcelo Sebastián. Tratado de la Prueba. Librería de La Paz 2007; Argentina,Pág.34 4 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial , Tomo I, Quinta Edición, Editorial Themis S.A. Bogotá-Colombia 2002.Pag. 19 5 Ibídem. Pág. 25
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Si probar es llevar al ánimo del Juez la convicción de que las afirmaciones corresponden a la realidad, parece evidente que debemos contar con elementos que nos permitan llegar a tal resultado. esos elementos son ; las Fuentes y medios de prueba.
Fuente de Prueba. Sentís Melendo, citado por Sebastián Midon6 llamo fuente de prueba al hecho, cosa o fenómeno que sirve para verificar la verdad del hecho afirmado. Con las fuentes de prueba se cuenta antes del proceso y aun con independencia del proceso. por lo tanto , fuente de prueba es un concepto meta jurídico, extrajurídico o ajurídico. Todas las fuentes son anteriores al proceso, existe en el mundo real y material, con independencia y anterioridad o concomitancia con la existencia de un proceso; de ella se extrae la prueba que se pretende o se incorpora al proceso mediante los medios de prueba; por ejemplo, Una fuente de prueba puede ser un contrato, un pagare, un accidente. etc.
Medio de Prueba . El medio de prueba es el nexo entre la fuente de prueba y el conocimiento del Juez; los medios de prueba son los elementos o instrumentos ( Testimonios, Documentos, Pericias Etc.) utilizados por las partes y el juez, que suministran las razones o motivos que sirven para llevarle al Juez la certeza de los hechos expuesto( es decir para obtener la prueba) 7
3.3.- Objeto de prueba En el proceso solo se prueban hechos , lo que significa que el objeto de la prueba lo constituyen los hechos . El objeto de prueba se refiere a todo aquello que se puede probar dentro de un proceso; todo aquello sobre lo cual puede recaer la prueba. Fundamentalmente en un proceso se prueban hechos8. GOZAINI9, define que el Objeto de prueba consiste en un proceso de constatación y confrontación que demuestra la existencia real de un hecho o acto jurídico. Cuando esa actividad se transfiere al proceso judicial, el objeto se limita a las alegaciones que las partes afirman o niegan como soportes de sus respectivas pretensiones. Ahora , se sabe en primer lugar, que todos los hechos deben probarse; solo deben probarse aquellos hechos vinculados directa o indirectamente con el conflicto; pero, además debe tenerse en cuenta que existen algunos hechos que teniendo relación con el conflicto, no deben ser probados, por estar exentos de prueba, como por ejemplo: Los hechos, en los cuales las partes están conformes, Los presumidos legalmente, los hechos notorios, hechos imposibles y el derecho Nacional.
6 MIDON, Marcelo Sebastián. Ob. Cit. Pág.52 7 DEVIS ECHANDIA, Hernando, Ob.Cit. Pág. 20 8 HURTADO REYES , Martin. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. IDEMSA. lima 2009, Pág. 555 9 GOZAINI, Oswaldo. Los hechos y la Prueba, en revista de Derecho Privado y Comunitario, N°13, Prueba-I Rubinzal - Culzoni, Santa Fe 1997. Pág. 19.
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Tema de prueba. En el proceso solo se prueban hechos; lo que significa que el objeto de prueba lo constituyen los hechos; pero no un hecho cualquiera, los hechos que son materia de prueba son los hechos controvertidos, es decir aquellos hechos que proponen una de las partes y no es aceptado por la otra. esto es lo que se conoce como el Tema de Prueba 10.
3.5.- carga de la prueba. Antes de iniciar el estudio de la carga de la prueba debemos referirnos al tema de la Carga Procesal diferenciándolo con la Obligación y el deber. Es imposible hablar de del concepto de carga , en sentido técnico, que tiene este para el derecho Procesal sin hacer referencia a JAMES GOLDSCHMIDT 11, creador de la Tesis de la Situación Jurídica como forma de explicar el proceso, quien se ocupo específicamente de la distinción entre la carga procesal y la obligación.
Carga Procesal. Según, GOLDSCHMIDT, son imperativos que operan en el proceso en razón del propio interés de las partes y que ocupan en el proceso el lugar de las obligaciones; aunque su incumplimiento no acarreaba una sanción en sentido estricto, sino simplemente una pérdida del beneficio. El mismo autor señala, que es la antítesis del Derecho procesal, es decir necesidad de prevenir un perjuicio procesal y en última instancia una sentencia desfavorable, mediante la no realización de un acto procesal. Las Cargas Procesales son imperativos en propio interés ; en esto se distinguen de los deberes y obligaciones, que siempre representan imperativos impuestas por el interés de un tercero o la comunidad.
