Expediente N°: 1293-2010 SUMILLA: Solicito SUMILLA: Solicito sobreseimiento.
SEÑOR JUEZ SEGUNDO JUZGADO DE INVESTIGACION PREPARATORIA DE LIMA.
GANOZA RIVERA, Alberto Alberto identificado con DNI N° 42675889 con domicilio para estos efectos en Jr. Cota 1523 en el distrito de Surco de la provincia y departamento de Lima; en los seguidos por el presunto delito contra la administración pública - PECULADO en agravio del Estado peruano, representado por el Fiscal Provincial de la Fiscalía Especializada en Delitos de Corrupción Corrupción de Funcionarios, Funcionarios, identificado con DNI N° 46744675 con domicilio procesal en Calle Tumbes 234 – Cercado de Lima, ante Ud. Me presento y expongo: I.
PETITORIO Por los argumentos fácticos y jurídicos que a continuación presentamos, se demostrará la inexistencia del delito contra la Administración Pública – Peculado que se imputa a mi patrocinado; y amparándome en el Art. Art. 350 inciso d) del Nuevo Código Procesal Penal; solicito a Ud. Que realice el sobreseimiento del caso.
II.
HECHOS Que, con fecha 22 de abril de 2010, el señor Frank Frank Foccaci Caldas, por tener un deuda de $ 35. 000 dólares americanos con la Municipalidad de Surco, fue notificado por ésta, dentro de los plazos administrativo previstos, respecto del proceso de cobranza coactiva, bajo apercibimiento de que se dé inicio a la ejecución forzada.
Vencido el plazo de siete días, establecido por la Administración, el señor Juan Foccaci Caldas no cumplió con pagar el adeudo. Como consecuencia de ello, el 03 de mayo de 2010, la Municipalidad embargó en forma de inscripción el inmueble ubicado en av. Los Álamos 2332 La Planicie - La Molina, valorizado en $ 50.000 dólares americanos, propiedad del señor Foccaci Caldas. Así, con posterioridad al embargo, con fecha 04 de mayo de 2010, se nombró para la administración y custodia de este bien al señor Alberto Ganoza Rivera, quien al momento de los hechos era funcionario público de la Municipalidad de Surco, desempeñándose como administrador y custodio de bienes embargados desde hace cinco años. Que, el señor Alberto Ganoza; aprovechando la ausencia por motivo de viaje del propietario del bien que se le encargo en custodia y detentando al momento de ocurridos los hechos, la calidad de administrador y custodio del bien embargado; utilizó las instalaciones de este inmueble a efectos de realizar la fiesta de quince años de su menor hija. El acontecimiento se llevó a cabo, con fecha 30 de mayo de 2011. III.
ACUSACION FISCAL El Fiscal Provincial de la Fiscal a Especializada en Delitos de Corrupcion de Funcionarios; en representacion de la sociedad, y dentro de los alcances del artculo 349º del Co digo Procesal Penal, formula ACUSACIÓ N FISCAL en contra de Alberto Ganoza Rivera, por la comision del delito de Peculado, ilcito previsto y penado en el primer pa rrafo del art. 387 del Co digo Penal, en agravio del Estado peruano; segu n lo establecido mediante Requerimiento de Acusacion formulado por la Fiscala Provincial Especializada en Delitos de Corrupcio n de Funcionarios de fecha 19 de julio del 2012, se formula denuncia por el presunto delito de peculado en agravio del Estado.
Se imputa a mi patrocinado Alberto Ganoza Rivera en calidad de AUTÓR quien es funcionario pu blico de la Municipalidad distrital de Surco y tiene a su cargo la administracio n de bienes embargados. A. Medios probatorios según la fiscalía:
Personales:
1. Declaración del imputado Alberto Ganoza Rivera, funcionario público de la municipalidad de Santiago de Surco.
Documentales:
1. Original de la Resolución de alcaldía de fecha 04 de mayo de 2010. 2. Reglamento de Organización y Funciones de la Municipalidad de Santiago de Surco (ROF), aprobado el 15de marzo de 2006, mediante Ordenanza Nº 228-2006-MDS; 3. Copia literal del Asiento registral del bien inmueble ubicado en la av. Los Álamos - La Molina Nº 2331, la Planicie – La Molina, Lima. IV.
