sistemas juridicos contemporaneos

Zarate, José Humberto, Humberto, et. al., Sistemas Jurídicos Contemporáneos, México, McGraw-Hill

Ca ítulo I

Unidad 1 Actividad 1 y 4

Título Ca ítulo Sistemas jurídicos contemporáneos contemporáneos

Pá inas 1-11

Common Law

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1. Sistemas jurídicos contemporáneos José Humberto Zarate

INTRODUCCIÓN A diferencia de la mayoría de las asignaturas que tradicionalmente conforman los planes de estudio diseñados para la formación del abogado mexicano, la que aquí se presenta, dada la relativa novedad de su adopción, ha sido escasamente explorada. Por su propósito y alcances, la disciplina Sistemas jurídicos contemporáneos debe considerarse como una aproximación introductoria al campo del derecho comparado, a través de la cual se busca ofrecer al estudiante un panorama del fenómeno jurídico experimentado por la pluralidad de naciones que conforman la humanidad, a efecto de ubicar en ese concierto al sistema jurídico mexicano como una forma de conocerlo aún más, de reconocer su originalidad al igual que sus semejanzas respecto de los demás sistemas con los que coexiste, de identificar sus aciertos y sus creencias y, a partir de tal conocimiento, de trabajar por su avance y perfeccionamiento. Como afirma el autor Héctor Sandler,1 nuestra disciplina no debe restringirse a la exposición de una geografía jurídica, aunque sea muy interesante; un estudio así resultará de poca utilidad académica. Antes bien, el principal énfasis intelectual debe ser dirigido a las instituciones, métodos, técnicas, procedimientos, fuentes y reglas que caracterizan la especificidad coherente y operativa de un determinado sistema jurídico, con el propósito de confrontarlo con el propio. Debido a la enorme riqueza de sistemas jurídicos, similar a la de lenguajes o a la de naciones, y con una intención evidentemente científica, los estudios del derecho comparado han desarrollado diversos criterios que permiten un análisis grupal de los sistemas con base en una clasificación conocida como "familias", siendo el principal de dichos criterios la tradición jurídica a la cual se afilia un determinado sistema, y de la que derivan los rasgos que lo identifican. 1

Héctor Raúl Sandler, Introducción a los problemas de la ciencia jurídica, UNAM , México, 1980, pp. 53.-55.

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SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS

En virtud de lo anterior, en el presente capítulo ofrecemos un instrumental terminológico con el objeto de contar con un marco inicial de referencia, además de una propuesta de clasificación de sistemas y familias del mapamundi jurídico, en el entendido de que por su propia naturaleza dinámica, un sistema se encuentra en permanente transformación y no debe sorprender su conversión a una familia distinta de la que previamente pertenecía. 2 Finalmente, los subsecuentes capítulos analizarán cada una de las familias o, cuando no se les pueda considerar así, grupos de sistemas, deteniéndonos en el examen de aquellos sistemas de mayor influencia en la actualidad o que mayor interés académico representen.

DERECHO COMPARADO Como ya se mencionó antes, el ámbito académico en el cual se desenvuelve la asignatura de Sistemas jurídicos contemporáneos es el derecho comparado. Esta disciplina jurídica, a diferencia de la mayoría de sus similares, no constituye una estructura sistematizada de normas y principios legales, sino fundamentalmente un método de aproximación a algún aspecto de uno o varios derechos extranjeros, esto es, un método que permite dirigir la atención del estudiante más allá de las fronteras nacionales y con ello ampliar su perspectiva sobre la temática o el propósito de su estudió."Así, el derecho comparado comprende tanto el proceso metodológico mismo de la comparación como los resultantes procesos de análisis, equiparación e incluso homologación de los aspectos comparados, es decir, un problema dado, propuestas de solución, una institución legal específica, etcétera. Desde luego, el interés en el derecho comparado rebasa el ámbito meramente académico y se extiende hacia horizontes prácticos. A medida que el siglo XXI se descubre como una era en que la globalización de las actividades humanas deja de ser un ideal para devenir, más que en una necesidad, en una realidad, la creciente movilidad internacional de personas, mercancías, capitales e información es causa de novedosas relaciones jurídicas y litigios en los que un derecho nacional particular resulta insuficiente, y para cuya solución se hacen indispensables nuevos parámetros axiológicos de lo justo y lo equitativo, que sin duda han de surgir dentro del marco del derecho comparado. Esa disciplina jurídica reconoce, no obstante, que el fenómeno jurídico se encuentra condicionado por la riqueza que representa la diversidad cultural humana, puesto que resultaría fantasioso, y probablemente indeseable, la armoni-