Carga procesal y la obligación. Existe marcadas diferencia entre carga procesal y la obligación; DEVIS ECHANDIA 12, lo resume en lo siguiente:
La obligación y el deber son relaciones jurídicas pasivas. Carga es una relación jurídica activa.
En la obligación y el Deber existe vínculo jurídico entre el sujeto y otra persona o el Estado. En la carga no existe tal relación.
El incumplimiento de la obligación o el deber es un ilícito que ocasiona sanción. El incumplimiento de la carga es licito, no es sancionable para su cumplimiento.
El
cumplimiento del deber o la obligación beneficia siempre a otra persona o a la
colectividad. El cumplimiento de la carga, solo beneficia al sujeto de ella.
10 HURTADO REYES, Martin. Ob. Cit. Pág. 555 11 GOLDSCHMIDT James. Teoría General del Proceso. Editorial Labor S.A. Barcelona 1936. Pág.82. 12 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Ob. Cit. Pág. 401.
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carga de la prueba. El termino carga deriva de la voz latina ONUS, traducido como PESO; nuestro compatriota, HURTADO REYES 13, citando a ARAZI RONALD, menciona que, en algunos libros Italianos se lee el peso de la prueba, refiriéndose al onus probandi ; ¿Cómo definimos entonces la carga de la Prueba?. Modernamente se define como la facultad que se adjudica a las
partes( de probar ) en su propio interés los hechos que fundamentan su pretensión o excepción. Es un poder o facultad de ejercita libremente un acto previsto en la norma jurídica en beneficio propio, sin coacción, pero cuya inejecución acarrearía la pérdida del beneficio o de una chance. No se puede obligar a nadie a probar, pero si no lo hace el hecho no será considerado por el juez14. La carga de la prueba, consiste en el requerimiento de una conducta de realización facultativa, normalmente establecida, la cual precisa a quien corresponde aportar el medio de prueba. DEVIS ECHANDIA 15, manifiesta dos funciones de la carga de la prueba; 1) La de otorgarle al Juez la regla de juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentra la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndolo hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non liquet ( sentencia inhibitoria) por falta de pruebas. 2) Por otra parte es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuales son los hechos que a cada una les interesa probar para que sean considerados como ciertas por el Juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones y excepciones. De lo anterior, el autor citado deduce la siguiente definición: Carga de la prueba es una noción procesal que contiene la regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez como debe fallar cuando no encuentra en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cual de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitar las consecuencia desfavorables. deduce el autor citado,
3.6.- Distribución de la carga de la prueba. Bien es sabido que el Código Civil contiene una norma dirigida al Magistrado en virtud de la cual " Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley" (Art. VIII, Código Civil) .
A diferencia de los magistrados Romanos( quienes, sí al momento de sentenciar, seguían sin ver las cosas claras, es decir dudaban acerca de cómo realmente acontecieron los hechos, estaban facultados para decir "non liquet" esto es no lo veo claro y por lo tanto no sentencio) ; nuestros jueces no pueden dejar de cumplir su deber de juzgar, ni por silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley; en consecuencia ni por escases o ausencia de prueba respecto de los hechos esenciales de la causa; esto se corrobora con el Art. 200 del Código procesal Civil; esto es si no se prueban los hechos que sustentan la pretensión, la demanda será declarada infundada.
13 HURTADO REYES, Martin. Ob. Cit. Pág. 576 14 AIRASCA, Ivana María. Carga Probatorias Dinámicas. Rubinzal-Cuzoni Editores. Buenos Aires 2004. Pág. 129. 15 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Ob. Cit. Pág. 405.
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Es decir , frente a hechos dudosos o simplemente no probados, el Juez aun , así, debe llegar a toda costa a una certeza oficial, a cuyo fin dictara sentencia, teniendo como inexistentes los hechos afirmados por la parte que tenia la carga de probar; esto es , de la parte que según su posición en el proceso debió justificar sus afirmaciones y sin embargo, no llego a formar la convicción del juez. Para ello , para determinar cuál de las partes es la que debió en el caso probar, apelara el juez a los principios que gobiernan la carga de la prueba 16.
