SANDOVAL, Ricardo. Derecho Comercial. Tomo I. Volumen II

PREFACIO A LA SÉPTIMA EDICIÓN

El Decreto con Fuerza de Ley Nº 5, de 25 de septiembre de 2003, publicado en el Diario Oficial de 17 de febrero de 2004, fijó el texto refundido, concordado y sistematizado de la Ley General de Cooperativas, cuyo texto vigente consta en el Decreto Supremo Nº 502, de 1978, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción. El texto legal anteriormente citado ha determinado la actualización del Tomo IVolumen II de nuestra obra Derecho Comercial. En efecto, hemos escrito de nuevo la Sección V relativa a las Cooperativas, incluyendo todas las modificaciones que se incorporan a este tipo de organización, según el nuevo texto legal. La actualización de esta materia, manteniendo los principios que la informan, se inicia con la definición legal del concepto de cooperativa y los rasgos más relevantes que de ella se deducen, las clases de sociedades cooperativas que ahora se reconocen y todo lo atingente a la constitución, funcionamiento, disolución y liquidación de estas organizaciones.

Vale la pena señalar que la cooperativa, gracias a este nuevo texto legal refundido, pasa nuevamente a constituirse en una estructura apropiada para la organización jurídica de la pequeña y mediana empresa, cuyo emprendimiento lo asume un grupo o colectivo de personas, como ocurre con los artesanos, pequeños industriales, pescadores artesanales, agricultores, pequeños productores de frutas, etc., para quienes las otras figuras societarias no se adaptan a sus especiales requerimientos. Finalmente, dejamos constancia que hemos aprovechado esta oportunidad para poner al día otros aspectos de las sociedades comerciales, particularmente las sociedades anónimas, en lo relativo a sus órganos de funcionamiento, a los que se agrega ahora el Consejo de Directores o Consejo de Auditoría, como también se le denomina, cuyas funciones hemos descrito de acuerdo a la modificación legal correspondiente. EL AUTOR

Concepción, enero de 2006

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PREFACIO A LA SEXTA EDICIÓN

Los cambios que a finales del siglo XX se hicieron en nuestra legislación comercial, han continuado realizándose en los inicios del siglo XXI, con el propósito de mantenerla más acorde con las modificaciones de la realidad económica mercantil. En efecto, una modificación importante es la promulgación de la Ley Nº 19.857, publicada en el Diario Oficial de 11 de febrero de 2003, mediante la cual se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, entidad dotada de personalidad jurídica que constituye un instrumento destinado a limitar la responsabilidad de las personas naturales que emprenden actividades empresariales. En el Tomo I - Volumen 1, hemos creado un Capítulo V, destinado a tratar en detalle de esta figura jurídica, que si bien es cierto es de antigua data, recién ingresa en nuestra legislación comercial. La Ley Nº 19.496, publicada en el Diario Oficial de 7 de marzo de 1997, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, fue objeto de una profunda e in-

teresante reforma, en virtud de la Ley Nº 19.955, publicada en el Diario Oficial de 14 de julio de 2004. Como esta materia forma parte del Tomo I - Volumen 1, hemos creado un nuevo Capítulo III, destinado a tratar de la protección del consumidor, donde incluiremos los contenidos propios del Derecho del Consumidor, la reforma de la normativa aplicable y las reglas generales sobre la libre competencia. Asimismo, la Ley Nº 18.046, de 22 de octubre de 1981, sobre sociedades anónimas ha sufrido algunas modificaciones al regularse las Ofertas Públicas de Adquisición de Acciones (OPAS), las que incorporamos en el Tomo II - Volumen 2, relativo a Sociedades Comerciales. Los Tomos II, III y IV, de esta obra, cuya quinta edición actualizada ha sido publicada recientemente, serán también objeto de modificaciones con motivo de esta sexta edición, las que anunciaremos oportunamente. EL AUTOR

Concepción, octubre de 2004

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PREFACIO A LA QUINTA EDICIÓN

En las postrimerías del siglo XX y en la perspectiva del siglo XXI, se han producido una serie de cambios en los contenidos del Derecho Comercial, tanto en el plano legislativo como en el doctrinario y jurisprudencial. Nuestra obra, por estar destinada básicamente a la consulta y estudio, debe recoger las reformas e incorporarlas en los diversos tomos que la componen. Al igual que la edición anterior el texto se presenta dividido en cuatro tomos. En el Tomo I –dividido en dos volúmenes– destinado a tratar de la organización jurídica de la empresa mercantil, hemos puesto al día el tema de la protección del consumidor de acuerdo con la Ley Nº 19.496, publicada en el Diario Oficial de 7 de marzo de 1997, haciendo un análisis sistemático de la nueva normativa, su ámbito de aplicación, los conceptos esenciales definidos por ella, los derechos y deberes de los consumidores, las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, las organizaciones de defensa de los derechos de los consumidores, los procedimientos administrativos y judiciales, las sanciones aplicables y el Servicio Nacional del Consumidor. Asimismo, en el Tomo I se actualiza el régimen sancionatorio de las sociedades solemnes, como son todas las comerciales, de acuerdo con la Ley Nº 19.499, de 11 de abril de 1997, distinguiendo entre nulidad de pleno derecho y nulidad saneable, las causas que la producen y los efectos jurídicos que ellas originan, los vicios de fondo, los vicios que no requieren de saneamiento, el procedimiento para sanear una sociedad viciada y, en general,

las otras reformas que esta misma ley introduce respecto de las sociedades colectivas, sociedades de responsabilidad limitada y sociedades anónimas. En lo relativo a las sociedades anónimas, que están tratadas en el Tomo I, se hace un nuevo análisis de los derechos de los accionistas y del interés social. Fundamentalmente se desarrolla el tema del conflicto de interés en el seno de las sociedades anónimas, materia que no había sido desarrollada en ediciones anteriores de la obra y que ha cobrado actualidad en estos últimos tiempos en nuestro país, donde se ventila un caso de gran relevancia, en el que hemos dado nuestra opinión a modo de informe en derecho. Tratándose también de las sociedades anónimas, hemos desarrollado el tema del uso de información privilegiada y sus consecuencias, tanto en el aspecto civil como penal, que no ha sido analizado hasta ahora en obras de consulta y estudio sino en monografías y publicaciones periódicas de difícil acceso. Por último, en lo que concierne al Tomo I, se incorpora una nueva sección, dentro del capítulo de las sociedades anónimas, relativa a la concentración y colaboración empresarial. En ella analizamos las formas jurídicas que reviste el fenómeno de concentración, las fusiones y divisiones de sociedades, como así también las principales figuras de colaboración entre empresas, tanto del derecho angloamericano como europeo continental, es decir, los contratos de joint venture y les groupements d’intérêt économique, respectivamente. En el Tomo II, relativo a los títulos de crédito y los contratos mercantiles, in11

Ricardo Sandoval López

corporamos nuevos estudios acerca de la desmaterialización de los títulos valores y de la contratación electrónica, aprovechando nuestra experiencia como delegado de Chile ante la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, donde participamos en la elaboración de leyes modelo y de convenciones internacionales sobre la materia. En especial comentaremos la Ley Modelo de Naciones Unidas sobre Transferencias Internacionales de Crédito y la Ley Modelo de Naciones Unidas sobre Comercio Electrónico, con el propósito de dar a conocer los avances que en el plano internacional se han producido en el derecho que regula el comercio entre los Estados.

En el Tomo III, relativo al Derecho de Quiebras, incluimos nuevos desarrollos acerca de los aspectos doctrinarios de la quiebra y en especial nuestras reflexiones en torno a la quiebra transfronteriza (Cross Border Bankruptcy), incluyendo el análisis de la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre Quiebra Transfronteriza, aprobada en Viena en 1997. Finalmente, en el Tomo IV, relativo a las operaciones mercantiles modernas, incorporamos otras formas de operar que han aparecido en el contexto de la economía globalizada. EL AUTOR

Concepción, enero de 1999

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Derecho Comercial Capítulo VII

LA EMPRESA COLECTIVA 288. Generalidades. La empresa individual aparece insuficiente en la actualidad, desde el punto de vista económico y financiero como desde el ángulo jurídico y social, para enfrentar el tráfico comercial en masa. a) Insuficiencia económica y financiera de la empresa individual. La actividad y los recursos de un solo individuo aparecen insuficientes cuando se trata de explotar una empresa de una determinada dimensión. La empresa individual está, en efecto, limitada en su expansión tanto en el espacio (sucursales en diversos puntos del territorio) como en su volumen (grandes superficies destinadas a la explotación comercial, cuantía de sus transacciones). Éstas son sus principales limitaciones desde el punto de vista económico. Desde el punto de vista financiero los capitales comprometidos están representados únicamente por la fortuna del empresario y sometidos totalmente a su discreción y a la suerte de su competencia financiera. Por otra parte, cuando se trata de obtener “créditos externos”, el establecimiento de comercio o aspecto objetivo de su empresa, no teniendo una existencia distinta de la del empresario, no constituye un elemento de garantía suficiente.1 Éstas son las razones económicas y financieras que explican, en primer término, la razón de ser de las sociedades comerciales y su posterior desarrollo en la época actual, en la que asistimos a una concentración cada vez más grande de capitales en razón del crecimiento sin cesar del maquinismo y de las comunicaciones, que producen como consecuencia el ensanchamiento de los mercados. Pero las insuficiencias de la empresa individual no son solamente económicas y financieras, ellas aparecen también en el plano jurídico y social.

b) Insuficiencia jurídica y social de la empresa individual. Desde el punto de vista jurídico la empresa individual presenta serios inconvenientes. La empresa individual, en nuestro derecho, no tiene una existencia distinta de la del empresario y carece por tanto de un patrimonio diferente del de aquél. Como consecuencia de esto el empresario individual responde indefinida y exclusivamente con todos los bienes que integran su patrimonio, tanto los que integran su haber comercial como los que forman parte de su patrimonio civil, y puede ser llevado a la quiebra por sus acreedores comerciales o civiles. El comerciante que no desee arriesgar en su comercio la totalidad de su fortuna, recurrirá a la sociedad o a algún tipo de sociedad determinada.2 Por otra parte, la empresa individual sigue ligada, en buena medida, a la actividad y a la vida del empresario; su continuidad se hace difícil cuando se transfiere por acto entre vivos (problemas con el dueño del local) y corre peligro de desaparecer cuando éste fallece. Cuando el comerciante individual pone su establecimiento en sociedad, ninguna dificultad se presenta para los herederos, a cada uno de los cuales corresponderá una parte del fondo y se evitará así su división. Por último, desde el punto de vista social, la situación del empresario individual no es tampoco favorable. Hasta hace poco en Chile no existía una previsión para los comerciantes, y si bien es cierto que ahora la ley contempla beneficios, ellos mismos deben pagarse sus imposiciones si quieren más tarde gozar de las ventajas de la nueva previsión. Es por estas razones, entre otras, que los empresarios individuales deciden poner sus negocios en común con otras personas, para compartir beneficios y pérdidas; esto es, forman sociedades.

1 MICHEL DE JUGLART y BENJAMIN IPPOLITO. Droit Commercial, vol. 2º, “Les Sociétés Commerciales”, Ed. Montchrestien, París, 1970, Nº 332, p. 10.

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DE JUGLART E IPPOLITO, ob. cit., Nº 333, p. 11.


Sección I

Párrafo I

Las reglas generales sobre las sociedades comerciales

El concepto y los requisitos del contrato de sociedad

289. Objeto. La empresa colectiva encuentra su organización jurídica en las diversas formas de sociedades comerciales. Cuando el objeto o la actividad que se pretende explotar con la empresa no supone la inversión de grandes capitales, los empresarios tienden a asociarse entre sí, sea determinados por razones de parentesco familiar, de amistad o de confianza profesional, en sociedades caracterizadas precisamente por esta consideración de la persona. Pero si la empresa requiere grandes sumas de dinero, es necesario recurrir al ahorro público, sin consideración de las personas que lo entreguen, formándose así sociedades de capitales. Pero aun antes de elegir una forma societaria determinada, interesa saber cómo organizarse en sociedad, cuáles requisitos deben reunirse, bajo qué condiciones jurídicas nace este ente diverso de los socios que lo componen y que se llama sociedad. Una vez reunidos los requisitos, cuáles son las consecuencias que de ellos derivan cuando nace esta forma de organización, cómo actúa ella frente a los terceros para desarrollar su actividad jurídica. Siendo un ente diverso de los miembros que lo componen, la ley atribuye el beneficio de la personalidad jurídica para actuar en la vida jurídica. El estudio del contrato de sociedad, sus requisitos esenciales, la persona jurídica que él origina, los diversos tipos de sociedades existentes y sus características comunes y diferenciales y las ventajas y desventajas de ellas, forman un conjunto de normas conocidas como las reglas generales comunes de las sociedades comerciales, que trataremos a continuación. Plan de desarrollo. Esta Sección I relativa a las reglas generales comunes de las sociedades comerciales es dividida en dos párrafos: el Párrafo I tratará del concepto y requisitos de la sociedad; el Párrafo II se destinará al estudio de los diversos tipos de sociedades.

Generalidades. Cuando dos o más personas se juntan para llevar a cabo una empresa de la cual todos van a soportar los mismos riesgos y gozar del provecho, se habla de una sociedad.3 290. 1) Definición de sociedad. De acuerdo con la disposición del artículo 2053 del Código Civil chileno, tomado del artículo 1832 del Código Civil francés: “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados”. 291. 2) Caracteres distintivos de la sociedad: el contrato y la persona moral. La noción de sociedad es ambivalente en el sentido que por una parte ella implica un acto jurídico al que se le atribuye la naturaleza de contrato, y por otra parte ese acto fundacional da origen a un sujeto de derecho, una persona jurídica, a la que se le reconocen atributos tales como el nombre, patrimonio, domicilio, capacidad y nacionalidad. El acto jurídico es insustituible para dar nacimiento a la sociedad, pero una vez que ella se ha creado, en su funcionamiento tiene particular importancia la personalidad jurídica porque permite explicar en mejor forma las relaciones de los socios entre sí y sobre todo las relaciones de la sociedad con los terceros. Las relaciones internas se estructuran a través de diversos órganos sociales, cuyas competencias se determinan por la ley y por los asociados, y las relaciones externas quedan entregadas al o a los órganos

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OLAVARRÍA ÁVILA, ob. cit., Nº 247, p. 231.

Derecho Comercial

de representación. Interesa, en consecuencia, analizar, en apretada síntesis, la naturaleza jurídica que se le atribuye a la sociedad, en la opinión de los autores de la doctrina.

bajo la noción de contrato de organización. En los países en los que se admite que el acto constitutivo de la sociedad es un contrato, se discute si ese contrato perdura durante la vida de la sociedad o si, por el contrario, como sostiene Garrigues,5 la noción de contrato se esfuma a partir del momento en que, adquirida la personalidad jurídica, la relación contractual originaria se convierte en corporativa. Por el contrario. Giuseppe Ferri sostiene que el contrato perdura durante toda la vida de la sociedad, porque la persona jurídica presupone el contrato social y de ahí realiza su fin. En apoyo de la subsistencia del contrato se indica que los derechos esenciales de los socios, cuya existencia es inderogable por los órganos sociales, emanan del contrato social. La legislación chilena, en el artículo 2053 del Código Civil, toma partido por la concepción clásica al expresar que “la sociedad o compañía es un contrato por el que dos o más personas…”. Los artículos 349 y 351 del Código de Comercio hacen lo propio, tratándose de las sociedades personalistas. Con todo, hay que destacar que el derecho nacional no se queda sólo en el ámbito del contrato, porque en el inciso 2º del artículo 2053, citado, se destaca que la sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. En la normativa de sociedades anónimas, el artículo 103 Nº 2 de la Ley Nº 18.046 sirve para sustentar la persistencia del contrato toda vez que este tipo societario se disuelve por la reunión de todas las acciones en manos de un solo accionista, porque esta situación es contraria al requisito mínimo de dos partes en una convención. b) Teoría del acto constitutivo de Von Gierke. Mediante la concepción contractualista sólo se explican los efectos de la sociedad entre los socios, pero no las con-

292. 3) Naturaleza jurídica de la sociedad. Al respecto se han elaborado varias doctrinas, las que, sin duda tienen importancia al momento de establecer el régimen normativo que la regula, como así también para determinar las reglas supletorias que le son aplicables. Entre las más conocidas explicaciones acerca de la naturaleza de la sociedad, se encuentran la teoría contractual clásica, la teoría del acto constitutivo de Von Gierke, la teoría de la institución y la teoría del contrato de organización o de colaboración. Trataremos sucintamente de cada una de ellas a continuación. a) Teoría contractual clásica. Según ella la sociedad tienen su origen en un acuerdo entre los socios, que adopta la forma de un contrato. Esta doctrina se mantuvo sin contrapeso hasta finales del siglo XIX, siendo recogida en las principales codificaciones civiles y mercantiles de comienzos de dicho siglo, como, por ejemplo, el Código Civil francés de 1804, el Código de Comercio francés de 1807, el Código de Comercio español de 1829, y más adelante, por el Código Civil chileno de 1857 y por el Código de Comercio chileno de 1867. Esta concepción todavía cuenta con el apoyo de algunos, pero para admitirla señalan que la sociedad es un contrato con ciertos rasgos definitorios especiales como contrato plurilateral, de carácter organizativo.4 Georges Ripert admitió en su tiempo que la sociedad nace de un contrato, pero agregó que la idea de contrato no agota los efectos jurídicos que resultan de la creación de sociedad. Lorenzo Mossa participó de la concepción contractualista, pero estimaba que las sociedades mercantiles se entienden mejor

GARRIGUES, J., Teoría General de las Sociedades Mercantiles, Revista de Derecho Mercantil, España, marzo 1974, Nº 131, p. 7. 5

CLAUDE DUCOULOUX-FAVARD, Nature Juridique du Contrat de Société, Rev. des Sociétés. 1966, Nº 23. 4

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secuencias jurídicas que ésta produce respecto de terceros. Tratándose de la sociedad anónima, la noción clásica tampoco explica las relaciones entre la sociedad y los socios que no participan del acto constitutivo, quienes se incorporan a ella mediante el acto de suscripción de acciones que se ejecuta con posterioridad. Surge entonces una doctrina diferente sustentada por Von Gierke, para quien la sociedad se constituye por un acto unilateral de los fundadores, mediante el cual se impone el estatuto que rige a esta corporación, lo que también implica adquirir la personalidad jurídica. El acto es unilateral porque las voluntades de varios sujetos convergen hacia un mismo fin, de manera que se comportan como si se tratara de un solo individuo. Una variante de esta concepción, sostenida por Messineo, prefiere señalar que la sociedad surge de un acto colectivo, pues la desaparición de un socio no afecta a la sociedad, que puede subsistir si los demás socios permanecen. c) Teoría de la institución. Esta concepción fue ideada por Maurice Hauriou y Georges Rénard en Francia, quienes afirman que la sociedad es una institución, un ente intermedio entre el individuo y el Estado. Esta institución es un sujeto de derecho con intereses distintos de los socios, que tiene su propia meta establecida por los estatutos. Los estatutos son instrumentos para el logro de dicho fin, de suerte que sus disposiciones pueden ser modificadas si cambian las circunstancias. Siendo la sociedad una institución, configura un organismo investido de personalidad propia, de voluntad propia, y tiene asimismo un fin social que predomina sobre el interés individual de los socios, por lo que son ilegítimos los actos contrarios a ese fin social. La concepción institucional de la sociedad podría ser admitida en el derecho chileno, especialmente en el caso de la sociedad anónima, En efecto, en el art. 1º de la Ley Nº 18.046 define la sociedad anónima como una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, y no

se la define como un contrato, como ocurre con el artículo 2053 del Código Civil. Es un sujeto de derecho y tendría un fin social indicado en sus estatutos, donde se describen uno o varios objetos sociales. Se trataría asimismo de un ente con voluntad propia, que se genera en los órganos sociales, directorio y juntas de accionistas, cuyas funciones no son delegables por radicar en el directorio como cuerpo colegiado y no en los miembros de este organismo y en la junta como tal y no en los accionistas que la integran. Además las facultades emanan de la ley y no de los accionistas y se ejercen colectivamente en sala legalmente constituida o en el seno de las juntas ya constituidas (arts. 1º, 39 y 40 Ley Nº 18.046). Incluso se podría sostener el predominio del fin social sobre el interés individual de los accionistas, en la prohibición de celebrar contratos donde haya intereses contrapuestos (art. 44 Ley Nº 18.046). d) Teoría del contrato de colaboración. Se trata de una variante de las nociones contractualistas acerca de la naturaleza jurídica de la sociedad. Esta doctrina admite que el acto fundacional de la sociedad es un contrato, pero esta convención está revestida de ciertos caracteres propios, ya que se trata de un contrato plurilateral y de un contrato de organización.6 Es un contrato plurilateral porque en él intervienen dos o más partes cuyas voluntades van encaminadas hacia el logro de un fin común, siendo por su propia naturaleza un contrato abierto. Es además un contrato de organización, porque a través de él se coordinan elementos que integran la persona jurídica en sí, esto es, la entidad corporativa, estableciéndose los órganos mediante los cuales se genera y expresa su voluntad propia.7 La noción de contrato plurilateral fue ideada por Tulio Ascarelli y reafirmada

DE JUGLART E IPPOLITO, ob. cit., Nº 362, p. 44. C LAUDE-J. BERR, La place de la notion de contrôle en droit des sociétés, Mélanges, Daniel Bastian, Droit de Sociétés, Dalloz. París, 1974, t. I, p. 4. 6

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Derecho Comercial

por Ferri, Branca, Cariota y Ferrara, entre otros. Para Ascarelli la sociedad es un contrato plurilateral porque en su celebración intervienen no sólo dos, sino tres o más personas, de manera que cada uno de los contratantes tiene ante sí, simultáneamente, tantas contrapartes como personas intervengan en el contrato, con excepción de él mismo. Los derechos que las partes adquieren y las obligaciones que contraen son de la misma e idéntica naturaleza. En este tipo de contratos plurilaterales cada socio no se encuentra frente a otro socio, sino ante todos los socios, a diferencia de los otros contratos en los cuales las partes se someten a prestaciones opuestas. En síntesis, los elementos característicos del contrato plurilateral son: número indeterminado de partes y las partes se orientan hacia un fin común. El primer elemento siempre se cumple, porque las legislaciones exigen para la celebración del contrato de sociedad “dos o más personas…”, como ocurre con el artículo 2053 del Código Civil chileno, que corresponde al artículo 1832 del Código Civil francés. En el derecho nacional, además de cumplirse el rasgo definitorio del contrato plurilateral que ya hemos indicado, también comparece el carácter de contrato abierto, en el sentido que en él pueden participar otros sujetos que deseen contribuir al mismo fin, particularmente en la sociedad anónima, cuando otros socios, distintos de los fundadores, suscriben las acciones luego que la sociedad está fundada. El elemento de la convergencia hacia un fin común también concurriría, porque las partes persiguen un mismo objeto en el momento fundacional de la compañía, toda vez que al crearla se trata de realizar con ella una actividad lucrativa y este propósito se mantiene durante toda su existencia legal.

tos bienes o servicios, generalmente con un propósito de lucro. Las legislaciones no han dado hasta nuestros días ningún concepto o definición de la noción de empresa; en cualquier caso ella no posee por sí sola personalidad moral. La sociedad es un medio jurídico que permite o facilita la organización de la empresa. Ella no es otra cosa que un revestimiento o ropaje jurídico de la empresa. Por lo demás, el derecho de sociedades tiene valor en la época actual en la medida que él representa una técnica jurídica de la organización de las empresas y de la concentración del poder económico.8 Explicados así sucintamente la noción de sociedades, sus caracteres distintivos, su naturaleza jurídica y su alcance con respecto a la noción de empresa, veremos a continuación los requisitos, elementos o condiciones que deben cumplirse para que exista la sociedad. Esto constituirá el objeto que trataremos entre los números 194 y 216 inclusive de este Párrafo I, relativos al concepto y requisitos del contrato de sociedad. 294. Requisitos del contrato de sociedad. De acuerdo con la concepción clásica, en la cual se inspira nuestro derecho de sociedades, la sociedad es un contrato y, en consecuencia, ella debe reunir los requisitos relativos a todos los contratos. Pero además la sociedad, aun siendo contrato, tiene ciertos elementos particulares o especiales aplicables sólo a ella. Asimismo, no debemos perder de vista que la sociedad no es solamente un contrato, sino que ella origina una persona moral. Trataremos separadamente cada una de estas cuestiones. 295. 1º) Requisitos relativos a todo contrato. Siendo la sociedad un contrato, es

293. 4) Sociedad y empresa. No deben confundirse ambos conceptos. La empresa es un organismo económico y social, financieramente independiente, que se propone producir para el mercado cier-

8 JEAN-PIERRE GUYENOT, Contribución al Estudio del Derecho Comercial Comparado, traducido por Ediciones Jurídicas América-Europa, Bs. As., 1972. p. 55.

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socios; este último tendría sólo valor en las sociedades de personas, que se contratan intuito personae. A su vez, el dolo es un engaño o maquinación fraudulenta destinada a inducir a error al contratante y debe ser obra de la otra parte. Por ejemplo, una persona puede hacerse socia de una sociedad anónima, adquiriendo un paquete de acciones inducida por la exhibición de un balance inexacto de dicha compañía. En fin, la fuerza es toda presión ejercida contra la persona para obligarla a contratar. Debe tratarse de una violencia moral, puesto que la violencia física prácticamente elimina la existencia del consentimiento.

necesario para que ella exista que concurran, en primer término, las condiciones o elementos de todo contrato. Pero además, para que la sociedad sea válida, estos requisitos o condiciones no deben presentar ningún vicio que pueda dar origen a su nulidad. De manera que junto con los elementos esenciales de todo contrato veremos aquellos que contribuyen a su validez como acto jurídico. En consecuencia, para que el contrato de sociedad sea válido, es necesario que él reúna las condiciones de validez de todo contrato: – Consentimiento de la parte que se obliga; – Capacidad para contratar; – Un objeto determinado que constituya la materia del compromiso, y – Una causa lícita en la obligación. Veamos someramente cada uno de ellos.

297. b) La capacidad. Para concluir el contrato de sociedad es necesario ser capaz. En nuestro derecho por regla general todos son capaces menos aquellos que la ley considere incapaces, de acuerdo con las normas del derecho común.9

296. a) El consentimiento. El contrato de sociedad se forma, se perfecciona o nace por el acuerdo de voluntad de las partes, es decir, por su consentimiento. Por eso se le califica de “contrato consensual”. Para que el contrato de sociedad sea válido se requiere que los socios hayan dado su consentimiento y, además, que ese consentimiento esté exento de vicios; más precisamente, de los tres vicios clásicos que pueden afectarlo: error, dolo y fuerza. El error es un falso concepto que se tiene de una cosa, de un contrato o de una persona. La incidencia de este vicio del consentimiento no es muy grande en el caso del contrato de sociedad, porque podría presentarse solamente en el caso de que una persona se equivoca sobre la naturaleza del acto o contrato que está celebrando (piensa en asociación y no en sociedad) o bien en la naturaleza o tipo de la sociedad (sociedad colectiva, sociedad de responsabilidad limitada). Pero aun así es difícil que se presente; también podría pensarse en la hipótesis del error sobre la realidad de un aporte. en el error en la persona de uno de los

298. c) El objeto. De acuerdo con el Código Civil (art. 1460), todo contrato debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El objeto de un contrato es, en consecuencia, la prestación que se compromete a dar un contratante (el conjunto de derechos y obligaciones que éste genera). Debemos distinguir el sentido que se da a la noción de objeto en el derecho común, esto es, la entrega del aporte, del sentido que se da en el derecho de sociedades, en que el objeto es la realización de la empresa (por ejemplo, la fabricación de aviones). El objeto que debe figurar en los estatutos sociales es la actividad a que se dedica la empresa. Debe tratarse de un objeto lícito, es decir, que no sea contrario al orden público o a las buenas costumbres, porque en caso contrario la sociedad sería nula. 9 Véase el artículo 136 del Código Civil, en su texto actual fijado por la Ley Nº 18.802, publicada en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989.

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Derecho Comercial

299. d) La causa. Es el fin perseguido por la sociedad que en la práctica se confunde con el objeto. La causa debe ser igualmente lícita, no debe ser contraria a la ley, al orden público o a las buenas costumbres. Toda empresa que se considere ilícita para los comerciantes individuales lo será también para una sociedad. Ejemplo: una sociedad creada para dedicarse al contrabando. Debe considerarse, bien entendido, el fin real de la sociedad y no solamente el fin aparente que puede ser lícito (una sociedad puede tener un fin perfectamente lícito, pero en realidad ejercer una actividad ilícita). Vistos en esta forma los requisitos relativos a todo contrato que debe reunir el de sociedad, trataremos a continuación los que le son propios.

digo Civil, estos aportes SE EFECTÚAN CON LA MIRA O PROPÓSITO DE REPARTIR LOS BENEFICIOS que de ello resulten, lo que equi-

vale a decir que cada uno de los contratantes debe tener en mente no sólo la idea de realizar beneficios, sino también de repartirlos. A cambio de su aporte (en dinero, en especies o en trabajo) el socio PASA A SER TITULAR de una PARTE SOCIAL. Esta parte puede ser una acción en las sociedades anónimas o una parte de interés en las sociedades de personas. El conjunto de las partes sociales debe corresponder al conjunto de los aportes y a su valor en el momento en que ellos fueron efectuados. 302. 1) El capital. El capital social está constituido por el conjunto de los aportes o partes sociales. El valor nominal corresponde al valor de los aportes en el momento en que éstos han sido efectuados. El capital así constituido representa una deuda de la sociedad respecto de los socios, porque la sociedad debe el valor de los bienes que han sido aportados por éstos. Siendo deuda, debe figurar en el pasivo en el balance de la sociedad. Por otra parte, el capital social constituye el derecho de prenda general en el que los acreedores de la sociedad harán efectivos sus créditos. Por eso debe permanecer fijo, intangible, e igual al valor de los aportes de origen. Esto explica el hecho de que los socios no puedan retirar durante la existencia de la sociedad los aportes que han efectuado. El capital social así definido debe distinguirse del activo social. En el momento en que la sociedad se constituye por los aportes, el capital social corresponde al activo social; es en efecto con ese capital que se van a comprar las máquinas, las mercaderías, etc. Pero, con el correr del tiempo, este activo va a evolucionar: él podrá aumentar de valor o disminuir según que la sociedad obtenga beneficios o pérdidas; en cambio, el capital social representado por los valores de los aportes de origen no varía.

300. 2º) Requisitos especiales del contrato de sociedad. Para que haya sociedad es necesario que se aporten en común ciertos bienes con la mira de repartir los beneficios que provengan de la explotación de tales bienes. Pero además se requiere que las personas que se unen en sociedad tengan la intención de compartir en un pie de igualdad las vicisitudes que la realización de la empresa pueda presentar. Los requisitos especiales de la sociedad son, entonces: los aportes, los beneficios, la intención de formar la sociedad; esta última se conoce con la expresión de affectio societatis. Veremos separadamente cada uno de los elementos especiales del contrato de sociedad. 301. a) Los aportes. La sociedad es un contrato en que dos o más personas deciden PONER ALGO EN COMÚN, con la mira de repartir los beneficios que de ello provengan (art. 2053 del Código Civil). Para que haya sociedad se requiere, en consecuencia, PONER ALGO EN COMÚN, lo que quiere decir que los contratantes deben aportar alguna cosa a la sociedad: esto constituye los aportes. Pero, además, de acuerdo con el artículo 2053 del Có19


303. 2) Diferentes clases de aportes. Los aportes pueden consistir en dinero, en especies o en trabajos o servicios. Los aportes en dinero no exigen mayor explicación; ellos pueden ser entregados de una sola vez en el momento de la constitución de la sociedad o en épocas fijas y determinadas. El aporte en especies consiste en entregar otra cosa que dinero: un bien determinado (un inmueble, mercadería, materiales, etc.), elementos de un establecimiento de comercio: marca comercial, nombre comercial, patente de invención, etc. El aporte en especies puede revestir dos formas: aporte en propiedad o aporte en usufructo. Cuando el aporte en especies es una propiedad, es la sociedad la que se hace dueña de la cosa aportada. Equivale a una venta, en el caso de las cosas corporales, o a una cesión de crédito, cuando se trata de un bien de naturaleza incorporal. Aportada la cosa en propiedad, es la sociedad la que soporta los riesgos que ella puede sufrir desde que se perfecciona el aporte. Por otra parte, para que el aporte en propiedad se perfeccione y produzca efectos respecto de terceros, deben cumplirse las formalidades propias de la enajenación en cada caso, atendiendo a la naturaleza del bien aportado. Por último, cuando la sociedad se disuelve, el socio que aportó una especie en propiedad no puede exigir de la sociedad la restitución de la cosa misma, sino la de su valor en ese momento, una vez pagados los acreedores sociales. Al contrario, cuando la especie ha sido aportada a la sociedad en usufructo, ella permanece en el patrimonio del socio aportante, quedando la sociedad autorizada para usarla y obtener sus frutos, pero sin adquirir su propiedad. La sociedad queda en calidad de usufructuaria y el socio aportante como nudo propietario. Permaneciendo la cosa en el dominio del socio, los riesgos de ella deben soportarse por éste. A la disolución de la sociedad tendrá derecho a que se le de-

vuelva la cosa misma que nunca ha salido de su patrimonio. Finalmente, el aporte puede estar constituido por el trabajo o la actividad que el socio aportante efectúa o promete efectuar, en razón de su competencia técnica, profesional o comercial. También puede consistir en los servicios que el socio dispensará a la sociedad que se beneficiará de su crédito comercial. El aporte en industria tiene un carácter sucesivo en el sentido de que debe prestarse durante la vida de la sociedad y terminar sólo con el deceso del socio aportante. Además, debe ser lícito, así, por ejemplo, el crédito político o tráfico de influencias no es considerado como un aporte lícito, siendo admitido el aporte del nombre cuando éste es conocido y el del crédito comercial efectivo de una persona. El aporte de industria no forma parte del capital social; no puede constituir derecho general de prenda para los acreedores sociales y está prohibido en las sociedades de capital, en las cuales los socios limitan su responsabilidad al monto de los aportes (ej.: en la sociedad anónima). Por el contrario, el aporte de industria es perfectamente válido en las sociedades de personas, donde todos los socios responden personal y solidariamente del pasivo social. La valorización del aporte de industria debe hacerse en el momento de la constitución de la sociedad para saber en qué proporción va a participar en las utilidades. Si no se determina la parte del socio industrial en los beneficios sociales, ésta será igual a la del socio que hubiere hecho el aporte de capital de menor valor. Por último, digamos que el aporte de industria o de trabajo debe distinguirse del trabajo desempeñado en la sociedad por un director remunerado (director técnico, director comercial, etc.). La diferencia surge del origen de la remuneración; así, cuando se trata del aporte de industria de un socio, su remuneración se paga mediante la participación de éste en los beneficios sociales; en cambio, cuando se trata de la función remunera20

Derecho Comercial

da de un administrador social, su salario se paga con cargo a los gastos generales de la sociedad.

de un beneficio; lo mismo ocurre en las sociedades cooperativas de consumo, que revenden a sus miembros sus mercaderías sin buscar beneficios, en la mira de vender más barato, eliminando con su organización los intermediarios. Sin embargo, en los últimos tiempos se ha dejado sentir la tendencia a ampliar la noción de beneficio, considerándose como sociedades los grupos cuya finalidad es simplemente la de evitar una pérdida, sin buscar, por lo tanto, un beneficio, con el objeto de someter a estos grupos al mismo régimen jurídico de las sociedades.11 Así, se aplica, en Francia, el régimen de las sociedades a las cooperativas de producción, de créditos y de consumo; a los grupos que tienen por objeto la construcción, la adquisición o la administración de inmuebles divididos en apartamentos; a las “sociedades de profesionales”, aunque no puedan distribuir beneficios entre sus miembros. De una manera más neta aún se quiebra la rigidez de las categorías jurídicas tradicionales con la creación, en el derecho francés, de los grupos de interés económico, cuyo gran mérito es el ofrecer, a la colaboración entre las empresas, un marco jurídico que no es ni el de la asociación ni el de la sociedad.12 Aquí, persiguiéndose como finalidad el desarrollo de la actividad económica de sus miembros, la búsqueda de un beneficio no es esencial.

304. b) Los beneficios. De acuerdo con la definición del contrato de sociedad, se requiere, además de los aportes, un segundo elemento: la realización de beneficios. La búsqueda y el reparto de los beneficios es un elemento del contrato de sociedad que permite diferenciarlo de otro como la asociación o corporación, que tiene otro fin distinto de éste. Veamos separadamente estos dos aspectos del requisito en estudio. 305. 1) La búsqueda de beneficios. Antes que nada conviene precisar qué debe entenderse por beneficio. La noción de beneficio o utilidad puede darse en un sentido restringido y en un sentido amplio. En sentido estricto se trata de un enriquecimiento efectivo o de una ganancia positiva. En sentido amplio es toda ventaja material apreciable en dinero, tanto una ganancia positiva cuanto la economía de un gasto. Un fallo famoso de la Corte de Casación francesa10 da una noción intermedia del beneficio diciendo que beneficio “es no solamente una ganancia pecuniaria, sino toda ganancia material que aumenta la fortuna de los socios”. No es necesario que la utilidad sea pecuniaria, si ella es apreciable en dinero, pero debe consistir en un enriquecimiento positivo y no en una simple economía. Es así como no son beneficios las ventajas materiales, aun apreciables en dinero, que no tienden a aumentar el patrimonio de los socios, permitiéndoles solamente hacer economías o reducir sus gastos. Los seguros mutuos en que varias personas soportan los siniestros que puedan sobrevenirles mediante el pago de una cotización no constituyen búsqueda

306. 2) Cuándo hay beneficios. Normalmente debería saberse cuándo hay beneficio con sólo la disolución de la sociedad, pero prácticamente los beneficios son distribuidos cada año al fin de cada ejercicio, teniendo en cuenta el balance que contiene los resultados económicos de la sociedad. La cuenta de ganancias y pérdidas sirve de antecedente contable para estos fines.

11

Véase sentencia “Caisse Manigod” en D.P., 1941, 1, p. 257. 10

p. 63.

12

21

D E JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., Nº 383 a), RIPERT, ob. cit., Nº 674, p. 398.


de cada uno de ellos a participar en los beneficios y pérdidas. Es necesario salvaguardar la naturaleza del contrato de sociedad, fundada esencialmente en la aceptación común de los riesgos con el propósito de repartir en común los beneficios. Por último, debe distinguirse entre la obligación a la deuda, que se refiere al derecho de persecución de los acreedores sociales contra los socios, y la contribución a la deuda o repartición de las cargas que se hará finalmente entre los socios. Debe también distinguirse la idea de pérdida de la idea de deuda. Puede haber deudas, pero ello no significa que haya pérdidas. Sólo en la liquidación de la sociedad se sabrá definitivamente cómo deben contribuir los socios en las pérdidas, si las hay.

307. 3) La repartición de los beneficios. La sociedad no puede permanecer sólo en la etapa de la búsqueda de un beneficio; es necesario, además, que ellos sean repartidos a los asociados. Pero no sólo debe participarse en los beneficios; si la sociedad tiene pérdidas, deben los socios contribuir a su pago. A este propósito conviene distinguir entre el pasivo social, que comporta todo lo que es deuda, y el activo social, donde se contabiliza todo lo que es crédito o bienes sociales. En el pasivo social figuran las deudas de la sociedad con los terceros, las deudas de la sociedad con los socios (capital, beneficios, reservas). El activo neto está constituido por lo que resta cuando se ha deducido al activo social todo lo que en el pasivo social constituye crédito contra la sociedad, con excepción de los aportes sociales. Cuando se conoce el activo neto es fácil calcular la contribución de los socios por las deudas sociales con los terceros. No hay activo neto cuando los créditos contra la sociedad son iguales o superiores en monto al activo social. El problema de la contribución a la deuda social no puede presentarse sino en el caso en que no haya activo neto.

309. c) La affectio societatis. Es la voluntad de los socios de colaborar a la empresa de una manera activa y sobre un pie de igualdad. Supone la presencia de dos o más asociados y su intención de trabajar en común aceptando lo aleatorio de la empresa. 310. 1) Necesidad de dos o más personas. Siendo la sociedad un contrato (art. 2053 del Código Civil), se requieren por lo menos dos personas para su formación; en consecuencia, no existe la sociedad de un solo socio, aunque esto se produzca durante la vida social. Sin embargo, el rigor de esta exigencia se ha temperado en el derecho francés, partiendo del hecho de que las sociedades nacionalizadas, en que el Estado es el único accionista, han conservado esta forma jurídica. Por otra parte, el artículo 9º de la ley francesa Nº 66-573, de 24 de julio de 1966, sobre las sociedades comerciales, dispone que la “reunión de todas las partes o acciones en una sola mano no origina la disolución de pleno derecho de la sociedad”. Todo interesado puede demandar la disolución si la situación no se regulariza en el término de un año. El derecho francés se orienta

308. Cómo se reparten los beneficios. Generalmente la repartición de los beneficios aparece en el contrato de sociedad debidamente determinada, pero en el caso de que el contrato no contenga la forma en que deban repartirse las utilidades, lo que es raro, ellas deben distribuirse proporcionalmente al valor de los aportes hechos por el socio en la sociedad. Cuando el aporte sólo es en usufructo, se tendrá en cuenta el valor del usufructo del bien; tratándose de un aporte de industria o de trabajo, la parte del socio en las utilidades será igual a la que corresponde al socio que ha hecho el aporte de capital más bajo. Sea que la repartición de los beneficios y pérdidas aparezca reglamentada en los estatutos sociales o no, los socios no pueden suprimir totalmente el derecho 22

Derecho Comercial

entonces hacia la sociedad unipersonal o de mano única que consagraría legalmente la noción de empresa. Los derechos alemán, italiano e inglés admiten la sociedad unipersonal. En Chile, el principio rige en todo su rigor sin excepciones; las sociedades deben formarse a lo menos con dos personas.

vínculo de subordinación está excluido porque de existir se estaría en presencia de otro contrato diferente del de sociedad. Es cierto que hay dirigentes en la sociedad (directores, presidentes del directorio), pero ellos no son patrones de los socios sino sus mandatarios, y en este carácter deben rendirles cuentas de su actuación. En la práctica, los socios están a merced de los dirigentes sociales en la medida en que ellos se encuentran en la imposibilidad de ejercer su derecho de control.14 La affectio societatis es, en resumen, una voluntad de unión de parte de los socios que implica una organización y una convergencia de intereses para correr un riesgo común: el destino de la empresa. La jurisprudencia de nuestros tribunales, en fallo de 22 de abril de 1965 de la Corte de Apelaciones de Concepción, publicado en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXII, sección 4ª, página 479, ha señalado: “es elemento de la esencia del contrato de sociedad la affectio societatis, esto es, la intención clara, precisa y definida de asociarse permanentemente y no de manera accidental o transitoria ni menos fingiéndose asociados ante terceros, para lograr determinado lucro, constituyéndose en el contrato una persona jurídica, que es distinta de los socios individualmente considerados”.

311. 2) Los asociados deben tener la intención de trabajar en común, aceptando las vicisitudes de la empresa. Debe entenderse por intención de trabajar en común “la participación de un socio activa e interesada”. La voluntad de unión, la convergencia de voluntades en un fin común constituye la affectio societatis, elemento de orden psicológico de la sociedad. Dicho de otro modo, el socio no debe contentarse con hacer el aporte y esperar las cuentas sociales y su parte en los beneficios y pérdidas, lo que constituiría una actitud pasiva; el socio debe contribuir a la búsqueda del beneficio participando en la vida social. Esta participación es más o menos acentuada; no puede tampoco exigirse al socio que dé todo su tiempo a la sociedad, pero él debe controlar su marcha, dar sus opiniones y tratar que ellas prevalezcan al ser apoyadas por la mayoría, etc. Esta participación es más o menos efectiva según se trate de sociedades de personas o de sociedades de capital. En las sociedades de personas, en las cuales los socios se han unido en razón de sus afinidades, la colaboración reviste un carácter más sentimental. Ella se ejerce con un cierto espíritu de equipo. En cambio, en las sociedades de capitales esta colaboración se traduce en el derecho de control de los accionistas sobre la gestión social, que es más bien teórico que práctico, en razón de la imposibilidad de asistir a reuniones de las asambleas y expresar ideas.13

Párrafo II La personalidad jurídica Dijimos que en la sociedad debíamos distinguir dos aspectos: el contrato que le da origen y la persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados que surgen de él. Nos interesa analizar bajo qué condiciones existe la personalidad jurídica, lo que supone el estudio de su noción y las consecuencias que de ella se originarían.

312. La participación de los socios debe hacerse sobre un plano de igualdad. Todo 13

p. 68.

14 D E JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., Nº 389, p. 69; RIPERT, ob. cit., Nº 663, p. 390.

D E JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., Nº 388,

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313. a) La existencia de la personalidad jurídica. Diversas concepciones hay sobre la existencia de la personalidad jurídica. Veremos algunas de ellas. De acuerdo con una concepción, la existencia de la personalidad moral está unida a la existencia de un patrimonio de afectación. Según esta teoría, la posesión de un patrimonio afectado o destinado a la realización de un fin supone la personalidad jurídica. Hay otras dos concepciones: la personalidad moral existe realmente en todo grupo humano desde el momento en que constituye un centro de interés distinto, tiene una voluntad colectiva y una actividad particular orientada hacia un fin; tiene, entonces, una personalidad jurídica análoga a la de los individuos; es un centro de interés jurídicamente protegido. La otra concepción nos dice que la personalidad moral no existe en la realidad; que ella es pura y simple ficción; que ella se otorga por el legislador a ciertos grupos cuando cumplen determinadas condiciones de funcionamiento y sin considerar la existencia de tal o cual elemento que pueda suponer la existencia de un ser moral distinto de los socios. En el derecho chileno se admite la teoría de la ficción; en el derecho francés se han aceptado tanto esta última noción cuanto la teoría de la realidad.15 Parece lógico asimilar la personalidad moral de las sociedades a la personalidad del individuo. Así como la persona física tiene un nombre, un domicilio, una capacidad, una nacionalidad, las sociedades también los tienen e incluso la asimilación puede llevarse al extremo: pensando en las relaciones de familia, hablar de sociedad “madre” y de “filiales” de sociedades.

ma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados”. En el caso de las sociedades de personas, la personalidad jurídica nace desde que el contrato de sociedad se perfecciona, desde que se reúnen todos sus requisitos. Por el contrario, en ciertas sociedades de capitales, cuyo nacimiento depende de una autorización emanada de la autoridad administrativa (Superintendencia respectiva), la personalidad jurídica nace cuando dicha resolución ha sido pronunciada. La personalidad jurídica dura mientras la sociedad tiene existencia legal y se prolonga durante su liquidación una vez que ella ha sido disuelta. Puede sufrir transformaciones durante la vida de la sociedad; por ejemplo, cuando una sociedad se fusiona con otra; cuando una de ellas absorbe a otra; sólo una personalidad moral subsistiría, la de la sociedad absorbente. 315. b) Las consecuencias de la personalidad moral. La sociedad como persona jurídica tiene los mismos atributos que las personas físicas, a saber: un patrimonio, un nombre y domicilio, una nacionalidad. Estudiaremos separadamente cada una de estas consecuencias de la personalidad jurídica. Veamos en primer término el patrimonio de la sociedad. 316. 1) El patrimonio de la sociedad. La sociedad es propietaria de los bienes que han sido aportados en este carácter por los socios; ella puede igualmente adquirir otros bienes durante la vida social después de su constitución; como persona moral, la sociedad es titular de derechos y obligaciones en este patrimonio que presenta las siguientes características:

314. La personalidad moral de las sociedades es reconocida por la ley y por la jurisprudencia. La propia definición de sociedad dada por el artículo 2053 inciso 2º del Código Civil, reconoce que “la sociedad for-

317. El patrimonio social es distinto del patrimonio de los socios. La sociedad es la propietaria de los bienes aportados por los socios, quienes tienen contra ella un crédito representado por su parte que les da derecho a ejercer ciertas facultades: a participar en los beneficios sociales, a que se devuelva el valor de su aporte, a participar en las asambleas generales.

15 D E JUGLART e IPPOLITO , ob. cit., Nº 390, p. 75; Corte de Casación 28 de enero de 1954, Gaz. Pal. 1954-1, 205.

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Derecho Comercial

319. 2) El nombre y el domicilio de la sociedad. Por ser persona jurídica, las sociedades tienen un nombre y un domicilio o sede social distintos del de cada uno de los socios.

Los acreedores sociales tienen un derecho de prenda para hacerlo efectivo en el patrimonio de la sociedad y no sobre el patrimonio de los socios. Los acreedores sociales son pagados con los bienes de la sociedad con preferencia respecto de los acreedores personales de los socios, quienes no pueden embargar los bienes sociales, sitio pedir que con la parte del socio deudor en la sociedad se solucione su crédito. En las sociedades de personas los acreedores pueden perseguir el pago de sus créditos no sólo en el patrimonio social, sino en el de los socios, que responden personal y solidariamente de las deudas sociales. Por otra parte, ninguna compensación es posible entre los créditos o deudas de la sociedad y los créditos o deudas de los socios. Es así como un tercer deudor de la sociedad no puede pretender compensar su deuda con el crédito que él tenga contra un socio. A la muerte de un socio, sus herederos no pueden pretender ningún derecho directo sobre los bienes que componen el patrimonio social.

320. El nombre de la sociedad varía según su naturaleza. En las sociedades de personas, y en especial en la sociedad colectiva, en la cual los socios responden personalmente del pasivo social, el nombre se denomina razón social y está constituido por el nombre de los socios o por el de alguno de ellos, seguido de la expresión “y compañía”. En las sociedades de capitales, y más particularmente en la sociedad anónima, donde los socios responden de acuerdo con su interés en la sociedad, el nombre de los socios nada dice hacia el exterior; entonces el nombre de la sociedad es una denominación comercial que corresponde al objeto que ella explota: “Manufacturas de Calzados Iarza S.A.”. Por último, en las sociedades de responsabilidad limitada el nombre puede corresponder a una razón social a la cual debe agregarse obligatoriamente la expresión “limitada” para indicar la naturaleza de la sociedad, o puede tener un nombre o denominación comercial seguido de la expresión “limitada” (art. 4º de la Ley Nº 3.918, de 14 de marzo de 1923). Ejemplos: “Díaz y Valenzuela Limitada”, “Constructora de Viviendas Limitada”.

318. El patrimonio social es administrado en forma autónoma por la sociedad. Por el hecho de tener la personalidad jurídica, la sociedad tiene plena capacidad para cumplir los actos que corresponden a su objeto. Este es el principio de la especialidad de la sociedad.16 Dentro de los límites de su objeto la sociedad va a poder administrar y disponer de su patrimonio. Todos los actos deben ser cumplidos por la sociedad y no por los socios, es decir, la sociedad actúa en forma personal o por intermedio de sus órganos o representantes legales. Así, la sociedad quedará obligada tanto por los contratos celebrados por sus representantes legales o mandatarios, cuanto por los delitos o cuasidelitos que éstos puedan cometer. 16

p. 81.

321. Domicilio o sede social. Generalmente figura como la razón social o la denominación social en los estatutos de la sociedad. El domicilio o sede social debe ser real, no arbitrario ni ficticio. Una persona física no elige su domicilio, porque la ley le atribuye el domicilio donde tiene su residencia con ánimo de permanecer en ella (art. 59 del Código Civil). El lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad (art. 62 del Código Civil). El domicilio en el caso de las personas físicas es un concepto legal que escapa a la voluntad del individuo.


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Pero en el caso de la sociedad, ¿la sede social está en el lugar donde se encuentra el centro de la dirección administrativa? ¿O bien está ubicada en el lugar del centro de la explotación o actividad económica? ¿O bien, por último, en el lugar donde se reúnen habitualmente las asambleas de socios? La ley no se ha pronunciado expresamente. La sede social debe ser fijada por los socios en uno de estos centros, pero debe corresponder a una realidad. Según la Corte de Casación francesa, “la sede social se encuentra allí donde están ubicados los órganos de dirección y de control”.17 Es en efecto ahí donde se manifiesta el poder de decisión, es decir, la voluntad de la persona moral. En el derecho chileno se admite como domicilio o sede social el que aparece en los estatutos de la sociedad. Veamos, por último, la nacionalidad como consecuencia de la personalidad jurídica atribuida a las sociedades.

Fundamentalmente, dos criterios pueden considerarse para determinar la nacionalidad de la sociedad: primero, el criterio de la sede social, de acuerdo con el cual la sociedad tiene la nacionalidad del lugar donde ha fijado su sede real, es decir, aquel de su dirección administrativa; resulta fácil con este criterio encontrar la ley aplicable a su constitución y funcionamiento; el segundo criterio es el del control, de acuerdo con el cual cualquiera que sea el lugar donde se encuentra la sede social, la sociedad tendrá la nacionalidad de aquellos que le proporcionan los capitales o de aquellos que la dirigen. Muchos criterios presentan inconvenientes; el criterio de la sede social presenta el problema de que en caso de guerra las sociedades extranjeras, aun cuando tengan su sede en un país determinado, pueden ser prácticamente intervenidas o decomisadas por el enemigo. El criterio del control presenta dificultades cuando los capitales y los dirigentes son de nacionalidades diferentes. ¿Cómo conciliar ambos criterios? El principio debe ser que la sociedad tenga una nacionalidad determinada por su sede social. Pero en los casos en que el legislador ha reservado derechos a los nacionales, o cuando se trate de medidas restrictivas dictadas contra los extranjeros, no debe considerarse la sede social como determinante de la nacionalidad de la sociedad, sino la nacionalidad de las personas físicas que la controlan.18 He aquí las principales consecuencias que se derivan del hecho de que la sociedad forme una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, con lo cual hemos terminado el estudio de los dos aspectos fundamentales que deben distinguirse de la noción de sociedad: el contrato de sociedad y la personalidad jurídica.

322. 3) La nacionalidad de las sociedades. La nacionalidad de la sociedad como persona jurídica es el vínculo que la une con un Estado determinado. Se trata de un vínculo jurídico que no puede quedar al arbitrio de los socios fundadores, puesto que hay consecuencias muy importantes que se derivan de la nacionalidad de la sociedad. Es importante saber la nacionalidad de una sociedad para los efectos de aplicar la legislación relativa a su constitución y funcionamiento, por la posibilidad que existe de poder invocar derechos reservados a los nacionales de un determinado país (ejemplo: en Chile el comercio de cabotaje está reservado a sociedades chilenas), y, por último, por la posibilidad de escapar, en tiempo de guerra, a las medidas que afectan a los bienes de los enemigos (ejemplo: requisición de bienes de una sociedad extranjera con cuyo país el Estado está en guerra).

18 Casación Civil, 25 de julio de 1933. Dalloz, 1933, 141; DE JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., Nº 405, p. 84.

Cfr. Casación Civil, 15 de junio de 1957, en Répertoire Dalloz, 1957, I, 596. 17

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Derecho Comercial

Teniendo suficientemente determinados el concepto de sociedad y los elementos que lo componen, trataremos a continuación los diversos tipos de sociedades; sus características comunes y diferenciales, las ventajas y desventajas de cada uno de ellos. Esto constituirá el objeto de nuestra Sección II, que veremos en seguida.

sociedad es comercial. Por el contrario, si el objeto social no está constituido por actos de comercio, la sociedad es civil, con excepción de la sociedad anónima, que es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realización de negocios de carácter civil (art. 1º inc. 2º de la Ley Nº 18.046). Basta que uno de los actos que constituyen el objeto social sea un acto comercial para que la sociedad tenga el mismo carácter. De esta suerte, la mercantilidad de la sociedad es obra de la propia ley; nada vale que las partes expresen en los estatutos que la sociedad tendrá el carácter de sociedad civil si se dedica a realizar alguna de las actividades que la ley califica de actos de comercio en el artículo 3º del Código de Comercio. La jurisprudencia de nuestros tribunales ha señalado a este respecto: “El hecho de habérsele dado equivocadamente a la sociedad en el encabezamiento de la escritura social, el nombre de comercial, de que se hayan llenado algunas de las formalidades, no son causa para que pierda su verdadero carácter civil. La ejecución de actos de comercio por parte de la sociedad tampoco la hace perder su carácter civil, porque la ley para clasificar la sociedad no considera los actos que ellas pueden realizar durante la vigencia del contrato, sino los negocios para que ha sido formada”.19

Sección II

Los diversos tipos de sociedades 323. Enumeración. Tomando en cuenta el objeto de la sociedad, es decir, la naturaleza de la actividad o empresa que ella explota, las sociedades pueden clasificarse en sociedades civiles y comerciales. Por otra parte, las sociedades pueden clasificarse, de acuerdo con sus caracteres formales, en colectivas, anónimas, en comandita y de responsabilidad limitada. Las características formales que se toman en cuenta para agrupar las sociedades de este modo son: la responsabilidad de los socios, la forma de administración, la razón social y la cesibilidad de los derechos de los socios. Sin embargo, pensamos que la clasificación más importante entre las sociedades comerciales es la que distingue entre sociedades de personas, sociedades de capitales y sociedades de carácter mixto. Veamos separadamente cada una de estas clasificaciones y sus caracteres jurídicos distintivos.

325. Importancia de la clasificación de sociedades civiles y comerciales. Es interesante calificar una sociedad de civil o de comercio por las siguientes razones: a) Ellas se constituyen de una manera diferente. Las sociedades comerciales son solemnes, deben cumplir determinadas formalidades de constitución: escritura pública que contiene el pacto social y, además, inscripción en extracto en el Registro de Comercio. Estas formalidades varían según que se trate de sociedades comerciales de personas, de capitales o de carácter mixto.

Párrafo I Sociedades civiles y comerciales 324. Elementos de clasificación. El elemento que sirve de base para formular esta clasificación es, como dijimos, el objeto para el cual la sociedad se ha pactado. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 2059 del Código Civil, si el objeto de la sociedad es la realización de algún acto de aquellos que la ley califica de comerciales (art. 3º del Código de Comercio), la

19 Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. IX, secc. 2ª, p. 49.

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Por el contrario, las sociedades civiles no están sometidas a ninguna formalidad; son, por regla general, consensuales, con excepción de las sociedades civiles de responsabilidad limitada, que deben observar determinadas reglas formales de constitución (art. 2º de la Ley Nº 3.918, de 14 de marzo de 1923). b) La responsabilidad de los socios es diferente en las sociedades civiles y comerciales, lo que se aprecia con mayor claridad en las sociedades colectivas. En las sociedades colectivas civiles los socios responden con todo su patrimonio de las deudas sociales (responsabilidad ilimitada), pero a prorrata de su interés en la sociedad. Así, por ejemplo, un socio que tiene una parte social equivalente a un tercio del capital social responde con todos sus bienes, pero en proporción al tercio que constituye su aporte en la sociedad. En las sociedades colectivas comerciales la responsabilidad, además de ser ilimitada, es solidaria, es decir, cada socio debe responder frente al tercero acreedor por la totalidad de la deuda. c) Las sociedades civiles, por regla general, no están obligadas a llevar contabilidad, en tanto que las comerciales deber llevarla obligatoriamente. d) Para los efectos de patentes municipales20 y de cumplimiento de obligaciones tributarias (Impuesto a la Renta), la situación es distinta según que se trate de sociedades civiles o comerciales.21 En fin, digamos que la profesión de los socios que forman la sociedad no influye en su calificación jurídica de civil o comercial. Así, por ejemplo, dos profesionales (médicos) pueden asociarse para explotar un establecimiento dedicado a la compra y venta de automóviles, y en ese caso la sociedad es mercantil. Por el contrario, dos comerciantes pueden asociarse para explotar una finca agrícola, en cuyo caso la sociedad es civil.22

Párrafo II Sociedades colectivas, anónimas, en comandita y de responsabilidad limitada 326. Fundamentos de la clasificación. Esta clasificación se funda en los caracteres formales, principalmente en la forma de administración, la responsabilidad de los socios, el uso de la razón social y la posibilidad de ceder los derechos en la sociedad. a) Sociedades colectivas. Son sociedades que se constituyen en base a la confianza recíproca entre los asociados, en la cual todos administran y tienen, en principio, el uso de la razón social, y responden con todos sus bienes de las deudas de la sociedad. La razón social en esta clase de sociedades está formada por el nombre de uno o varios de los socios, seguido de la expresión “y compañía”. Los socios no pueden ceder su cuota de interés en la sociedad por tratarse de un contrato que se perfecciona en consideración a la persona, intuito personae. b) Las sociedades anónimas. Son aquellas en las cuales el capital está dividido en acciones, administradas por un directorio cuyos miembros son temporales y revocables, en las que los socios responden según el monto de sus aportes y conocidas por la designación del objeto de la empresa. Se trata de una sociedad de capitales en la cual los socios pueden ceder libremente su parte social representada por un título negociable denominado acción. c) Las sociedades en comandita. En ellas hay dos tipos de socios: los que aportan bienes para constituir el capital social, llamados socios comanditarios, y los que tienen a su cargo la administración exclusiva de la sociedad, llamados socios gestores. Se trata de sociedades de carácter mixto, por cuanto los socios comanditarios o capitalistas se rigen, en principio, por las normas de las sociedades de capitales, en tanto que los socios gestores se rigen por reglas aplicables a las sociedades de personas. Hay dos clases de sociedades en comandita: la en comandita simple y la por acciones.

20 Véase Decreto Ley Nº 3.063 de 29 de diciembre de 1979, sobre Rentas Municipales. 21 Véase además el artículo 419 del Código de Comercio, sobre prescripción de acciones en las sociedades comerciales. 22 VARELA VARELA, ob. cit., Nº 130, p. 176.

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Derecho Comercial

d) La sociedad de responsabilidad limitada. En nuestro derecho son verdaderas sociedades colectivas en las cuales los socios limitan expresamente su responsabilidad en el monto del aporte. Sin embargo, la evolución de este tipo societario y su creciente aplicación hacen que se le considere, en el derecho comparado, como una sociedad “a medio camino” entre las sociedades de personas y las sociedades de capitales, adquiriendo en el derecho francés cada vez mayor categoría de sociedad de capitales.23

Párrafo III Criterio moderno de clasificación de las sociedades 327. En el derecho contemporáneo de sociedades24 se emplean diferentes criterios para agrupar los diversos tipos de sociedades mercantiles, tomando en cuenta el aspecto económico, las finalidades que no se expresan al constituirlas, el aspecto económico-jurídico y lo que es esencialmente jurídico. Estudiaremos separadamente estos criterios de clasificación.

CLASIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES SEGÚN ASPECTOS FORMALES Administración

Responsabilidad

Razón social

Cesibilidad derechos

Sociedad colectiva

– Todos los socios – Uno o varios socios – Un tercero extraño

Ilimitada y solidaria

Nombre de uno de los socios “y Cía.”

Derechos no se ceden

Sociedad anónima

Directorio

Limitada al monto aporte

Nombre social + Sociedad Anónima o S.A.

Títulos negociables

Sociedad de Como colectiva o responsabilidad como anónima limitada

Limitada

Nombre de uno o varios socios u objeto social + “Cía. Ltda.”

Derechos no se ceden

Sociedad en comandita

Gestores: ilimitada y solidaria. Comanditarios: resp. limitada aporte

Sólo nombre de gestores

Gestores no pueden ceder. Comanditarios sí

23

p. 23.

Sólo a cargo socios gestores

24 Véase J OAQUÍN GARRIGUES, Teoría General de las Sociedades Mercantiles, en Revista de Derecho Mercantil Nº 131, 1974.


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328. Criterio económico. Para agrupar a las sociedades comerciales se atiende fundamentalmente a los motivos que inducen a la asociación. Existe un motivo determinante común a todos los tipos societarios: la imposibilidad de conseguir ciertos fines mediante el esfuerzo individual aislado. Aparte de este impulso genérico surgen diversos motivos específicos que nos llevan a constituir un tipo de sociedad con preferencia a otro. Estos motivos específicos que se corresponden con otras tantas formas societarias son: – El complemento de la capacidad de trabajo individual; – El deseo de obtener o de aumentar el capital de la empresa, y – La disminución de riesgo mediante su división. a) Complemento de la capacidad de trabajo individual. En la medida en que la explotación económica aumenta y deviene más compleja, resulta más difícil para su titular tener en sus manos las riendas del negocio. Surge entonces la necesidad de confiar a los empleados la dirección de sucursales o agencias de esta empresa, mediante contratos de participación en las utilidades. Sin embargo, el mejor modo de estimular el interés en la empresa consiste en convertir al empleado en coempresario, haciéndole responder ilimitadamente con sus propios bienes. De esta asociación de capital y de energía de trabajo de todos los participantes nace la sociedad colectiva. b) Propósito de aumentar el capital de la empresa. Otras veces el empresario aislado desea obtener nuevos capitales, sin los inconvenientes del préstamo (interés fijo y restitución íntegra). El medio para lograrlo consiste en asociar al capitalista, dándole participación en los beneficios y limitando su riesgo de pérdida al aporte que hubiere efectuado. Mediante dos formas societarias se cumple tal finalidad económica: la sociedad en comandita y la asociación o cuentas en participación, aun cuando en esta última no llega a formarse un ente colectivo. c) División de los riesgos. A medida que el capitalismo va insinuándose en la acti-

vidad mercantil, se hace necesaria una forma jurídica que limite y divida la responsabilidad entre iodos los socios, dado que las grandes empresas (contrucción y explotación de ferrocarriles, seguros, bancos, sociedades mineras, etc.) suponen grandes riesgos. La forma jurídica que consagra el principio de la responsabilidad limitada al aporte de una manera más acabada es la sociedad por acciones o sociedad anónima. 329. Criterio de las finalidades atípicas. Las finalidades económicas antes señaladas conforman el esquema clásico de los motivos que inducen a formar sociedades. Pero a lo largo de la vida de las grandes sociedades esos motivos dejan paso a otros bien diferentes. La adquisición de acciones y, por tanto, la entrada de nuevos socios se inspira en consideraciones de otra naturaleza. La persona que compra acciones en la Bolsa de Comercio no piensa en ser socio activo en la sociedad, sino en hacer una inversión rentable con su dinero o bien una especulación bursátil revendiendo a mayor precio las acciones que compró. Estas finalidades atípicas surgen asimismo en el momento de la constitución de la sociedad. Es frecuente que se emplee la forma jurídica de las sociedades mercantiles con fines de protección o de comodidad personal. A la inversa, puede ocurrir también que los socios no deseen utilizar el ropaje jurídico de la sociedad en las relaciones externas, sino sólo en su aspecto interno; en tal caso se habla de sociedad interna por oposición a la sociedad externa o ad extra. En la vida real suelen distinguirse, de acuerdo con estos motivos atípicos presentes en el momento fundacional, dos tipos de sociedades: a) La sociedad interna, que es aquella que no se manifiesta hacia el exterior y en la que el gestor responde personalmente, puesto que no aparece como gestor social, y b) La sociedad ficticia, que funciona ad extra como verdadera sociedad, pero que está destinada a cubrir la actividad 30

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comercial de una sola persona que, mediante este sistema, aspira a obtener el beneficio de la responsabilidad limitada.

talista. La cesibilidad o incesibilidad del carácter de socio son, respectivamente, las consecuencias jurídicas de factores económicos diversos: en las sociedades de personas, la capacidad de trabajo que cada socio representa para los demás; en las sociedades de capitales, el aporte pecuniario del socio, que es esencialmente fungible.

