La Genealogia de Los Sistemas Juridicos

Universidad Nacional San Luis Gonzaga

Historia General del Derecho

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

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1.


METODO COMPARADO DE LA HISTORIA DEL DERECHO Siempre ha existido interés por la comparación; se comparan personas, objetos y el derecho no ha sido la excepción. El derecho se compara desde la antigüedad y no por simple curiosidad, sino para beneficiarse de las experiencias de otros países. La tradición atribuye a Solón y a Licurgo el haberse inspirado en el derecho extranjero para elaborar el sistema jurídico con el que, respectivamente dotaron a las ciudades griegas de Atenas y Esparta. Aristóteles realizó un estudio de 153 constituciones de Grecia y otras ciudades para ver cuál era el mejor sistema de gobierno; sin embargo no propuso una forma de gobierno idónea aplicable a todas las sociedades; estaba más bien convencido de que las constituciones han de adaptarse a las necesidades de cada pueblo, incluso dijo: “El derecho no es como el fuego, que arde de la misma forma en Persia y en Atenas”. Con lo que dio a entender que el derecho dependía en buena medida del medio físico y social. Para la elaboración de las XII Tablas en Roma se mandó una delegación a Grecia para estudiar el derecho e inspirarse en él. Enrique VIII creó en 1547 cátedras reales de Derecho romano en las universidades de Cambridge y Oxford. Al hacer esto trataba de preparar a los diplomáticos que habrían de negociar con los diplomáticos de los países de Europa continental, por conocer sus modos de concebir el derecho. Montesquieu trató por medio de la comparación penetrar en el espíritu de las leyes con objeto de establecer los principios comunes por los que debe guiarse un buen gobierno.


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1.1 DERECHO COMPARADO Aunque siempre ha existido la comparación no se hablaba del término legislación comparada o derecho comparado, no fue sino hasta finales del siglo XVIII cuando se despertó un gran interés por el derecho extranjero y por su comparación con el nacional. Este interés surgió en Alemania a partir de la obra de Pablo Anselmo de Feuerbach. Más adelante ese interés encontró eco en Francia donde se empezó a impartir la cátedra de Legislación Comparada en 1832 y en 1869 se fundó en París la Sociedad de Legislación Comparada. En 1900 se celebró el primer Congreso Mundial de Derecho Comparado. La expresión de Legislación Comparada fue sustituida por Derecho Comparado que tiene un sentido más amplio. En una conferencia Rene David manifestó que derecho comparado había sido una expresión desafortunada que hubiera sido mejor evitar, a fin de no causa confusiones al ubicarlo análogamente con otras ramas de la ciencia jurídica. Muchas discusiones se habrían evitado si en su lugar se hubiese empleado el concepto de método comparativo o comparación de derechos.

UTILIDAD Estudiar un derecho no significa admirar ciegamente lo que le distingue del Derecho nacional, ni adherirse a las tendencias o técnicas pretendidamente modernas, que aquél ofrece o imagina. Siguiendo la frase de Niboyet “El comparatista no tiene por misión el transformarse en un importador de cargamentos jurídicos. Después de haber sacado del estudio de ciertos derechos extranjeros un provecho cultural, debe ponerse en guardia, al contrario, contra la fácil tentación de tomar el derecho de los demás, tal como lo encuentra hecho, en vez de crearlo por sí mismo”. Pero la


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necesidad de estudiar los derechos extranjeros, sobre todo aquellos más próximos al nuestro, es una realidad para la doctrina, si quiere cumplir una función esencial que le está asignada: la de guiar a la jurisprudencia en el desarrollo y el perfeccionamiento del derecho. La recepción de las instituciones legales extranjeras no es cuestión de nacionalidad, sino de utilidad y necesidad. Nadie se molestaría en adquirir una cosa del exterior cuando en casa tiene una igual o de mejor calidad. Siempre que se proponga adoptar una solución de origen extranjero que se repute como mejor; conviene plantearse dos preguntas: primera, si ha resultado satisfactoria en su país de origen, segunda, si funcionara en el país donde se propone su implantación. El estudio del derecho comparado puede servir para varios propósitos. El primero de ellos es que la comparación del propio sistema con otro permite examinar los principios del sistema legal nacional y, en consecuencia entenderlo mejor. Muchas de las disposiciones legales de un país tienen su fuente en las de otros países, o bien han inspirado la legislación de otras naciones. En ambos casos, las leyes, las resoluciones de los tribunales y las opiniones de los doctrinarios del país extranjero permiten comprender mejor el marco jurídico nacional. Recordemos muchas instituciones jurídicas del sistema legal peruano han sido tomadas del extranjero: El ombusman que nosotros denominamos derechos humanos que proviene de Suecia, nuestro sistema federal que se inspiró en Estados Unidos de América, El IVA de Francia. En consecuencia el derecho comparado no debe reducirse a una disciplina puramente teórica que despliega sus conceptos en el marco exclusivo de la abstracción lejos de las realidades de la vida. Antes bien, tendrá que guiarse


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por un espíritu práctico que la transforme en instrumento del que pueda servirse el legislador el juez el abogado el diplomático.