3.5. sistemas de distribución de la carga de la prueba. La distribución del Onus Probandi, es el de determinar cuál de las partes ( demandante o demandado) es el que soporta el riesgo de la insuficiencia probatoria. Sabido es que la concepción originaria de la carga de la prueba fue conceptualizada por GOLDSCHMIDT, como un imperativo del propio interés, surgiendo posteriormente reglas de distribución de la carga de la prueba. DEVIS ECHANDIA17, los resume en ocho: 1) Tesis que impone al actor la carga de la prueba, pero le da este carácter al demandado que excepciona. 2) Teoría que impone la carga de la prueba a quien afirma y que exime de ella a quien la niega. 3) Tesis que exige al demandante probar los hechos en que se basan sus pretensiones y al demandado los que fundamenta sus excepciones. 4) Teoría de lo normal y lo anormal ( Regla y excepción) 5) Teoría que impone la prueba a quien pretende innovar. 6) Teoría que recurre a la naturaleza constitutiva o por el contrario extintiva, invalidativa o impeditiva de los hechos. 7) Teoría que impone a cada parte la carga de probar los presupuestos o supuestos de hecho de la norma jurídica que le es favorable ( Teoría de Leo Rosemberg) 8) Teoría que distribuye la carga de probar según la posición de las partes respecto del efecto jurídico perseguido.
La carga de la prueba regulado en nuestro Código Procesal Civil ( Art. 196 ) se orienta por la Tesis que exige al demandante probar los hechos en que se basan sus pretensiones o quien los contradice negando nuevos hechos.
Así, regulado la distribución de la Carga de la Prueba , es una regla dogmatica, estática y muy rígida, imponiendo a una de las partes la Probatio diabólica, es decir el aporte de un elemento que, por las peculiaridades del caso, le será de imposible producción. Por ello, en el derecho comparado, y nuestro Tribunal Constitucional( Expediente N° 17762004-AA/TC.) , hoy modernamente han asumido reglas flexibles de distribución de la carga de la prueba. En repuesta a la idea de la flexibilización, adquiere genuina transcendencia la doctrina de las Cargas probatorias dinámicas, que permite el desplazamiento de la carga de la prueba del actor al demandado y viceversa, según quien se encuentre en
mejores
condiciones de probar, sea por su situación económica, porque le resulte mas fácil, accesible-
16 MIDON, Marcelo Sebastián. Tratado de la Prueba. Librería de La Paz 2007; Argentina,Pág.161 17 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Ob. Cit. Pág. 405.
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técnica o jurídicamente- tenga mayor conocimiento de las circunstancias o en definitiva, porque se encuentra en una situación de ventaja para aportar la prueba 18.
IV. LA CARGA PROBATORIA DINAMICA. 4.1.- Generalidades. Dieron el nombre de "Cargas Probatorias dinámicas" 19 ( También denominado principio de solidaridad o de efectiva colaboración de las partes con el Órgano jurisdiccional con el acopio de material de convicción)imponiendo el "onus probandi "al justiciable que , en el caso y para el caso, puede suministrar las fuentes probatorias con menos dilaciones, gastos o vejámenes y por lo tanto se encuentra frente a su contraparte en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas para el suministro de la prueba. Mas allá del emplazamiento como actor o demandado, en el proceso de que se trate de hechos constitutivos, modificativos, impeditivos o extintivos , el onus probandi puede desplazarse del actor al demandado y viceversa, según corresponda y ello no significa que todos los hechos alegados deberían ser probados por una parte o por otra o por ambas, sino, que en el caso concreto recaerá la carga de la prueba en quien este en mejores condiciones de probar determinado hecho20. Esta nueva teoría no desconoce las reglas clásicas
de la carga de la prueba, sino que trata de
complementarlo o perfeccionarlo, flexibilizando su aplicación en todos aquellos supuestos en que quien debía probar según la regla tradicional se vería imposibilitado de hacerlo por motivos completamente ajenos a su voluntad21. JORGE PEYRANO22, nos dice, De lo que se trata, es pues , no de propiciar otra regla rígida de distribución de carga de la prueba que concurre en un pie de igualdad con los parámetros legalmente regulados; sino, de formular una pauta excepcional , que solo puede funcionar, allí donde aquellos que manifiestamente operan mal (no funcionan adecuada y valiosamente) porque fueron elaborados para supuestos normales y corrientes que no son los correspondiente al caso.