330. Criterio económico-jurídico. De acuerdo con él, las sociedades se dividen en individualistas o de personas y colectivistas o de capitales, atendiendo a la gestión social, o, más propiamente, según la relación que exista entre la administración del negocio y la calidad del socio. a) Sociedades individualistas o de personas son aquellas en que los socios como tales tienen derecho a la gestión. En ellas la propiedad de la empresa en sentido económico y su dirección se reúnen en unas mismas manos. Es lo que Garrigues califica de autoorganicismo.25 La gestión del negocio y la representación corresponden a los socios de acuerdo con el contrato social, sea a todos los socios (sociedad colectiva), sea a un grupo de ellos (sociedad en comandita). b) Sociedades colectivistas o de capitales. En este tipo de sociedades el socio como tal no tiene derecho a la gestión social. En ellas la propiedad y la dirección de la empresa están radicadas en diferentes manos (organicismo de terceros). El prototipo de estas sociedades es la sociedad por acciones. Claro está que en las sociedades anónimas los socios pueden ser nombrados como miembros del órgano de gestión e incluso en muchos casos la calidad de socio es condicionante para formar parte de él. El aspecto jurídico fundamental de la distinción entre sociedades individualistas y colectivistas no se encuentra en el predominio de uno de los dos factores económicos de la empresa (capital o trabajo), sino en las consecuencias jurídicas de esa apreciación económica, o sea, la cesibilidad del carácter de socio, negada en las sociedades de tipo personalista y admitida en las sociedades de tipo capi-

331. Criterio jurídico. Este criterio de clasificación atiende a la diversa responsabilidad del socio por las deudas sociales y parte de la base de la distinción entre la personalidad de la sociedad y la personalidad de los socios, suponiendo que la sociedad tiene sus propias deudas. Desde este punto de vista se ofrecen tres tipos de sociedades en las legislaciones comerciales. a) En la sociedad colectiva los acreedores de la sociedad pueden embargar no sólo los bienes del patrimonio social, sino también los del patrimonio particular de cada socio. En consecuencia, cada uno de éstos responde personal e ilimitadamente por las deudas sociales, sin relación a su aporte ni a una determinada suma de garantía. Responde además solidariamente con los demás socios, es decir, su responsabilidad no es el resultado de dividir la deuda por el número de asociados ni se mide en proporción a su haber en el fondo social. Responde, en fin, una vez realizada la excusión de los bienes sociales, es decir, su responsabilidad es de segundo grado respecto a la sociedad misma. b) En la sociedad en comandita los acreedores sociales pueden hacer efectivos sus créditos tanto en el patrimonio social como en el patrimonio particular de al menos uno de los socios (el socio gestor). Estos últimos responden de la misma forma que los socios colectivos. Los socios comanditarios o capitalistas responden de las deudas sociales en forma limitada, de acuerdo con su interés en la sociedad. c) En la sociedad por acciones los acreedores de la sociedad pueden hacer

25 G ARRIGUES, Teoría General de las Sociedades Mercantiles, en Revista de Derecho Mercantil, España, Nº 131, año 1974.

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efectivas sus acreencias únicamente en el patrimonio social. Los socios responden sólo de su propia obligación, esto es, la de enterar en la caja social las acciones suscritas. Aparte de la aportación ofrecida, no responden en grado alguno de las deudas sociales, puesto que el único obligado es el patrimonio de la sociedad. Garrigues destaca que la contraposición entre la sociedad colectiva por un lado y la anónima por otro, como correspondientes a dos tipos opuestos de responsabilidad por deuda, uno el de la responsabilidad ilimitada y otro el de la responsabilidad limitada, no puede considerarse exacta. Señala, en efecto, que más que un problema de limitación o ilimitación de la responsabilidad, lo que hay aquí es un problema de comunicación o incomunicación de esa responsabilidad. La responsabilidad de la sociedad por sus propias deudas, como persona jurídica que es, es una responsabilidad siempre ilimitada en todas las clases de sociedades. La responsabilidad del socio por sus propias deudas frente a la sociedad es también siempre ilimitada: responde con todos sus bienes de la obligación de enterar el aporte prometido. Cuando se dice que la responsabilidad del socio es ilimitada no se refiere entonces a sus propias deudas sino a las de la sociedad. Si el socio hace suyas las deudas sociales hay una comunicación de deudas entre el patrimonio social y el patrimonio del socio. En las sociedades personalistas se da esta comunicación, en tanto que en las colectivistas o de capitales no se presenta. Lo esencial no es, pues, el hecho de que los socios respondan con todos sus bienes, cosa normal en materia de obligaciones, sino que, en el primer caso, respondan de las resultas de las operaciones sociales, mientras que en el segundo no responden nunca de las deudas sociales. Por eso, cuando se dice que el accionista de una sociedad anónima o el comanditario de una en comandita gozan del beneficio de responsabilidad limitada, se expresa un concepto impreciso. Uno y otro limitan su deuda a una

suma determinada, el aporte, pero responden con todos sus bienes. Tiene sentido hablar de responsabilidad ilimitada o limitada –concluye Garrigues– respecto de las deudas propias, pues en ellas cabe que la responsabilidad se limite en el aspecto personal o real. Pero cuando se aplica dicha terminología a las sociedades mercantiles y en ellas se funda un criterio de clasificación, es evidente que la contraposición entre sociedades de responsabilidad limitada e ilimitada induce a confusión y es imprecisa, porque todas las sociedades mercantiles son de responsabilidad ilimitada, puesto que ellas responden con todos sus bienes de sus propias deudas; y es evidente que los socios de cualquier sociedad responden de un modo ilimitado de sus propias deudas, es decir, de la aportación social. Luego, la contraposición exacta es entre sociedad en que las deudas sociales no se comunican a los socios ni, por lo tanto, la responsabilidad por esas deudas, y sociedad en la que las deudas sociales sí se comunican a los socios. Por aquí se descubre un vínculo entre autonomía patrimonial y forma de responsabilidad. Hay sociedades, como la anónima y la de responsabilidad limitada, en las que la autonomía patrimonial es plena, en el sentido de que las vicisitudes del patrimonio de los socios no se transmiten al patrimonio de la sociedad. Hay, por el contrario, otras sociedades, como la colectiva y la comanditaria respecto de los socios colectivos, en las que las vicisitudes de la vida patrimonial de los socios se transmiten al patrimonio social, determinando incluso la extinción de la sociedad (quiebra del socio colectivo). Pues bien, en las primeras los socios sólo responden de su deuda frente a la sociedad, es decir, de la deuda de aportación. En las segundas los socios responden de sus propias deudas y, además, de las deudas sociales. Vemos, pues, que el hecho de que los socios respondan no sólo de sus propias deudas, sino también de las deudas de la sociedad, dependerá del grado de la autonomía patrimonial de ésta. 32

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Señalemos, en fin, únicamente dos repercusiones importantes de la distinción entre sociedad de responsabilidad limitada y sociedad de responsabilidad ilimitada. a) En cuanto a la gestión. Por regla general (salvo en la sociedad de responsabilidad limitada) se corresponden la responsabilidad con la gestión social: los socios que tienen un derecho propio a la gestión responden ilimitadamente; los otros responden limitadamente. b) En cuanto al régimen interno de la sociedad. Cuando los socios responden ilimitadamente, gozan de libertad para pactar a su arbitrio sus derechos y obligaciones dentro de la sociedad. El aspecto interno y el externo de la sociedad están separados por una línea tajante, rigiéndose el primero por las reglas del derecho positivo (la responsabilidad ilimitada de los socios garantiza a los terceros contra los pactos que tiendan a disminuir el patrimonio social). Por el contrario, el principio de la responsabilidad limitada del socio somete a cierta rigidez toda la esfera vital de la sociedad, sin distinción entre aspecto interno y externo y con exclusión de las normas de derecho positivo. Puesto que el patrimonio social, y no el de los socios, es el único responsable frente a los acreedores, recibe por este hecho una disciplina legal férrea, que obliga a los socios a la efectiva aportación e impide la disminución del fondo social en perjuicio de los acreedores (principio de la estabilidad del capital social).

lugar entre sociedades de personas y sociedades de capital, sino entre la sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada. Ampliamente superada la distinción tradicional de sociedades de personas y sociedades de capital, ya debilitada por la institución de la sociedad de responsabilidad limitada, rebelde a toda clasificación, aminorada por el juego de cláusulas estatutarias destinadas a introducir en la sociedad anónima un determinado intuito personae,26 debilitado por el renacimiento de la responsabilidad personal en las sociedades de responsabilidad limitada y en las sociedades anónimas, lo que se advierte claramente con la ley francesa de 13 de julio de 1967 sobre liquidación de bienes y pago judicial, lo que no basta ahora para guiar la elección de los interesados. Se hace necesario, como lo indica la doctrina de los comercialistas franceses,27 replantear la clasificación tradicional de las sociedades comerciales y operar una distinción entre los diferentes tipos fundada en una redistribución nueva, de origen económico sin duda, que considere también los supuestos sociológicos, para poner término a la situación ilógica que se presenta frecuentemente en la realidad, de pequeñas sociedades constituidas bajo la forma de sociedad anónima, y de grandes sociedades que, por el contrario, revisten la forma de sociedades de responsabilidad limitada. Las mismas reglas se aplican al reglamentar situaciones económicas muy diferentes. Existen empresas de pequeña o mediana dimensión, como asimismo otras de gran tamaño. ¿Por qué no podrían existir tipos de sociedades comerciales destinadas esencialmente a las primeras

332. d) El criterio de la dimensión en la clasificación de las sociedades. La declinación de las sociedades de personas y la evolución de los hechos hacia la constitución de sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, por una parte, y el acercamiento entre las sociedades de personas y las sociedades de capitales con la aparición de la sociedad de responsabilidad limitada, por la otra, han trastornado los marcos tradicionales y modificado profundamente los supuestos de una elección que de ahora en adelante no tiene

26 PH. NOCQUET, Le critère de la dimension dans les sociétés commerciales, Revue des Sociétés, Nº 4, oct.dec., 1974, pp. 645 y ss. 27 C LAUDE- J. BERR, La place de la notion de contrôle en droit des sociétés. Mélanges, Daniel Bastian, Licet. París, 1974, p. 5; NOCQUET, ob. cit., Nº 4, p. 645.

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categorías y otras reservadas a las segundas? Determinadas formas sociales son más convenientes a las sociedades de pequeña o mediana envergadura, en tanto que otras se adaptan mejor a empresas de dimensiones relativamente importantes, habida consideración del número de socios, del monto del capital social, del carácter abierto o cerrado de la sociedad. Ciertos tratadistas28 preconizan la aplicación de formas jurídicas de concepción y de estructura distintas según la dimensión de la empresa. En otros términos, esto significa proponer una distinción de las sociedades comerciales fundada en su tamaño que, sin romper con las ideas tradicionales, conduciría, sin embargo, a una nueva redistribución de los diferentes tipos de sociedades comerciales. No obstante, el empleo del criterio de la dimensión en las sociedades comerciales no se limitaría solamente a la elección de una forma social, aunque ella sea la manifestación más evidente, de suerte que la forma de sociedad anónima está reservada a las empresas de una talla relativamente importante y la sociedad de responsabilidad limitada a empresas de dimensión más modesta. El criterio de la dimensión debe permitir además una diversificación de la reglamentación aplicable respecto de una misma forma social, particularmente en el seno de la sociedad anónima, cuyas normas no pueden ser idénticas según que se trate de una sociedad abierta o de una sociedad cerrada. Por último, vale la pena destacar que si bien es cierto que las manifestaciones del criterio de la dimensión son numerosas en el nuevo derecho de sociedades de Europa, particularmente en el derecho francés, nacido de la reforma introducida por la ley de 24 de julio de 1966, no es menos cierto que sus efectos están todavía limitados.

Párrafo IV Ventajas y desventajas de las diferentes clases de sociedades 333. Clasificación. Creemos que la mejor forma de destacar las ventajas e inconvenientes de los diversos tipos de sociedades es haciendo uso de la clasificación que distingue entre sociedades de personas y sociedades de capitales. En efecto, dentro de las primeras podemos incluir las sociedades colectivas, las sociedades en comandita simple y las sociedades en participación. En derecho chileno habría que ubicar aquí también a las sociedades de responsabilidad limitada. A la segunda categoría pertenecen la sociedad en comandita por acciones, la sociedad de responsabilidad limitada considerada en Francia “pequeña sociedad de capitales”29 y la sociedad anónima. Las sociedades de personas presentan la ventaja de la simplicidad de su constitución; basta un pequeño número de personas (dos a lo menos) para que ellas se formen. La base de la unión está en la confianza recíproca que se deben los socios (parientes o amigos) para emprender negocios de pequeña envergadura económica. El mayor inconveniente que ellas presentan es que por el hecho de estar constituidas en razón de la persona de los socios, su existencia está ligada a la vida de éstos. Además, como todo el crédito reposa sobre la solvencia de sus socios, quienes responden de las deudas sociales, ilimitada, indefinida y solidariamente (en el caso de sociedad colectiva comercial), ellas no son el instrumento apropiado para la realización de grandes empresas. Podría decirse que en la época actual, en los países industrializados, estas sociedades de personas se encuentran en regresión en relación con las sociedades de capitales.30

28 FELIPE DE SOLA CAÑIZARES, Le critère de la dimension en droit des sociétés, Revue Trimestrielle de Droit Commercial, Francia, 1950, pp. 364 ss.

29 D E JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., Nº 574, p. 263. 30 RIPERT, ob. cit., 2ª edición, 1951, p. 5.

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El régimen de administración, entregado en principio a todos los socios, teniendo cada uno derecho a oponerse a los actos de los otros, constituye también otro inconveniente en las sociedades de personas. Las sociedades de capitales presentan a su turno ventajas e inconvenientes en el plano jurídico, económico y social. En el plano jurídico, la sociedad anónima típica representa la ventaja de que está completamente desligada de la consideración de la persona del socio, en su constitución y funcionamiento. En ellas, los socios titulares de acciones negociables, esto es, libremente cesibles a terceros, responden de las deudas sociales sólo hasta la concurrencia del monto de sus acciones; son administradas por mandatarios revocables y se conocen por el objeto que constituye su explotación o actividad, es decir, por su denominación comercial. Desde el punto de vista económico, por su duración y por la concentración de capitales que ellas permiten, puede decirse que las sociedades de capitales son actualmente la estructura jurídica más adaptada a las empresas modernas. Se ha dicho de ellas que son “un maravilloso instrumento del capital moderno”31 y que constituyen la técnica jurídica de organización de la empresa mejor elaborada. 32 Sin embargo, a este respecto las sociedades de capitales presentan también inconvenientes: sus títulos (acciones) experimentan a menudo fluctuaciones en la bolsa, que cada día corresponden menos a la marcha de sus negocios que a especulaciones de orden financiero. Estas especulaciones influyen en la diferencia de cotización y provocan artificialmente, a partir de la ley de la oferta y de la demanda, alzas y bajas que en nada se justifican.

En el plano social, el principal inconveniente en las grandes sociedades de capitales lo constituye el hecho de que sus acciones son suscritas por una gran cantidad de ahorrantes, que no tienen la posibilidad material de asistir a las asambleas o que no lo consideran necesario; se contentan con dirigir “poderes en blanco” al presidente del directorio, quien puede de este modo obtener fácilmente una mayoría para hacer aprobar los proyectos de resoluciones, que son generalmente “preparados” en su propio interés o en el interés del grupo que ellos representan.33 Son, entonces, los administradores y no los órganos deliberantes “quienes hacen la ley”. Hemos visto así las principales ventajas e inconvenientes de los diversos tipos de sociedades agrupados en la clasificación que distingue entre sociedades de personas y sociedades de capital. Estudiaremos ahora en un capítulo separado las sociedades de personas y dentro de ellas la sociedad colectiva comercial. TEMAS DE DISCUSIÓN, DE DISERTACIÓN, DE INVESTIGACIÓN Y CASOS PRÁCTICOS 1) El contrato de sociedad celebrado por incapaces, 2) El contrato parciario y la sociedad. 3) Valoración del aporte de industria en las sociedades de personas. 4) El aporte del “know-how” (saber cómo) en una sociedad, ¿es aporte de industria o aporte de bienes? 5) Aporte de derechos, acciones, cuota o parte de una herencia en sociedad. 6) ¿Puede aportarse la posición contractual que una persona tiene en un determinado contrato a una sociedad?

31 GEORGES RIPERT, “Aspects Juridiques du Capitalisme Moderne”, Nº 20 y ss. 32 CHAMPAUD , CLAUDE, Le pouvoir de concentration de la société por actions; PAILLESSEAU, JEAN, La société anonyme, technique, organisation de l’entreprise, Bibl. de Droit Commercial, Nº 18, París, 1967.

33 Véanse CLAUDE- J. BERR, La place de la notion de contrôle en droit de sociétés, Mélanges, Daniel Bastian, pp. 12, 13 y 14; D E JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., Nº 575, p. 263; RIPERT, ob. cit., Nº 1242, pp. 692 y ss.

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La figura de la cesión de contrato ¿puede aplicarse en materia de sociedad y ser objeto de aporte? 7) La “cláusula leonina” como causal de nulidad de fondo de la sociedad. 8) ¿Puede haber lesión enorme en la estipulación y valoración del aporte y la atribución de la cuota o parte de interés de un socio en la sociedad? La lesión enorme ¿es un vicio del consentimiento o un desequilibrio de las prestaciones que afecta la causa como elemento esencial de todo contrato? 9) ¿Cómo se efectúa la tradición de los diversos elementos del establecimiento de comercio que se aporta en dominio a una sociedad? 10) ¿Puede aportarse el usufructo de un título de crédito a una sociedad? ¿Cómo perfeccionaría usted este aporte tanto en su estipulación en el contrato cuanto en su traspaso a la compañía? 11) La infracción de la affectio societatis ¿puede originar la disolución de una sociedad de personas? En el derecho chileno, ¿en qué disposición fundaría la causal?

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Ricardo Sandoval López Capítulo VIII

LAS SOCIEDADES DE PERSONAS 334. Finalidad. Hemos dicho que un comerciante, frente a las dificultades que implica el desarrollo de la actividad comercial bajo la forma de empresa individual, debe necesariamente asociarse con otros para llevar a cabo una explotación económica de mayor tamaño. Cuando la actividad que se piensa ampliar no requiere de grandes capitales, basta con que el comerciante se asocie con un grupo de personas que le merecen su entera confianza. La forma jurídica adecuada es entonces una sociedad de personas, en la cual los socios responden indefinidamente por las deudas sociales, conocida por la razón social integrada por el nombre de todos o de alguno de ellos seguido de la expresión “y compañía” y administrada por todos los socios o por algunos de ellos o por mandatarios especialmente designados a este efecto. Existen varias clases de sociedades de personas: la sociedad colectiva, la sociedad en comandita simple y la asociación o cuentas en participación, que es una sociedad oculta (para terceros) entre un comerciante y uno o más participantes que le facilitan dinero para una o varias operaciones determinadas. Este último tipo de sociedad carece de personalidad jurídica, porque es sólo el comerciante quien contrata con los terceros y los participantes se limitan sólo a entregar su dinero y a recibir el beneficio si lo hubiere.

nalistas o de personas. Pero el carácter de sociedad pactada en consideración de las personas (las vicisitudes personales que se presentan en la vida de sociedad: la muerte de un socio, por ejemplo, puede originar su disolución), unido a la responsabilidad ilimitada de los socios y a la dificultad de integrar grandes capitales entre pocas personas muy unidas entre sí, hace que cada día sea menos apropiada para el gran tráfico moderno, siendo más frecuente, como hemos visto, la constitución de sociedades de capitales.1 336. Definición. El Código de Comercio chileno no define la sociedad colectiva comercial. Es el artículo 2061 inciso 2º del Código Civil el que contiene una definición en los siguientes términos: “Es sociedad colectiva aquella en que todos los socios administran por sí o por un mandatario elegido de común acuerdo”. La definición que da el Código Civil no considera los rasgos formales que diferencian a la sociedad colectiva de otras sociedades, como: la responsabilidad de los socios, el uso de la razón social, la cesibilidad de los derechos, etc. En el artículo 301 del Código de Comercio argentino se define la sociedad colectiva comercial diciendo que “es la que forman dos o más personas ilimitada y solidariamente responsables que se unen para comerciar en común, bajo una forma social”. Esta disposición contiene prácticamente casi todos los rasgos formales que caracterizan a la sociedad colectiva comercial.2 En el derecho chileno la sociedad colectiva puede ser definida como aquella en que los socios administran por sí o por mandatarios elegidos de común acuerdo y responden en forma indefini-

Sección I

La sociedad colectiva comercial 335. Generalidades. Es la más antigua de las sociedades mercantiles: nació en plena Edad Media, como forma evolutiva de las comunidades familiares que continuaban la explotación del comercio paterno, y por eso en un principio unió exclusivamente a personas ligadas por vínculos de sangre. Este carácter originario y secular, que se conserva fresco y lozano con el correr del tiempo, es el que permite considerar a la forma social colectiva como la primera y más genuina representación de las sociedades perso-

Véase URÍA , ob. cit., p. 119. El artículo 10 de la ley francesa Nº 66-537, de 24 de julio de 1966, describe estos rasgos de la sociedad colectiva. 1 2

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da y solidaria de las obligaciones contraídas en nombre de la sociedad.

341. d) La cesibilidad de los derechos. La sociedad colectiva es una sociedad de personas; luego, cada socio recibe como contrapartida de su aporte una parte de interés, una cuota social. Como esta sociedad se constituye en base a la confianza que se inspiran los socios, la cesión de partes o cuotas sociales está en principio prohibida. He aquí las características formales de las sociedades colectivas.

337. Características formales. Las características formales de la sociedad colectiva son: la administración, la responsabilidad de los socios, la razón social y la cesibilidad de los derechos de los socios en la sociedad. Veamos cada una de ellas. 338. a) La administración. En principio, siendo la sociedad colectiva una sociedad de personas, la administración corresponde de pleno derecho a todos los socios. Sin embargo, los socios pueden entregar la administración a uno de los socios, en un acto posterior (mandato a un socio o a un extraño, arts. 385 y 386 del Código de Comercio).

Párrafo I La constitución de la sociedad colectiva comercial 342. Formalidades. La sociedad colectiva comercial se forma y prueba por escritura pública inscrita en el Registro de Comercio. La disolución de la sociedad que se efectuare antes de vencer el término estipulado, la prórroga de éste, el cambio, retiro o muerte de un socio, la alteración de la razón social y en general toda reforma, ampliación o modificación del contrato, deben ser reducidos a escritura pública inscrita en el correspondiente Registro de Comercio (art. 350 del Código de Comercio). Para constituirse legalmente la sociedad colectiva comercial deben observarse estas dos formalidades: escritura pública e inscripción en el Registro de Comercio. Por el contrario, la sociedad colectiva civil es consensual, en cuanto a que basta el acuerdo de las partes para su constitución. De acuerdo con el artículo 351 del Código de Comercio, el contrato contenido en documento privado no produce otro efecto entre los socios que el de obligarlos a otorgar la escritura pública antes de que la sociedad dé comienzo a sus actividades. Por su parte, el artículo 353 del Código de Comercio agrega que no se admitirá prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas en cumplimiento del artículo 350, ni para justificar la existencia de pactos no expresados en ellas.

339. b) La responsabilidad de los socios. En la sociedad colectiva comercial la responsabilidad de los socios es ilimitada, es decir, que ellos responden no sólo con los bienes que han aportado a la sociedad, sino también con todo su patrimonio. Además, esta responsabilidad es solidaria en el sentido de que un acreedor social puede exigir de cada socio la totalidad de la deuda contraída bajo la razón social. Los socios no pueden derogar por convención esta solidaridad de origen legal que caracteriza la responsabilidad en la sociedad colectiva (art. 370 del Código de Comercio). En las sociedades colectivas civiles, si bien es cierto que la responsabilidad de los socios es también ilimitada, ella no es solidaria, sino que cada socio responde a prorrata de su interés en la sociedad y la cuota del socio insolvente grava la de sus consocios (art. 2095 del Código Civil). 340. c) La razón social. Se determina con el nombre de todos los socios o de uno de ellos seguido de la expresión “y compañía”. Como la sociedad se pacta en razón de las personas, es lógico que se dé a conocer frente a terceros con el nombre de éstas. 39


Finalmente, la omisión de la escritura pública en la constitución de la sociedad produce la nulidad absoluta de ésta. En conclusión, la sociedad colectiva comercial es un contrato solemne, en el sentido de que debe otorgarse por escritura pública inscrita.

hecho de que la sociedad sea una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. Es importante consignar el domicilio en el estatuto social porque es un elemento indispensable para determinar la competencia de los tribunales en las acciones judiciales que intentan los acreedores contra la sociedad; sirve además para determinar la nacionalidad de esta última y el Registro de Comercio en el cual debe inscribirse la escritura social (ella se inscribe en el Registro de Comercio de la localidad en que tenga su domicilio la sociedad). Cuando la sede social o domicilio ha sido fijada como debe serlo obligatoriamente en el estatuto social, no puede cambiarse sino mediante reforma del mismo.3 5) La razón o firma social. Sabemos que es la manera de distinguir a la sociedad de los socios y de otras sociedades. Es una consecuencia de la personalidad jurídica de la sociedad; constituye su nombre. De acuerdo con esto, es una mención esencial de la escritura pública de sociedad.

343. Contenido de la escritura pública. La escritura pública que contiene el contrato de sociedad colectiva comercial se llama “estatuto o pacto social”. Su contenido está fijado en el artículo 352 del Código de Comercio, aunque la enumeración que esta disposición hace no es taxativa. Distinguiremos las menciones esenciales de las que no lo son. 344. a) Menciones esenciales del estatuto social. Ellas son, a saber, las siguientes: 1) Los nombres, apellidos y domicilio de los socios. Esta mención permite individualizar a las personas que forman parte de la sociedad. Además, es un requisito de toda escritura pública el individualizar a los comparecientes. 2) El capital que introduce cada uno de los socios. Sea que consista en dinero, en créditos, en cualquier clase de bienes, el valor que se asigne a los aportes que consistan en muebles o inmuebles y la forma en que debe hacerse el justo precio de su mismo aporte en caso de que no se les haya asignado valor alguno. Es importante consignar el capital de la sociedad constituido por los aportes que llevan los socios, porque en el caso de que no se indique la forma de repartir las utilidades y pérdidas, éstas se dividen en proporción a los aportes. 3) Las negociaciones sobre las cuales verse el giro de la sociedad. Es decir, el objeto a que se dedica la sociedad, debe mencionarse por cuanto determina el carácter civil o comercial de la sociedad y fija la amplitud de los poderes legales de los administradores. Estos últimos pueden realizar todos los actos comprendidos en el giro ordinario de la sociedad. 4) El domicilio de la sociedad. Dijimos que el domicilio es una consecuencia del

345. b) Menciones no esenciales del estatuto social. Se denominan así porque es facultativo para los socios indicarlas o no en el pacto social. Ellas son las siguientes: 1) Los socios encargados de la administración y del uso de la razón social. Es una mención no esencial por cuanto si en el contrato social no se designa la persona del administrador, se entiende que los socios se confieren recíprocamente la facultad de administrar y la de obligar solidariamente la responsabilidad de todos sin su noticia y consentimiento (art. 386 del Código de Comercio). Además, el artículo 371 del mismo cuerpo legal dispone que “en defecto de una delegación expresa (en el pacto social), todos los socios podrán usar de la firma social”. 2) La parte de los beneficios o pérdidas que se asignen a cada socio capitalista o in3 Véase Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXIV, 2ª parte, secc. 1ª, p. 548.

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4) La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos particulares. No es esencial indicarlo en la escritura social, pero generalmente se hace bajo la forma de participación de futuras utilidades. 5) La forma en que debe verificarse la liquidación y división del haber social. Cuando en la escritura social no se ha nombrado un liquidador, éste debe nombrarse por los socios, y en caso de desacuerdo, por el juez (art. 409). Si nada se dijo sobre la forma de liquidación ni sobre las facultades del liquidador, debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 410 del Código de Comercio. 6) La cláusula de arbitraje. Es decir, si las dificultades que ocurran entre los socios durante la sociedad deberán o no ser sometidas a resolución de árbitros. Cuando nada se dice rige el artículo 415 del Código de Comercio, que establece que tales diferencias deben someterse a conocimiento de árbitros. Estas son materias de arbitraje forzoso (art. 227 del Código Orgánico de Tribunales). 7) Los otros pactos que acuerden los socios. Estos pueden ser, verbi gratia, la época de los balances, los efectos del fallecimiento de uno de los socios, etc. Hemos dicho que en la constitución de la sociedad colectiva comercial deben observarse dos solemnidades: – El otorgamiento de la escritura pública, que ya hemos estudiado, y – Su inscripción en extracto en el Registro de Comercio que veremos a continuación.

dustrial. Esta cláusula tampoco es esencial, porque si en el pacto social nada se dice sobre la repartición de utilidades y pérdidas, los socios capitalistas se las dividen en proporción a su aporte en la sociedad (art. 382 del Código de Comercio). El socio industrial lleva en las utilidades una cuota igual a la que corresponde al aporte más módico, y cuando hay pérdida sólo pierde el trabajo o actividad aportada (art. 383 del Código de Comercio). Parece ser que esta cláusula fuese esencial por cuanto la participación en las utilidades y pérdidas es un elemento indispensable del contrato social. Sin embargo, lo que aquí se exige es solamente determinar “la parte, la proporción, la cantidad” en que se dividen los beneficios y pérdidas. De manera que si nada se dice en el pacto social, lo que no es frecuente, debe estarse a lo prevenido en los artículos 382 y 383 del Código de Comercio.4 3) La época en que la sociedad debe comenzar y disolverse. Es una mención no esencial porque a falta de ella se entenderá que la sociedad empieza a la fecha del contrato, y no indicándose la fecha de disolución debe considerarse, primero, el objeto de la sociedad; si éste está constituido por un negocio de duración limitada, se entenderá que la sociedad dura por todo el tiempo que dure el negocio (ejemplo: construcción de un puente); segundo, la vida de los socios determina la duración de la sociedad colectiva, por cuanto es, como sabemos, una sociedad de personas. Evidentemente que los socios pueden renunciar a la sociedad cuando se ha pactado de por vida (art. 2065 del Código Civil). En la práctica, generalmente se indican en los estatutos la época en que la sociedad comienza y su fecha de disolución: se fija un sistema de prórroga automática por un período igual o por períodos sucesivos.

346. Requisitos de publicidad de la sociedad colectiva. Por el otorgamiento de la escritura pública la sociedad existe entre los socios, pero es necesario facilitar a los terceros el conocimiento del contenido y de las modalidades del contrato de sociedad. Esto se cumple precisamente con la inscripción en el Registro de Comercio del domicilio de la sociedad y de un extracto de la escritura pública que contiene el estatuto o pacto social.

4 Véase el artículo 2069 del Código Civil respecto del socio industrial de una sociedad colectiva civil.

347. Contenido del extracto. El extracto de la escritura social debe contener algu41


nas de las menciones que nosotros hemos estudiado como esenciales, y algunas de las que hemos calificado de no esenciales; a saber: el nombre y apellidos de los socios, la razón o firma social, los socios encargados de la administración, el capital social, la época en que la sociedad debe comenzar y disolverse (art. 354 del Código de Comercio).

quedaban solidariamente responsables frente a los terceros por las obligaciones contraídas en nombre e interés de la sociedad de hecho. Bajo el régimen sancionatorio del Código de Comercio que recordamos, los socios no podían oponer a los terceros el incumplimiento de las solemnidades, y el tercero podía acreditar la existencia de la sociedad de hecho por cualquier medio probatorio autorizado, bastándole probar que la compañía existía de hecho por reunirse sus elementos propios como estipulación de aportes, participación de utilidades y pérdidas y affectio societatis, pudiendo ejercitar su acción tanto contra la persona jurídica sociedad como respecto de los socios responsables solidarios de la obligación en los términos previstos en el antiguo artículo 361 del citado cuerpo legal. En caso de conflicto entre terceros, por ejemplo, entre el acreedor social y acreedor personal de un socio, el que basaba su acción en la existencia de la sociedad debía probar que ella se había formado con las solemnidades prescritas por el Código de Comercio. Por su parte, el tercero deudor social no estaba legitimado para ejercitar la acción de nulidad, ella constituía una causal de disolución y la liquidación se realizaba siguiendo las reglas del cuasicontrato de comunidad. Disuelta la sociedad por cualquier causa, como la llegada del plazo convenido, por ejemplo, los socios no podían alegar la nulidad por vía de acción o de excepción. Por último, las reformas del contrato social en las que se hubieren omitido las formalidades legales eran inoponibles a terceros.

348. Plazo de inscripción. El extracto que contenga las menciones ya indicadas de la escritura social debe inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio social dentro de 60 días contados desde la fecha del otorgamiento de la misma. 349. Incumplimiento de las formalidades. Antes de la reforma introducida por la Ley Nº 19.499, de 11 de abril de 1997, según el antiguo artículo 357 del Código de Comercio, si en la constitución de la sociedad colectiva comercial se omitían ambas formalidades, la sociedad era nula, de nulidad absoluta entre los socios. Se entendía por omisión de la escritura pública no sólo el caso en que ella efectivamente faltaba en su totalidad, sino también en las situaciones en que la sociedad constaba en un instrumento que no tenía el carácter de escritura pública, según el Código Orgánico de Tribunales, o cuando en la escritura se omitían enunciaciones esenciales. Asimismo se sancionaba como falta de inscripción en el Registro de Comercio aquella inscripción que no contenía alguna de las indicaciones propias del extracto. Por tratarse de una nulidad absoluta, ella no podía convalidarse por la confirmación de los socios ni por la ejecución voluntaria del contrato de sociedad y sólo se saneaba por el transcurso del plazo de 10 años, de acuerdo a lo que prescribía el derogado artículo 358 del Código de Comercio en relación con el artículo 1683 del Código Civil. La nulidad debía declararse en juicio a petición de los socios, de un tercero interesado o de oficio por el juez, puesto que no existía nulidad de pleno derecho. Declarada la nulidad, los socios

350. Régimen sancionatorio vigente. Nulidad absoluta. En la actualidad, según lo previsto en el nuevo artículo 355 A, del Código de Comercio, introducido por la Ley Nº 19.499, la sanción sigue siendo la nulidad absoluta entre los socios cuando se omitiere la escritura pública de constitución o de modificación de una sociedad colectiva comercial, según el caso, o su oportuna inscripción en el Registro de 42

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Comercio. De conformidad con el inciso 2º de la disposición recién citada, el cumplimiento oportuno de la inscripción se retrotrae a la fecha de escritura fundacional, lo que implica que la sociedad queda legalmente constituida por dicha escritura y no una vez que inscribe el extracto de la misma, poniendo fin de esta suerte a la discusión que antes existía acerca de este tema. Mantenemos opinión en el sentido que la omisión de la escritura se presenta tanto en el caso en que ella falta absolutamente como en el evento en que faltan los requisitos para que tenga el valor de escritura pública según el Código Orgánico de Tribunales, o faltan enunciaciones esenciales exigidas por el artículo 352 del Código de Comercio. La nulidad absoluta también comparece cuando en el acto fundacional o en la reforma el extracto se inscribe fuera del plazo legal o cuando no contiene alguna de las indicaciones propias de su contenido referidas en el artículo 354 del Código de Comercio.

ciedad y éstos pueden probarla por cualquiera de los medios probatorios autorizados por el Código de Comercio, para hacer efectiva la responsabilidad solidaria de los socios, en caso de nulidad de pleno derecho, y para reclamar dicha responsabilidad y la de la sociedad, en el evento de nulidad saneable, como lo veremos más adelante. 352. Nulidad de pleno derecho. Esta sanción, que no estaba contemplada en nuestro derecho respecto de las sociedades solemnes, tiene lugar en caso que la sociedad no conste de escritura pública, o de instrumento reducido a escritura pública, o de instrumento protocolizado. Por tratarse de una nulidad de pleno derecho, no requiere ser declarada judicialmente ni puede ser objeto de saneamiento, conforme lo dispone el texto del artículo 356 inciso 1º del Código de Comercio, fijado por la Ley Nº 19.499. Por el contrario, cuando la sociedad conste de alguno de los instrumentos aludidos en la citada norma legal, la nulidad absoluta basada en la omisión de enunciaciones esenciales de la escritura fundacional, o en la falta de su oportuna inscripción o, por último, en la omisión de alguna de las indicaciones del extracto, debe ser declarada judicialmente y puede ser saneada conforme al nuevo sistema sancionatorio.

351. Ejercicio de la acción. La acción de nulidad absoluta puede ser ejercitada por los socios, en juicio entre ellos, por vía de acción o de excepción, en todos aquellos casos en los que no se produzca la nulidad de pleno derecho, porque la nueva normativa mantuvo la sanción prevista en el antiguo artículo 357 del Código de Comercio. Los socios están legitimados para la ejercitación de la acción de nulidad, aun en el caso que supieran o debieran saber el vicio que la invalidaba, pues en materia comercial no se aplica el principio nemo auditor contemplado en el artículo 1683 del Código Civil, precisamente para permitir que la situación de anulabilidad de la compañía pueda ser resuelta con mayor facilidad ante los tribunales.5 Esta nulidad absoluta no puede ser invocada por los socios frente a los terceros interesados en la existencia de la so-

353. Efectos de la nulidad de pleno derecho. Como ya indicábamos, las consecuencias se producen ipso jure, esto es, sin que medie declaración judicial alguna. Dada la gravedad de la sanción, una sociedad nula de pleno derecho tendría que ser repactada con las formalidades legales, por los interesados, para darle valor jurídico. Con todo, la sociedad nula ipso jure puede existir de hecho, siempre que cuente con los requisitos propios de toda sociedad, es decir, estipulación de aportes, participación en las utilidades y pérdidas y affectio societatis, como asimismo llene los requisitos inherentes a todo contrato. A juicio del legislador, cuando se presenta la situación recién descrita,

5 Véase Fallos del Mes Nº 391, sent. Nº 2, p. 190.

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la sociedad da lugar a una comunidad, en la cual las ganancias y pérdidas se repartirán y soportarán y la restitución de los aportes se realizará entre los comuneros, con arreglo a lo pactado, o en subsidio, de acuerdo a las reglas establecidas para la sociedad. En el caso que los comuneros nada hayan convenido y tengan que aplicarse subsidiariamente las reglas de la sociedad, esto es, concretamente el artículo 382 del Código de Comercio, la repartición de las utilidades y pérdidas se llevará a cabo a prorrata de los aportes efectuados por cada comunero, y en la misma forma se procederá a la restitución de los aportes. En el evento de la nulidad de pleno derecho, los comuneros responden solidariamente a los terceros con quienes hayan contratado en nombre y en interés de la comunidad (art. 356, inc. 3º, Código de Comercio). Para hacer efectiva dicha responsabilidad, se requiere que los terceros acrediten, por cualquier medio legal que reconozca el Código de Comercio, la existencia de la comunidad cuyo origen fue una sociedad nula de pleno derecho. Esta prueba será apreciada por el juez de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Los comuneros contra quienes se demanda la responsabilidad solidaria por las obligaciones contraídas en nombre y en interés de la comunidad, no podrán oponer a los terceros la falta de escritura pública, de instrumento reducido a escritura pública o de instrumento protocolizado. Bajo la vigencia del antiguo artículo 357 inciso 2º del Código de Comercio, en caso de nulidad absoluta entre los socios se contemplaba la figura de la sociedad de hecho para amparar a los terceros que contratan con los socios en nombre y en interés de ella, a fin que estos últimos respondieran solidariamente de dichos compromisos. En doctrina estimábamos que la sociedad de hecho beneficiaba de personalidad jurídica porque ella respondía con su propio patrimonio, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de los socios. Debido a la reforma introducida por la Ley Nº 19.499,

de 1997, en el evento de una sociedad nula de pleno derecho, queda claro que ella deviene una comunidad y, por lo mismo, no está dotada de personalidad jurídica y no origina las consecuencias jurídicas que ello trae aparejado, entre ellas la existencia de un patrimonio propio diverso del de los socios, lo que redunda en perjuicio de los acreedores sociales, a quienes sólo les queda a salvo hacer efectiva la responsabilidad solidaria de los comuneros, concurriendo con los acreedores personales de estos últimos. La omisión de escritura pública, de instrumento reducido a escritura pública o de instrumento protocolizado da lugar a la nulidad de pleno derecho y el intento de los interesados de formar sociedad se convierte en una comunidad. Se trata de una figura de conversión que opera por el ministerio de la ley, de manera que siendo una comunidad carece de personalidad jurídica, situación distinta a la que se presenta en el caso de la sociedad afecta a un vicio de nulidad saneable, la cual está dotada de dicho beneficio y se liquida como tal conforme al nuevo texto del artículo 357 del Código de Comercio. 354. Nulidad saneable. Esta sanción está prevista en el artículo 357 del Código de Comercio, en su texto fijado por la Ley Nº 19.499, de 1997. Según la citada norma, la sociedad que adolece de nulidad por incumplimiento de las formalidades previstas en el artículo 350 del Código de Comercio, está dotada de personalidad jurídica y debe liquidarse como una sociedad, a condición que conste en escritura pública, en instrumento reducido a escritura pública o en instrumento protocolizado, sin perjuicio que pueda sanearse en conformidad con la ley. La persona que alega esta nulidad tiene que acreditar en el juicio que la existencia del vicio en el que ella se basa, le causa un efectivo perjuicio de carácter pecuniario, pues en caso contrario su acción será desestimada (art. 89 Ley Nº 19.499). En el caso de nulidad saneable, los socios responden solidariamente a los 44

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terceros con quienes hayan contratado en nombre y en interés de la sociedad de hecho. La sanción de nulidad saneable implica que la sociedad se ha constituido con omisión de alguna de las enunciaciones esenciales exigidas para el instrumento fundacional, o cuando se ha omitido una cualquiera de las indicaciones del extracto, o no se ha cumplido con la inscripción del extracto, o se ha inscrito tardíamente o en el Registro de Comercio que no corresponde al domicilio social. La nulidad tiene que ser declarada judicialmente, su efecto no se origina de pleno derecho, toda vez que el acto constitutivo consta ya sea de escritura pública, de instrumento reducido a escritura pública o de instrumento protocolizado. Una vez declarada judicialmente la nulidad de la sociedad, hay que proceder a su liquidicación como sociedad y no como una comunidad. Los acreedores sociales pueden cobrar sus créditos en el patrimonio de la sociedad nula, como así también en el de cada uno de los socios, en virtud de la responsabilidad solidaria. Por otra parte, una vez que la sociedad se ha disuelto por haber operado alguna de las causales de disolución previstas por la ley o por los estatutos, cesa el derecho de alegar la nulidad ya sea por vía de acción o de excepción (art. 10 Ley Nº 19.499). La disposición del artículo 6º del texto legal recién citado establece una prescripción de corto tiempo, es decir, dos años contados desde la fecha de la respectiva escritura, para invocar por vía de acción o de excepción la nulidad del acto fundacional o de modificación de una sociedad. Por tratarse de esta clase de prescripción, corre contra toda persona, no se suspende y su efecto es sanear de pleno derecho la nulidad, prevaleciendo las estipulaciones de la escritura sobre el extracto. Con todo, esta tutela de certeza jurídica sólo permite sanear los vicios que enumera la citada norma, esto es: omisiones de que adolezca el extracto inscrito o publicado de la escritura constitutiva o de modificación, contradicciones entre el extracto y la escritura

pública y defectos en la convocación o desarrollo de las juntas de accionistas de sociedades anónimas o en comanditas por acciones. En consecuencia, esta prescripción de corto tiempo no sanea los otros vicios formales en que se pueda incurrir ni los vicios de fondo, que sólo pueden convalidarse con la prescripción de 10 años, de conformidad con el artículo 1683 del Código Civil. 355. Saneamiento de vicios formales. El régimen de saneamiento de vicios formales instituido por la Ley Nº 19.499, de 11 de abril de 1997, se aplica a las sociedades colectivas comerciales, a las de responsabilidad limitada, a las en comanditas simples mercantiles, a las en comanditas por acciones y a las sociedades anónimas, conforme lo dispone el artículo 1º, inciso 2º, del referido texto legal. En consecuencia, el análisis que vamos a realizar dentro de este capítulo dedicado al estudio de las sociedades colectivas mercantiles, no lo vamos a reiterar a propósito de los otros tipos societarios tratados en esta obra. Tratándose de saneamiento de vicios formales es lógico que sólo se aplique a las sociedades solemnes, como lo son todas las que figuran en la enumeración del artículo 1º de la citada ley, quedando excluidas del saneamiento las sociedades colectivas civiles y las sociedades en comanditas simples de carácter civil, que no son solemnes. 356. Concepto de vicios formales. Lo que la ley autoriza para sanear son los vicios formales en los que se haya incurrido tanto en la constitución como en las modificaciones de las sociedades ya señaladas. Al tenor de la normativa vigente, vicios formales “son aquellos que consisten en el incumplimiento de alguna solemnidad legal, tales como la inscripción o publicación tardía del extracto de la escritura, o la falta de cumplimiento o el cumplimiento imperfecto de las menciones que la ley ordena incluir en las respectivas escrituras, como por ejemplo, lo relacionado con la razón social”. La omisión o el cum45


plimiento imperfecto de aquellas enunciaciones de la escritura social que no son suplidas por disposiciones legales, tales como, en el caso de la sociedad colectiva comercial, la administración y el uso de la razón social, la duración de la sociedad, no constituyen vicios formales objetos de saneamiento. Sin duda que la enumeración que el artículo 1º inciso 3º de la Ley Nº 19.499 hace de los vicios formales es meramente enunciativa, por cuanto emplea la expresión “tales como” al referirse a ellos, y termina disponiendo “como, por ejemplo, lo relacionado con la razón social”. Además de los vicios indicados en la norma que nos ocupa, constituyen asimismo vicios formales la falta total de inscripción o de publicación del extracto, la omisión de una cualquiera de las indicaciones que debe contener el extracto y el cumplimiento imperfecto o erróneo de estas últimas menciones. Todos ellos son también subsanables de conformidad con el citado texto legal. La omisión total de la escritura pública habrá que considerarla como un vicio formal, susceptible de saneamiento, cuando la sociedad conste al menos de instrumento reducido a escritura pública o de instrumento protocolizado. Sin embargo, hay ciertas omisiones o errores de escasa consideración que no constituyen vicios formales saneables, como veremos a continuación.

yan una formalidad legal, como por ejemplo, en el caso de la expresión “y compañía”, el elemento de la razón social, cuando aparece escrita “y Cía.”; b) Errores cometidos en la individualización de socios, accionistas o representantes, si de ello no se originan dudas respecto de la identidad de la persona de que se trata. El caso más frecuente lo configuran las faltas ortográficas o los errores al referirse a los apellidos, sobre todo si son de origen extranjero; c) Errores numéricos o de cifras o porcentajes, que manifiestamente no sean de carácter sustancial. Suele ocurrir con el valor de los aportes cuya suma no cuadra con el capital creado en el instrumento constitutivo, pero no hay duda de su monto; d) Errores en los datos o características de los aportes, si de ello no puede derivarse dudas en cuanto a su determinación, y e) En general, las disconformidades no esenciales que existan entre las escrituras y las inscripciones o publicaciones de sus respectivos extractos. Se entiende por disconformidad esencial aquella que induce a una errónea comprensión de la escritura extractada. Estos errores pueden subsanarse mediante escritura pública suscrita por alguna de las personas que sean titulares de los derechos sociales al tiempo del saneamiento de la constitución o de la modificación o por alguno de los administradores de la sociedad, pero no requieren cumplir todas las exigencias del procedimiento de saneamiento establecido por la citada ley.

357. Vicios que no requieren saneamiento. De conformidad con lo previsto en el artículo 9º de la Ley Nº 19.499, tantas veces citada, no son vicios formales de nulidad de la constitución o de las modificaciones de una sociedad y, por lo mismo, no requieren saneamiento, los siguientes errores en que pudo haberse incurrido en las respectivas escrituras públicas, o en sus extractos inscritos o publicados: a) Errores ortográficos o gramaticales o la contracción o resumen de palabras, si de ello no pueden derivarse dudas en cuanto al sentido de la estipulación. Esta regla tiene aplicación no obstante que se trate de expresiones que constitu-

358. Vicios de fondo. A ellos se refiere el artículo 1º inciso 4º de la Ley Nº 19.499 como defectos relativos al contenido de las escrituras que implican privación de algún elemento esencial al concepto de sociedad o algún vicio de carácter substancial de general aplicación a los contratos. Estos vicios de fondo, como el concepto lo indica, se contraponen a los vi46

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cios formales, por lo mismo no admiten el saneamiento previsto por la normativa que nos ocupa. Cuando hay omisión o defectos relativos a los requisitos propios de la sociedad, tales como la estipulación de los aportes, la participación en las utilidades y pérdidas o la affectio societatis, el vicio es de fondo, no saneable. Así, por ejemplo, cuando se estipula que el aporte de un socio consistirá en mercaderías o en bienes, sin especificarlos ni determinarlas como especies o cuerpos ciertos; o cuando se exonera un socio de contribuir en las pérdidas o se atribuyen todos los beneficios a uno solo, estamos en presencia de vicios de fondo que importan privar a la sociedad de un elemento esencial a ella. Asimismo, el concepto de vicios de fondo se extiende a los elementos particulares que caracterizan a un tipo societario determinado, sobre todo en el caso de las sociedades anónimas, que cuentan con una legislación que las regula en forma íntegra e imperativa en cuanto a sus requisitos propios. En este sentido constituiría vicio de fondo la circunstancia que en una sociedad anónima el capital no estuviese dividido en acciones o que las acciones de una misma serie no tengan igual valor o que la administración no se radique en un directorio o que los miembros del directorio no sean revocables. “Aunque es discutible que estos elementos puedan entenderse comprendidos en el concepto general de sociedad que contiene el artículo 2053 del Código Civil, es inconcuso que los vicios que afectan a los elementos tipificantes de cada especie societaria no pueden considerarse vicios formales, sino de fondo, no susceptibles de saneamiento por defectos de forma que establece la ley”.6 Por último, en la noción de vicio de fondo se incluyen la omisión o los defec-

tos relativos a los requisitos de existencia y de validez de los contratos en general. De esta suerte, la falta de causa, la ausencia de objeto o la causa o el objeto ilícitos, por ejemplo, son vicios de fondo no saneables. 359. Requisitos exigidos para el saneamiento. Parece lógico que la normativa vigente estableciera ciertas condiciones o requisitos mínimos que deben cumplirse para llevar a cabo el procedimiento que permite convalidar los vicios de forma. De conformidad con el artículo 1º de la Ley Nº 19.499, de 1997, para que proceda el saneamiento de los vicios formales en la constitución o en la modificación de una sociedad, se requiere que el acto fundacional o la reforma, en su caso, consten de escritura pública, instrumento reducido a escritura pública o instrumento protocolizado. Si no comparece este presupuesto mínimo, estaríamos frente a una nulidad de pleno derecho que no es saneable según la ley. En cuanto a la oportunidad en que debe realizarse el saneamiento, podemos afirmar que no hay un plazo determinado en la ley. En consecuencia, el período se inicia en el momento en que los vicios se cometieron, salvo que hayan sido corregidos en el plazo de sesenta días entre el otorgamiento de la escritura y la inscripción o publicación de su extracto, caso este último en que ni siquiera será preciso recurrir al procedimiento legal de saneamiento, y concluye cuando queda ejecutoriada la sentencia de término recaída en el juicio de nulidad de sociedad o de la reforma de la sociedad de que se trata. 360. Forma de sanear los vicios. Para sanear la nulidad producida por vicios formales u omisiones es preciso otorgar una escritura pública cuyo objeto es expresar la voluntad de sanear tales vicios u omisiones y proceder a corregirlos o completar la o las enunciaciones omitidas. No se exige reproducir totalmente el contenido de la escritura constitutiva o de refor-

6 REYES M ADARIAGA, JULIO, La ley de saneamiento de vicios de nulidad de las sociedades. Nuevo régimen sancionatario y procedimiento de saneamiento, Cuadernos Jurídicos Facultad de Derecho Universidad Adolfo Ibáñez, Nº 9, Viña del Mar, 1997, p. 29.

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ma, en su caso, según lo previsto por el artículo 3º letra a) de la Ley Nº 19.499. Luego esta escritura se inscribe y publica en extracto, dentro del plazo de 60 días contados desde la fecha de su otorgamiento. En el caso de la sociedad colectiva comercial, ni la constitución ni la reforma de la compañía están sujetas a publicación del extracto, por ende dicha formalidad no se aplica para la escritura de saneamiento.

a) La fecha de la escritura extractada y el nombre y domicilio del notario que la autorizó; b) La fecha de la escritura que contenga el acto jurídico objeto del saneamiento o de la escritura de protocolización del documento que contiene el acto que se sanea o de la escritura pública a que se redujo dicho acto, según sea el caso, como así también el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorgó, y c) Un extracto de las modificaciones mediante las cuales se corrijan los vicios de que se trata. Este extracto tiene que ser autorizado por el notario que ejerza en la notaría donde se extendió la escritura de saneamiento. El extracto se inscribe en el Registro de Comercio del domicilio social y se publica por una sola vez en el Diario Oficial, según corresponda, dentro del plazo de 60 días contado desde la fecha de la escritura extractada. Cuando el vicio que se trata de sanear consiste precisamente en la falta de inscripción o de publicación del extracto de la escritura constitutiva o de modificación social, se plantea la duda en cuanto a que sea necesario proceder previamente a esa inscripción o publicación, para luego llevar a cabo una inscripción o publicación tardía. Es una gestión que resulta inútil, toda vez que la ley no la exige como requisito previo para proceder al saneamiento de tal vicio y, más aún, porque en algunos casos no se podría efectuar, como ocurre cuando el acto viciado consta tan solo en instrumento protocolizado.7

361. Comparecencia en la escritura. La escritura pública de saneamiento relativa a una sociedad colectiva comercial, de responsabilidad limitada o en comandita simple, debe otorgarse con la comparecencia de los socios que tengan dicha calidad al tiempo en que ella se otorga. No se exige que concurran los socios que lo eran al momento en que se cometió el vicio o se incurrió en la omisión que se trata de corregir (art. 3º letra a) Ley Nº 19.499). En el evento en que el vicio incida en una cesión de derechos sociales, deben comparecer en la escritura, además de los socios que la sociedad tiene al momento de ser saneada, el cedente o sus causahabientes y quienes al tiempo del saneamiento sean los titulares de los derechos objeto de la cesión. Tratándose de sociedades anónimas o en comanditas por acciones, debe reducirse a escritura pública el acta de la junta general extraordinaria de accionistas que contiene el acuerdo, adoptado con el quórum y mayoría necesarios para reformar los estatutos sociales, mediante el cual se corrija el vicio u omisión en que se incurrió al fundar o modificar las compañías que se trata de sanear. Con todo, en las en comanditas por acciones deben comparecer asimismo todos los socios gestores que tengan dicho carácter al tiempo de la escritura de corrección de los vicios formales.

363. Saneamiento de vicios anteriores. De acuerdo con la disposición transitoria primera de la Ley Nº 19.499, se admite la posibilidad de sanear vicios cometidos en la constitución o en reforma de una so-

362. Contenido del extracto. De conformidad con el artículo 4º de la ley tantas veces citada, el extracto de la escritura de saneamiento debe contener:

7 Véase VARELA MORGAN , RAÚL, Saneamiento de vicios de nulidad de sociedades comerciales, Colegio de Abogados de Chile A.G., 1997, s.e.

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ciedad, no obstante que los instrumentos correspondientes hayan sido otorgados con anterioridad de su entrada en vigencia, cualquiera que sea la fecha de los mismos. Sin duda que no se requiere sanear aquellos vicios en los cuales se ha incurrido con más de 10 años de anterioridad, puesto que ellos han quedado convalidados por la prescripción a que alude el artículo 1683 del Código Civil. De la misma forma no se requiere saneamiento de vicios de nulidad absoluta de sociedades anónimas, cuando hayan transcurrido más de cuatro años desde que se cometieron, puesto que ellos han quedado saneados por la prescripción de cuatro años que establecía el artículo 6º, inciso 4º de la Ley Nº 18.046, derogado por la normativa en actual vigencia. Si el término de cuatro años no se hubiere enterado al entrar en vigencia la Ley Nº 19.499, de 1997, el prescribiente tiene derecho a elegir, según lo establecido en el artículo 25 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.

Párrafo II El funcionamiento de la sociedad colectiva La sociedad como persona jurídica entra en relaciones con sus propios socios y con terceros. Las relaciones de la sociedad con sus propios socios conciernen fundamentalmente al régimen de administración para llevar a cabo la consecución del fin social. Las vinculaciones de la sociedad con los terceros consisten en los actos y contratos que ella ejecuta o celebra mediante el uso de la razón social y en las consecuencias que de ellos derivan, esto es, la circunstancia que queda obligada frente a los acreedores sociales y el hecho que surge la responsabilidad solidaria de los socios colectivos, si se agota el patrimonio de la compañía sin satisfacer la deuda social. 365. Naturaleza jurídica de la administración. Para establecer la naturaleza jurídica de la administración de este tipo societario, es preciso considerar que ella, como toda sociedad, es por un lado un contrato y por otro constituye una persona jurídica. El contrato adquiere toda relevancia al tiempo de fundarse la compañía, en tanto es un acto negocial que contiene la voluntad necesaria para darle nacimiento. Una vez constituida la sociedad, surge una persona jurídica que tiene su propia voluntad y que facilita su funcionamiento. Esta última pasa a ser un ente dinámico más importante que el contrato, que salvo hipótesis de modificación, permanece por lo general estático. Dado el carácter ambivalente de la noción de sociedad, el régimen de administración es la expresión de la voluntad propia de la compañía y no de la voluntad de socios que la componen, de quienes no emana. La administración social tiene su origen en el ente moral que nació luego de fundada la sociedad, dotado de voluntad propia, que se expresa a través de órganos. Así se entiende en la doc-

364. Omisión del domicilio social. De conformidad con la disposición del artículo 355 del Código de Comercio, en su texto fijado por la Ley Nº 19.499, si en la escritura fundacional de una sociedad colectiva comercial se hubiera omitido el domicilio social, ella se entiende domiciliada en el lugar del otorgamiento de dicho instrumento. Recordemos que antes de esta reforma el domicilio social era una enunciación esencial que no se suplía por la ley, por tratarse de un atributo de la persona jurídica sociedad.8 El legislador estimó ahora variar su criterio y contemplar una regla supletoria en esta materia, la que es aplicable también a las sociedades de responsabilidad limitada y anónimas (arts. 474 y 491 C. de C., nuevo art. 3º Ley Nº 3.918 y nuevo art. 5ºA Ley Nº 18.046). 8

obra.

Véase supra Nº 321 del presente tomo de esta

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trina que explica la existencia de la persona jurídica como una realidad. Si se sostiene por el contrario que la sociedad nace como contrato y que el legislador le reconoce en forma ficticia una personalidad jurídica distinta de los socios individualmente considerados (art. 2053 inc. 2º Código Civil), la sociedad no tiene voluntad propia separada del contrato que le dio origen. En la teoría que concibe la existencia de la personalidad jurídica como una ficción, los aspectos contrato y persona moral que integran a la sociedad no se separan y a la persona jurídica se le atribuyen efectos del contrato, de manera que el régimen de la administración está en manos de mandatarios de la sociedad, cuyas facultades les han sido conferidas o delegadas por los socios, que son las partes del contrato de sociedad. Tratándose de las sociedades de personas, como es la colectiva mercantil, regida por las normas del Código de Comercio de 1865, la personalidad jurídica se concibe como una ficción identificándosele con el contrato de sociedad, de suerte que es forzoso reconocer que la naturaleza jurídica de la administración es un régimen de mandatarios sociales ligados a los socios. Con todo, habida consideración que el propio Código de Comercio en el artículo 384 permite a los socios ajustar el “régimen de administración” a los pactos que contenga la escritura social, se puede sostener que, en el ejercicio de esa facultad, los socios convengan una administración en manos de un órgano social dotado de competencia propia.

embargo, en la práctica los socios estipulan en el contrato social el régimen de la administración, de manera que el régimen supletorio legal sólo tiene limitada aplicación. La administración de la sociedad colectiva comercial puede ser ejercida por todos los socios a quienes les corresponde de derecho, o bien puede delegarse en uno o más de ellos o en terceros extraños. 367. El régimen legal supletorio. Está regulado en los artículos 385 y siguientes del Código de Comercio y descansa en los siguientes principios básicos: a) La administración corresponde de derecho a todos y cada uno de los socios (art. 385); b) La existencia de un mandato legal que los socios se confieren recíprocamente para administrar, a falta de nombramiento de administrador en el contrato (art. 386); e) Gracias al mandato legal, cada uno de los socios puede hacer válidamente todos los actos y contratos comprendidos dentro del giro ordinario de la sociedad o que sean necesarios o conducentes a la consecución de los fines sociales (art. 387); d) La existencia de un derecho de oposición a los actos proyectados por otro socio. Ejercido ese derecho, se suspende la ejecución del acto proyectado hasta que la mayoría numérica de los socios decida sobre la conveniencia económica de llevarlo o no a cabo (arts. 388, 389, 390 y 391). 368. El régimen estipulado de administración delegada. Mediante este régimen se confía la administración de la sociedad, en virtud de una estipulación del contrato, a ciertos administradores sociales y también a determinados mandatarios sociales.9 a) Los administradores sociales. Se trata de personas naturales o jurídicas a quie-

366. Administración de la sociedad colectiva. Recordamos en primer lugar que la estipulación relativa al régimen de administración de la sociedad colectiva mercantil no es una cláusula esencial de la escritura fundacional de la misma, toda vez que a falta de convención expresa al respecto, se aplica el régimen supletorio a que alude el artículo 384 del Código de Comercio y que regulan los artículos siguientes del mismo cuerpo legal. Sin

9 Véase RIOSECO ENRÍQUEZ, GABRIEL, La administración en las sociedades de personas, Revista de Derecho. Universidad de Concepción, Nº 187. Enero-junio 1990, pp. 7-26.

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nes el contrato les encomienda la administración de la sociedad. Se puede convenir que los administradores sociales sean todos los socios conjuntamente, que sean uno o más socios en forma conjunta o separadamente, o por último, que sean uno o más extraños en forma conjunta o separadamente. En las dos últimas alternativas, aunque la ley los llama “delegados” (art. 384 Código de Comercio), en verdad no son mandatarios, sino un órgano de administración creado por los socios en el estatuto. Por otra parte, las tres hipótesis indicadas, como requieren convención expresa, pasan a ser parte integrante del contrato de sociedad, de manera que no pueden alterarse si no es mediante modificación de dicho contrato. Es posible también que se estipule la administración a cargo de un órgano colectivo, que funcione en forma colegiada previa convocatoria, que se constituye con un quórum determinado y adopta sus decisiones por mayoría, al cual se le denomina Directorio. Tal hipótesis de administración en la sociedad colectiva no tiene reconocimiento expreso en la ley, pero puede admitirse fundada en la autonomía de la voluntad manifestada en el contrato de sociedad, en conformidad con la libertad que confiere el artículo 384 del Código de Comercio para ajustar el régimen de administración a los pactos previstos en la escritura social. Quienes objetan esta posibilidad de administración estipulada lo hacen basándose en el carácter de contrato intuito personae que tienen las sociedades colectivas, con el cual no concuerda el sistema de acuerdos de mayoría que se aplica en los órganos colectivos. La principal dificultad que comporta admitir esta alternativa de administración de la sociedad colectiva radica en la falta de normas supletorias legales para el caso que el contrato social no contenga estipulación expresa. Todo lo concerniente a la creación del Directorio como órgano de administración, el nombramiento posterior de sus miembros, el quórum para constituir las reuniones, las mayo-

rías para adoptar acuerdos, la duración de las funciones de los miembros del órgano social y la forma de convocarlo a sesiones, debe quedar totalmente convenido en el contrato de sociedad. El nombramiento posterior de los integrantes del Directorio habrá de hacerse mediante escritura pública, en la cual deberán comparecer la totalidad de los socios o la mayoría que establezcan los estatutos y esa escritura se anotará al margen de la inscripción de la sociedad en el Registro de Comercio. Por último, la sociedad colectiva puede ser administrada por otras sociedades. Esta alternativa es posible, sea la sociedad administradora socia o extraña, conforme a las reglas generales contenidas en el artículo 384 del Código de Comercio. En cuanto a la renuncia y revocación de los administradores, ella no es posible cuando su nombramiento se ha hecho en la escritura constitutiva de la sociedad, porque pasa a ser cláusula esencial que motivó la contratación, y si en el hecho se produce la renuncia o revocación sin causa legal, se disuelve la sociedad (art. 2072 C. Civil). En cambio cuando el nombramiento del administrador no proviene del acto fundacional, son posibles la renuncia y la revocación sin que ello tenga incidencia en la disolución de la compañía. Por otra parte, es preciso considerar que la renuncia y revocación están prohibidas en las sociedades que se han contratado por tiempo fijo o para un negocio de duración limitada, por las mismas razones señaladas precedentemente. Conforme al principio de la autonomía de la voluntad, nada impide que los socios estipulen o reglamenten la renuncia y/o revocación en el estatuto social. Con todo, esta situación presenta el inconveniente de dejar incierta la existencia y funcionamiento legal del órgano de administración, sobre todo en su función de representación frente a terceros, quienes no podrán imponerse con certeza sobre la situación del actual administrador y si le 51


dores delegados también deben enmarcarse dentro del mismo objeto social o giro ordinario de la sociedad (art. 352 Nº 5 del Código de Comercio), ya que la ley del ramo dispone que la sociedad no es responsable de los documentos suscritos con la razón social cuando las obligaciones que los hubieren causado no le conciernan (arts. 370, 374, 393, 397 del Código de Comercio). Las facultades del administrador tienen, por ende, dos límites: uno de ellos está representado por las facultades que designe su título o mandato, de manera que todo acto que exceda ese mandato no obliga a la sociedad; y el otro, por el ejercicio de la función administradora, que siempre debe quedar comprendido dentro de las operaciones que constituyen el giro ordinario de la sociedad, sea mediante facultades otorgadas o sin ellas. De ello se sigue que al contratar con una sociedad colectiva es preciso examinar atentamente las facultades contenidas en el poder otorgado al administrador, para comprobar si el acto o contrato que se trata de ejecutar o celebrar coincide con la facultad específica que a éste se le ha conferido y, además, si dicho acto o contrato queda comprendido en el objeto social o que se trata de un acto necesario o conducente a la consecución de los fines sociales. Es importante definir cuándo un acto está destinado al cumplimiento del objeto social y cuándo no lo está. Un criterio restrictivo admite que el acto está encaminado a la consecución del fin social cuando se trata de actos de administración interna, de operación o de explotación y cuando se trata de actos o contratos ejecutados o celebrados con terceros que directamente conforman el objeto de la sociedad. En esta concepción restringida no son actos dirigidos al cumplimiento del objeto social aquellos que son accesorios o complementarios del objeto social. Una concepción más amplia reconoce que son actos destinados al cumplimiento del objeto social todo acto que ejecute una sociedad por medio de sus administradores, a menos que estén ex-

están afectando o no las causales que configuren en la realidad la renuncia y/o revocación del mismo, con el consiguiente efecto en la vigencia de su designación. En consecuencia, no es conveniente que la renuncia y revocación de los administradores sociales queden reguladas por el contrato de sociedad. Por excepción, en las sociedades de duración ilimitada la renuncia está permitida, basado en que no es posible mantener a un socio unido a la sociedad por toda la vida. b) Los mandatarios sociales. Se trata de personas a las cuales los administradores les encargan la ejecución de ciertos actos o contratos mediante un mandato general o especial. Estos son los factores o gerentes, cuya legitimidad proviene del mandato que le confieren los administradores y no del estatuto social, como ocurre con estos últimos. Los mandatarios sociales pueden ser revocados y renunciar conforme a las normas del mandato civil. Finalmente, en caso de conflicto entre sociedad y gerente o factor, en primer término rigen las normas de los arts. 325 y siguientes del Código de Comercio mencionado y subsidiariamente las del Código Civil. 369. Facultades de los administradores. Según lo previsto por el art. 402 del Código de Comercio, el administrador delegado, socio o extraño, tiene la competencia que le señala su mandato y en lo que no estuviere allí determinado tiene sólo las facultades comprendidas en el giro de la sociedad, “o que sean necesarias o conducentes a la consecución de los fines que ésta se hubiere propuesto” (art. 387, Código de Comercio). En consecuencia, el administrador, por regla general, sólo tiene facultades para actuar dentro del objeto social o giro ordinario de la misma y además tendrá únicamente las facultades que designe su título (arts. 394 y 397 Código de Comercio y 2077 Código Civil), pero con la limitante en este último caso que en el ejercicio de sus facultades los administra52

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presamente prohibidos, dándose cabida a la noción de órgano de administración que expresa la voluntad social. En caso de conflicto, todo se circunscribe a un problema de prueba, de manera que quien contrata con la sociedad exigirá que el administrador tenga la facultad específica para celebrar el acto o contrato de que se trata o bien que se extienda el giro social para que éste quede comprendido dentro de él. Frente a esta grave dificultad que plantea la administración de las sociedades colectivas comerciales y en general las sociedades de personas, consistente en la inoponibilidad del acto frente a la sociedad y en la posibilidad de que ella misma resulte ineficaz como estructura jurídica de la empresa colectiva, un autor postula que: “no debería existir inconveniente a lo menos para extender al régimen de administración de las sociedades de personas el contenido del art. 328 del Código de Comercio, que si bien se encuentra ubicado en el contrato de comisión, en las disposiciones comunes a los factores y dependientes de comercio, la naturaleza jurídica de los factores y de los administradores de las sociedades de personas por una parte y, por otra, las situaciones que contempla dicha disposición, son semejantes, destacando que ello es posible, con mayor razón, desde el momento que la misma disposición menciona ‘el establecimiento’ que administran y bien sabemos que este último forma parte del objeto social genérico”. “El art. 328 señala: ‘… se entenderá que los han ajustado (los contratos) por cuenta de sus comitentes en los casos siguientes: 1º. Cuando tal contrato corresponda al giro ordinario del establecimiento que administran; 2º. Si hubiere sido celebrado por orden del comitente, aun cuando no esté comprendido en el giro ordinario del establecimiento; 3º. Si el comitente hubiere ratificado expresa o tácitamente el contrato, aun cuando se haya celebrado sin su orden;

4º. Si el resultado de la negociación se hubiere convertido en provecho del comitente’.” “De esta manera, dar cabida al art. 328 del Código de Comercio, sobre todo en los casos a que se refieren los números 2º, 3º y 4º mencionados, significa ampliar el ámbito de acción de los administradores de la sociedad, aun concebidos éstos en los términos clásicos de simples mandatarios de la sociedad”.10 Creemos que la solución es apropiada en tanto no se legisle sobre la materia dándoles a los administradores de las sociedades colectivas facultades legales como las que el artículo 40 de la Ley Nº 18.046 entrega al directorio de la sociedad anónima. En los textos legales las facultades de los administradores se encuentran en los artículos 2077 del Código Civil, 395, 396, 397, 398, 400 y 402 del Código de Comercio, a los que hay que remitirse para mayor detalle. 370. Derechos de los socios administradores. Cuando por el contrato de sociedad o por un acto posterior se han designado uno o varios administradores, los otros socios quedan, por este solo hecho, excluidos de toda injerencia en la gestión social. Pero la ley admite que en su gestión el o los administradores pueden ejecutar actos que adolezcan de vicios o que produzcan perjuicios manifiestos a la masa común. A la primera situación corresponden los actos y contratos que el administrador programe o contemple ejecutar o celebrar con fraude, caso en el cual la ley permite a los demás socios no administradores que se opongan a la consumación del acto o contrato de que se trata (art. 400 inc. 1º). La idea de fraude comprende cualquier engaño que implique faltar a la verdad y que afecte a los socios en cuanto víctimas del mismo.

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RIOSECO ENRÍQUEZ, GABRIEL, ob. cit., p. 17.


administrador designado en el estatuto social fallece y la sociedad continúa, no pudiendo ser reemplazado el administrador, o ejercido el cargo por otros, en virtud de la misma estipulación contractual la sociedad se disuelve por “grave motivo”, consistente en “la pérdida de un administrador inteligente…” (art. 2108 Código Civil), salvo que por reforma de los estatutos convenida por todos los socios, comprendidos los herederos del socio fallecido, se acuerde otra cosa. Dada la naturaleza intuito personae de la sociedad colectiva que se organiza cuando los socios se tienen entre sí mucha confianza, se prohíbe hacerse sustituir en el desempeño de la función de administrador. Tal prohibición está prevista en el artículo 404 Nº 3 del Código de Comercio. La dificultad estriba en precisar el alcance de la prohibición frente a la estipulación contractual que permite al administrador delegar el todo o parte de sus facultades especialmente otorgadas, sobre todo cuando el administrador delega la totalidad de sus facultades enumeradas en el contrato. En este caso la delegación importaría desconocer la prohibición, por cuanto la delegación se transformaría en una sustitución en el desempeño de las funciones de la administración. Gracias al principio de la autonomía de la voluntad que informa a todos los contratos y en particular al de sociedad, tal estipulación tendría valor. Otro argumento en favor del valor de la delegación total de las facultades de administración se encuentra en el artículo 404 Nº 3, inciso 2º, del Código de Comercio, según el cual tal convención no es nula si es autorizada por todos los socios y tal autorización se encontraría dentro de las facultades otorgadas al administrador delegante. Si se considera que el régimen de administración comprende facultades de gobierno, destinadas a fijar la política general de la empresa; funciones de administración interna, cuyo fin es el cumplimiento del objeto social; funciones de representación externa, esto es, de rela-

Cuando la gestión del administrador produce perjuicios manifiestos a la masa común, de conformidad con lo previsto en el artículo 400 inc. 2º, del Código de Comercio, la mayoría de los socios podrá nombrarle un coadministrador o solicitar la disolución de la sociedad. Los perjuicios deben ocasionarse con motivo de la gestión del administrador en las tareas que le corresponde desempeñar en representación de la sociedad y deben ser “manifiestos”, no sólo en cuanto a que sean reales y efectivos, sino en tanto causen un deterioro en la situación patrimonial de la compañía, que puede o no reflejarse en los resultados contables. Por último, los perjuicios tienen que ir dirigidos en contra de la masa común, esto es, la sociedad misma. La posibilidad de los socios no administradores de solicitar la disolución de la sociedad es concordante con la norma del artículo 2108 del Código Civil, que establece la disolución por “causa grave”. Siendo así, si el o los administradores incurren en los actos a que se refiere el artículo 400, inc. 2º del Código de Comercio, puede originarse la disolución de la sociedad. 371. Carácter indelegable, intransmisible e insustituible de la administración. En las sociedades de personas se confunde la propiedad de la empresa con la gestión de la misma que se encuentra en manos de los socios. Por ser de esta manera, el socio que ha recibido el encargo de administrar la sociedad no puede delegar su mandato en otro socio o en otra persona, a menos que el hecho esté expresamente consignado en la escritura social. Asimismo, la facultad de administrar, ejercida por los socios o sus delegados, sean éstos socios o extraños, es intransmisible a los herederos del administrador. El problema puede plantearse cuando en conformidad con el artículo 2103 del Código Civil, la sociedad haya de continuar por el acto constitutivo entre los socios sobrevivientes y, los herederos del difunto, de manera que si el socio 54

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ción de la sociedad con terceros y, por último, funciones de fiscalización, destinadas al control, sin duda las facultades que pueden ser objeto de delegación total son las de representación externa, porque las otras no admiten sustitución, como no sea mediante una autorización de todos los socios.11 La autorización que todos los socios confieran para hacerse sustituir en las funciones de administración, no requiere reforma del contrato social, porque la ley no la exige específicamente y porque la cláusula relativa a la gestión social no es de la esencia del acto fundacional de la compañía. Con todo, para que sea oponible a los terceros creemos que debe formalizarse a través de escritura pública y anotarse al margen de la inscripción de la sociedad en el Registro de Comercio. El principal efecto que trae aparejada la infracción a esta prohibición es la nulidad de la sustitución (art. 404 Nº 3º, inciso 2º Código de Comercio) y por lo mismo, la sociedad no resulta obligada frente a terceros, toda vez que actúa a través de un administrador ilegítimo. Otra consecuencia es la responsabilidad de los administradores delegados frente a los demás socios y la sociedad, que puede constituir un “grave motivo” que habilite para pedir la disolución social, fundado en el artículo 2108 del Código Civil.

para nombrar un coadministrador o para solicitar la disolución de la sociedad. Tal responsabilidad se establece en favor de los socios y la sociedad, porque se trata de actos ejecutados por los administradores con terceros en nombre de la sociedad que pueden ser perjudiciales para ella y para los socios, que legitiman el derecho de estos últimos a ser indemnizados. Para el análisis de la responsabilidad de los administradores en las sociedades colectivas, es preciso tener presente que en la actualidad el fin de la sociedad, fuera de la obtención de utilidades, es “lograr resultados eficientes”, para lo cual se requiere establecer los objetivos que se tratan de alcanzar, diseñar políticas, metas, estrategias a seguir considerando el medio económico donde ella se localiza, todo lo cual excede la simple búsqueda de utilidades, que no deja de ser un elemento importante de los resultados, pero no el único que deba evaluarse. En la consecución de los resultados eficientes, los administradores de la sociedad deben obrar con lealtad y con el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios o con el cuidado y diligencia de un buen hombre de negocios. Siendo esto así, los administradores que infrinjan dicho deber son responsables, en su caso, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión. Cuando se exige que los administradores obren con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, no se trata de compararlo con un empresario sabio, sino con un hombre de negocios normal, capaz de cometer los errores propios e inevitables de una correcta actuación empresarial. Se trata de la misma conducta que la legislación exige empleando otras expresiones, tales como: “buen desempeño del mandato” o “diligencia de un gerente ordenado y previsor” o diligencia de un “ordenado comerciante”. Es el mismo criterio que sigue el artículo 41 de la Ley Nº 18.046, sobre sociedades anónimas, fundado en la culpa leve propia de los contratos bilaterales concluidos en inte-

372. Responsabilidad de los administradores. No analizaremos la responsabilidad penal de los administradores por los actos ilícitos cometidos en perjuicio de la sociedad de los socios o de los terceros, que configuran delitos tipificados por el Código Penal u otras leyes y de los cuales ellos responden personalmente. Tampoco nos referiremos a los actos que constituyen infracción a obligaciones legales de los administradores o a una estipulación contractual, que en virtud del artículo 400 inc. 2º del Código de Comercio, habilitan 11 Véase, en este sentido, R IOSECO ENRÍQUEZ, GABRIEL , ob. cit., p. 22.