ARGUMENTACION JURIDICA DE LA DEFENSA CONTRA LA ACUSACION PLANTEADA POR LA FISCALIA 1. TIPO PENAL Art. 387.-. “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años”
Bien Jurídico:
De acuerdo al análisis realizado por la fiscalía –en concordancia con el acuerdo plenario N°4-2005/CJ-116- se determinó que el delito tipificado como peculado
es Pluriofensivo, en tanto “el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico-penal: a) Garantizar el principio de no
lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad ”
En ese sentido, entendiendo el bien jurídico como unidad materializada en dos objetos o aspectos –mencionados en el párrafo anterior- es necesario verificar la lesión conjunta de estos. A. “Garantizar el principio de no lesividad de los interés patrimoniales de la administración pública” Del análisis de los hechos materia de
investigación, en relación a la lesión del bien jurídico, podemos constatar que los actos cometidos por nuestro patrocinado no lesionaron los intereses patrimoniales de la administración pública -representados en el caso concreto por el bien inmueble sometido a proceso de embargo- lo cual se constata por medio de la tasación que se anexa, en la que se observa un incrementó del valor del bien inmueble. B. “Evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad” Si bien se comete la extralimitación de las funciones inherentes
del acusado, constatado en el uso indebido del bien inmueble, sin embargo, con dicho proceder, no se ha desatendido la finalidad a la que estaba aparejada la competencia que se otorgó al funcionario. En conclusión, de los puntos antes señalados se colige que únicamente ha sido lesionado uno de los aspectos integrantes del bien jurídico protegido; con lo cual se afirma que hubo un quebrantamiento de los deberes funcionales pero no una lesión del bien jurídico en si. Ya que el bien jurídico protegido viene definido por dos objetos, la ausencia de uno de ellos evita la configuración del mismo.
2. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LOS HECHOS Tomando en consideración lo antes argumentado, podemos determinar que no existe justificación para que el presente caso ingrese al ámbito del derecho penal, más aun existiendo ya una normativa extrapenal aplicable al mismo. Ya que los bienes jurídicos pueden también ser protegidos mediante el derecho civil, administrativo, sanitario, etc. Solo si estos medios resultan ineficientes e ineficaces aparecerá como necesario emplear la amenaza penal.1 En ese sentido para el caso en concreto podemos observar que el Derecho Administrativo Sancionador, mediante el ROF de la Municipalidad de Surco, establece los mecanismos idóneos – por ser menos lesivo- en su : Art 425.- Todo aquel funcionario que administre los bienes, inmueble o mueble, embargados por parte de esta institución pública y que le de una finalidad distinta a la señalada por la ley o la autoridad, será sancionado con 15 días en
la suspensión de sus labores sin goce de haber , sin perjuicio de remitir los actuados al Ministerio Publico para que proceda según sus atribuciones.
Todo esto sustentado en los siguientes principios que limitan el ius puniendi: A.
Principio de subsidiaridad y el carácter fragmentario del derecho penal
El derecho penal deja de ser necesario para proteger a la sociedad cuando esto puede conseguirse por otros medios que serán preferibles en cuanto sean menos lesivos para los derechos individuales. Se trata así de una exigencia de economía social coherente con la lógica del Estado Social, que debe buscar el mayor bien social con el menor costo social. El principio de la “máxima utilidad posible” para las posibles víctimas debe combinarse con el mínimo de “sufrimiento
necesario” para
los delincuentes. Ello conduce a una
fundamentación utilitarista del Derecho penal no tendente a la mayor 1
José Hurtado Pozo y Víctor Prado Saldarriaga. “Manual de Derecho Penal”, Tomo I, Editorial IDEMSA, 4ta edición 2011, Lima, pág. 40
prevención posible, sino al mínimo de prevención imprescindible. Entra en juego así el “ principio de subsidiaridad”, según el cual el derecho ha de ser de Ultima ratio, el último recurso a utilizar a falta de otros menos lesivos. El llamado carácter “fragmentario del Derecho penal” constituye una exigencia relacionada con la anterior. Ambos postulados integran el llamado “principio de intervención mínima”.