2.

LA GENEALOGIA DE LOS SISTEMAS JURIDICOS En efecto los miembros de una familia se vinculan entre si por cuanto todos ellos descienden de los mismos antecesores. Igual ocurre con los sistemas jurídicos, de los que no hay dos iguales, aunque esto nos constituye un obstáculo para agruparlos en familia considerando sus semejanzas y sus características en común. Una familia jurídica es, por tanto, un conjunto de sistemas que comparten determinadas características. El vocablo sistema jurídico se refiere al derecho nacional de un estado, en tanto que el término familia nos remite al conjunto de sistemas jurídicos que rebasan las fronteras de una nación.

Lo que posibilita agrupar los sistemas jurídicos en familias es el hecho de que cada uno de aquellos incluye tanto constantes como variantes; entre las constantes podemos remitirnos a los antecedentes históricos y el desarrollo de sus instituciones similares. Pese a los intentos del derecho comparado de organizar en grupos, categorías o familias los diversos sistemas del mundo, resulta imposible crear un sistema ideal de clasificación comparable, es decir, que cualquier clasificación de orden jurídico será imperfecta y solo deberá considerarse como un medio provisional para facilitar la descripción y la comparación de los sistemas legales.

En términos generales, la ordenación de los sistemas en familias jurídicas no es si no un instrumento de análisis preferente en la medida en que le


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proporciona a los juristas un cuadro sinóptico de probada eficacia para el estudio de los diversos sistemas jurídicos. La agrupación de los sistemas jurídicos en familias queda así:

2.1 FAMILIA NEORROMANISTA La integran los países cuya ciencia jurídica se ha elaborado sobre los fundamentos del derecho romano y de la tradición germánica. Es la familia mas antigua, tiene sus fundamento en las XII tablas, como compilación del derecho consuetudinario en vigor de esa época; uno de los objetivos de estas tablas era establecer con precisión los procedimientos así como la organización de la familia romana Esta fundada por aquellos sistemas contemporáneos estructurados con fundamento en el derecho romano a esta familia también se le conoce como romano-canónica o civil law o germánica. La característica mas importante


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es su preocupación por la justicia y los valores de la moral, los cuales siempre están implícitos en sus normas. Para un mejor estudio se tiene que hablar de los periodos del derecho romano, los cuales son cinco; el derecho arcaico, el derecho pre-clásico, el derecho clásico el derecho pos-clásico y el derecho justinianeo. Derecho arcaico: desde la fundación de Roma hasta la promulgación de las doce tablas en el 449 a.C. Su derecho era formal, solemne, oral, nacionalista, privativo de la familia o gen. La fuente del derecho era la costumbre "mores maiorum". Derecho pre-clásico: del 449 hasta el final de la república, 27 d.C. La costumbre como fuente formal, interpretatio que consistió en la actualización de los preceptos con la finalidad de poner orden en el derecho privado. Derecho clásico: 27 d.C. hasta el imperio de Alejandro Severo en el 235 d.C. Los pontífices dejan de tener el monopolio jurídico. a las fuentes de derecho se suman las decisiones judiciales emitidas por los jueces. Derecho pos-clásico: Desde la muerte de Alejandro Severo en el 235 d.C. hasta el 527 d.C. Caracterizado por la falta de organización entre las normas nuevas y las anteriores. Imperio socialista. Tetrarquia. Derecho Justinianeo: 527 d.C. hasta 565 d.C. Codificación del derecho romano. La obra más importante de esta etapa es el Corpus Iuris Civilis. Posteriormente en la búsqueda de una unidad legislativa nace la escuela de los glosadores en Bolonia, formada por filósofos que ayudaban a la interpretación del Código de Justiniano, fue fundada por Irnerius quien buscaba que se el derecho enseñara de una manera distinta, distinguió entre el derecho canónico y la teología entre la retorica y el derecho. Utilizaban el método causístico.


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A finales del siglo XVIII nace en Perugia la escuela de los pos-glosadores influenciados por Ultramotani*, en esta escuela se busca comprender el derecho por casos concretos, tambien se estudiaba el derecho de Justiniano y las glosas que sugian de ella, a ellos se les debe el Ius Commune. La escuela de los pos-glosadores influyó en países bajos a traves de diversos juristas franceses y en Alemania, por ejemplo se modifico según las necesidades existentes, creando el derecho alemán llamado: Ius modernus pandectarum.