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Indudablemente, el ejemplo más trascendente que hemos podido atestiguaren tiempos recientes es el de la ex Unión Soviética, origen de la tradición jurídica socialista, y cuya desintegración llevó a las distintas repúblicas que la conformaban a abandonar en menos de un lustro a la familia socialista, retornando algunas a la familia neorrománica y otras a la influencia del derecho islámico.


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zación de todos los sistemas jurídicos en un solo derecho mundial, el cual con toda seguridad mostraría de inmediato su inconveniencia para abordar la multi plicidad de problemas locales y regionales propios de cada nación. Sin embar go, la abundancia de vínculos entre las diferentes sociedades ya comienza a resaltar las áreas legales en las que existen sólidas razones para, efectivamente, buscar la homologación de criterios jurídicos, si no es que de la misma normatividad. Ejemplo de ello lo ofrece la Unión Europea, en donde las mate rias mercantil, financiera, de seguridad social, de derechos humanos, indus-. trial, de propiedad intelectual, entre otras, han revivido el ideal de un auténtico jas commune.

En un proceso tal en el que los ámbitos espaciales de validez obvien fronteras nacionales, deberá forjarse una especie de esperanto jurídico para atender problemas particulares del derecho comparado: las dificultades idiomáticas de traducir con toda precisión conceptos jurídicos. A pesar de que un vocablo en un idioma tenga identificada su correspondencia en otro idioma, y que incluso compartan un mismo origen lingüístico, su significado puede no ser el mismo, 3 lo cual debe tenerse presente al estudiar las diversas tradiciones jurídicas a fin de evitar errores y malentendidos.

SISTEMA JURÍDICO La denominación "sistema jurídico" hace referencia al conjunto articulado y coherente de instituciones, métodos, procedimientos y reglas legales que constituyen el derecho positivo en un lugar y tiempo determinados.

Toda vez que la humanidad se ha organizado políticamente en estados soberanos, cada uno de ellos cuenta con un sistema jurídico propio en razón de su misma soberanía, el cual reviste el carácter de unitario, si se trata dé un Estado centralizado, o plural, en el caso de un Estado federal, de una confederación o de una unión internacional. Así, al referirnos a México podemos hablar de un sistema jurídico nacional en lo tocante al ámbito federal, además de 32 sistemas correspondientes a otras tantas entidades federativas que, a pesar de lo mínimo de sus diferencias, son perfectamente distinguibles entre sí. 1

Por ejemplo, los vocablos bankmplcy en el idioma inglés y bancarrota en el español bien podrán ser utilizados como'términos correspondientes en ambas lenguas, y cualquier diccionario así los equipara. Sin embargo, cualquier jurista podrá apreciar de inmediato qué grado de disimilitud guardan ambos conceptos: en términos generales, si bien los dos se refieren a la condición de una persona que es incapaz de pagar sus deudas en el momento en que éstas se hacen exigibles. en la tradición del common law, bankruptcy es un beneficio para el deudor, comerciante o no comerciante, que alivia la carga de sus obligaciones, en tanto que para la tradición neorrománica, bancarrota significa la liquidación del patrimonio del deudor, que casi exclusivamente debe ser un comerciante, en favor de sus acreedores. El mismo cuidado deberá tenerse al traducir right y law como derecho, trust como fideicomiso, notary public como notario público, etcétera.