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jeto social, ellas le son inoponibles y la sociedad no es responsable de las mismas. El ejemplo típico es el de una garantía (prenda o hipoteca) constituida por el administrador en representación de la sociedad para caucionar obligaciones de un tercero. Se trata de una obligación contraída que nada tiene que ver con el objeto de la sociedad. Como el artículo 374 del Código de Comercio alude a los “documentos suscritos con la razón social...”, podría entenderse que se refiere tan solo a las obligaciones incorporadas en los títulos de crédito, pero no hay ningún antecedente legal para restringirlas a dichos documentos, sino por el contrario, del contexto de la disposición se desprende que se trata de documentos de cualquier clase que dan cuenta de obligaciones que originan el otorgamiento de tales instrumentos. Por último, para que tenga lugar la exoneración de responsabilidad de la sociedad, se requiere que el tercero acepte los documentos con conocimiento de que no le conciernen a la sociedad. Este requisito es engañoso, porque a primera vista parece que exige, para configurar la excepción, una aceptación expresa acerca de que la obligación de que se trata no concierne a la sociedad, ya que la propia ley dice “con conocimiento de esta circunstancia”, pero nada impide una aceptación presunta, esto es, que se desprenda de hechos coetáneos a la obligación principal que signifiquen necesariamente el “conocimiento” de que la obligación que se contrae con el tercero no concierne a la sociedad. El artículo 373 del Código de Comercio contempla un caso diferente, en el cual se confirma que los actos ejecutados por un socio no autorizado para usar la firma social no obligan a la sociedad, pero siguiendo el criterio establecido por el artículo 328 del mismo cuerpo legal (caso de los factores de comercio), se entiende que el acto se ha celebrado por cuenta de su principal, si el resultado de la negociación se hubiera convertido en provecho de la sociedad.

rés de ambas partes, establecida en el artículo 44 inc. 2º, del Código Civil. En cuanto a la responsabilidad derivada de delitos y cuasidelitos, la sociedad en tanto persona jurídica no es responsable penalmente, pero puede incurrir en infracciones reglamentarias que implican sanciones tales como multas, clausuras, etc. Las consecuencias penales de los delitos o cuasidelitos cometidos por los administradores las deben enfrentar ellos mismos cumpliendo la sanción que se les imponga, pero la sociedad responderá civilmente en conformidad con los artículos 2314, 2320 y 2329 del Código Civil. 373. La razón social. La sociedad es una persona jurídica que se identifica y que entra en relaciones jurídicas con terceros mediante la razón social. El concepto de razón social está definido en el artículo 365 del Código de Comercio, en los siguientes términos: “La razón social es la fórmula enunciativa de los nombres de todos los socios o de algunos de ellos, con la agregación de estas palabras: y compañía”. 374. Situaciones en las que la sociedad no se obliga. La sociedad no resulta obligada cuando no concurren los requisitos que deben cumplir las obligaciones, según lo indicado en el Nº 379 de este texto. De conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código de Comercio, la sociedad no es responsable de los documentos suscritos con la razón social, cuando las obligaciones que los hubieren causado no le conciernan y el tercero los aceptare con conocimiento de esa circunstancia. Esta es una norma importante que vincula estrechamente la responsabilidad de la sociedad por actos de los administradores fuera del objeto social. Así debe entenderse la expresión “conciernan”, esto es que quedan comprendidos o que corresponden al objeto de la sociedad. En consecuencia, si el administrador de la sociedad en su representación y en el ejercicio de los poderes conferidos, contrae obligaciones totalmente ajenas al ob56

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375. Relaciones de la sociedad con los terceros. La sociedad es una persona jurídica que se da a conocer y entra en relaciones jurídicas con terceros mediante la razón social.

– Incesibilidad; – Exclusividad; – Invariabilidad. a) Veracidad. Por ser la razón social un atributo de la personalidad jurídica, mediante cuyo uso los socios resultan obligados solidaria e ilimitadamente de las obligaciones que se contraigan bajo ella, debe ser veraz, real, pues en caso contrario se estaría engañando a los terceros que contratan con ella. De esta característica se desprende que la razón social debe estar compuesta sólo por los nombres de los socios (art. 366 del Código de Comercio). Puede formarse con el nombre de todos los socios o el de alguno o algunos de ellos (no todos), más las palabras “y compañía”. No puede incluirse el nombre de alguien que no sea socio de la compañía, porque el hacerlo implica engaño, estafa (art. 367 del Código de Comercio). Si se hace sin su consentimiento, da lugar a una acción penal por usurpación de nombre. Cuando la inclusión del nombre del tercero en la razón social se realiza con su consentimiento, sin perjuicio de la responsabilidad de los socios, la ley lo hace responsable con quienes hayan contratado con ella (art. 368). Por otra parte, los cambios por entrada o salida de un socio cuyo nombre figuraba en la razón social, han de reflejarse en ésta. Con posterioridad a la entrada en vigencia de la sociedad, suelen ocurrir cambios consistentes en la entrada de un nuevo socio, la que puede tener dos consecuencias: que el nombre del nuevo socio quede comprendido dentro de la expresión “y compañía”, no alterándose la razón social de la sociedad en este caso, o bien que se agregue dicho nombre a la fórmula enunciativa del nombre de todos los socios o de algunos de ellos, lo que origina un cambio en la razón social, que deberá constar en la escritura modificatoria y darse a conocer en el extracto que se inscribe en el Registro de Comercio. La salida de un socio cuyo nombre figuraba en la razón social, sea por falle-

376. La razón social. El artículo 365 del Código de Comercio dice que “la razón social es la fórmula enunciativa de los nombres de todos los socios o de algunos de ellos, con la agregación de estas palabras: y compañía”. Siempre que no se indique en ella el nombre de todos los socios que forman la sociedad deberán agregarse las palabras “y compañía”. Por su parte, el artículo 366 del mismo cuerpo legal agrega que “sólo los nombres de los socios colectivos pueden entrar en la composición de la razón social”. Un tercero no puede tolerar la inclusión de su nombre en la razón social de una sociedad a la cual él no pertenece, pues en caso contrario se hace responsable de las obligaciones sociales. Así lo dispone el artículo 368 del Código de Comercio: “El que tolera la inserción de su nombre en la razón de comercio de una sociedad extraña, queda responsable a favor de las personas que hubieren contratado con ella”. La razón social da a conocer a terceros el nombre de los socios que responden solidaria e ilimitadamente de las obligaciones contraídas por la sociedad. De ahí que no pueda permitirse la inclusión del nombre de un extraño a la sociedad, y si éste la consiente, responderá frente a terceros al igual que los socios colectivos. Por último, cabe señalar que la razón social no debe confundirse con el nombre comercial, bajo el cual la sociedad explota un establecimiento comercial o industrial de su propiedad, y, en consecuencia, ella no se transfiere junto con el establecimiento, no es elemento integrante de él (art. 369 del Código de Comercio). 377. Características de la razón social. Podemos señalar las siguientes: – Veracidad; – Esencialidad; 57


cimiento o por retiro, obliga a eliminar su nombre de la firma social en la escritura y también cumplir las respectivas formalidades de publicidad. Si no se hace, se incurre en la sanción del artículo 367 del Código de Comercio. Los cambios se hacen en virtud de la noción tradicional, que se aviene mejor con la característica veracidad de la razón social. Una noción moderna, llamada de la objetivación de la razón social, postula el valor económico de la misma por el uso o prestigio de la empresa, y, por ende, no acepta cambios en ella porque perjudican económicamente a la sociedad. El Código de Comercio alemán permite usar la antigua razón social en caso de fallecimiento de un socio o de retiro del mismo, contando con el consentimiento de los herederos o del socio retirado. Así la razón social se perpetúa en la sociedad, no obstante los cambios ocurridos respecto de los socios. Por último, disuelta la sociedad, no puede hacerse uso de la razón social porque ella sirve para identificar a la companía y contratar en su nombre mientras tenga vigencia. Contratar usando la razón social de una sociedad disuelta implica delito de falsedad (art. 367 del Código de Comercio), salvo cuando se trata de una sociedad disuelta durante su liquidación, que mantiene su firma social, pero agregándole las palabras “en liquidación”. b) Esencialidad. Al respecto hay dos posiciones doctrinarias. Según la primera teoría, la firma social no es esencial en la sociedad; en cambio, de acuerdo a un segundo criterio, la razón social es un elemento esencial de la misma. La primera doctrina la sigue, en Chile, Julio Olavarría, porque indica que la ley (art. 365 del Código de Comercio) se encarga de suplir la omisión de las partes en la escritura social. Sustentamos la segunda posición, porque la firma social es un atributo de la persona jurídica sociedad, esencial para identificarla y para entrar en relaciones con terceros. Siendo la razón social un

elemento esencial, cuando se omite o está mal constituida origina un vicio de fondo en la sociedad, que acarrea la nulidad entre los socios, pero que no puede hacerse valer contra terceros interesados en la existencia de la sociedad. Así se desprende del artículo 357 Nº 361 del Código de Comercio y del artículo 3º inciso final de la Ley Nº 3.918. c) Incesibilidad. Por ser la razón social un atributo de la persona jurídica, sujeto de derecho, sociedad, ella es incesible, según se desprende del artículo 369 del Código de Comercio, aun cuando su redacción no es apropiada. La razón social es a la sociedad lo que el nombre es para el individuo: identificación del sujeto; no se transfiere con el establecimiento de comercio del cual puede ser dueña la sociedad. Esta característica permite el logro de la primera estudiada, esto es, la veracidad, la que perdería todo su valor si se permitiese la cesión de la firma social, porque con ella no se identificaría a quien responde solidaria e ilimitadamente de las obligaciones sociales contraídas bajo tal razón social. Aunque en la razón social figure el nombre de uno solo de los socios, éste no puede cederla, porque ella es un atributo de la sociedad. Tampoco es factible que todos los socios acuerden transferir la razón social a otra sociedad, porque con ello se quebrantaría la característica de veracidad. Podría pensarse que es válida la cesión cuando el nombre de los socios coincide con el de los socios de la compañía que la adquiere, pero no es así, porque se contrata con la sociedad por la confianza en las personas que la integran. d) Exclusividad. Una vez que la sociedad ha formado su razón social, en el acto fundacional, la ha dado a conocer por las formalidades de publicidad y ha comenzado a usarla en sus relaciones con terceros, ésta deviene exclusiva y su uso le pertenece en forma privativa, en términos tales que ninguna persona natural o jurídica, otra sociedad, puede arrebatarle o disputarle el ejercicio de este derecho. 58

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Georges Ripert12 explica la exclusividad en la utilización de la razón social, basado en los mismos motivos que justifican el viso exclusivo del nombre de una persona natural (atributo de la personalidad). En nuestro país, a falta de normas expresas que sancionen la infracción a la exclusividad de la razón social, puede sostenerse que cualquier usurpación o violación queda cubierta con el ejercicio de la acción del artículo 2314 del Código Civil, que obliga a indemnizar a todo el que infiere daño a otro por delito o cuasidelito. e) Invariabilidad. Esta característica implica que mientras no cambie la composición de los socios en la compañía, reflejada en su razón social, ésta debe permanecer invariable. Sólo el cambio, retiro o fallecimiento de un socio que figuraba en la firma social justifican su variación, para que concuerde con la característica veracidad.

usar la razón social. Confirma lo anterior la disposición del artículo 371 del Código de Comercio, cuando señala que “sólo pueden usar de la razón social el socio o socios a quienes se haya conferido tal facultad por la escritura respectiva. En defecto de una delegación expresa, todos los socios podrán usar de la firma social”. 379. Consecuencias del uso de la razón social. Cuando los administradores, que normalmente tienen el uso de la razón social, actúan en representación de la sociedad, esta última queda obligada. No es necesario que la obligación se haya contraído en uso de la razón social por los administradores, para que la sociedad resulte obligada, pero en caso de litigio corresponderá a los terceros acreditar que aquélla se contrajo en el interés social. Estos sufren así una sanción por su negligencia de no exigir que se consigne el hecho de que el representante actúa en nombre de la sociedad y en uso de la razón social. El giro de la sociedad será un elemento que facilitará la prueba de que la obligación se contrajo bajo la razón o firma social. El artículo 370 del Código de Comercio indica que los socios colectivos mencionados en la escritura social son responsables solidariamente de todas las obligaciones legalmente contraídas bajo la razón social.

378. El uso de la razón social. Quienes pueden usar de la razón social son precisamente los administradores de la sociedad. Para administrar la sociedad y realizar las negociaciones tendientes a cumplir con el objeto social, es indispensable el uso de la razón social, que no puede prácticamente separarse de la administración. De acuerdo con lo prevenido en el artículo 393 del Código de Comercio, “la facultad de administrar trae consigo el derecho de usar de la firma social”. No se trata de dos funciones diferentes dentro de la gestión de la sociedad, como se ha sostenido por un autor nacional,13 para quien “administrar es el género y usar de la razón social es la especie”, porque la facultad de administrar involucra la de

380. Requisitos para que la sociedad resulte obligada. Para que la sociedad se obligue y de ello resulte la responsabilidad ilimitada y solidaria de los socios, se requiere la concurrencia de dos requisitos: a) Que las obligaciones hayan sido contraídas legalmente, o sea, por las personas que tenían facultad para ello. No es necesario, como hemos visto, que se exprese el uso de la razón social, pero es necesario, en cambio, que el administrador obre dentro de sus facultades. Cuando el administrador se excede en sus facultades, de todas maneras la sociedad responde por el provecho experimentado, de acuerdo con el artículo 2094 del

RIPERT, GEORGES, ob. cit., Nº 690, p. 407. EWING, ARTURO, Algunos Aspectos de la Razón Social, Anales Fac. Derecho, Santiago, vol. XI, p. 31; ELIZABETH GATICA, La razón social en las sociedades de personas, Seminario de titulación, Universidad de Concepción, 1986, s.e. 12

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Código Civil, que consagra el principio del enriquecimiento sin causa. Ahora bien, actuando dentro de sus atribuciones, sean éstas estatutarias o legales, se estima que el administrador obra en interés de la sociedad, la que resulta obligada, como asimismo los socios. b) Que el representante de la sociedad haya manifestado que obra a nombre de la sociedad. Cuando un socio, investido de poder suficiente, contrata en su propio nombre negocios que interesan a la sociedad, ésta no queda obligada, ni tampoco los socios, ni aun en razón de enriquecimiento sin causa. Lo anterior se deduce interpretando, a contrario sensu, la disposición del artículo 2094 del Código Civil. Por su parte, el artículo 374 del Código de Comercio expresa: “La sociedad no es responsable de los documentos suscritos con la razón social, cuando las obligaciones que los hubieren causado no le conciernan y el tercero los aceptare con conocimiento de esta circunstancia”. La ley atiende, en este caso, a la causa que motivó la emisión de los documentos suscritos bajo la razón social, pero sobre negocios extraños a los intereses de la sociedad. Es la sociedad la que debe acreditar que el negocio del cual emanen los documentos es ajeno a los intereses sociales y la excepción sólo puede hacerse valer contra el que creó estos instrumentos y no contra quienes los han recibido por endoso u otra forma de cesión.

temente contra la sociedad o los socios. Olavarría estima que debe seguirse el orden antes indicado, porque lo contrario “implicaría reconocer la solidaridad entre los socios y la misma sociedad a que la ley no ha hecho la menor mención”.14 La responsabilidad de los socios respecto de las obligaciones contraídas bajo la razón social está contenida en la disposición del artículo 370 del Código de Comercio: “Los socios colectivos indicados en la escritura social son responsables solidariamente de todas las obligaciones legalmente contraídas bajo la razón social. En ningún caso podrán los socios derogar por pacto la solidaridad en las sociedades colectivas”. 382. Las prohibiciones de los socios colectivos. Están contenidas en el artículo 404 del Código de Comercio y son, a saber, las siguientes: 1º. Extraer del fondo común mayor cantidad que la asignada para sus gastos particulares. Es frecuente que en la escritura social se deje establecido qué cantidad de dinero pueden retirar mensualmente los socios para sus gastos, con cargo a futuras utilidades. Cuando un socio infringe esta prohibición, la mera extracción autoriza a los consocios del que la hubiere verificado para obligar a éste al reintegro o para extraer una cantidad proporcional al interés que cada uno de ellos tenga en la masa social. Esta segunda solución puede traer aparejado el riesgo de descapitalización para la sociedad. 2º. Aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y usar en éstos la firma social. Se trata en el hecho de dos prohibiciones: una, la de emplear los fondos sociales en negocios particulares del socio, y la otra en usar en éstos la razón o firma social. El socio que viole esta prohibición debe llevar a los fondos sociales las ganancias y cargar él solo con las pérdidas del negocio en el que invierte los fondos distraídos, sin perjuicio de restituirlos a

381. Responsabilidad de los socios respecto de las obligaciones contraídas bajo la razón social. Los acreedores sociales deben obtener el pago de sus acreencias dirigiéndose, en primer término, contra la sociedad, por cuanto ésta forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. Requerida de pago la sociedad sin que ésta cumpla sus obligaciones, los acreedores pueden dirigirse contra los socios. La ley no ha establecido un orden de prioridad y, a juicio de algunos autores, los acreedores pueden accionar indiferen-

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la sociedad e indemnizar los daños que ésta hubiere sufrido. Podrá también el socio ser excluido de la sociedad. 3º. Ceder a cualquier título su interés en la sociedad y hacerse sustituir en el desempeño de las funciones que le correspondan en la administración. Esta prohibición comprende dos situaciones diferentes: una, la cesión del interés del socio en la sociedad, y la otra, la sustitución en las funciones de la administración. En cuanto a la primera situación, el hecho de que la ley prohíba a los socios colectivos ceder su parte de interés en la sociedad, es una consecuencia del hecho de que la sociedad colectiva sea una sociedad de personas, donde la consideración del individuo es un elemento dominante en las relaciones de los socios entre sí. Sea que la cesión de la parte de interés se haga a un tercero extraño, sea que se haga a otro socio, en ambos casos la ley no distingue: ella está prohibida. Ahora bien, si no obstante la prohibición se efectúa la cesión, el socio que cede sus derechos no se exonera de su responsabilidad, en el sentido de que los acreedores pueden perseguirlo por las deudas sociales como si fuera socio. La cesión no afecta, no produce valor para los socios ni para terceros. Para que tenga valor la cesión de parte social debe ser aceptada unánimemente por los demás socios. En estas condiciones constituye una modificación del contrato; por tanto, debe reducirse a escritura pública y cumplirse las formalidades de publicidad. En lo que se refiere a la segunda situación debe entenderse que siendo la administración una función personalísima en las sociedades colectivas, no puede el socio a quien ésta corresponde hacerse sustituir en el cumplimiento de ella. Se ha querido ver una contradicción entre esta disposición y el artículo 385 del mismo cuerpo legal, que establece que la administración corresponde de derecho a todos los socios y éstos pueden desempeñarla por sí mismos o por delegados,

sean socios o extraños. Sin embargo, tal contradicción no es sino aparente, porque el artículo 404 Nº 3º se refiere a la prohibición de hacerse sustituir de las funciones que ya corresponden al socio que ha sido delegado para asumir la administración de la sociedad. 4º. Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad, y hacer sin consentimiento de todos los consocios operaciones particulares de cualquiera especie cuando la sociedad no tuviere un género determinado de comercio. Esta prohibición contiene en el fondo una protección de la sociedad contra la competencia desleal que pudieren hacer en su contra sus mismos socios. Se acostumbra establecer esta prohibición en el propio contrato de sociedad, sobre todo respecto de los socios industriales. Con respecto a estos últimos, que son los que aportan su trabajo a la sociedad, existe una prohibición más amplia, en el sentido de que no pueden emprender negociación alguna que los distraiga de sus atenciones, so pena de perder las ganancias que hubieren adquirido hasta el momento en que infringen esta limitación (art. 406 del Código de Comercio). La competencia desleal que los socios hagan a la sociedad a la cual pertenecen puede configurar un caso de abuso del derecho. De acuerdo con el artículo 405 del Código de Comercio, los socios industriales o capitalistas pueden realizar todo tipo de operaciones mercantiles, siempre y cuando soliciten autorización de sus consocios, quienes están en principio obligados a concederla, debiendo fundamentar su negativa en caso contrario. “Los socios que contravengan a estas prohibiciones serán obligados a llevar al acervo común las ganancias y a soportar individualmente las pérdidas que les resultaren” (art. 404 inc. final). Por último, digamos que la prohibición contenida en el artículo 404 Nº 4º del Código de Comercio no es feliz en cuanto a su redacción, en la última parte, por cuanto no pueden existir sociedades que no tengan un género determina61


do de comercio, lo que implicaría una indeterminación del objeto de las mismas, inadmisible para la constitución válida de ellas. Veamos a continuación la disolución y liquidación de la sociedad colectiva.

Ahora bien, es posible que los socios hayan pactado en el contrato que la sociedad tendrá una duración de cinco años, por ejemplo, prorrogables por períodos sucesivos de igual tiempo. Si los socios no manifiestan su intención de ponerle término por escritura pública dentro de los 60 días anteriores a la expiración de cada período, de la cual se tomará nota al margen de la inscripción respectiva en el Registro de Comercio, en este caso, y de acuerdo con el artículo 350 inciso final del Código de Comercio, el socio que desee impedir la prórroga automática de la sociedad debe manifestar su voluntad de ponerle término dentro del plazo señalado, por escritura pública de la cual se tomará nota al margen de la inscripción de la sociedad en el Registro de Comercio y antes del vencimiento del período correspondiente. Los socios pueden también, aparte del sistema previsto en el artículo 350 del Código de Comercio, poner término a la prórroga automática de la sociedad mediante el envío de cartas certificadas, notificaciones por ministro de fe, etc.

Párrafo III La disolución y liquidación de la sociedad colectiva 383. 1º) Disolución de la sociedad colectiva. Ella puede disolverse por razones contenidas en el texto de la ley, en los estatutos sociales, por la voluntad común de los socios o por una decisión de los tribunales de justicia. La disolución de la sociedad puede ser entonces legal, estatutaria, voluntaria o judicial. De acuerdo con lo prevenido en el artículo 407 del Código de Comercio, la sociedad colectiva se disuelve por los modos indicados en el Código Civil. Los artículos 2098 y siguientes del Código Civil son los que determinan las causales de disolución de la sociedad colectiva.

386. 2º) La finalización del negocio para el cual ella fue contraída. Si la sociedad se ha constituido para la realización de un negocio determinado (construcción de un hospital) y éste se ha realizado, la sociedad se disuelve, termina. Es una causal de disolución que no se presenta frecuentemente en la práctica, ya que no es común que las sociedades se constituyan para una sola negociación, por importante que ella sea. Ahora bien, en el caso de que la sociedad se haya constituido para la realización de un negocio determinado y éste deviene imposible o ilícito, por una disposición legal, debe entenderse que por este evento el negocio se da por terminado y la sociedad debe disolverse (art. 2099 del Código Civil).

384. Análisis de las causales de disolución. Según las normas del Código Civil, la sociedad colectiva se disuelve por: 385. 1º) La expiración del plazo o por el evento de la condición que se ha prefijado para que tenga fin. Cuando se ha fijado en los estatutos un plazo de duración de la sociedad y éste ha llegado a su término, la sociedad se disuelve. Otro tanto ocurre cuando se ha puesto una condición para determinar la duración de la sociedad y ésta se cumple, es decir tiene lugar el acontecimiento en que ella consistía. Sin embargo, cuando el término de la sociedad depende de la expiración de un plazo, los socios pueden, por decisión unánime, prorrogarlo antes de su vencimiento y con las mismas formalidades observadas en la constitución de la sociedad, es decir, por escritura pública inscrita en el Registro de Comercio.

387. 3º) La insolvencia de la sociedad. La sociedad se disuelve por su insolvencia (art. 2100 del Código Civil). La insol62

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vencia es la incapacidad de pagar, de hacer frente a los compromisos sociales; se trata, pues, de una situación de hecho, distinta de la quiebra, que es una situación de derecho, en cuanto requiere de una resolución judicial que la declare. Sin embargo, debemos pensar que cuando la ley dice que la sociedad se disuelve por su insolvencia, es necesario, como la causal no opera de pleno derecho, que ella sea comprobada judicialmente. El juez, frente a los antecedentes que le presente el interesado en la disolución, puede establecer que la sociedad es insolvente y declararla terminada. A juicio de un autor nacional,15 la comprobación de la insolvencia se traduce necesariamente en la declaratoria de quiebra de la sociedad, la que trae aparejada la de los socios solidarios que la componen. Estimamos que aun cuando no se configure una causal de quiebra, el juez, constatando la situación de hecho de la insolvencia, puede declarar disuelta la sociedad, con lo cual ésta escaparía a las consecuencias que implica la declaración de quiebra.

(art. 2100 inc. 2º). Es lo que ocurrió en Francia respecto de la “Compañía Universal del Canal Marítimo de Suez”, que cuando fue nacionalizada por Egipto en 1957, perdió su objeto y normalmente debía disolverse por extinción de la cosa como consecuencia de este acontecimiento y, sin embargo, en realidad no fue así, porque la sociedad tenía fondos importantes y consideró que podía seguir funcionando mediante el traslado de su sede social a Francia. A pesar de todo se requirió de una ley especial para permitirle que continuara funcionando, porque normalmente debía haberse disuelto por la extinción de la cosa (explotación del canal).16 Cuando el objeto que se ha destruido estaba cubierto por un seguro, se cree que la indemnización pagada por la compañía subroga realmente al bien extinguido y que la sociedad podría continuar su funcionamiento.17 Pero para que ello ocurra es necesario que todos los socios estén de acuerdo en afectar la indemnización recibida a la consecución de los fines sociales. En todo caso, esta causal de disolución de la sociedad colectiva debe ser declarada judicialmente.

388. 4º) La extinción de la cosa o cosas que forman su objeto total (art. 2100 del Código Civil). Se trata de la pérdida o extinción de los elementos materiales que integran el patrimonio social y que sirven a la consecución del fin que se pretende alcanzar con la sociedad. La destrucción o pérdida de la cosa o cosas puede ser de orden material (por ejemplo, un incendio que la inutiliza para cumplir con el objeto a que está destinada, o el agotamiento de una mina) o bien de orden jurídico (por ejemplo, cuando la sociedad explota un derecho industrial, un invento, y este derecho es reivindicado por un tercero que justifica ser su titular). Ahora bien, cuando la destrucción de la cosa o cosas es parcial, continuará la sociedad, salvo el derecho de los socios para exigir su disolución, si con la parte que resta no pudiere continuar útilmente 15

389. 5º) La falta de cumplimiento del aporte. Los socios que desean formar la sociedad prometen poner algo en común con la mira de repartir los beneficios que de ella provengan. Frente al incumplimiento de la obligación de enterar el aporte, la sociedad puede exigir el cumplimiento forzado de ella (embargo de bienes y venta de los mismos) o marginar al incumplidor de la misma. En ambas hipótesis no se produce la disolución de la sociedad, pero nada impide que los socios puedan pedirla de acuerdo con el artículo 2101 del Código Civil. La disolución de la sociedad no opera de pleno derecho, como pareciera deducirse de esta disposición, que adolece de fallas téc16 D E JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., Nº 455, p. 181. 17 ARTURO DAVIS SHAMAEFH, Sociedades Civiles y Comerciales, Ed. C. Gibbs, Santiago, 1963, p. 304.


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nicas en su redacción; es necesario que ella se declare por resolución judicial.

cios sobrevivientes, los herederos tendrán derecho a reclamar lo que le correspondiere a su autor, según el estado de los negocios sociales al tiempo de saberse la muerte; y no participarán en los emolumentos o pérdidas posteriores sino en cuanto fueren consecuencia de las operaciones que ya estaban iniciadas al tiempo de saberse de la muerte (art. 2105 del Código Civil). Si la sociedad, de acuerdo con los estatutos, debe continuar con los herederos del socio fallecido, se impone a estos últimos, en esta forma, una carga hereditaria, de suerte que si aceptan la herencia deben entrar a la sociedad, a excepción de aquellos que por su edad o sexo no puedan hacerlo (art. 2105 inc. 2º). Para evitar los problemas que puede ocasionar la entrada en la sociedad (responsabilidad ilimitada y solidaria) el heredero debe aceptar la herencia (dentro de la cual está el derecho a formar parte de la sociedad) con beneficio de inventario, con lo cual su responsabilidad queda comprometida sólo hasta la concurrencia del valor heredado. Al contrario, si el heredero acepta la herencia sin beneficio de inventario e ingresa a la sociedad, puede verse obligado a responder solidaria e ilimitadamente por los compromisos sociales. Por último, cuando se ha decidido que la sociedad continuará con algunos de los herederos del socio fallecido, los que no integren la sociedad tendrán derecho a exigir que se les entere la parte que proporcionalmente les corresponde en los derechos de su autor. De acuerdo con la disposición del artículo 2104 del Código Civil, “la estipulación de continuar la sociedad con los herederos del difunto se subentiende en las que se forman para el arrendamiento de un inmueble, o para el laboreo de minas, y en las anónimas”. La disposición no es feliz en su redacción cuando incluye a las sociedades anónimas, las que siendo sociedades de capitales, nunca se disuelven por muerte de un socio.

390. 6º) La pérdida de la cosa aportada en usufructo (art. 2102 inc. 2º del Código Civil). Vimos al estudiar los aportes que éstos pueden ser en propiedad y en usufructo, siendo diversos los efectos jurídicos que se siguen en uno y otro caso. La pérdida casual de la cosa aportada en propiedad es de cargo de la sociedad (las cosas perecen para su dueño) y no produce la disolución de la sociedad, a menos que ésta no pueda continuar útilmente sin ella (art. 2102 inc. 1º del Código Civil). Al contrario, si la cosa ha sido aportada sólo en usufructo, lo que implica que la sociedad tendrá su uso y goce durante toda la vida social, y ella se destruye o se pierde, se produce la disolución de ésta. No se produce la disolución si el socio aportante repone la cosa a satisfacción de los consocios, o cuando éstos determinen continuar la sociedad sin ella (art. 2102 inc. 2º, parte final, Código Civil). 391. 7º) La muerte de cualquiera de los socios. La sociedad colectiva es una sociedad de personas; en consecuencia, es lógico que ella llegue a su término por la muerte de alguno de sus socios. Dijimos que en ella domina la consideración del individuo en las relaciones de los socios entre sí18 y que constituía al mismo tiempo uno de sus mayores inconvenientes.19 Opera de pleno derecho. No obstante, la ley establece que las partes pueden estipular en los estatutos sociales: – Que la sociedad continúe con los socios sobrevivientes; – Que la sociedad continúe con los socios sobrevivientes y con los herederos del socio fallecido, y – Que la sociedad continúe con algunos de los herederos del socio fallecido. Cuando los socios han estipulado que la sociedad continuará sólo entre los so18 19

Véase supra Nº 341 d) de este trabajo. Véase supra Nº 333 de este trabajo.

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desasimiento de los bienes del asociado y éste pierde la facultad de administrador. Con todo, el artículo 2106 del Código Civil contiene una situación curiosa cuando autoriza en su inciso 2º la continuación de la sociedad con el incapaz o insolvente, y en tal caso el representante legal (curador) o los acreedores ejercerán sus derechos en las operaciones sociales.

En fin, cuando la sociedad debe disolverse por muerte de uno de los socios de acuerdo con el artículo 2103 del Código Civil, se entiende subsistente mientras los socios administradores no reciban la noticia del fallecimiento. Finalmente, la disposición del artículo 401 del Código de Comercio señala que “la facultad de administrar es intransmisible a los herederos del gestor, aun cuando se haya estipulado que la sociedad haya de continuar entre los socios sobrevivientes y los herederos del difunto”.

393. 9º) El consentimiento mutuo de los socios. De conformidad con el artículo 2107 del Código Civil, la sociedad podrá expirar en cualquier momento por el consentimiento unánime de los socios. Esta causal no es sino una manifestación de la autonomía de la voluntad de los asociados, que son libres de poner término a las relaciones que ellos han creado. Traduce asimismo el adagio jurídico: “las cosas se deshacen de la misma manera que se hacen” (arts. 350 inc. 2º y 364 del Código de Comercio).

392. 8º) La incapacidad sobreviniente o insolvencia de los socios (art. 2106 del Código Civil). Cuando la ley expresa que la sociedad colectiva se disolverá por incapacidad sobreviniente o insolvencia de los socios, se entiende que el vicio no existía al tiempo de constituirse aquélla y que éste se presenta después, durante su funcionamiento. Ello ocurre, por ejemplo, cuando la sociedad está integrada por un socio que era plenamente capaz al constituirse la sociedad y que le sobreviene una incapacidad, originándose la causal de disolución social. Sin embargo, los socios pueden renunciar a esta causal de disolución aceptando la concurrencia del representante legal del incapaz, porque ella está establecida en resguardo de ellos mismos. En efecto, siendo la sociedad colectiva una sociedad de personas, basada en la confianza recíproca entre los socios, no puede permitirse, sin el consentimiento de éstos, la entrada de un extraño. La sociedad se disuelve también por la insolvencia de uno de los socios. Al igual que en el caso anterior, ella sobreviene durante la vida de la sociedad. Se justifica esta causal de disolución en la medida en que no puede obligarse a los otros socios a continuar asociados con una persona que no ofrezca garantías de solvencia, lo que redunda en la desaparición de la igualdad que debe existir como base de la sociedad. Con mayor razón se produce la disolución social cuando un socio es declarado en quiebra, pues ella implica el

394. 10º) La renuncia de un socio. La sociedad puede terminar también por la renuncia de uno de los socios. Ella opera sólo en dos casos: 1) Cuando el contrato de sociedad no es a plazo fijo, y 2) Cuando se ha estipulado en los estatutos que se autoriza al socio para renunciar. La ley ha dejado abierta la posibilidad a los socios para que se retiren de la sociedad, ya que no pueden estar formando parte de ella contra su voluntad. Para que la renuncia produzca efectos, la ley exige la concurrencia de determinados requisitos, a saber: a) Que se notifique a todos los socios; b) Que se haga de buena fe; c) Que no sea intempestiva. La notificación al socio o socios que administran exclusivamente la sociedad se entenderá hecha a todos. Aquellos de los socios a quienes no se hubiere notificado la renuncia, podrán aceptarla después, si vieren convenirles, o dar por subsistente la sociedad en el tiempo in65


tendimiento entre los asociados (la mésintelligence) que sería contraria a la affectio societatis que debe reinar entre ellos.20

termedio (art. 2109 incs. 2º y 3º del Código Civil). De acuerdo con el artículo 2111 del mismo cuerpo legal citado, renuncia de mala fe el socio que lo hace por apropiarse una ganancia que debía pertenecer a la sociedad; en este caso, podrán los socios obligarle a partir con ellos las utilidades del negocio, o a soportar exclusivamente las pérdidas, si el negocio tuviere mal éxito. En fin, renuncia intempestivamente el socio que lo hace cuando su separación es perjudicial a los intereses sociales. La sociedad continuará entonces hasta la terminación de los negocios pendientes, en que fuere necesaria la cooperación del renunciante. Aun cuando el socio tenga interés en retirarse, debe aguardar para ello un momento oportuno. Los efectos de la renuncia de mala fe se aplican a la renuncia intempestiva (art. 2112 del Código Civil). Las disposiciones que hemos indicado se aplican asimismo al socio que se retira de hecho de la sociedad, sin renunciar (art. 2113 del Código Civil).

396. Formalidades de la disolución. Para que la disolución produzca sus efectos debe, cuando el caso lo requiera (art. 354 del Código de Comercio), reducirse a escritura pública y debe inscribirse en el Registro de Comercio, salvo cuando la sociedad se disuelve porque ha llegado a la expiración del plazo convenido. La disolución produce efectos entre los socios desde que ella tiene lugar o desde cuando se declare la ocurrencia de la causal que le pone término, según el caso. Respecto de terceros la disolución no produce efectos mientras no se cumplen las formalidades: escritura pública e inscripción en el Registro de Comercio (arts. 350 y 354 del Código de Comercio). En caso contrario, los terceros tienen derecho a considerar la sociedad como si estuviera vigente. Producida la disolución social, se originan los siguientees efectos: – Comienza el período de liquidación; – La personalidad jurídica de la sociedad subsiste para los efectos de su liquidación; – Los administradores dejan de actuar como tales y pierden la facultad de obligar a la sociedad y a los socios. Veamos a continuación el segundo aspecto de la terminación de la sociedad colectiva, es decir, el proceso de liquidación de la misma, que es una consecuencia de la disolución que acabamos de estudiar.

395. 11º) La sociedad se disuelve por motivos graves. No hay una disposición que contenga esta causa de disolución social, que es diferente de la renuncia de uno de los socios. Nuestro derecho positivo la trata en el artículo 2108 inciso 2º, segunda parte, del Código Civil, que se refiere a la renuncia de un socio como motivo de término de la sociedad. Existen motivos graves cuando el otro socio no cumple con sus obligaciones sociales, cuando se pierde un administrador inteligente que no puede reemplazarse entre los socios; en el caso de enfermedad habitual del renunciante que lo inhabilite para cumplir las funciones sociales; mal estado de sus negocios por circunstancias imprevistas, u otros de igual importancia. Esta enumeración del artículo 2108 del Código Civil sigue el modelo del Código Civil francés, artículo 1871. En el derecho francés se considera también justo motivo de disolución la falta de en-

397. La liquidación de la sociedad colectiva. De acuerdo con el artículo 408 del Código de Comercio, producida la disolución de la sociedad, se procederá a su liquidación. Por liquidación debe entenderse el conjunto de operaciones, siempre largas y complicadas, que van a permitir, en pri20

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RIPERT, ob. cit., Nos 793 y 794, pp. 469 y 470.

Derecho Comercial

mer lugar, concluir las operaciones ya iniciadas, en seguida reunir los elementos del activo (realizarlo) para pagar a los acreedores de la sociedad y reembolsar, en la medida de lo posible, los aportes, con lo cual se obtendrá finalmente un activo neto, llamado también “superactivo” o “bono de liquidación”, que será repartido entre los asociados.21 Eventualmente, la liquidación consiste también en determinar la parte que cada socio debe tomar a su cargo del pasivo social cuando este último no puede ser cubierto por el activo de la sociedad.22 El proceso de liquidación de una sociedad tiene por objeto entonces: 1º. Concluir los asuntos ya iniciados; 2º. Reunir y realizar los bienes que integran el activo de la sociedad; 3º. Pagar a los acreedores de la sociedad y entre ellos a los socios, a quienes se les reembolsará, en principio, su aporte; 4º. Distribuir el activo neto entre los asociados de acuerdo con su cuota de interés en la sociedad. Sabiendo en qué consiste el conjunto de operaciones llamado liquidación, veamos cuáles son los principios por los cuales se gobierna antes de tratar las formas que puede adoptar.

de las sociedades los bienes sociales no forman una comunidad desde el momento en que se produce la disolución, porque aun cuando ellas estén disueltas, subsisten como personas jurídicas para los efectos de su liquidación. Este es uno de los principios fundamentales que rigen la liquidación de las sociedades y por ello lo trataremos en forma particular. 399. La subsistencia de la personalidad moral. Disuelta la sociedad, debería en estricta lógica desaparecer también la personalidad moral mediante la cual ésta se expresa como un ente diverso a los asociados. La jurisprudencia chilena ha señalado sobre este particular: “Esto que está bien en la lógica formal, sería una incongruencia en el plano de los negocios, porque si la sociedad no subsistiera como persona jurídica entre el momento de su disolución y el momento del último acto de liquidación, sería una simple comunidad. Ahora bien, no siendo ya el haber social de un sujeto de derecho (la sociedad en liquidación) sino una masa de bienes que pertenecen pro indiviso a varios, los acreedores personales de los socios van a concurrir a pagarse sobre ellos conjuntamente con los acreedores de la sociedad, en enorme perjuicio de éstos”.23 En el derecho chileno no existe, como en el derecho francés de sociedades comerciales, una disposición legal que señale que la personalidad jurídica de la sociedad subsiste para los efectos de su liquidación hasta el término de ésta.24 Sin embargo, este principio puede deducirse de algunos preceptos legales y es admitido en forma general por la jurisprudencia y por los autores nacionales. Así, la disposición del artículo 413 Nº 6º del Código de Comercio establece que el liquidador estará obligado “a vender las mercaderías y los muebles e in-

398. A) Principios que rigen la liquidación. La sociedad se encuentra en liquidación desde que se produce su disolución por cualquier causa que fuere. “Disuelta la sociedad, se procederá a la liquidación por la persona que al efecto haya sido nombrada en la escritura social o en la de disolución” (art. 408 del Código de Comercio). Contrariamente a lo que ocurre en el caso de fallecimiento de una persona física, en que sus herederos le suceden inmediatamente en todo el patrimonio del causante (el heredero es el continuador de la persona del causante), en el caso

21

23 Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. IX, secc. 1ª, p. 232. 24 Véase el artículo 391 inciso 2º de la Ley Nº 66-537, de 24 de julio de 1966.


p. 193. 22 RIPERT, ob. cit., Nº 796, p. 471.

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4) Subsistiendo la sociedad, el liquidador es representante de ella y no de los socios, y 5) La persona moral sociedad sigue teniendo un domicilio o sede social propia.

muebles de la sociedad, aun cuando haya algún menor entre los socios...”. Esta frase empleada por el legislador nos está indicando que la personalidad jurídica subsiste durante la liquidación, pues, en caso contrario, habría que estimar que se forma una comunidad de bienes entre los socios, y el liquidador estaría obligado a cumplir con las formalidades habilitantes cuando hubiere entre los asociados un menor. Aquí se supone que los bienes siguen perteneciendo a la sociedad y no a los socios, y, en consecuencia, subsiste la personalidad moral de la sociedad. Por otra parte, el artículo 22 Nº 4º del Código de Comercio indica que deben inscribirse en el Registro de Comercio las escrituras en que los socios nombren gerente de la sociedad en liquidación. Esto significa que la sociedad, aun cuando se encuentre en proceso de liquidación, subsiste como tal y conserva por ende su personalidad jurídica (art. 410 del Código de Comercio). Admitido el principio, veamos ahora cuáles son sus consecuencias.

401. B) Estatuto jurídico del liquidador. Las normas relativas a la designación, atribuciones y obligaciones de la persona o personas que realizan la liquidación constituyen su estatuto jurídico. Veremos separadamente cada uno de los aspectos que éste comprende. 402. Nombramiento del liquidador. De acuerdo con lo previsto en el artículo 408 del Código de Comercio, “disuelta la sociedad, se procederá a su liquidación por la persona que al efecto haya sido nombrada en la escritura social o en la de disolución”. Según esta norma la designación puede tener su origen: – En los estatutos de la sociedad, y – En la escritura otorgada para la disolución social. Pero si no ha sido nombrado en ninguna de estas dos oportunidades, el liquidador es designado: – De común acuerdo por todos los socios, o – En caso de desacuerdo, por el juez. La designación puede recaer en un socio o en un tercero extraño y la persona nombrada tiene respecto de la sociedad el carácter de mandatario (art. 409 inc. 2º del Código de Comercio).

400. Consecuencias de la subsistencia de la personalidad jurídica de la sociedad en liquidación. Las consecuencias de que la sociedad siga existiendo como persona jurídica son las siguientes: 1) El patrimonio sigue siendo social y, en consecuencia, los socios no tienen derecho sobre él. Por otra parte, los acreedores sociales pueden hacer valer sus créditos, con preferencia a los acreedores personales de los socios, sobre los bienes de la sociedad. Los acreedores personales de los socios sólo pueden embargar la parte que como activo neto o superactivo o bono de liquidación le corresponda a su deudor, al término de la liquidación; 2) El liquidador puede vender libremente, sin formalidades habilitantes, los inmuebles sociales, aun cuando haya entre los socios personas incapaces, pues tales bienes pertenecen a la sociedad y no a los socios; 3) La sociedad puede ser declarada en quiebra, pues subsiste como sujeto de derecho, como persona moral;

403. Facultades del liquidador. Los poderes del liquidador se encuentran detallados en el acto jurídico de su nominación (escritura social o escritura de disolución). Para realizar su encargo, esto es, la liquidación, deberá conformarse estrictamente a las facultades que le han sido conferidas. Ahora bien, si el acto de nombramiento no determina sus facultades, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 411, “no podrá ejecutar otros actos y contratos que los que tiendan directamente al cumplimiento de su encargo”. La misión del liquidador es concluir las operacio68

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nes ya iniciadas, reunir y realizar los bienes del activo social, pagar a los acreedores, reembolsar los aportes y distribuir, cuando sea posible, el activo neto o bono de liquidación entre los asociados. “En consecuencia, el liquidador no podrá constituir hipoteca, prendas o anticresis, ni tomar dinero al préstamo, ni comprar mercaderías para revender, ni endosar efectos de comercio, ni celebrar transacciones sobre los derechos sociales, ni sujetarlos a compromiso” (art. 411 inc. 2º). Como podemos apreciar, lo que se prohíbe al liquidador es continuar la explotación social, pues, como bien señala Ripert,25 “continuar no es liquidar”.

8º. A rendir al fin de la liquidación una cuenta general de su administración”. La enumeración del artículo 413 del Código de Comercio no hace sino detallar las diversas operaciones que supone el proceso de liquidación y que nosotros habíamos determinado al indicar su definición. Por último, las cuestiones a que diere lugar la presentación de la cuenta del socio gerente o del liquidador se someterán precisamente a compromiso (árbitros) (arts. 414 del Código de Comercio y 227 Nº 3º del Código Orgánico de Tribunales). El liquidador nombrado en el contrato social podrá renunciar o ser removido de acuerdo al artículo 2072 del Código Civil, al igual que los administradores estatutarios; los demás nombrados en la escritura de disolución o por los socios de común acuerdo o por el juez, renuncian y son removidos según las normas del mandato. Dada la limitación de este curso, no trataremos aquí la situación de los terceros que contratan con la sociedad en liquidación, limitándonos sólo a indicar que éstos han de tener especial cuidado para saber si el liquidador tiene o no facultades para celebrar el contrato, pues en ese solo caso se obligan la sociedad y los socios; la responsabilidad de los liquidadores, quienes responden a los socios de los perjuicios que resulten de sus operaciones dolosas o culpables (art. 410 del Código de Comercio), ni de la prescripción de las acciones que pueden originarse con motivo de la liquidación de la sociedad colectiva. Diremos simplemente que los plazos están indicados en los artículos 419 y siguientes del Código de Comercio y que fueron rebajados de cinco a cuatro años en virtud de la Ley Nº 16.952, publicada en el Diario Oficial de 1º de octubre de 1968. Hemos estudiado en esta forma el tipo más característico de las sociedades de personas: la sociedad colectiva. Veremos a continuación una variante de este tipo de sociedades de personas, considerada en el derecho comparado como una sociedad “a medio camino” entre las de per-

404. Obligaciones del liquidador. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 413 del Código de Comercio: “Aparte de los deberes que su título imponga al liquidador, estará obligado: 1º. A formar inventario, al tomar posesión de su cargo, de todas las existencias y deudas de cualquiera naturaleza que sean, de los libros, correspondencia y papeles de la sociedad; 2º. A continuar y concluir las operaciones pendientes al tiempo de la disolución; 3º. A exigir la cuenta de su administración a los gerentes o cualquiera otro que haya manejado intereses de la sociedad; 4º. A liquidar y cancelar las cuentas de la sociedad con terceros y con cada uno de los socios; 5º. A cobrar los créditos activos, percibir su importe y otorgar los correspondientes finiquitos; 6º. A vender las mercaderías y los muebles e inmuebles de la sociedad, aun cuando haya algún menor entre los socios, con tal que no sean destinados por éstos a ser divididos en especie (aporte en usufructo); 7º. A presentar estados de la liquidación cuando los socios lo exijan; 25

RIPERT, ob. cit., Nº 803, p. 475.

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sonas y las de capitales, la sociedad de responsabilidad limitada, que será el objeto de nuestra Sección II en este capítulo dedicado a las sociedades de personas.

Quinto: El uso de la razón social y la administración general corresponderá a ambos socios, pudiendo actuar de consuno o separada e indistintamente, con las más amplias facultades para obligar y representar a la sociedad en toda clase de actos, declaraciones y contratos, y ante cualquiera persona, autoridad, institución, fundación o corporación y ante toda persona natural o jurídica. Cada uno de los socios podrá contratar en los bancos comerciales, Banco Estado de Chile y demás instituciones de crédito, cuentas corrientes de depósito o de crédito y girar y sobregirar en ellas, endosar, avalar, cancelar y protestar cheques, letras de cambio, pagarés y demás documentos mercantiles y bancarios; solicitar avances contra aceptación; retirar depósitos a plazo vista, condicionales y de ahorro, constituir prenda sobre acciones, debentures, bonos, certificados de warrants y otros valores, ya sean nominativos, a la orden o al portador; entregar acciones, bonos, debentures y otros valores, y firmar los traspasos y escrituras respectivas; firmar recibos de dinero y cobrar y percibir cuanto se adeudare a la sociedad; endosar y retirar cualquier documento que diga relación con la sociedad; retirar giros postales y telegráficos, piezas certificadas, encomiendas y cuanto valor, especie o artículo venga destinado a nombre de la sociedad; celebrar contratos de mutuo, de seguros y de arrendamiento, retirar documentos de embarque, pólizas de Aduana, certificados consulares, manifiestos y otros documentos que digan relación con la sociedad. En el orden judicial podrán representar a la sociedad ante cualquier tribunal con las amplias facultades que se requieran, pudiendo delegar el mandato; tendrán al efecto todas las facultades que se conceden en el artículo 7º, ambos incisos, del Código de Procedimiento Civil, que se dan por reproducidas expresamente una a una.

405. Formulario de Sociedad Colectiva Comercial Fuente: Derecho Notarial Chileno, L. Díaz M., Editorial Jurídica de Chile, págs. 237-9. En .............................. comparecen: ................................ y exponen: que vienen en celebrar un contrato de sociedad colectiva comercial que consta de las cláusulas que siguen: Primero: Los comparecientes constituyen una sociedad colectiva comercial, cuya razón social será “...............................” y que se regirá por las estipulaciones de este contrato, por los preceptos legales contenidos en el Código de Comercio y por las demás disposiciones legales pertinentes. Segundo: El objeto de esta sociedad colectiva es dedicarse al ramo de .............. ................... y toda clase de actividades similares y conexas y muy especialmente a la explotación del establecimiento comercial denominado “...............................” que se encuentra ubicado en calle ......... ........... Nº ........ de la ciudad ................. y, sucursales que en adelante puedan acordar los socios. Tercero: El domicilio será la ciudad de ..........................., sin perjuicio de las sucursales que puedan instalarse en otras localidades, Cuarto: El plazo de duración de esta sociedad será de tres años, contados desde la fecha de la presente escritura, y se entenderá prorrogado en las mismas condiciones, por iguales períodos sucesivos de tres años, si ninguno de los socios expresare su voluntad de ponerle término por medio de una escritura pública con seis meses de anticipación, a lo menos, al vencimiento del plazo estipulado prorrogado. De ella se tomará nota al margen de la inscripción de la sociedad en el Registro de Comercio.

Sexto: Queda prohibido a los socios que, obrando en representación de la sociedad, se constituyan en codeudores solidarios o realicen cualquier otro acto 70

Derecho Comercial

Decimotercero: La liquidación de la sociedad se hará por los socios de común acuerdo, y si éste no se produjere las partes convienen en que designarán de común acuerdo un liquidador, y si ello no se produce, se nombrará un liquidador por la justicia en subsidio. Decimocuarto: El socio que deseare enajenar sus derechos en la sociedad, deberá venderlos al otro socio, siempre que éste iguale o mejore las ofertas más convenientes de terceros. Decimoquinto: Se faculta al portador de copia autorizada de este instrumento para requerir y firmar las inscripciones, subinscripciones y anotaciones que sean pertinentes en los Registros del Conservador de Comercio y demás necesarios.

semejante que no tenga estricta relación con los negocios sociales. Séptimo: El capital social es la suma de $ .................. que los socios aportan por iguales partes y que consiste en los artefactos, maquinarias o instalaciones del local de calle ............................... Nº ......... de la ciudad de ............................ Octavo: Las utilidades o pérdidas se distribuirán por iguales partes entre los socios. Noveno: Cada socio podrá retirar con la anuencia del otro hasta el total de lo que le corresponda en utilidades, Décimo: Los balances de la sociedad serán anuales, realizándose los días 31 de diciembre sin perjuicio de que los socios puedan acordar realizarlos en otras fechas, quedando facultados para solicitar la correspondiente autorización a la Dirección de Impuestos Internos. Undécimo: Si falleciere uno de los socios, la sociedad continuará con sus herederos, los que deberán hacerse representar por una sola persona, que no tendrá la representación ni el uso de la razón social, pero podrá fiscalizar la marcha de los negocios con las facultades y atribuciones que confiere el Código de Comercio. Duodécimo: Toda cuestión que se suscite entre los socios o sucesores acerca de la aplicación, interpretación o subsistencia del presente contrato, sea durante su vigencia, al tiempo de la disolución de la sociedad, durante la liquidación o durante el período de comunidad, será resuelta por un árbitro arbitrador, quien no se sujetará a procedimiento alguno, quedando ejecutoriada la resolución que dicte por el solo hecho de notificarse a las partes, quienes no podrán intentar recurso alguno en su contra, renunciando desde ya a todos ellos. Las partes nombrarán al árbitro arbitrador de común acuerdo y si no se llegase a ningún acuerdo se nombrará por la justicia, en subsidio, un árbitro de derecho, cuyas resoluciones serán susceptibles de todos los recursos legales.

TEMAS DE DISCUSIÓN, DE DISERTACIÓN, DE INVESTIGACIÓN Y CASOS PRÁCTICOS 1) La nulidad de la sociedad colectiva originada por vicios de fondo. 2) La jurisprudencia sostuvo: “El socio de una sociedad de hecho no puede demandar la quiebra de ésta, puesto que esa sociedad debe reputarse inexistente para él y para su consocio” (C. de Valparaíso, 4 de noviembre de 1912, Gaceta 1912, t. II, Nº 1.137, p. 735). ¿Qué comentarios le merece este fallo en cuanto a la existencia, requisitos y efectos de la sociedad de hecho? 3) La doctrina de la sentencia es: “Por la prórroga de una sociedad acordada después de vencido el plazo estipulado para su duración, continúa la antigua sociedad y no nace una nueva; no tiene importancia para determinar si es o no una misma entidad jurídica, la circunstancia de que haya transcurrido un espacio de tiempo entre la expiración de una de las sociedades y la constitución de la siguiente” (C. Suprema, 28 de septiembre de 1934, R. t. XXXII, secc. 1ª, p. 19). ¿Qué comentarios le sugiere la doctrina del fallo? 71


4) Eficacia de las garantías pactadas por una sociedad colectiva comercial para caucionar obligaciones de terceros. 5) La formación de una sociedad como mecanismo para eludir obligaciones y defraudar a los acreedores. 6) La cesión de derechos hereditarios, dentro de los cuales está comprendida una cuota de interés en una sociedad de personas, ¿habilita al cesionario para intervenir en la sociedad con derechos de socio? 7) El contrato social dice: “El plazo de la sociedad será de 5 años contado desde la fecha de la presente escritura. Dicho plazo se prorrogará automáticamente y en forma indefinida por períodos sucesivos de cinco años, salvo acuerdo unánime de los contratantes que establezca otra cosa”. ¿Qué valor tiene este pacto? ¿Qué ocurre al expirar los primeros cinco años del plazo convenido? ¿Puede operar la prórroga así convenida?

en las sociedades de responsabilidad limitada la administración social puede ser asumida por todos los socios. De acuerdo con el autor nacional,27 surge como fruto de la necesidad de permitir a los interesados de limitar los riesgos al monto de sus aportes al ingresar a la sociedad y al mismo tiempo de eliminar solemnidades complicadas y costosas que su propia estructura impone a las sociedades de capitales, permitiendo a los socios ejercitar la posibilidad de participar personalmente en su administración. “Estas sociedades, que son nuevas en la historia del derecho comercial, se apartan del principio generalmente observado de que quien tiene el poder de administrar responde en forma ilimitada de las deudas sociales (todos los socios en las colectivas; los socios gestores en las en comandita), y quien tiene ilimitada la responsabilidad al monto del aporte está desprovisto del poder de gestión (socios comanditarios, los accionistas en las sociedades anónimas).”28 Nosotros creemos que en el fondo lo que se ha pretendido con la creación de las sociedades de responsabilidad limitada, cuyo origen se encuentra en el derecho alemán,29 es conciliar las ventajas de las sociedades de personas con la utilidad de las sociedades de capital, consistente en poder limitar la responsabilidad al monto del aporte. Características de la sociedad de responsabilidad limitada, son las siguientes: a) Existencia de un capital determinado como garantía para los acreedores; b) Reducida cantidad de asociados (50 máximo);

Sección II

La sociedad de responsabilidad limitada 406. Concepto. La sociedad de responsabilidad limitada es aquella en que todos los socios administran por sí o por mandatarios elegidos de común acuerdo y en que la responsabilidad de los socios está limitada al monto de sus aportes o a la suma que a más de éstos se determina en los estatutos sociales. Nosotros ya hemos tenido ocasión de establecer un paralelo entre la sociedad de responsabilidad limitada con las otras sociedades de personas y las sociedades de capitales,26 señalando sus semejanzas y diferencias. Diremos, sin embargo, que siendo de naturaleza mixta, se diferencian de las sociedades colectivas en el hecho de que la responsabilidad de los socios no es indefinida ni solidaria, y de las sociedades anónimas, por la circunstancia de que

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OLAVARRÍA ÁVILA, ob. cit., p. 470. VARELA V ARELA, ob. cit., t. II, 1959, p. 5. 29 La sociedad de responsabilidad limitada nació en Alemania por ley de 20 de abril de 1892, revisada en 1898 y modificada años más tarde. De Alemania pasó a Francia en 1925, donde tuvo un reconocimiento general, por cuanto la forma social era usada en Alsacia y Lorena (departamentos BasRhin et Haut-Rhin), que pasaron a la soberanía francesa después de la guerra de 1914. Véase GEORGES R IPERT , ob. cit., Nº 904, p. 521. 27 28

Véase supra Nº 326 de este trabajo.

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c) El capital está representado por partes o cuotas sociales que no son negociables y cuya transferencia se somete a restricciones; d) El capital social no se forma mediante suscripciones públicas; tampoco el aumento del mismo; e) En ciertos casos, existencia de una responsabilidad común y solidaria (art. 3º inc. 3º de la Ley Nº 3.918); f) Solemnidades de constitución y funcionamiento más simples que las sociedades anónimas.

La redacción del inciso 2º del artículo 4º da carácter de compulsivas a las reglas que la propia ley, en cuanto ellas mismas, como ocurre con la del inciso 1º del mismo, permiten al estatuto disponer algo diferente. La prioridad otorgada en seguida a lo que se pacte en la escritura social respecto de las normas supletorias de las sociedades colectivas constituye la principal censura al sistema chileno, pues constituye la fuente de todos los abusos y peligros a que este tipo social puede prestarse, y, de hecho, se presta en nuestro medio.”30

407. Legislación aplicable. Sean sociedades civiles o comerciales, se aplica a ellas en primer término la Ley Nº 3.918 y en lo no previsto en ella se estará a las disposiciones estatutarias y, a falta de una y otras, a lo que dispongan las leyes sobre sociedades colectivas (art. 4º inc. 2º de la Ley Nº 3.918). Si la sociedad de responsabilidad limitada es civil, se le aplicarán las reglas de las colectivas civiles; si es comercial, las de las colectivas comerciales. “Fuera de la inconsecuencia que envuelve el disponer como legislación supletoria de un instituto de responsabilidad limitada frente al público, la que rige para otro de responsabilidad ilimitada, tal remisión impone considerar si las aludidas ‘reglas establecidas para las sociedades colectivas’, serán las que prevé el Código de Comercio o el Código Civil, respectivamente, para las sociedades de esta variedad. Estamos por estimar que son las que constan en aquél, pues la sociedad que se creaba era una de tipo solemne, como la colectiva comercial, y, como es natural, si muchas de las reglas de la sociedad colectiva civil, en su carácter consensual, no pueden conciliarse y ser aplicables a aquélla por su diferente naturaleza, menos lo serán todavía a un tipo social que tiene una estructura no sólo formal, sino orgánica y fundamentalmente diferente. Dentro de nuestro ordenamiento, pues, las normas del Código Civil serán aplicables en la medida subsidiaria que se ha aplicado al tratar de las fuentes.

408. Principales aspectos de las sociedades de responsabilidad limitada. Nos ocuparemos de estudiar todos aquellos aspectos en que las sociedades de responsabilidad limitada tienen sus propias normas; ellas son, fundamentalmente: Constitución: Se trata de un contrato solemne que está sujeto a las siguientes formalidades en cuanto a su constitución: 1) Escritura pública; 2) Inscripción en extracto de la escritura en el Registro de Comercio, y 3) Publicación del extracto en el Diario Oficial. Estas formalidades son exigidas sea que se trate de sociedades de responsabilidad limitada civiles o comerciales. 1) Escritura pública. Por disposición del artículo 2º de la Ley Nº 3.918, ella debe contener las enumeraciones que expresa el artículo 352 del Código de Comercio, que ya hemos tenido ocasión de analizar. La escritura pública debe contener, además, de acuerdo con la parte final del inciso 1º del artículo 2º de la misma ley, “la declaración de que la responsabilidad personal de los socios queda limitada a sus aportes o a la suma que a más de éstos se indique”. Nada se expresa para el caso de que se omita hacer esta declaración en el extracto. “Creemos que en tal caso debe tenerse a la sociedad como colectiva, aun30

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OLAVARRÍA ÁVILA, ob. cit., Nº 651, 474.


que la razón social (que debe estimarse falsa) se cumpla con la exigencia de agregar la palabra ‘limitada’ conforme al artículo 4º, pues la responsabilidad de los socios emana de sus declaraciones explícitas formuladas en el pacto social y no del cumplimiento de formalidades exteriores o publicísticas de las que pueda entenderse una sustitución de aquéllas.”31 2) Inscripción en extracto de la escritura en el Registro de Comercio. Constituye la segunda formalidad y se trata de un extracto que contenga las menciones del artículo 354 del Código de Comercio que debe inscribirse dentro de 60 días contados desde la fecha de la escritura social, en el Registro de Comercio del domicilio de la sociedad. Así lo previene el artículo 3º de la Ley Nº 3.918. “Aunque la ley no lo dice, es evidente que también deberá indicarse en el extracto la limitación de responsabilidad, ya que la inscripción y publicación del extracto es el medio de informar a los terceros sobre esta importante particularidad de la sociedad.32 3) Publicación en el Diario Oficial. El mismo extracto autorizado por el notario ante el cual se extendió la escritura social, con las menciones que ya conocemos, debe publicarse por una sola vez en el Diario Oficial, dentro de 60 días contados desde la fecha de la referida escritura.

esta sanción tiene en el caso de las sociedades colectivas comerciales. Cuando este tipo societario está afecto a un vicio de nulidad saneable, en los mismos casos que esta sanción se produce para las sociedades colectivas comerciales, a los que debemos agregar la omisión de la cláusula esencial de limitación de responsabilidad y la falta de publicación o publicación tardía del extracto en el Diario Oficial, si se declara su nulidad por resolución judicial, los socios fundadores no responden solidariamente de las obligaciones contraídas en nombre e interés de la sociedad, porque el artículo 3º de la Ley Nº 3.918 hace aplicable a ellas sólo el inciso 1º del art. 357 del Código de Comercio y no el inciso 2º, del aludido precepto, donde se establece dicha responsabilidad. El hecho que los fundadores no respondan solidariamente se condice con la naturaleza de esta sociedad, en la cual los socios responden de las deudas sociales sólo hasta la concurrencia de sus aportes o por la suma que sobre ellos se indique en los estatutos, circunstancia que se supone conocida por los terceros, dado que la razón social lleva la palabra limitada. Sin embargo, este criterio no se aplica en las sociedades anónimas, en las que se establece la responsabilidad solidaria de los accionistas fundadores, según el inciso final del art. 6º de la Ley Nº 18.046, aunque en estas sociedades los socios sólo responden del pago de sus acciones. Por último, el cumplimiento oportuno de la solemnidad de inscripción y de publicación del extracto se retrotrae a la fecha de la escritura constitutiva de la sociedad, lo que implica que la sociedad nace a la vida jurídica en un solo instante, esto es, el día del otorgamiento de la escritura pública fundacional.

409. Incumplimiento de formalidades. A las sociedades de responsabilidad limitada se les aplica el régimen sancionatorio previsto en la Ley Nº 19.499, de 1997. En efecto, de acuerdo con el nuevo texto del art. 3º de la Ley Nº 3.918, a este tipo de sociedades se les aplican los arts. 353, 355, 355A, 356, 357 inciso 1º, 358, 359, 360 y 361 del Código de Comercio. De manera que si esta sociedad no consta de escritura pública, ni de instrumento reducido a escritura pública, ni de instrumento protocolizado, es nula de pleno derecho, con el mismo alcance que 31 32

410. Actividades que no pueden ser objeto de una sociedad de responsabilidad limitada. No pueden explotarse mediante esta forma social los siguientes rubros: 1) Los bancos y, las sociedades financieras, en virtud de lo dispuesto por los artículos 27 y 110 de la Ley General de

OLAVARRÍA ÁVILA, ob. cit., Nº 651, p. 477. VARELA VARELA, ob. cit., p. 8.

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Derecho Comercial

2) No necesitan autorización las mujeres casadas separadas totalmente de bienes, sea que tal separación sea convencional o no lo sea. 3) Tampoco necesitan autorización las mujeres casadas en régimen de sociedad conyugal, cuando hayan pactado separación parcial de bienes y las que tengan patrimonio reservado a que se refiere el artículo 150 del Código Civil, siempre que la sociedad se celebre “con relación al patrimonio que separadamente administren”, es decir, que los aportes para constituir la sociedad provengan del referido patrimonio. 4) En los demás casos las mujeres casadas que quieran constituir este tipo de sociedades deberán obtener la autorización de sus respectivos maridos: artículo 4º de la ley, en relación con el artículo 349 del Código de Comercio.

Bancos, deben organizarse bajo la forma de sociedades anónimas; 2) El comercio de seguros, en conformidad al artículo 4º del Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, sólo puede ejercerse por sociedades anónimas nacionales de seguros; 3) La administración de fondos mutuos debe hacerse por sociedades anónimas constituidas con ese fin, según lo previsto en el artículo 3º del Decreto Ley Nº 1.328, de 1976, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el Decreto de Hacienda Nº 1.019, publicado en el Diario Oficial de 19 de diciembre de 1979. 411. Capacidad para celebrar este contrato. Como lo hemos expresado, se aplican a estas sociedades las reglas sobre capacidad de los socios dadas a las sociedades colectivas civiles o comerciales, según sea la naturaleza de la sociedad de responsabilidad limitada de que se trate. En consecuencia, si un menor adulto desea ingresar como socio a una sociedad de responsabilidad limitada comercial, rige la exigencia de autorización judicial a que se refiere el artículo 349 del Código de Comercio. Sin embargo, con respecto a las mujeres casadas, la Ley Nº 12.588 ha innovado, agregando al artículo 4º de la Ley Nº 3.918 el siguiente inciso: “La mujer casada y separada parcialmente de bienes, siempre que la separación sea convencional, y la que ejerza un empleo, oficio, profesión o industria con arreglo al artículo 150 del Código Civil, no requerirán la autorización especial de que trata el artículo 349 del Código de Comercio para celebrar una sociedad comercial de responsabilidad limitada, con relación al patrimonio que separadamente administren”. Del texto de esta disposición se deduce: 1) No es aplicable esta disposición en el caso de las sociedades civiles de responsabilidad limitada. Para esto no es necesaria autorización alguna, porque el Código Civil no la exige.

412. Razón social. “La razón o firma social podrá contener el nombre de uno o más de los socios, o una referencia al objeto de la sociedad. En todo caso deberá terminar con la palabra ‘limitada’, sin lo cual todos los socios serán solidariamente responsables de las obligaciones sociales” (art. 4º inc. 1º de la Ley Nº 3.918). De acuerdo con esta disposición, la sociedad de responsabilidad limitada puede tener razón o nombre social. La razón social puede contener “el nombre de uno o más de los socios”, y el nombre social podrá “hacer referencia al objeto de la sociedad”. Sea que se trate de razón o de nombre social, siempre debe agregarse la palabra “limitada”, sin lo cual “los socios serán solidariamente responsables de las obligaciones sociales”, puesto que los terceros pueden contratar con la sociedad creyendo que es colectiva en atención a la responsabilidad ilimitada de los socios colectivos. 413. Limitación de la responsabilidad. A decir verdad, los socios de una sociedad de responsabilidad limitada son totalmente irresponsables por las deudas sociales: 75


“Los socios arriesgan en la empresa social los bienes aportados. Si la sociedad tiene pérdidas, pierden todo o parte de esos aportes, pero nunca son responsables frente a terceros. El artículo 4º inciso 2º de la Ley Nº 3.918 expresamente hace aplicables a estas sociedades los artículos 455 y 456 que el Código de Comercio da para las anónimas. Según estos preceptos ‘los accionistas no son responsables sino hasta el monto de sus acciones’ (artículo 455); y ‘son directa y exclusivamente responsables a la sociedad de la entrega del valor de sus acciones’. Los terceros, por lo tanto, no pueden exigir el pago de la acción (o aporte), salvo el caso de que la sociedad les ceda en forma sus derechos (artículo 456 inciso 22). De tal modo que el socio no responde frente a terceros por las deudas sociales, ni siquiera en el evento de no haber efectuado su aporte”.33-34 Podemos agregar a lo que apunta con acierto el profesor Varela que el problema de la irresponsabilidad de los socios en estas sociedades se hace más peligroso aún si se tiene en cuenta que, por aplicación supletoria de las normas sobre sociedades colectivas, no se exige, para constituir una sociedad de responsabilidad limitada, un capital mínimo. En las sociedades anónimas no existe este problema debido a la obligatoriedad del fondo de reserva legal.