2.2

FAMILIA DEL COMMON LAW O ANGLOSAJONA Este derecho se fue formando por las decisiones judiciales (precedentes) emanadas de los tribunales reales, se puede decir, que es un derecho eminentemente jurisprudencial, es decir, emanado del poder judicial. Empezaremos por la clásica pareja contrapuesta, por un lado el Common Law (o familia del derecho anglo-americano) y por otro la familia o el grupo del derecho romano-germánico en sentido amplio (o utilizando la terminología inglesa de los ordenamientos jurídicos, el Civil Law, cuya traducción

más

acertada

sería

la

de

ordenamientos

jurídicos

“codificados”). Otros muchos autores anglosajones se limitan con frecuencia a esta doble clasificación de los sistemas jurídicos (en su caso añaden también el derecho de costumbres y/o el derecho islámico como nuevas categorías).

En realidad, vamos a tratar los ordenamientos jurídicos del Common Law como una familia jurídica uniforme porque presentan entre sí muchas similitudes. Dentro del grupo del derecho romano-germánico, sin


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embargo, distinguimos varias familias jurídicas. En efecto, no nos aportaría un gran conocimiento resumir prácticamente dos tercios de todos los ordenamientos jurídicos como países Civil Law, de manera superficial, sólo por el hecho de que conceden un gran valor a todos los códigos de leyes escritos (si bien, conviene señalar a este respecto que, también en los países del Common Law, la mayor parte del derecho está recogida ahora en forma de leyes), sin establecer las notables diferencias de contenido entre los distintos subgrupos de países Civil Law mediante una nueva subdivisión. Naturalmente también existen fuera del código de derecho civil elementos que son comunes prácticamente a todos los ordenamientos jurídicos de la familia del derecho romano-germánico, y no cabe situar en último lugar al notariado latino y, por tanto, al derecho de familia y de sucesiones, en particular la forma del testamento ante notario, como una forma posible de testar, como también, en la mayoría de los casos, las capitulaciones matrimoniales ante notario. El Civil Law o el grupo del derecho romano-germánico Dentro del grupo del derecho del Civil Law o de la familia del derecho “romanogermánico” se pueden distinguir dos ramas principales, que serán tratadas aquí como familias jurídicas propias: - Por una parte, está la familia jurídica “romana” al que aquí identifico como familia jurídica del Código Napoleónico, en honor a su código madre. - Por otra parte, está la familia jurídica alemana (o centroeuropeo) que actualmente sigue estando representado por los países de habla alemana (pero que antes de la guerra abarcaba también la mayor parte del este de


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Europa) y que está basado en la adopción del ABGB austriaco, del BGB alemán o del ZGB suizo. - Identifico a algunos países que están clasificados claramente dentro del grupo del derecho romano-germá-nico, pero que ellos mismos no se clasifican dentro de ninguna de estas dos ramas principales, como otros ordenamientos jurídicos del grupo del derecho romano-germánico. Aquí incluyo, en particular, a los países del este y sudeste asiático (considerados por otros autores, en parte, como pertenecientes al propio familia jurídica del este y sudeste asiático o del Lejano Oriente) y en nuestros días también a los Países Bajos. La familia jurídica de los (antiguos) países comunistasse puede clasificar en todo caso, en un sentido amplio, dentro del grupo del derecho romanogermánico. Pues los códigos civiles soviéticos eran igualmente códigos – sólo en una forma (conocida) simplificada. Y con la caída del dominio comunista, o en todo caso a medida que fue perdiendo su significado la ideología comunista para el derecho civil, también en los estados que se declaran comunistas, no existe ninguna línea de fundamental de demarcación con respecto a los (demás) ordenamientos jurídicos romanogermánicos. Por el contrario, no incluiría la familia jurídica nórdica dentro del grupo del derecho romano-germánico, más bien lo trataría como una familia jurídica propia entre el Common Law y el Civil Law.

2.3

SISTEMAS RELIGIOSOS Estos sistemas no constituyen una familia, sino que son conjuntos de normas que regulan en determinados paises las relaciones humanas, sea en su totalidad, o bien en alguno de sus aspectos. No existe en semejantes