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La maestra María del Refugio González,4 al explicar el proceso de desarrollo y evolución de los sjstemas jurídicos, subraya la marcada interacción ejercida por los diversos derechos nacionales a lo largo del devenir histórico, de tal forma que prácticamente todo sistema contemporáneo se ha conformado con contenidos de otros sistemas en respuesta a dicha red de influencias recíprocas. Sin embargo, la vivencia original de cada nación, así como el hecho de que su normatividad jurídica es creada mediante órganos y procedimientos locales, es lo que le otorga precisamente la condición de nacional a cada uno de los sistemasjurídicos. La mencionada autora categoriza asimismo los tipos de fuerzas externas e internas que propician el desarrollo de los sistemas. En lo externo, siguiendo al profesor Lalinde, la maestra González señala las dos formas que pueden adoptar las influencias modificadoras: recepción política y recepción técnica. La primera consiste en la imposición violenta de un orden jurídico extranjero, generalmente derivada de una conquista o un avasallamiento bélico, como por ejemplo el caso de Japón que recibió la influencia constitucional por parte de Estados Unidos, después de su derrota en la Segunda Guerra Mundial. Por su parte, la recepción técnica consiste en la adopción voluntaria de elementos teóricos o prácticos provenientes de un orden jurídico extranjero, debido a su adelanto, prestigio o eficacia, como fue el caso de la recepción en México del Código Civil francés durante el siglo XIX. En lo interno, la citada autora identifica las dos fuerzas que en el seno de una nación transforman su sistema jurídico: las revoluciones y las reformas. Las primeras producen una brusca fractura en el orden social que permite al bando vencedor imponer su propio proyecto histórico y en consecuencia, jurídico, como sucedió con la Revolución Bolchevique de 1917 y el surgimiento del derecho socialista en Rusia. A su vez, las reformas consisten en la reorganización de principios y elementos significativos del orden jurídico nacional; un ejemplo reciente lo ofrecen las reformas constitucionales llevadas a cabo en México en materia agraria, financiera, de inversiones extranjeras y de personalidad eclesiástica durante el sexenio salinista.

FAMILIA JURÍDICA Y TRADICIÓN JURÍDICA. CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN____________________________________________________ Con el propósito claramente práctico de organizar el estudio de los sistemas jurídicos contemporáneos, éstos han sido agrupados en conjuntos supranacionales denominados familias, atendiendo para ello a diversas categorías más o menos estables que pueden ser identificadas en todo derecho positivo, así como a ciertos criterios de clasificación que enfaticen dichas categorías. 4

Véase el estudio introductorio de María del Refugio González (comp.), Historia del derecho, historiografía y metodología. Universidad Autónoma Metropolitana, México, 1992, pp. 9-39.


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Con el desarrollo del derecho comparado como disciplina autónoma en el siglo xx han sido planteadas diversas clasificaciones sin que ninguna de ellas, por sí sola y razonablemente, pueda ser considerada como la única correcta o la más acertada. En virtud de la amplia diversidad de sistemas jurídicos y de su naturaleza dinámica en permanente transformación, toda clasificación tendrá sus reservas y excepciones. Sin embargo, dada la necesidad de tipo académico de conciliar incluso la paradoja implícita, por una parte, en la autonomía de cada sistema y, por otra parte, en el evidente tejido de influencias recíprocas que un mundo globalizado supone, es recomendable destacar diversos rasgos definitivos al momento de clasificar los sistemas en familias jurídicas. Dichos rasgos distintivos, en su mayoría forman parte de la corriente cultural conocida como tradición jurídica, y que el autor John Merryman define como: El conjunto de actitudes profundamente arraigadas, históricamente condicionadas, acerca de la naturaleza del derecho, acerca del papel del derecho en la sociedad y el cuerpo político, acerca de la organización y la operación adecuadas de un sistema legal, y acerca de la forma en que se hace o debiera hacerse, aplicarse, estudiarse, perfeccionarse y enseñarse el derecho. 5 Del concepto anterior se rescatan varios criterios posibles para clasificar un determinado sistema jurídico, a saber: Sus orígenes históricos, es decir, la peculiar personalidad derivada del pa