No vemos inconvenientes para que, en su régimen interno, este tipo societario pueda aprovechar las regulaciones de otro que disfruta también de la ventaja de la responsabilidad limitada, siempre que esa liberalidad no altere su sustancia diferencial, como sería el caso de que las cuotas sociales se representaran por acciones a las que se les pretendiera hacer transferibles por los medios contemplados por la ley, para las sociedades anónimas.”35 415. Disolución de la sociedad de responsabilidad limitada. La Ley Nº 3.918, no contiene normas especiales sobre este aspecto, por lo que en virtud de lo establecido en el artículo 49 inciso 2º de la misma, este tipo social se disuelve en los mismos casos que la sociedad colectiva. La novedad que se presenta en esta materia es la aplicación del artículo 2104 del Código Civil, según el cual en caso de muerte de uno de los socios, la sociedad no se disuelve, sino que continúa con los herederos del socio fallecido. El inciso 2º del artículo 4º de la Ley Nº 3.918 hace aplicable a este tipo societario el artículo 2104 del Código Civil. En mérito de esta referencia se convierte en cláusula de la naturaleza del contrato de la sociedad de responsabilidad limitada la estipulación de que continúa con los herederos del socio fallecido. No obstante, puede pactarse lo contrario. Para que la sociedad se disuelva anticipadamente, se requiere acuerdo unánime de los socios en escritura pública, otorgada con ese fin. El extracto de esta escritura debe inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio social y no sería necesario publicarlo en el Diario Oficial, porque esta última formalidad no se exige respecto de las sociedades colectivas comerciales, cuya legislación se aplica supletoriamente a las sociedades de responsabilidad limitada. Esta omisión no tiene como consecuencia la inoponibilidad de la disolución de la compañía, respecto de terce-

414. Administración de la sociedad de responsabilidad limitada. “En nuestro medio, frente a la ausencia de disposiciones precisas y convenientes, se ha planteado el problema de saber si la sociedad de responsabilidad limitada podría pactarse con iguales cláusulas que una anónima, permitiendo la administración por directores y adoptando otras providencias que la ley pertinente reserva a estas últimas. VARELA VARELA, ob. cit., Nº 225, p. 13. Las referencias de los artículos 455 y 456 del Código de Comercio deben entenderse hechas ahora a los artículos 1º y 19 de la Ley Nº 18.046, sobre Sociedades Anónimas. 33 34

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OLAVARRÍA ÁVILA, ob. cit., p. 480.

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ros, puesto que basta con inscribir el extracto en el Registro de Comercio. Sin embargo, aplicando el aforismo jurídico “las cosas se deshacen de la misma manera que se hacen”, habría que concluir en la necesidad de publicar dicho extracto en el Diario Oficial, con el objeto de que las formalidades de publicidad de la disolución fueran completas, tales como aquellas por las cuales se constituye la sociedad.

ciencias y las lagunas que presenta la legislación vigente en la actualidad. Compartimos la afirmación del ex Decano de la Facultad Internacional para la Enseñanza del Derecho Comparado de Estrasburgo, don Felipe de Solá y Cañizares, cuando señala, refiriéndose a nuestra sociedad de responsabilidad limitada, que “es una verdadera sociedad colectiva sometida únicamente a ciertas restricciones especiales de constitución y publicidad”.

416. Liquidación. Se aplican las reglas de las sociedades colectivas por no existir normas expresas en la Ley Nº 3.918 sobre esta materia.

TEMAS DE DISCUSIÓN, DE DISERTACIÓN, DE INVESTIGACIÓN Y CASOS PRÁCTICOS*

417. Crítica a la legislación vigente sobre sociedades de responsabilidad limitada. La brevedad de la legislación sobre sociedades de responsabilidad limitada en nuestro medio ha dado lugar a numerosos problemas relativos a la ausencia de una adecuada reglamentación, lo que resulta más grave si se piensa en el enorme auge que ha tomado esta forma de sociedad. Con todo, su principal defecto es la falta de protección suficiente respecto de los terceros que contraten con la sociedad. En efecto, como ya se ha visto, los terceros no tienen como garantía de sus créditos sino el patrimonio social. A pesar de ello, la ley no ha tomado precauciones para asegurar la efectividad de ese patrimonio. Es así como se echa de menos una disposición tendiente a evitar que los aportes en especies se hagan sobreavaluados, creando así frente a terceros la apariencia de una solvencia que la sociedad no tiene. Habría sido de desear que se contemplara como causal de disolución la pérdida de una cierta cuota del capital social. Así se garantizaría frente a terceros la conservación del capital social.36 Se impone en nuestro país la necesidad de la dictación de una nueva ley sobre sociedades de responsabilidad limitada, o bien una reforma que subsane las defi36

1) La escritura de constitución de una sociedad comercial de responsabilidad limitada dice: “La razón social de la sociedad es: A, B y C. Limitada”. Está bien configurada la firma social y ¿qué consecuencias jurídicas tiene si la afecta un vicio? 2) Queda conformada legalmente la razón social de una sociedad comercial de responsabilidad limitada con decir: “Comercial O’Higgins Limitada”. 3) Insuficiencia de la legislación nacional sobre sociedades de responsabilidad limitada. 4) Necesidad de crear un régimen jurídico para la empresa individual de responsabilidad limitada. Sección III

La sociedad en comandita Párrafo I Aspectos generales 418. Origen. La sociedad en comandita tiene un origen muy antiguo. Ella * La mayor parte de los temas y casos prácticos planteados para la sociedad colectiva comercial pueden referirse también a las sociedades de responsabilidad limitada.

VARELA V ARELA, ob. cit., p. 15.

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deriva del llamado “contrato de encargo” (contrat de command), que permitía, en el antiguo derecho, a los nobles ejercer el comercio sin atentar contra la prohibición dictada en su contra a este respecto y evitar, al mismo tiempo, la condenación del préstamo a interés tal como era formulada por el derecho canónico. Como comanditarios estas personas entran en la sociedad aportando fondos; diríase de ellos en el lenguaje actual que eran “colocadores de fondos” (bailleurs de fonds), a quienes les interesaba vigilar de lejos la gestión social sin tomar parte en ella frente a los ojos de terceros y respondiendo sólo en la medida de los capitales aportados.37 Desde su origen esta sociedad se caracteriza por la presencia de dos clases de socios: los comanditarios, que aportan una determinada parte del capital social y que están excluidos de la administración y de la razón social, y los gestores, quienes tienen a su cargo la gestión del patrimonio para lograr los fines sociales. Puede decirse que se trata de una estructura mixta entre las sociedades de capitales y las sociedades de personas, que el derecho comercial ofrece para la organización jurídica de la empresa. Las sociedades en comandita recogen las ventajas de ambos tipos societarios, pero su éxito como revestimiento jurídico de la empresa se debe más que nada a razones de orden histórico y en la actualidad no tienen gran aplicación.38 Existen dos tipos de sociedades en comandita: la en comandita simple y la en comandita por acciones (art. 471 del Código de Comercio). La sociedad en comandita simple se forma por la reunión de un fondo suministrado en su totalidad por uno o más socios comanditarios

o por éstos y los socios gestores a la vez (art. 472). La sociedad en comandita por acciones se constituye por la reunión de un capital dividido en acciones o cupones de acción y suministrado por socios cuyo nombre no aparece en la escritura social (art. 473). 419. Definición legal. El Código Civil chileno en el artículo 2061 inciso 3º señala que “es sociedad en comandita aquella en que uno o más de los socios se obligan solamente hasta concurrencia de sus aportes”. En realidad, la definición del Código Civil toma en consideración un solo rasgo formal de este tipo societario, es decir, la responsabilidad de los socios. Más completa parece ser la definición del Código de Comercio contenida en el inciso 1º del artículo 470, que expresa: “Sociedad en comandita es la que se celebra entre una o más personas que prometen llevar a la caja social un determinado aporte, y una o más personas que se obligan a administrar exclusivamente la sociedad por sí o sus delegados y en su nombre particular”. Sin embargo, la definición de nuestra principal codificación mercantil, si bien hace hincapié en la procedencia de los bienes que constituyen el fondo común y en la forma como éste es administrado, olvida la responsabilidad de los socios, base sobre la cual se construye el concepto del Código Civil. Por otra parte, de la definición del Código de Comercio parece deducirse que los socios gestores se limitan sólo a administrar y que no pueden hacer aportes, lo que no es efectivo en la realidad. En fin, los socios gestores administran en representación de la sociedad, persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, y, no “en su nombre particular”. 420. Características. El rasgo más relevante de este tipo societario es la existencia de dos clases de socios: los socios gestores, a cargo de la gestión social y responsables en forma ilimitada y solidaria de las obligaciones de la sociedad, y los socios comanditarios, ajenos a la ad-

37 D E JUGLART E IPPOLITO , ob. cit., Nº 338, p. 13, y Nº 545, p. 236. 38 RIPERT, ob. cit., Nº 1611, p. 878. Las sociedades en comandita tuvieron gran auge mientras se exigía en Francia la autorización gubernamental para fundar las sociedades anónimas. Después de la ley de 24 de junio de 1867 el éxito de las en comandita decae progresivamente.

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ministración y cuya responsabilidad está limitada al monto de sus aportes. Por otra parte, dada su naturaleza de sociedad mixta o híbrida, presenta características comunes a la sociedad colectiva y a la sociedad anónima. En fin, en silencio de los estatutos sociales y de normas especiales, las sociedades en comandita se rigen por las disposiciones relativas a las sociedades colectivas comerciales. Así, de conformidad con lo prevenido en el artículo 490 del Código de Comercio, “en caso de duda, la sociedad se reputará colectiva”. Hemos señalado que existen dos clases de sociedades en comandita: las en comandita simple y por acciones. Trataremos de ellas en párrafos separados a continuación.

ce, por lo demás, la regla del artículo 474 del Código de Comercio. De esta suerte, todo lo relativo a la constitución, funcionamiento, disolución y liquidación de la sociedad en comandita simple queda sujeto a las reglas de las sociedades colectivas comerciales, con la limitación ya indicada. En consecuencia, la en comandita simple se constituye y prueba por escritura pública inscrita en el Registro de Comercio en los términos del artículo 354 de nuestra codificación comercial. La inobservancia de las formalidades de constitución acarrea la nulidad de la sociedad y da origen a la existencia de una sociedad de hecho, tal como lo vimos al tratar de las colectivas comerciales.39 423. Normas especiales sobre la en comandita simple. Son las contenidas en el Párrafo 10 del Título VII del Código de Comercio y se refieren a diversos aspectos de la vida de este tipo de sociedad, cuyo análisis somero hacemos en seguida: a) El nombre del socio comanditario. De conformidad con lo prevenido en la disposición del artículo 475 del Código de Comercio, el nombre del o de los socios comanditarios no debe figurar en el extracto que de la escritura social se hace para cumplir con las formalidades de publicidad. Se piensa con justa razón que la inclusión del nombre del o de los comanditarios en el extracto podría inducir a error a los terceros, quienes podrían creer que dichas personas responden también en forma ilimitada y solidaria como los socios gestores. Nuestra legislación no contiene ninguna sanción para el caso de que se infrinja la norma del artículo 474 del Código de Comercio, que ordena no incluir el nombre de los comanditarios en el extracto de la escritura social. A juicio de Davis,40 la sanción sería la nulidad absoluta, fundada en los artículos 1681 y

Párrafo II La sociedad en comandita simple 421. Definición legal. El artículo 472 del Código de Comercio dice que “la comandita simple se forma por la reunión de un fondo suministrado en su totalidad por uno o más socios comanditarios, o por éstos y los socios gestores a la vez”. La disposición legal transcrita corrige el error que comete el artículo 470 del mismo cuerpo legal, de cuyo texto se deduce que el capital en estas sociedades lo aportan solamente los socios comanditarios. Aquí queda de manifiesto que tanto los comanditarios como los gestores pueden allegar fondos al capital social. 422. Legislación aplicable. La sociedad en comandita simple se rige por las normas especiales contenidas en el Párrafo 10 del Título VII del Libro II del Código de Comercio. Sin embargo, en términos generales, podemos señalar que se rigen por las reglas de las sociedades colectivas comerciales, en todo cuanto no se encuentre en oposición con la naturaleza de este tipo societario ni con las normas especiales que ya mencionamos. Así lo estable-

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Véase supra Nº 350 de este trabajo. D AVIS, ob. cit., p. 310.


1682 del Código Civil, cuyas reglas son imperativas, y que son aplicables en materia comercial en virtud de lo establecido en el artículo 96 del Código de Comercio. Creemos que a falta de disposición expresa, ninguna sanción existe en caso de contravención.41 b) La razón social. Según lo prevenido en el artículo 476 del Código de Comercio: “La sociedad en comandita es regida bajo una razón social, que debe comprender necesariamente el nombre del socio gestor si fuere uno solo, o el nombre de uno o más de los gestores si fueren muchos. El nombre de un socio comanditario no puede ser incluido en la razón social. Las palabras y compañía agregadas al nombre de un socio gestor, no implican la inclusión del nombre del comanditario en la razón social, ni imponen a éste responsabilidades diversas de las que tiene en su carácter de tal”. En caso de que se infrinja esta prohibición y que se incluya el nombre de un comanditario en la firma social, el socio que lo permita o tolere “se constituye responsable de todas las obligaciones y pérdidas de la sociedad en los mismos términos que el socio gestor” (art. 477 del Código de Comercio). Con todo, “el comanditario que pagare a los acreedores de la sociedad por alguno de los motivos expresados en los artículos 477 y 484, tendrá derecho a exigir de los socios gestores la restitución de la cantidad excedente a la de su aporte”. “En ninguno de esos casos podrán los socios gestores reclamar del comanditario indemnización alguna por el mero hecho de la contravención” (art. 486 del Código de Comercio). La sanción no es tan drástica como parece, sobre todo si se tiene en cuenta lo prevenido en el artículo 486, que acabamos de comentar. En el derecho francés el artículo 25 de la Ley Nº 66-537, de 24 de julio de 1966,

sobre las sociedades comerciales, dispone que la inserción del nombre del socio comanditario en la razón social lo hace responder indefinida y solidariamente de las deudas sociales, sin ninguna atenuación. c) Los aportes. El socio comanditario no puede llevar a la sociedad por vía de aporte, su capacidad, crédito o industria personal (art. 478 del Código de Comercio). Dicho en otros términos, está vedado al socio comanditario hacer aporte de industria en este tipo de sociedades. Sin embargo, su aporte puede consistir en la comunicación de un secreto de arte o ciencia, con tal que no lo aplique por sí mismo ni coopere diariamente a su aplicación (art. 478 inc. 2º). Sin duda, el aporte del socio comanditario puede consistir en un derecho industrial o intelectual (patente, modelo, marca, etc.), cuya explotación corresponderá a la sociedad en comandita, sin que el aportante se ocupe personalmente de llevarla a término. A juicio de Davis,42 en el caso de que el comanditario aporte un derecho industrial o intelectual y el socio gestor se ocupe de la administración social, estaríamos en presencia de una sociedad sin capital de explotación. Creemos que el derecho incorporal aportado a la sociedad tiene un valor pecuniario perfectamente determinable y que la actividad del socio gestor para llevar a cabo la explotación pecuniaria de ese derecho también tiene valor (aporte de industria), por lo que la sociedad, en último término, tendría un capital social bien constituido; otra cosa es que no tenga, al principio, disponibilidad para hacer frente a los gastos, pero podría perfectamente recurrir a fuentes de financiamiento externo (crédito comercial, bancario, etcétera). d) La administración. La gestión social en este tipo societario pertenece exclusivamente al o a los socios gestores. Este principio se deduce de la definición misma que de la sociedad en comandita da el artículo 470 del Código de Comercio.

41 En este sentido ver OLAVARRÍA ÁVILA, ob. cit., Nº 341, p. 299.

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DAVIS, ob. cit., p. 311.

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La ley prohíbe a los comanditarios intervenir en la administración social. Ni aun en calidad de apoderado de los socios gestores puede el comanditario ejecutar acto alguno de administración. La sanción a esta prohibición está contenida en el artículo 485 del Código de Comercio, de acuerdo con el cual el comanditario “quedará solidariamente responsable con los gestores de todas las pérdidas y obligaciones de la sociedad, sean anteriores o posteriores a la contravención”. Por otra parte, la propia legislación mercantil se ha encargado de señalar cuáles son los actos que el comanditario puede realizar sin que ello implique injerencia en la administración social. Así, el artículo 487 del Código de Comercio señaló: “No son actos administratorios de parte de los comanditarios: 1º. Los contratos que por cuenta propia o ajena celebren con los socios gestores; 2º. El desempeño de una comisión en una plaza distinta de aquella en que se encuentre establecido el domicilio de la sociedad; 3º. El consejo, examen, inspección, vigilancia y demás actos interiores que pasan entre los socios, siempre que no traben la libre y espontánea acción de los gestores; 4º. Los actos que colectiva o individualmente ejecuten como comuneros después de la disolución de la sociedad”. El socio comanditario, por tener interés en la sociedad, tiene acceso al control de la gestión social. De conformidad con el artículo 482, puede, ejerciendo su derecho de control de la administración, examinar los libros de contabilidad y en general los documentos sociales. Sin embargo, el socio comanditario que forma un establecimiento similar al que explota la sociedad o toma parte como socio colectivo o comanditario en uno formado por otra persona, pierde el derecho a examinar los documentos sociales, salvo que los intereses de tal empresa no estén en oposición con los de la sociedad (art. 488 del Código de Comercio).

Por último, habida consideración de su interés en la sociedad, la legislación chilena le confiere un derecho de voto consultivo al socio comanditario en los órganos deliberantes de la sociedad. La asistencia del comanditario a las asambleas no le quita su carácter de tal ni tampoco el ejercicio de su voto consultivo (art. 481 del Código de Comercio). e) La responsabilidad social. Distinta es la responsabilidad de los socios gestores de la de los socios comanditarios. Los primeros responden en forma ilimitada y solidaria de las deudas contraídas bajo la razón social, en iguales términos que los socios colectivos. Los comanditarios, por el contrario, responden sólo hasta concurrencia de sus respectivos aportes prometidos o entregados (art. 483 del Código de Comercio, art. 2061 inc. 3º del Código Civil). Si el aporte del comanditario consiste en mero goce o usufructo, no soporta otra pérdida que la de los productos de la cosa que constituye su aporte. En ningún caso estará obligado a restituir las cantidades que a título de beneficio hubiere recibido de buena fe (art. 479 del Código de Comercio). f) La cesión de los derechos sociales. La posibilidad de ceder su parte de interés en la sociedad está abierta sólo para los socios comanditarios, que pueden considerarse con toda propiedad como socios capitalistas. Con todo, la cesión de su cuota de interés no lleva aparejada la facultad de examinar los libros y documentos de la sociedad mientras ésta no haya dado término a sus operaciones (art. 482 del Código de Comercio). Por el contrario, los socios gestores no pueden ceder sus derechos en la sociedad; rige respecto de ellos la misma prohibición que se aplica a los socios colectivos. g) Prohibiciones de los socios. Los socios gestores están sujetos a las mismas prohibiciones que los socios colectivos (art. 404 del Código de Comercio).43 En cambio, 43

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Véase supra Nº 382 de este trabajo.


los comanditarios no están afectos a estas interdicciones, con la salvedad de que si surge la posibilidad del establecimiento de una competencia desleal entre éstos y la sociedad, pierden el derecho a examinar los documentos sociales. Así lo establece expresamente el artículo 488 del Código de Comercio. h) Disolución y liquidación. En lo que a la disolución se refiere, este tipo societario no termina por la muerte de un socio comanditario. La sociedad puede disolverse, por el contrario, en caso de fallecer un socio gestor a menos que se estipule continuarla con los socios sobrevivientes. La liquidación se rige también por las normas que estudiamos al tratar de las sociedades colectivas.44 Las acciones contra los socios gestores no liquidadores prescriben en cuatro años contados de la disolución de la sociedad.

ba a decir que el capital de estas sociedades podía dividirse en acciones, sin llegar a reglamentarlas detalladamente, lo que efectivamente ocurrió con la ley de 17 de julio de 1856, hoy derogada. La reglamentación de estas sociedades pasa de la ley de 1856 al Título I de la ley de 24 de julio de 1867, que reglamenta las sociedades comerciales en general. Sin embargo, la ley francesa de 24 de julio de 1867, al permitir la libre constitución de las sociedades anónimas, hace desaparecer el principal motivo de la creación de las en comandita por acciones. Desde esa fecha en adelante el disfavor de las empresas para constituirse bajo esta forma jurídica ha ido en aumento. Así, por ejemplo, en Francia, durante el año 1967 se constituyó sólo una sociedad de esta naturaleza.46 Juzgando su desaparición ineluctable, el proyecto de reforma al derecho francés de sociedades comerciales propuso su prohibición para el futuro, dejando subsistir las sociedades en comandita por acciones existentes. Sin embargo, tuvieron defensores que destacaron el carácter más estable que tiene el gerente estatutario de la en comandita por acciones frente a los administradores de la sociedad anónima y que pusieron de relieve que este tipo de estructura asegura la expansión de la empresa familiar, permitiéndole recurrir al ahorro público, al mismo tiempo que se mantiene la preponderancia familiar en la dirección de los negocios sociales. La Ley Nº 66-537, de 24 de julio de 1966, que reglamenta las sociedades comerciales en Francia, reserva a la en comandita por acciones una plaza dentro de las sociedades comerciales, reforzando las disposiciones protectoras de los derechos de los accionistas y facilitando su transformación en sociedades anónimas.47 En el derecho chileno las sociedades en comandita por acciones fueron reglamentadas por el Código de Comercio de

Párrafo III La sociedad en comandita por acciones 424. Origen. La sociedad en comandita por acciones agrupa también dos tipos de socios: los gestores, personalmente responsables, y uno o varios comanditarios, que son verdaderos accionistas. Para estos últimos la sociedad es una sociedad de capitales, en tanto que los gestores se encuentran en la misma situación que los socios colectivos. “Es una forma bastarda que no puede explicarse sino por la historia”.45 El éxito de las sociedades en comandita por acciones se debió a la exigencia de una autorización gubernamental para la existencia de las sociedades anónimas. Gracias al concurso de un gestor, a veces insolvente, los capitalistas llegaban a constituir libremente sociedades por acciones. El Código de Comercio francés se limita-

RIPERT, ob. cit., Nº 1161, p. 878. Véanse artículos 251 a 262 de la ley francesa Nº 66-537, de 24 de julio de 1966, sobre las sociedades comerciales. 46

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Véase supra Nº 397 de este trabajo. RIPERT, ob. cit., Nº 1610, p. 877.

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1865 siguiendo las disposiciones de la ley francesa de 17 de julio de 1856.

ciales, se requiere el otorgamiento de una escritura pública inscrita en los términos del artículo 354 del Código de Comercio. Sin embargo, existen ciertas normas especiales al respecto, contenidas en el artículo 493 del mismo cuerpo legal. En efecto, para que la sociedad en comandita por acciones quede constituida se requiere: 1º. Que el capital social esté suscrito íntegramente, y 2º. Que cada accionista haya enterado al menos la cuarta parte del importe de sus acciones. La suscripción y pago de las acciones deben comprobarse por declaración del gerente en una escritura pública, acompañada de la lista de suscriptores, de un estado de los pagos y de la escritura social (art. 493 inc. 2º del Código de Comercio). Es interesante remarcar que el legislador se preocupa de la constitución efectiva del capital social desde el nacimiento mismo de la sociedad, supliendo así, aunque defectuosamente, la falta de control administrativo de este tipo de sociedades que otrora estuvieron bajo la vigilancia de la ex Inspección General de Sociedades Anónimas.48 Cuando un socio llevare un aporte que no consiste en dinero o estipulare en su favor ventajas particulares, una asamblea general deberá hacer verificar dichos aportes o ventajas, los que serán aprobados en una reunión posterior. Mientras dicha aprobación no medie por el órgano ya indicado, la sociedad no queda definitivamente constituida (art. 496 del Código de Comercio). La legislación se preocupa asimismo de determinar las reglas de quórum y de mayoría con que funcionará dicha asamblea; el quórum es de la cuarta parte de los accionistas que representen a lo menos la cuarta parte del capital social y la decisión se toma por mayoría de sufragios de accionistas

425. Definición legal. “La comandita por acciones se constituye por la reunión de un capital dividido en acciones o cupones de acción y suministrado por socios cuyo nombre no figura en la escritura social” (art. 473 del Código de Comercio). Este tipo de sociedades se rige en nuestro medio por las disposiciones especiales contenidas en el Párrafo II del Título VII del Libro II del Código de Comercio y supletoriamente por las normas aplicables a las en comandita simples y a las sociedades colectivas. Analizaremos aquellos aspectos sobre los cuales el legislador ha establecido reglas especiales. 426. Capital social. De conformidad con lo prevenido por el artículo 492 del Código de Comercio, el capital social se divide en acciones. Estos títulos negociables representan, al igual que en las sociedades anónimas, la contrapartida del aporte hecho a la sociedad. Esta misma disposición señala también el valor de las acciones en relación con el monto del capital social. Sin embargo, no vale la pena siquiera detenerse a analizar las cifras que allí se indican, por estar completamente desvinculadas de la realidad económica que hoy vive el país. Por otra parte, las acciones de la en comandita deben ser nominativas mientras no hayan sido totalmente enteradas en la caja social. En fin, para consagrar la realidad del capital, “los subscriptores de acciones son responsables, a pesar de cualquiera estipulación en contrario, del monto total de las acciones que hubieren tomado en la sociedad” (art. 495 inc. 1º del Código de Comercio). Velando la vigencia de este mismo principio, “las acciones o cupones de acción no serán negociables sino después de entregadas dos quintas partes de su valor” (art. 495 inc. 2º).

48 RICARDO SANDOVAL LÓPEZ, Le fonctionnement de la société au Chili. Thèse de Doctorat, Université de Sciences Sociales de Grenoble, U.E.R., Faculté de Droit, 1974, II parte, p. 110.

427. Constitución de la sociedad. Al igual que en las sociedades colectivas comer83


presentes o representados. Los socios que hicieren el aporte en especie o que estipularen las ventajas sometidas a la apreciación de la asamblea, no tienen voto deliberativo (art. 496 inc. final).

de toda operación social (art. 498 del Código de Comercio). La primera junta de vigilancia dura un año en sus funciones, en tanto que las siguientes se eligen por períodos de cinco años. Corresponde a la junta examinar si la sociedad ha sido legalmente constituida, inspeccionar los libros, comprobar la existencia de los valores sociales en caja, en documentos o en cualquiera otra forma y presentar a fin de cada año una memoria acerca de los inventarios y de las proposiciones que el gerente haga para la distribución de dividendos. Llama la atención que la primera de las atribuciones conferidas a este órgano social no es propia de todo órgano de control delegado. En cierta medida se entrega aquí el control de legalidad, supliendo así la falta de control administrativo externo. Por otra parte, además de las facultades inspectivas que normalmente le corresponden para ejercer su función de vigilancia, está investida también de atribuciones que le permiten colaborar en la gestión social. No puede interpretarse de otra forma la obligación de presentar una memoria de los inventarios y de las proposiciones que haga el gerente para la distribución de dividendos. Con todo, debe tenerse en cuenta que la junta de vigilancia no ejerce normalmente funciones administrativas y que no puede impedir que los administradores lleven a efecto los actos o contratos que estimen convenientes. En fin, los miembros de la junta de vigilancia pueden quedar sujetos a una responsabilidad solidaria con los gerentes cuando la sociedad sea declarada nula por incumplimiento de las formalidades de constitución. Esta responsabilidad, siendo de origen legal, requiere de una declaración judicial y el tribunal no está obligado a dejarla establecida sino cuando de los antecedentes allegados llegare al convencimiento de que ella existe. Además, el artículo 502 del Código de Comercio establece el régimen de responsabilidad que en el carácter de órgano de control-vigilancia corresponde a la junta. En virtud de dicha norma legal, cada miem-

428. Sanción por incumplimiento de formalidades. La sociedad en comandita que se constituye en contravención a las exigencias ya indicadas, es nula entre los socios. Así lo dispone el artículo 497 del Código de Comercio. Sin embargo, los asociados no podrán oponer a terceros esa nulidad. En cuanto a los efectos de esta nulidad, vale la pena insistir en que declarada por sentencia judicial nace la responsabilidad de los socios gestores, que es la misma en que incurren los socios colectivos. Lo particular en este caso está representado por la responsabilidad que afecta a los socios comanditarios que forman parte de la junta de vigilancia, una de cuyas funciones, como veremos a continuación, es velar por la correcta constitución de la sociedad. Esta responsabilidad de los comanditarios tiene su origen en el texto legal (art. 501 del Código de Comercio), pero se requiere que ella sea declarada por la resolución judicial que pronuncia la nulidad del estatuto social. En igual responsabilidad pueden incurrir los socios fundadores que llevaron aporte en especie o que hayan estipulado en su favor ventajas particulares. Por último, digamos que la responsabilidad de los miembros de la junta de vigilancia surge sólo por los actos ejecutados con posterioridad a su nombramiento y constitución. 429. La junta de vigilancia. La función de verificar si se ha ejecutado bien lo que ha decidido corresponde, en la sociedad en comandita por acciones, a la junta de vigilancia. Se trata de un órgano típico de control delegado interno de la regularidad de la gestión social. Esta junta compuesta a lo menos de tres miembros, deberá ser nombrada por la asamblea general inmediatamente después de la constitución definitiva de la sociedad y antes 84

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bro de la junta de vigilancia será solidariamente responsable con los gerentes: 1º. Cuando haya permitido a sabiendas que en los inventarios se cometan inexactitudes graves que perjudiquen a la sociedad o a terceros; 2º. Siempre que con conocimiento de causa haya consentido en que se distribuyan dividendos no justificados por inventarios regulares y sinceros. Se trata de una responsabilidad derivada de actos dolosos. No encontramos este régimen de responsabilidad en la sociedad colectiva ni en la limitada.

rendir cuenta y dividir con sus asociados las ganancias o pérdidas en la proporción convenida”. Puede señalarse, de acuerdo con la definición legal apuntada, que la asociación o cuentas en participación reúne características y elementos que la hacen semejante a una verdadera sociedad; así, las partes deben hacer aportes, se forma para un objeto determinado y existe la participación en las utilidades y la concurrencia en las pérdidas. Al igual que en las sociedades colectivas y de responsabilidad limitada, los derechos de las sociedades están representados por “cuotas de interés”. Se trata de un contrato bilateral, oneroso, intuito personae, que puede ser civil o comercial según el objeto para el cual se forme, y su constitución no está sujeta a formalidad alguna (art. 508 inc. 1º). “Su formación, modificación, disolución y liquidación, pueden ser establecidas con los libros, correspondencia, testigos y cualquiera otra prueba legal” (art. 509 inc. 2º).

430. Comentario final. Si bien es cierto que las sociedades en comandita por acciones no gozan del favor de las empresas para su organización jurídica, no deja de ser verdad que aún presentan algunas ventajas, como servir de mecanismo jurídico para la expansión de la empresa familiar. Nuestra legislación señala las normas más elementales sobre la constitución y funcionamiento de este tipo de sociedad, pero contiene, sin embargo, una serie de disposiciones que, en cierta medida, constituyen un verdadero régimen penal financiero, lo que no hace en el caso de las sociedades anónimas, donde resulta mucho más imperiosa su existencia.49

432. Normas aplicables. La asociación o cuentas en participación se rige, en primer lugar, por el convenio de las partes, el cual determina el objeto, la forma, el interés y las condiciones de la participación (art. 508 inc. 2º). En lo que no se estipule en el contrato, se aplican, como reglas supletorias, las normas sobre “sociedades mercantiles” en todo lo que no sea contrario a su naturaleza (art. 511 del Código de Comercio). La aplicación de estas normas supletorias resulta del carácter de sociedad que tiene la participación. Con todo, al hacer aplicación de las reglas generales sobre sociedades deben respetarse dos características que son típicas de la asociación; ellas son: a) carece de personalidad jurídica, y b) es oculta.

Sección IV

La asociación o cuentas en participación 431. Definición. Constituye otro mecanismo para la organización jurídica de la empresa. Aparece definida en el artículo 507 del Código de Comercio, que dice: “La participación es un contrato por el cual dos o más comerciantes toman interés en una o muchas operaciones mercantiles, instantáneas o sucesivas, que debe ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, a cargo de

Características: a) No tiene personalidad jurídica. El artículo 509 del Código de Comercio señala que la participación no constituye una personalidad jurídica y carece, en conse-

49 Véanse artículos 503 a 506 del Código de Comercio.

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cuencia, de razón social, patrimonio colectivo y domicilio. Como no existe patrimonio colectivo, los bienes aportados entran al patrimonio del gestor, quien aparece frente a los terceros como dueño de dichos bienes. Los negocios, actos jurídicos, se celebran en nombre del gestor, pero en interés de los asociados; él se constituye en deudor o en acreedor de las obligaciones que nazcan de los contratos. Los acreedores por los negocios que forman parte del objeto de la asociación se pagan con todo el patrimonio del asociado, comprendiendo también los bienes que no forman parte de la cuenta en participación. Asimismo, los acreedores personales del gestor pueden hacer efectivos sus créditos sobre todo su patrimonio, aun sobre los bienes aportados por los demás partícipes (art. 510 del Código de Comercio). Los demás partícipes no pueden ser objeto de la acción de los acreedores, salvo que se les ceda la acción a éstos en forma legal (art. 510 incs. 2º y 3º del Código de Comercio). b) Es una asociación oculta. Se trata de una asociación esencialmente privada (art. 509), no aparece frente a los terceros. Los terceros pueden tener conocimiento de la existencia de la cuenta en participación, sin que por ello se vulnere el carácter oculto de este contrato, que puede celebrarse perfectamente por escritura pública. El carácter oculto desaparece en el caso de que las partes del contrato actúen en forma colectiva, vale decir, que celebren los contratos con terceros en nombre e interés de todos los asociados, en cuyo caso no estamos en presencia de una cuenta en participación, sino frente a una asociación de dos o más personas que aportan y trabajan en común, lo que equivaldría a una sociedad colectiva. Sin sus formalidades de constitución, se trataría, más bien, de una sociedad de hecho. La existencia del contrato puede establecerse o acreditarse entre las partes por todos los medios de prueba legales,

porque su constitución, modificación, disolución y liquidación no son solemnes. 433. Asociación o cuentas en participación y sociedad de hecho. La asociación es oculta en cuanto a que no se manifiesta frente a terceros, en tanto que en la sociedad de hecho dos o más personas actúan frente a terceros en calidad de socios. No influye el nombre que se le dé al contrato, puesto que bajo el rubro “asociación” puede que dos o más personas actúen frente a terceros, en cuyo caso estamos ante una sociedad de hecho. Puede ocurrir, por el contrario, que dos o más personas celebren un contrato al cual denominen “sociedad” y en él sólo actúa una de la partes y en su nombre particular frente a los terceros, caso en el cual existe una asociación o cuenta en participación. Por otra parte, la asociación carece de personalidad jurídica y no tiene en consecuencia razón social, lo que permite distinguirla fácilmente de la sociedad de hecho, que actúa siempre usando de ella.

Sección V

Las Cooperativas 434. Introducción. Las cooperativas tienen su origen en el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, a mediados del siglo XIX, donde tuvo lugar el denominado Movimiento Primitivo de Cooperación, 50 y aunque las primeras que se formaron fracasaron en su mayoría, no puede negarse que ellas contribuyeron a despejar el camino para la posterior consolidación de esta estructura jurídica de organización empresarial. Un hito importante en el desarrollo de estas asociaciones fue la constitución de la Cooperativa de los Justos Pioneros de Rochdale, organizada en la ciudad inglesa 50 ESPINOZA VARGAS, Ismael, Doctrina y Legislación operativa, Ediciones Nueva Universidad. Santiago, s/f., p. 21.

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del mismo nombre por Charles Howarth, discípulo de Owen, iniciador del movimiento cooperativo, entidad en la que por primera vez plasmaron los ideales cooperativistas. En efecto, en esa oportunidad se aplicó a la naciente asociación el principio de repartir los excedentes en proporción al volumen de operaciones hechas por cada socio, premiando de esta suerte a aquel cooperado que hacía todas o muchas compras en la cooperativa e induciéndolo a continuar así para obtener mayores beneficios. Junto con establecer esta regla básica, que en su tiempo fue el principio de oro del cooperativismo,51 los fundadores de esta cooperativa incorporaron en los estatutos, una serie de ideas orientadoras, que son los denominados Principios Cooperativos o Principios de Rochdale, que se mantienen vigentes en la actualidad, como se advierte del contenido del artículo 1º del D.F.L. Nº 5, de 25 de septiembre de 2003, publicado en el Diario Oficial de 17 de febrero de 2004, que contiene el texto de la Ley General de Cooperativas, entre los cuales se pueden mencionar: a) el control democrático de la cooperativa (un solo voto por persona); b) los socios tienen iguales derechos y obligaciones; c) la libre adhesión y retiro de la cooperativa; d) intereses limitados sobre el capital; e) distribución de los excedentes por volumen de operaciones; f) venta de mercaderías sólo al contado; g) venta de mercaderías no adulteradas y de buena calidad; h) neutralidad política y religiosa, e i) fomento a la educación cooperativa. Un segundo acontecimiento en la evolución del movimiento cooperativo fue la celebración en Viena, Austria, del Congreso de la Alianza Cooperativa Internacional, que tuvo lugar en 1930, donde se proclamó la aplicación de los principios coope-

rativos en los diversos países para fortalecer la base ideológica del cooperativismo. Durante el siglo XX dejaron de considerarse como principios cooperativos la venta de mercaderías sólo al contado y la venta de mercaderías no adulteradas y de buena calidad, debido al cambio de las formas de realizar el comercio y, por el contrario, ha adquirido carácter de principio orientador, el de la unión o integración de las cooperativas en federaciones a nivel regional, nacional e internacional, que también recoge el artículo 1º de nuestra Ley General de Cooperativas, cuando dice textualmente “y procurar establecer entre ellas relaciones federativas e intercooperativas”. En nuestro país se citan como antecedentes de las cooperativas las sociedades mutualistas o de socorros mutuos que se formaron a mediados del siglo XIX, como consecuencia de los Movimientos Demoliberales. El movimiento cooperativo chileno se desarrolla en forma “lenta y orgánica”,52 pero desde 1950 en adelante tiene un crecimiento extraordinario, al punto que en la década de los años 1960-1970, “uno de cada diez chilenos estaba vinculado a él”53 a través de una o varias de las 2.400 cooperativas existentes en el país.54 435. Evolución de la legislación aplicable. El derecho a organizarse bajo la forma de cooperativa era una garantía que estaba ya consagrada en la Constitución Política de la República de 1925, a la que fue incorporada por la Ley Nº 17.398, publicada en el Diario Oficial de 9 de enero de 1971, que agregó un número 17 al texto del artículo 10 de dicha Carta Fundamental, donde se expresaba que “Las Juntas de Vecinos, los Centros de Madres, Sindicatos, Cooperativas y demás organizaciones sociales mediante las cuales el pueblo participa en la solu-

52

p. 28.

Ibídem. Los datos estadísticos citados corresponden a la década de los años 1960-1970. 53

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ESPINOZA V ARGAS, Ismael, ob. cit., Nº 8,

ESPINOZA VARGAS, Ismael, ob. cit., p. 22.

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ción de sus problemas y colabora en la gestión de los servicios del Estado y de las Municipalidades, serán personas jurídicas dotadas de independencia y libertad para el desempeño de las funciones que por la ley les correspondan y para generar democráticamente sus organismos directivos y representantes a través del voto libre y secreto de todos sus miembros”.55 Antes que las cooperativas fuesen organizaciones reconocidas con rango constitucional, la Ley Nº 15.020, de 1963, facultó al Presidente de la República para refundir, coordinar y sistematizar en un solo texto las disposiciones del D.F.L. Nº 326, de 1960, relativas a sociedades cooperativas, con otras normas dispersas contenidas en distintos cuerpos legales. En uso de esa facultad el Presidente de la República refundió en el Reglamento de Reforma Agraria Nº 20 (RRA Nº 20), las normas existentes sobre cooperativas y a este texto, no obstante su denominación oficial, en la práctica por su contenido, se le conoció como “Ley General de Cooperativas”. Las disposiciones del RRA Nº 20, fueron parcialmente modificadas por la Ley Nº 17.318, de 1970, y por el Decreto Nº 445, publicado en el Diario Oficial de 9 de enero de 1974.56 Esto hizo necesario que se dictara un nuevo texto refundido mediante el Decreto Supremo Nº 502, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, de fecha 1º de septiembre de 1978, publicado en el Diario Oficial de 9 de noviembre de 1978, al que se denominó con propiedad Ley General de Cooperativas, el que a su vez fue objeto de numerosas reformas. Finalmente, la Ley Nº 19.832 facultó nuevamente al Presidente de la República para proceder a fijar el texto refundido,

coordinado y sistematizado de la Ley General de Cooperativas, con el contenido del Reglamento de Reforma Agraria Nº 20 de 1963, el de la misma ley y el de los demás textos legales que se refieren a cooperativas, para lo cual se dictó el D.F.L. Nº 5, de 25 de septiembre de 2003, publicado en el Diario Oficial de 17 de febrero de 2004.57 En adelante, para referirnos a la Ley General de Cooperativas emplearemos la abreviatura LGC. 436. Definición legal de cooperativa. Según lo previsto en el artículo 1º de la LGC, “Para los fines de la presente ley son cooperativas las asociaciones que de conformidad con el principio de ayuda mutua tienen por objeto mejorar las condiciones de vida de sus socios y presentan las siguientes características fundamentales: Los socios tienen iguales derechos y obligaciones, un solo voto por persona y su ingreso y retiro es voluntario. Deben distribuir el excedente correspondiente a operaciones con sus socios, a prorrata de aquéllas. Deben observar neutralidad política y religiosa, desarrollar actividades de educación cooperativa y procurar establecer entre ellas relaciones federativas e intercooperativas”. La definición del concepto de cooperativa es prácticamente la misma, sólo que ahora se agrega que deben conformarse al principio de ayuda mutua y tener por objeto mejorar las condiciones de vida de sus socios. Las características que debe tener son casi idénticas, salvo que se elimina aquélla según la cual debían ser instituciones sin fines de lucro, rasgo que se establecía expresamente en el texto anterior, que fue refundido. La actual definición tampoco recoge la característica según la cual los aportes deben tener un interés limitado y a pro-

55 La reforma constitucional se tramitó en el Gobierno del Presidente Eduardo Frei Montalva y fue aprobada, la ley y publicada en el Gobierno del Presidente Salvador Allende Gossens. 56 Durante el Gobierno Militar las cooperativas no gozaron de simpatía alguna, porque se las vinculó erróneamente con el movimiento de reforma agraria, especialmente las cooperativas campesinas, muchas de las cuales desaparecieron en aquella época.

57 A partir de los años 1990 en adelante, la cooperativa vuelve a ser una estructura jurídica cuya aplicación se favorece para la pequeña y mediana empresa, aunque existen asociaciones de este tipo que constituyen empresas de gran envergadura económica, incluso en el rubro financiero.

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pósito del reparto de los excedentes dispone que se hará a prorrata de las operaciones que realice la entidad y no en proporción al esfuerzo social, como lo señalaba el texto anterior. En lo demás, la definición de cooperativa de la ley nacional, mantiene los principios de Rochdale, que comentamos en la introducción a esta materia. Con todo, interesa destacar que la finalidad primordial de la cooperativa es la obtención de beneficio económico mutuo, no obstante que la definición legal del concepto alude a que ellas deben conformarse “con el principio de ayuda mutua” y que “tienen por objeto mejorar las condiciones de vida de sus socios…”. El hecho de conformarse al principio de ayuda mutua es una idea imprecisa y puede inducir a que las cooperativas se confundan con las sociedades de socorros mutuos o con otras entidades de beneficencia. Las cooperativas “más que perseguir fines de ayuda mutua, persiguen fines de beneficio mutuo y este beneficio es de carácter esencialmente económico”.58 Así, las cooperativas de consumo tienen por finalidad poner a disposición de sus socios productos a bajo costo; las de comercialización tienen por propósito organizar eficazmente la venta de los productos que elaboran sus cooperados; las de vivienda, conseguir casas baratas, todo lo cual puede resumirse en fines económicos. A mayor abundamiento, según el artículo 2º de la LGC, las cooperativas pueden tener por objeto cualquier actividad, sin que se precise que ella sea lucrativa o no y, en el inciso 2º, se dispone que “en las operaciones propias de su giro, las cooperativas se sujetarán, en lo que les sea aplicable, a la regulación y fiscalización establecida por leyes especiales que rijan a la actividad económica que constituya su objeto”.59

437. Clases de cooperativas. De conformidad con el capítulo II de la LGC, denominado “Disposiciones especiales relativas a las diversas clases de cooperativas”, es posible advertir que nuestra legislación admite la existencia de las siguientes entidades de este tipo: a) cooperativas de trabajo; b) cooperativas agrícolas; c) cooperativas campesinas; d) cooperativas pesqueras, y e) cooperativas de servicios. Las cooperativas de servicios, sin que la enumeración sea taxativa, pueden ser: a) cooperativas escolares; b) cooperativas de abastecimiento y distribución de energía eléctrica y de agua potable; c) cooperativas de vivienda, las que, a su turno, pueden ser abiertas o cerradas; d) cooperativas de aprovisionamiento; e) cooperativas de ahorro y crédito, y f) cooperativas de beneficio para actividades del hogar y de la comunidad. Párrafo I La constitución de las cooperativas 438. Formalidades de la constitución. La formación de este tipo de asociaciones está sujeta a las siguientes solemnidades: 1) Reducción a escritura pública del acta de la Junta General Constitutiva; 2) Inscripción de un extracto de la escritura constitutiva en el Registro de Comercio del Conservador de Bienes Raíces correspondiente al domicilio social;

uno de los tantos beneficios económicos, de ahí que las cooperativas debían perseguir otros diferentes, tales como el ahorro al obtener un producto o para satisfacer una necesidad económica. En la actualidad, como quedó dicho, las entidades que nos ocupan pueden tener por objeto cualquier actividad, tanto lucrativa como no lucrativa, pero siempre de carácter básicamente económico.

58 Véase en este sentido: ESPINOZA VARGAS, Ismael, ob. cit., Nº 18, p. 42. 59 Antes era preciso distinguir entre beneficio económico cooperativo y fines de lucro, puesto que la definición legal de cooperativa establecía que ella era una institución sin fines lucrativos. El lucro es

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3) Publicación por una sola vez en el Diario Oficial del extracto de la escritura social. La inscripción y la publicación deben hacerse en el plazo de 60 días contados desde la fecha de la escritura pública.

blica y en ella debe constar el texto íntegro de los estatutos. De conformidad con la LGC y su reglamento, el texto de los estatutos deberá contener las siguientes menciones mínimas: a) Razón social, domicilio y duración de la cooperativa. En el caso de no señalar duración, se entiende que ésta es indefinida. Si no se indica el domicilio, se entiende que está domiciliada en el lugar de otorgamiento de la escritura pública a que se redujo el acta de su constitución; b) El o los objetos específicos que perseguirá; c) Capital inicial suscrito y pagado; forma y plazo en que será enterado, en su caso; número inicial de cuotas, que deberá ser múltiplo de cien, en que se divide el capital y la indicación y valorización de todo aporte que no consista en dinero; d) La forma en que la cooperativa financiará sus gastos de administración; el organismo interno que fijará los aportes; la constitución de reservas y la política de distribución de remanentes y excedentes; la información mínima obligatoria que se entregará periódicamente y al momento del ingreso de los socios a la cooperativa; las limitaciones al derecho a renuncia a la cooperativa y las modalidades relativas a la devolución de los aportes de capital efectuados por los socios; e) Requisitos para poder ser admitido como socio; derechos y obligaciones y causales de exclusión de los mismos; f) Periodicidad y fecha de celebración y formalidades de convocatoria de las Juntas Generales de Socios, las que, en todo caso, deberán celebrarse a lo menos una vez al año en el cuatrimestre siguiente a la confección del balance; g) Materias que serán objeto de Juntas Generales de Socios; determinación de los quórum mínimos para sesionar y número de votos necesarios para adoptar acuerdos, tanto de carácter general como los que requieran por su importancia de

439. Junta General Constitutiva. El proceso de formación de las cooperativas supone llevar a cabo una serie de etapas, algunas de las cuales aparecen expresamente mencionadas en la LGC y otras no. La primera etapa, que no está expresamente establecida en la ley, consiste en formar un Comité Organizador, integrado por las personas que tienen interés en adoptar esta estructura jurídica, quienes nombrarán un presidente, un secretario y un tesorero. Es en este comité donde nace la idea de formar la cooperativa y por su iniciativa se elaboran los estatutos de la misma. La segunda etapa consiste en la realización de una Junta General Constitutiva, que es convocada por el comité organizador, donde se adopta el acuerdo de formar la cooperativa y se procede a la aprobación de sus estatutos. La LGC no establece requisitos ni formalidades especiales para la Junta General Constitutiva, limitándose tan sólo a exigir que se levante un acta de su realización y que ella se reduzca a escritura pública. Esta acta deberá expresar el nombre, profesión o actividad, domicilio y cédula nacional de identidad de los socios que concurran a la Junta General Constitutiva, como asimismo la aprobación de los estatutos y el texto íntegro de los mismos. La tercera etapa consiste en el cumplimiento de las formalidades legales, esto es, la reducción a escritura pública del acta de la Junta General Constitutiva y la inscripción en el Registro de Comercio y publicación por una sola vez en el Diario Oficial de un extracto de dicha escritura. 440. Los estatutos de la cooperativa. Como sabemos, el acta de la Junta General Constitutiva se reduce a escritura pú90

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normas especiales, como aquellos a los que se refiere el artículo 41 de la LGC; h) Número de miembros del Consejo de Administración, plazos de duración de la consejeros en sus cargos, y si podrán o no ser reelegidos, si la renovación de los consejeros se hará por parcialidades o en su totalidad; periodicidad de celebración y formalidades de convocatoria de las sesiones del Consejo; materias que serán objeto de las sesiones ordinarias y extraordinarias; quórum mínimos para sesionar y adoptar acuerdos de carácter general o sobre materias que por su importancia requieran de normas especiales, e i) Las demás que establezca el Reglamento.

extracto correspondiente es necesario hacer referencia al contenido específico del acuerdo, además de expresar la razón social de la cooperativa, el nombre y domicilio del notario ante el cual se haya reducido a escritura pública el acta y la fecha de dicha escritura. 442. Sanción por el incumplimiento de formalidades. Al igual que en el caso de las sociedades comerciales, las cooperativas en cuyo proceso de constitución no se hayan observado las solemnidades legales, dan origen a dos tipos de sanciones: la nulidad saneable y la nulidad de pleno derecho. a) Nulidad saneable. Según lo previsto en el artículo 9º de la LGC., la cooperativa en cuya acta de constitución reducida a escritura pública se omita expresar el nombre, profesión o actividad, domicilio y cédula nacional de identidad de los socios que concurren a su constitución, la aprobación de los estatutos y texto íntegro de éstos o cualquiera de las menciones exigidas en las letras a), b), y c) del inciso segundo del artículo 6º; o cuyo extracto haya sido inscrito o publicado tardíamente o no se haya cumplido con el resto de las exigencias del artículo 7º, es nula, sin perjuicio del saneamiento que proceda según la ley. Las reformas de estatutos y los acuerdos de fusión, división, transformación o disolución de las cooperativas, siempre que consten en escritura pública, en instrumento privado reducido a escritura pública o protocolizado, y cuyos respectivos extractos hayan sido oportunamente inscritos y publicados, adolecen también de nulidad saneable, si en éstos se omiten cualquiera de las menciones exigidas por el artículo 8º de la LGC. Con todo, estas reformas y acuerdos producen efectos entre los socios y respecto de terceros mientras no haya sido declarada su nulidad. También produce nulidad saneable cualquiera disconformidad esencial que exista entre la escritura de constitución o los acuerdos de reforma de estatutos, fusión, división, transformación o disolución

441. Extracto de la escritura social. Este resumen del acta constitutiva reducida a escritura pública, autorizado por el notario respectivo, debe ser inscrito en el Registro de Comercio del Conservador de Bienes Raíces correspondiente al domicilio de la cooperativa y publicarse por una sola vez en el Diario Oficial. El extracto señalado precedentemente deberá expresar, a lo menos: a) la razón social; b) domicilio y duración de la cooperativa; c) la enunciación de su objeto; d) el número de socios que concurrieron a su constitución; e) el capital suscrito y pagado; f) el nombre y domicilio del notario ante el cual se redujo a escritura pública el acta y la fecha de la escritura. La inscripción y publicación del extracto deberán efectuarse dentro de los 60 días siguientes a la fecha de reducción a escritura pública del acta de la Junta General Constitutiva. Las actas de las Juntas Generales de Socios en que se acuerde la reforma de los estatutos o la fusión, división, transformación o disolución de las cooperativas y sus extractos, se rigen por las mismas formalidades señaladas precedentemente (arts. 6º y 7º LGC). En estos casos, en el 91


y la respectiva inscripción o publicación de su extracto. Es disconformidad esencial aquella que induce a una errónea comprensión de la escritura extractada. La declaración de la nulidad saneable no produce efecto retroactivo y es aplicable a las situaciones que ocurran a partir del momento en que quede firmada la sentencia que la contenga. Tal como lo indica su nombre, todo ello es sin perjuicio de la posibilidad de sanear esta nulidad en conformidad a la ley. Una vez declarada la nulidad saneable la cooperativa entra en la etapa de liquidación, subsistiendo su personalidad jurídica para este efecto. Los socios otorgantes del pacto declarado en nulidad responden solidariamente a los terceros con quienes hayan contratado en nombre e interés de la cooperativa. Los terceros que contraten con una cooperativa que no haya sido legalmente constituida no pueden sustraerse del cumplimiento de sus obligaciones en razón de dicha nulidad. La nulidad saneable que se produce por las causales precedentemente señaladas, no puede ser invocada después de dos años contados desde la fecha del otorgamiento de la escritura respectiva. Es una prescripción que corre contra toda persona y no admite suspensión alguna. Vencido el plazo de prescripción, las disposiciones de la escritura prevalecen por sobre las del extracto. b) Nulidad de pleno derecho. De conformidad con el artículo 10 de la LGC, la cooperativa que no conste por escritura pública, ni en instrumento reducido a escritura pública, o cuyo extracto no haya sido inscrito o publicado, es nula de pleno derecho y no puede ser saneada. La existencia de hecho, da lugar a una comunidad entre sus miembros y genera efectos internos y externos. Dentro de los primeros hay que señalar que las ganancias y pérdidas se reparten y soportan de acuerdo a lo pactado o en su defecto por lo establecido en la LGC y su reglamento. Igual solución se aplica respecto de la restitución de los aportes que

hayan hecho los comuneros. Los efectos externos consisten en que los miembros de la comunidad responden solidariamente a los terceros con quienes hayan contratado en nombre e interés de ésta y no pueden oponer a los terceros la falta de la escritura pública o del instrumento reducido a escritura pública, y estos últimos pueden acreditar la existencia de hecho de la cooperativa por cualquiera de los medios probatorios que reconoce el Código de Comercio y esta prueba es apreciada de acuerdo a las reglas de la sana crítica. Son aplicables a los actos de constitución o de modificación de las cooperativas que se constituyan en el futuro o que se hayan formado con anterioridad a la LGC, además de las disposiciones que ella contiene sobre saneamiento de vicios de nulidad, las normas de la Ley Nº 19.499, sobre saneamiento de sociedades solemnes y, para los efectos de dicha ley, se entiende por modificación de la cooperativa tanto la reforma de sus estatutos como su fusión, división, transformación o disolución, debiendo aplicarse a su respecto los procedimientos y las normas establecidos para las sociedades anónimas. Párrafo II Funcionamiento de la cooperativa 443. Ideas generales. Las cooperativas como personas jurídicas están dotadas de diversas categorías de órganos para asegurar, respectivamente, las funciones de dirección, administración, operación y vigilancia, a saber: a) la Junta General de Socios, b) el Consejo de Administración, c) el Gerente, y d) la Junta de Vigilancia. A diferencia de lo que ocurre en las sociedades de capital, en las que la composición del órgano de gestión refleja claramente el poder que detentan los accionistas que las controlan, las coope92

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rativas son administradas por los socios constituidos en junta general, que fija las políticas a seguir por la entidad y elige a los miembros del Consejo de Administración y de la Junta de Vigilancia. Según la definición de cooperativa contenida en el artículo 1º de la LGC, el principio rector que orienta su administración es “un voto por cada persona”. Sin embargo, la administración y control democrático de la cooperativa no funcionan en la práctica, porque la política de la institución no se genera en la Junta General de Socios ni en el Consejo de Administración, órganos que formalmente toman las decisiones, sino que viene establecida por quienes ejercen el control direccional o el poder dentro de la entidad.

una asamblea general. No pueden ser apoderados los miembros del Consejo de Administración, de la Junta de Vigilancia, el gerente y los trabajadores de la cooperativa. Cuando así lo establezcan los estatutos, las juntas generales de las cooperativas de primer grado pueden constituirse por delegados, elegidos antes de la Junta General de Socios, en los siguientes casos: a) cuando la cooperativa actúe a través de establecimientos ubicados en diversos lugares del territorio nacional y b) cuando la cooperativa tenga más de dos mil socios. La Junta General de Socios es competente para conocer y decidir sobre las siguientes materias: a) El examen de la situación de la cooperativa y de los informes de las juntas de vigilancia y auditores externos y la aprobación o rechazo de la memoria, del balance, de los estados y demostraciones financieras presentadas por los administradores o liquidadores de la cooperativa; b) La distribución de los excedentes o remanentes de cada ejercicio; c) La elección o revocación de los miembros del Consejo de Administración, de los liquidadores y de la Junta de Vigilancia; d) La disolución de la cooperativa; e) La transformación, fusión o división de la cooperativa; f) La reforma de los estatutos; g) La enajenación del 50% o más del activo, sea que incluya o no su pasivo; como asimismo la formulación o modificación de cualquier plan de negocios que contemple la enajenación de activos por un monto que supere el porcentaje antedicho; h) El otorgamiento de garantías reales o personales para caucionar obligaciones de terceros, excepto si éstos fueren entidades filiales, en cuyo caso la aprobación del Consejo de Administración será suficiente. Son entidades filiales aquellas organizaciones en que una cooperativa controla directamente, o a través de otra

444. Junta General de Socios. De conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la LGC, la Junta General de Socios es la autoridad suprema de la cooperativa, está formada por los socios que estén debidamente inscritos en el registro social y los acuerdos que adopta, con sujeción a las normas legales, reglamentarias y estatutarias, son obligatorios para sus miembros. En la Junta General cada socio tiene derecho a un voto y lo pueden hacer valer tanto en las elecciones de personas como en la adopción de los acuerdos según las propuestas que se formulen. Salvo el caso en que los estatutos de la cooperativa exijan que la asistencia a la junta sea personal y que no se acepte, en ningún caso, mandato para asistir a ellas, los socios pueden asistir a la Junta General personalmente o representados. En este último caso el mandato deberá otorgarse por carta poder simple y tiene que recaer en socios de la cooperativa, salvo que se trate del cónyuge o hijos del socio, o de administradores o trabajadores de éstos, en cuyo caso el poder debe conferirse por instrumento privado autorizado ante notario. Ningún socio puede representar a más del 5% de los socios presentes o representados en 93


persona natural o jurídica, más del 50% por su capital; i) La aprobación de los aportes de bienes no consistentes en dinero y estimación de su valor; j) El cambio del domicilio social a una región distinta; k) La modificación del objeto social; l) La modificación de la forma de integración de los órganos de la cooperativa y de sus atribuciones; m) El aumento del capital social, en caso que sea obligatorio que los socios concurran a su suscripción y pago de las cuotas de capital respectivas; n) La adquisición por parte de las cooperativas de la calidad de socias de sociedades colectivas y de socios gestores de sociedades en comanditas y la celebración de cualquier contrato que genere la responsabilidad por obligaciones de terceros, salvo que ellos sean una entidad filial de la cooperativa; ñ) La fijación de remuneración, participación o asignaciones de dinero o especies que correspondan, en razón de sus cargos, a los miembros del Consejo de Administración, Junta de Vigilancia o cualquier otro comité de socios que establezcan los estatutos; o) Las demás materias que por ley o por los estatutos correspondan a su conocimiento o a la competencia de las juntas generales de socios y, en general, cualquier materia que sea de interés social.

cialidades o en forma total; la periodicidad de sus reuniones, las formalidades de convocatoria de las sesiones; las materias que son objeto de reuniones ordinarias y extraordinarias; los quórum mínimos para adoptar acuerdos de carácter general o sobre materias que por su importancia requieran de normas especiales. Además, las cooperativas pueden establecer en sus estatutos la existencia de miembros suplentes del Consejo de Administración. Asimismo, pueden contemplar en sus estatutos disposiciones que confieran a las personas jurídicas de derecho público o privado que participen en ellas, el derecho a designar un determinado número de miembros del Consejo de Administración, pero en todo caso este privilegio debe limitarse a una minoría de los mismos. También pueden las cooperativas establecer en los estatutos la participación de los trabajadores en el Consejo de Administración, quienes gozarán del fuero previsto en el artículo 174 del Código del Trabajo. Con todo, a lo menos el 60% de los miembros del Consejo de Administración debe ser elegido por los socios usuarios de la cooperativa. El Consejo de Administración, según las normas reglamentarias y estatutarias, puede delegar parte de sus facultades en el gerente o en uno o más consejeros o funcionarios de la cooperativa y puede también delegarlas en otras personas para fines especialmente determinados.

445. Consejo de Administración. Se trata de un órgano elegido por la Junta General de Socios, que tiene a su cargo la gestión superior de los negocios sociales y que representa judicial y extrajudicialmente a la cooperativa para el cumplimiento del objeto social, sin perjuicio de la representación que le compete al gerente, según lo previsto en el artículo 27 de la LGC. Los estatutos de la cooperativa deben establecer el número de miembros del Consejo de Administración, el plazo de duración de los consejeros en sus cargos, y si pueden o no ser reelegidos, si la renovación de los consejeros se hace por par-

446. El gerente. Es el ejecutor de los acuerdos y órdenes del Consejo de Administración. Le corresponde representar judicialmente a la cooperativa, como a las demás instituciones regidas por la LGC. Las atribuciones y deberes del gerente son establecidos por el estatuto de la cooperativa, sin que ello obste a que ejerza activa y pasivamente las facultades fijadas por el artículo 8º del Código de Procedimiento Civil. El Consejo de Administración está facultado, como lo señalamos precedentemente, para delegar algunas de sus atribuciones en el gerente. 94

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447. Responsabilidad de los consejeros, gerentes y otros. Los miembros del Consejo de Administración, los gerentes, los administradores a que se refiere el artículo 61 de la LGC y los miembros del comité organizador y de la comisión liquidadora o el liquidador, según corresponda, son responsables hasta la culpa leve en el ejercicio de sus funciones y responden solidariamente de los perjuicios que causen a la cooperativa por sus actuaciones dolosas o culpables. El hecho que la Junta General de Socios apruebe la memoria y balance que aquéllos presenten o cualquier cuenta o información general, no los libera de la responsabilidad que les corresponda por actos o negocios determinados ni la aprobación específica de éstos los exonera de dicha responsabilidad, cuando se hubieren celebrado con culpa o dolo.

una junta general de socios, donde se informará de la situación. La junta general de socios deberá efectuarse en un plazo máximo de 30 días desde que la junta de vigilancia exigió su celebración. 449. Conclusión. El D.F.L. Nº 5 que fija el texto refundido, concordado y sistematizado de la Ley General de Cooperativas, no sólo cumple con los objetivos previstos por su dictación, sino que constituye también un valioso aporte al ordenamiento jurídico nacional, en cuanto a que actualiza la regulación de las cooperativas, para que ellas puedan seguir siendo una estructura jurídica adecuada al funcionamiento de la empresa colectiva. En varios aspectos esta actualización de la LGC, se inspira de la normativa aplicable a las sociedades anónimas, pero conserva intactos los principios y rasgos más característicos de las cooperativas.

448. La Junta de Vigilancia. Es un órgano de control de regularidad de gestión social. Es nombrada por la Junta General de Socios, está compuesta de 5 miembros, que cumplen los requisitos que establece el reglamento, pudiendo ser hasta dos de ellos personas ajenas a la cooperativa. La Junta de Vigilancia tiene por función examinar la contabilidad, inventario, balance y otros estados financieros y las demás atribuciones que establezca el reglamento y los estatutos. Ella no puede intervenir en los actos del Consejo de Administración y del gerente. La Junta de Vigilancia, con autorización de la Junta General de Socios, puede llevar a cabo todas o parte de sus funciones a través de una confederación, federación o instituto auxiliar de cooperativas que disponga de servicios de auditoría o de una forma privada de auditores. Cuando la mayoría de los miembros de la Junta de Vigilancia determine que la cooperativa ha actuado en contravención a las normas de la LGC, de su reglamento o de los estatutos, ésta deberá exigir la celebración, en un plazo no mayor de 15 días, contado de la fecha del acuerdo, de

TEMAS DE DISCUSIÓN, DE DISERTACIÓN, DE INVESTIGACIÓN Y CASOS PRÁCTICOS 1) El sistema de las cooperativas, ¿es compatible con una economía de mercado libre? 2) Diferencias entre utilidad y beneficio económico cooperativo. 3) Los actos de las cooperativas de consumo, ¿son actos de comercio? 4) Ventajas y desventajas de la cooperativa como estructura jurídica para la organización de la empresa. 5) Cooperativa y empresa de trabajadores. 6) Cooperativa y sociedad anónima. BIBLIOGRAFÍA

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Ricardo Sandoval Capítulo IXLópez

LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS 450. Generalidades. Las empresas que requieren de grandes inversiones para su creación no pueden adoptar la forma jurídica de sociedades personalistas, porque ellas no facilitan la reunión de grandes capitales y permiten recurrir al ahorro del público asegurando la limitación del riesgo y posibilitando la cesión de los derechos sociales. El tipo societario que reúne las exigencias para la creación y el funcionamiento de las grandes empresas que intervienen en el tráfico mercantil moderno es la sociedad anónima, llamada por Ripert “un maravilloso instrumento del capitalismo moderno”.1 Por su parte, Champaud,2 ha señalado que ella ha sido la técnica empleada para la concentración económica, y Paillusseau3 ha expresado que es la forma jurídica mejor concebida como estructura de la empresa moderna.

queñas partes alícuotas (iguales), denominadas acciones, como medio de facilitar la reunión de los grandes capitales para llevar a cabo esas empresas, atrayendo así a los pequeños capitales y repartiendo entre muchos los ingentes riesgos del comercio colonial. La Compañía Holandesa de Indias Orientales, creada en 1602, suele señalarse como el primer ejemplo de sociedad anónima, pues tenía su capital dividido en acciones. A ella siguieron la Compañía de Indias Orientales, creada por Colbert en 1664 y, después, la Nueva Compañía de Indias, creada en Inglaterra por Law, en 1717.5 Pero esas compañías tenían un carácter muy diverso a las sociedades anónimas actuales. En efecto, ellas eran creadas por decreto real (Charte royale) y eran instituciones de derecho público, cuya personalidad jurídica se obtenía precisamente de dicha autorización gubernamental que les concedía unos derechos monopolísticos para determinadas explotaciones comerciales. Las grandes compañías fueron cuestionadas durante la época de la Revolución Francesa, cuando se proclamó el principio de la libertad de comercio y se denunció el acaparamiento y la especulación.6 El Código de Comercio francés de 1807 distinguió entre las sociedades en comanditas por acciones, a las cuales les concedió amplia libertad para formarse porque tenían un socio gestor que era solidariamente responsable de las obligaciones sociales, y las sociedades anónimas, cuya fundación quedó sometida a una autorización gubernamental que tenía que dar el Consejo de Estado. Luego, sesenta años más tarde, en virtud de la ley de 24 de julio de 1867, se permitió la constitución de sociedades anónimas sin autorización previa. La libertad de formación de este tipo societario es asimismo esta-

451. Evolución histórica. El origen de las sociedades anónimas está ligado, según Uría, 4 a las compañías creadas en el siglo XVIII para el comercio con las Indias Orientales. Los grandes descubrimientos de los siglos anteriores abrieron nuevas rutas al comercio y crearon un clima favorable para el montaje de grandes expediciones y empresas comerciales que por su importancia y los riesgos inherentes no podían ser cumplidas por las compañías tradicionales (colectivas o en comanditas) de ámbito cuasifamiliar, de muy pocos socios ligados por vínculos de confianza recíproca y de responsabilidad ilimitada. Surgió entonces la idea de constituir compañías con el capital dividido en pe1 RIPERT, G., Aspects juridiques du capitalisme moderne, 2ª ed., 1951, p. 20. 2 CHAMPAUD , C., Le pouvoir de concentration de la société par actions, Paris, 1962, Nº 65. 3 PAILLUSSEAU, J., La société anonyme technique d’organisation de l’entreprise, Biblioteque de droit commercial, Nº 18, París, 1968. 4 URÍA, R., ob. cit., p. 175.

5 6

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RIPERT, G., ob. cit., p. 576, Nº 1.000. RIPERT, G., ob. cit., p. 576, Nº 1.000.

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blecida en Inglaterra y España en 1869, en Alemania en 1870, en Bélgica en 1873 y en Italia en 1882. Las grandes reformas al derecho de sociedades anónimas se inician en Alemania en 1965, siguen en Francia en 1966, Brasil en 1974 y finalmente en Chile en 1981. Con todo, los países europeos han debido “reformar las reformas” para adaptar sus derechos a las exigencias de la normativa de la Unión Europea, representada en Directivas de Comisión.

accionistas son responsables sólo por sus respectivos aportes, en vez de indicar directamente que ellos no responden con su patrimonio del pago de las deudas sociales. Sin embargo, el artículo 19 L.S.A. expresa claramente que “Los accionistas sólo son responsables del pago de sus acciones”, lo que indirectamente quiere decir que ellos no responden personalmente de las deudas de la sociedad. En el artículo 1º de la Ley de Sociedades Anónimas Nº 19/1989, de España, se define el tipo societario que nos ocupa de la siguiente manera: “En la sociedad anónima el capital está dividido en acciones, se integrará por las aportaciones de los socios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales”. La definición es precisa en cuanto destaca que el capital está dividido en acciones y que los socios no responden personalmente de las deudas de la sociedad. Tanto la definición de la ley chilena como la de la española se inspiraron en el artículo 78 de la Ley Francesa Nº 66537, de 24 de julio de 1966, sobre Sociedades Comerciales, que decía: “En la sociedad anónima el capital está dividido en acciones y está constituida por asociados que no soportan las pérdidas sino hasta la concurrencia de sus aportes”. Según los principios de estabilidad y permanencia, el capital social debe ser fijado de una manera precisa en los estatutos y debe permanecer así mientras no sea aumentado o disminuido por reforma de los mismos (art. 10 L.S.A.). En virtud del principio de la efectividad o integración, el capital social debe corresponder a una efectiva aportación dineraria o en otros bienes que se hace a la sociedad y tiene numerosas manifestaciones en los diversos ordenamientos jurídicos. En nuestro derecho, el principio está consagrado en el artículo 11 incisos 2º y 3º L.S.A., que exige que el capital debe quedar suscrito y pagado en un plazo máximo de tres años y expirado dicho término se entiende que queda limitado al capital efectivamente suscrito y pagado; en el artículo 13, que prohíbe la crea-

452. Concepto de sociedad anónima. Es un tipo de sociedad cuyo capital se encuentra dividido en acciones y en la cual únicamente su patrimonio responde del cumplimiento de las deudas sociales. 453. Definición legal. En la legislación chilena, el artículo 1º de la Ley Nº 18.046 (en adelante L.S.A.) la define en los siguientes términos: “es una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables”. “La sociedad anónima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realización de negocios de carácter civil.” La definición es acertada en cuanto destaca que la sociedad anónima es una persona jurídica, cuya voluntad se expresa a través de órganos sociales como el directorio encargado de su administración, integrado por miembros esencialmente revocables, que no tienen carácter de mandatarios de los accionistas, sino que ejercen una representación ex lege y están investidos de poderes cuya fuente es la normativa vigente. Se descarta, en consecuencia, la noción de contrato para explicar la naturaleza jurídica de este tipo de sociedades. Con todo, la definición nos parece criticable, porque no destaca el rasgo esencial de esta clase de entidades, consistente en la división del capital en acciones. Por otra parte, señala que los 99


ción de acciones de industria y de organización, y en el artículo 15, que obliga a valorar por peritos las aportaciones no dinerarias. En el derecho español, en aplicación de este principio el artículo 12 de la ley sobre la materia exige la suscripción total de las acciones; el artículo 36 instituye un régimen especial para los aportes no consistentes en dinero, y el artículo 74 prohíbe la adquisición de acciones de la propia sociedad. El llamado principio de la intangibilidad o conservación obedece a la preocupación de que no salga patrimonio de la sociedad cuando ello implica que el patrimonio queda por debajo del capital social. En el derecho chileno encontramos la expresión de este principio en el artículo 10 incisos 2º y 3º L.S.A., relativos a la conservación del capital y del valor de las acciones mediante la revalorización del capital propio; en el artículo 16 del mismo texto legal, concerniente al reajuste de los saldos insolutos de las acciones suscritas y no pagadas en la variación de la unidad de fomento; en el artículo 78 de la misma ley, que obliga a pagar los dividendos exclusivamente de las utilidades líquidas del ejercicio o de las retenidas provenientes de balances aprobados por la junta de accionistas. En la legislación española, el artículo 213 de la ley de sociedades anónimas sólo permite repartir dividendos con cargo a beneficios del ejercicio o a reservas de libre disposición y prohíbe repartirlos cuando el patrimonio sea inferior al capital social. A este mismo principio de intangibilidad obedecen las limitaciones para la adquisición por la sociedad de sus propias acciones o de la sociedad dominante y de participaciones recíprocas.

celencia a la sociedad anónima y por ello se emplea en las definiciones de las legislaciones modernas. El hecho que el capital esté dividido en acciones permite que los asociados contribuyan a la formación del capital social por el monto que deseen, limitando de esta suerte su riesgo en la sociedad, de manera que si ella no tiene éxito, sólo perderán el valor de la aportación. La participación de los socios en el capital de la sociedad sirve para medir la extensión de sus derechos en ella, los que se representarán en títulos valores denominados acciones. La trascendencia del concepto de capital social para la sociedad anónima hace que ésta haya sido definida metafóricamente como un capital con personalidad jurídica.7 Por ser el capital social un rasgo distintivo de la sociedad anónima, ello obliga a distinguirlo con claridad de la noción de patrimonio. El capital social es la cifra estable que aparece en los estatutos. En cambio, el patrimonio social es el conjunto de bienes, deudas, derechos y obligaciones de la sociedad. En el caso de la sociedad anónima, como los socios no responden de las deudas sociales, la ley exige que el capital no sea meramente formal, sino que corresponda a un efectivo patrimonio. Cuando la compañía se funda coinciden el capital social con el patrimonio social, pero durante la vida de la misma, el capital permanecerá estable o invariable mientras no se aumente o disminuya por reforma de estatutos, y el patrimonio evolucionará constantemente reduciéndose si la sociedad hace pérdidas o aumentando si tiene beneficios que no se reparten como dividendos o que se destinan a reservas. Al legislador le preocupan los casos en los que el patrimonio social es inferior al capital social, toda vez que la sociedad responde de las deudas sociales en forma ilimitada con todo su patrimonio, porque los socios no responden de ellas.