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sistemas interés alguno por los derechos individuales; en ellos el acento se coloca sobre las obligaciones que pasan sobre el hombre justo. El mas importante de estos sistemas es el derecho musulman. Desde el primer contacto con el Derecho, hemos aprendido a conocer la existencia de diversos tipos de normas y, también a distinguir sus propias características y diferencias. Así, junto con las reglas de urbanidad o de trato social; de etiqueta o protocolo; las deportivas o convencionales, coexisten las normas éticas, morales, religiosas y jurídicas. Cada una de ellas tiene su propia “personalidad” o naturaleza, pues sirven para fines diversos y con ellos son congruentes sus alcances y sus efectos. Por razones del tema, y sin intención de profundizar más de lo necesario en su análisis, es necesario abordar algunos aspectos generales en torno de las normas RELIGIOSAS y las NORMAS JURÍDICAS. Existe cierto consenso en el sentido de que las primeras (las religiosas), contienen un conjunto de derechos, deberes y obligaciones que les son comunes a las personas que profesan una misma fe y se vinculan de la misma manera con quien se reconoce como Dios o Ser Supremo. En cambio el Derecho es el conjunto de normas, reglas y principios de naturaleza jurídica establecidos para garantizar el ejercicio de los Derechos Humanos de todas las personas que en un tiempo y lugar determinado habitan o forman parte de un Estado Nacional. A partir de estos presupuestos, si bien no existe contradicción entre ellas, si son evidentes sus características y diferencias específicas. NORMAS RELIGIOSAS: 1.- Internas porque su fuente y destino es la Divinidad a partir de la concepción que de él se tenga; abarcan a la persona en su integridad, tanto


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desde su interior, en sus pensamientos, emociones y sentimientos, como su trascendencia externa en el comportamiento social; de ahí que no exista obstáculo para que las manifestaciones de fe puedan ser expresadas de manera pública y, por tanto puedan tener efectos frente a otros. 2.- Autónomas, porque el vínculo que une al creyente con la comunidad de los fieles, se basa en la voluntad libre. 3.- Incoercibles, a partir de la consideración de que cualquier violación a las disposiciones contenidas en los preceptos religiosos queda en el ámbito de la propia conciencia, sin mayor sanción externa que la exclusión o autoexclusión de la comunidad de los creyentes. NORMAS JURÍDICAS: 1.- Externas porque solo son susceptibles de regular las conductas que trascienden al comportamiento social del individuo; quedan fuera de su alcance sus motivaciones o pensamientos. 2.- Heterónomas, porque las reglas de conducta se producen desde una entidad externa al individuo y lo vinculan con el estado - y todos los gobernados - más allá de su propia intención o voluntad. 3.- Obligatorias, porque el interés público prevalece sobre el interés particular y, las normas se hacen obedecer, con, sin o contra la voluntad del gobernado. 4.- Coercibles, porque el Estado, entendido con el conjunto de voluntades particulares o voluntad pública, a través de sus distintos órganos o instituciones, conserva y ejerce la potestad de sancionar a quienes incumplan el orden normativo vigente. 5.- Bilaterales, porque al mismo tiempo que se contemplas derechos, facultades y prerrogativas exigibles al poder del estado, se contienen


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deberes y obligaciones que requieren su exacta observancia y cumplimiento. LA RELIGIÓN y EL DERECHO tienen vínculos en común, pero también puntos en aparente conflicto. En cuanto a los destinatarios de la norma: El derecho es obligatorio para todos; en cambio la Religión solo obliga – y esto dicho de manera relativa – a la parte de la población que profesa el mismo conjunto de dogmas, y creencias. Las normas jurídicas se imponen con independencia de la voluntad del destinatario; en cambio las normas religiosas solo se obedecen porque tal es la voluntad del destinatario. Bajo esta perspectiva, parece una antinomia el término “DERECHO RELIGIOSO”, sobre todo a partir de los principios y postulados que separaron las potestades religiosas de la potestad civil, representados en la dicotomía “IGLESIA o IGLESIAS – ESTADO”, ello como fruto de la evolución de las sociedades humanas: de la teocracia a la Democracia o también llamado Estado constitucional de Derecho. En las primeras, el estado asume, tutela y enarbola como única a una determinada concepción religiosa o credo; ello implica colocar en diferentes planos o niveles de aceptación y tutela las creencias religiosas de los gobernados; es decir, además de generar una discriminación jurídica, implica desconocer o en el mejor de los casos, relegar a un plano meramente interno o de conciencia, el derecho humano a la libertad de creencia

de

quienes

no

comparten

la

confesión

Jurídicamente

predeterminada.


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En el Estado constitucional de derecho, éste adopta una postura activa y de tutela frente a todos los derechos humanos y constitucionales de los gobernados, entre los que se encuentra la libertad de creencias religiosas. Se ha hecho una práctica común atribuir al Estado constitucional de Derecho el carácter de “laico” para considerarlo “ajeno” o “neutral” frente a las creencias religiosas de los gobernados. En realidad el Estado, como entelequia jurídica, no puede ser “neutral” mucho menos “ajeno” a la fe de sus gobernados, pues son éstos – como población que lo integra – quienes le dan razón y justificación a su existencia. Por tanto considerar al estado como “laico” implicaría considerar como “laica” a su población.