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sado histórico a lo largo del cual evolucionó el sistema hasta su momento actual, dado que el desconocimiento dé ese pasado le resta perspectiva a la comprensión del presente. b) Su naturaleza jurídica, concepto tan esencial y abstracto que necesaria• mente deberá ser explicado conjuntamente por aquellos procesos de crea ción de la norma jurídica conocidos como fuentes formales del derecho, así como por los principios metajurídicos del sistema, tales como sus funda mentos filosóficos, económicos, políticos, ideológicos y sociales. c) Su estructura, esto es, la forma en que se organiza a través de sus institu ciones legales características, con un marcado énfasis en las divisiones, áreas o ramas del derecho, así como en el sistema judicial q ue lo decide, sus atribuciones y jerarquía. d) Su operatividad, derivada de la técnica y metodología privilegiadas por el sistema jurídico para el desarrollo de la labor de los juristas, incluida la interpretación del derecho. é) Su tradición intelectual, representada por los hábitos de pensamiento adquiridos durante el proceso de formación del jurista, hábitos que emanan 5

John Merryman, La tradición jurídica romano-canónica, 2a. ed.. Fondo de Cultura Económica, México, 1993, p. 17.

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CLASIFICACIÓN DE LAS FAMILIAS JURÍDICAS

Familia neorrománica

'' Vid, Rene David, Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos. 2a. ed.. Aguilar, Madrid.

1973, p. 15.


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Sistemas europeo-continentales, cuya antigüedad, aportaciones e influen

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cia los sitúan como el grupo típico y dominante en la tradición neorrománica. b) Sistemas latinoamericanos, que por su pasado colonial ibérico recibieron la herencia románica desde finales del siglo XV. la cual ha sido afecta da por las costumbres indígenas y la influencia del derecho de Estados Unidos. c) Sistemas escandinavos, receptores de la tradición románica durante la Edad Media, conservaron en gran medida, sin embargo, elementos del derecho germánico primitivo (vikingo). d) Sistemas latinoafricanos, marcados por una fuerte influencia cultural eu ropeo-continental derivada de su pasado colonial, aunada a la pervivencia de 2ran variedad de costumbres tribales nativas.

Familia del common law Esta agrupación de sistemas se adhiere a una tradición jurídica surgida durante el siglo XI en Inglaterra y que en la actualidad es observada por la mayor parte de las naciones de habla inglesa. Si bien el vocablo empleado se puede traducir como "derecho común'", es raro encontrar algún texto que no utilice el término en inglés. Ello representa la ventaja práctica de evitar confusiones con el "derecho común" (jus commune) europeo surgido del derecho civil romano y las obras de glosadores y comentaristas, que se originó en tiempo casi paralelo al common law, o bien, con el derecho común o derecho civil codificado, término con el que se le conoció a partir de la publicación de los códigos modernos de finales del siglo xviii o, igualmente, con el derecho común, como doctrinalmente se conoce a un derecho general en oposición a un derecho particular o especial. 7 La tradición del common law se distingue principalmente por la creación de sus normas jurídicas a través de decisiones contenidas en las sentencias judicia les (y que al aplicarse adoptan el nombre de precedentes) en vez de privilegiar la creación legislativa o la reglamentaria. Ello significa,,entonces, que la co lumna vertebral del derecho es producto de la labor de los jueces, y que surge de la solución dada a controversias concretas entre particulares, por lo que di cha solución, a pesar de no regular en forma abstracta conductas futuras, es aplicable cuando surgen nuevos conflictos similares a aquel que dio origen a la decisión precedente. Al igual que la familia neorrománica, la familia del common law cuenta con una gran dispersión por todos los continentes y en muy variadas culturas, motivo por el cual conviene también mencionar las tres subfamilias mas distinguibles: 7

Cfr. "Derecho común", en Diccionario jurídico mexicano, 6a. ed.. Instituto de Investigaciones

Jurídicas, UNAM, México. 1993, p. 967.