454. Características. Los principales rasgos definitorios de la sociedad anónima son los siguientes: capital dividido en acciones, organización corporativa, no responsabilidad de los accionistas por las deudas sociales y mercantilidad formal. Veremos cada uno de ellos en especial. a) Capital dividido en acciones. Esta característica es la que singulariza por ex-

7 LOJENDIO O SBORNE, IGNACIO, Derecho Mercantil, coordinación de Guillermo Jiménez Sánchez, tomo I, 3ª ed., 1997, p. 154.

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Los derechos modernos que regulan las sociedades anónimas consagran ciertos principios que informan al capital social. Ellos son los principios de estabilidad o fijeza, de permanencia, de efectividad o integración y de conservación o intangibilidad. b) Organización corporativa. En este tipo societario estamos frente a una organización, una entidad que genera y expresa su voluntad a través de órganos sociales y no por el actuar individual de sus miembros. Entre estos órganos se distribuyen las diversas funciones: de gobierno, de deliberación colectiva y de fiscalización, fijándose por la ley unas competencias específicas para cada uno de ellos, que les permiten llevar a cabo dichas tareas. La organización corporativa está establecida en los ordenamientos jurídicos mediante normas imperativas, que no pueden ser derogadas al establecer el estatuto social de la compañía, quedando muy limitada la libertad contractual o autonomía de la voluntad, como ocurre en el derecho nacional, en que el artículo 137 L.S.A., dispone que prevalecerán las normas legales frente a las estipulaciones contenidas en los estatutos de la sociedad anónima. c) Socios no responden de deudas sociales. En el derecho nacional este rasgo distintivo está expresado en la definición de este tipo social, cuando el legislador indica “que los accionistas son responsables sólo por sus respectivos aportes”. Sin embargo, el artículo 19 L.S.A. en forma más directa dispone que “Los accionistas sólo son responsables del pago de sus acciones de lo que se colige que ellos no son responsables por las deudas de la sociedad. Es frecuente afirmar que en la sociedad anónima los socios benefician de limitación de responsabilidad, expresión que no es del todo exacta, porque lo correcto es indicar que tienen un riesgo limitado, por cuanto ellos arriesgan lo que aportan y no responden de las deudas sociales, de manera que los acreedores sociales no tienen acción directa en contra de ellos. Es exacto, en consecuencia, afirmar que la sociedad anónima está dotada de

una personalidad jurídica perfecta, que tiene autonomía patrimonial plena, toda vez que no se produce la comunicabilidad de las deudas sociales al patrimonio de los socios, y, en consecuencia, da lugar a una unidad cerrada herméticamente. Sin embargo, existen algunas excepciones en las que puede surgir la responsabilidad de los socios por las deudas sociales. Tanto en la doctrina de los autores como en la jurisprudencia de los tribunales se ha ideado la noción de levantamiento del velo, para evitar los abusos de la personalidad jurídica, particularmente en casos en que la sociedad depende de un accionista, creándose una confusión de patrimonios y sobre todo cuando la dependencia se usa en forma contraria a las exigencias de la buena fe, imposibilitando a los acreedores para cobrar sus créditos en el patrimonio social. d) Es mercantil sin hacer referencia a la actividad que constituye su objeto, es decir, se califica la sociedad como comercial sólo por adoptar la forma jurídica de sociedad anónima, lo que trae aparejado el sometimiento al régimen legal exclusivo que la regula. La legislación nacional destaca este rasgo definitorio señalando en el inciso 2º del artículo 1º L.S.A., que “La sociedad anónima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realización de negocios de carácter civil”. Por su parte, la legislación española, en el artículo 3º de la ley sobre la materia dispone: “La sociedad anónima, cualquiera que sea su objeto, tendrá carácter mercantil. En este aspecto, tanto ‘la legislación chilena de 1981 como la española de 1989, también se han inspirado en la ley francesa 66-537, de 24 de julio de 1966, sobre sociedades comerciales, que fue la primera en establecer la mercantilidad formal. Mas aún, la citada ley francesa establece la comercialidad formal para todas las formas de sociedades. La neutralidad o indiferencia del objeto para determinar el carácter civil o comercial de la sociedad anónima ha servido de apoyo a un sector de la doctrina española para defender la tesis de la existencia de 101


sociedades anónimas sin fines de lucro. En efecto, esta corriente de opinión se apoya en el artículo 3º de la ley española de sociedades anónimas, cuando dice “cualquiera que sea su objeto”, porque al expresar esto parece admitir objetos sociales que no sean la obtención de ganancia, de manera que el lucro sólo sería un elemento natural, discrecional y, por lo mismo, renunciable. Sin embargo, para otros resulta más lógico entender que el artículo 3º de la citada normativa establece la mercantilidad aun cuando el objeto de la sociedad sea civil. La ley chilena sobre la materia dispone la mercantilidad formal aun cuando el objeto de la sociedad anónima sea una actividad civil (art. 1º inc. 2º L.S.A.). En el derecho chileno no puede postularse la admisión de sociedades anónimas sin fines de lucro frente a la clara disposición del artículo 9 de la L.S.A., que indica que ella puede tener por objeto u objetos cualquiera actividad lucrativa que no sea contraria a la ley, a la moral, al orden público o a la seguridad del Estado.8

bajo, organización que sólo puede realizarse mediante el tipo societario que nos ocupa. Joaquín Garrigues10 afirma que tanto la empresa como la sociedad descansan en el elemento de la organización. Pero en la empresa se organizan todos los factores de producción, mientras que en la sociedad se organiza sólo uno de ellos: el empresario, el cual a su vez organiza la empresa como jefe y titular de ella. Gracias al inmenso potencial económico con que cuentan las sociedades anónimas no sólo pueden atender las exigencias de una producción masiva de bienes o servicios, en el contexto de una economía globalizada, sino que pueden invertir parte de sus recursos en investigaciones científicas, de donde nacen las tecnologías de punta que hacen la vida más confortable. Debido al empleo de esta nueva tecnología se logra rebajar los costos de producción, quedando los precios de bienes al alcance de las grandes mayorías, como ha ocurrido con los electrodomésticos, computadores personales, teléfonos móviles o celulares. Por otra parte, debido a la independencia que existe entre la vida de la sociedad anónima y la de sus socios, cuyo plazo de vigencia suele ser extenso cuando no indefinido, pueden proyectarse programas de largo alcance que sobrepasan con mucho la vida natural del hombre. Asimismo, por la estabilidad que representa su sistema organizativo, las sociedades anónimas pueden llevar a cabo su objetivo social sin que los elementos humanos que en un momento dado integran sus órganos o son los dueños de las acciones tengan una decisiva incidencia. En síntesis, sin la sociedad anónima no puede existir la gran empresa y sin esta última no existiría la civilización tecnológica en que vivimos en la actualidad. La sociedad anónima ocupa en la actualidad un lugar de importancia entre

455. Función económica de la sociedad anónima. El jurista francés Alfred Jauffret señaló: “No puede escribirse la historia de la civilización contemporánea sin hacer expresa referencia al papel que las sociedades anónimas han desempeñado como instrumento jurídico decisivo de la organización económica”.9 La sociedad anónima representa una forma de organización estable y permanente que pone la vida colectiva por encima de las contingencias individuales de los socios. La economía de nuestros días no podría concebirse sin la sociedad anónima, porque las grandes empresas comerciales o industriales no podrían existir ni funcionar sin contar con una organización adecuada y estable de capital y tra8 Véase SANDOVAL LÓPEZ, RICARDO , Acerca del objeto en la sociedad anónima, Revista de Derecho Universidad de Concepción, Nº 179, p. 75. 9 JAUFFRET , ALFRED, Evolution et perspectives du droit des sociétés à la lumière des différentes experiences nationales, Milán, Ed. Guifrè, 1968, t. II, p. 6.

10 GARRIGUES, JOAQUÍN, Teoría general de las sociedades mercantiles, Revista de Derecho Mercantil, España, marzo 1974, 131, p. 7.

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los diversos tipos societarios debido al hecho que se le emplea frecuentemente como estructura jurídica de la mediana y gran empresa, aunque es preciso reconocer que en el último tiempo ha sufrido un retroceso ante el avance de la sociedad de responsabilidad limitada, en la mayor parte de los países, con excepción del nuestro, en los cuales los ordenamientos legales contemplan un régimen jurídico completo y detallado para ambas formas sociales. Con todo, el éxito económico de la sociedad anónima persiste debido a diversas causas, que ya hemos analizado como características de este tipo societario: la división del capital en títulos negociables y la ausencia de responsabilidad personal de los socios por las deudas sociales. Otro aspecto importante en el orden económico es la polivalencia funcional de la sociedad anónima, es decir, la posibilidad de aplicación de esta estructura a funciones diferentes, lo que importa aludir a subtipos o clases de sociedades anónimas. En efecto, con independencia del hecho que existen sociedades anónimas especiales, la creatividad de los juristas conduce a adoptar el esquema legal de las sociedades anónimas a necesidades económicas diferentes, como crear empresas con un reducido capital, mínimo legal cuando éste existe, y otras con capitales de dimensiones enormes. Surgen así diversas modalidades o subespecies de este tipo social, que según la base societaria, pueden clasificarse en sociedad anónima de un solo accionista, sociedad anónima cerrada, sociedad anónima abierta y sociedad anónima bursátil. Asimismo la sociedad anónima se usa para el control de las sociedades del mismo grupo, mediante la creación de compañías de inversiones llamadas holdings, cuyos principales accionistas son controladores de las otras sociedades. La polivalencia de la sociedad anónima se advierte también porque su estructura es utilizada para organizar joint ventures o acuerdos de colaboración entre dos o más empresas o entre dos o

más grupos económicos, aunque existen acuerdos de esta naturaleza que no implican la formación de un ente societario. Los joint ventures son empleados asimismo para encauzar el actuar del Estado o las entidades públicas en actividades empresariales, tanto a nivel nacional como internacional.11 Nuestra legislación sólo regula la distinción entre sociedades anónimas abiertas y cerradas. Las definiciones legales de estas especies de sociedades anónimas se encuentran en los artículos 2º L.S.A. y 1º del Reglamento sobre la materia. Las sociedades anónimas abiertas son las que mejor responden a la estructura teórica prevista por la ley, en la cual las condiciones personales de los socios tienen escasa importancia, pues lo relevante es el capital que aportan a la sociedad. La condición de socio es fungible, en el sentido de que es indiferente que el titular de la acción sea una persona u otra. La base de accionistas es generalmente muy amplia, lo que justifica que las convocatorias de juntas se hagan mediante publicaciones en diarios o boletines oficiales de anuncios. Asimismo, la dispersión de las acciones entre gran número de accionistas permite que una minoría organizada pueda hacerse del control de la sociedad, produciéndose una separación entre la propiedad y el control, y por consiguiente entre la propiedad accionaria y la administración de la compañía, lo que implica a la larga que el accionista se desinteresa de la vida de la sociedad y se preocupa fundamentalmente del valor de sus acciones en la bolsa, cuando éstas llegan a ser admitidas a cotización en ella. La sociedad anónima abierta para lograr una mayor negociabilidad de sus acciones y poder colocar más fácilmente sus aumentos de capital en el público, en general, busca su admisión a cotización en el mercado bursátil. Admitida a cotiza11 Véase R ÍOS G ARCÍA , M IRIANS A LEJANDRA, Joint ventures, una forma de colaboración empresaria, Memoria de Prueba, Universidad de Concepción, 1998.

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ción bursátil una sociedad anónima, se facilita no sólo la inversión mediante la suscripción de acciones en el mercado primario de valores, sino también la desinversión mediante la venta de esas acciones por el accionista. La inversión resulta potenciada con la facilidad de su desinversión, en cuanto a que esta última produce liquidez para el accionista. En realidad, una sociedad anónima no requiere cotizar sus acciones en la bolsa para ser considerada abierta, porque basta con que haga la oferta de sus acciones dirigida al público, conforme a la Ley de Mercado de Valores. Con todo, la sociedad anónima abierta tiene especial vocación para convertirse en sociedad bursátil y cuando esto ocurre, porque sus acciones son admitidas a negociación en una bolsa de valores, se le aplicará, además, la Ley Nº 18.045, sobre Mercado de Valores, en adelante L.M.V., que contiene normas para velar por la transparencia del mercado y la protección del accionista.12 Se entiende por sociedad anónima cerrada la que no tiene ninguno de los rasgos definitorios de la anónima abierta. En consecuencia, se trata de sociedades que no hacen oferta pública de sus acciones, que están compuestas por un reducido número de accionistas y en ellas las condiciones personales de los socios son relevantes. Debido a esta última característica, es frecuente encontrar en sus estatutos cláusulas de agreement o de beneplácito, que limitan la libre cesibilidad de las acciones, admitidas por las legislaciones sobre la materia, como ocurre con el artículo 14 L.S.A. en Chile y los artículos 63 y 64 de la ley española sobre la materia. Los socios en las sociedades anónimas cerradas participan en la Junta General de Accionistas, que elige al órgano de administración, manteniéndose una correlación entre la propiedad y la gestión de la compañía, en el sentido que

son los accionistas que poseen la mayoría del capital los que administran directamente, formando parte del Directorio o Consejo de Administración, o indirectamente, designando los miembros de dicho órgano social. Algunas sociedades anónimas cerradas revisten el carácter de sociedades familiares, por estar formadas por socios ligados por vínculos de parentesco. No obstante, esta especie de sociedad anónima se emplea para constituir filiales de grandes compañías que forman parte de un grupo de sociedades y en dicho grupo los órganos de la sociedad filial resultan deformados al perder la filial su propia autonomía, por estar sometida a una dirección única, que es la nota característica del grupo de sociedades. 456. Función social de la sociedad anónima. El empleo de la sociedad anónima permite cumplir un doble objetivo: incluir en la economía nacional a los pequeños ahorrantes, que de otra manera no podrían participar directamente en ella, y repartir en la comunidad nacional la propiedad y los beneficios de las grandes empresas. Estos dos objetivos constituyen la doble función social de la sociedad anónima, que consiste, por una parte, en incluir dentro del capital productivo de la nación los pequeños ahorrantes, que en otra forma no cooperarían directamente en el desarrollo de la economía del país, aumentando en consecuencia las fuentes de recursos en el mercado de capitales, y por otra parte, sirve de medio de distribución de la riqueza, ya que a través de la venta pública de sus acciones se pone al alcance de todos los habitantes del país la participación en la propiedad de los medios de producción. 457. Función financiera de la sociedad anónima. La función financiera se traduce en que la sociedad anónima facilita el acceso al mercado de capitales, a través de la colocación de sus títulos, acciones o bonos, para obtener los recursos necesarios para constituir su capital inicial,

12 Véase SANDOVAL L ÓPEZ, RICARDO, El orden público económico..., Revista de Derecho Universidad de Concepción, Nº 188, pp. 107-117.

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para aumentarlo o para financiar proyectos de largo plazo. Incluso mediante las acciones agrupadas en títulos denominados American Depositary Receipts (ADRs), es factible captar a los inversionistas de mercados exteriores, como es el caso de los que se encuentran en los Estados Unidos de Norteamérica.13 La sociedad anónima constituye una alternativa financiera, porque permite a los inversionistas comprar y vender acciones al precio que se determine por la oferta y la demanda en el mercado y no al valor que arbitrariamente decidan los accionistas mayoritarios. De no existir la bolsa de valores y los organismos públicos que la fiscalizan, podría darse la posibilidad de engañar al público inversionista con emisiones fraudulentas o de perjudicar a los accionistas de una sociedad mediante malos manejos de sus fondos. La bolsa de valores facilita el cumplimiento de los fines económicos, financieros y sociales de las sociedades anónimas, contribuyendo a la circulación de las acciones gracias al mecanismo de subasta pública que se emplea en ella. Asimismo, la bolsa de valores y las autoridades de fiscalización que intervienen en ella ejercen vigilancia sobre las operaciones de las grandes empresas, lo que indudablemente incide en la confianza de los ahorrantes en este tipo de sociedades y, en consecuencia, resulta más beneficioso para la economía nacional al aumentar los recursos para la inversión.

de Mercado de Valores (L.M.V.), en cuanto reglamenta la oferta pública de valores emitidos por las sociedades anónimas y las entidades emisoras. Esta es la normativa básica. La legislación especial de sociedades anónimas se complementa con el D.L. Nº 3.538, de 23 de diciembre de 1980, orgánico de la Superintendencia de Valores y Seguros; el D.F.L. Nº 251, de 22 de mayo de 1931, sobre compañías de seguros; el D.F.L. Nº 252, de 4 de abril de 1960, Ley General de Bancos, y el D.L. Nº 1.097, de 1975, orgánico de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. 459. Clasificación de las sociedades anónimas. La legislación nacional distingue entre sociedades anónimas abiertas y cerradas, definiendo cada una de estas categorías en el artículo 2º L.S.A. y en el artículo 1º del Reglamento de Sociedades Anónimas (R.S.A.). Son sociedades anónimas abiertas: 1) Aquellas que tienen 500 o más accionistas. 2) Aquellas en que, a lo menos, el 10% de su capital suscrito pertenece a un mínimo de 100 accionistas, excluidos los que individualmente, o a través de otras personas naturales o jurídicas, excedan dicho portencaje, y 3) Aquellas que inscriban voluntariamente sus acciones en el Registro de Valores (art. 2º inc. 2º L.S.A.). Son sociedades anónimas cerradas las no comprendidas en el inciso anterior. Es decir, aquellas que no cuentan con ninguno de los rasgos definitorios de las anónimas abiertas. Las sociedades anónimas abiertas y las sociedades anónimas cerradas que estipulen en sus estatutos someterse a las normas que rigen a las sociedades anónimas abiertas, o que por disposición legal estén obligadas a hacerlo, quedan sometidas a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros (en adelante la Superintendencia), deberán inscribirse en el Registro de Valores y observar las

458. Legislación aplicable a la sociedad anónima. A este tipo de compañías se les aplica su ley especial, esto es, la Ley Nº 18.046, de 22 de octubre de 1981 (L.S.A.), el Reglamento de Sociedades Anónimas contenido en el Decreto Supremo Nº 587, publicado en el Diario Oficial de 13 de noviembre de 1982, y la Ley Nº 18.045, de 22 de octubre de 1981, Ley

13 Véase S ANDOVAL LÓPEZ, RICARDO, Nuevas operaciones mercantiles, 3ª ed. actualizada, Editorial Conosur, Santiago, 1996, pp. 173 y 174.

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disposiciones aplicables a las sociedades anónimas abiertas. La principal diferencia entre anónimas abiertas y cerradas radica en la fiscalización que el Estado hace de las primeras a través de la Superintendencia, salvo que las últimas hayan acordado en sus estatutos someterse a las normas que rigen a las abiertas o que por disposición legal estén obligadas a hacerlo, caso en el cual también estarán sujetas a esa supervisión administrativa. Corresponde a la autoridad de control resolver administrativamente las dificultades derivadas de la tramitación e inscripción de un traspaso de acciones de una sociedad anónima abierta (art. 12 inc. 3º de la Ley Nº 18.046); no ocurre lo mismo tratándose de la transferencia de acciones de sociedades anónimas cerradas. De conformidad con lo previsto en el artículo 12 inciso final L.S.A., las sociedades anónimas abiertas pueden ser autorizadas por la Superintendencia para establecer sistemas que sustituyan la obligación de omitir títulos o que simplifiquen, en casos calificados, las formas de efectuar las transferencias de acciones, siempre que dichos sistemas resguarden debidamente los derechos de los accionistas. Tal prerrogativa no se contempla para las sociedades anónimas que tienen el carácter de cerradas. La autoridad de control resuelve administrativamente lo relativo a la adquisición del pleno derecho a voto contemplado en el artículo 21 inciso 4º de la ley que comentamos, en tanto que en el caso de las sociedades anónimas cerradas esta diferencia la decide el árbitro o los tribunales de justicia. El servicio público de control, Superintendencia de Valores y Seguros, está facultado para aplicar sanciones administrativas a los miembros del directorio de sociedades anónimas abiertas que están bajo supervigilancia (art. 42 L.S.A.). No ocurre otro tanto respecto de los directores de sociedades anónimas cerradas. Esto es perfectamente explicable si se tiene en cuenta que sólo las primeras están bajo

fiscalización. En este mismo orden de ideas, la autoridad de control puede exigir que se reúna el directorio de una sociedad anónima abierta con el propósito de deliberar y resolver sobre determinadas materias, lo que a nuestro juicio revela una intervención directa del servicio público en el funcionamiento de la sociedad, según lo autoriza el artículo 47 inciso final L.S.A. De esta facultad carece la Superintendencia de las sociedades anónimas cerradas. Tratándose de sociedades anónimas abiertas, sus estatutos no pueden contener disposiciones limitativas de la libre cesibilidad de las acciones, de acuerdo con lo prescrito por el artículo 14. La libre cesibilidad de las acciones es una característica de la sociedad anónima y al mismo tiempo constituye un derecho para el accionista. Este último no puede permanecer prisionero de su título, y la ley debe garantizarle la posibilidad de enajenarlo, como asimismo impedir la eficacia de cláusulas que limiten su ejercicio. En este sentido la L.S.A. incorpora un avance respecto de la legislación anterior, como tendremos ocasión de profundizar más adelante. En cuanto al funcionamiento, las sociedades anónimas abiertas deben integrar su directorio al menos con cinco miembros, en tanto que las cerradas deben constituirlo con tres, a lo menos. La ley reglamenta un régimen de inhabilidades generales y especiales para ejercer el cargo de director de sociedad anónima, que se aplica a todas las sociedades anónimas (art. 35 L.S.A.) y sólo a las abiertas (art. 36 L.S.A.). Hay reglas diversas sobre convocación a juntas (art. 59 L.S.A). En lo relativo a control, en fin, las exigencias sobre auditoría externa de las sociedades anónimas abiertas son diversas de las que se plantean para las cerradas (arts. 51 y 52 L.S.A.). Cada vez que en la L.S.A. se hace referencia a las sociedades sometidas a la fiscalización, al control o a la vigilancia de la Superintendencia, o se emplean otras expresiones análogas, se entiende, salvo men106

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ción expresa en contrario, que la remisión es a las sociedades anónimas abiertas. A su turno, las sociedades anónimas abiertas admiten división atendiendo al régimen jurídico legal al cual quedan sujetas. Existe un primer grupo de sociedades anónimas abiertas sujetas al régimen corriente de la L.S.A. Un segundo grupo está representado por las sociedades anónimas abiertas regidas por normas especiales, artículos 126 a 189, esto es, las empresas aseguradoras, reaseguradoras, administradoras de fondos mutuos, las bolsas de valores. Finalmente, un tercer grupo está formado por las sociedades anónimas abiertas cuyo objeto es la administración de fondos de pensiones y por los bancos, y están regidas por los artículos 130 y 139 de la nueva ley. Las sociedades anónimas abiertas que denominamos de régimen común y las otras categorías se diferencian, fundamentalmente, respecto al sistema de constitución. Las primeras tienen un régimen de constitución simplificado consistente en el otorgamiento de escritura pública, extracto que se inscribe en el Registro de Comercio del domicilio social, y publicación en el Diario Oficial, dentro del plazo fatal de 60 días, contado desde la fecha de la escritura constitutiva. Las sociedades anónimas abiertas regidas por normas especiales requieren, para fundarse, de escritura pública, cuyo contenido está expresamente reglamentado; de una resolución de la Superintendencia de Valores y Seguros que autorice su existencia; de un certificado emitido por la autoridad de control que acredite dicha autorización y contenga extracto de estatutos; inscripción de dicho certificado en el Registro de Comercio del domicilio social y publicación en el Diario Oficial, dentro del plazo de 60 días contado en la forma señalada para las sociedades abiertas de régimen común (arts. 126 a 129 L.S.A. ). Por último, en las sociedades anónimas abiertas administradoras de fondos de pensiones y en los bancos, además de las formalidades de constitución propias de las sociedades abiertas regidas por normas es-

peciales que acabamos de comentar, su formación debe estar precedida por la elaboración de un prospecto descriptivo de los aspectos esenciales de la sociedad y de la forma como desarrollará sus actividades (arts. 130 y 139 letra a) L.S.A.). Conviene asimismo destacar que las normas legales concernientes a las sociedades anónimas abiertas priman sobre los estatutos de las compañías que pierdan su carácter de cerradas (art. 2º L.S.A.). En efecto, si una sociedad anónima cerrada deja de serlo dentro del concepto de la nueva ley, por haber cumplido los requisitos que definen a estas sociedades, se le aplicarán las reglas sobre sociedades anónimas abiertas, cualesquiera que sean las disposiciones de sus estatutos. En este mismo orden de ideas, debe tenerse presente que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 137 L.S.A., las normas de la ley prevalecen sobre cualquier estipulación contenida en los estatutos que sea contraria a ellas.

Sección I

Constitución y elementos de la sociedad anónima Párrafo I Solemnidades 460. Forma de constitución. Tanto las sociedades anónimas cerradas como las abiertas sometidas a régimen común, de conformidad con lo previsto por el artículo 3º de la Ley Nº 18.046, se forman, existen y prueban por escritura inscrita y publicada en los términos del artículo 5º. Agrega esta misma norma (art. 3º): “Las actas de juntas generales de accionistas en que se acuerde modificar los estatutos sociales o disolver la sociedad, serán reducidas a escritura pública con las formalidades indicadas en el inciso anterior. No se admitirá prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas en cumplimiento de los incisos 107


anteriores, ni aun para justificar la existencia de pactos no expresados en ellas”. Llama la atención sobremanera que el legislador haya decidido simplificar al máximo el proceso de constitución de las sociedades anónimas abiertas sujetas al régimen común de la Ley Nº 18.046 y de las sociedades anónimas cerradas, que representan la gran mayoría de las sociedades de capital existentes en nuestro país. En efecto, bajo el régimen vigente hasta antes de la nueva ley, el proceso de constitución de la sociedad anónima era complejo, compuesto de diversas etapas y sometido a un riguroso control por parte de la Superintendencia. El cumplimiento de todas estas exigencias demandaba asimismo gastos considerables. A primera vista, pareciera que el legislador, al innovar el proceso de constitución de la sociedad anónima, marca una nueva etapa en la evolución del derecho aplicable en esta materia en nuestro país, contribuyendo con ello a su progreso. Sin embargo, creemos que el régimen de formación de la anónima, ahora derogado, presentaba la inapreciable ventaja de que, gracias a la intervención de la autoridad de control, la posibilidad de que la sociedad fuese nula era, más bien, remota. En el derecho de sociedades anónimas, aplicable en Francia y en Alemania, se mantiene un régimen de control en la constitución de las sociedades anónimas. Claro está que, particularmente en el derecho francés, se distingue entre las sociedades que recurren al ahorro público, cuyo proceso de formación es más controlado, y las sociedades anónimas que no recurren al ahorro público, cuya formación es más simplificada, pero en ambos casos con control administrativo y judicial. En el derecho alemán de sociedades anónimas existe un control judicial de la formación de este tipo societario. Todo ello para precaver el riesgo de nulidad y sus numerosas consecuencias. El legislador nacional se aparta ahora de las tendencias predominantes en el derecho sobre formación de sociedades anónimas, simplificando su constitución,

pero al mismo tiempo se ve en la obligación de establecer normas para sancionar la falta de observancia de las reglas creadas, que van desde la nulidad hasta la inexistencia de la sociedad anónima. Aún es prematuro para juzgar la eficacia de las nuevas normas legales, pero desde ya ponemos de relieve que resultará mucho más compleja la labor de quienes deben pronunciarse sobre la constitución de una sociedad anónima para aconsejar la celebración de determinados actos o contratos con ella, pues ahora no se podrá descansar, como antes, en la fiscalización de la autoridad de control estatal y habrá que apreciar, a la luz de los antecedentes proporcionados, si se ha dado cumplimiento o no, en tiempo y forma, a las exigencias legales. 461. La escritura social. Al tenor del artículo 3º de la Ley Nº 18.046, de 1981, que contiene la legislación sobre sociedades anónimas en nuestro país, no cabe duda que la exigencia de escritura pública es una solemnidad del acto por el cual se funda este tipo societario, cuya falta u omisión comporta como sanción la inexistencia jurídica. Por otra parte, se trata también de una formalidad por vía de prueba, en cuanto a que el acto fundacional no puede acreditarse sin este instrumento público ni puede probarse, en ninguna otra forma, contra el tenor de dicha escritura ni aun para justificar la existencia de pactos no expresados en ella. La nueva ley no hace sino reiterar el criterio sancionador seguido en el artículo 353 del Código de Comercio, aplicable a las sociedades colectivas mercantiles. Según las reglas del artículo 4º de la nueva ley, el contenido de la escritura social es el siguiente: 1) El nombre, profesión y domicilio de los accionistas que concurran a su otorgamiento. Se trata sin duda de los fundadores de la compañía. Esta exigencia es propia de toda sociedad, como asimismo constituye un requisito del acto jurídico escritura pública la comparecencia de los otorgantes. La mención es, por ende, 108

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esencial para la formación de la sociedad, y tiene importancia para determinar posteriormente la responsabilidad que afecta a estas personas, para el evento que la compañía no llegue a formarse o quede nula. 2) El nombre y domicilio de la sociedad. Por ser la sociedad anónima, al igual que las otras, una persona jurídica distinta de los socios que la componen, el nombre constituye un atributo de este ente moral que no puede faltar y, al mismo tiempo, es esta denominación social la que permite distinguir a la sociedad de otras, como asimismo entrar en relaciones jurídicas con terceros. El domicilio o sede social constituye también otro atributo de la persona moral. Conviene recordar que a este respecto la jurisprudencia de nuestros tribunales ha señalado “que la sociedad anónima es una persona jurídica con un domicilio, el señalado en sus estatutos. En consecuencia, no puede tener domicilio en otro país por la circunstancia de abrir en él una agencia”.14 Ha señalado en este mismo orden de ideas: “La sede social pactada en los estatutos sólo puede cambiarse por reforma legal de los mismos”. Y para constituir domicilio en otra parte no basta el hecho de tener negocios en ese lugar, gestionados por un administrador general”.15 El domicilio social es factor que se considera para determinar la nacionalidad de la sociedad, según uno de los tantos criterios aplicables en esa materia, pero tiene importancia práctica para los efectos de determinar el Registro de Comercio ante el cual se cumplirá con la formalidad de inscribir el extracto de la escritura social y para establecer la competencia de los tribunales de justicia respecto de las acciones que se intenten contra la sociedad.

3) La enunciación del o de los objetos específicos de la sociedad. La nueva ley permite, de esta suerte, la formación de sociedades anónimas de objeto múltiple que la práctica venía aceptando desde hace un tiempo a esta parte. La legislación anterior exigía la enunciación clara, precisa y completa del objeto específico de la sociedad del cual toma su denominación y de las actividades que realizará a tal fin. El servicio público de control había sido riguroso en fiscalizar el cumplimiento de este requisito en las escrituras sociales y durante un tiempo no admitió la existencia de sociedades anónimas de objeto múltiple. La actividad económica de nuestros días ha impuesto la necesidad de permitir a la sociedad anónima realizar diferentes objetos sociales. La existencia de varios objetos sociales presenta problemas sobre todo cuando la sociedad anónima toma su nombre de uno de ellos, dentro del cual debe entenderse que actúa el Directorio en el cumplimiento del mismo, según el artículo 40 de la L.S.A., lo que podría inducir a los terceros a creer que ese objeto es el único de la sociedad y que, en consecuencia, el órgano de gestión sólo está facultado para actuar dentro de sus límites. El objeto otrora tenía importancia para determinar el carácter civil o mercantil de la sociedad anónima que, según las nuevas normas en vigencia, es siempre mercantil por su forma. 4) La duración de la sociedad, la cual puede ser indefinida, y si nada se dice, tendrá este carácter. He aquí cómo el legislador cambia la regla que en sentido opuesto contenía el artículo 431 del Código de Comercio, que establecía que no sería autorizado el establecimiento de una sociedad anónima por tiempo indefinido. En verdad, el tiempo de duración de la sociedad no guarda relación alguna con la existencia de las personas que la forman, ya que la anónima es una sociedad de capital, por lo que el hecho de que su duración sea determinada o bien indefinida no tiene mayor trascendencia, más aún si se piensa que este tipo societario

14 Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXX, secc. 1ª, p. 329. 15 Gaceta, 1937, 2º sem., Nº 46, p. 184; Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXIV, secc. 1ª, p. 545.

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tiene causas propias de disolución o terminación diversas de las aplicables a otras sociedades. Siendo esto así, la cláusula relativa a la duración de la compañía deja de tener carácter esencial en la escritura por la cual se perfecciona el acto fundacional. 5) El capital de la sociedad, el número de acciones en que es dividido con indicación de sus series y privilegios si los hubiere y si las acciones tienen o no valor nominal; la forma y plazos en que los accionistas deben pagar su aporte, y la indicación y valorización de todo aporte que no consista en dinero. El capital de la sociedad anónima debe ser dividido y representado en títulos de participación social denominados acciones. La ley permite crear varios tipos de acciones, las que se agrupan en series, y deben indicarse en la escritura social los privilegios de orden económico o institucionales que las favorecen para diferenciarlas de las acciones comunes, que confieren derechos normales a sus tenedores. Asimismo está autorizada la creación de acción sin valor nominal, por lo que deberá expresarse esta circunstancia en el pacto social. La acción que no tiene valor nominal representa un determinado porcentaje del capital social. El aporte de cada socio puede enterarse al tiempo de suscribir las acciones o en el tiempo y forma que determine la escritura. La valorización de los aportes no consistentes en dinero es un elemento fundamental para garantizar la efectividad del capital social. La nueva ley no exige que el capital social guarde relación con el objeto de la sociedad, como lo establecía el artículo 430 del Código de Comercio. La cláusula de la escritura pública que se refiere al capital social no puede faltar, porque traduce la obligación de estipular los aportes que constituyen elemento esencial de la sociedad. Además, su monto permite establecer la base para la determinación del impuesto que grava la constitución de las sociedades.

6) La organización y modalidades de la administración social y de su fiscalización por los accionistas. La nueva ley sintetiza en forma bastante apropiada estas exigencias del pacto social relativas al funcionamiento de la sociedad anónima. Concordante con la definición de este tipo societario contenida en el artículo 1º de la Ley Nº 18.046, la organización y modalidades de la administración social deberán prever un cuerpo colectivo denominado directorio, integrado por miembros esencialmente revocables, que tendrá a su cargo la gestión de la compañía. Deberá, en consecuencia, establecer todo lo relativo a este órgano, su composición, atribuciones, garantías, forma de reunirse y tomar decisiones, etc. Además, la ley se refiere a la organización del control de regularidad de la gestión social, esto es, a la fiscalización que ejercen los propios accionistas a través de los inspectores de cuentas o auditores, designados por la junta ordinaria. No alude la nueva ley, como lo hacía el artículo 426 Nº 7º del Código de Comercio, hoy derogado, a las facultades que se reserva la asamblea de accionistas, pero lo hace más adelante al reglamentar el funcionamiento y las competencias del directorio. 7) La fecha en que debe cerrarse el ejercicio y confeccionarse el balance y la época en que debe celebrarse la junta ordinaria de accionistas. Esta cláusula permite a la sociedad cumplir, más adelante, con la obligación de distribuir utilidades bajo la forma de dividendos, pues se conocen los resultados de la gestión y se delibera sobre ellos en junta ordinaria. Asimismo es base para los controles de orden tributario y de fiscalización por la Superintendencia, para las sociedades anónimas sometidas a su supervigilancia. 8) La forma de distribución de las utilidades. La participación en las utilidades es un elemento esencial de la sociedad, que nunca puede faltar, pero el legislador deja entregado a los socios determinar, en el pacto social, la manera en que se puede hacer su distribución. 110

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9) La forma en que debe hacerse la liquidación. Interesa precisar de qué manera se procederá a la liquidación una vez producida la disolución de la sociedad, por cuanto el accionista tiene crédito en contra de la sociedad por su aporte que ha contribuido a formar el capital social. Es éste uno de los derechos pecuniarios que asisten al accionista y merece protección como el ejercicio de todos los otros. Sin embargo, la liquidación interesa no sólo a los accionistas, sino a los acreedores sociales, a terceros e incluso, sin exagerar, a gran parte de la colectividad nacional, en ciertos casos; de ahí que el legislador se preocupe de cautelar este proceso cuando se trata de sociedades anónimas abiertas sometidas a la fiscalización de la Superintendencia. Existe amplia libertad para los asociados en cuanto a la forma de organizar la liquidación de la sociedad. 10) La naturaleza del arbitraje a que deberán ser sometidas las diferencias que ocurran entre los accionistas en su calidad de tales, o entre éstos y la sociedad o sus administradores, sea durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidación. Si nada se dijere, se entenderá que las diferencias serán sometidas a la resolución de un árbitro arbitrador. Parece lógico que el legislador se preocupe de reglamentar la cláusula arbitraje, sobre todo si se tiene en cuenta que la Superintendencia de Valores y Seguros no actúa como árbitro para resolver estas mismas diferencias, como ocurría bajo la vigencia de la legislación anterior a la L.S.A. de 1981. En todo caso, esta enunciación de la escritura fundacional ha de limitarse tan sólo a lo ya indicado, pues en ningún caso se trata de nominar al o a los árbitros. 11) La designación de los integrantes del directorio provisorio y de los auditores externos o de los inspectores de cuentas, en su caso, que deberán fiscalizar el primer ejercicio social. Aunque las sociedades anónimas tienen un proceso de constitución simultáneo, se hace necesaria la designación de un directorio provisorio, para poner en marcha la per-

sona jurídica con vida propia hasta que, reunidos los órganos deliberantes de la misma, puedan designar el definitivo. Asimismo, hay que efectuar el nombramiento de los auditores externos o de los inspectores de cuentas, en su caso, que tendrán a su cargo la supervisión del primer ejercicio de la sociedad. Esta cláusula no es esencial en la escritura constitutiva, porque según el artículo 5º A inciso 2º L.S.A., agregado por la Ley Nº 19.449, de 1997, si se omiten las designaciones de los miembros del directorio provisorio o de los auditores externos o de los inspectores de cuentas, dicho nombramiento podrá hacerlo una junta general de accionistas de la sociedad. No nos parece adecuada esta reforma, porque la persona jurídica sociedad anónima tiene que contar con sus órganos de funcionamiento, especialmente el de gestión, desde el momento mismo en que se constituye. Antes de la reforma introducida por la Ley Nº 19.499, de 1997, la designación del directorio provisorio era cláusula esencial y su omisión viciaba de nulidad absoluta el proceso constitutivo de la sociedad. 12) Los demás pactos que acordaren los accionistas. Aquí queda abierta la posibilidad para la autonomía de voluntad de los asociados, quienes podrán acordar otros pactos para organizar la sociedad anónima de acuerdo con su objeto, su dimensión y los fines que se propone conseguir. El otorgamiento de la escritura pública con las cláusulas que acabamos de señalar constituye la primera solemnidad en el proceso de fundación de las sociedades anónimas. 462. El extracto de la escritura social. De conformidad con lo previsto por el artículo 5º L.S.A. un extracto de la escritura social, autorizado por el notario ante el cual se otorgó, debe inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio social y publicarse por una sola vez en el Diario Oficial. Si la escritura fundacional no señala el domicilio social, porque es una enunciación no esencial, el extracto debe inscribirse en el Regis111


El extracto con el contenido ya señalado debe inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio de la sociedad y publicarse por una sola vez en el Diario Oficial, dentro del plazo fatal de 60 días contado desde la fecha de la escritura.

tro de Comercio del lugar donde ella se otorgó. La inscripción y publicación deben efectuarse dentro del plazo de 60 días contado desde la fecha de la escritura social. El resumen de la escritura pública que contiene el acto de creación de la compañía debe incluir determinados datos que la ley se encarga de precisar, por cuanto la exigencia de que se elabore, inscriba y publique es para dar a conocer a terceros los aspectos fundamentales del ente con el cual pueden entrar en relaciones jurídicas. El fiel cumplimiento de las solemnidades contribuye a garantizar la eficacia o validez de los actos o contratos en los que intervendrá la persona jurídica sociedad, los que normalmente se celebran para producir sus efectos jurídicos.

Párrafo II Sanción por incumplimiento de las formalidades 464. Incumplimiento de las solemnidades. Ya hemos indicado que la Ley Nº 19.499, de 11 de abril de 1997, modificó el régimen sancionatorio de las sociedades comerciales y que es aplicable a las sociedades anónimas, de manera que distinguiremos entre nulidad de pleno derecho y nulidad saneable.

463. Contenido del extracto. El extracto de la escritura social debe contener las siguientes menciones, que constituyen un resumen de las cláusulas más relevantes de la misma: 1) El nombre, profesión y domicilio de los accionistas que concurran a su otorgamiento; 2) El nombre, el o los objetos, el domicilio y la duración de la sociedad; 3) El capital y número de acciones en que se divide, con indicación de sus series y privilegios si los hubiere, y si las acciones tienen o no valor nominal, y 4) La indicación del monto del capital suscrito y pagado y plazo para enterarlo, en su caso. Si la escritura constitutiva no contiene el domicilio social, se indicará como tal en el extracto el lugar de su otorgamiento. Cuando se trate del extracto de una escritura de modificación de una sociedad anónima ya formada, éste debe expresar la fecha de dicha escritura y el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorgó. Sólo es necesario hacer referencia al contenido de la reforma cuando se haya modificado alguna de las cláusulas que deben darse a conocer en el extracto de la escritura por la cual se formó la sociedad.

465. Nulidad de pleno derecho. De conformidad con lo previsto en el artículo 6º A L.S.A., es nula de pleno derecho y no puede ser saneada la sociedad anónima que no consta de escritura pública, de instrumento reducido a escritura pública o de instrumento protocolizado. Se trata de una sanción extrema cuyos efectos se producen ipso jure, sin necesidad de declaración judicial alguna, sin posibilidad de saneamiento y la única forma de revivirla sería la repactación de la sociedad. Si la sociedad anónima afecta a nulidad de pleno derecho existiere en el hecho por reunirse sus elementos esenciales, se convierte en una comunidad. La distribución de las utilidades y pérdidas, así como la devolución de los aportes, se hacen de acuerdo con lo pactado y, en subsidio, de acuerdo con las reglas de la sociedad anónima, es decir, en proporción a la cuota social. En la situación que estamos analizando, los miembros de la comunidad responden solidariamente frente a los terceros con quienes hayan contratado en nombre y en interés de ella y no pueden oponerle el incumplimiento de las solemnidades constitutivas y ellos pueden probar la existencia de la 112

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sociedad anónima de hecho convertida legalmente en comunidad, por cualquiera de los medios de prueba autorizados por el Código de Comercio, prueba que el juez tiene que apreciar de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

467. Disconformidades esenciales. Según lo previsto por el artículo 6º inciso 3º L.S.A., se equipara a la omisión de enunciaciones cualquiera disconformidad esencial que exista entre las escrituras y sus extractos inscritos y publicados. Se entiende por disconformidad esencial la que induce a una errónea comprensión de la escritura extractada. Antes de la reforma introducida por la Ley Nº 19.499, estas disconformidades originaban nulidad absoluta. La ley pretende ahora reducir la posibilidad de que se presente la nulidad cuando las disconformidades no son relevantes, es decir, que no obstante ellas se puede comprender la escritura en forma inequívoca.

466. Nulidad saneable. Esta sanción se aplica en los siguientes casos: – si la sociedad no consta de escritura pública, porque vimos que es nula de pleno derecho cuando no se contiene en escritura pública, ni en instrumento reducido a escritura pública ni en instrumento protocolizado, de manera que la sociedad consta al menos de instrumento reducido a escritura pública o de instrumento protocolizado; – si en la escritura se omiten las enunciaciones indicadas en los números 1, 2, 3 ó 5 del artículo 4º L.S.A.; – si el extracto se inscribió o se publicó tardíamente; – si en el extracto se omite cualquiera de las indicaciones señaladas en el artículo 5º L.S.A., y – si se ha omitido absolutamente la inscripción del extracto o su publicación. En los casos recién enumerados la nulidad debe ser declarada judicialmente, si la sociedad consta de escritura pública, de instrumento reducido a escritura pública o de instrumento protocolizado, pues ella no se produce de pleno derecho, lo cual se entiende sin perjuicio de la posibilidad de saneamiento legal. La sociedad declarada nula se disuelve y debe ser liquidada conservando al efecto su personalidad jurídica. Su liquidación se efectuará según las reglas previstas en los estatutos, o en subsidio, de acuerdo con las normas legales. Los acreedores sociales hacen efectivos sus créditos en el patrimonio de la sociedad durante su liquidación. Según el inciso final del artículo 6º L.S.A., en todo caso no puede pedirse la nulidad de una sociedad anónima o de una modificación del estatuto social, luego de transcurridos cuatro años desde la ocurrencia del vicio que la origina.

468. Responsabilidad solidaria de los socios. En caso de nulidad saneable de una sociedad anónima, los otorgantes del acto fundacional declarado nulo responden solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado en nombre e interés de la sociedad, según lo previsto en el artículo 6º inciso final L.S.A. Como se trata de una sociedad anónima, lo normal es que las obligaciones las haya contraído el directorio o el o los gerentes como delegados de dicho órgano y no los socios fundadores, de manera que hay que entender que la responsabilidad solidaria recae sobre los socios fundadores aunque no sean ellos quienes han contratado personalmente en nombre de la sociedad, porque son ellos quienes debían velar por la constitución legal de la sociedad. 469. Vicios en reformas estatutarias. Al respecto hay que distinguir si los vicios inciden en una reforma inscrita y publicada o si ellos se producen respecto de una modificación social no inscrita ni publicada. De conformidad con lo previsto en el artículo 6º inciso 2º L.S.A., están afectas a nulidad absoluta saneable las reformas estatutarias y los acuerdos de disolución de una sociedad, que habiéndose inscrito y publicado oportunamente, el extracto no 113


contiene las indicaciones exigidas por el artículo 5º del citado texto legal. Cuando se trata de un extracto de reforma de estatutos, su contenido se limita a las indicaciones aludidas en el inciso final del artículo 5º L.S.A. No obstante, estas modificaciones y acuerdos de disolución producen efectos entre los accionistas y respecto de terceros, tanto en cuanto no sean declarados nulos. En todo caso, de declararse esta nulidad, no produce efectos retroactivos. En el caso de las reformas no inscritas o no publicadas cuando corresponde, su nulidad opera de pleno derecho, tanto entre los socios como respecto de terceros, sin necesidad de declaración judicial, sin perjuicio de su saneamiento legal y de la posibilidad de ejercitar la acción de enriquecimiento injusto.

Párrafo III Elementos de la sociedad anónima 471. Nombre social. A diferencia de lo que ocurría bajo la vigencia del Código de Comercio, que exigía que la sociedad anónima tomara el nombre del objeto social, la L.S.A., en su artículo 8º, concede amplia libertad para que ella pueda adoptar el nombre de una persona física, tomar la denominación de su objeto o tener un nombre de fantasía. La única exigencia consiste ahora en que el nombre social termine con las palabras “sociedad anónima” o con la abreviatura “S.A.”. En caso que el nombre de una sociedad anónima sea idéntico o semejante al de otra ya constituida, esta última puede demandar su modificación en juicio sumario (art. 8º L.S.A.). De esta suerte la ley protege el nombre social, que es un atributo de la personalidad jurídica que ampara a la sociedad y que sirve para identificarla frente a las demás de su especie y distinguirla de sus propios socios.

470. Información relativa a la sociedad. Sin perjuicio de lo que trataremos a propósito del derecho de información a los accionistas y de la información dirigida al público, el artículo 7º L.S.A. dispone que la sociedad anónima debe mantener en su sede principal y en la de sus agencias y sucursales a disposición de los accionistas, ejemplares actualizados de sus estatutos firmados por el gerente, con indicación de la fecha y notaría en que se otorgó la escritura de constitución y la de sus modificaciones, en su caso, y de los datos referentes a sus legalizaciones. Con la misma finalidad de información la sociedad anónima debe mantener una lista actualizada de sus accionistas, con indicación del domicilio y el número de acciones de cada uno de ellos. El incumplimiento de esta obligación de informar trae aparejada la responsabilidad solidaria de los directores, gerentes y liquidadores, en su caso, por los perjuicios que causen a los accionistas y a los terceros en razón de la falta de fidelidad o vigencia de los mencionados documentos, sin perjuicio de las sanciones administrativas que puede aplicar la autoridad de fiscalización a las sociedades anónimas abiertas.

472. Objeto social. La L.S.A., en sus artículos 4º Nº 3 y 9º, admite expresamente que la sociedad anónima pueda tener uno o varios objetos sociales, lo que estaba vedado bajo la vigencia del Código de Comercio en esta materia. La pluralidad de objeto social se aviene a la necesidad de este tipo societario de constituirse para emprender varios rubros de actividades económicas diferentes. La normativa nacional se limita a exigir que los objetos sociales consistan en cualquiera actividad lucrativa que no sea contraria a la ley, a la moral, al orden público o a la seguridad del Estado. A propósito de las características de estas sociedades, tuvimos ocasión de referirnos a la tendencia actual en el sentido de admitir que ellas pueden tener por objeto una actividad no lucrativa. En todo caso, advertimos que aunque una sociedad anónima puede tener varios objetos sociales, ellos deben cumplir la exigencia de ser determinados, es decir, que 114

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hay que indicar con precisión en los estatutos las negociaciones en las que ellos consisten. La falta de determinación del o de alguno de los objetos sociales, implica un vicio de fondo que acarrea la nulidad de la fundación o de la reforma de la sociedad, que no admite saneamiento.

ñía. Este principio tiene las siguientes manifestaciones en la legislación de sociedades anónimas: 1) Los aportes no consistentes en dinero deben ser avaluados por peritos, salvo acuerdo unánime en contrario de las acciones emitidas (art. 15 inc. 3º). En los casos de aumento de capital, la junta debe además aprobar los aportes y su estimación. Si los aportes no dinerarios son valorados por peritos, no hay riesgo de sobreavalúo o infravalorización de los mismos. El inciso final del artículo 15 de la Ley Nº 18.046, agregado por la Ley Nº 19.499, de 1997, dispone que la falta de cumplimiento de la obligación de valorar los aportes no dinerarios por, peritos, no puede hacerse valer pasados dos años, contados desde la fecha de escritura en la cual consta el respectivo aporte. El cumplimiento de tales formalidades realizado después de la escritura de aporte, sanea la nulidad. 2) Se prohíbe la creación de acciones de industria y de organización. Esta limitación está contenida en el artículo 13 de la Ley Nº 18.046 y está destinada a garantizar que todas las acciones de la sociedad sean de capital, que correspondan a una parte de él y representen un valor real pagado. Esto constituye al mismo tiempo una limitación legal para las acciones preferidas, porque el privilegio no puede corresponder a un aporte de industria ni de organización. 3) Al constituirse la sociedad el capital inicial debe quedar totalmente suscrito y pagado en un plazo no superior a tres años. En el caso que así no ocurriere, al expirar el término de tres años, el capital quedará reducido al monto efectivamente suscrito y pagado. Así lo dispone el artículo 11 de la ley sobre la materia, cuyo texto original fue sustituido por la Ley Nº 19.499, de 1997. De esta suerte, el capital inicial pasa a ser un capital real, porque se reduce al monto efectivamente suscrito y pagado. La regla del artículo 11 de la Ley Nº 18.046 es sin perjuicio de lo previsto en leyes especiales, como ocurre por ejemplo con los artículos 66 y

473. Capital social. El capital de la sociedad anónima es el fondo común suministrado por los socios, dividido en títulos negociables denominados acciones, todos de igual valor. En caso de existir distintas series de acciones, todos los títulos de una misma serie deberán tener igual valor. En las sociedades que se forman en consideración de la persona, particularmente en aquellas en que los socios responden solidariamente de las obligaciones contraídas bajo la razón social, los acreedores sociales pueden hacer efectivo su derecho de prenda general tanto en el patrimonio de la compañía como en el de los socios, de manera que la normativa jurídica que las regula no contiene exigencias relativas a formación, efectividad, conservación del capital social. En cambio, en las sociedades de capitales que ofrecen la ventaja de la limitación del riesgo al monto de la aportación y la falta de comunicabilidad de las deudas sociales al patrimonio de los socios, quienes responden tan sólo del pago de sus acciones, el capital constituye el derecho de prenda general de los acreedores sociales, de suerte que la normativa aplicable tiene que dar cabida en sus disposiciones a ciertos principios en virtud de los cuales se asegura la fijeza o inmutabilidad, la efectividad o integración y la conservación del capital de la sociedad anónima. 474. Principio de la efectividad del capital. Atendida la circunstancia que en la sociedad anónima el accionista sólo responde del pago de sus acciones y no por las deudas sociales, el principio de la efectividad persigue que el capital sea real, porque constituye el derecho de prenda general para los acreedores de la compa115


67 del D.F.L. Nº 252, de 1960, Ley General de Bancos, que señalan otras exigencias al respecto.

476. Capital mínimo. La Ley Nº 18.046 no exige para las sociedades anónimas abiertas o cerradas un capital mínimo. Sin embargo, exige claramente que el capital sea fijado de manera precisa en los estatutos y que sólo puede ser aumentado o disminuido por reforma de los mismos. La determinación del capital es una mención esencial de la escritura social (art. 4º Nº 5) y del extracto que de ella se forma para inscribirlo y publicarlo (art. 5º Nº 3).

475. Principio de la conservación del capital. Mediante este principio se pretende que el capital social mantenga el valor que tenía al tiempo de la constitución de la sociedad. Las siguientes medidas legislativas lo consagran: 1) Según el artículo 10 incisos 2º y 3º de la Ley Nº 18.046, el capital se ajusta al resultado del ejercicio, automáticamente, incorporando la revalorización del capital propio; 2) Se establece que los saldos insolutos de las acciones suscritas y no pagadas se reajustarán en la misma proporción en que varíe la unidad de fomento (art. 16 inc. 1º). 3) Se prohíbe a la sociedad anónima adquirir sus propias acciones, salvo en los casos excepcionales señalados en el artículo 27 de la Ley Nº 18.046. La adquisición de acciones por la propia sociedad significa una disminución del capital social que sólo puede tolerarse en casos excepcionales en virtud de este principio que informa el capital social. 4) Se reglamenta en forma estricta la posibilidad de realizar una disminución del capital social, sólo en los casos y con los requisitos que la ley autoriza, incluso imponiéndoles obligaciones concernientes a la publicidad de esta medida (art. 28). 5) Se establece que es obligatorio sacar los dividendos de los intereses líquidos del ejercicio, previa absorción de las pérdidas si las hubiere (art. 78). Se echa de menos en la legislación vigente aquella expresión clara del principio de conservación del capital social, que, bajo la vigencia de las normas del Código de Comercio y del Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, de 1931, se traducía en la disolución de la sociedad por pérdida de un porcentaje determinado del capital social indicado en la ley o establecido en los estatutos sociales. Nada impide que se pacte en el contrato.

477. Diversas clases de capital y su formación. El capital social puede recibir los siguientes calificativos atendiendo a los criterios que señalamos a continuación: 1) Capital inicial o nominal. Es el que se estipula en los estatutos sociales, sea en el acto fundacional o en sus modificaciones posteriores. 2) Capital suscrito. Es aquel que se ha colocado entre los accionistas. Como todo socio al estipular el aporte, elemento esencial de la sociedad, éste suscribe una parte del capital social representado por un número determinado de acciones. 3) Capital pagado. Es aquel cuyo importe ha ingresado en arcas de la sociedad. No basta estipular el aporte y determinarlo sino que además debe cumplirse con la promesa pagando su importe a la caja social. El capital social se forma por la suma de los aportes, sean éstos en dinero o con otros bienes. Se entiende que, en silencio del pacto social, las acciones se pagan en dinero. La ley establece una responsabilidad solidaria del gerente y directores que aceptan una forma distinta de pago, por el valor de colocación de las acciones pagadas en otra forma. Así se establece en el artículo 15 inciso 3º de la Ley Nº 18.046. Cuando las acciones no se paguen en dinero, sino con otros bienes, es necesario que éstos se tasen por peritos. En los aumentos de capital se requiere, además, que la junta extraordinaria de accionistas, celebrada con la presencia de un notario, apruebe dichos aportes y su tasación 116

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a lo menos por los dos tercios de las acciones emitidas para omitir esa tasación (arts. 15 inc. final, 67 inc. 2º). Será necesario también cumplir con las formalidades de tradición correspondientes a la naturaleza de cada uno de esos bienes. Los accionistas deben pagar el valor de sus acciones en un plazo no superior a tres años contado desde la fecha de la escritura social o desde la fecha de los acuerdos de juntas de accionistas que aprueben los aumentos, en su caso (arts. 11 inc. 2º y 24). Si el pago no se hace dentro de dicho plazo, el capital o su aumento quedan reducidos a las sumas efectivamente suscritas y pagadas. Esta última norma es una manifestación del principio de la efectividad del capital social. El pago diferido se efectúa mediante el empleo de unidades de fomento, lo que implica de por sí un sistema de reajustabilidad destinado a preservar la conservación del capital. Si el valor de las acciones se expresa en moneda extranjera, sus saldos insolutos se pagan en ella o en moneda nacional al cambio oficial vigente al momento del pago; de no haber cambio oficial, se estará a lo que disponga el estatuto o contrato social (art. 16). En el caso de que se transfieran acciones suscritas y no pagadas, el cedente responde solidariamente con el cesionario del pago de su valor, debiendo constar en el título las condiciones de pago de la acción. La garantía de pago solidaria de la enajenación de promesas de acción no estaba contemplada en el ordenamiento legal que reglamentaba la sociedad anónima antes de la promulgación de la Ley Nº 18.046.

los saldos insolutos y los gastos, reduciendo su título a las acciones que le resten; – Aplicar las demás medidas y arbitrios que puedan contener los estatutos sociales (art. 17); – Puede demandar judicialmente el cumplimiento de la obligación de enterar el aporte estipulado, que está contenida en la escritura pública por la cual se perfeccionó el acto fundacional, valiéndose de las reglas del juicio ejecutivo. De estos medios compulsivos la sociedad elige el más apropiado para obligar al accionista a cumplir con su aporte. Se trata de una obligación alternativa a elección del acreedor, de suerte que, al escoger un medio, exonera la ejecución de los otros. 479. Invariabilidad del capital. El capital de una sociedad anónima se caracteriza por ser fijo e invariable. Esto implica que sólo puede ser aumentado o disminuido mediante reforma de estatutos (art. 10 inc. 1º). La alteración del capital requiere, pues, modificación del pacto social decidida por la junta extraordinaria de accionistas, con los requisitos exigidos por la ley. Sin embargo, el capital y el valor de las acciones se entenderán modificados de pleno derecho cada vez que la junta de accionistas apruebe el balance del ejercicio, variación resultante de la distribución de la revalorización del capital propio. Para ello, el directorio, al someter el balance del ejercicio a la consideración de la junta, deberá previamente distribuir la revalorización citada entre las cuentas del capital pagado, las de utilidades retenidas y otras cuentas representativas del patrimonio (art. 10 inc. final).

478. Formas de compeler al accionista a pagar su acción. En el evento que el asociado no cumpla la obligación fundamental de enterar su aporte pagando el valor de su acción, la sociedad puede disponer de los siguientes medios: – Vender en una bolsa de valores, por cuenta y riesgo del moroso, el número de acciones necesarias para pagarse de

480. El aumento de capital. Tal como lo expresáramos, el aumento de capital constituye una reforma de estatutos que sólo puede ser acordada en junta extraordinaria de accionistas, celebrada ante notario (art. 57 Nº 2), por la mayoría prevista en el pacto social. Tratándose de sociedades anónimas cerradas, este acuerdo debe 117


adoptarse por mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto (art. 67). Debe además cumplirse con las formalidades de publicidad de toda reforma de estatuto (el acta de reducción a escritura pública, de la cual se elabora un extracto para inscribir y publicar). Los acuerdos de la junta extraordinaria de accionistas relativos a aumentos de capital, no pueden establecer un plazo superior a tres años, contado desde la fecha de los mismos, para la emisión, la suscripción y pago de las acciones respectivas, cualquiera que sea la forma de su entero. Transcurrido este término, el aumento queda reducido a la cantidad efectivamente pagada, salvo que estuviere pendiente una emisión de bonos convertibles en acciones y por la cantidad de acciones necesarias para cumplir con la acción (art. 24). Las que pueden permanecer sin ser suscritas ni pagadas para tales efectos. En los aumentos de capital de una sociedad anónima abierta puede contemplarse que hasta un 10% de su monto se destine a planes de compensación de sus propios trabajadores o de sus filiales. En esta parte, los accionistas no gozan de la opción preferente de suscripción de las nuevas acciones. Con todo, si los accionistas no ejercen el derecho de suscripción preferente en todo o parte de las acciones restantes del aumento de capital, el saldo no suscrito puede ser destinado igualmente a planes de compensación de dichos trabajadores, si así lo acordare la junta de accionistas. El plazo para suscribir y pagar las acciones por parte de los trabajadores dentro del plan de compensación, puede extenderse hasta cinco años, contados desde el acuerdo de la junta de accionistas respectiva (art. 24 L.S.A. incs. 3º, 4º y final).

mine libremente la junta de accionistas. Este mayor valor debe capitalizarse y el eventual menor valor cargarse a pérdidas, en sus respectivos casos. Las opciones para suscribir acciones de aumentos de capital deben ser ofrecidas, al menos por una vez, preferentemente a los accionistas a prorrata de las acciones que posean. Este derecho de preferencia debe ejercerse o transferirse dentro del plazo de 30 días contados desde que se publique la opción (art. 25). El derecho es asimismo renunciable. De esta suerte se aclara la duda que existía respecto de la disposición de este derecho, ya que la autoridad de control se resistía a admitirlo. Si la opción no se ejercita o transfiere, se pueden ofrecer libremente las acciones a otras personas, y el hecho de adquirirlas implica la aceptación de los estatutos sociales y de los acuerdos de las juntas de accionistas, debiendo constar por escrito la suscripción, para la cual un instrumento privado es suficiente, por cuanto la ley no exige el otorgamiento de escritura pública. 2) La capitalización total o parcial de la parte de utilidades que no se distribuyan como dividendos mínimos obligatorios o adicionales, por medio de la emisión de acciones liberadas de pago o crías o por el aumento del valor nominal de las acciones. Las acciones liberadas que se emiten se distribuyen entre los accionistas a prorrata de las acciones suscritas en el respectivo registro, el quinto día hábil anterior a la fecha del reparto (art. 80). 3) Capitalizando el fondo de revalorización del capital propio y los demás fondos susceptibles de ser capitalizados, mediante la emisión de acciones liberadas o el aumento del valor nominal de las acciones antiguas. He aquí las tres formas en que la sociedad puede hacer efectivo el acuerdo de aumento de capital tomado por sus órganos deliberantes con las solemnidades y formalidades contempladas por la ley vigente.

481. Formas de realizar el aumento de capital. La sociedad anónima dispone de los siguientes mecanismos para llevar a efecto una decisión sobre aumento de capital: 1) La emisión de nuevas acciones de pago que se ofrecerá al precio que deter118

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accionista de la obligación de pagar total o parcialmente el saldo y disminuyendo su valor nominal; 3) Mediante la compra por la sociedad de acciones de su propia emisión, con los requisitos exigidos por el artículo 27 de la ley, esto es: a) Cuando resulte del ejercicio del derecho de retiro del accionista disidente conforme al artículo 69; b) Cuando resulte de la fusión con otra sociedad que sea accionista de la sociedad absorbente; c) Para cumplir la reforma de disminución cuando la cotización de acciones en el mercado fuere inferior al valor de rescate que proporcionalmente corresponda pagar a los accionistas. Las acciones adquiridas en los dos primeros casos deberán enajenarse en el plazo máximo de un año desde la fecha de la adquisición, so pena de que si no se hiciere disminuirá el capital de pleno derecho, para su enajenación deberá cumplirse con la oferta preferente a que alude el artículo 25. Mientras estas acciones sean de propiedad de la sociedad, no se computan para los efectos de los quórum de funcionamiento de las juntas de accionistas, ni tienen derecho a voto, dividendo o preferencia en la suscripción de aumentos de capitales. d) Para permitir que se cumpla un acuerdo de la junta extraordinaria de accionistas para la adquisición de acciones de su propia emisión, en las condiciones establecidas en los artículos 27 a 27 D, de la L.S.A. Los artículos 27 A, 27 B, 27 C y 27 D, de la L.S.A. , introducidos por la Ley Nº 19.705, sobre Ofertas Públicas de Adquisición de Acciones (OPAS), regulan otros detalles de la compra de acciones por la propia sociedad anónima emisora.

482. La disminución del capital. Para lograr disminuir el capital de una sociedad anónima se requiere de una reforma de estatutos, acordada en junta extraordinaria de accionistas, celebrada con la presencia de un notario, por el voto conforme a los dos tercios de las acciones emitidas con derecho a voto y con las formalidades de publicidad ya comentadas (arts. 57 y 67 inc. 2º). El reparto o devolución de capital o adquisición de acciones con que la disminución de capital pretenda llevarse a cabo, no puede hacerse antes de los 30 días siguientes a la fecha de la publicación en el Diario Oficial del extracto de la modificación pertinente. Asimismo, dentro de los 10 días siguientes a esa publicación debe insertarse un aviso destacado en un diario de circulación nacional que comunique la disminución del capital y su monto (art. 28 en relación con el art. 27 Nº 3). En caso de quiebra de la sociedad, los créditos de los acreedores sociales, cualquiera que sea la clase a que pertenezcan, prevalecerán sobre los que posean los accionistas en razón de una disminución de capital; con esto se pretende evitar una burla a esos acreedores por los accionistas, que estarían así privándoles de posibilidad de pago al retirar recursos de la quiebra que son la única garantía de pago de los acreedores de la sociedad. La ley señala además que los pagos hechos a esos accionistas pueden ser revocados en la quiebra por el ejercicio de la acción pauliana especial contemplada en el artículo 76 de la Ley de Quiebras, y así esos valores volverían a la masa concursada. 483. Formas de realizar la disminución de capital. Para lograr la disminución del capital social pueden utilizarse los siguientes mecanismos:

484. Las acciones. En este dominio la Ley Nº 18.046, de 22 de octubre de 1981, no establece grandes cambios. En términos generales, puede decirse que el concepto de acción y su triple significado tiene el mismo alcance que bajo la legis-

1) La disminución del valor nominal de las acciones, devolviendo la diferencia al accionista; 2) En caso que las acciones no estuvieren totalmente pagadas, liberando al 119


lación anterior. La acción puede, en consecuencia, ser considerada como parte alícuota en que se divide el capital social; como conjunto de derechos patrimoniales e institucionales y como título de crédito esencialmente cesible, negociable e incluso susceptible de transacción bursátil. Se establece claramente que las acciones no pagadas –o promesas de acción, como se denominaban bajo la vigencia de la legislación anterior (art. 449 del Código de Comercio)– otorgan iguales derechos que las acciones pagadas, salvo en lo relativo a la participación en las utilidades y en las devoluciones de capital, casos en los que concurrirán en proporción a la parte pagada, salvo normas estatutarias diferentes. A diferencia del artículo 108 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, hoy derogado, el artículo 20 de la Ley Nº 18.646 se limita a señalar que las preferencias deberán constar en los estatutos sociales y en los títulos de las acciones deberá hacerse referencia a ellas, sin indicar concretamente en qué pueden consistir. Queda, pues, abierta la posibilidad de crear cualquier tipo de preferencia que distinga a la acción privilegiada de la acción ordinaria, sin que exista calificación ni aprobación de la Superintendencia, como ocurría bajo la vigencia de la legislación anterior. La autonomía de la voluntad tiene, sin embargo, las siguientes limitaciones: – No pueden estipularse preferencias sin precisar el plazo de su vigencia; – No pueden pactarse privilegios que consistan en el otorgamiento de dividendos que no provengan de utilidades del ejercicio o de utilidades retenidas y de sus respectivas revalorizaciones; – Las reformas del pacto social o estatutos que tengan por objeto la creación, modificación o supresión de preferencias deben ser aprobadas por el voto conforme de las dos terceras partes de la serie o series afectadas (art. 67 inc. final). La decisión debe tomarse en junta extraordinaria de accionistas, con asistencia de notario y con las formalidades ya estudiadas.