En realidad, lo que se pretende es considerar que los ciudadanos que ejercen el poder del estado, no deben emplear su autoridad ni los medios puestos a su disposición, para impedir el libre ejercicio de la libertad religiosa de los gobernados. En cambio sí deben favorecerlo, no en el sentido exclusivista o excluyente en beneficio de una sola confesión religiosa, sino en un ámbito de respeto, en la medida que permita a todos la libre expresión de su fe. Esto constituye la manifestación de una laicidad en el sentido correcto de su ejercicio. Si por el contrario, la autoridad se coloca “al margen” o incluso “en contra” de las manifestaciones religiosas de los gobernados, asume una posición laicista, pero con ello olvida y deja de lado una de sus funciones torales como lo es la del ponerse al servicio de aquéllos; el estado no se justifica a partir de la “a” o de la “i” religiosidad de quienes integran sus


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órganos de autoridad, sino en función de la “religiosidad” de su pueblo, cualesquiera que sean – todas y cada una - sus confesiones o creencias. Por lo mismo, tampoco significa que quienes detentan una función pública deban esconder o reservar sus creencias religiosas dejándolas al ámbito estrictamente privado, porque ello implica la violación a su propio derecho humano de creencia religiosa. Las manifestaciones externas de culto u ostentación de símbolos religiosos no son en sí mismos muestras de un estado “confesional”, mas bien, impedirlas en las personas que en ejercicio de su fe las expresan, si constituye una prueba de intolerancia religiosa además de un contrasentido, puesto que difícilmente podrá defender y tutelar la libertad religiosa un funcionario público que en ejercicio de su función se encuentra limitado o restringido para ejercerla. En este sentido, cuando desde la cátedra o desde la investigación se plantea la existencia de un DERECHO RELIGIOSO, por lo general se vincula al Derecho Islámico que rige a los estados nacionales en los que, por su tradición histórica o particularidad cultural, no se ha reconocido el derecho de los ciudadanos a profesar públicamente el culto religioso de su preferencia, ni, por ende, se ha adecuado la normativa jurídica que se aparta de considerar como parte del derecho positivo vigente, determinados preceptos religiosos, porque incluso, el Estado como tal, se vincula a éstos con expresa exclusión de otros.

2.4 SISTEMAS MIXTOS Existen algunos sistemas jurídicos que por sus características resultan difíciles de clasificar dentro de una familia jurídica determinada, ya que en


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ellos están presentes elementos que pertenecen a dos o mas sistemas distintos. Se entiende por mixto, el sistema jurídico positivo, en el cual coexisten en mayor o menor medida como Derecho vigente, Instituciones o prácticas que provienen de dos o más familias jurídicas principales. Incluyen dos o más mecanismos jurídicos que operan de manera simultánea o interactiva en una sociedad multicultural y multirreligiosa. A veces se yuxtaponen y se aplican de manera complementaria. El régimen jurídico de muchas naciones de Africa del Norte y del Oriente Medio denota una fuerte influencia de la tradición del derecho civil, pero en algunos aspectos, como los relacionados con las personas, la familia y la propiedad, tienden a seguir la tradición islámica. Otros, en el lejano oriente, como India y Filipinas comparten tradiciones la primera del common law y la segunda del neorromanismo, con influencias culturales propias.

2.5 FAMILIA SOCIALISTA Los sistemas socialistas integraron una nueva tradicion o familia jurídica. Con anterioridad a la revolución, el derecho ruso era de filiación neorromanista, en tanto que otras naciones se reubican en el sistema religioso musulman y otras mas se incorporan a la familia mixta.

El sistema socialista soviético surgió en Rusia después de la Revolución Bolchevique de 1917; los sistemas jurídicos socialistas formaron una nueva tradición o familia jurídica; antes de esta fecha Rusia pertenecía a la familia romano germánica o neorromanista. Por lo tanto el vocabulario de los juristas siguió siendo el mismo de la ciencia jurídica edificada sobre la base


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del derecho romano transmitida través de las universidades europeas; la principal fuente del derecho fue la legislación y se continúo con la tradición de la codificación. En el socialismo su principal objetivo es: la desaparición de clases sociales, el que no exista la propiedad privada, y la justa distribución de la riqueza, para que haya una armonía en la convivencia social. Muestra una economía planificada la cual lleva a cabo el estado, es decir, el decide que producir y que no de acuerdo a la necesidades de la población, para que se pueda evitar los puntos establecidos con anterioridad, el estado es el que administra los medios de producción, surgiendo a si la propiedad privada Fuentes del derecho socialista: LEGISLACION La principal fuente del derecho socialista soviético fue la legislación, y dentro de la jerarquía de las leyes, la constitución de la URSS fue la ley suprema y cada una de la republicas socialistas conto con su propia constitución la cual debía ir de acuerdo con los principios establecidos en la constitución de la URSS. La constitución era sancionada como una ley ordinaria y podía ser modificada del mismo modo. Esta modificación supone una mayoría de dos tercios en lugar de mayoría simple, pero esto no tenía gran significado en un régimen donde todas las leyes eran, de hecho, votadas por unanimidad. Después de la constitución dentro de la jerarquía de las fuentes del derecho, estaban las leyes.