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Sistemas anglosajones, cuya membresía incluye al Reino Unido y a las naciones de América y Oceanía que participan del Commonwealth, la

mayoría de las cuales aplica en sus tribunales el derecho inglés y recono cen al monarca del Reino Unido como su cabeza de Estado. b) Sistema angloamericano, el cual, a pesar de conformarse únicamente por el derecho de Estados Unidos, es notoriamente distinguible de los siste mas anglosajones debido a su evolución independiente aun desde tiempos coloniales. ' c) Sistemas angloafricemos, integrados por algunas de las naciones de África que son miembros del Commonwealth, y que por las vicisitudes de su pasa do colonial conservan una gran diversidad de costumbres tribales nativas.

Familia socialista Desde un punto de vista histórico, la familia de los derechos socialistas es de reciente surgimiento, pues en general se acepta el nacimiento de su tradición desde el triunfo bolchevique en la Revolución Rusa de 1917. Esta familia conservó formalmente los elementos característicos de la tradición romanista, en la que de hecho se encuentran sus antecedentes; sin embargo, es indiscutible SU existencia como familia independiente en virtud del propósito transformador y revolucionario otorgado a sus contenidos materiales, como resultado de la originalidad ideológica que lo caracteriza y que se identifica con la doctrina política del marxismo-leninismo. A pesar de la rápida aceptación y notable difusión alcanzada por. la tradición jurídica socialista durante el siglo XX, su decadencia fue igualmente acelerada desde finales de los ochenta, y, en la actualidad, la familia socialista limita su membresía a una media docena de naciones asiáticas además-de Cuba, las que, previsiblemente, terminarán por abandonar en los años venideros el parámetro socialista ortodoxo que alguna vez constituyó su modelo jurídico.

Sistemas religiosos Estos sistemas no constituyen propiamente una familia por la razón de que no comparten una tradición jurídica común. De hecho la única característica aglutinante radica en la naturaleza religiosa o filosófica de su derecho. 8 La relación religión-derecho es muy compleja, y a pesar de no ser el objeto de este texto, conviene destacar brevemente la interacción de origen que explícita la existencia de esta familia. Es evidente que tanto la religión como el derecho se encuentran en todos los pueblos y épocas, y que en su surgimiento son prácticamente indistinguibles entre sí, de tal forma que la historia no menciona Cfr. Rene David, op. cit., p. 19.


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sociedad alguna que carezca de reglas de conducta social estrechamente ligadas a una verdad divina revelada y a un consenso tradicional, aunque cambiante, en lo moral. Mientras más compleja sea la estructura social, más institucionalizadas serán las formas que adopte el imperio del derecho —legislaciones, judicaturas, etcétera— y la experiencia de lo religioso —iglesias, principalmente— y, en consecuencia, más delimitadas las fronteras que individualizan su identidad y su esfera de acción. No obstante, perviven en la actualidad sistemas jurídicos para los cuales derecho y religión son prácticamente sinónimos. Casi todos ellos cuentan con un ámbito de aplicación restringido a determinadas materias, en particular el derecho familiar, y supeditado a un sistema nacional jerárquicamente superior, por ejemplo el derecho hindú o brahmánico que se observa en amplias regiones de la India, o el derecho hebreo, conservado por comunidades ortodoxas judías diseminadas en un gran número de países.

Familia islámica Dentro del grupo.de sistemas religiosos, sin tomar en cuenta lo anotado anteriormente, existe un conjunto de países que profesan una misma religión, el Islam, y que efectivamente comparten una misma cultura y tradición jurídicas, motivo por el cual deben ser considerados una familia jurídica: la familia islámica. A diferencia de los demás sistemas religiosos, la familia de sistemas islámicos se integra por derechos nacionales que rigen todas las áreas del derecho con la sanción misma del Estado. Su surgimiento histórico data del siglo vii. época en que el fundador del Islam, Mahoma, escribió una obra conocida con el nombre de Corán y que contiene la verdad revelada, alrededor de la cual se desarrolló el conjunto de dogmas y preceptos que rigen la organización religiosa y social de los pueblos islámicos. La familia islámica ha conocido un notable fortalecimiento en las últimas décadas. A pesar de opiniones que auguraban su extinción después de la Segunda Guerra Mundial por suponer que caería bajo la influencia occidental o la socialista, en el presente, con posibilidades fundadas de una mayor expansión, rige los destinos de las naciones al norte de África, Asia central y norte de Oceanía, sumando un total de subditos equivalente a más de un décimo de la humanidad.