4.2.- Antecedentes. LEPORI WHIT23 nos dice que el primer fallo dictado, aplicando la carga probatoria dinámica, fue realizado por la Corte Suprema de Justicia de Argentina, el 21 de junio de 1957. Se trataba de la aplicación del Decreto Ley N° 5148/55, referido al enriquecimiento ilícito de los funcionarios públicos, en el caso Perón Juan Domingo. Para AIRASCA, Ivana María24 el antecedente más remoto proviene de una resolución de un Juzgado de primera instancia de la ciudad del Rosario en el año 1978, sobre un caso de mala praxis quirúrgica. La Carga
18 TEPSICH, María Belén. Cargas Probatorias Dinámicas. Rubinzal - Culzoni
Editores. Santa Fe . 2004. Pág. 158. 19 MIDON, Marcelo Sebastián. Ob. Cit. Pág. 169 20 AIRASCA, Ivana María. Carga Probatorias Dinámicas. Rubinzal -Culzoni Editores. Santa Fe 2004. Pág. 135. 21 LEPORI WHITE, Inés. Las Cargas Probatorias Dinámicas. Rubinzal -Culzoni Editores. Santa Fe 2004. Pág. 60 22 PEYRANO, Jorge W. Nuevos lineamientos de las Cargas probatorias Dinámicas Rubinzal -Culzoni Editores. Santa Fe . 2004 . Pág.24.
23 LEPORI WHITE, Inés. Ob.Cit. Pág. 71 24 AIRASCA, Ivana María. Ob. Cit. Pág. 134.
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probatoria dinámica en este caso flexibilizo la rigidez en que habían caído las Reglas de la carga de la prueba y la dificultad que la aplicación de las mismas tenía en este caso; nació para aliviar la ímproba tarea de la víctima, paciente de un acto quirúrgico, consistente en producir pruebas diabólicas, tendientes a demostrar la culpa galénica en materia de responsabilidad civil medica . La denominación de Carga probatoria dinámica ha sido organizada por JORGE W. PEYRANO, y la gran aplicación jurisprudencial de esta teoría de la República Argentina ha generado su exportación a países Europeos como España y Alemania. La carga de la prueba dinámica no es ajena a nuestro ordenamiento jurídico; por ejemplo se ha utilizado en los supuestos de violación de derechos humanos como en la Sentencia del caso Paniagua Morales , párrafo 70); la sentencia del caso Duran y Ugarte, párrafo 65; y la sentencia Castillo Petruzzi, párrafo 63; todos ellos provenientes de la Corte Interamericana de derechos Humanos. El Tribunal Constitucional ha utilizado la Carga probatoria dinámica en el Expediente N°0041-2004-AI/TC. ; el expediente N° 0053-2004-AI/TC sobre impugnación de pago sobre tasa de tributación Municipal; y en el Expediente N° 1776-2004-AA/TC. sobre la nulidad de afiliación en AFP25. Asimismo, en la resolución N° 102-97-tdc-indecopi, en el ámbito de protección al consumidor. Las normas legales que han regulado la carga probatorias dinámica en el Perú tenemos a la Ley N°26636, Ley Procesal del Trabajo Art. 27; El Decreto Supremo N° 013-2008-JUS, Texto Único ordenado de la Ley N° 27584, Ley que regula el proceso contencioso administrativo modificado por el Decreto Legislativo N° 1067, en su Art. 33 segundo párrafo.
4.3. Fundamentos. La teoría de las Cargas probatorias Dinámicas se justifica por brindar la objetiva concreción de la justicia; persigue una solución justa para el caso concreto; persigue hallar el justo equilibrio entre las partes, criterio de equidad en la relación procesal; Asimismo, busca en la actitud de las partes del proceso actuar con los deberes de lealtad, probidad y buena fe; el deber de las partes de colaborar con el esclarecimiento de la verdad , basado en el principio de solidaridad26. Con el triunfo de la visión publicista o solidarita del derecho procesal, en cuya virtud el proceso supera el mero interés de las partes, acentuando la necesidad de contar con la efectiva cooperación de los litigantes y por consiguiente reclamando un rol más activo del demandado, ya no basta que las reglas del "Onus Probandi" permitan solucionar la litis, porque necesitamos también, que habiliten una solución justa, o al menos lo menos injusta posible27.