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La palabra ley Zakon se reserva estrictamente para las leyes votadas por la URSS, luego están los decretos (Ukaz) y las ordenanzas (potanoulenie) estas últimas dictadas por autoridades distintas del Soviet supremo. LA COSTUMBRE La siguiente fuente importante del derecho fue la costumbre la cual ha jugado un papel importante, pero únicamente cuando es autorizada por el legislador. La costumbre está expresamente reconocida como fuente del derecho en el ámbito del comercio (internacional, marítimo, nacional). La actitud del derecho socialista hacia la costumbre como fuente del derecho fue ambivalente. Por un lado se trataba de erradicar la costumbre de la vida burguesa

del derecho, se veía la costumbre como la manifestación y

la

costumbre

prerrevolucionaria

como

subversiva

e

incompatible con el espíritu del nuevo derecho socialista. Por otro lado, en algunos aspectos del derecho cuando no existía una ley aplicable al caso y si la ley lo permitía la costumbre podía ser utilizada. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Constituyen otra fuente del derecho en los sistemas socialistas, por ejemplo, la ley establece que en caso de que no exista una disposición la corte utilizara los principios generales. JURISPRUDENCIA El papel que juega es muy restringido, los repertorios de fallos se encuentran publicados únicamente en ediciones oficiales del Estado, no existen publicaciones privadas. No se atribuye mucha importancia a la


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jurisprudencia, su función está reservada a la interpretación de la ley y no a la creación de las normas jurídicas.

3.

LOS MODOS DE INFLUENCIA DE UN DERECHO SOBRE OTRO

3.1 INFLUENCIA E IMPORTANCIA DEL DERECHO ROMANO El Derecho romano se considera un excelente medio de educación jurídica. Los grandes juristas romanos, principalmente de la época clásica (entre el 130 a. C. y el 230 d. C.) brillaron por su capacidad creadora de nuevas instituciones, con su plasmado pragmático sobre el edicto pretorio, buscando siempre la consecución del ideal de justicia procedente de la filosofía griega del “dar a cada uno lo suyo”. Asimismo, el Derecho romano es indispensable para comprender la historia y literatura romanas, ya que los ciudadanos romanos estaban iniciados para la práctica del Derecho y tenían una inclinación natural hacia su estudio. El Derecho romano es la base e inspiración del derecho civil y comercial en muchos países. El Derecho privado de nuestro tiempo tiene su antecedente remoto en el Derecho Romano, donde se originaron casi todas las instituciones existentes en la actualidad. En Occidente, la estructura del derecho civil todavía responde a directivas y criterios del Derecho romano, con mayor intensidad en los relacionados con la regulación de los derechos patrimoniales, en especial las obligaciones. No sucede lo mismo con el derecho de familia, donde la influencia romana es mucho menor, siendo reemplazada por algunas valoraciones indicadas por la Iglesia Católica. También posee poca influencia en las ramas del


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derecho privado como el derecho comercial, y prácticamente no influye en el derecho penal ni en las demás ramas del derecho público.

Para comenzar con el análisis sobre la importancia del derecho romano es importante mostrar la división que este tenía, en el desarrollo de la sociedad romana existieron dos tipos distintos de derecho, por un lado el ius publicum (derecho público) y por otro el ius privatum (derecho privado). El derecho público, era aquel encargado de regular las relaciones entre los estados o entre el estado y los particulares, mientras que “el derecho privado era, así, el que regia a los particulares; sus normas podían ser modificadas por la voluntad de los individuos a quienes estaban dirigidas, y de hecho, en sus orígenes, este derecho emanaba de las agrupaciones familiares con el objeto de regular únicamente las relaciones entre particulares, las cuales podían ser de carácter familiar o patrimonial. De aquí que se diga que el derecho privado fue la fuente privada del derecho romano…” (Quintana

Adriano,

2006),

pero

debido

a

la

amplia

investigación que han tenido varios autores como Eugene Petit, Carlos J. Medellín y Juan Iglesias entre otros, del derecho privado romano y por ser el área más desarrollada y estudiada del Derecho Romano, me centraré en el análisis de esta rama del derecho. Ya aclarada la primera y más importante división del Derecho Romano, para aterrizar este tema más a la actualidad y ver la influencia que ha tenido el Derecho Romano en el ordenamiento jurídico, tomaremos como ejemplo el derecho privado de nuestro país, en el cual “la doctrina civilista colombiana usualmente le dedica algunas páginas al Derecho Romano. En los libros sobre bienes, y en relación con el derecho de propiedad, es frecuente que los textos discutan el Derecho Romano dentro de una sección