Sistemas mixtos Al igual que los sistemas religiosos, este conglomerado de derechos positivos no reúne los elementos necesarios para ser considerado una familia jurídica. La peculiaridad común que los agrupa radica tan sólo en motivos generalmente atribuibles a recepciones políticas, que consisten en la coexistencia razonablemente armónica de dos o más tradiciones jurídicas en el seno de un mismo sistema, no obstante las obvias contradicciones internas que ello puede suponer.


Como los sistemas mixtos normalmente incluyen tradiciones locales, el acento específico de su nacionalidad matiza y distingue a cada uno de los sistemas y, en consecuencia, hace poco recomendables los intentos de clasificación dentro de este grupo, por lo que cada uno de ellos debe ser estudiado en forma individualizada. En ocasiones su ámbito de aplicación no es nacional, y en cierta forma constituyen "islas" con mayor o menor trascendencia, como el caso del estado de Luisiana en Estados Unidos o de la provincia de Quebec en Canadá, en los cuales las tradiciones románica y del common law ofrecen un claro ejemplo de convivencia. No obstante, la mayoría de los sistemas mixtos corresponde a derechos nacionales, algunos de tanta relevancia política e interés académico como los casos de Israel y Japón.


Cuadro 2.

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miento procesal se caracteriza por la fusión del common law y el equity; por tal motivo, aunado al hecho de que un tribunal común conoce de diversas materia s jurídicas, existe una sola jerarquía de tribunales, a pesar de la creación en el presente siglo de tribunales especializados. Los tribunales comunes (law courts) constituyen el eje alrededor del cual se estructura la judicatura inglesa, y sus instancias superiores tienen la facultad de revisar las decisiones de los tribunales especializados (special tribunals). Los tribunales comunes (law courts) por lo general se clasifican en inferiores y superiores. Los primeros son los más numerosos y de jurisdicción más limitada, y a menudo los encabeza un juez sin educación jurídica formal, cuya calidad como ciudadano es suficiente para impartir justicia en asuntos menores, principalmente en materia penal. En los tribunales comunes de jurisdicción inferior se incluye a las Cortes de Condado (Coantry Courts) en materia civil y a las Cortes de Magistrados (Magistrales' Courts) en materia penal. Los tribunales comunes de jurisdicción superior conocen de asuntos con mayor complejidad jurídica, los encabezan jueces con destacadas carreras previas en la abogacía y tienen competencia limitada por materia o por instancia., pero no conocen restricciones por territorio o por cuantía.

Cominon law

El término common law es de tal naturaleza multívoco, que con frecuencia da lugar a confusiones acerca del exacto significado para el cual se está empleando. Conviene considerar esta circunstancia al iniciar el estudio del sistema jurídico que lleva dicho nombre y a medida que el lector se familiarice con las acepciones, ubicará la correcta connotación atendiendo al contexto en que sea utilizada. El autor Óscar Rabasa 6 ofrece al respecto una distinción semántica clara y precisa, señalando cuatro diversos sentidos: I) entendido como una tradiciqn jurídica surgida en Inglaterra en el siglo XI y a la cual se adhieren numerosos sistemas jurídicos que conforman la familia del mismo nombre; 2) entendido como el cúmulo dé precedentes dictados por los tribunales de un determinado sistema jurídico (inglés, canadiense, estadounidense) y que se emplea para distinguirlo de la normatividad legislada producida por el Poder Legislativo (Parlamento, Congreso) de este mismo sistema; 3) entendido como un subsistema de jurisprudencia distinguible del denominado equity, tema que desarrollaremos con mayor extensión en el siguiente apartado; y 4) concebido como el derecho antiguo y primigenia de los sistemas jurídicos concernientes, con el objeto de diferenciarlo del derecho moderno.

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Óscar Rabasa, op. cit., pp. 25-26.

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