Se denomina serie afectada, en caso de creación o aumento de preferencia, la serie común y en el evento de disminución o supresión de preferencia, la serie preferida. Un tipo de preferencia que apunta a los derechos institucionales del accionista permite distinguir entre acciones con derecho de voto normal, esto es, un voto por acción, y acciones sin derecho a voto o con derecho a voto limitado. En estos casos deben crearse series especiales preferentes, sin que puedan establecerse series de acciones con derecho a voto múltiple. Los accionistas sin derecho a voto o con derecho a voto limitado, en las materias que carezcan de derecho a voto, no se computarán para el cálculo de los quórum o mayoría del funcionamiento de las asambleas. La circunstancia de que la acción no otorgue derecho a voto o lo confiera en forma limitada para ciertas materias, se compensa con derechos preferentes en el orden pecuniario. Esta tendencia viene imponiéndose en el derecho comparado de sociedades anónimas y la encontramos tanto en el derecho francés como en el alemán e italiano y en América Latina en la legislación brasilera (Ley Nº 6.404, de 15 de enero de 1976). En el fondo, se trata de reconocer jurídicamente que, en lo fundamental, existen tres tipos de accionistas en las sociedades anónimas: el ahorrante, que invierte su dinero en este título como podría hacerlo en cualquier otro valor mobiliario del mercado; el especulador, que lo hace con el propósito de obtener una ganancia a corto plazo, y el accionista de control, a quien le interesa participar en la gestión social. El accionista sin derecho de voto lo adquiere de pleno iure, si la sociedad no cumple con las preferencias acordadas y lo mantiene mientras dure el incumplimiento. Las situaciones que se prestan a duda son resueltas por la Superintendencia, tratándose de sociedades abiertas que están sometidas a su fiscalización, y en el caso de las sociedades anónimas cerradas, por el árbitro o por los tribunales de justicia. 120

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ellos en el Registro de Accionistas. Si no se hiciere, tales pactos se tienen por no escritos. La transferencia de las acciones se hará de acuerdo con el Reglamento, el que determina, además, los requisitos formales del título y la manera como se reemplazan los títulos perdidos o extraviados. El Reglamento que se aplica a la transferencia de acciones está contenido en el Decreto Nº 587, de 13 de noviembre de 1982. No corresponde a la sociedad pronunciarse sobre la transferencia, sino que deben inscribirse a trámite los traspasos que se le presenten, siempre que cumplan las formalidades mínimas reglamentarias. La autoridad de control resuelve administrativamente, con audiencia de las partes interesadas, las dificultades que se produzcan con motivo de la tramitación e inscripción de los traspasos de acciones de sociedades anónimas abiertas. En estas últimas puede asimismo autorizar el establecimiento de sistemas que sustituyan la obligación de emitir títulos o que simplifiquen, en casos calificados, las formas de efectuar las transferencias de acciones, siempre que dichos sistemas resguarden debidamente los derechos de los accionistas (art. 12).

Las acciones pertenecientes a los fondos mutuos sólo tienen derecho a voto en las materias a que se refiere el artículo 67 de la Ley Nº 18.046. Los estatutos de las sociedades anónimas que hagan oferta pública de sus acciones pueden contener preferencias o privilegios que otorguen a una serie de acciones preeminencia en el control de la sociedad, por un plazo máximo de cinco años, el que se puede prorrogar por acuerdo de junta extraordinaria de accionistas. 485. Transferencia de las acciones. La característica fundamental de las sociedades anónimas es que su capital está dividido en partes alícuotas representadas en títulos esencialmente negociables. La cesibilidad de la acción como título de participación social es uno de sus rasgos más característicos, y su supresión o limitación atenta contra la esencia misma de este tipo societario, salvo cuando el legislador limita expresamente esas restricciones. En la legislación vigente, los estatutos de sociedades anónimas abiertas no pueden contener cláusulas que limiten la libre cesibilidad de las acciones. A contrario sensu, debemos entender que tal limitación no rige para las sociedades anónimas cerradas; en estas últimas se advierte un carácter “familiar” acentuado, por lo que no tiene mayor relevancia la existencia de tales restricciones, con tal que en definitiva no signifiquen que el accionista quede convertido en prisionero de su título. Las disposiciones reglamentarias que deben dictarse, como asimismo las futuras decisiones de los tribunales que se pronuncien al respecto, contribuirán a determinar el justo alcance de estas limitaciones a la negociabilidad de la acción. Se faculta asimismo a los accionistas para estipular pactos particulares relativos a la cesión de acciones, los que deben ser depositados en la compañía a disposición de los demás accionistas y terceros interesados y se hace referencia a

486. La transmisibilidad de las acciones. Las acciones como títulos de crédito pertenecientes a la categoría de los valores mobiliarios o títulos de participación social son transmisibles. Los herederos o legatarios del accionista fallecido deben registrarlas a su nombre dentro de los cinco años después de la muerte del causante, bajo sanción de ser vendidas por la sociedad en la forma, plazos y condiciones que determine el Reglamento. El dinero que se obtenga de esta venta permanecerá a disposición de los herederos o legatarios por el término de cinco años para entregárselo reajustado y con los intereses determinados en el art. 84. Pasado este plazo, este dinero se entrega a los Cuerpos de Bomberos. 121


Al asignatario o adjudicatario se le hace la transmisión de la acción inscribiéndola a su nombre en el Registro con el mérito de la exhibición de copia del testamento o de la resolución que concede la posesión efectiva de la herencia o del acto particional, acreditando el pago del impuesto a la herencia. Rige el artículo 18 del Reglamento sobre Sociedades Anónimas.

nudo propietario y el usufructuario deben actuar de consuno frente a la sociedad. No puede desconocerse la finalidad práctica de esta disposición en orden a evitar dificultades respecto de los derechos que emanan de una acción dada en usufructo respecto del funcionamiento de la sociedad, pero es curioso que obligue a actuar de consuno a personas que tienen o pueden tener intereses divergentes respecto de la marcha de la compañía, en razón de los derechos que cada uno de ellos tiene respecto de la acción. En el caso de haber comunidad sobre una o varias acciones, los codueños están obligados a designar un apoderado común para actuar ante la sociedad.

487. Constitución de gravámenes y de derechos reales sobre acciones. De conformidad con lo previsto por el artículo 23 de la Ley Nº 18.046, la constitución de gravámenes y de derechos reales distintos del dominio sobre las acciones de una sociedad anónima no le son oponibles a ésta, a menos que se le hubiere notificado por ministro de fe, el cual debe inscribir el derecho o gravamen en el Registro de Accionistas. La constitución de gravámenes y de derechos reales diversos del dominio sobre las acciones de una sociedad anónima se explica fácilmente si se tiene en cuenta que ellas pertenecen a la categoría jurídica de los títulos de crédito, cuya estructura está compuesta de un elemento material, documento, y de una declaración instrumental o derecho incorporado. En su aspecto material, el título de crédito acción es un bien mueble y como tal es susceptible de relaciones reales. Nos parece apropiado que el legislador se preocupara de establecer que la constitución de gravámenes y de derechos reales diversos del dominio sobre las acciones debe someterse a ciertas formalidades de publicidad, con lo cual se amparan los derechos de terceros y de la propia sociedad. Tratándose de usufructo, las acciones se inscriben en el Registro de Accionistas a nombre del nudo propietario, que no deja de ser dueño por establecer esta limitación a su dominio de los títulos, y del usufructuario, expresándose la existencia, modalidades y plazos del usufructo. Salvo disposición legal expresa en contrario o estipulación de las partes, el

488. El embargo de acciones. La nueva ley ha precisado que el embargo sobre acciones no priva a su dueño del pleno ejercicio de los derechos sociales, excepto el de la libre cesión de las mismas, que queda sujeta a las restricciones establecidas en la ley común. Párrafo IV Los derechos de los accionistas y el interés social 489. Los derechos individuales en particular. Para algunos autores tales derechos provienen del pacto social creador de la compañía y no pueden ser suprimidos por la mayoría, aun cuando se reconozca que la voluntad de la mayoría gobierna a la sociedad. Así lo sostiene Ferri16 en la doctrina italiana, quien afirma, además, que la personalidad jurídica presupone el contrato social y no lo elimina, y que aquélla cumple una función instrumental. Como ya tuvimos oportunidad de indicarlo, respecto de la persistencia del contrato luego de atribuida la personalidad jurídica, existen dos tendencias doctrinarias. Según una primera tendencia, FERRI , GIUSEPPE, De la Societá, 2ª ed., Bologna, Italia, 1968, p. 35. 16

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el contrato social sobrevive aun después del nacimiento de la persona jurídica, esta última no reabsorbe las estipulaciones contractuales que los socios hicieron en el acto fundacional, y al igual que la Constitución Política, crea y luego regula la estructura política del Estado. De acuerdo a una segunda posición, una vez que el contrato social haya dado nacimiento a la persona jurídica, esta última prima sobre el primero, desapareciendo de hecho las relaciones contractuales, siendo reemplazadas por relaciones que se establecen entre el ente moral y los miembros que lo integran.17 Creemos que la legislación chilena, aun reconociendo la subsistencia del contrato después del nacimiento de la personalidad jurídica, le da un rol predominante a esta última, para regular las relaciones entre los accionistas y la entidad creada por ellos, y sólo se vuelve al origen contractual cuando se establece como causa de disolución de la sociedad la circunstancia de reunirse todas las acciones en manos de un solo accionista (art. 103 Nº 2 L.S.A.).

básicamente a una posición orgánica y administrativa respecto de la organización social, entre ellos podemos mencionar: el derecho a solicitar el saneamiento de la sociedad; el derecho al tratamiento igualitario; el derecho a conservar la calidad de socio; el derecho de información; el derecho a la convocatoria de los órganos deliberantes y el derecho de voz y voto en estos mismos órganos sociales, por señalar los principales. Trataremos de algunos de ellos a continuación. 492. Derecho al saneamiento de la sociedad. En el derecho nacional esta prerrogativa está establecida en la Ley Nº 19.499, sobre saneamiento de vicios de nulidad en las sociedades. El derecho concierne tanto a la reparación de los vicios que se originan en el proceso constitutivo de las sociedades, como a los que se producen con motivo de la reforma de las mismas. El aludido texto legal es aplicable a las sociedades colectivas mercantiles, a las sociedades de responsabilidad limitada, a las sociedades en comanditas simples mercantiles, a las sociedades en comanditas por acciones y a las sociedades anónimas. Para ejercitar el derecho al saneamiento es preciso cumplir con la exigencia mínima de que la sociedad conste de escritura pública, de instrumento reducido a escritura pública o de instrumento protocolizado, y además realizar el procedimiento que señala el artículo 3º de la citada ley, que consiste en: a) otorgar una escritura pública en la cual se corrija el vicio de la constitución o de la modificación. En esta escritura comparecen precisamente los socios titulares de los derechos sociales al tiempo de la constitución o de la modificación. En el caso de la sociedad anónima, se reduce a escritura pública el acta de la junta general extraordinaria que contiene el acuerdo, adoptado con el quórum y la mayoría de reforma de estatutos, que corrija el vicio en que se ha incurrido al constituir o al modificar la sociedad; b) un extracto de la escritura de saneamiento debe ser inscrito en el Regis-

490. Clasificación de los derechos de los accionistas. Estos derechos suelen dividirse en dos categorías: a) derechos patrimoniales; b) derechos sociales, políticos o administrativos. La razón de ser de esta distinción estriba en que la posición del socio es diferente en unos y otros. En los derechos patrimoniales la posición del socio consiste fundamentalmente en la percepción de los beneficios sociales. En cambio, en los derechos políticos, la posición del socio consiste en tener injerencia en el funcionamiento de la organización colectiva. Veremos someramente estos derechos. 491. Derechos sociales, políticos o administrativos. Como ya dijimos, conciernen 17 BRACCO, ROBERTO, L’impresa nel sistema del diritto commerciale, 2ª ed., Podova, Italia, p. 219.

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nista disidente, frente a ciertos acuerdos adoptados por la mayoría de la sociedad. Con todo, existe una norma que permitiría privar al accionista de su calidad de tal, aun contra su voluntad. Se trata del artículo 17 L.S.A., que tiene aplicación cuando el accionista no pagare oportunamente el todo o parte de las acciones suscritas por él. En tal caso, la sociedad puede vender en una bolsa, por cuenta y riesgo del moroso, el número de acciones que sea necesario para pagarse de la deuda y de los gastos de enajenación, de manera que si se llegasen a vender todas las acciones del socio, éste quedaría separado de la sociedad. Otra norma que puede conducir a la pérdida de la calidad de accionista es el artículo 18 L.S.A., que se refiere a las acciones de una persona fallecida cuyos herederos no las registran a su nombre, dentro de 5 años desde el fallecimiento del causante. En tal evento, las acciones son vendidas por la sociedad e inscritas a nombre del nuevo adquirente en el Registro de Accionistas y su valor se pone a disposición de los herederos por 5 años; vencido dicho plazo, el dinero pasa a los Cuerpos de Bomberos.

tro de Comercio del domicilio social y publicado en el Diario Oficial en el plazo de 60 días contado desde la escritura de saneamiento. Vale la pena señalar que en el contexto de la legislación chilena de sociedades, el derecho a saneamiento puede ejercitarse aun después que la acción de nulidad de la sociedad se haga valer en juicio, pero antes que quede ejecutoriada la sentencia de término (art. 6º Ley Nº 19.499). El límite para ejercer el derecho de saneamiento parece lógico, porque no puede ejercitarse cuando la sociedad ha sido declarada nula por sentencia ejecutoriada o cuando se haya disuelto por cualquier otra causa. Respecto de una sociedad disuelta no hay posibilidad de alegar nulidad alguna ni de ejercer derecho de saneamiento, como claramente queda establecido en el artículo 10 de la aludida ley. 493. Derecho a conservar la calidad de socio. En la sociedad anónima, en principio, el accionista mantiene su condición de tal, salvo en los casos en que la disolución o disminución de capital impliquen perderla. Por el contrario, en la sociedad colectiva, aun siendo sociedad personalista se autoriza la exclusión del socio en dos casos: a) cuando el socio no cumple con la obligación de enterar sus aportes (art. 379 Código de Comercio), y b) cuando incurre en la prohibición de aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y usar en éstos de la firma social (art. 404 Nº 2º). Ambas situaciones constituyen excepción al derecho de conservar la condición de socio y se justifican como sanciones extremas ante la conducta del socio contraria a la propia sociedad. El accionista de una sociedad anónima decide él mismo su separación de la compañía cuando voluntariamente cede su acción. También puede alejarse ejercitando su derecho de retiro, como accio-

494. Derecho a la igualdad de la acción. En todas las legislaciones sobre sociedades anónimas se expresa que el capital estará dividido en acciones de igual valor, como ocurre en el derecho nacional con el artículo 11 L.S.A. Esto significa lisa y llanamente que todas las acciones, individualmente consideradas, confieren exactamente unos mismos derechos a su titular. Cuando el artículo 11 L.S.A. alude a acciones de igual valor, hay que entender estas expresiones en sentido amplio, de manera que la igualdad se refiere a todos los derechos individuales que confiere la acción: derecho de voto, de suscripción preferente, etc. La igualdad radica en la acción y no en el accionista, porque es lógico que el accionista que tenga mil acciones tendrá más poder que el que tenga una acción. En la sociedad anónima no rige el princi124

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pio democrático, sino el principio plutocrático. Recordemos que la sociedad anónima es patrimonio con personalidad jurídica. La idea de la igualdad de la acción tiene como excepción la existencia de acciones preferidas y se estima que ellas no atentan contra un elemento esencial e inderogable de la sociedad, en razón de la autonomía de la voluntad. En todo caso, la igualdad se mantiene en el seno de la serie de acciones preferentes, dentro del cual todas las acciones de esa misma serie deberán tener igual valor. Para poder comprender la igualdad de tratamiento de los accionistas de una sociedad anónima, es necesario entender que cuando el legislador señala que las acciones tendrán idénticos derechos, no está aludiendo a todas las acciones emitidas y puestas en circulación por la sociedad, sino a las acciones que pertenecen a una misma clase o serie. En consecuencia, pueden existir varias series de acciones, pero todas las acciones que correspondan a una misma serie deben otorgar idénticos derechos, en otras palabras, tienen que ser iguales entre sí. De manera, pues, que dentro de cada serie la igualdad es inderogable y no puede ser violada en los estatutos de la sociedad ni por acuerdos posteriores de las juntas de accionistas. En las legislaciones de sociedades anónimas se reconoce la existencia de acciones ordinarias, que confieren a sus titulares un régimen normal de derechos, y acciones preferidas, que otorgan derechos diferentes de las acciones ordinarias. Ya dijimos que la igualdad se refiere a la acción y no a la persona del accionista, lo que no impide sostener la existencia de un derecho a tratamiento igualitario que le asiste a todo accionista. A nuestro juicio, la igualdad de la acción es un derecho esencial en la sociedad anónima. Este derecho está contenido en normas imperativas que impiden a los órganos sociales que se discrimine favoreciendo a unos accionistas en perjuicio de otros. El derecho consiste en que todos los accionistas tienen unas mismas

prerrogativas, salvo una diferencia cuantitativa pero nunca una diferencia cualitativa. Así, por ejemplo, no podría pagarse anticipadamente el dividendo a un accionista determinado y pagárselo a los otros cuando corresponda legalmente; tampoco se podría dar facilidades especiales a unos accionistas para el pago de sus acciones y a los otros no concedérselas. La excepción a la igualdad de las acciones, que no comporta quebrantar la igualdad de tratamiento de los accionistas, radica en la existencia de las acciones preferidas, privilegiadas o preferentes, que veremos a continuación. 495. Acciones preferidas, excepción a la igualdad de las acciones. Existen innumerables motivos que justifican la necesidad de crear acciones que confieran derechos diversos de las ordinarias. La primera razón se encuentra en la diferencia entre antiguos y nuevos accionistas. En efecto, puede existir el propósito de conceder unos derechos preferentes a los accionistas antiguos debido a la situación de prosperidad de la compañía que ellos han contribuido a generar y en la mira de su expansión. Por el contrario, en caso de dificultades económicas o financieras que afecten a la sociedad, es preciso conferir privilegios a nuevos accionistas. Asimismo suele ser necesario compensar a ciertos accionistas que hacen su aportación en momentos de especial importancia de la vida de la sociedad, como su nacimiento o reforma posterior. En este mismo orden de ideas Isaac Halperin18 opina que las preferencias se basan en la necesidad de obtener recursos para el desarrollo de la empresa, sustituyendo los préstamos, cuyo servicio puede dificultar la vida de la misma. Tienen, sin embargo, a juicio de este mismo

18 HALPERIN , ISAAC, Introducción al estudio del nuevo régimen legal de la sociedad anónima, Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Buenos Aires, 1973, p. 509.

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autor, la desventaja de crear intereses opuestos entre las acciones privilegiadas y ordinarias, llegando estas últimas a convertirse en verdaderas parias de la sociedad, cuando las emisiones de las primeras son excesivas o confieren derechos excesivos. Analizados sucintamente los motivos de creación de las acciones preferidas, es preciso señalar que las legislaciones sobre la materia no prohíben el establecimiento de este tipo de acciones, sino más bien lo reconocen expresamente. Por su parte, los estatutos suelen consagrarlas o ignorarlas, pero nunca prohibirlas. Si en el hecho se da el caso que los estatutos prohíban las preferencias, el problema se solucionaría mediante una reforma de los mismos, realizada en cumplimiento de las exigencias legales sobre la materia. En caso que la legislación de sociedades anónimas guarde silencio en torno a las acciones preferentes, lo que no ocurre en el derecho nacional, su creación podría fundarse en las normas generales relativas a distribución de utilidades, que dan amplia libertad de los socios para determinar una proporcionalidad diferente de la que resulta de los aportes efectuados (arts. 382 C. de C. y 2066 C.C.). Debido a la existencia de acciones privilegiadas, la igualdad de derechos de las acciones en cierta forma ha sido modificada y casi reemplazada por una diversidad de derechos, porque los privilegios no sólo conciernen a ventajas en la participación en las utilidades o en la cuota de liquidación, sino que también se presentan en el ámbito de los derechos políticos, particularmente el derecho de voto. En Chile las acciones preferidas no fueron tratadas en el Código de Comercio, sino por el D.F.L. Nº 251, de 1931, en su artículo 108 y en el artículo 32 del Reglamento Nº 4.705, ambos textos derogados por la L.S.A., en vigencia. El criterio legislador chileno de 1931 fue reconocer las preferencias, pero señalar taxativamente en qué podrían consistir y además que debían ser previamente calificadas y aprobadas por la Superintendencia, entidad que tenía amplias atribucio-

nes y a la cual la ley no le indicaba reglas especiales para realizar dicha calificación. En el oficio Nº 5.913, de 10 de agosto de 1970, la Superintendencia fijó, en esa época, su doctrina acerca de las preferencias. Este pronunciamiento, si bien es cierto se refiere a un derecho positivo ya derogado, no es menos cierto que conserva su valor en el aspecto teórico conceptual. El oficio en comento señala textualmente: “nuestra legislación, junto con consagrar la igualdad de derechos de las acciones en las sociedades anónimas, admite la existencia de acciones que conceden ventajas patrimoniales o de administración. La creación de tales acciones tiene en la ley un claro carácter excepcional, ya que el establecimiento de las preferencias queda entregado a la calificación que haga la Superintendencia, aun en el caso de los privilegios que se señalan en el propio artículo 108 D.F.L. Nº 251, de 1931. La calificación que la ley entrega a la Superintendencia no es otra cosa que el juzgamiento de los fundamentos invocados para el otorgamiento de privilegios, los cuales deben estar referidos no solo al interés del accionista que lo pretende, sino que también a las necesidades sociales y al interés patrimonial de los poseedores de acciones ordinarias. Los elementos que se consideran para calificar las preferencias son: naturaleza del capital aportado por quien solicita la preferencia; magnitud del capital aportado por el accionista preferente en relación con el capital social; necesidad social del aporte o del beneficio invocado por el aportante; interés que pretende cautelar con la concesión de la preferencia; calidad e interés de los demás accionistas y condiciones de subsistencia del privilegio. “Las circunstancias indicadas pueden concurrir aisladamente para justificar la preferencia, ya que sólo en mérito de la conjunción de los factores puede la autoridad de control precisar la conveniencia del establecimiento de la preferencia y los términos de su permanencia. Por otra parte la Superintendencia debe velar por 126

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el interés de los accionistas y cuidar que los capitales sociales hallen un mercado de fácil liquidación, de manera que no puede aceptarse un privilegio que haga ilusorio el interés de terceros para efectuar inversiones en esos valores sociales.” Por otra parte podemos señalar que la ley supone que cuando se crea una acción preferente, la acción ordinaria es afectada negativamente por esa situación que rompe la igualdad, y por ello el legislador exige que la creación de acciones privilegiadas requiere la aprobación expresa de los 2/3 de las acciones de la serie afectada (serie ordinaria) mayoría que es alta y calificada. Además ante la creación de acciones preferidas se concede derecho de retiro al o a los accionistas disidentes (art. 67 L.S.A.). La creación de acciones preferentes importa una especie de juego en que uno gana y el otro pierde. El que pierde es el titular de la acción común.19 Siendo las acciones preferidas una excepción a la igualdad de derechos de las acciones, existen límites para su creación. Las limitaciones provienen de las disposiciones legales específicas de las preferencias; de disposiciones generales del derecho de sociedades que se refieren a la propia configuración de la sociedad; de reglas imperativas relativas a los derechos esenciales de los accionistas y de las normas del derecho común relativas a la causa y al objeto de los negocios jurídicos. Veremos sucintamente unas y otras. Las limitaciones específicas están contenidas en el artículo 20 L.S.A., que exige precisar su época de vigencia; en el artículo 21 de la misma ley, relativo a la prohibición de otorgar dividendos que no provengan de las utilidades líquidas del ejercicio o utilidades retenidas y de sus respectivas revalorizaciones; en el artículo 21 L.S.A., que dispone, que no pueden establecerse acciones con derecho de voto múltiple, y en el artículo 13 L.S.A., que

previene que no pueden haber acciones que no correspondan a un aporte efectivo, prohibiendo, en consecuencia, la creación de acciones de industria y de acciones de organización, porque no corresponden a un aporte efectivo de capital. La limitación se refiere a que la preferencia no puede consistir en que el socio haga un aporte de trabajo o de organización a la compañía. Las limitaciones fundadas en derecho general de sociedades anónimas consisten en que las acciones preferentes no pueden afectar los derechos esenciales de otros accionistas o ellas no pueden desnaturalizar a la sociedad. De conformidad con lo previsto en el nuevo texto del inciso 2º del artículo 20 L.S.A. fijado por la Ley Nº 19.705, en los estatutos de las sociedades anónimas que hagan oferta pública de sus acciones se pueden establecer preferencias o privilegios que concedan a una serie de acciones preeminencia en el control de la sociedad, por un plazo máximo de cinco años, el que se puede prorrogar por acuerdo de junta extraordinaria de accionistas. Esta reforma implica una notable excepción al derecho de tratamiento igualitario de los accionistas y disciplina un aspecto importante de la toma de control. Por su parte, las limitaciones propias del derecho común implican que al establecerse en los estatutos las acciones privilegiadas se deben respetar las normas relativas al objeto y a la causa lícita, y al mismo tiempo el establecimiento de preferencia no puede facilitar el fraude a la ley. En otras palabras, mantener la igualdad de tratamiento de los accionistas implica respetar los elementos esenciales de la sociedad anónima al crear preferencia, porque si ellos se violan, la sociedad se desvirtúa, deja de ser tal, se desnaturaliza. Estas bases esenciales están contenidas en la definición de sociedad anónima de los artículos 19 L.S.A. y 2061 del Código Civil, que son idénticas. Para mantener la igualdad de derechos de las acciones hay que respetar las normas imperativas que prohíben las

19 Véase en este sentido HERRERA LARRAÍN, LUIS, O., Las acciones preferentes de sociedades anónimas, Conferencia, Colegio de Abogados, s.e.

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acciones al portador, las acciones de trabajo o industria y las acciones de organización. Por último, preservar dicha igualdad comporta asimismo la observancia estricta de los derechos irrenunciables de los accionistas, como el derecho de voto, que se confiere no sólo en razón de su interés particular, sino especialmente basado en el interés social. Es importante considerar en esta materia lo previsto por el artículo 30 L.S.A., que obliga a los accionistas a ejercer sus derechos respetando los de la sociedad y los de los demás accionistas. En conclusión, el derecho a la igualdad de tratamiento del accionista debe entenderse en el sentido de no discriminación de algún accionista dentro de la categoría a la que él pertenezca, ya que dentro de esos límites la igualdad es absoluta.

Ejercitado este derecho por los accionistas, el directorio debe convocar a la junta respectiva dentro de los 30 días siguientes a contar de la fecha de la solicitud. En caso que el directorio no cumpla con citar a reunión a la junta, incurre en responsabilidad fundada en violación de la ley, conforme lo dispone el artículo 42 Nº 7º de la L.S.A. 497. Derecho a la información. Es éste un derecho de carácter institucional o político que permite al accionista tomar conocimiento de la marcha de los negocios sociales para ejercer con mayor eficacia su derecho de voz y voto en los órganos deliberantes de la sociedad.20 Debe reconocerse su existencia y permitirse su ejercicio durante toda la vida de la sociedad anónima, pero sin duda adquiere mayor relevancia en la época que precede a la reunión de las juntas de accionistas. La legislación nacional trata de este derecho en el artículo 54 L.S.A., ubicado en el Título V, “De la fiscalización de la administración”. Para que se cumpla con la finalidad que este derecho persigue, determinados documentos esenciales para enterarse de la gestión y ejecución de los negocios sociales deben estar a disposición de los accionistas. En virtud del artículo 54 L.S.A., la memoria anual, balance, inventario, actas, libros de contabilidad y los informes de los auditores externos y, en su caso, de los inspectores de cuentas, quedan a disposición de los accionistas para su examen en la oficina de la administración de la sociedad, durante los quince días anteriores a la fecha señalada para la reunión de la junta de accionistas. Los accionistas sólo pueden examinar estos documentos en el término ya señalado. En el mismo plazo tienen derecho a examinar iguales antecedentes de las sociedades filiales, en la forma y plazo que determine el Regla-

496. Derecho a solicitar la convocatoria de los órganos deliberantes y a exigir que se traten en ella determinados asuntos. Es un derecho que está íntimamente ligado con el derecho de voz y voto, porque de no otorgarse la facultad de convocar las juntas de accionistas, resultaría ilusorio el derecho de voto conferido a los accionistas, que se ejercita precisamente en ellas. Este derecho está consagrado en el artículo 58 Nº 3 L.S.A., cuando establece, en general, que corresponde al directorio de la sociedad anónima la convocatoria de las juntas de accionistas. Los accionistas pueden ejercitar este derecho cuando representen, a lo menos, el 10% de las acciones emitidas con derecho a voto, solicitando al directorio que lleve a cabo la convocatoria del órgano deliberante e indicando las materias que desean que se traten en la reunión. Mediante la solicitud dirigida al directorio, los accionistas que reúnen el porcentaje de acciones ya indicado pueden lograr tanto la convocación de la junta ordinaria como la junta extraordinaria, y en ambos casos señalar los asuntos que se deben tratar en ellas.

20 Véase supra Sección IV, sobre información esencial, reservada y privilegiada, de las sociedades anónimas que hacen oferta pública de sus títulos.

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mento. El artículo 100 del Reglamento, Decreto Supremo Nº 587, publicado en el Diario Oficial del 13 de noviembre de 1982, reproduce casi íntegramente el artículo 90 L.S.A., y que obliga a la sociedad matriz a señalar en su memoria las inversiones en sociedades filiales, dar a conocer los balances de esas empresas y una memoria explicativa de sus negocios. Cuando existen filiales, el balance deberá ser consolidado, y el dividendo mínimo fijado por el artículo 79 debe calcularse sobre las utilidades líquidas consolidadas. No obstante, con la aprobación de las tres cuartas partes de los directores en ejercicio, puede darse carácter de reservados a ciertos documentos que se refieren a negociaciones aún pendientes que al conocerse pudieran perjudicar el interés social. Los directores que dolosa o culpablemente concurren con su voto favorable a la declaración de reserva responden solidariamente por los perjuicios que ocasionaren. Si comparamos la norma del artículo 54 L.S.A. con el derogado artículo 462 del Código de Comercio, advertimos que en el texto en actual vigencia se priva del derecho de información a las directivas de los sindicatos, o, en su defecto, al delegado del personal. Este derecho asistía al personal de la empresa en virtud de la reforma introducida al derecho de sociedades anónimas por la Ley Nº 17.308, de 1970. Por otra parte, junto con establecer la excepción de reserva de determinados documentos, la disposición del inciso final del artículo 54 L.S.A. crea una responsabilidad solidaria de los directores que dolosa o culpablemente la acordaren, por los perjuicios que se ocasionaren. Tal sanción no estaba contemplada en la legislación anterior en la materia. Otra norma que contribuye a la información de los accionistas es aquella que obliga a mantener en las oficinas de la sociedad ejemplares de los estatutos, sus modificaciones y la nómina de accionistas contenida en el artículo 7º L.S.A. Además, en virtud del artículo 46 L.S.A., el directorio está obligado a pro-

porcionar a los accionistas y al público la información suficiente, fidedigna y oportuna que la ley, y en su caso la Superintendencia, determine respecto de la situación legal, económica y financiera de la compañía, so pena de responder solidariamente los directores infractores de los perjuicios causados y de ser objeto de las sanciones administrativas aplicables por la autoridad de control. Concuerda esta norma con el artículo 4º letra g) del Decreto Ley Nº 3.538, que crea la Superintendencia de Valores y Seguros, artículo que establece precisamente entre sus atribuciones la de requerir de las personas o entidades fiscalizadas que proporcionen, por las vías que ella determine, veraz, suficiente y oportuna información al público sobre su situación jurídica, económica y financiera, pudiendo la autoridad de control efectuar directamente publicaciones que fueren necesarias para estos fines, con cargo a los sujetos fiscalizados. Como los negocios de las sociedades anónimas abiertas interesan no sólo a sus accionistas, sino al público en general, el legislador se preocupa de reglamentar el derecho de información dirigido a este último, favoreciendo por este camino al pequeño inversionista o ahorrante, que podría ahora contar con información completa, oportuna y veraz, privilegio del que gozaban otrora sólo “los iniciados” en la vida de los negocios. Constituyen asimismo una manifestación del derecho de información a los accionistas las disposiciones de los artículos 74 y 75 L.S.A., que consagran obligaciones que las sociedades deben cumplir en este sentido. En efecto, según el citado precepto, en las sociedades anónimas abiertas la memoria incluye como anexo una síntesis fiel de los comentarios y proposiciones que formulen accionistas que posean o representen el 10% o más de las acciones emitidas con derecho a voto, relativas a la marcha de los negocios sociales, y siempre que dichos accionistas así lo soliciten. Esta norma no estaba contemplada en la legislación anterior, y resulta de interés en cuanto a que permite 129


a un grupo de accionistas hacer un comentario sintético sobre la gestión social, y el documento que lo contiene se acompaña a la memoria anual que prepara el directorio, como anexo, proporcionando a los demás accionistas otros elementos de juicio para evaluar la labor del órgano de gestión, contribuyendo de esta manera al ejercicio más razonado del derecho de voto. Este comentario debe incluirse con toda la documentación que la sociedad envía a los accionistas, en las sociedades abiertas, con motivo de la citación a junta. El artículo 75 L.S.A. impone al directorio la obligación de enviar a cada uno de los accionistas inscritos en el respectivo registro una copia del balance y de la memoria de la sociedad, incluyendo el dictamen de los auditores y sus notas respectivas, en una fecha no posterior a la del primer aviso de una convocatoria para junta ordinaria. En las sociedades anónimas cerradas el envío de la memoria y balance se efectúa sólo respecto de los accionistas que lo soliciten.

de la sociedad. De ahí la preocupación del legislador de reconocer y regular el derecho de voz y de voto, cautelando su ejercicio, para que la sociedad anónima, al menos en el texto legal, proyecte la imagen de una institución en la cual las minorías pueden también expresarse. El derecho de voto se ejerce en el funcionamiento de los órganos deliberantes y adquiere particular relevancia en las elecciones de los miembros del órgano de administración, a través del cual se ejercita el poder o el control económico de la sociedad anónima. Debido a ello, la protección y adecuado ejercicio de este derecho principia con las normas que tutelan una convocatoria regular de las juntas, continúa con el libre acceso a ellas por quienes tienen derecho a hacerlo, con el otorgamiento de poderes para ejercitarlo mediante representación, y concluye con el desarrollo mismo de la reunión, donde se formulan las exigencias de quórum para constituirlas y mayorías para adoptar los acuerdos. La jurisprudencia administrativa, formada por las decisiones, informes y oficios de la autoridad pública de fiscalización, denominada ahora Superintendencia de Valores y Seguros, había sostenido antes de la promulgación de la normativa vigente sobre la materia, que el derecho a participar en los órganos deliberantes era una prerrogativa inherente a la calidad de accionista, de la cual la junta no lo puede privar y que ella nace desde que se suscribe la acción, aun cuando no esté pagada, siempre que esté inscrita en el Registro de Accionistas. Tales criterios de interpretación se plasmaron en los artículos 16, 21 y 62 L.S.A. El derecho de voz y voto puede ejercitarse por sí o por representante, pudiendo recaer el mandato en otro accionista o en una persona que no tenga dicha calidad. El poder ha de conferirse por escrito y por el total de las acciones que se tengan inscritas en el Registro de Accionistas con cinco días de anticipación a la celebración de la junta. Los artículos 63 y siguientes R.S.A. establecen las reglas so-

498. Derecho de voz y voto. En las sociedades anónimas, la organización de su funcionamiento traduce el esquema de un Estado democrático en el cual impera el principio de la separación de los poderes. No puede perderse de vista que el derecho de sociedades anónimas en sus inicios tuvo una gran influencia del derecho público. Así la asamblea de accionistas es, por esencia, el órgano supremo de la sociedad anónima, donde los accionistas, al menos teóricamente, expresan libremente su voluntad y en ella deberían radicar las facultades que le permitan acordar las decisiones más trascendentales. Sin embargo, con el transcurso del tiempo se advierte que las asambleas son órganos “pesados”, difíciles de hacer funcionar con la celeridad que los negocios requieren, razón por la cual se les irá privando de sus atribuciones a favor de los órganos de administración, para dejarlas con una competencia que, aunque mínima, es la mas importante en cuanto a la trascendencia de sus acuerdos para la vida 130

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bre la forma, contenido y la calificación de estos poderes, evitando su otorgamiento en blanco y su empleo abusivo, como había sucedido en el pasado. En caso que las acciones estén dadas en prenda, el derecho de voto corresponde al deudor prendario, y si se ha conferido un usufructo, el derecho corresponde al usufructuario y al nudo propietario de consuno, salvo pacto diferente al respecto.

versión, habrá de establecerse una normativa que incentive la obtención y el reparto de utilidades. Sin dejar de proteger a los acreedores, nuestra legislación, a partir de la L.S.A. de 1981, fortalece el derecho de los accionistas a los dividendos. En efecto, aparte de la distinción tradicional entre dividendos provisorios y definitivos, la normativa vigente establece dividendos mínimos obligatorios y dividendos adicionales. Los dividendos mínimos obligatorios son aquellos que se pagan cada año en dinero a los accionistas y su monto no puede ser inferior al 30% de las utilidades líquidas del ejercicio, a prorrata de las acciones o en la proporción establecida por los estatutos. Para las sociedades anónimas abiertas, salvo acuerdo en contrario adoptado por la unanimidad de las acciones emitidas, es obligatorio el reparto de estos dividendos mínimos, en tanto que para las abiertas, hay que estarse a lo dispuesto en los estatutos sociales, y en silencio de ellos se aplica esta misma regla, prevista en el artículo 79 L.S.A. Los dividendos adicionales son los que la junta de accionistas acuerda distribuir por sobre los mínimos obligatorios. El monto de los dividendos que la junta de accionistas decide repartir es variable y depende de las utilidades líquidas del ejercicio o de las utilidades retenidas de otros ejercicios y siempre que no haya pérdidas acumuladas, pues de existir éstas, las utilidades deben destinarse primeramente a absolverlas (art. 78 inc. 2º L.S.A.)

499. Derecho a los dividendos. La participación en las utilidades y pérdidas es un elemento esencial del concepto de sociedad, tal como está definido en el artículo 2053 del Código Civil, y resulta corroborado en el artículo 1º inciso 3º de la Ley Nº 19.499, que se refiere a la noción de vicio de fondo en la constitución y reforma de sociedades comerciales. En las sociedades anónimas las utilidades se distribuyen de acuerdo con lo previsto en los estatutos sociales y lo decidido en la junta general ordinaria de accionistas, que es competente para pronunciarse sobre la distribución de las utilidades de cada ejercicio, y en especial sobre reparto de dividendos. A diferencia de lo que ocurre en las sociedades de personas, en las cuales el socio que no haya enterado en su totalidad el aporte estipulado goza sin limitación alguna del derecho a participar en las utilidades, en las sociedades anónimas, según lo previsto en el artículo 21 L.S.A., los accionistas cuyos títulos no estén completamente pagados tienen derecho a los dividendos limitado a la parte proporcional del valor enterado, salvo regla estatutaria en contrario. La posición que se adopte sobre el ejercicio del derecho a dividendos debe concordar con la idea que se tenga respecto de los intereses que están en juego en este tipo societario. Si se pretende cautelar el interés de los acreedores y en general de los terceros, la ley ha de ser reacia a favorecer el derecho a los dividendos. Por el contrario, si se estima que ante todo la sociedad anónima es un instrumento de colocación de ahorro y de in-

500. Época y forma de pago de los dividendos. Para precisar la oportunidad en que han de ser pagados los dividendos a los accionistas, hay que distinguir si se trata de dividendos mínimos obligatorios, de dividendos adicionales o de dividendos provisorios. Tratándose de los dividendos mínimos obligatorios, su pago es exigible transcurridos 30 días contados desde que la junta aprueba la distribución de las utilidades del ejercicio. 131


El pago de los dividendos adicionales que acordare la junta se hará dentro del ejercicio en que se adopte tal decisión y en la fecha que ella determine o en la que fije el directorio, si la asamblea de accionistas le hubiere facultado al efecto. Por último, los dividendos provisionales se pagan en la fecha que determine el directorio, toda vez que este órgano es el que, bajo su responsabilidad, acuerda el pago de los mismos. Los dividendos se pagan a los accionistas cuyas acciones están inscritas en el Registro de Accionistas respectivo el quinto día anterior a las fechas establecidas para su pago (art. 81 L.S.A.). El modo normal de cumplir la obligación de pagar el dividendo consiste en solucionarlo en dinero, salvo acuerdo diferente adoptado por la unanimidad de las acciones emitidas. En las sociedades anónimas abiertas se podrá cumplir la obligación de pagar dividendos, en lo que exceda a los mínimos obligatorios legales o estatutarios, otorgando opción a los accionistas para recibirlos en dinero, en acciones liberadas de la propia emisión o en acciones de sociedades anónimas abiertas de que la empresa sea titular. El ejercicio de la opción se ajustará a las condiciones de equidad e información que determine el Reglamento, entendiéndose, en caso de silencio del accionista, que éste opta por el pago en dinero. Es interesante que el legislador, junto con establecer la opción para que el dividendo se pague en acciones liberadas de la propia emisión de la compañía que los debe o en acciones de sociedades anónimas abiertas de las cuales la empresa sea titular, en vez de pagarse naturalmente en dinero, se preocupe de reglamentar cómo se hace efectiva esta opción tutelando los derechos del accionista, como deberá hacerlo la norma reglamentaria que se dicte al respecto. Resulta inquietante, aunque se trata de los dividendos que exceden del mínimo obligatorio, que el accionista reciba el pago de sus dividendos en acciones de otra sociedad anónima abierta que, aunque se tomen los resguardos del caso,

no se sabe si, a su turno, va a repartir dividendos. Reiteramos que la participación en las utilidades es un elemento esencial de la sociedad. Los dividendos devengados que la sociedad no hubiere pagado o puesto a disposición de los accionistas dentro de los plazos legales (art. 84) se reajustarán de acuerdo con la variación que experimente el valor de la unidad de fomento entre la fecha en que éstos se hicieron exigibles y la de su pago efectivo, y devengarán intereses corrientes para operaciones reajustables por el mismo período. Es interesante esta norma en la medida en que cautela el interés de los accionistas para que éstos reciban un valor real por concepto de pago de los dividendos a que tienen derecho, poniéndolos a cubierto de la depreciación monetaria, e instando de esta forma a las sociedades a cumplir oportunamente con la obligación de pagarlos. Si los dividendos no son reclamados por los accionistas en el plazo de cinco años desde que se han hecho exigibles, pertenecerán a los Cuerpos de Bomberos. Vale la pena destacar que el legislador se ocupa ahora de un aspecto práctico para que el accionista pueda cobrar compulsivamente sus dividendos, el título ejecutivo. En efecto, de acuerdo con lo previsto por el artículo 83 L.S.A., la Superintendencia en las sociedades anónimas abiertas, y un notario en las sociedades anónimas cerradas, podrán certificar, a petición de la parte interesada, una copia del acta de la junta o del acuerdo del directorio, o la parte pertinente de la misma, en que se haya acordado el pago de los dividendos. Esa copia y el o los títulos de las acciones o el documento que haga las veces, constituyen título ejecutivo en contra de la sociedad para demandar el pago de esos dividendos. Según el artículo 19 L.S.A., los accionistas están obligados a devolver a la caja social las cantidades que ya hubieren percibido. Esta norma se reitera con lo expresado en el artículo 2070 Nº 3º del Código Civil en su texto fijado por el artículo 138 L.S.A. 132

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501. Derecho de los accionistas a recuperar su aporte al tiempo de la liquidación. El capital social constituye para la sociedad una deuda, por cuanto se ha formado por los aportes que han realizado los socios y se contabiliza como pasivo no exigible. Salvo la hipótesis del aporte en usufructo, que se aplica corrientemente en las sociedades de personas, el aporte se hace en dominio a la sociedad que adquiere el bien que ingresa jurídicamente a su patrimonio por la tradición, naciendo para el socio un derecho personal o de crédito para obtener la restitución de su interés social al tiempo de la liquidación. En las sociedades anónimas, de acuerdo con lo previsto por el artículo 117 L.S.A., sólo pueden hacerse repartos por devolución de capital a sus accionistas una vez pagadas o asegurado el pago de las deudas sociales. Los repartos que se efectúen durante la liquidación, denominados en el derecho comparado “dividendos de liquidación o de superactivo”, según la legislación nacional en vigor, deben pagarse en dinero a los accionistas, salvo acuerdo diferente adoptado en cada caso por la unanimidad de las acciones emitidas. Con todo, la junta extraordinaria de accionistas, por los dos tercios de las acciones emitidas, puede aprobar que se efectúen repartos opcionales, siempre que las opciones ofrecidas sean equitativas, informales y se ajusten a las condiciones que determine el Reglamento. La oferta de repartos opcionales durante la liquidación debe hacerse cumpliendo las exigencias de los artículos 87 y 89 R.S.A. El pago de repartos opcionales durante la liquidación requiere acuerdo unánime de las acciones emitidas (art. 94 R.S.A.). Los dividendos de liquidación deben repartirse a lo menos cada tres meses, y, en todo caso, cada vez que en la caja se hayan acumulado fondos suficientes para pagar a los accionistas una suma equivalente, a lo menos, al 5% del valor de sus

acciones. Respecto a los accionistas que tienen derecho a recibirlos, a lo que ocurre con su pago, a reclamos que pueden intentarse, se aplican las reglas relativas al pago de los dividendos contenidas en los artículos 84 y 85 L.S.A., ya comentados. 502. Derecho a ceder su acción. El capital social de las sociedades anónimas está representado en títulos cuya cesibilidad, en principio, no admite limitaciones. En las sociedades anónimas cerradas, que siendo de capitales en la forma, mantienen en la práctica rasgos “familiares” o “personales”, se admite por la legislación vigente que pueda limitarse la negociabilidad de las acciones, justamente para permitir que la sociedad, de este modo, preserve, si sus socios lo desean, las características que hemos destacado. Siendo así, puede decirse que la libre cesión de las acciones en las sociedades anónimas cerradas es un elemento de la naturaleza que puede ser modificado por estipulación estatutaria. Por el contrario, en las sociedades anónimas abiertas, la libre transferencia de las acciones es elemento de su esencia y los estatutos no pueden contener estipulación alguna que la limite. Los pactos particulares entre accionistas relativos a cesión de acciones deben ser públicos y depositados en la compañía a disposición de los demás accionistas y terceros interesados, y debe hacerse referencia a ellos en el Registro de Accionistas, so pena de tenerlos por no escritos (art. 14 inc. 2º L.S.A.). A diferencia de lo que ocurre en el derecho francés de sociedades anónimas, en el cual el legislador reglamentó expresamente en los artículos 274 a 276 de la Ley Nº 66-537, de 24 de julio de 1966, los pactos relativos a la limitación de la libre negociabilidad de las acciones, llamados clauses d’agrément, la ley chilena en la materia se limita a exigir que sean públicos, depositados en la sociedad a disposición de los accionistas, anotados en el Registro de Accionistas, bajo sanción de tenerlos por no escritos. No puede desconocerse, sin 133


embargo, que la norma del artículo 14 inciso 2º L.S.A., trasunta el propósito general del legislador de proteger los derechos de los accionistas mediante medidas que contribuyen a la “transparencia” del mercado de capitales, a fin de que cada uno de ellos pueda saber qué está sucediendo en la sociedad anónima en la cual ha invertido y que tal conocimiento sea el antecedente que le permita tomar las medidas del caso. El derecho de los accionistas para suscribir preferentemente acciones en los casos de aumento de capital lo analizamos al tratar del capital social.

comprarle las acciones al accionista disidente, porque el derecho de marginarse siempre había existido, sin la regulación apropiada. Al accionista disidente se le pagan las acciones que tenía inscritas a su nombre en el Registro de Accionistas, a la fecha que determine su derecho a participar en la junta en que se adoptó el acuerdo al cual se opone o con el que disiente. El pago se hace sin recargo alguno dentro de los 60 días siguientes a la fecha de la celebración de la junta en que se tomó el acuerdo que motivó el retiro. Si no se paga dentro de ese plazo, su valor debe expresarse en unidades de fomento y devengará intereses corrientes para operaciones reajustables, a contar del vencimiento de ese plazo. Se considera como accionista disidente aquel que en la respectiva junta se hubiere opuesto al acuerdo que da derecho a retiro, o que, no habiendo concurrido a ella, manifieste su disidencia por escrito a la fecha de la junta. El nuevo texto del artículo 69 inciso 1º L.S.A., introducido por la Ley Nº 19.705, señala que en caso de declaración de quiebra de la sociedad anónima se suspende el ejercicio del derecho de retiro hasta que no se paguen los créditos que existan al generarse ese derecho. Igual regla se aplica en caso que la sociedad quede sometida a un convenio aprobado conforme al Título XII de la Ley de Quiebras y mientras que esté vigente, a menos que dicho acuerdo autorice el retiro o cuando termine por las declaraciones de quiebra.

503. Derecho del accionista disidente para retirarse de la sociedad. Es la primera vez en nuestro medio que se reglamenta esta prerrogativa del accionista de retirarse de la sociedad, de no permanecer prisionero de su título, en caso de no estar de acuerdo con la forma como se llevan a cabo los objetivos sociales. Consagrar esa facultad significa poner en evidencia que en el caso de las sociedades anónimas predomina la personalidad jurídica frente a los rasgos contractuales, los que no juegan un rol determinante en su funcionamiento. Este derecho a retiro nunca podría concebirse en las sociedades de personas, en las cuales el aspecto contractual es predominante y la consideración del sujeto resulta esencial. Como hemos indicado, en las sociedades de capitales como la anónima el individuo deviene fungible e interesa sólo su aportación. De ahí que permitirle el retiro no origine problemas ni consecuencias jurídicas importantes. El accionista que no esté de acuerdo con los aspectos fundamentales respecto de la sociedad de que forma parte puede retirarse, previo pago que esta última debe hacerle de sus acciones, según valor de libro, en las compañías cerradas, y al precio de mercado, en las sociedades abiertas. La novedad consiste en que la ley vigente regula las causas que determinan el retiro y la obligación de la sociedad de

504. Acuerdos que dan origen al derecho de retiro. Se trata de decisiones de la junta de accionistas y no de acuerdos del directorio. Los acuerdos relativos a las siguientes materias permiten ejercer el derecho de retiro: 1) La transformación de la sociedad; 2) La fusión de la sociedad; 3) La enajenación del 50% o más del activo social, en los términos referidos en el Nº 9) del artículo 67; 134

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4) El otorgamiento de las cauciones a que se refiere el Nº 11) del artículo 67; 5) La creación de preferencias para una serie de acciones o el aumento o disminución de las preferencias ya existentes; pero en este caso el derecho de retiro corresponde únicamente a los accionistas disidentes de la o de las series afectadas; 6) El saneamiento de la nulidad causada por vicios formales de que adolezca la constitución de la sociedad o alguna modificación de sus estatutos que diere este derecho; 7) Los demás casos que establezcan la ley o sus estatutos, en su caso. Como puede apreciarse el legislador ha establecido que motivos que autorizan disentir y retirarse de la sociedad, situaciones que implican cambios profundos de la estructura societaria, en la gestión de la compañía, o que alteran los aspectos fundamentales del pacto social o la relación del accionista con la sociedad.

El primer conflicto, regulado por el derecho de sociedades es el relativo a los derechos individuales de los accionistas, o a su modalidad de “derecho de las minorías”, que se enfrentan o chocan con el grupo mayoritario; la legislación establece normas para evitar que este último no abuse de su posición preeminente violando intereses jurídicamente protegidos. El otro gran conflicto que puede presentarse es el que se produce entre el interés de los accionistas y los intereses propios del ente corporativo creado por ellos mismos. En suma, interés individual e interés colectivo representan los términos esenciales de un conflicto inminente en toda institución humana, correspondiendo a la ley resolverlo señalando la prevalencia del uno o del otro, pero que no puede eliminar mediante una completa absorción del uno por el otro. Veremos entonces cómo se resuelven estos conflictos en el contexto de la legislación nacional y con algunas referencias al derecho comparado, abordando, en primer término, el conflicto entre los socios mismos, para lo cual se requiere responder básicamente a dos interrogantes: ¿Quién tiene derecho a expresar la voluntad social? ¿Es la voluntad colectiva del órgano al cual la ley le confiere la facultad de expresarla, omnipotente respecto de los integrantes del grupo? Para responder a estas interrogantes es preciso dilucidar cuál es el interés jurídicamente protegido por el derecho de sociedades, es decir, determinar si se trata del derecho de la sociedad o del derecho de los individuos asociados, y además esclarecer si la legislación vigente contempla o no la existencia de un interés de la persona jurídica diferente del interés de los accionistas que la constituyeron. Esto nos obliga a comenzar el análisis refiriéndonos, en primer lugar, al principio mayoritario, para luego comentar cuáles son sus limitaciones.

505. Ejercicio del derecho de retiro. Este derecho debe ejercerse dentro del plazo fatal de 30 días corridos desde la fecha de la junta que aprobó el acuerdo que lo motiva. En todo caso, el directorio puede convocar a una nueva junta, que deberá celebrarse a más tardar dentro de los 30 días siguientes al fin del plazo del ejercicio, para que reconsidere o ratifique los acuerdos que motivaron el ejercicio del derecho de retiro. Si esos acuerdos se revocan, caducará el derecho de retiro respectivo.21 506. El interés social y los conflictos de intereses. Uno de los aspectos más trascendentales del derecho de sociedades consiste en el estudio de las situaciones de conflicto que pueden surgir entre los socios entre sí y entre ellos y la persona jurídica que han creado.22 21 Véase el artículo 69 bis L.S.A., agregado por la Ley Nº 18.660. 22 GUTIÉRREZ F ALLA, LAUREANO, Derecho Mercantil. Contrato societario y los derechos individuales de los accionistas. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 191.

507. Principio mayoritario. Tiene su origen en el voto mayoritario en los debates 135


de los cuerpos colegiados en Grecia, pero se desarrolla a partir de la Edad Media. En los comienzos, en el derecho germánico se exigía la unanimidad para la validez de los acuerdos corporativos, la minoría tenía que recurrir a las armas para imponer su criterio. La Iglesia admitió siempre que el principio del voto mayoritario era suficiente para dar validez a los acuerdos sobre la base del concepto omnes ut universsi el ut singuli, y estableció el carácter de universitas de las corporaciones en las cuales el voto mayoritario equivale al voto de todos. Durante el siglo XIX, y teniendo en cuenta estos antecedentes históricos, nace por una parte la doctrina de Savigny sobre la persona jurídica como ente ficticio, y se elabora, por otra parte, la teoría organicista de Von Gierke. Ambas concepciones son el punto de partida de todas las elaboraciones actuales sobre el tema, admitiéndose por la doctrina que el voto de la mayoría equivale al voto de entidad, colectividad o corporación. Admitido el principio mayoritario, al mismo tiempo surgió la necesidad de ir protegiendo a los miembros individuales de las corporaciones contra el predominio o la tiranía de las mayorías. Para lograr dicha protección se ideó la teoría de los derechos individuales de los socios, cuyo fundamento histórico se encuentra en la distinción entre los derechos individuales libres y los derechos particulares corporativos, sustentada por el derecho canónico. Los derechos individuales de los socios constituyen un límite al principio mayoritario, porque frente a ellos no puede predominar la voluntad de la mayoría, aun cuando la mayoría se considere como la expresión de un interés social autónomo. En las legislaciones sobre sociedades comerciales más recientes, los derechos individuales se dividen en tres grandes grupos, a saber: a) derechos individuales inderogables que como tales se sustraen del poder de la colectividad, porque ni los estatutos ni

las decisiones de los órganos sociales pueden abrogarlos; b) derechos sociales y corporativos, en los cuales el interés del accionista está subordinado al interés del grupo y por lo mismo sometido a la decisión de la colectividad; respecto de ellos se mantiene el principio mayoritario y c) derechos individuales corporativos de carácter complejo, que son aquellos en los que los intereses individuales y los intereses de la colectividad “comparecen conjuntamente”, pudiendo decidir la corporación con el consentimiento del accionista individual; el ejemplo más destacado de ellos es la prerrogativa de crear o de suprimir acciones preferentes en una sociedad ya constituida, porque además de la mayoría de la junta general extraordinaria de accionistas, requiere también el acuerdo de los accionistas de la serie afectada (art. 69 L.S.A.). La elaboración original de la teoría de los derechos individuales del accionista estaba fundada sobre la base de la igualdad de los intereses entre los accionistas y en una noción estática de la corporación, lo que se consideró un error. Esto motivó una variante en la doctrina de los derechos individuales del accionista, empezando a crearse junto con la noción de derecho individual, la idea del interés social, que representa el verdadero límite de los poderes de la mayoría.23 Veremos a continuación algunos aspectos del interés social. 508. El interés social. Algunos autores como Aurelio Candian niegan la existencia de un interés social distinto del interés de los accionistas,24 pero mayoritariamente la doctrina acepta la idea del interés social y se divide en dos grandes tendencias. Según la primera tendencia, el interés social es el interés propio de la colectividad, 23 Véase HOUIN, ROGER, L’abus de personalité morale dans les sociétés por actions en droit français, en estudio en memoria de Sraffa, t. I, p. 349. 24 CANDIAN, AURELIO, Per la qualificazione del contratto di societá commerciale, Riv. Soc., 1963, p. 258.

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distinto y superior al interés de los accionistas.25 Dentro de esta concepción es más conveniente apoyar el interés social (la empresa mercantil organizada como sociedad anónima) que proteger a los accionistas integrantes de la misma. Cuando el legislador adopta esta noción se entiende que privilegia la protección de los intereses superiores del Estado. La doctrina del interés social concebido de esta manera debilita y restringe los derechos individuales de los accionistas, que vienen a ocupar “un segundo plano” respecto de las necesidades propias de la empresa que han creado al constituir la sociedad. El derecho de sociedades como una expresión del Estado, en el contexto de esta tendencia del interés social, estaría sujeto al régimen económico que éste está aplicando y por lo mismo debería incluir los principios básicos en que se apoya el sistema económico, dándose en él cabida a los intereses públicos. Esta concepción, llevada a sus últimas consecuencias, importa concebir al derecho privado como un instrumento de la organización política. La segunda tendencia acerca del interés social está basada en la noción contractual de la naturaleza jurídica de la sociedad. Según esta doctrina, el interés social se identifica con el resguardo de los derechos de los accionistas, porque en último término la sociedad no es sino un medio elegido por los socios para crear y distribuir los beneficios que se generan con la gestión social. Ferrara opina que la sociedad anónima “es un instrumento creado para el interés de los socios y destinado a operar en su interés, lo que no significa que la ley no se preocupe de otros intereses”.26 En la doctrina italiana moderna se afirma que el interés social no es más que el interés de los socios, pero se trata de “un interés que no corresponde” a la suma

de intereses individuales extrasociales de cada uno de los socios, sino del interés de los accionistas como miembros del ente colectivo sociedad. Atendida la circunstancia que la sociedad nace de un contrato cuyo objeto es efectuar aportes para repartir ganancias entre los socios, el interés social no puede ser otro que satisfacer el interés de los individuos que la crearon. Dentro de esta concepción hay que considerar, sin embargo, que los intereses de los socios son por naturaleza intereses egoístas, ya que cada accionista trata de lograr una mayor ventaja para sí mismo, de manera que habría que preguntarse si los intereses de los accionistas pueden predominar sobre los intereses de la sociedad. En respuesta a esta interrogante habría que señalar “que los intereses particulares de un accionista” deben conciliarse con el interés común, autolimitándose los intereses propios en favor del fin social. En el derecho nacional podemos postular que el interés social no es un interés superior y diverso al interés de los socios. El interés de los socios no es un interés extrasocial, sino que consiste en lograr, a través de la sociedad, las ventajas que no podrían lograr individualmente, es decir, el fin común. 509. Posición de la legislación chilena sobre conflictos de intereses. Sin duda que en nuestro derecho para resolver conflictos de intereses podemos recurrir al principio mayoritario. En efecto, tal principio se encuentra consagrado en numerosas disposiciones, entre las que podemos citar el artículo 61 L.S.A., relativo a quórum y mayorías en el funcionamiento de las juntas; el artículo 66 L.S.A., referente a las elecciones dentro de las juntas; el artículo 67 L.S.A., sobre mayorías calificadas y artículo 69 L.S.A., que establece los límites hasta donde puede llegar la mayoría, consagrando el derecho de retiro del accionista disidente. El interés social es el límite impuesto por el legislador al principio mayoritario y constituye un mecanismo para dirimir

25 Véase VON RATHENAU, Vel Aktienwesen, Riv. Soc., 1960, p. 918, ISEY (Alemania), y VERRUCOLI y GASPERONI, NICOLE, Le azione a favore dei prestatori de lavoro, Rev. Soc., 1963, p. 963. 26 FERRARA , F., La reforma della societá, Rev. Soc., 1962, p. 187.

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conflictos, toda vez que según lo dispuesto en el artículo 30 L.S.A., “los accionistas deben ejercer sus derechos sociales respetando los de la sociedad y los de los demás accionistas”. Fundados en la disposición legal recién transcrita, sostenemos que en el derecho nacional el interés social no es un interés de los socios, porque el interés de los socios no es un interés extrasocial, sino que consiste en lograr, a través de la sociedad, las ventajas que no podrían lograr individualmente, es decir, el fin común. En otros términos, esto equivale a afirmar que nuestro derecho de sociedades anónimas reconoce la existencia de un interés social, pero no lo consagra como un interés superior y distinto al de los socios que formaron la sociedad.

un conjunto de reglas abstractas desligadas de la realidad. Los asociados titulares de derechos sobre el capital y los beneficios participan de la vida social por medio de su derecho de voto proporcional, en principio, al capital que poseen. Los dirigentes investidos del derecho de administrar los negocios sociales se esfuerzan en realizar el objeto de la sociedad, y las personas que la ley encarga de verificar las cuentas con grandes atribuciones de investigación cumplen con el deber de verificar y de someter a la aprobación de los socios las operaciones efectuadas por los dirigentes. Todo esto se desarrolla en el mundo aséptico de la norma de derecho y bajo el lejano y eventual control de los tribunales que pueden siempre “dirimir las diferencias entre los asociados”. Poco importa que, en el hecho, las asambleas generales sean ficticias, que las decisiones sean aprobadas por medio de la técnica de los poderes en blanco, por aquellos que sólo deben contentarse con presentarlas, que los comisarios de cuentas hayan formado parte durante largo tiempo del círculo de amigos de los dirigentes y que se hayan mostrado particularmente discretos respecto de ellos. El derecho clásico de sociedades se desinteresa de lo concreto. Pero si el legislador no se pone en guardia y deja cavar una fosa entre el derecho y la realidad, no ha presentido los peligros que amenazan a las construcciones demasiado abstractas. Estas últimas han llegado a ser vacías de todo sentido y no han podido abordar los verdaderos problemas que se plantean en las sociedades. Ha correspondido a la doctrina contemporánea, y no es un pequeño mérito, proponer análisis nuevos y proporcionar una explicación científica a ese desajuste insolente entre el derecho y la realidad. La noción de control, precisamente, constituye un instrumento de investigación notable. Revelando el carácter falaz de los esquemas tradicionales, ella sirve de punto de partida a un análisis realista de los mecanismos societarios. Pero esto ha tenido también

Sección II

El funcionamiento de la sociedad anónima 510. Principios. La sociedad anónima está dotada de tres categorías de órganos para permitir su funcionamiento: a) Los órganos de administración o gestión, cuyos miembros no son mandatarios de los socios sino elegidos por otro órgano, que es la Junta General de Accionistas. Son el Directorio, el Presidente del Directorio y los gerentes; b) Los órganos deliberantes, que son las juntas generales ordinarias y extraordinarias de accionistas, donde se expresa, al menos teóricamente, la voluntad de los socios, y c) Los órganos de fiscalización, encargados de controlar la regularidad de la administración social, constituidos por los inspectores de cuentas y los auditores externos. El funcionamiento de la sociedad anónima –como bien lo destaca el profesor Claude- J. Berr–27 está sometido a 27 BERR, CLAUDE-J. La place de la notion de contrôle en droit des sociétés, MÉLANGES , DANIEL BASTIAN, Droit de Sociétés, Dalloz, París, 1974, p. 5.

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como efecto –y es sin duda su aspecto más corrosivo– preparar un verdadero trastorno de los fundamentos institucionales del derecho de sociedades. El derecho chileno no constituye una excepción a los regímenes de funcionamiento de las sociedades anónimas, previstos en la mayoría de las legislaciones, al reconocer la existencia de estas tres categorías de órganos. Sin embargo, lo que hace la diferencia es que durante el funcionamiento de los órganos sociales la actividad de un servicio público estatal, la Superintendencia, va a asegurar la observancia de la ley, de los reglamentos y de los estatutos sociales, en forma independiente del control ejercido por los órganos de la sociedad anónima abierta. Si nos referimos a las normas de la Ley Nº 18.046, que reglamentan aspectos relevantes del funcionamiento de la sociedad anónima, en términos generales puede decirse que la nueva ley introduce algunos cambios, como las reglas de protección de las minorías; derecho a retiro de los accionistas disidentes; la limitación del control externo que ejercía la Superintendencia sobre todas las sociedades anónimas desde su nacimiento hasta la liquidación, que ahora se hará efectiva sobre las sociedades anónimas abiertas, que son las menos, pero las más importantes del país; algunos progresos en el sistema de fiscalización interna o control delegado, complementados por el Decreto Nº 3.538, que crea la Superintendencia de Valores y Seguros, que incrementa sus facultades inspectivas. Para cautelar los intereses de los accionistas y de terceros se establece, como sistema general, la responsabilidad solidaria de los directores y del gerente, por los perjuicios que causaren por su administración dolosa o culpable. La Ley Nº 18.046, sobre Sociedades Anónimas, en actual vigencia, refuerza el control por la vía de la responsabilidad pecuniaria personal. Aún no pueden apreciarse los resultados que esta innovación va a originar, los que estarán en relación directa con la mayor o menor severidad de las sentencias que en el futuro se pro-

nuncien respecto de las acciones destinadas a hacerla efectiva. En cualquier caso, vale la pena destacar que el derecho chileno, en cierta medida, se actualiza concordando con la tendencia del derecho contemporáneo de sociedades de sancionar drásticamente a quienes tienen la responsabilidad de administrar negocios sociales. En Francia existe un verdadero derecho penal de sociedades comerciales, porque la ley de 1966 fue creando las figuras tipo, las acciones, los procedimientos para hacerlas efectivas y las sanciones. Es más, en los últimos tiempos se desarrolla el derecho penal de los negocios, con un ámbito más extenso. Es precisamente este tipo de normas las que se echan de menos en nuestro país; de ahí que nos parezca significativo el leve progreso que en este campo representa la Ley Nº 18.046. Por otra parte, es interesante poner de relieve que la Ley de Sociedades Anónimas implica asimismo un avance en cuanto a la naturaleza de la relación entre la sociedad anónima y sus administradores. En efecto, a diferencia de lo que ocurría en los artículos 424, 457, 458 del Código de Comercio, en que se calificaba de “mandatarios” de la sociedad a los directores, la ley vigente se inclina por la noción de “órgano”, carácter que tiene, a nuestro juicio, el directorio, dotado de poderes de representación propios, que actúa colegiadamente. Los artículos 1º y 31 de la ley, que definen y señalan el modo de administración, respectivamente, no contienen en parte alguna el término “mandatarios”. Asimismo, el artículo 38 de la ley en vigencia impide la revocación individual de los directores, lo que ahora sólo puede hacerse respecto de todos ellos en conjunto. Bajo la vigencia del Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, de 1931, y antes de la promulgación de la Ley Nº 17.308, de 1970, la Superintendencia había precisado qué alcance del principio de la revocabilidad del mandato de los administradores o directores es de orden público, no pudiendo renunciarse por las 139


partes del contrato.28 Como puede apreciarse, el legislador ha ido siguiendo algunos criterios de interpretación que había fijado la autoridad de control, que ahora han plasmado en el texto mismo de la ley. Como lo habíamos sostenido anteriormente,29 la idea de los “poderes legales” del directorio, órgano de la sociedad anónima, resulta acogida en el texto de la Ley Nº 18.046. En efecto, según el artículo 40, el directorio no necesita disponer de un mandato que especifique el ámbito y detalle de sus atribuciones y facultades, por cuanto está investido de todas las facultades de administración y disposición que la ley o el estatuto no establezcan como privativas de la junta general de accionistas, sin que sea necesario otorgarle poder especial alguno, inclusive para aquellos actos o contratos respecto de los cuales las leyes exigen esta circunstancia. Aquí se advierte claramente que el legislador ha seguido el modelo y la experiencia del derecho francés de sociedades comerciales de la Ley Nº 66-537, de 24 de julio de 1966, y sus posteriores modificaciones, que, respecto de todas las formas societarias que reglamenta, establece que sea para los gerentes, consejo de administración, directorio, etc., la idea de poderes legales que les permiten actuar en todo caso en representación de la sociedad dentro de los límites del objeto social, sin que tengan valor las limitaciones contractuales en este sentido respecto de terceros. Se protege así la apariencia y se logra que los actos jurídicos de las personas morales produzcan efectos, porque precisamente se celebran para ello y se impide que se vean expuestos a nulidad o inoponibilidad. Claro está que el

derecho chileno no llega a este avance todavía respecto de todos los tipos de sociedades, pero es significativo que se establezca que el directorio es un órgano social y que actúa con poderes legales, en los límites del objeto social. Sin embargo, la pluralidad de objeto parece desfavorecer este progreso, pero ello es sólo aparente, por cuanto ya dijimos que el objeto múltiple de la sociedad anónima, ahora admitido, no debe confundirse con objeto indeterminado. La determinación del objeto es fundamental para la actuación del órgano de gestión dentro de sus límites. Puede decirse que en virtud de las modificaciones introducidas por la actual Ley Nº 18.046, el directorio actúa colegiadamente, en sala legalmente constituida, lo que significa que debe ser convocado bajo determinadas condiciones y que sus acuerdos deben tomarse según ciertas mayorías previstas por la ley o en los estatutos. La voluntad social radica en el órgano y se forma con los mecanismos de quórum y mayoría previstos para su funcionamiento. Si nos inclinamos por la posición de que los miembros del directorio no son mandatarios y que la voluntad social se genera en el órgano, no son aplicables las normas de los artículos 395 y siguientes del Código de Comercio, cuando los estatutos (fuente del mandato) no determinan sus poderes. Siguiendo la idea del mandato, los administradores de las sociedades sólo pueden ejecutar válidamente los actos y contratos comprendidos en el giro ordinario de la sociedad o que sean necesarios o conducentes a la consecución de los fines propuestos (arts. 387 y 397 del Código de Comercio), en virtud del llamado de la especialidad. Esto implica asimismo distinguir entre actos de administración y actos de disposición y, para cada caso, examinar los estatutos, con el fin de determinar si tal o cual acto o contrato que no aparece expresamente señalado entre las facultades está dentro del objeto social, comprendido en el giro ordinario, para saber si la sociedad resul-

Oficio Nº 485, de 13 de agosto de 1935. SANDOVAL LÓPEZ, R ICARDO, Les caractères fondamentaux du fonctionnement de la société en droit chilien, Revue et Journal des Sociétés, París, Francia, Nº 1-1976; Grudzuge des Funktionsstatus von Aktiengesellschaften des Chilenischen Rechts, en Vergleichende Rechswissenchaft, Heidelberg, República Federal Alemana, Nº 1, marzo de 1979. 28 29

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ta obligada. Creemos que ya es innecesaria esta preocupación porque el directorio como órgano tiene poderes legales propios, aun cuando no contamos con el valioso antecedente de la historia fidedigna del establecimiento de la ley para enriquecer nuestra posición. La Ley Nº 18.046 no innova en cuanto a la existencia de un directorio provisorio y de un directorio definitivo, la forma como se elige este último por el órgano deliberante, asamblea de accionistas. Sin embargo, el artículo 66 consagra legislativamente la posibilidad de omitir la votación y elegir al directorio por aclamación, con el acuerdo unánime de todos los accionistas presentes en la junta. La autoridad de control se había pronunciado a favor de esta posibilidad, lo que nosotros destacamos como una curiosidad del derecho chileno de sociedades anónimas antes de la promulgación de la ley ahora vigente.30 Si por cualquier causa no se celebrare en la época estipulada la reunión de la junta de accionistas llamada a hacer la elección de los miembros del directorio, se entenderán prorrogadas las funciones de los que hubieren cumplido su período hasta que se les nombre reemplazante, y el directorio está obligado a convocar, dentro del plazo de 30 días, a una asamblea para hacer el nombramiento (art. 34). No hay inconveniente, según el texto vigente, para que los estatutos de una sociedad anónima contemplen la existencia de directores suplentes de cada titular específicamente, los que reemplazarán a cada cual en forma transitoria en caso de ausencia o impedimento temporal, y de modo definitivo, en caso de vacancia, los suplentes tienen siempre derecho a asistir a las sesiones del directorio con derecho a voz, pero sólo tienen derecho a voto cuando reemplazan al titular respectivo.