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sobre la historia de la propiedad, cuya extensión varía de un autor a otro…” (Escobar Córdoba, 2006), pero no solo en los temas relacionados con bienes y propiedad se puede ver la influencia del Derecho Romano, además esta se puede ver de forma clara en el libro de sucesiones de nuestro Código Civil, en el cual las ordenes sucesorales para sucesiones intestadas, son un reflejo del derecho del emperador Justiniano, además de las causales de indignidad y desheredamiento.

3.2 RELACIÓN ENTRE EL ORDENAMIENTO ROMANO Y EL ACTUAL Ahora bien, una pregunta que se formulan con normalidad entre los estudiantes es, ¿continúan siendo utilizados algunos de los preceptos o conceptos del derecho romano en la actualidad?. Para resolver este interrogante se puede hacer uso de gran cantidad de comparaciones posibles entre normas romanas y las que actualmente existen, pero para hacer una comparación mucho más sencilla, nos basta con ver la definición que se da del derecho real de dominio y las características que este tiene, debido a que “en todas las definiciones aparecen identificados cuatro elementos que integran el derecho de dominio: el ius utendi o usus, que era el derecho que tenía el propietario de servirse de la cosa y obtener de ella todas las ventajas que podía reportarle; el ius fruendi o frutus, consistente en la facultad de obtener los frutos civiles y naturales que el bien podía producir; el ius abutendi o abusus, que implicaba el poder de consumir la cosa y disponer de ella en forma absoluta y definitiva, y el ius vindicati, que consistía en el derecho que ejercía el propietario de reclamar el bien a terceros poseedores o tenedores…” (Herrera Robles, 2003).


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Además de los temas anteriormente dichos en los cuales se ve la clara e innegable relación entre el derecho actual y el Derecho Romano, también se puede ver dicha relación en las distintas formas de adquirir el derecho real de dominio como lo son la ocupación (ocupatio) contemplada en el artículo 685 de nuestro Código Civil, accesión (accessio) contemplada en el artículo713 de nuestro Código Civil, tradición (traditio) contemplada en el artículo 740 de nuestro Código Civil y la usucapión (usucapio) que se relacionan con las formas de adquirir el derecho de dominio en la actualidad. Estos son claros ejemplos de la enorme influencia que tuvo Roma en el desarrollo de la legislación actual, debido a que muchas de las normas creadas durante el desarrollo histórico de esta sociedad han llegado a nosotros , permitiéndonos desarrollar por completo un sistema jurídico. Pero no solo es visible la relación existente entre el ordenamiento jurídico de Roma y el actual en estos campos, además se puede ver que en la actualidad se continúan usando muchos términos y derechos que existían en Roma, como los son: el derecho de usufructo el cual se encuentra en el artículo 823 de nuestro Código Civil, la usucapión (prescripción adquisitiva), la prescripción (para la los romanos era un modo de adquirir el derecho real de dominio, mientras que para nuestro ordenamiento es un modo de adquirir tanto el derecho de dominio, como de extinguir las acciones y derechos ajenos, este se encuentra contemplado en el Código Civil artículos 2512, 2518 y 2519 ), la sucesión por causa de muerte , derecho de uso y habitación consagrados en el artículo 870 de nuestro Código Civil y los derechos de garantía (prenda e hipoteca) entre otros derechos, además de algunas guardas de carácter civil como lo son la tutela


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(en la cual desapareció la tutela mulieris) contemplado y reformada por la ley 1306 de 2009 y la curatela. Además de los derechos que fueron mencionados anteriormente, que tienen una gran importancia en el desarrollo de diversas materias de derecho, la sociedad romana, nos dio un tema que es de vital importancia en el desarrollo del derecho, el cual es el tema de obligaciones, el cual ha tenido un gran desarrollo durante el paso de los tiempos, pero por esto no ha perdido su base de legislación romana, debido a que todo este tema fue desarrollado casi en su totalidad por los romanos. Tras haber visto la existente relación entre el ordenamiento de la Roma imperial con el actual podemos ver que es innegable la existencia de una relación entre ambos ordenamientos, pues la sociedad romana desarrollo toda la base para el desarrollo del derecho actual.

LA INFLUENCIA DE JUSTINIANO La historia del derecho de Roma la podemos dividir en dos periodos, antes y después del emperador Justiniano quien “…nació en Iliria, provincia de Roma, en el año 482; su reinado (527-562), fue ejemplo de justicia y equidad.”(Muños Lopez, 2007), además de esto “…promulgo nuevas Constituciones, las cuales deberían formar un solo código, pero nunca fueron compiladas.” (Ibídem, 2007).