Para proteger los intereses sociales, el Estado debe agotar los medios menos lesivos que el Derecho penal antes de acudir a éste, que en este sentido debe constituir un arma subsidiaria, una última ratio. Deberá preferirse ante todo la utilización de medios desprovistos del carácter de sanción, como una adecuada Política social . Seguirán a continuación las sanciones no penales : así, las civiles
(impugnabilidad
y
nulidad
del
negocios
jurídicos,
repetición
por
enriquecimiento injusto, reparación de daños y perjuicios) y las administrativas (multas, sanciones disciplinarias, privación de concesiones, etc). Solo cuando ninguno de los medios anteriores sea suficiente, estará legitimado el recurso de la pena o de la medida se seguridad. Importa destacarlo especialmente frente a la tendencia que el Estado social tiene a una excesiva intervención y a una fácil “huida al Derecho penal”. Pero también el estado social puede conseguirlo si hace uso de sus numerosas posibilidades de intervención distintas a la prohibición bajo sanción –¡técnica ésta característica del Estado liberal clásico! Un segundo principio derivado de la limitación del derecho penal a lo estrictamente necesario, es el postulado del “carácter fragmentario del Derecho penal”. Significa que el Derecho penal no ha de sancionar todas las
conductas lesivas de los bienes que protege, sino solo las modalidades de ataque más peligrosas para ellos. Así no todos los ataques a la propiedad
constituyen delito, sino solo ciertas modalidades especialmente peligrosas, como el apoderamiento subrepticio, violento o fraudulento.2 La represión penal debe intervenir solo en la medida en que sea necesaria, y si es conforme al objeto perseguido. La restricción de los derechos de las personas sólo se justificará en la medida en que sea indispensable para salvaguardar el bienestar común. En la base de este criterio, se haya en principio de proporcionalidad, en este sentido, se habla de la pena o del derecho penal como la última ratio. …El derecho penal debe ser utilizado, en consecuencia, de manera coherente y complementaria con respecto a los demás recursos y procesos que conforma el arsenal del control social estatal.
3. LA FISCALIA VALORA INCORRECTAMENTE LA DECLARACION DE MI PATROCINADO La fiscalía al realizar una valoración de las manifestaciones de nuestro patrocinado, dedujo de forma errónea que existe voluntad de lesionar patrimonialmente al Estado al servirse del bien; aparentemente basándose en las declaraciones siguientes: A la pregunta: ¿sabia Ud. que por Ley estaba prohibido de hacerlo? (La utilización del inmueble) Nuestro patrocinado dijo: Sí, pero como le digo, la administración no reportara ninguna perdida por el uso dado. De no existir un perjuicio, no entiendo por qué debería ser sancionado. Así, es evidente que de la afirmación vertida por nuestro patrocinado, solo se puede deducir una aceptación de la comisión del hecho materia de investigación en el presente proceso, pero sería erróneo realizar una
2
MIRG PUIG, Santiago. “Los límites al
IUS PUNIENDI”.
Montevideo – Buenos Aires 2005, Pág 126-128.
En Derecho Penal – Parte General. Editorial B de F.
interpretación extensiva que abarque el ánimo de lesionar patrimonialmente al Estado.
4. LA FISCALÍA NO HA DESARROLLADO UN ANÁLISIS SISTEMÁTICO DE LA TOTALIDAD DE LAS PRUEBAS: La fiscalía en ese sentido ha omitido la evaluación de la tasación, siendo esta última relevante para el caso puesto que con ello se corrobora la no afectación de los intereses patrimoniales del Estado; por el contrario se determina una elevación del precio del bien inmueble producto de las mejoras que nuestro patrocinado realizo en el bien. V.
MEDIOS PROBATORIOS EMPLEADOS POR LA DEFENSA:
Personales:
1. Declaración del imputado Alberto Ganoza Rivera, funcionario público de la municipalidad de Santiago de Surco.
Documentales:
1. Original de la Resolución de alcaldía de fecha 04 de mayo de 2010. 2. Reglamento de Organización y Funciones de la Municipalidad de Santiago de Surco (ROF), aprobado el 15de marzo de 2006, mediante Ordenanza Nº 228-2006-MDS; 3. Copia literal del Asiento registral del bien inmueble ubicado en la av. Los Álamos - La Molina Nº 2331, la Planicie – La Molina, Lima. 4. Tasación y valoración del estado actual del inmueble. 5. Facturas que acrediten los gastos en las mejoras realizadas al inmueble.
VI.
CONCLUSION Conforme se ha expresado, SOLICITO SOBRESEIMIENTO de la acusación planteada por parte de la Fiscalía, en virtud a que no se configura el delito de peculado dados los siguientes motivos: -
No existe Lesión del bien jurídico protegido por el tipo penal.
-
El derecho penal debe ser utilizado de manera coherente y complementaria con respecto a los demás recursos y procesos que conforma el ordenamiento jurídico.
POR LO EXPUESTO Pedimos a Ud. Sr. Juez, acceder a nuestra solicitud por estar amparada en la Ley. Lima 26 de junio del 2012.