Cuando se produce vacancia en el puesto de un director titular y en el de suplente, en su caso, debe procederse a la renovación total del directorio en la próxima junta ordinaria de accionistas que deba celebrarse por la sociedad y en el intertanto el directorio podrá nombrar a un reemplazante (art. 32 inc. final). Corresponde estipular en los estatutos si los directores serán o no remunerados por sus funciones, y en caso de serlo, la cuantía de las remuneraciones será fijada anualmente por la junta ordinaria de accionistas. En este sentido cambia la orientación seguida por la legislación con respecto a las normas establecidas por la Ley Nº 17.308 de 1970, que fijaban límites a las remuneraciones y las hacían proporcionales a los beneficios obtenidos en el ejercicio y proporcionales a los dividendos efectivamente repartidos. Las reglas del artículo 102 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 251 en su texto fijado por la Ley Nº 17.308, de 1970, hoy derogadas, traducían el propósito del legislador de aquella época de democratizar la sociedad anónima para rescatar la confianza del público y en particular del pequeño ahorrante en ella, protegiendo de esta suerte el derecho fundamental de todo asociado de participar en la distribución de dividendos. En la medida en que se limitan o reglamentan las remuneraciones de los miembros del órgano de gestión, se cautela que una parte de las utilidades sea repartida como dividendo. La libertad restablecida en este dominio puede ocasionar situaciones de abuso que rindan ilusorio el derecho del accionista a las utilidades sociales. En la memoria anual que las sociedades anónimas abiertas sometan a la aprobación de la asamblea de accionistas, deberá constar toda remuneración que los directores hayan percibido de la sociedad durante el ejercicio respectivo, incluso las que provengan de funciones o empleos distintos del ejercicio de su car-

30 S ANDOVAL LÓPEZ, RICARDO, Le fonctionnement de la société anonyme au Chili, Thèse de Doctorat en Droit Privé, Université des Sciences Sociales, Grenoble II, U.E.R. Faculté de Droit, France, 1974.

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go, o por concepto de gastos de representación, viáticos, regalías y, en general, todo otro estipendio. Estas remuneraciones especiales deberán presentarse detallada y separadamente en la memoria, avaluándose aquellas que no consistan en dinero. Por otra parte, la Ley Nº 18.046 establece un sistema de inhabilidades para ser director de toda sociedad anónima y causales especiales aplicables sólo para los directores de sociedades anónimas abiertas. En ningún caso exige la ley que los miembros del directorio sean accionistas, ni que detenten una determinada cantidad o porcentaje mínimo de acciones, sin perjuicio de que el estatuto de las sociedades anónimas cerradas puede contener alguna disposición en sentido contrario. La nueva ley reitera que la verdadera sociedad de capitales es administrada, generalmente, por terceros designados por su calificación profesional, distinguiéndose así entre la gestión social y la propiedad de la empresa. No ocurre lo mismo en las sociedades anónimas cerradas, en las cuales, como hemos dicho, perdura un “aspecto personal o familiar”; de ahí que sus estatutos puedan contener estipulaciones destinadas a preservar la propiedad y la administración en unas mismas manos. Se mantiene, con algunas variantes propias de la evolución política que ha sufrido el país en los últimos tiempos, el régimen de incompatibilidad entre el cargo de director de sociedad anónima y algunas funciones públicas. Este rasgo original lo había introducido la Ley Nº 17.308, de 1970, en el derecho chileno aplicable a este tipo societario. El estudio del funcionamiento de la sociedad anónima supone analizar las reglas jurídicas que regulan los diferentes órganos sociales. Lo haremos en tres párrafos separados, a saber: Párrafo I: Los órganos de gestión o de administración; Párrafo II: Los órganos deliberantes o juntas de accionistas, y Párrafo III: Los órganos de control o de fiscalización.

Párrafo I Los órganos de gestión 511. La gestión de la sociedad anónima en Chile está asegurada por el directorio, constituido por miembros revocables nombrados por la asamblea general de accionistas. Si nos atenemos a las disposiciones del derecho positivo chileno, es difícil establecer la diferencia entre la administración propiamente tal, en manos del directorio, y la dirección general de la sociedad en manos del presidente del directorio, secundado por el o los gerentes. En el derecho francés nosotros sabemos que la diferencia es bastante clara entre las funciones del Consejo de Administración, órgano de gestión, y las del presidente de este Consejo y las de los directores generales adjuntos, órganos de dirección en la sociedad anónima de tipo tradicional francesa. En la práctica, en Chile la diferencia entre los órganos de gestión y los órganos de dirección general es perfectamente reconocida, tanto más cuanto que algunos estatutos de sociedades anónimas tratan separadamente las tareas de la administración de los deberes de la dirección general.31 Creemos que es necesario hacer aparecer en este estudio la distinción fundamental entre las diferentes funciones existentes en la gestión social de la sociedad anónima chilena, aun cuando en el marco del derecho positivo ella sea difícil de despejar. La doctrina de los autores nacionales no ha destacado esta distinción.32

31 Véase CRISTIÁN LEWIS GÓMEZ, “El estatuto tipo de la sociedad anónima”, en La Sociedad Anónima en Chile, obra colectiva dirigida por Rafael Cañas Lastarria, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, p. 79. 32 Cfr. RAFAEL EYZAGUIRRE, Derecho Comercial, Ed. Universitaria, Santiago, 1958, pp. 398 y ss.; ENRIQUE MUNITA, Derecho Comercial, Ed. Universitaria, Santiago, 1956, p. 391; ARTURO DAVIS, Sociedades Civiles y Comerciales, Ed. C. Gibbs, Santiago, 1963, pp. 148 y ss.; LUIS HERRERA REYES, Sociedades anónimas, estudio institucional en el derecho vigente, pp. 196 y ss.: GABRIEL PALMA ROGERS, Derecho Comercial, Ed. Nascimento, Santiago,

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512. El directorio, órgano de administración propiamente tal. Hemos visto que la estructura orgánica de la sociedad anónima supone la existencia de tres órganos que aseguran su funcionamiento, cuyas labores están reguladas por la Ley Nº 18.046, sobre la materia. La normatividad vigente distribuye las diferentes funciones entre los órganos de administración, los deliberantes o junta y los de control o fiscalización. Los órganos quedan investidos de poderes y sujetos a ciertos deberes, que deben desempeñar, con el propósito de armonizar los intereses individuales de los accionistas y someterlos al interés común de la sociedad. El conocimiento de la regla jurídica es indispensable para saber cómo debe desarrollarse, en la consecución del objeto social, el ejercicio de los poderes y deberes de los que está dotado cada órgano para cumplir su función. Cuando la actuación de los miembros titulares del órgano se encuadra en la reglamentación que regula el ejercicio de sus facultades y deberes, los actos ejecutados de esta suerte, por quedar comprendidos en el dominio de competencia de dicho órgano, son formalmente apropiados para la realización de la finalidad prevista en la norma que regula la estructura del órgano. A la inversa, la actuación inapropiada a las normas relativas a la competencia del órgano origina un efecto no deseado por el legislador y produce una consecuencia indirecta, que puede consistir en la nulidad del acto, en la posibilidad de revocarlo, o en fin, si tal acto comporta perjuicios, da lugar a la indemnización por parte del autor en favor de la víctima del daño. Es necesario, en consecuencia, fijar dentro de qué márgenes puede el titular del órgano ejercer sus poderes, sin que se originen los efectos indirectos implíci-

tos en la norma. Además, se requiere establecer qué principios y cuáles reglas jurídicas regulan la competencia de cada órgano, cómo las funciones de cada uno de ellos limitan las que pueden desarrollar los otros órganos, y, por último, es preciso determinar la relación derivada de la jerarquía y de la coordinación de los órganos entre sí, establecida para el ejercicio de las funciones reservadas en la ley o en el estatuto social como propias a cada uno de ellos. En la distribución de funciones se confiere a la junta de accionistas, órgano supremo por excelencia de la sociedad anónima, la misión de formar originalmente la voluntad social. Al directorio, en tanto órgano de administración propiamente tal, se le confía la gestión de los negocios sociales. Por último, a los inspectores de cuentas o auditores externos se les encarga la tarea de fiscalizar la administración. Sin embargo, esta división no es tan tajante como pudiera pensarse, porque la facultad de expresión de la voluntad social no corresponde exclusivamente a la junta de accionistas, sino también al órgano de gestión y, en cierta medida, al órgano de control. 513. Concepto de directorio. Según las reglas de la nueva Ley de Sociedades Anónimas, respecto de las cuales hemos anticipado algunos comentarios, puede decirse que el directorio es un órgano colegiado, necesario y permanente, cuyos miembros, accionistas o no, se designan periódicamente por la junta de accionistas y cuya función es realizar todos los actos de administración ordinaria y extraordinaria, representando a la sociedad ante terceros y asumiendo responsabilidad solidaria por las infracciones a los deberes que les imponen la ley, el reglamento y los estatutos. De la definición se desprenden las siguientes características: a) Órgano colegiado, en el sentido de que los poderes se le confieren al directorio mismo como cuerpo y ninguno de sus miembros puede ejercerlos individual-

1941, p. 211; JULIO OLAVARRÍA ÁVILA, Manual de Derecho Comercial, 3ª edición, Barcelona, 1970, Nº 443, p. 370; RAÚL VARELA VARELA, Derecho Comercial, Ed. Universitaria, Santiago, 1959, t. II, Nos 309 y ss.

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mente con independencia de los demás directores. Las facultades de administrar y representar a la sociedad son propias del directorio como órgano colectivo, cuyas decisiones se adoptan en sala legalmente constituida, previa deliberación y votación de sus miembros (art. 39 inc. 1º de la Ley Nº 18.046). b) Órgano necesario, ya sea en la constitución de la sociedad anónima como en su funcionamiento posterior. c) Órgano permanente, en cuanto a que la gestión administrativa se ejerce en forma continua, a diferencia de lo que ocurre con las juntas de accionistas, que se reúnen sólo en las oportunidades que señalan la ley o los estatutos. Las normas de los artículos 32 y 34 de la Ley Nº 18.046 confirman el carácter permanente del directorio, al establecer reglas sobre directores suplentes y prórroga de funciones de los directores en ejercicio. d) Integrado por accionistas o no, según lo que establezcan sus estatutos. e) Periódicamente nombrados por la junta, según el plazo de duración fijado en los estatutos sociales (arts. 31 inc. 1º y 56 Nº 3º, 1ª parte), o la hipótesis de su revocación en cualquier tiempo, con excepción del directorio provisorio, que se nombra en la escritura fundacional (art. 4º Nº 11). f) Investido de la facultad de efectuar todos los actos de administración ordinaria y extraordinaria. Según el artículo 40 inciso 1º de la Ley Nº 18.046, le corresponden todas las facultades de administración y disposición que la ley o el estatuto no establezcan como privativas de la junta general de accionistas, sin que sea necesario otorgarle poder especial alguno, inclusive para aquellos actos o contratos con respecto de los cuales las leyes exijan esta circunstancia. g) Representar a la sociedad ante terceros. Función que se desprende de la norma legal recién citada: “El Directorio de una sociedad anónima la representa judicial y extrajudicialmente...”. A la junta le corresponde la expresión de la volun-

tad interna y al directorio la expresión de la voluntad externa. h) Asumiendo responsabilidad solidaria. Por las infracciones legales o estatutarias. Esta responsabilidad se produce por no ejercer la función administrativa conforme a la ley y estatutos. Los directores deben emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios y responden solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas por sus actuaciones dolosas o culposas (art. 41 de la Ley Nº 18.046).33 514. Naturaleza jurídica de la relación entre la sociedad y los directores. La autonomía de que goza el órgano de gestión frente a los otros órganos sociales y, en especial, frente a la junta de accionistas, que es jerárquicamente superior, se explica por la naturaleza jurídica de la relación que existe entre la sociedad y los administradores. Como hemos expresado, en el Código de Comercio los administradores de la sociedad anónima eran considerados como mandatarios temporales y revocables (arts. 424 y 458), pero la Ley Nº 18.046 abandona la concepción contractualista para inclinarse por la idea de órgano social. Según la nueva ley y como había resuelto la jurisprudencia administrativa en una segunda etapa de su evolución, queda excluido que en la base de la relación sociedad-administradores exista un contrato para explicar la representación del ente colectivo en la persona de los miembros del directorio. No puede dudarse que no exista representación, pero ella es de carácter especial, propia de la sociedad anónima, sui géneris, y no tiene su explicación en el mandato. Se trata de una representación emanada de la ley, ex lege, y de los estatutos, que tiene su origen en una situación general, objetiva, propia de la or33 Véase GABRIEL, RIOSECO ENRÍQUEZ, Apuntes de clases, Universidad de Concepción, 1982. Inéditos.

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ganización misma de la sociedad anónima: la representación es orgánica. En ella no existen dos voluntades (la del representante y la del representado), sino una sola, la voluntad del órgano, que es la voluntad originaria de la sociedad; mediante ella la sociedad actúa. Por otra parte, no puede perderse de vista que si bien es cierto que los órganos sociales carecen de personalidad jurídica propia, no es menos cierto que son elementos integrantes y necesarios para la manifestación de la personalidad jurídica de la sociedad. Finalmente, para reafirmar el carácter orgánico y legal de la representación que estamos tratando, debe tenerse en cuenta que el nombramiento de los miembros titulares del directorio no es un acto contractual. En efecto, se trata de una declaración unilateral de voluntad de la junta de accionistas (art. 31 inc. 1º de la Ley Nº 18.046), cuya validez no depende de la aceptación del cargo por la persona elegida. La aceptación del nombramiento (art. 37 de la misma ley) no es sino una condición de plena eficacia, que no afecta a la validez de la declaración emitida por la junta de accionistas. En el estudio del directorio como órgano encargado de la administración propiamente dicha de la sociedad anónima analizaremos las normas relativas a su organización y aquellas referentes a los poderes de que está investido y su responsabilidad.

sociedad, por un plazo limitado generalmente a la fecha de la reunión de la primera junta general de accionistas. Este directorio provisional existe aun antes del nacimiento de la sociedad anónima, sus poderes no están precisados en ningún texto legal, pero se admite que su misión es la de poner en marcha la sociedad, completar su organización. Como órgano provisorio, no está facultado para disponer de los fondos entregados por los suscriptores de acciones, tanto más cuanto que éstos deben ser depositados en una cuenta corriente abierta a nombre de la sociedad. El directorio provisional pasa a ser definitivo cuando la primera asamblea general lo confirma. Este directorio provisional constituye en cierta medida una originalidad del derecho chileno, en cuanto a que no se encuentra consagrado en otras legislaciones. La designación de los miembros del directorio definitivo corresponde, por el contrario, a los socios reunidos en junta general, según la forma prevista en la ley, en el reglamento y en los estatutos sociales. Otra originalidad del derecho chileno de sociedades anónimas es el establecimiento de un régimen de inhabilidades generales y especiales para el cargo de miembro del directorio de una sociedad anónima. Las llamadas inhabilidades generales están representadas por una serie de casos en los cuales no se puede ser director, porque las prohibiciones actúan como causas de exclusión del nombramiento. Ellas están enunciadas en el artículo 35 de la Ley Nº 18.046, bajo una fórmula prohibitiva: “No podrán ser directores…”, pero en realidad en la norma se contienen supuestos de incapacidad y otros de inhabilidad propiamente tal, para ser director de sociedad anónima. Las inhabilidades especiales, contempladas en el artículo 36 de la citada ley, corresponden técnicamente a las incompatibilidades.

515. El nombramiento de los miembros del directorio. En el derecho nacional no se establece ningún requisito especial para que una persona pueda ser miembro del directorio de una sociedad anónima. Los estatutos sociales pueden determinar las condiciones de elegibilidad para ejercer el cargo de director. La nueva Ley de Sociedades Anónimas no exige, en ningún caso, que los directores sean accionistas ni que detenten una cantidad mínima de acciones. Los miembros del directorio provisional son designados por los estatutos de la

516. Inhabilidades generales. De conformidad con lo previsto por el artículo 35, 145


no pueden ser directores de una sociedad anónima las siguientes personas: 1) Los menores de 21 años. Se trata más bien de un requisito para hacerse cargo de esta función. Es una verdadera incapacidad. 2) Las personas afectadas por la revocación a que se refiere el artículo 77. Se trata de los directores a los que la junta de accionistas ha rechazado en dos ocasiones seguidas el balance presentado a la asamblea; el directorio se entiende automáticamente revocado y los directores que hubieren aprobado el balance que motivó su revocación quedarán inhabilitados para ser reelegidos por el período completo siguiente. Se trata de una inhabilidad. 3) Los encargados reos o condenados por delito que merezca pena aflictiva o de inhabilitación perpetua para desempeñar cargos u oficios públicos. 4) Los fallidos o los administradores o representantes legales de personas fallidas encargadas reos o condenadas por delito de quiebra culpable o fraudulenta y demás establecidos en los artículos 203 y 204 de la Ley de Quiebras. Estas últimas normas se refieren a la responsabilidad penal de gerentes, directores o administradores de sociedades anónimas o de sociedades de responsabilidad limitada declaradas en quiebra y los factores o representantes del fallido, en ciertos casos. Tales inhabilidades cesan desde que el reo es sobreseído o absuelto. 5) Los funcionarios fiscales, semifiscales, de empresas u organismos del Estado y de empresas de administración autónoma en las que el Estado efectúe aporte o tenga representantes en su administración, en relación a las entidades sobre las cuales dichos funcionarios ejercen, directamente y de acuerdo con la ley, funciones de fiscalización y control. Las personas que adquieren esas calidades funcionarias cesan automáticamente en el cargo de director de una entidad fiscalizada o controlada. Así, por ejemplo, no puede ser director de la Compañía General de Electricidad S.A. un

funcionario de la Dirección General de Servicios Eléctricos y Gas. 517. Inhabilidades especiales. Tratándose de sociedades anónimas abiertas, además de las personas ya indicadas (art. 35), no pueden ser directores de ellas ni de sus filiales: 1) Los senadores y diputados; 2) Los ministros y subsecretarios de Estado, jefes de servicios y el directivo superior inmediato que deba subrogar a cada uno de ellos, con excepción de los cargos de directores de las sociedades anónimas abiertas en las que el Estado, según la ley, deba tener representantes en su administración, o sea accionista mayoritario, directa o indirectamente a través de organismos de administración autónoma, empresas fiscales, semifiscales, de administración autónoma, o aquellas en que el Estado sea accionista mayoritario; 3) Los funcionarios de la Superintendencia de Valores y Seguros; 4) Los corredores de bolsa y los agentes de valores, salvo en las bolsas de valores. 518. Clases de directores. El directorio de la sociedad anónima puede estar integrado por directores titulares y suplentes. Son directores titulares aquellos que se eligen para ejercer en propiedad el cargo, y tienen la calidad de directores suplentes los que se designan para ocupar el cargo del titular, sea en forma definitiva, en caso de quedar vacante, sea en forma transitoria, en el evento de ausencia o impedimento temporal de éste. La Ley Nº 18.046, sobre Sociedades Anónimas, en el artículo 32, permite que los estatutos sociales consagren la existencia de directores suplentes, cuyo número deberá ser igual al de titulares. En este caso, la escritura de sociedad señalará director suplente para cada director titular, cuya misión consiste en reemplazar a aquel al que ha sido adscrito, en forma definitiva en caso de vacancia y en forma transitoria en caso de ausencia o impedimento temporal del director titular. 146

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Nº 11 en relación con el art. 6º inc. 2º, 1ª parte, de la Ley Nº 18.046). Puede advertirse que la gravedad de la sanción se justifica por el carácter de órgano necesario que la ley atribuye al directorio provisorio, cuya misión termina con la reunión de la primera junta de accionistas, órgano deliberante al que le compete la facultad de elegir el directorio definitivo. La facultad que asiste a la junta general de accionistas de elegir a los miembros del directorio no puede suprimirse en los estatutos sociales sin delegarse en ellos o en otro instrumento a otro órgano de la sociedad. No puede perderse de vista que, en principio, las asambleas son los órganos supremos de la sociedad anónima. La elección de los miembros del directorio por la junta general de accionistas debe hacerse cumpliendo con las exigencias contenidas en los artículos 21, 66 de la Ley Nº 18.046 y 74 del Reglamento de Sociedades Anónimas. Según estos preceptos, es preciso aplicar las siguientes reglas: – Cada accionista dispone de un voto por acción que posea o represente y puede acumular sus votos en favor de una sola persona o distribuirlos en la forma que lo estime conveniente; – Se proclaman elegidos los que en una misma y única votación resulten con mayor número de votos, hasta completar el número de cargos por proveer; – Si existen directores titulares y suplentes, la sola elección del titular implica la elección del suplente que se hubiere nominado previamente para aquél; – No obstante las reglas anteriores, por acuerdo unánime de los accionistas presentes con derecho a voto, puede omitirse la votación y procederse a elegir por aclamación, y – Es preciso levantar un acta de lo obrado. Para proceder a la votación, el presidente y el secretario, conjuntamente con las personas que previamente hayan sido designadas por la junta para firmar el acta de la misma, dejan constancia en

De conformidad con lo previsto en el artículo 32 inciso 2º de la Ley Nº 18.046, los directores suplentes pueden participar en las reuniones del directorio con derecho a voz y sólo tendrán derecho a voto cuando falten sus titulares. Por último, conviene señalar que los directores suplentes son órganos de la sociedad y no simples representantes del respectivo director titular, como se desprende del artículo 32 inciso 3º de la ley citada, que les aplica las mismas reglas establecidas para los titulares, salvo excepción expresa en contrario o que de ellas aparezcan que no les son aplicables. 519. Nombramiento de los directores. Es preciso distinguir el nombramiento de los directores en la escritura social y la designación de ellos por la junta general de accionistas. El nombramiento de los directores es una enunciación esencial de la escritura pública fundacional de la sociedad anónima, según el artículo 4º Nº 11 de la Ley Nº 18.046. Los fundadores de la compañía nombran en el contrato social a los miembros que integran el llamado directorio provisorio y los demás accionistas al suscribir las acciones aceptan el nombramiento de los miembros de este órgano (art. 22 de la misma ley). Los miembros del directorio provisorio tienen los mismos derechos y obligaciones que la ley atribuye a todo director y no benefician de prerrogativa particular alguna. Gracias a la designación del directorio provisorio en los estatutos sociales, la sociedad anónima puede iniciar inmediatamente su funcionamiento y el giro de los negocios para los cuales se ha formado, sin tener que esperar la reunión de la junta general ordinaria de accionistas, para elegir a los primeros integrantes del directorio. Como el nombramiento de los miembros del directorio provisorio es una cláusula esencial de la escritura de constitución de la compañía, su omisión produce nulidad absoluta del pacto social (art. 4º 147


un documento de los votos que de viva voz vayan emitiendo los accionistas presentes según el orden de lista de asistencia. Cualquier asistente tiene derecho, sin embargo, a sufragar en papeleta firmada por él, expresando si firma por sí o en representación. Con todo, a fin de facilitar la expedición de la votación, el presidente de la sociedad o la Superintendencia, en su caso, pueden ordenar que se proceda alternativa o indistintamente a la votación de viva voz o por papeleta. El presidente, al practicarse el escrutinio que resulte de las anotaciones efectuadas por las personas antes indicadas, hará dar lectura en voz alta a los votos, para que todos los presentes puedan hacer por sí mismos el cómputo de la votación y para que pueda comprobarse con dicha anotación y papeletas la verdad del resultado. El secretario hace la suma de los votos y el presidente anuncia el resultado de la votación o, en caso de elecciones, proclama elegidos a los que resulten con las primeras mayorías, hasta completar el número que corresponde elegir. El secretario debe poner el documento en que conste el escrutinio, firmado por las personas encargadas de tomar nota de los votos emitidos y también las papeletas entregadas por los accionistas que votaron de esta manera, dentro de un sobre que cerrará y lacrará con el sello de la sociedad y quedará archivado en la compañía a lo menos por dos años.

Esta designación dura hasta la reunión de la junta de accionistas. 521. Aceptación del nombramiento. La designación de los directores por la junta de accionistas debe ser aceptada por ellos y el efecto del nombramiento queda condicionado suspensivamente al momento en que se dé la aceptación. Así se desprende del artículo 37 inciso 1º de la Ley Nº 18.046. Sin embargo, como se dijo al tratar de la naturaleza de la relación sociedadadministradores, la aceptación del cargo no comporta el perfeccionamiento de un contrato entre la sociedad y el director nombrado. Más bien estamos en presencia de un doble acto unilateral: por una parte, la deliberación y acuerdo de la junta, y por la otra, la aceptación por el director nombrado. Cuando el artículo 37 inciso 1º de la Ley Nº 18.046 dispone que “la calidad de directores se adquiere por la aceptación expresa o tácita del cargo”, quiere poner de relieve que sólo en virtud de dicha aceptación surte efectos frente a la sociedad y frente a terceros el nombramiento de director que hizo la junta de accionistas. Según la norma recién transcrita, la aceptación puede ser expresa o tácita. La aceptación es expresa cuando se produce en la junta de accionistas y queda constancia de ella en el acta o mediante comunicación escrita. En cambio, la aceptación es tácita en el evento que el director asuma efectivamente el cargo y empiece a desempeñarlo. La legislación nacional vigente en la materia no señala plazo alguno para que se dé la aceptación.

520. Designación hecha por el propio directorio. El directorio tiene facultades para designar directores reemplazantes cuando alguno de sus miembros, titular o suplente, no puede continuar en el cargo y éste se encontrare vacante. El nombramiento en este caso debe hacerse según las formalidades y requisitos establecidos en los estatutos o en la ley para la validez de sus decisiones (quórum y mayoría). En caso de sociedad anónima abierta debe remitirse el acta en que conste el nombramiento del reemplazante a la Superintendencia de Valores y Seguros.

522. La revocación de los miembros del directorio. La revocación de los miembros del directorio es una de las características de la sociedad anónima, incorporada, en el caso de Chile, a la definición que de ella da el artículo 1º de la Ley Nº 18.046. Esta característica se encuentra confirmada además por los artículos 38 y 56 del mismo texto legal. 148

Derecho Comercial

Se trata de una revocación ad nutum, es decir, sin aviso previo, sin indemnización, de la misma naturaleza que aquella prevista en el artículo 90 de la ley francesa Nº 66-573, de 24 de julio de 1966, sobre las sociedades comerciales, y que se refiere a los miembros del Consejo de Administración.34 La revocación de los miembros del directorio es de la competencia de la asamblea general ordinaria o extraordinaria de accionistas. El directorio de la sociedad no está autorizado para decidir la revocación de sus miembros. La Superintendencia, en tanto organismo de intervención estatal, no es competente tampoco para revocar los mandatarios sociales.35 Tanto en las asambleas ordinarias como en las extraordinarias la revocación de los miembros del directorio debe ser decidida tanto de las condiciones normales de quórum y de mayoría. No es permitido establecer condiciones especiales sobre este particular; una cláusula contraria en los estatutos no produciría efecto. Por otra parte, tanto en el derecho chileno como en el derecho francés, las reglas relativas a la revocabilidad de los miembros del directorio de las sociedades anónimas son de orden público (art. 38 de la Ley Nº 18.046). A diferencia del derecho francés, la legislación chilena no previó de una manera expresa que la revocabilidad de los administradores fuere un derecho discrecional de los socios. En efecto, según el artículo 160 de la ley francesa de 24 de julio de 1966, sobre las sociedades comerciales, la asamblea puede “en toda circunstancia revocar o reemplazar un administrador”, aun si la cuestión no está contenida en la tabla de la reunión, lo

que representa, por lo demás, una excepción notable al principio según el cual la asamblea no puede deliberar sino sobre una materia contenida en la tabla. Basta, en el derecho francés, según la jurisprudencia actual,36 que la deliberación sea regular en la forma y que el administrador haya tenido la posibilidad de exponer su defensa. En el derecho chileno es la jurisprudencia administrativa la que interviene para resolver este tipo de dificultad, originada por la falta de precisión de los textos positivos. Así, ella ha sido establecida en el sentido de que la revocabilidad es una norma de orden público,37 que ella puede llevarse a cabo en cualquier momento,38 lo que concuerda con la doctrina de los autores nacionales, que se pronuncia por el carácter discrecional de esta facultad de los asociados.39 En fin, admitiéndose que los miembros del directorio son revocables ad nutum, se acepta también que ellos pueden renunciar libremente al ejercicio de sus funciones, sin estar obligados a indemnizar a la sociedad. Este principio es común al derecho chileno y al francés. 523. Renovación del directorio. El cargo de director de una sociedad anónima es de naturaleza temporal, tanto en el caso de que la designación se hace en los estatutos cuanto en el evento de que ella tiene su origen en un acuerdo de la junta de accionistas. Los miembros del directorio provisorio duran hasta la celebración de la primera junta general ordinaria de accionistas. Los integrantes del directorio definitivo permanecen en sus cargos por el tiempo que se indique en los esta-

36 “Casación Comercial”, 21 de julio de 1969, en Recueil Dalloz, 1970, p. 88. 37 Oficio de la Superintendencia Nº 484, de 13 de agosto de 1935, en C ASTRO, ob. cit., Nº 143, p. 252. 38 Oficio de la Superintendencia Nº 533, de 5 de septiembre de 1935, en C ASTRO, ob. cit., Nº 142, p. 252. 39 L EWIS GÓMEZ, ob. cit., Nº 311, p. 94.

34 D E JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., Nº 712, p. 418. 35 Oficio de la Superintendencia Nº 708, de 12 de noviembre de 1934, en HERNÁN CASTRO OSSAN DÓN, Jurisprudencia Administrativa de las Sociedades Anónimas (1931-1948), Nº 138, p. 250.

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tutos de la compañía, el que no puede exceder de tres años. Si los estatutos nada dicen sobre la duración del directorio, se entiende, por la ley, que debe renovarse cada año (art. 31 inc. final de la Ley Nº 18.046). La renovación del directorio debe ser total (art. 31 inc. 2º). Se trata de una exigencia formulada en términos perentorios por el legislador, lo que excluye toda posibilidad de renovaciones parciales. Atendida su naturaleza de órgano social, el directorio se renueva en ese carácter, aun cuando se vuelva a elegir a los mismos integrantes. Es perfectamente conciliable la obligación de renovar en forma total el directorio con la posibilidad de reelegir indefinidamente a las personas que lo componen (art. 31 de la Ley Nº 18.046). Esto implica que el concepto de renovación equivale a un nuevo nombramiento de directores por la junta de accionistas. La misión de los directores expira con la llegada del plazo para el cual han sido elegidos, según los estatutos y, a falta de enunciación expresa en ellos, por el plazo que señala la ley. Corresponde a la junta general ordinaria de accionistas proceder a la elección de todos los miembros del directorio. Si por cualquier causa no se celebra en la época establecida la junta de accionistas llamada a hacer la elección de los directores, se entienden prorrogadas las funciones de los que hubieren cumplido su período hasta que se les nombre reemplazante, y el directorio está obligado a convocar, dentro del plazo de 30 días, a asamblea para hacer el nombramiento (art. 34 de la Ley Nº 18.046). Como puede advertirse, la ley prorroga las funciones de los directores cuya gestión ha terminado, con el propósito de que sigan siendo representantes de la sociedad y no meros agentes oficiosos de la misma. La prórroga de las funciones de los directores establecida por la propia ley es una manifestación más del carácter de órgano social que el directorio tiene, cuyo funcionamiento debe ser permanente,

para permitir, a su vez, el normal funcionamiento de la sociedad anónima. 524. Registro del nombramiento. La nueva ley encomienda a las propias sociedades anónimas la misión de llevar un registro público indicativo de sus presidentes, directores, gerentes o liquidadores, con especificación de las fechas de iniciación y término de sus funciones. Las notaciones que consten en dicho registro hacen plena fe en contra de la sociedad, sea a favor de accionistas o de terceros. Este sistema de publicidad consagrado en el artículo 135 de la Ley Nº 18.046, reemplaza el registro público oficial que contemplaba la legislación anterior. En el hecho, como la sociedad persona jurídica actúa a través de las personas naturales que componen sus órganos, la inscripción de los nombramientos en el registro que lleva la propia compañía, se hará por los mismos directores, gerentes o liquidadores. La inscripción del nombramiento de un director en el registro aludido afecta las relaciones entre la sociedad y los terceros. En efecto, según el artículo 135 inciso 2º del texto legal citado, los directores, gerentes y liquidadores, en su caso, son solidariamente responsables de los perjuicios que causaren a los accionistas y a terceros con ocasión de la falta de fidelidad o vigencia de las informaciones contenidas en el registro, sin perjuicio de las sanciones administrativas que pueda aplicar la Superintendencia a las sociedades anónimas abiertas. 525. Las atribuciones del directorio. Principio. El directorio como órgano colegiado toma sus decisiones en el seno de la reunión de sus miembros. Ningún miembro del directorio puede, a título individual, tomar las decisiones que corresponden a la competencia del órgano de administración. Por ello creemos que es necesario estudiar separadamente las condiciones de funcionamiento del directorio antes de tratar las atribuciones de las que él está investido. En el directorio ra150

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dica la voluntad externa de la sociedad anónima como persona jurídica.

b) Las condiciones de quórum y mayoría. Según la norma contenida en el artículo 47 de la Ley Nº 18.046, las reuniones del directorio se constituirán con la mayoría absoluta del número de directores titulares establecidos en los estatutos. Es éste el quórum mínimo que la ley exige para el funcionamiento del órgano de gestión administrativa. Los estatutos pueden establecer un quórum superior, esto es, un número mayor de directores para constituir la reunión del directorio. Los acuerdos o decisiones del directorio se adoptarán por la mayoría absoluta de los directores asistentes con derecho a voto. En caso de empate, y salvo que los estatutos dispongan otra cosa, decidirá el voto del que presida la reunión. Nada impide que los estatutos establezcan una mayoría reforzada, que puede ser los dos tercios o los tres cuartos de los directores presentes e incluso la unanimidad de ellos cuando se trate de acuerdos trascendentales. Las decisiones adoptadas con el quórum y las mayorías contempladas en los estatutos o, en su defecto, por las legales, se tienen como la expresión de la voluntad externa del directorio como órgano social. Los directores disidentes sólo pueden hacer constar su opinión contraria por un acto o acuerdo del directorio, en el acta de la sesión respectiva, para salvar su responsabilidad, debiendo darse cuenta de ello en la próxima junta de accionistas (art. 48 inc. 4º Ley Nº 18.046). Sólo los directores titulares o suplentes, en su caso, pueden tomar parte en las deliberaciones y votaciones del directorio. Según el inciso final del artículo 47 L.S.A., agregado por la Ley Nº 19.705, se entiende que participan en las sesiones aquellos directores que, a pesar de no encontrarse presentes, están comunicados simultánea y permanentemente a través de medios tecnológicos que autorice la Superintendencia, mediante instrucciones de general aplicación. En este caso, su asistencia y participación en la sesión será certificada bajo la responsabilidad del pre-

526. Las deliberaciones del directorio. Para que el directorio pueda deliberar y tomar las decisiones de su competencia, se requiere que él sea convocado bajo ciertas condiciones y que los acuerdos se tomen según ciertas mayorías, previstas por la ley o los estatutos (art. 39 inc. 1º de la Ley Nº 18.046). a) La convocación del directorio. A falta de una disposición expresa en la ley, la convocación a reuniones del directorio ha sido objeto siempre de una estipulación estatutaria. En general, los estatutos de las sociedades anónimas chilenas expresan que la convocación a reuniones del directorio es una cuestión de decisión de su presidente. La forma de convocación queda reservada en la mayor parte de los estatutos de las sociedades anónimas al propio directorio, habida consideración de que él conoce mejor que nadie las actividades y los intereses de sus miembros. Aunque la legislación chilena deja una amplia libertad a los asociados para establecer en los estatutos todo lo relativo a la forma de convocación del directorio, ella dispone, por el contrario, la obligación de que el órgano de gestión se reúna, por lo menos, una vez al mes (art. 38 del Reglamento de Sociedades Anónimas). Las reuniones del directorio son ordinarias cuando están previstas en los estatutos y extraordinarias en los demás casos. Las reuniones extraordinarias son convocadas por el presidente del directorio, por su propia iniciativa o a pedido de varios de sus miembros. Es el presidente quien decide la oportunidad de la reunión, a menos que ella sea pedida por la mayoría absoluta de los miembros del directorio.40 Veamos ahora el quórum y la mayoría. 40 Cfr. artículo 38 del Reglamento de Sociedades Anónimas, Decreto Nº 547 del Ministerio de Hacienda, Diario Oficial de 13 de noviembre de 1982.

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sidente o de quien haga sus veces, y del secretario del directorio, haciéndose constar esta circunstancia en el acta de la reunión. Esta reforma, aunque implica el reconocimiento al empleo de las nuevas tecnologías de comunicación, en nuestro entender, es contraria al carácter de órgano social que tiene el directorio y al principio de que las facultades de administración no radican en los miembros, sino en el órgano de gestión que funciona en sala legalmente constituida (art. 39 L.S.A.). Cuando los acuerdos no son adoptados con los quórum y mayorías exigidos por los estatutos o por la ley, son inoponibles a la sociedad y los terceros no pueden exigir el cumplimiento de los actos y contratos celebrados por el directorio en esas condiciones, aun cuando ellos hubieren actuado de buena fe. La sociedad anónima resultaría obligada en el evento de ratificar el acto o contrato por decisión de la junta de accionistas.

el acta adolece de inexactitudes u omisiones, puede estampar las salvedades correspondientes antes de firmarla. El acta se entiende aprobada desde el momento de su firma por los directores concurrentes a la sesión y a partir de esa fecha pueden llevarse a efecto los acuerdos que ella contiene. La eficacia del acta proviene de la ley del contrato. Esto implica que el acta es parte del contrato de sociedad y, como tal, sus acuerdos y decisiones tienen su origen último en la ley del contrato. Siendo así, cuando se quiere conocer la voluntad de la sociedad, deberá pedirse el libro de actas. Para evitar los riesgos a que puede estar expuesto el libro de actas (extravío, destrucción) y para mayor seguridad del tercero que contrata con la compañía, en algunos casos conviene reducir el acta a escritura pública. Para ese fin, en el acta misma se deja constancia de la facultad conferida al efecto a uno de los miembros del directorio o al gerente o abogado. Según el nuevo inciso final del artículo 48, L.S.A., agregado por la Ley Nº 19.705, el presidente, el secretario y los directores que hayan participado en la sesión respectiva, sin estar presentes, comunicados simultánea y permanentemente por medios tecnológicos, no pueden negarse a firmar el acta que se levante de la misma. El acta correspondiente tiene que quedar firmada y salvada, si procediere, antes de la reunión ordinaria siguiente que se celebre o en la sesión más próxima que se lleve a efecto.

527. Libro de actas del directorio. Las deliberaciones y acuerdos del directorio deben estamparse en un libro de actas por cualesquier medios, siempre que éstos ofrezcan la seguridad de que no podrá haber intercalaciones, supresiones o cualquier otra adulteración que pueda afectar la fidelidad del acta (art. 48 inc. 1º de la Ley Nº 18.046). El acta de cada reunión del directorio tiene que ser firmada por los directores que hubieren concurrido a la sesión. Si alguno de ellos falleciere o se imposibilitare por cualquier causa para firmar el acta correspondiente, se dejará constancia en la misma de la respectiva circunstancia o impedimento (art. 48 inc. 2º). En el libro de actas es recomendable consignar no sólo el acuerdo o decisión, sino también la discusión preliminar entre los directores. De esta suerte, los directores podrán salvar su voto y explicar las razones que los determinaron a ello, para salvar su responsabilidad (art. 48 inc. 4º). Cuando un director estima que

528. Los poderes del directorio. Los poderes del directorio, como órgano de administración de la sociedad anónima, emanan, fundamentalmente, de la ley, pero pueden también tener su origen en estipulaciones de los estatutos sociales. Por ser de esta manera, trataremos separadamente los poderes legales del directorio y las atribuciones que pueden contener los estatutos. 529. Poderes legales. En la legislación anterior no se reconocían poderes lega152

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les al directorio y, por el hecho que se les consideraba mandatarios , era preciso analizar el título del mandato conferido y, en subsidio, aplicar el principio de la especialidad contenido en el artículo 387 del Código de Comercio. Como lo anticipamos, la Ley Nº 18.046 ha innovado en esta materia al considerar al directorio como un órgano social investido de poderes legales propios. Las facultades legales del directorio, en tanto órgano de gestión y representación de la sociedad, resultan del artículo 40 de la Ley Nº 18.046, sobre Sociedades Anónimas. Esta norma dice textualmente: “El directorio de una sociedad anónima la representa judicial y extrajudicialmente y para el cumplimiento del objeto social, lo que no será necesario acreditar a terceros, está investido de todas las facultades de administración y disposición que la ley o el estatuto no establezcan como privativas de la junta general de accionistas, sin que sea necesario otorgarle poder especial alguno, inclusive para aquellos actos o contratos respecto de los cuales las leyes exijan esta circunstancia. Lo anterior no obsta a la representación que compete al gerente conforme a lo dispuesto en el artículo 49 de la presente ley” (art. 40 inc. 1º). La representación legal de la sociedad, tanto en el plano judicial como extrajudicial, corresponde al directorio como ente colectivo (art. 39 inc. 1º) y no pertenece a cada uno de sus miembros. Dicha representación se ejerce hasta el instante en que, cumplidas las formalidades de disolución previstas en la ley, entren en funciones los liquidadores de la sociedad (art. 112 incs. 1º y 2º de la Ley Nº 18.046). El directorio, en el campo de sus atribuciones, dispone de todas las facultades necesarias para la administración de los negocios sociales y para representar a la sociedad, obligándola con sus actos frente a terceros y a los accionistas. La voluntad que se genera en el directorio como órgano colectivo y permanente, cumpliendo los requisitos de quórum y mayoría, vale como voluntad externa de la socie-

dad, en tanto persona jurídica, siempre que tal voluntad se manifieste dentro del ámbito de su competencia. 530. Representación judicial. En los procesos judiciales en los que la sociedad anónima sea parte, ya como demandante, demandada o tercerista, la representación judicial de ella corresponde al directorio. Tal representación es sin perjuicio de la que corresponde al gerente o gerentes generales de la sociedad, quienes se encuentran investidos por la ley de las facultades del artículo 7º del Código de Procedimiento Civil, en ambos incisos (art. 49 inc. 2º de la Ley Nº 18.046). La regla legal citada está en armonía con el artículo 8º del Código de Procedimiento Civil. 531. Representación extrajudicial. El directorio está dotado de todos los poderes que en la ley o en los estatutos no han sido establecidos como privativos de la junta de accionistas, para el cumplimiento del objeto social. Considerando esta limitación, el directorio puede realizar válidamente todos aquellos actos o contratos que estén incluidos en el giro de actividades propias de la compañía de que se trate, desde el más simple acto de administración hasta el más trascendental acto de disposición. Las facultades representativas del directorio están limitadas, además, por la extensión del objeto u objetos sociales. En consecuencia, dentro de las dos limitaciones entre las cuales la ley encuadra la acción del órgano de gestión, el campo de sus atribuciones es vasto. Precisamente para que en la práctica no se vean menoscabadas las facultades del directorio, la ley establece que no es necesario acreditar frente a terceros que actúa en cumplimiento del objeto social. Tampoco necesita otorgamiento de poder especial alguno, inclusive para aquellos actos o contratos respecto de los cuales las leyes exijan esta circunstancia. Este es el cambio fundamental consagrado en la Ley Nº 18.046, de 22 de octubre de 1981. 153


órgano de administración exterioriza la voluntad de la persona jurídica sociedad y una persona otorga mandato a sus gerentes, subgerentes o abogados, etc., para objetos determinados. Los actos ejecutados y los contratos celebrados por los delegados del directorio obligarán a la sociedad sólo si el delegado actúa dentro de los límites de la delegación conferida La ley permite que el directorio confiera mandatos especiales o delegue parte de sus facultades, porque como órgano colegiado no está reunido constantemente y es preciso asegurar la continuidad en la dirección de los negocios sociales.

La importancia de la nueva orientación del derecho de sociedades anónimas radica en reforzar la posición jurídica de los terceros que contratan con la sociedad anónima, representada por el directorio, evitándose discusiones acerca del ámbito en el cual sus actos o contratos son válidos y de las facultades que dentro de él dispone. Así, junto con proteger la buena fe y consagrar la apariencia jurídica, se preserva el interés de los terceros, principalmente de los acreedores sociales, lo que redunda en mayor confianza en la institución misma. 532. Poderes estatutarios. Como hemos podido constatar, los poderes que la ley confiere al órgano de administración de la sociedad anónima son más que suficientes para cumplir su misión. Con todo, la reglamentación aplicable en la materia permite a la junta ordinaria o extraordinaria, en su caso, limitar las atribuciones del directorio. El acuerdo destinado a limitar las atribuciones del directorio debe adoptarse con el voto conforme de las dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho a voto (art. 67 Nº 7 de la Ley Nº 18.046). Siendo así, es frecuente que los estatutos fijen las facultades de gestión que competen al directorio, como, por ejemplo, nombrar y desahuciar al personal de la compañía, dictar reglamentos internos, etc.

534. Efectos de los actos ejecutados por el directorio. Los actos ejecutados o los contratos celebrados por el directorio obligan a la sociedad, siempre que hayan sido ejecutados dentro del ámbito de las atribuciones que le confieren la ley, los estatutos o los acuerdos de la junta general de accionistas. La ejecución de actos no comprendidos en su gestión no obliga a la sociedad. Tal conclusión resulta del artículo 40 inciso 1º de la Ley Nº 18.046, sobre Sociedades Anónimas. 535. Diligencia de los directores. Sin perjuicio de un estudio más detallado del régimen de responsabilidad de los directores de la sociedad anónima, que haremos más adelante, interesa por ahora destacar algunas normas legales que en este sentido constituyen innovación respecto del derecho anteriormente vigente. La Ley Nº 18.046 dispone en el artículo 41 que los directores deberán emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y la diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios, respondiendo por ende de la culpa leve, grave y dolo, y en forma solidaria de los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas por sus actuaciones dolosas o culpables. La ley declara nula absolutamente toda norma estatutaria o acuerdo de la junta de accionistas

533. Facultad del directorio de delegar funciones. El legislador prohíbe la delegación individual de poderes a los miembros del directorio. Sin embargo, el directorio como órgano social puede delegar parte de sus facultades en los gerentes, subgerentes o abogados de la sociedad, en un director o en una comisión de directores, y para objetos especialmente determinados en otras personas. En el lenguaje jurídico correcto debería decirse que el directorio confiere mandatos especiales y no que delega parte de sus facultades. El directorio como 154

Derecho Comercial

– Inducir a los gerentes, ejecutivos y dependientes o a los inspectores de cuentas o auditores rendir cuentas irregulares, presentar informaciones falsas y ocultar información; – Presentar a los accionistas cuentas irregulares, informaciones falsas y ocultarles informaciones esenciales. Aquí no se trata sólo de inducir a ejecutar determinados actos reprochables, sino de ejecutarlos ellos mismos; – Tomar en préstamo dinero o bienes de la sociedad o usar en provecho propio, de sus parientes, representados o sociedades con las cuales esté vinculado (según art. 44 inc. 2º), los bienes, servicios o créditos de la sociedad, sin previa autorización del directorio; – Usar en beneficio propio o de terceros con quienes esté relacionado, con perjuicio para la sociedad, las oportunidades comerciales de las que tuvieren conocimiento en razón de su cargo. En este caso la prohibición necesita, para ser sancionada, el perjuicio real y efectivo para la sociedad; – En general, practicar actos ilegales o contrarios a los estatutos o al interés social o usar de su cargo para obtener ventajas indebidas para sí o para terceros relacionados en perjuicio de los intereses sociales. Es interesante destacar que el legislador no sólo se conformó con establecer estas prohibiciones que, en el fondo, cautelan el deber de lealtad, sino que también consagró expresamente las sanciones para el caso de que no fueren respetadas. Las sanciones son las siguientes: a) Si se percibieren beneficios a causa o con ocasión de actuaciones contrarias a las últimas tres prohibiciones enumeradas en el art. 42, ellos pertenecerán a la sociedad; b) La sociedad, en esos casos, deberá ser indemnizada de todo otro perjuicio; c) La Superintendencia puede aplicar sanciones respecto de la infracción de las prohibiciones en las sociedades anónimas abiertas;

que tienda a liberar o a limitar la responsabilidad de los directores en todo tipo de sociedad anónima. La aprobación por la junta de accionistas de la memoria y balance o a cualquier otra cuenta general presentada por el directorio, no libera a los directores de su responsabilidad por actos o negocios determinados, ni la aprobación específica de éstos los exonera de esa responsabilidad si se ejecutaron dolosa o culpablemente. La fórmula que ahora emplea la Ley de Sociedades Anónimas significa un avance por sobre el sistema aplicable anteriormente, según el cual los directores eran responsables de la ejecución de su mandato, sin precisar causas, acciones ni procedimientos para hacer efectiva esa responsabilidad. Se recurría, como en muchos otros casos, a las fórmulas generales de la responsabilidad civil contractual o extracontractual. El artículo 43 de la ley que comentamos se refiere a la obligación que pesa sobre los directores de guardar reserva acerca de los negocios sociales, salvo cuando con ello se lesione el interés social o exista infracción de los estatutos o de la legislación aplicable o sus normas complementarias. 536. Prohibiciones de los directores. Así como en el Código de Comercio se establecen prohibiciones a los socios de sociedades colectivas (art. 404), la Ley Nº 18.046 contempla asimismo un conjunto de actos que están vedados para los directores de sociedades anónimas. Según el art. 42 de este cuerpo legal, son los siguientes: – Proponer modificaciones de estatutos y acordar emisión de valores mobiliarios, o adoptar políticas o decisiones que no tengan por fin el interés social, sino sus propios intereses o los de terceros relacionados; – Impedir u obstaculizar las investigaciones destinadas a establecer su propia responsabilidad o la de los ejecutivos en la gestión de la empresa; 155


d) La violación de las prohibiciones puede dar lugar a las responsabilidades señaladas en los artículos 41 y 133 de la ley en vigencia, según sea el caso. El artículo 44 de la Ley de Sociedades Anónimas trata el problema del interés de un director en una operación de la sociedad, que se relaciona tradicionalmente con el tema general de la autocontratación. El principio que impera es que los actos entre la sociedad y sus directores están prohibidos y sólo pueden celebrarse en ciertos casos excepcionales y bajo determinadas condiciones, a saber: a) Que las operaciones sean conocidas y aprobadas por el directorio; b) Que ellas se ajusten a condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado; c) Que los acuerdos que tome el directorio al respecto sean dados a conocer en la próxima asamblea de accionistas, indicándose la materia en la citación. Las mismas restricciones rigen para actos y contratos entre un director de la sociedad matriz y las sociedades filiales, debiendo informarse de esos negocios a la junta de accionistas de ambas sociedades. Con el propósito de evitar dificultades de prueba que podrían desvirtuar el principio estudiado, se establece una presunción de derecho, de que hay interés en todo acto, acuerdo u operación en que deba intervenir el director mismo, su cónyuge o sus parientes, afines y consanguíneos hasta el segundo grado (vertical o colateral), o sociedades o empresas en las que el director sea a su vez director o dueño a través de otras personas naturales o jurídicas de un 10% o más de su capital. En el artículo 44 inciso 3º se indican los casos en que no se entiende que un director actúa por otros, como ocurre con los directores de las sociedades filiales nombrados por la sociedad matriz, y con los representantes del Estado o sus empresas u organismos, en ciertas sociedades especiales. Cuando, no obstante existir interés de un director, se ejecuta o celebra el acto o

contrato, éste no es nulo, sino que origina las siguientes consecuencias: – Sanciones administrativas en el caso de sociedad anónima abierta; – Sanciones penales según la ley común; – Sociedades, accionistas o terceros interesados pueden exigir indemnización de perjuicios; – Sociedades, accionistas o terceros interesados pueden exigir reembolso a la sociedad por el director interesado, de una suma equivalente a los beneficios que a él, a sus parientes o a sus representados les hubieren reportado dichas negociaciones. Conviene asimismo destacar que el artículo 45 de la Ley de Sociedades Anónimas establece presunciones de culpabilidad de los directores, de las cuales surge su responsabilidad solidaria de los perjuicios causados a la sociedad, sus accionistas o a terceros, en los siguientes casos: a) Si la sociedad no llevare sus libros o registros; b) Si se repartieren dividendos provisorios sin cumplir los requisitos del artículo 79 inciso final; c) Si la sociedad ocultare sus bienes, reconociere deudas supuestas o simulare enajenaciones; d) Se presume la culpabilidad del o los directores que se beneficien en forma indebida, directamente o a través de otra persona natural o jurídica de un negocio social que, a su vez, irrogue perjuicio a la sociedad. 537. Responsabilidad de los directores. Hemos señalado en otros estudios la falta de un régimen de responsabilidad de los administradores de sociedades comerciales, que contenga claramente causales, acciones, procedimientos y sanciones. La Ley sobre Sociedades Anónimas Nº 18.046, de 1981, contribuye a aminorar los efectos de la falta de una reglamentación completa en la materia, toda vez que contempla una serie de situaciones que hacen incurrir en responsabilidad de los directores y las sanciones que les son aplicables. 156

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La falta de diligencia en la administración social en grado de culpa leve, culpa grave o dolo, origina, como viéramos la responsabilidad de los directores (art. 41) y el artículo 45 consagra, por su parte, presunciones de responsabilidad. Asimismo, hemos tenido ocasión de referirnos a la responsabilidad a propósito del comentario de los artículos 7º inciso final, 15 inciso 3º, 44 inciso final, 46 inciso 2º, 54 inciso final, 59 inciso final, 79 inciso final, 89 inciso 1º, 93 inciso 1º, 102, 106 y 108 inciso final, en su caso. Estas disposiciones legales establecen responsabilidades del directorio, responsabilidades solidarias de los directores y responsabilidades de éstos solidarias con el o los gerentes de la compañía. Sin embargo, parece ser que las reglas generales sobre responsabilidad se encuentran en la disposición del artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas. En efecto, según dicho precepto, la persona que infrinja esta ley, su reglamento o, en su caso, los estatutos sociales o las normas que imparta la Superintendencia ocasionando daño a otro, está obligada a la indemnización de perjuicios. Esta responsabilidad afecta a cualquiera y no es especial de los directores; de ahí que pensamos que constituye una regla general. Además, dicha responsabilidad es sin perjuicio de las demás sanciones civiles, penales y administrativas que correspondan. Queda establecido igualmente que por las personas jurídicas responden asimismo civil, administrativa y personalmente, sus administradores o representantes legales, a menos que constare su falta de participación o su oposición al hecho constitutivo de infracción. Así se clarifica en quiénes recae la responsabilidad. Los directores, gerentes y liquidadores que resultaren responsables, según la norma del artículo 133, lo serán solidariamente entre sí y con la sociedad que administren, de todas las indemnizaciones y demás sanciones civiles o pecuniarias derivadas de la aplicación de la misma.

Aun cuando estamos muy lejos de establecer un verdadero derecho penal de sociedades o en general de un derecho de los negocios, no podemos dejar de reconocer que la Ley de Sociedades Anónimas se ha preocupado de reforzar el régimen de responsabilidad de los directores, gerentes y liquidadores de las mismas. No puede ser de otra forma si pensamos que, gracias a la clasificación en sociedades abiertas y cerradas, estas últimas, es decir, las más, quedan libres de toda fiscalización de la Superintendencia. El régimen de responsabilidad acentuado en ninguna forma va a suplir la falta de un control por la autoridad administrativa. 538. La dirección general de la sociedad anónima. En la gestión de la sociedad anónima de nuestros días se deben distinguir diferentes funciones. En efecto, administrar una sociedad no significa forzosamente dirigirla o controlarla; la distinción se impone por la realidad de las cosas. Estos tres términos corresponden a tres funciones determinadas. “Administrar” es elegir una política para la empresa; “dirigir” es ejecutar esta política, y, finalmente, “controlar” es comprobar si se ha ejecutado bien lo que se ha decidido.41 Esta distinción entre las diferentes funciones contenidas en la gestión social es reconocida hoy en día por la legislación francesa de sociedades comerciales de 1966. En efecto, anteriormente el Consejo de Administración, órgano colectivo, asumía el conjunto de esas funciones. Esta distinción empieza a marcarse con la ley francesa de 16 de noviembre de 1940, que refuerza la autoridad del Presidente del Consejo de Administración, denominándolo “presidente-director general”. Esto se debe a la influencia del derecho alemán.42 En la

41 D E JUGLART e I PPOLITO , op. cit., Nº 708, p. 410. 42 BERR, CLAUDE-J. Le exercise du pouvoir dans les sociétés commerciales, Tesis de Doctorado, Grenoble,

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actualidad, la situación después de la ley de 1966 es prácticamente la misma en el derecho francés, dejando de lado el hecho de que el presidente del Consejo de Administración no se llama más presidente-director general, y teniendo en cuenta que se le han nombrado los directores generales adjuntos y que, con sus subordinados, la dirección de la sociedad, que es una función diferente de la administración propiamente tal, queda en manos del presidente del órgano de gestión, secundado por los directores generales adjuntos.43 En el derecho positivo chileno de las sociedades anónimas no se contiene la distinción de funciones que acabamos de señalar. Sin embargo, en la práctica, ciertos elementos nos pueden ayudar a despejar esta distinción. El estatuto tipo de la sociedad anónima chilena, establecido en la obra de don Cristián Lewis Gómez, vendrá en ayuda para cumplir nuestro propósito. Ahora bien, en el estatuto tipo de la sociedad anónima hemos constatado que los prácticos del derecho de sociedades en Chile, al redactar los estatutos, han incorporado, quizás sin saberlo, la distinción, hoy día fundamental, entre la administración propiamente dicha en manos del directorio y de la dirección general confiada a su presidente. En efecto, en uno de los estatutos estudiados en la obra del señor Cristián Lewis Gómez,44 considerado como variante empleada en la práctica, se dice que “el presidente de la sociedad asumirá la dirección general y superior de todos sus negocios y le corresponderá especialmente…”. Resulta interesante comprobar cómo ha sido en la práctica que la distinción entre las diferentes funciones de la gestión social ha quedado establecida. El di-

rectorio es entonces quien debe asumir, como cuerpo colegiado, la administración propiamente tal y su presidente debe encargarse individualmente de la dirección general de la sociedad. Por otra parte, en los casos en que los estatutos de la sociedad no hacen la distinción entre la administración y la dirección general, el directorio delega en manos de su presidente un determinado número de atribuciones, que le permiten en la práctica asumir la dirección, y se reserva para sí las facultades de administración propiamente tales. Ya sea por el mecanismo de los estatutos sociales o por el de la delegación de funciones, en la práctica la distinción de las diversas funciones comprendidas en la gestión social es ampliamente admitida en nuestro país. Partiendo de la base de la existencia de esta distinción de funciones consagrada en nuestro país por la práctica, estudiaremos a continuación la dirección general de la sociedad anónima chilena, ejercida por su presidente conjuntamente con el o los gerentes. Veamos separadamente los órganos de la sociedad anónima en Chile. 539. El presidente del directorio. Objeto. El presidente del directorio es el órgano encargado de asumir individualmente la dirección de la sociedad anónima en el derecho chileno. Estudiaremos separadamente el estatuto jurídico del presidente del directorio y los poderes de los cuales él está investido. 540. El estatuto jurídico del presidente del directorio. Según la disposición del artículo 39 del Reglamento de Sociedades Anónimas, es el directorio quien elige entre sus miembros su presidente. Se acostumbra designarlo en la primera reunión del órgano de gestión, después de la asamblea general. Aparte de la disposición legal que acabamos de citar, la legislación chilena de sociedades anónimas no contiene ninguna otra norma que permita definir claramente el estatuto jurídico del presidente

1961. Colección Biblioteca de Derecho Comercial, dirigida por Roger Houin, Nº 2, Sirey, 1961, p. 185. 43 44

RIPERT, ob. cit., Nº 1296, p. 725. LEWIS GÓMEZ, ob. cit., p. 77.

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del directorio. Son generalmente los estatutos de la sociedad los que contienen las reglas a este respecto. Así, éstos establecen, en la gran mayoría de los casos, no solamente la existencia de un presidente, sino también la de un vicepresidente, encargado de reemplazar al primero en todos los casos en que él se encuentre en la imposibilidad de ejercer sus funciones. En el derecho chileno, como hemos tenido ocasión de decirlo, no es necesario ser accionista de la sociedad para ser elegido miembro del directorio, salvo estipulación en contrario en los estatutos. Así, en principio, una persona extraña a la sociedad puede ser teóricamente miembro del directorio y ser elegida su presidente. Sin embargo, en la práctica, la mayoría de los estatutos de las sociedades anónimas chilenas exigen tener la calidad de socios para poder formar parte del directorio (generalmente las personas que tienen una cantidad considerable de acciones). Por lo mismo, el presidente del directorio es, casi siempre, el principal accionista de la sociedad. Por otra parte, a falta de disposiciones legales, la jurisprudencia administrativa se ha uniformado en el sentido de que el presidente del directorio debe ser nombrado y revocado solamente por el órgano de gestión que él dirige y no por otro órgano de la sociedad (junta general de accionistas, por ejemplo), aun en el caso de que en la nominación o revocación se encuentre así prevista en los estatutos de la sociedad.45 En cuanto a la duración del ejercicio de sus funciones, ella está ligada a su calidad de miembro del directorio de la sociedad. Como mandatario puede ser revocado en todo momento por la asamblea general de accionistas. El directorio,

recordémoslo, debe renovarse anualmente en el marco de la legislación chilena de sociedades anónimas. Frecuentemente los miembros del directorio son reelegidos en sus funciones y ellos hacen lo propio respecto de su presidente.46 En fin, tratándose de la remuneración del presidente del órgano de gestión, es preciso tener en cuenta que ella está sometida a las mismas limitaciones que se aplican a la de los otros miembros del directorio.47 En la práctica, ciertas sociedades anónimas chilenas, teniendo en cuenta la responsabilidad que implica asumir la dirección general de la compañía, acuerdan una remuneración doble al presidente del órgano administrativo.

45 Cfr. oficio Nº 1.504, de 14 de abril de 1955, de la Superintendencia, en P ABLO INFANTE VARGAS, Jurisprudencia Administrativa de las Sociedades Anónimas (1949-1962), Editorial Jurídica de Chile, 1967, p. 368.

46 Véase artículo 34 del Reglamento de Sociedades Anónimas, Decreto Nº 587, publicado en el Diario Oficial de 13 de noviembre de 1982. 47 Véase artículo 35 del Reglamento de Sociedades Anónimas.

541. Los poderes del presidente del directorio. Principio. Hemos señalado que el ordenamiento jurídico chileno contiene muy pocas disposiciones relativas al presidente del directorio y que de ellas es difícil establecer el régimen de atribuciones de que él dispone para el ejercicio de su cargo. Son generalmente los estatutos de las sociedades anónimas los que definen, en el marco de nuestro derecho, las atribuciones del órgano de dirección general. Cuando los estatutos sociales no contienen esta determinación, el directorio, por mandato, delega en su presidente ciertas atribuciones que permiten definir sus poderes. Ya sea por el mecanismo estatutario o por el de la delegación contenida en acto jurídico aparte, el presidente del directorio es investido de los poderes de dirección general de la sociedad, pues las atribuciones relativas a la administración propiamente tal permanecen dentro de la esfera de competencia del directorio. El presidente del órgano de gestión no dispone, por tanto, de facultades ad-

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ministrativas. Empero, el directorio puede delegar ciertas facultades administrativas a su presidente, pero sólo para un caso particular. Una delegación de funciones de esta naturaleza no puede contenerse en los estatutos sociales. La misión del presidente, como lo hemos señalado, es la de asumir la dirección general de la sociedad. Por otra parte, el presidente del directorio, como presidente de la sociedad anónima, dirige las asambleas generales de accionistas, según lo dispuesto en el artículo 39 del Reglamento de Sociedades Anónimas. En el ámbito de la legislación francesa, es la disposición del artículo 113 de la Ley Nº 66-537, de 24 de julio de 1966, sobre las sociedades comerciales, la que establece que el presidente del Consejo de Administración asume “bajo su responsabilidad la dirección general de la sociedad”. Esto no quiere decir, sin embargo, que él dispone de un poder absoluto, porque el mismo texto legal señala que él ejerce sus funciones “bajo reserva de los poderes que la ley atribuye expresamente a las asambleas generales de accionistas, como asimismo de los poderes que ella confiere de manera especial al Consejo de Administración y en el límite del objeto social”. En el derecho francés, en consecuencia, el presidente del Consejo de Administración está investido de los más amplios poderes para actuar en toda circunstancia en nombre de la sociedad, pero dentro de una doble limitación: él no puede, en principio, empinarse sobre las atribuciones de la asamblea general ni por sobre las del Consejo de Administración, tal como ellas han sido definidas por la ley, y, en segundo lugar, debe actuar dentro de los límites del objeto social. Con el propósito de poner el derecho francés en armonía con el de los otros países miembros de la Comunidad Económica Europea, una ordenanza de 20 de diciembre de 1969 agregó un inciso final al artículo 113 de la Ley Nº 66537, de 24 de julio de 1966, sobre las

sociedades comerciales, de acuerdo con el cual “en sus relaciones con los terceros la sociedad queda obligada aun por los actos del presidente del Consejo de Administración que exceden los límites del objeto social, a menos que ella pruebe que el tercero sabía que el acto sobrepasaba este objeto o que él no lo podía ignorar habida consideración de las circunstancias...”. En el derecho chileno, a falta de disposición en el texto de la ley, los poderes del presidente del directorio encargado de la dirección general de la sociedad son definidos por los estatutos sociales. Veamos un ejemplo tomando como referencia una variante del estatuto tipo de la sociedad anónima chilena.48 542. Los poderes del presidente del directorio. El presidente del directorio debe asumir la dirección superior de los negocios sociales y en particular le corresponde: a) Representar a la compañía y firmar en su nombre las escrituras y documentos a que haya lugar, salvo aquellos que corresponda suscribir al gerente; b) Presidir las asambleas de accionistas y las sesiones del directorio; c) Citar al directorio a sesión extraordinaria por iniciativa propia o cuando lo pida por escrito la mitad de los directores, si su número fuere par, o la mitad más uno si su número fuere impar; d) Citar, previo acuerdo del directorio, a las asambleas generales de accionistas; e) Decidir con su voto los empates que se produzcan en las votaciones en el seno del directorio; f) Velar por el cumplimiento de los estatutos, de los reglamentos y de los acuerdos de las asambleas de accionistas y del directorio; g) Ejercer directamente o por medio del personal superior el control sobre los 48

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LEWIS GÓMEZ, ob. cit., p. 77.

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empleados de la compañía y fijarles sus atribuciones y deberes; h) Firmar las memorias, balances y estados de contabilidad que el directorio presente a los accionistas, e i) Ejercer las demás facultades y cumplir las demás obligaciones que los estatutos o el directorio le señalen. Algunas de estas facultades que aparecen contenidas en el estatuto citado por referencia, han sido consagradas en disposiciones diversas del Reglamento de Sociedades Anónimas, Decreto Nº 587, de 13 de noviembre de 1982. Así, la disposición del artículo 72 del texto recién citado establece que el presidente del directorio está autorizado para dirigir las asambleas generales de accionistas. Por otra parte, el artículo 72 de la Ley Nº 18.046 dispone que el presidente del órgano de gestión debe firmar las actas de las reuniones de las juntas. A pesar de estas disposiciones aisladas de nuestro derecho de sociedades anónimas conteniendo algunas atribuciones del presidente del directorio, no podemos afirmar que existe un estatuto jurídico relativo a los órganos de dirección de la compañía, en el cual se establezcan clara y sistemáticamente las normas sobre su nominación, revocación y remuneración y junto con ello los poderes de los cuales está investido para cumplir con su misión. Veremos a continuación el otro órgano de dirección de la sociedad anónima, representado por el o los gerentes.

tos de la sociedad anónima francesa de tipo clásico.49 La legislación chilena dispone que las funciones de los miembros del directorio no pueden ser objeto de una delegación (art. 39 de la Ley Nº 18.046). Con todo, en el inciso 2º del artículo 40 de la misma ley, autoriza al directorio para delegar una parte de sus facultades en los gerentes, subgerentes o abogados de la sociedad, en un director o en una comisión de directores y, para objetos especialmente determinados, en otras personas. De la misma forma que el rol del presidente del directorio, la misión de los gerentes ha sido tratada siempre en el derecho chileno como un aspecto del problema de la delegación de las funciones del órgano de gestión social. Lo haremos bajo otro ángulo en este estudio, por cuanto el o los gerentes asumen, junto con el presidente del directorio, la dirección general de la sociedad anónima. Tal como lo hiciéramos a propósito del presidente del órgano administrativo, veremos separadamente el estatuto del o de los gerentes y los poderes de que ellos disponen. 544. El estatuto del gerente. No existe ningún inconveniente en el derecho chileno para que la sociedad anónima tenga uno o varios gerentes, a condición de que cada uno de ellos cumpla una función determinada en los estatutos. Por eso hemos hablado del o de los gerentes de la sociedad anónima. En la práctica, todas las sociedades de este tipo tienen por lo menos un gerente, pero son numerosas las que poseen varios de estos mandatarios.

543. El o los gerentes de la sociedad anónima. Principio. Hemos tratado de comparar el régimen de la gestación de la sociedad anónima chilena con el de una sociedad anónima francesa de tipo clásico. La existencia de uno o varios gerentes en la sociedad anónima constituye un aspecto del derecho chileno en la materia que no hemos encontrado en el marco de la legislación francesa. Sin embargo, cierta comparación es posible siempre entre el gerente de la sociedad anónima chilena y los directores generales adjun-

49 Nos referimos a la sociedad anónima de tipo clásico, porque en la sociedad anónima de tipo nuevo, en el derecho francés, las funciones de administración y de dirección general están a cargo de sendos órganos colectivos: el Consejo de Vigilancia y el Directorio (arts. 118 y ss. de la ley francesa Nº 66-537, de 24 de julio de 1966, sobre sociedades comerciales).

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545. Nombramiento. El gerente de la sociedad anónima es nombrado por el directorio, que fija al mismo tiempo sus atribuciones y deberes, pudiendo sustituirlo a su arbitrio (art. 49 inc. 1º de la Ley Nº 18.046, sobre Sociedades Anónimas). Para ser gerente, lo mismo que para ser miembro del directorio, no es necesario ser accionista de la sociedad. Pero, a diferencia de los miembros del directorio, que son en la mayoría de los casos accionistas, los gerentes son, por regla general, extraños de la sociedad, elegidos en razón de su calificación profesional (tecnócratas). Por otra parte, los estatutos de la sociedad no pueden estipular que el gerente, por el hecho de ser tal, sea considerado como miembro del directorio. Tal principio ha sido sentado por la jurisprudencia administrativa del organismo público encargado del control de la sociedad anónima en Chile.50

límites fijados por la ley. Sin embargo, tratándose de una función diferente de la de los otros miembros del directorio, la asamblea general de accionistas puede acordarle una remuneración especial. Si el gerente es un extraño a la sociedad, él será retribuido como un empleado de la compañía. Veamos ahora los poderes del gerente de la sociedad anónima. 548. Los poderes del gerente de la sociedad anónima. Principio. Normalmente las atribuciones del gerente están determinadas en el acto de su nombramiento. Sin embargo, en ciertos estatutos de sociedades anónimas chilenas,51 se contemplan los poderes del gerente que secunda al presidente en la tarea de dirigir la compañía. Hemos señalado que la distinción entre las funciones de administración y de dirección de la sociedad anónima puede ser despejada en el derecho chileno, justamente, a partir de los estatutos sociales. El gerente debe ser considerado entonces como un órgano que acompaña al presidente en la función de la dirección superior de los asuntos de la sociedad. Con todo, en el derecho chileno el gerente ha sido siempre considerado como un simple mandatario investido de los poderes que el directorio ha tenido a bien delegarle, como consecuencia del hecho que la distinción entre las diversas funciones que integran la gestión social no ha estado nunca determinada con precisión. Cuando las atribuciones del gerente no derivan de los estatutos sociales, es el directorio el que hace delegación de algunos de sus poderes en este mandatario por acto jurídico especial (mandato). Creemos que es la naturaleza jurídica del acto la que determina la esencia de las funciones que se ejercen en la gestión social. Igual que en el caso del presidente del directorio, como órgano de dirección, la legislación chilena no contiene disposiciones que permitan sistematizar el es-

546. Revocación. En cuanto a la revocación del gerente, ella debe ser decidida por el directorio de la sociedad (art. 49 inc. 1º de la Ley Nº 18.046). La duración de las funciones del gerente está limitada entonces por la posibilidad de su revocación en cualquier momento y en las condiciones previstas en el acto de su designación. Cuando el gerente es al mismo tiempo director en una sociedad anónima cerrada, su revocación está sometida a las mismas condiciones de las de los otros mandatarios sociales (ad nutum, sin preaviso ni indemnización). 547. Remuneración del gerente. Cuando el gerente es al mismo tiempo miembro del directorio, en la sociedad anónima cerrada los estatutos sociales deben contener su remuneración, de acuerdo a los

50 Cfr. oficio Nº 721, de 23 de octubre de 1951, de la Superintendencia de Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio, actual Superintendencia de Valores y Seguros.