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Tras esta breve reseña de quien era Justiniano y las características del reinado de este emperador, ahora explicaré como afecto su reinado el desarrollo del derecho actual, durante su reinado, Justiniano realizo varios cambios al derecho de Roma entre ellos cambio los tiempos para usucapir, creó un nuevo orden sucesoral el cual aun se encuentra vigente e hizo varias reformas a leyes anteriores además de crear leyes nuevas que mejoraron las condiciones de vida de los ciudadanos romanos y realizo la mayor compilación del derecho de la época llamada el corpus iuris civile, el cual “…proporcionaba un refuerzo a la concepción unitaria y centralizada del Estado. Con insuperable claridad y fuerza, el derecho romano, tal y como era presentado por los juristas bizantinos, regulaba todos los asuntos públicos, así como la vida de los individuos y sus familias.” (Tamayo y Salmorán, 2005), en esta recopilación del derecho hecha por Justiniano se basaron muchos de los actuales ordenamientos jurídicos, además que ayudo a comenzar a plantear la existencia de un Estado centralizado.

Aportes de Justiniano “La labor de Justiniano como gobernante es muy significativa tanto en el aspecto político y militar, como en el religioso y por supuesto el más importante para nosotros: el jurídico. Pretendió restablecer el antiguo imperio romano y aunque logro conquistar algunos territorios invadidos por los bárbaros, no los conservo durante su largo reinado. En el aspecto religioso trato de unificar las creencias cristiano-ortodoxas y convertirlas en la religión oficial. En lo jurídico llevo a cabo una gran labor; tan importante fue esta, que gracias a ella estamos en posibilidad de estudiar el derecho romano” (Morineau, 2006).


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“Justiniano regulo el Fideicomiso suprimiendo parcialmente al senado consulto Pagasiano (concedía a el heredero instituido gravado con el fideicomiso, el cual absorbía todo o en parte la sucesión, al que le concedía el derecho de retener un cuarto del activo neto de la herencia) y conservando al senado consulto Trebeliano (el fideicomisario adquiría todas las acciones que van unidas a un heredero pudiendo actuar en contra de los deudores y perseguido a la vez por todos los acreedores de la sucesión)” (Chavarria Rivera, 2004).

La influencia de Roma Tras haber visto todo lo explicado con anterioridad, se podría entender que el Derecho Romano solo tiene importancia para los países que entraron en contacto con Roma, debido a que cada colonia del imperio estaba regida por el Derecho Imperial, aunque muchos creen basados en lo anterior que los países de corriente anglosajona no tienen ninguna influencia del Derecho Romano, pero “quizás les sorprenda de que partes de la compilación de Justiniano, principalmente las Institutas y el Digesto, todavía se mantengan vigentes como leyes en los Estados Unidos de hoy. Ese es el caso específico del estado de Luisiana en su Código Civil de mil ochocientos setenta (1870)” (Vetter, 2002), esto es debido a que en los periodos de expansión del Imperio romano, las tierras que eran conquistadas por este no solo eran colonizadas por los ciudadanos del imperio, además a los pueblos conquistados se les imponía el derecho del imperio, lo cual causo que el Derecho Romano se expandiera por Europa y parte de África, pero después en el periodo de decadencia del Imperio Romano a causa de las invasiones de los barbaros provenientes del norte de Europa, muchos territorios que anteriormente se encontraban bajo el


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dominio de Roma fueron conquistados, combinando el derecho que les había sido impuesto por Roma con las leyes de los pueblos barbaros que los conquistaron, creando así un ordenamiento jurídico hibrido, un ejemplo claro de esta combinación entre el Derecho Romano y el derecho de los pueblos barbaros es Inglaterra cuyo derecho tiene algunas bases del derecho romano, otro ejemplo es España que aunque no sufrió invasiones por parte de los pueblos barbaros al caer el imperio romano, su base del derecho romano sufrió cambios debido al paso del tiempo y por las invasiones de los turcos durante la Edad Media.Por lo dicho anteriormente podemos ver que aunque el Derecho Romano sufrió grandes cambios con el paso del tiempo, aun continua vigente, desde el inicio de la migración de ciudadanos Europeos hacia el nuevo mundo, vemos que tanto los colonos ingleses como los españoles al comenzar el proceso colonizador de nuevos territorios tanto en América como en Australia, llevaron con ellos su derecho, el cual al igual que en la etapa del Imperio romano le fue impuesto a las nuevas colonias expandiendo así el legado del derecho romano, para la creación de nuevos ordenamientos jurídicos.


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La Genealogia de Los Sistemas Juridicos

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