4.4.- Casos en los que se puede aplicar. Sele dio el nombre de "cargas probatorias dinámicas" ( también denominada principio de solidaridad o de colectiva colaboración de las partes con el órgano jurisdiccional con el de material de convicción) imponiendo el "onus probandi" al justiciable que en el caso y para el caso, puede suministrar las fuentes probatorias con menos dilaciones, gastos o vejámenes y por lo tanto, se encuentra frente a su contraparte en mejores condiciones para el suministro de la prueba. Para la aplicación de la carga probatoria dinámica se debe tener en cuenta las siguientes precisiones:
25 Expediente N° 1776-2004-AA/TC. sobre la nulidad de afiliación en AFP, Párrafo 50 . c. 26 LEPORI WHITE, Inés. Ob. Cit. Pág. 69, 27 MIDON, Marcelo Sebastián. Ob. Cit. Pág. 171
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a) Es de aplicación excepcional. por consiguiente no desplaza a la carga probatoria clásica. b) Provoca un desplazamiento parcial y no total del onus proband. c)La parte que en mejores condiciones de probar suele estar en mejor situación para desvirtuar la prueba en su favor. d) El órgano judicial debe advertir a los litigantes, previo a la producción de la prueba, que aplicara la doctrina.
Materias en las que se puede aplicar : La carga probatoria dinámica tiene utilidad no en todos los procesos, sino en aquellos donde a una de las partes le resulta absolutamente difícil y en otros casos imposible proporcionar el material probatorio para acreditar los hechos afirmados; por eso se le llama a estos casos de prueba difícil o con carencia de material probatorio, por ejemplo: a) La mala praxis profesional. b) Los procesos de simulación. c) Procesos de alimentos. d) Enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos. e) Levantamiento del Velo societario por fraude atribuido a los socios, representantes o administradores de personas jurídicas. f) Responsabilidad en materia de derechos del usuario o consumidor. g) Procesos de responsabilidad contractual y extracontractual. h) Filiación extramatrimonial. J) Procesos contenciosos administrativo. i) Proceso Laboral.
IV. CONCLUSIONES.
La Carga de la Prueba regulado en nuestro sistema obedece al esquema tradicional rígido, estático de distribución de carga de la prueba, tal como lo establece el Art. 196 del Código procesal civil.
La tesis dinámica de la prueba amerita ser legislada o incorporada en nuestro ordenamiento
jurídico como una excepción al modelo procesal clásico que carga la probanza de un hecho a quien afirma.
La carga de la prueba dinámica no es ajena a nuestro ordenamiento jurídico, el Tribunal Constitucional viene aplicándolo en varios casos; pero requiere ser legislada expresamente para el proceso civil .
V. BIBLIOGRAFÍA 1.- AIRASCA, Ivana María. Carga Probatorias Dinámicas. Rubinzal-Cuzoni Editores. Buenos Aires 2004. Pág. 129. 2.- ALVARADO VELLOSO ADOLFO; "La Prueba Judicial" Editorial San Marcos EIRL; Primera Edición Lima 2009. 3.- CÓDIGO PROCESAL CIVIL. Jurista Editores . Edición actualizada, mayo 2010. 4.- DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo I. Editorial Themis S.A. Bogotá Colombia 2002. 5.- GOLDSCHMIDT James. Teoría General del Proceso. Editorial Labor S.A. Barcelona 1936. 6.- GOZAINI OSWALDO ALFREDO; "La Prueba En El Proceso Civil Peruano"; EDITORA NORMAS LEGALES S.A. Trujillo 1997. 7.- HURTADO REYES, Martin. Fundamentos de derecho procesal Civil. IDEMSA, Lima 2009. 8.- LEPORI WHITE, Inés. Las Cargas Probatorias Dinámicas. Rubinzal -Culzoni Editores. Santa Fe 2004. Pág. 60 9.- MIDON, Marcelo Sebastián. Tratado de la Prueba. Librería de La Paz 2007; Argentina.
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10.- MORALES GODO JUAN, "Instituciones del Derecho Procesal" Editorial PALESTRA. Primera Edición, Lima 2005. 11.- PEYRANO, Jorge W. Nuevos lineamientos de las Cargas probatorias Dinámicas Rubinzal -Culzoni Editores. Santa Fe . 2004 12.- TARUFFO MICHELE, "La Prueba" Traducción de Laura Manríquez y Jordi Ferrer Beltrán; MARCIAL PONS, EDICIONES JURIDICAS Y SOCIALES S.A. Madrid Barcelona 2008.
13.- TEPSICH, María Belén. Cargas Probatorias Dinámicas. Rubinzal - Culzoni Editores. Santa Fe . 2004.
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