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LEWIS GÓMEZ, ob. cit., 83.

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tatuto y las atribuciones del gerente de la sociedad anónima. Veamos, siguiendo el estatuto tipo,52 los poderes del gerente.

cedimiento Civil o en virtud del poder que el directorio le confiera; d) Servir de secretario del directorio y de las asambleas generales de accionistas, salvo que se designe a un empleado de la sociedad especialmente para este objeto; e) Hacer las inscripciones, registros y publicaciones que los estatutos exijan y las que determine la ley; f) Hacer que la contabilidad sea llevada al día y expedir la correspondencia, y g) Atender las demás obligaciones que los estatutos le imponen y que la buena marcha de las operaciones sociales hagan necesarias.53 Algunas de estas atribuciones están contenidas en disposiciones diversas del derecho positivo chileno aplicables a la materia. Así, por ejemplo, la función de secretario del directorio que debe cumplir el gerente está contenida en el artículo 39 inciso 2º del Reglamento de Sociedades Anónimas. Por su parte, el artículo 72 del mismo texto citado le asigna la misma misión respecto de las reuniones de las asambleas generales de accionistas. En fin, el gerente firma, junto con el presidente, los títulos emitidos por la sociedad anónima. A diferencia de los directores generales adjuntos de la sociedad anónima francesa, nombrados por el Consejo de Administración y encargados de la dirección general de la sociedad, los gerentes de la sociedad anónima chilena no están subordinados al presidente del directorio y no puede estimarse que ellos actúen bajo las órdenes de este último. Actúan junto al presidente de la sociedad, pero sin que por ello estén sujetos a éste, y, por lo demás, no son nombrados ni removidos por el presidente del órgano de gestión. Pero los gerentes de la sociedad anónima en Chile no tienen “poderes propios” claramente determinados por la ley, como los poseen los directores generales adjuntos en la sociedad anónima francesa.

549. Los poderes del gerente. Como órgano de dirección, le corresponde al gerente “dirigir las operaciones de la sociedad según los estatutos y las decisiones del directorio”. No cabe duda en cuanto a la calificación del órgano directivo que hemos atribuido al gerente desde el momento en que él debe dirigir los negocios sociales de acuerdo con los estatutos y con las decisiones del órgano administrativo, el directorio, a quien corresponde la misión de elegir la política de la empresa. Sea que las funciones directivas le sean conferidas por los estatutos sociales, sea que ellas las adquiera por un acto jurídico especial, el gerente de la sociedad anónima chilena es un órgano de dirección. Por lo mismo, él no puede, al igual que el presidente del directorio, verse investido de atribuciones de orden administrativo que deben permanecer dentro de la esfera de competencia del directorio, órgano de administración propiamente tal. Aparte de la función primordial de dirigir los asuntos sociales según el estatuto de la sociedad y las decisiones del directorio, el gerente tiene además las siguientes atribuciones: a) Proponer, al directorio, los empleados de la sociedad y la remuneración que deben tener, vigilar su conducta y proponer su destitución en caso necesario, pudiendo suspenderlos en casos que él califique como urgentes y graves, mientras se reúne el directorio; b) Impartir a los empleados de la sociedad las órdenes e instrucciones necesarias para el buen desempeño de sus funciones, guardando estricta conformidad con los acuerdos del directorio; c) Representar a la sociedad en conformidad al artículo 8º del Código de Pro-

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LEWIS GÓMEZ, ob. cit., p. 80.

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L EWIS GÓMEZ, ob. cit., 80.


Por último, digamos que la comparación entre los gerentes de la sociedad anónima chilena y los directores generales adjuntos de la sociedad anónima francesa, vale sólo en cuanto ellos ejercen sus funciones junto a o subordinados al presidente del órgano de gestión, respectivamente. En el derecho chileno los poderes del gerente, en tanto que órgano de dirección, están determinados por los estatutos sociales o por el acto jurídico que contiene su nombramiento. Al contrario, en el derecho francés los poderes de los directores generales adjuntos nacen del texto de la ley. Por otra parte, como consecuencia del hecho que los poderes de los gerentes no están determinados en el derecho positivo, se exige respecto de ellos una formalidad de publicidad consistente en su inscripción en el Registro de Comercio del documento que los contiene (extracto de los estatutos o mandato especial). No ocurre lo mismo en Francia, porque los poderes de los directores generales adjuntos respecto de terceros son los mismos del Consejo de Administración; vale decir que ellos están investidos de las más amplias facultades para actuar en toda circunstancia a nombre de la sociedad. La institución del gerente en una sociedad de capitales, como es la sociedad anónima, se explica sólo en la medida en que él puede ser considerado como órgano de dirección, como lo hemos visto en este estudio. El gerente es el administrador por excelencia en las sociedades de personas; por este hecho resulta un tanto extraño encontrarlo en el esquema de funcionamiento de la sociedad anónima, lo que, como dijimos, es un particularismo del derecho chileno en la materia. Nosotros hemos distinguido en la gestión social la función de administración propiamente tal y la de dirección general, esta última desempeñada en el derecho chileno por el presidente del directorio y por el o los gerentes. Para terminar el estudio de los órganos de dirección de la sociedad anónima chilena, debemos estudiar ahora la responsabilidad que sobre ellos puede hacerse efectiva.

El presidente del directorio, no estando autorizado en el derecho chileno para proponer la revocación del gerente, puede verse, en el hecho, obligado a compartir la función de dirección de la sociedad con una persona que no es de su confianza. Tal situación no se produce en el marco de la legislación francesa, porque los directores generales adjuntos dependen del presidente del Consejo de Administración, a tal punto que ellos cesan en sus funciones desde el momento mismo en que se designa un nuevo presidente.54 Dada la circunstancia de que el gerente de la sociedad anónima chilena no tiene “poderes propios” establecidos en el texto legal, el ordenamiento jurídico nacional, para proteger los intereses de los terceros, exige que el documento que contiene la designación de éste sea inscrito en el Registro de Comercio.55 Tal formalidad no es necesaria en el ámbito del derecho francés, toda vez que los directores generales adjuntos disponen de los mismos poderes que el Consejo de Administración respecto de los terceros (art. 117 de la Ley Nº 66-537, de 24 de julio de 1966, sobre las sociedades comerciales). En el derecho chileno, a falta de disposiciones precisas en esta materia, tanto la jurisprudencia de los tribunales como las decisiones de la Superintendencia han tratado de solucionar el problema relativo al valor de las limitaciones convencionales de los poderes de los gerentes con respecto de terceros de buena fe. Una decisión de los tribunales ha declarado que las limitaciones de los poderes del gerente son inoponibles a los terceros de buena fe, aun cuando ellas estén inscritas en el Registro de Comercio.56-57 54 Cfr. artículo 116 de la Ley Nº 66-537, de 24 de julio de 1966, sobre las sociedades comerciales francesas. 55 Véase art. 22 Nº 5 del C. de Comercio. 56 Idem, párrafo 166. 57 Véase Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXIV, secc. 1ª, p. 476, según la cual la inscripción del poder del gerente no es obligatoria; la Superintendencia (oficio Nº 3.710, de 1958) estima que es obligatoria.

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550. La responsabilidad de los órganos de dirección. Principio. La legislación chilena de sociedades anónimas, aparte del artículo 50 de la Ley Nº 18.043, de 1981, no contiene disposiciones especiales relativas al régimen de responsabilidad de los órganos de dirección. Ello es fácil de comprender si se recuerda que tampoco están consagrados sistemáticamente sus poderes, sus derechos ni sus obligaciones. Como mandatarios sociales, el presidente del directorio y el gerente pueden incurrir en la responsabilidad civil o penal que, de una manera general, pesa sobre los administradores de la sociedad anónima, de lo cual hemos tenido ya ocasión de tratar en este trabajo. Sin embargo, en el marco del derecho positivo chileno encontramos una disposición relativa a la responsabilidad del gerente de la sociedad anónima. En efecto, según el artículo 49 de la Ley Nº 18.046, de 22 de octubre de 1981, el gerente o gerente general de la sociedad tiene sólo derecho a voz en las reuniones del directorio y responde con los miembros de él de todos los acuerdos ilegales o perjudiciales para los intereses sociales, cuando no deje constancia en acta de su opinión contraria. Es notable que la legislación chilena, que no se ocupa de reglamentar los deberes del gerente, contenga un precepto que posibilita intentar una acción judicial en su contra, por los acuerdos ilegales o perjudiciales a los intereses sociales, a los cuales él haya concurrido al asentir con su voz en las reuniones del directorio. Pensamos que esto resulta fácil de comprender si se tiene en cuenta que el gerente es un órgano de dirección de la sociedad, como lo sostenemos aquí, encargado de ejecutar las decisiones del directorio. En su calidad de tal, la ley lo hace responsable de las decisiones contrarias a la ley o a los intereses sociales, tomadas por el órgano de administración, cuando el gerente no haya manifestado su opinión contraria, de la cual debe dejar constancia en el acta de la reunión.

En otra disposición aislada del derecho chileno de sociedades anónimas, se hace responsables al directorio y al gerente del pago del valor de las acciones de capital, el que debe ser entregado en dinero efectivo, en todos los casos en que ellos hubieren admitido otra forma diferente para pagarlas (art. 15 de la Ley Nº 18.046). Conviene destacar, por último, que el artículo 50 de la Ley Nº 18.046 hace aplicables a los gerentes las disposiciones de ella referentes a los directores en lo que sean compatibles con las responsabilidades propias del cargo o función y en especial las de los artículos 35, 36, 37, 42, 43, 44, 45 y 46, según el caso. 551. Consecuencias. La falta de un régimen de responsabilidad de los órganos de dirección de la sociedad anónima chilena, contenido en la legislación positiva aplicable a la materia, impide, al igual que en el caso de los otros mandatarios sociales, ejercer las acciones destinadas a sancionar su conducta contraria a la ley o a los intereses sociales. El derecho chileno no establece ni los casos en que la responsabilidad puede hacerse efectiva ni los mecanismos jurídicos a través de los cuales ella puede ser puesta en marcha. Con todo, la ausencia de normas jurídicas especiales en esta materia ha sido paliada en cierta medida por las decisiones de la Superintendencia como organismo del Estado encargado otrora de controlar el funcionamiento de todas las sociedades anónimas, hoy a cargo de la fiscalización de las sociedades anónimas abiertas.58 58 Véanse oficio de la Superintendencia Nº 1.150, de 22 de diciembre de 1933, en CASTRO, ob. cit., La Sociedad Anónima en Chile, Nº 131, p. 249; oficio de 3 de septiembre de 1936, en CASTRO, ob. cit., Nº 152, p. 254; 3.046, de 30 de julio de 1952, en INFANTE, ob. cit., en La Sociedad Anónima en Chile, Nº 150 a, p. 370; 888, de 28 de febrero de 1955, en INFANTE, ob. cit., Nº 152 b, p. 372; 3.034, de 4 de julio de 1955, en INFANTE, ob. cit., Nº 141 a, p. 366; 1.380, de 27 de marzo de 1957, en INFANTE, ob. cit., Nº 187 c, p. 384; y 3.242, de 26 de junio de 1962, en INFANTE, ob. cit., Nº 150 b, p. 371.

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Pero la sociedad anónima, aparte de los órganos de gestión, está dotada también de órganos deliberantes para su funcionamiento; éstos son las asambleas generales de accionistas, de las cuales trataremos a continuación.

5) Las demás materias que señale el estatuto social, o que le encomiende una junta de accionistas o el directorio, en su caso. El comité de directores está integrado por tres miembros, la mayoría de los cuales deben ser independientes al controlador de la sociedad. La deliberaciones, acuerdos y organización del comité se rigen, en todo lo que les fuere aplicable, por las reglas relativas a las sesiones del directorio de la sociedad. La función primordial del Consejo de Directores, también denominado Consejo de Auditoría, es fiscalizar las labores del Directorio de una sociedad anónima abierta, cuyo capital accionario que se transa en bolsa de valores sea superior a mil quinientas unidades de fomento. Este control se traduce más bien en la fiscalización de los accionistas controladores, a fin de cautelar los derechos de los accionistas minoritarios. Por la razón antes indicada, se supone que este comité estará integrado por directores elegidos por accionistas que no tienen el control de la sociedad anónima.

552. Comité de Directores. En virtud del artículo 50 bis de la L.S.A., introducido por la Ley N° 19.705, las sociedades anónimas abiertas deben designar un comité de directores cuando tengan un patrimonio bursátil igual o superior al equivalente a 1.500.000 unidades de fomento. Si durante el año se alcanzare el patrimonio señalado precedentemente, la sociedad estará obligada a designar el comité de directores a contar del año siguiente; si se produjere una disminución del patrimonio bursátil a un monto inferior al indicado, la sociedad no tendrá la obligación de mantener el comité a partir del año siguiente. El comité de directores tiene las siguientes facultades y deberes: 1) Examinar los informes de los inspectores de cuentas y auditores externos, según corresponda, el balance y los demás estados financieros presentados por los administradores y liquidadores de la sociedad a los accionistas, y pronunciarse respecto de éstos en forma previa a su presentación a los accionistas para su aprobación. 2) Proponer al directorio los auditores externos y los clasificadores privados de riesgo, en su caso, que serán sugeridos a la junta respectiva. En caso de desacuerdo con el comité, el directorio podrá formular una sugerencia propia, sometiéndose ambas a consideración de la junta de accionistas. 3) Examinar los antecedentes relativos a las operaciones a que se refieren los artículos 44 y 89 L.S.A., y evacuar un informe respecto de esas operaciones. Una copia del informe será enviada al presidente del directorio, quien deberá dar lectura a dicho informe en la sesión citada para la aprobación o rechazo de la operación respectiva. 4) Examinar los sistemas de remuneraciones y planes de compensación a los gerentes y ejecutivos principales.

Párrafo II Los órganos deliberantes 553. Introducción. Se trata de estudiar aquí los órganos deliberantes de la sociedad anónima, es decir, los que expresan, al menos teóricamente, la voluntad soberana de los accionistas. En efecto, los órganos de administración propiamente dichos (directorio) y los de dirección (presidente del directorio y gerente) no son sino mandatarios revocables ad nutum por los accionistas. En el funcionamiento de la sociedad anónima chilena los órganos deliberantes están representados esencialmente por las juntas generales de accionistas. Ellas son de tres tipos: las asambleas generales ordinarias, las asambleas generales extraordinarias y las asambleas especiales. Estas dos últimas, no siendo determinan166

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tes en el funcionamiento social, no serán tratadas especialmente en este estudio. El derecho chileno de sociedades anónimas no difiere fundamentalmente de las otras legislaciones en esta materia. Sin embargo, existen algunos aspectos originales que es interesante poner de relieve. La intervención del Estado a través de la Superintendencia en el funcionamiento de la sociedad anónima chilena es, sin duda, lo particular del derecho chileno en este terreno. Tal como en la mayor parte de las legislaciones aplicables en esta materia, en el derecho chileno los órganos deliberantes han sido desprovistos de sus atribuciones en beneficio de los órganos de gestión. Aun cuando las asambleas mantengan todavía ciertas facultades privativas, su competencia no deja de ser por esto una “competencia residual”. Se ha advertido en casi todas partes que las asambleas son “órganos pesados” en cuyo seno se presentan dificultades para tomar decisiones con la celeridad que exige la vida económica de nuestros días. Así, en nombre de la eficacia, una gran parte de las funciones de los órganos deliberantes están ahora en manos del directorio o de los órganos de dirección general de la sociedad.

res a las asambleas y las reglas sobre su funcionamiento. 555. La comunicación de los documentos sociales y la convocación de las asambleas generales de accionistas. Queremos destacar de inmediato que el aspecto original del derecho chileno en esta materia consiste en la obligación de los dirigentes sociales de comunicar a la Superintendencia la fecha de reunión de las asambleas generales, en cuyo seno el servicio público encargado de su control puede hacerse representar, tratándose de sociedades anónimas abiertas (art. 63 de la Ley Nº 18.046). En el estudio de los procedimientos previos a la reunión de los órganos deliberantes de la sociedad anónima, deben distinguirse, por una parte, la comunicación de los documentos sociales a los accionistas y, por la otra, la convocación de las asambleas generales. Cada uno de estos aspectos será objeto de un párrafo separado en nuestro trabajo. 556. La comunicación de los documentos sociales. Comunicación de los documentos en la sede social. En primer término, cuando se trata de la asamblea general ordinaria, la memoria y el balance que debe presentar el directorio y el informe de los inspectores de cuentas y auditores deben estar a disposición de los accionistas en las oficinas de la sede social, en copias impresas o a máquina, durante los 15 días anteriores a la reunión de esta junta. Así lo disponen los artículos 54 de la Ley Nº 18.046 y 61 del Reglamento de Sociedades Anónimas, Decreto Nº 587, de 1982.

554. Las reglas generales comunes a las asambleas. En las asambleas generales los socios se reúnen para deliberar y decidir sobre las materias que son de su competencia. En consecuencia, la reunión de las asambleas debe estar precedida de ciertas formalidades, tales como la comunicación de documentos sociales, la convocación y funcionamiento de las asambleas destinadas a garantizar el ejercicio de los derechos de los accionistas a participar debidamente informados en ellas. En el derecho chileno estas formalidades son denominadas por un autor nacional59 “los procedimientos previos a la reunión de las juntas de accionistas”. Vamos a tratar separadamente las formalidades anterio-

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557. Reserva de documentos. No obstante la obligación de tener a disposición de los accionistas las informaciones indicadas, con la aprobación de las tres cuartas partes de los directores en ejercicio, puede darse el carácter de reservados a ciertos documentos que se refieran a negociaciones pendientes que al conocerse pudieran perjudicar el interés social. Los directores que dolosa o culpablemente concurran con su voto favorable a la declaración de reserva,


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responderán solidariamente de los perjuicios que ocasionaren (arts. 54 inc. final de la Ley 18.046 y 61 del Reglamento de Sociedades Anónimas).

chileno en la materia, sólo aplicable a las sociedades anónimas abiertas. El derecho de comunicación de los documentos sociales, antes de la reunión de la asamblea ordinaria, está previsto en el derecho francés, más o menos dentro de las mismas condiciones, salvo que por no existir un servicio público como la Superintendencia chilena, él no se extiende a otros organismos.60

558. Envío de los documentos sociales a los accionistas. En las sociedades anónimas abiertas la memoria y el balance, que constituyen los documentos sociales más importantes para apreciar la gestión social, deben remitirse por correo a los accionistas que tengan registrado su domicilio en la sociedad, en una fecha no posterior al primer aviso de convocatoria a junta general ordinaria de accionistas. La Superintendencia puede autorizar a las sociedades anónimas que tengan gran número de accionistas para limitar el envío de dichos documentos a aquellos accionistas que tengan un número de acciones superior a un mínimo determinado (art. 75 inc. 2º de la Ley Nº 18.046, de 1981). Esta última limitación a la comunicación de documentos sociales a los accionistas, autorizada por la Superintendencia, se justifica sólo en la medida en que ella puede traducirse en la economía de un gasto para la sociedad, habida consideración del valor que puede representar la impresión de estos documentos y su despacho por el correo. En las sociedades anónimas cerradas el envío de la memoria y balance se hace sólo a los accionistas que lo soliciten.

560. La publicación del balance. Las sociedades anónimas abiertas publican sus balances y estados de ganancias y pérdidas debidamente auditados con 10 días de anticipación, por lo menos, a la reunión de la asamblea general de accionistas que debe pronunciarse sobre ellos. Esta publicación debe hacerse por una sola vez en un diario del domicilio social, de amplia circulación. 561. La comunicación a la Superintendencia de la fecha de la reunión de la asamblea ordinaria. En las sociedades anónimas abiertas se debe comunicar por carta certificada a la Superintendencia las fechas de las reuniones de las asambleas ordinarias o extraordinarias. Esta información al servicio público encargado de la vigilancia de las sociedades anónimas, está destinada a permitirles el ejercicio de su derecho a hacerse representar en los referidos órganos deliberantes. Sin embargo, la falta de comunicación no produce, como consecuencia, la nulidad de la asamblea, sino la aplicación de sanciones por la Superintendencia a la sociedad infractora (art. 63 de la Ley Nº 18.046).

559. La comunicación de los documentos sociales a la Superintendencia. La memoria razonada acerca de la situación de la sociedad en el último ejercicio, acompañada del balance general y estados de ganancias y pérdidas debidamente auditados, deben ser remitidos a la Superintendencia (art. 76 inc. 2º de la Ley Nº 18.046). Como podemos apreciar, en el derecho chileno la comunicación de los documentos sociales beneficia no sólo a los socios sino también al organismo estatal encargado del control de las sociedades anónimas. La Superintendencia debe estar informada con la debida anticipación, por cuanto ella puede hacerse representar en el seno de las asambleas generales. He aquí otro aspecto original del derecho

562. El cierre del Registro de Accionistas. Con el objeto de saber quiénes son los asociados que pueden participar válidamente en las deliberaciones sociales, el Registro de Accionistas permanece cerrado, a lo menos, durante los tres días anteriores a la junta y el día en que ésta se 60 Cfr. artículo 168 de la ley francesa Nº 66-537, de 24 de julio de 1966, sobre las sociedades comerciales.

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ros, con respecto de las sociedades sometidas a su fiscalización, sin perjuicio de su facultad de convocarlas directamente. Las asambleas de accionistas convocadas a requerimiento de los asociados o de la Superintendencia deben celebrarse dentro del plazo de 30 días contado desde la fecha de la respectiva solicitud o requerimiento.

celebra. El cierre del Registro de Accionistas se anuncia por uno o más avisos en un periódico del domicilio social, con cinco días de anticipación a lo menos al día del cierre; en el aviso se indica el motivo del cierre del registro (art. 104 inc. 2º del Reglamento). Si el aviso del cierre del registro no es publicado, no se produce consecuencialmente la nulidad de la asamblea, pero las personas afectadas pueden intentar una acción de perjuicios en contra de los dirigentes sociales. Hemos visto así las formalidades previas a la reunión de los órganos deliberantes, relativas a la comunicación de los documentos sociales.

564. Citación. La citación a junta de accionistas se hace por medio de un aviso destacado que se publica, a lo menos, por tres veces en días distintos en el periódico del domicilio social señalado por la junta, o en ciertos casos en el Diario Oficial (art. 59 inc. 1º de la Ley Nº 18.046). En cuanto a la oportunidad de hacer estas publicaciones, ante el silencio de la ley vigente, rige el artículo 62 del Reglamento de Sociedades Anónimas, Decreto Nº 587, de 13 de noviembre de 1982. Tratándose de sociedades anónimas abiertas, debe enviarse una citación por correo a cada accionista con una anticipación mínima de 15 días a la fecha de la celebración de la junta, la que deberá contener una referencia a las materias a tratarse en ella (art. 59 inc. 2º). En este mismo tipo de sociedades debe también comunicarse a la Superintendencia la realización de la asamblea con una anticipación mínima de 15 días (art. 63 inc. 1º). Por último, en fecha no posterior al primer aviso de citación a una junta ordinaria de accionistas de una sociedad anónima abierta, debe enviarse a cada uno de los asociados una copia del balance y de la memoria, incluyendo el dictamen de los auditores externos y sus notas respectivas. En caso de ser numerosos los accionistas, la autoridad de control puede facultar el envío limitado de estos antecedentes a los accionistas que los soliciten o a los que posean un mínimo determinado de acciones. En las sociedades anónimas cerradas este envío se hace sólo a los accionistas que lo soliciten (art. 75 incs. 1º, 2º y 3º). No menos de 10 días ni más de 20 días antes de la reunión de la junta de accionis-

563. La convocación de las asambleas de accionistas. Generalmente los estatutos de las sociedades anónimas contienen todas las normas relativas a la convocación de las asambleas generales de accionistas. Nos interesa tratar aquí el problema de saber quién debe convocar los órganos deliberantes y el de las formas y plazos de convocación. Normalmente es el directorio, órgano encargado de la administración propiamente tal, quien debe convocar la reunión de las asambleas generales de accionistas. Este es un principio consagrado en la mayor parte de las legislaciones aplicables a esta materia. Debe citarlas en los siguientes casos: a) A junta general ordinaria de accionistas, que debe efectuarse dentro del cuatrimestre siguiente a la fecha del balance, con el propósito de pronunciarse sobre los resultados del ejercicio; b) A junta extraordinaria de accionistas, siempre que, a su juicio, lo justifiquen los intereses de la sociedad; c) A junta ordinaria o extraordinaria, según el caso, cuando así lo soliciten accionistas que representen, a lo menos, el 10% de las acciones emitidas con derecho a voto, expresando en la solicitud los asuntos a tratar en la asamblea; d) A junta ordinaria o extraordinaria, según el caso, cuando así lo requiera la Superintendencia de Valores y Segu169


dad anónima chilena no pueden subordinar a la posesión de un determinado número de acciones el derecho de entrada de los socios a las asambleas. Sin embargo, en el derecho francés el número de accionistas exigido para participar en la reunión de las asambleas no puede ser superior a 10, con la precisión que no rige en caso de asambleas constitutivas o extraordinarias, en las cuales pueden participar todos los accionistas, cualquiera que sea el número de acciones que ellos tengan.61 Por otra parte, en la legislación francesa se admite la participación de los tenedores de bonos (obligataires) en las reuniones de los órganos deliberantes, pero sólo con derecho a voz,62 de los miembros del directorio, aunque no sean accionistas; de notarios o ministros de fe, cuando se trata de establecer un instrumento auténtico; de técnicos o profesionales (abogados, consejeros jurídicos y fiscales), y de los comisarios de cuentas, que deben igualmente ser convocados. Pero no basta que los accionistas tengan acceso a la reunión del órgano democrático para ejercer su derecho de participación en el poder deliberante de la sociedad. Es necesario además saber cómo se ejerce este derecho, lo que haremos a continuación en párrafo separado.

tas, las sociedades anónimas abiertas deben publicar las informaciones que determine la Superintendencia sobre sus balances generales y estados de ganancias y pérdidas debidamente auditados, en un diario de amplia circulación del domicilio social (art. 76 inc. 1º). Esta norma refleja el propósito de velar por la oportuna, completa y veraz información acerca de los principales aspectos del ejercicio contable que interesan no sólo a los accionistas sino al público en general. Estos mismos documentos deben presentar a la Superintendencia las sociedades sometidas a su fiscalización. 565. Las reglas relativas al funcionamiento de las asambleas generales. Como la mayor parte de las legislaciones sobre esta materia, el derecho chileno contiene determinadas reglas destinadas a regir las condiciones de acceso a las asambleas, la participación de los accionistas en ellas, la forma en que deben adoptarse los acuerdos; esto es, en una palabra, las normas sobre el funcionamiento de los órganos deliberantes. Aquí el derecho nacional no presenta ninguna originalidad digna de destacarse. Trataremos separadamente las diversas disposiciones sobre el funcionamiento de las asambleas. a) Las condiciones de acceso a las asambleas. La asistencia a las asambleas está reservada a los accionistas de la sociedad. Los tenedores de otros títulos de crédito, como bonos y debentures, no siendo socios no pueden participar del órgano deliberante. En principio, todo accionista está autorizado para participar en las asambleas generales. Sin embargo, para ejercer este derecho en la práctica se requiere que los socios estén inscritos en el Registro de Accionistas. Ahora bien, para saber quiénes son los accionistas que pueden participar válidamente de la reunión del órgano deliberante, el Registro de Accionistas permanecerá cerrado durante los cinco días que anteceden a la reunión de la asamblea (art. 62 de la Ley Nº 18.046 y 104 del Reglamento). A diferencia de lo que ocurre en el derecho francés, los estatutos de la socie-

566. La participación de los accionistas en las asambleas. En principio, todo accionista tiene derecho a participar en las deliberaciones y a votar las decisiones en el seno de las asambleas, sea por sí o por mandatario. La representación es a veces necesaria cuando se trata de menores o en general de incapaces. El estudio de esta última cuestión escapa a nuestro propósito en este trabajo. Es interesante remarcar la posibilidad que los accionistas tienen en el derecho chileno y francés, para ejercer su partici61 Cfr. artículo 165 de la ley francesa Nº 66-537, de 24 de julio de 1966, sobre las sociedades comerciales. 62 Cfr. artículo 302 de la ley francesa Nº 66-537, de 24 de julio de 1966, sobre las sociedades comerciales.

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pación en el poder deliberante por medio de un representante o mandatario, que asistirá en su lugar a la reunión y ejercerá en ella el derecho de voto. Sin embargo, en el derecho chileno los accionistas pueden hacerse representar en las asambleas por una persona extraña a la sociedad, lo que no ocurre en el derecho francés, en el cual la representación sólo puede recaer en otro accionista o en el cónyuge del representado.63 Bajo la vigencia de la legislación anterior, la jurisprudencia administrativa chilena se había pronunciado frente al problema de los “poderes en blanco” y con el propósito de proteger a los accionistas en el ejercicio de su derecho a participar en el poder deliberante de la sociedad había establecido ciertas exigencias que en definitiva quedaron superadas por el texto actual del artículo 63 del Reglamento de Sociedades Anónimas, que fija los requisitos del poder. Para que la asamblea se reúna y pueda tomar válidamente sus decisiones se requiere que se junte un cierto número de socios y que los acuerdos sean adoptados por un determinado número de ellos. Esto constituye las condiciones de quórum y de mayoría, que trataremos a continuación en párrafo separado.

De conformidad con lo previsto en el artículo 67 L.S.A., los acuerdos de la junta extraordinaria de accionistas que impliquen reforma de los estatutos sociales o el saneamiento de la nulidad de modificaciones de ellos causadas por vicios formales, deberán ser adoptados con la mayoría que determinen los estatutos, la cual, en las sociedades cerradas, no podrá ser inferior a la mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto. Requerirán del voto conforme de las dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho a voto, los acuerdos relativos a las siguientes materias: 1) La transformación de la sociedad, la división de la misma y su fusión con otra sociedad; 2) La modificación del plazo de duración de la sociedad cuando lo hubiere; 3) La disolución anticipada de la sociedad; 4) El cambio de domicilio social; 5) La disminución del capital social; 6) La aprobación de aportes y estimación de bienes no consistentes en dinero; 7) La modificación de las facultades reservadas a la junta de accionistas o de las limitaciones a las atribuciones del directorio; 8) La disminución del número de miembros de su directorio; 9) La enajenación de un 50% o más de su activo, sea que incluya o no su pasivo; como asimismo, la formulación o modificación de cualquier plan de negocios que contemple la enajenación de activos por un monto que supere el porcentaje antedicho. Para estos efectos se presume que constituyen una misma operación de enajenación, aquellas que se perfeccionen por medio de uno o más actos relativos a cualquier bien social, durante cualquier período de 12 meses consecutivos; 10) La forma de distribuir los beneficios sociales; 11) El otorgamiento de garantías reales o personales para caucionar obligaciones de terceros que excedan el 50% del activo, excepto respecto de filiales,

567. Las condiciones de quórum y de mayoría. En primera citación las juntas se constituyen con la mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto, salvo que la ley o el estatuto establezcan mayorías superiores. En segunda citación, con las acciones que se encuentren presentes o representadas, cualquiera que sea su número, salvo que el estatuto o la ley requieran mayoría superior (art. 61). Los acuerdos en las asambleas se adoptan con las siguientes mayorías: a) Por regla general, las decisiones se toman por la mayoría absoluta de las acciones presentes o presentadas con derecho a voto (art. 61 inc. 1º). 63

legal.

Cfr. artículo 161 inciso 1º del mismo texto

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caso en el cual la aprobación del directorio será suficiente. 12) La adquisición de acciones de su propia emisión, en las condiciones establecidas en los artículos 27 A y 27 B; 13) Las demás que señalen los estatutos, y 14) El saneamiento de la nulidad, causada por vicios formales, de que adolezca la constitución de la sociedad o una modificación de sus estatutos sociales que comprenda una o más materias de las señaladas en los números anteriores. Las reformas de estatutos que tengan por objeto la creación, modificación o supresión de preferencias, deberán ser aprobadas con el voto conforme de las dos terceras partes de las acciones de la serie o series afectadas.

otro balance que el directorio presente y ella deberá realizarse dentro de los 60 días desde la fecha de la primera junta (art. 77 de la Ley Nº 18.046). El legislador resuelve ahora expresamente el problema que se planteaba bajo la vigencia de la legislación anterior, que no contenía regla alguna sobre publicación de modificaciones al balance, aunque la autoridad de control, por lo general, exigía dicha publicación. 570. El derecho de voto en las juntas de accionistas. La presencia del accionista en las juntas generales comporta el derecho de votar los acuerdos que se discuten en su seno. Según la regla contenida en el artículo 62 de la Ley Nº 18.046, sobre Sociedades Anónimas, sólo pueden participar en las juntas y ejercer sus derechos de voz y voto los titulares de acciones inscritas en el Registro de Accionistas con cinco días de anticipación a aquel en que haya de celebrarse la respectiva junta. Basta tener la calidad de accionista inscrito en el Registro de Accionistas, con la anticipación indicada, para ejercer el derecho de voto. No se requiere contar con una cantidad determinada de acciones ni tampoco que las acciones suscritas estén completamente pagadas (art. 16 inciso final de la Ley Nº 18.046). No pueden votar en la junta los titulares de acciones sin derecho a voto, así como directores y gerentes que no sean accionistas, quienes sólo tienen derecho a voz (art. 62 inc. 2º). Se entiende por acciones sin derecho a voto aquellas que tengan ese carácter por disposición legal o estatutaria. El ejercicio del derecho a voto por las acciones dadas en prenda corresponde al deudor prendario, y por las acciones gravadas con usufructo, al usufructuario y al nudo propietario, conjuntamente, salvo estipulación en contrario. Los artículos 66 de la Ley Nº 18.046 y 74 de su Reglamento establecen las reglas aplicables al ejercicio del derecho a voto en las elecciones efectuadas en las juntas de accionistas.

568. Segunda citación a juntas. En el artículo 61 inciso 2º de la Ley de Sociedades Anónimas el legislador ha dejado en claro que la segunda citación sólo procede cuando hubiere fracasado la primera convocatoria. La nueva reunión de la asamblea, o segunda citación, sólo puede efectuarse dentro de los 45 días siguientes a la fecha fijada para la junta no celebrada. La Superintendencia se había pronunciado a este respecto señalando que no podía citarse en un mismo día, con horas de diferencia, la junta de accionistas para el caso que fracasara la primera citación. Los avisos de convocación de la segunda citación sólo pueden publicarse una vez que haya fracasado la junta a efectuarse en primera citación. 569. Modificación del balance. Cuando la junta de accionistas modifica el balance general y el estado de ganancias y pérdidas, las modificaciones se enviarán a los accionistas dentro de los 15 días siguientes a la fecha de la junta (art. 75 inc. final). Tratándose de sociedades anónimas abiertas, dichas modificaciones deben además publicarse en el mismo diario de la publicación primitiva, en el mismo plazo de 15 días desde la fecha de la junta (art. 76 inc. 3º). Cuando la junta rechaza el balance, debe citarse a una nueva para conocer 172

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571. Sanción de las reglas de convocación y funcionamiento de las juntas. Aparte del artículo 59 inciso final de la Ley Nº 18.046, que establece que la omisión del envío de cartas de citación a los accionistas de sociedades anónimas abiertas no origina la nulidad de la convocación a junta, y del artículo 60 del mismo texto legal, que dispone que pueden celebrarse válidamente aquellas juntas a las que concurran la totalidad de las acciones emitidas con derecho a voto, aun cuando no se hubieran cumplido las formalidades requeridas para su citación, la legislación nacional no reglamenta sistemáticamente la sanción por la falta de cumplimiento de las normas de convocación y funcionamiento de las juntas de accionistas A falta de un sistema normativo, la doctrina de los autores busca las sanciones aplicables tanto en el caso de infracción de las reglas de convocatoria como en el evento de violación de normas sobre funcionamiento de las juntas y, en particular, respecto de la adopción de acuerdos contrarios a la ley o a los estatutos sociales.64 Estas sanciones se trata de encontrarlas primero en el derecho aplicable a las sociedades y luego en las normas del derecho común. El recurso a las disposiciones del derecho común no representa, sin embargo, una solución al problema planteado, tanto más cuanto que en las sociedades anónimas la voluntad de los socios se expresa en todo momento en los órganos colectivos de gestión y en los órganos deliberantes y no en un solo acto como en el caso de las convenciones regidas por el derecho civil. Más claridad parecen aportar a este respecto las reglas que rigen la nulidad de los actos administrativos. A falta de texto expreso y habida consideración de las dificultades que prescrita la elección de una norma aplicable por

analogía, la doctrina chilena ha precisado ciertas normas para sancionar las infracciones a las reglas de convocación y de funcionamiento de asambleas, como asimismo respecto de los acuerdos adoptados en su seno, cuando ellos son contrarios a la ley, a los reglamentos o a los estatutos sociales. Es necesario distinguir entre la nulidad que afecta a toda asamblea y la nulidad que afecta sólo a ciertas deliberaciones de ella. La infracción de las reglas de convocación o de funcionamiento entraña la nulidad de la asamblea. Una asamblea mal convocada o en la cual no se respetan las reglas de quórum o de mayoría, debe ser anulada. Por el contrario, si la infracción se refiere únicamente a la forma en que han sido tomadas ciertas decisiones, la nulidad afecta solo a tales acuerdos. Vamos a ilustrar esta materia indicando algunos casos de nulidad total y otros de nulidad parcial. La nulidad de la asamblea es total en los casos siguientes: a) Cuando la convocación a la reunión no se ha efectuado en manera alguna, a menos que todos los accionistas se encuentren presentes, lo que es un tanto raro (art. 60 de la Ley Nº 18.046); b) Cuando el órgano deliberante ha sido convocado a reunión por una persona o por un órgano social que no está autorizado a este efecto; c) Cuando los procedimientos de convocación previstos por la ley o por los estatutos sociales no han sido respetados; d) Si la reunión de la asamblea ha tenido lugar en un sitio diverso de la sede social de la sociedad; e) En fin, si la asamblea ha deliberado como asamblea ordinaria sobre materias que, según la ley, son de la competencia de la asamblea general extraordinaria. Por el contrario, la voluntad social no se ha formado bien en el seno de las asambleas para tomar las decisiones en los siguientes casos: a) Cuando ha habido un error en el recuento de votos y este error es determinante en el recurso obtenido;

OLAVARRÍA ÁVILA, ob. cit., Nº 487, p. 398; VAob. cit., Nº 302, p. 88.

64

RELA,

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b) Cuando la decisión ha sido tomada al margen de las reglas de mayoría previstas por la ley o por los estatutos sociales; e) Por último, cuando la mayoría se forma con el concurso de votos que no podían participar en la decisión.65 De una manera general, puede decirse que las decisiones de las asambleas que sean contrarias a la ley, al orden público o a los estatutos sociales, son nulas, Aparte de la sanción de nulidad aplicable en los casos de inobservancia de las reglas de convocación y de funcionamiento de las asambleas, la Superintendencia, como organismo público encargado del control de las sociedades anónimas abiertas, puede aplicar otras sanciones consistentes en multas y hasta en retiro de la autorización de existencia de la sociedad. Sin embargo, no podemos detenernos en este problema, pues salimos del dominio de la nulidad de las asambleas para entrar en el de las atribuciones del organismo público encargado de la supervigilancia de las sociedades anónimas. En fin, en el plano del derecho comparado queremos destacar que la ley francesa Nº 66.537, de 24 de julio de 1966, sobre las sociedades comerciales, ha suprimido prácticamente las causas de nulidad de las sociedades, pero que no ocurre lo mismo respecto de las deliberaciones y decisiones tomadas después de su constitución. Estas pueden ser anuladas en todos los casos de violación de una norma imperativa de dicha ley o de las reglas aplicables a los contratos. Existen casos en que la nulidad de las decisiones queda a la libre apreciación del juez (nulidades facultativas, arts. 159 inc. 2º y 172 de la ley de 24 de julio de 1966 y art. 143 del decreto de 23 de marzo de 1967). En otras situaciones la nulidad es de derecho estricto, ninguna apreciación queda a cargo del juez (art. 173 inc. 1º de la ley de 24 de julio de 1966), Por último, vale la pena seña65

lar que en el derecho francés la acción de nulidad, sea de derecho estricto, sea de nulidad facultativa por la inobservancia de las reglas de convocación y de funcionamiento de las asambleas, como la nulidad por vicios de constitución, se cubre por la reparación del vicio antes que el juez haya fallado (art. 362 de la Ley Nº 66-537). En el marco de la legislación chilena, la sociedad anónima está dotada de dos clases de órganos deliberantes, la asamblea general ordinaria y la asamblea general extraordinaria. 572. Competencia de la junta ordinaria. De conformidad con lo previsto por el artículo 56 de la Ley de Sociedades Anónimas, decide las siguientes materias: 1) El examen de la situación de la sociedad y de los informes de los inspectores de cuentas y auditores externos y la aprobación o rechazo de la memoria, del balance, de los estados y demostraciones financieras presentadas por los administradores o liquidadores de la sociedad; 2) La distribución de las utilidades de cada ejercicio y, en especial, el reparto de dividendos; 3) La elección o revocación de los miembros del directorio (suplentes y titulares), de los liquidadores y de los fiscalizadores de la administración, y 4) En general, cualquiera materia de interés social que no sea propia de una junta extraordinaria. 573. Competencia de la junta extraordinaria. Ella delibera y decide sobre: 1) La disolución de la sociedad; 2) La transformación, fusión o división de la sociedad y la reforma de sus estatutos; 3) La emisión de bonos o debentures convertibles en acciones; 4) La enajenación del activo de la sociedad en los términos que señala el Nº 9 del artículo 67, o el 50% o más del pasivo; 5) El otorgamiento de garantías reales o personales para caucionar obligaciones de terceros, excepto si éstos fueren


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sociedades filiales, en cuyo caso la aprobación del directorio será suficiente, y 6) Las demás materias que, por la ley o los estatutos, correspondan a su conocimiento o a la competencia de las juntas de accionistas. Las materias señaladas en los Nos 1, 2, 3 y 4 sólo pueden decidirse en junta celebrada ante notario, quien certifica que el acta es expresión fiel de lo ocurrido y acordado en la reunión. Con el estudio de las reglas especiales de cada tipo de asamblea terminamos de tratar los órganos deliberantes de la sociedad anónima. Nos corresponde ver ahora sus órganos de control.

de los socios.67 Este sistema de control delegado existe también en Chile desde la promulgación de la legislación especial sobre sociedades anónimas de 1931, que entrega a los inspectores de cuentas la fiscalización de la regularidad de la gestión social. En el derecho francés de sociedades comerciales, el sistema de control delegado existe desde la ley de 24 de julio de 1867 y fue retomado por la actual legislación de 24 de julio de 1966, contenida en la Ley Nº 66.537, sobre sociedades comerciales. Con todo, la legislación francesa de 1966 no se conforma sólo con confirmar el sistema de control delegado existente desde la ley de 24 de julio de 1867, sino que, al mismo tiempo, establece un verdadero estatuto jurídico de los controladores delegados, lo que afianza la eficacia de su misión.68 La noción de control, a decir verdad, al menos bajo su forma primitiva, es, en sí misma, bastante antigua. Tomada en su sentido vecino al de la vigilancia, el control de los asociados sobre la gestión social ha sido siempre una viga maestra de la organización y del funcionamiento de las sociedades. Contrapartida de los poderes dados a los dirigentes para administrar los negocios sociales, ella ha representado, durante largo tiempo la garantía del respeto de los derechos de los que no participan directamente del ejercicio del poder. Pero, después de varios años, el control que acapara la atención ha tomado una nueva acepción. Se trata –como se ha observado frecuentemente– de la adaptación francesa del término anglosajón controll, que puede traducirse aproximadamente por “poder”, “dominación”. En el sentido de “control-dominación” no ha sido considerado en ninguna parte por el legislador, el que, por el contrario, consagra numerosos textos a la vigilancia de

Párrafo III Los órganos de control 574. Introducción. Controlar el funcionamiento de una sociedad anónima significa verificar si se ha ejecutado bien lo que se ha decidido.66 Si admitimos la existencia de diferentes funciones dentro del funcionamiento de la sociedad anónima chilena, como aquí lo hemos hecho, podemos constatar que la misión de administrar, esto es, de elegir la política de la empresa, pertenece al directorio; que la de deliberar y tomar decisiones sobre los destinos de la sociedad corresponde a las asambleas generales, y, en fin, que la función de constatar la regularidad de la gestión corresponde a los socios. Normalmente son los accionistas quienes en forma individual o reunidos en asambleas deberían controlar la regularidad de la gestión social. Sin embargo, la mayoría de las legislaciones sobre esta materia contemplan un sistema de control delegado, de acuerdo con el cual otras personas, cuya competencia e independencia garantizan la sinceridad en el ejercicio de esta misión, realizan esta fiscalización, que escapa así a la competencia

67

p. 465. 66

p. 410.


68 BERR, CLAUDE-J., La place de la notion de contrôle en droit des sociétés; MÉLANGES , DANIEL BASTIAN, Droit des Sociétés, Dalloz, París.


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los asociados sobre los dirigentes. Esta ignorancia del fenómeno “control-dominación” ¿significa por ende, que la noción de control no tiene lugar en el derecho contemporáneo de sociedades? Tal es precisamente, el problema. Desde el principio puede hacerse una constatación: es manifiesto que el control-vigilancia y el control-dominación no provienen del mismo orden conceptual. Uno pertenece al mundo de las categorías jurídicas tradicionales; el otro es indiscutiblemente del dominio del hecho o, si se prefiere de la economía. El “control-dominación” es entonces una noción que no puede encontrar su fuente en las normas jurídicas. Es posible observar su existencia objetiva, tratar de hacerlo producir ciertos efectos jurídicos, pero no puede olvidarse su origen. En verdad, así esquematizada la oposición entre los dos sentidos de la noción de control, es sin duda demasiado definida, y como cada vez que se habla de la distinción del derecho del hecho, conviene demostrar una gran prudencia.69 Paralelamente al control que ejercen los accionistas a través de sus delegados, el derecho chileno de sociedades anónimas, constituyendo una originalidad, que hemos destacado en otros estudios,70 contempla la intervención de la Superintendencia como órgano de control externo, que hasta la época anterior a la publicación de la Ley Nº 18.046 fiscalizaba el funcionamiento de todas las sociedades anónimas chilenas, reforzando, de esta suerte, el control interno, lo que ahora seguirá haciendo sólo respecto de las sociedades anónimas abiertas. La reforma introducida al derecho chileno de sociedades anónimas en virtud de la Ley Nº 17.308, de 1º de julio de 1970, creó un sistema de control com-

plementario en manos de auditores profesionales, que reemplazaban a los inspectores de cuentas, y cuya designación era obligatoria respecto de sociedades anónimas importantes e impuesta por la autoridad de control, frente al fracaso de la fiscalización ejercida por los delegados de los accionistas, quienes no tenían independencia alguna al ser elegidos por las mismas mayorías que designaban al directorio. El Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, en su texto fijado por la Ley Nº 17.308, de 1970, y el Reglamento Nº 4.705, sobre sociedades anónimas chilenas y extranjeras, establecían los requisitos que debían reunir estos auditores y la existencia de un registro que de ellos llevaba la autoridad administrativa. En la Ley Nº 18.046, de 1981, el sistema de control-fiscalización tiene un nuevo ajuste, por la distinción básica entre sociedades anónimas abiertas y cerradas. En las sociedades anónimas cerradas las juntas ordinarias de accionistas deben nombrar, cada año, 2 inspectores de cuentas titulares y 2 suplentes, o bien, auditores externos independientes. Corresponde a estos contralores: examinar la contabilidad, inventario, balance y otros estados financieros; informar por escrito a la próxima junta ordinaria de accionistas del cumplimiento de su misión. Pueden, además, vigilar las operaciones sociales, fiscalizar las actuaciones de los administradores, velar por el fiel cumplimiento por éstos de sus deberes legales, reglamentarios y estatutarios. Se advierte que la ley en actual vigencia ha precisado con mayor claridad la misión de control que ejercen estos delegados de los accionistas, sus atribuciones y deberes. En las sociedades anónimas abiertas, las asambleas ordinarias deben designar anualmente auditores externos independientes, con las mismas funciones fiscalizadoras que los inspectores de cuentas de las sociedades anónimas cerradas. Además de los auditores externos, en los estatutos de las sociedades anónimas

BERR, CLAUDE-J., ob. cit. S ANDOVAL L ÓPEZ, Les caractères fondamentaux du fonctionnement de la société anonyme en droit chilien, Revue et Journal des Sociétés, París, Francia, Nº 1, 1976. 69 70

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to de un futuro derecho penal de sociedades o de los negocios. Para los inspectores de cuentas no se señala expresamente su régimen de responsabilidad, pero, en términos generales, responden de acuerdo con el artículo 133, en los casos de infracción de la ley, reglamentos e instrucciones de la Superintendencia.

abiertas puede estipularse la existencia, permanente o transitoria, de inspectores de cuentas, para conocer de las materias obligatorias y facultativas de su competencia. Las sociedades anónimas abiertas están sujetas asimismo a la fiscalización de la Superintendencia, que la ejerce según las atribuciones fijadas por el Decreto Ley Nº 3.538, de 23 de diciembre de 1980. Este texto legal contiene reglas destinadas a fiscalizar el cumplimiento de la misión de control por los auditores externos y sobre su responsabilidad. Los inspectores de cuentas y auditores externos pueden concurrir a las juntas de accionistas con derecho a voz, pero sin derecho de voto. El Reglamento de Sociedades Anónimas, contenido en el Decreto Nº 587, publicado en el Diario Oficial de 13 de noviembre de 1982, determina los requisitos, derechos, obligaciones, funciones y demás atribuciones de los inspectores de cuentas y auditores externos.

Sección III

Terminación de la sociedad anónima 576. La quiebra de la sociedad anónima. En derecho concursal o de quiebras la cesación de pagos constituye un estado patrimonial crítico de impotencia de pagar, un atentado contra el bien jurídico protegido, el crédito, que es la causa de la declaratoria de quiebra. La cesación de pago es, pues, uno de los presupuestos de la quiebra.71 No obstante lo que acabamos de señalar, el artículo 101 de la Ley Nº 18.046, sobre Sociedades Anónimas, tanto en el caso de cesación de pagos, situación de hecho, como en el de declaratoria de quiebra, situación o estado de derecho que crea efectos permanentes, dispone que el directorio deberá citar a una junta de accionistas para dentro de los 30 días siguientes de acaecidos estos hechos, con el fin de informar ampliamente a los socios sobre la situación legal, económica y financiera de la sociedad. Tratándome de una sociedad anónima abierta, si ella cesa en el pago de una o más obligaciones, el gerente o el directorio en su ausencia deberá enviar aviso a la Superintendencia al día siguiente hábil. Igual comunicación deberá enviarse si algún acreedor de la compañía solicitare la declaración en quiebra de ella. Asimismo, el tribunal que conociere de la petición de quiebra debe poner ese

575. Responsabilidad de los contralores. Es diferente según se trate de auditores externos o de inspectores de cuentas. Los auditores externos responden civilmente, hasta la culpa leve, por los perjuicios que causaren a los accionistas con ocasión de sus actuaciones, informes u omisiones (art. 53 inc. 2º). Tienen asimismo responsabilidad penal y en virtud de ella pueden ser condenados a las penas de presidio o relegación menores en sus grados medio a máximo y multa a beneficio fiscal de hasta 4.000 unidades de fomento cuando con sus informes, declaraciones o certificaciones falsas o dolosas indujeren a error a los accionistas a terceros que hayan contratado con la sociedad fundados en dichas declaraciones o informaciones falsas o dolosas (art. 134). Merece destacarse este avance de la legislación de sociedades anónimas en orden a sancionar penalmente a los auditores externos para garantizar así la seriedad en el cumplimiento de su misión. Constituye un paso más hacia el establecimien-

71 Nota: Ver anexo en el Reglamento de Sociedades Anónimas, Diario Oficial Nº 31.416, de 13 de noviembre de 1982.

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hecho, así como la declaratoria posterior, en conocimiento de la Superintendencia. El artículo 232 de la Ley de Quiebras sanciona a los gerentes, directores y administradores de una sociedad anónima o de una sociedad de responsabilidad limitada declarada en quiebra, como reos de quiebra culpable o fraudulenta, cuando en la dirección de los negocios sociales y en conocimiento de la situación de éstos, hubieren ejecutado o autorizado expresamente algunos actos u omisiones que constituyen presupuestos y presunciones de esos delitos. En su inciso 2º esta disposición consagra como delito especial el reparto de dividendos a sabiendas de que no correspondían a utilidades efectivas. De conformidad con lo previsto por el art. 102 de la Ley Nº 18.046, sobre Sociedades Anónimas, se refuerza y se hace más expedita esa penalidad de las quiebras, al establecer que para los efectos del art. 232 de la Ley de Quiebras se presume el conocimiento de los directores, liquidadores y gerentes de las sociedades anónimas fallidas en los siguientes casos: a) Si la sociedad hubiere celebrado convenios privados con algunos acreedores en perjuicio de los demás, y b) Si después de la cesación de pago, la sociedad ha pagado a un acreedor en perjuicio de los demás, anticipando o no el vencimiento de su crédito. Como podemos apreciar, no se establece expresamente que la quiebra sea una causa de terminación de la sociedad anónima; todo depende de cómo esta tutela colectiva sigue adelante: si se alza por convenio solución, si se aplican las reglas del artículo 124 de la Ley de Quiebras, sobre enajenación de unidades económicas, o si efectivamente se liquida su patrimonio.

novado eliminando una causal de disolución forzada fundada en la pérdida de un porcentaje del capital social, establecida en el artículo 464 del Código de Comercio. Pasaremos revista a las causales de disolución más importantes. 578. Vencimiento del plazo de su duración. A diferencia de lo que ocurría bajo el imperio de la legislación anterior, en la actualidad se permite la existencia de sociedades anónimas de tiempo indefinido. Cuando la sociedad tenga un plazo estipulado en los estatutos para su duración, ésta se extinguirá de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial o administrativa alguna. 579. Reunión de todas las acciones en una sola persona. Esta causal es consecuencia lógica de que en nuestro derecho aún perdura la noción contractual de la sociedad anónima, que en este sentido requiere de dos o más personas, tanto para su fundación como para su existencia. Cuando todas las acciones quedan en manos de un solo accionista, siguiendo esta concepción, la sociedad debe terminar. Algunas legislaciones aceptan derechamente la existencia de sociedades unipersonales (derecho alemán), en tanto que en otras, producido el hecho que comentamos, se da un plazo para regularizar la situación y, si no ocurre ello después de su vencimiento, se faculta para solicitar la disolución de la sociedad (derecho francés). En nuestro derecho, tratándose de las sociedades anónimas abiertas, se requiere el visto bueno de la Superintendencia para inscribir la transferencia o transmisión de acciones que determinen la disolución de la compañía por esta causal (art. 107), autorización que se confiere una vez resguardados los derechos de los terceros que hubieren contratado con ella.

Párrafo I Disolución de la sociedad anónima

580. Acuerdo de disolución anticipada. Es materia de decisión de la junta extraordinaria de accionistas, tomada por los dos tercios de las acciones emitidas

577. Causales de disolución. La Ley Nº 18.046, aplicable en la materia, ha in178

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las sociedades colectivas por “motivos graves”. Se admite esta causal “motivos graves” en las sociedades de personas en las que el elemento affectio societatis es más importante, toda vez que los individuos se unen para compartir en un pie de igualdad las vicisitudes del negocio social y colaboran personalmente en la consecución de los fines sociales. No puede perderse de vista que en las sociedades de personas el motivo que determina la fundación de la sociedad, desde el punto de vista económico, es complementar la capacidad de trabajo. Resulta extraño que tratándose de la sociedad anónima el legislador haya establecido esta causal de disolución, cuyos hechos constitutivos, en cada caso, deben ser acreditados y apreciados por el juez para determinar su gravedad, en procedimiento sumario, con facultad de apreciar la prueba rendida en conciencia. Sin embargo, podría justificarse la admisión de esta causal contraria a la naturaleza de la sociedad anónima, en la cual el elemento affectio societatis pasa prácticamente inadvertido, si se tiene en cuenta que se aplica solamente a las sociedades anónimas cerradas, las que, como hemos venido señalando, conservan algunas características “personales y familiares”. Por otra parte, dentro de los motivos que permiten solicitar la disolución de la sociedad anónima por esta causal, se enumera en el artículo 105 de la ley la declaración en quiebra. Aun cuando esta norma no es de aplicación general, permite sostener que la quiebra, por sí sola, no produce la terminación de la sociedad anónima, por cuanto representa un motivo para solicitarla en virtud de esta causal, criterio que se reafirma con el artículo 103 del mismo texto legal, que no menciona la quiebra entre las causas de disolución de este tipo societario. Sin embargo, no se advierte la finalidad práctica de solicitar la disolución de la sociedad anónima declarada en quiebra, por lo menos en cuanto a la liquidación de su patrimonio, ya que este último se realizará conforme a las normas generales de la

con derecho a voto y celebrada ante notario. Bajo la vigencia de la legislación anterior se discutía si esta causal era procedente y si se requería de la unanimidad de las acciones emitidas en virtud de la aplicación supletoria del artículo 2054 del Código Civil. Creemos que en la actualidad, de acuerdo con lo previsto por los artículos 137, 57 inciso 1º y 67 Nº 3º de la Ley sobre Sociedades Anónimas, siempre es posible acordar la disolución anticipada de este tipo societario, sin necesidad de invocar causa prevista en los estatutos, por la mayoría ya señalada, en el seno de una asamblea extraordinaria de accionistas celebrada con las formalidades que establece el aludido texto legal. 581. Revocación de la autorización de existencia. Sólo queda limitada a aquellas sociedades anónimas que para su formación requieren de esta autorización administrativa, sea que estén reguladas por la Ley Nº 18.046 o por leyes propias. En estos casos la autoridad de control podrá revocar la autorización de existencia por las causales que en esas leyes indiquen y, en todo caso, por infracción grave de la ley, del reglamento o de las normas reglamentarlas aplicables (art. 104). 582. Por sentencia ejecutoriada. Esta causal se aplica a las sociedades anónimas cerradas y otras no sometidas a fiscalización por sus leyes propias. Para que se produzca la disolución por esta causa se requiere que la soliciten un accionista o accionistas que representen al menos un 20% del capital social, por estimar que existe causa grave para ello, tales como: – Infracción grave de la ley, del reglamento o demás normas aplicables, que causaren perjuicio a los accionistas o a la sociedad, – Declaración de quiebra de la sociedad; – Administración fraudulenta. – Otras causas de igual gravedad. Se trata de una causal genérica y abierta, comparable con la disolución de 179


Ley de Quiebras o como unidad económica. En fin, la causal que comentamos tiene el mérito de reforzar la posición de los accionistas minoritarios, quienes podrán hacerla efectiva en resguardo de sus intereses, en las sociedades anónimas cerradas que escapan ahora al control de la Superintendencia de Valores y Seguros.

La norma no señala plazo para cumplir con estas exigencias formales (art. 108 inc. 2º). No obstante, transcurridos 60 días de acaecidos los hechos antes indicados sin que se hubiere dado cumplimiento a las formalidades establecidas, cualquier director, accionista o tercero interesado podrá dar cumplimiento a ellas (art. 108 inc. 3º). No debe perderse de vista que las formalidades de disolución están previstas con el propósito de hacer oponible a terceros la terminación de la sociedad y cautelar, al mismo tiempo, sus intereses. De ahí que la falta de cumplimiento de tales exigencias hace solidariamente responsables a los directores de la sociedad por los daños y perjuicios que se causaren por ese incumplimiento (art. 108 inciso final). Por otra parte, el artículo 106 de la Ley Nº 18.046, sobre Sociedades Anónimas, agrega a los efectos propios de la disolución una responsabilidad que no se opone a la establecida en su artículo 133, por los perjuicios que se causaren a los accionistas, presumiendo culpables y solidariamente responsables de ellos a los gerentes y directores de una sociedad anónima disuelta por las causales 4 y 5 del artículo 103 (revocación, autorización, existencia y sentencia judicial), a menos que constare expresamente su falta de participación o su oposición al o a los hechos que han servido de fundamento a la resolución administrativa o judicial en su caso.

583. Las demás causales contenidas en los estatutos. Se trata de una innovación de la Ley Nº 18.046, sobre Sociedades Anónimas, que consagra causales de disolución genéricas estatutarias, abriendo camino a la autonomía de la voluntad para estipularlas, sobre todo en las sociedades anónimas cerradas. Por esta vía puede estipularse en el acto fundacional que la pérdida de un determinado porcentaje del capital social originará la disolución de la sociedad, como ocurría bajo el imperio de la legislación anterior, cautelando así los intereses de los terceros acreedores y de los accionistas inversionistas, en virtud del principio de la conservación del capital social. 584. Formalidades de la disolución. Ellas son diversas según la causal que haya motivado la disolución de la sociedad anónima: 1) Cuando la terminación se produce por la ocurrencia de las causales señaladas en el artículo 103 Nº 1º, 2º o 6º, el directorio deberá consignar estos hechos por escritura pública dentro del plazo de 30 días de producidos y un extracto de ella deberá inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio social y publicarse por una sola vez en el Diario Oficial, todo ello dentro del plazo de 60 días contados desde la fecha de esa escritura (art. 108). 2) Si la disolución se debe a las causales indicadas en el artículo 103 Nos 4º y 5º, el directorio deberá hacer efectuar una anotación al margen de la inscripción social en el Registro de Comercio y publicar por una sola vez un aviso en el Diario Oficial, informando de esta ocurrencia.

Párrafo II La liquidación de la sociedad anónima 585. Recordamos que la liquidación es un conjunto complejo de actos destinados a reunir los bienes del activo, realizarlos, cobrar los créditos, concluir las operaciones pendientes, pagar las deudas a los terceros y distribuir el saldo líquido entre los socios a prorrata de su interés social. Durante el proceso de liquidación la sociedad anónima subsiste como persona jurídica para esos efectos, y sólo puede 180

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ejecutar los actos y contratos que tiendan directamente a facilitarla, no pudiendo, en caso alguno, terminar con la explotación del giro social, salvo operaciones ocasionales y transitorias del giro para la mejor realización de sus bienes (art. 109). Los estatutos sociales mantienen su vigencia, en lo que fuere pertinente, y deben agregarse al nombre de la sociedad anónima las palabras “en liquidación”.

La comisión liquidadora o el liquidador, en su caso, llevan a cabo el proceso de liquidación de la sociedad anónima con las siguientes facultades: a) Sólo puede ejecutar los actos y contratos que tiendan directamente a efectuar la liquidación; b) Representar judicial y extrajudicialmente a la sociedad; c) Los liquidadores tendrán las facultades de administración y disposición que la ley o el estatuto no establezcan como privativas de la junta de accionistas; d) No es necesario otorgar poder especial a los liquidadores aun para celebrar actos y contratos en que las leyes así lo exijan.

586. Quién practica la liquidación. La liquidación de las sociedades anónimas puede practicarse por: 1) Una comisión liquidadora elegida por la junta de accionistas, conforme a lo previsto por el artículo 66 de la Ley de Sociedades Anónimas. La misma norma se aplica respecto de la liquidación de las sociedades anónimas declaradas nulas. La comisión estará, normalmente, integrada por tres miembros, salvo acuerdo unánime en contrario de las acciones emitidas con derecho a voto; 2) Un solo liquidador, elegido por la junta de accionistas de una quina que le presente el tribunal en el caso de disolución por la causal del artículo 103 Nº 5 de la ley; 3) Por uno o más delegados de la Superintendencia, en los casos en que la Ley Nº 18.046 u otras leyes le encomienden ejecutar la liquidación de sociedades anónimas. No es necesario practicar la liquidación cuando la sociedad anónima se disuelve por reunirse todas las acciones en manos de una sola persona.

588. Limitación de las facultades. Las facultades de los liquidadores pueden limitarse en juntas de accionistas posteriores a la disolución, o en la que se acuerda ésta, señalando específicamente sus atribuciones o sus limitaciones. Este acuerdo deberá reducirse a escritura pública y anotarse al margen de la inscripción social en el Registro de Comercio. Esta posibilidad de limitar facultades no cabe cuando el liquidador ha sido nombrado a propuesta del tribunal o cuando la liquidación la practica directamente la Superintendencia. 589. Delegación de facultades. Las funciones de los liquidadores no son delegables; si fueren varios, podrán delegarlas parcialmente en uno o más, y para objetos determinados, en otras personas.

587. Facultades de los liquidadores. Mientras no se cumpla con las formalidades propias de la disolución, el proceso de liquidación no puede comenzar. En consecuencia, los liquidadores no pueden entrar a desempeñar sus funciones. Entretanto, el último directorio de la sociedad anónima disuelta deberá continuar a cargo de la administración de ella. A los liquidadores se les aplican, en lo que corresponde, los artículos de la Ley Nº 18.046 referentes a los directores.

590. Remuneración de liquidadores. Cuando los liquidadores son delegados de la Superintendencia, los ingresos por concepto de remuneraciones pertenecen a la autoridad de control. En cuanto a su monto, tanto cuando son delegados de la autoridad de fiscalización como en el evento de que los liquidadores sean nombrados a propuesta de ella o de la justicia, no podrá ser inferior al 1/2% del total del activo, ni superior al 3% de los repartos que se hagan a 181


los accionistas, sin perjuicio de la facultad de la junta de accionistas para fijarles una remuneración superior. En todos los demás casos, la remuneración de los liquidadores será del monto que acuerde la junta de accionistas.

La ley agrega que se presume de derecho que existe caso grave y calificado cuando el proceso de liquidación no se termine dentro de los seis años siguientes a la disolución de la sociedad, o en el plazo menor que la junta de accionistas determina al momento de nombrar la comisión liquidadora. Nos parece interesante la hipótesis de cambio de liquidador reglamentada por primera vez en nuestro medio en el artículo 119 de la Ley Nº 18.046, sobre todo porque en la liquidación de una sociedad anónima están involucrados no sólo los intereses de los accionistas y de los acreedores sociales, sino frecuentemente de muchas otras personas; de ahí que establecer este mecanismo era necesario para que se cumplan los fines que se persiguen.

591. Reunión de las juntas durante la liquidación. Durante el tiempo que dure el proceso de liquidación continúan reuniéndose las juntas ordinarias y a ellas los liquidadores dan cuenta del estado de la misma, presentándoles balances y estados financieros y adoptándose las normas que sean necesarias. Sin perjuicio de ello, los liquidadores pueden citar a juntas extraordinarias de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 58 de la Ley de Sociedades Anónimas. Si la liquidación la hace la Superintendencia, convocará a la junta de accionistas sólo en los siguientes casos: 1) Cuando lo estime necesario; 2) Cuando lo pidan accionistas que posean al menos el 10% de las acciones emitidas. La autoridad de control, concluida la liquidación efectuada por ella, comunica este hecho por tres avisos seguidos en un periódico del domicilio social y proporciona una información general del proceso a aquellos accionistas que lo soliciten dentro de los 60 días del último aviso (art. 115 inciso final).

593. Formalidades de la liquidación. Algunas formalidades se exigen por la ley (art. 115 inc. final). Cuando la liquidación la practica el Superintendente, por sí o por delegado, como ya viéramos. Respecto de las otras formas de llevar a cabo la liquidación, se aplica en el silencio de la ley el Reglamento de Sociedades Anónimas, Decreto Nº 587, de 1982.

Sección IV

Disposiciones varias

592. Cambio de liquidador. La autoridad administrativa de control, en las sociedades sujetas a su fiscalización, en casos graves y calificados y a petición de accionistas que representen a lo menos el 10% de las acciones emitidas, podrá citar u ordenar se cite a junta de accionistas, con el objeto de que ésta modifique el régimen de liquidación y designe un solo liquidador de la quina que se presentará al efecto. En las sociedades anónimas cerradas corresponde ejercer este derecho ante la justicia ordinaria, la que resuelve con audiencia de la sociedad, conforme al procedimiento incidental.

594. Arbitraje. En esta materia es interesante conocer el alcance del artículo 125 de la Ley de Sociedades Anónimas, relacionado con el artículo 4º Nº 10 de la misma, que dispone que en los estatutos sociales se establecerá la forma como se designarán el o los árbitros y que en caso alguno podrá nominarse en ellos a una o más personas determinadas como árbitros. Agrega la disposición que el arbitraje que ella consagra es sin perjuicio de que, al producirse un conflicto, el demandante pueda sustraer su conocimiento de la competencia de los árbitros y someterlo a la decisión de la justicia ordinaria. 182

Derecho Comercial

Los estatutos sociales sólo pueden estipular la manera o forma como se procederá a la designación del o de los árbitros, pero no designar a personas determinadas. Ello se explica porque en la sociedad anónima, siendo una sociedad de capitales, la consideración de la persona es absolutamente indiferente, en todos los aspectos, aun en el arbitraje; todo lo contrario de lo que sucede en las sociedades colectivas. Además, la sociedad anónima puede ser de duración indefinida, por lo que la nominación de un sujeto determinado como árbitro puede estar en contra de este carácter, y siendo la función de árbitro o el compromiso intuito personae, habría que preocuparse de designar a una serie de árbitros para cumplirlo, uno en defecto de otro, mientras dure la sociedad. De ahí que el legislador dispuso que no puede nominarse persona determinada alguna para actuar como árbitro. Por otra parte, aun cuando se haya estipulado la forma de designar el o los árbitros para conocer de las materias de que trata el artículo 4º Nº 10, llegado el momento de producirse el conflicto, el demandante puede sustraerlo de su conocimiento y someterlo a la decisión de la justicia ordinaria (art. 125 inc. 2º). Esta norma parece estar en contradicción con el art. 4º Nº 10, pero tal contradicción no existe, ya que dicha norma no establece un arbitraje forzoso, sino que se refiere a la naturaleza del arbitraje a que deberán ser sometidos los conflictos de que trata, lo que reitera cuando expresa que en el silencio de los estatutos se entenderá que el árbitro tiene el carácter de arbitrador. No cabe olvidar que la Superintendencia, aun con las modificaciones de su denominación y atribuciones introducidas por el Decreto Ley Nº 3.538, de 23 de diciembre de 1980, conserva facultades de árbitro para decidir los conflictos a que se refiere el art. 4º Nº 10 de la Ley Nº 18.046, cuando las partes, de común acuerdo, los someten a su conocimiento. Gracias a la función arbitral de la autoridad de control ha surgido una interesan-

te jurisprudencia administrativa, elemento del cual no puede prescindirse para ilustrarse sobre el derecho chileno de sociedades anónimas. Tal vez ahora la misión de la Superintendencia sea menos significativa en este aspecto. 595. Registro de sociedades anónimas. En reemplazo del sistema de registro público oficial, la ley encarga ahora a las propias sociedades anónimas llevar un registro público indicativo de sus presidentes, directores, gerentes o liquidadores, con especificación de las fechas de inicio y término de sus funciones, cuyos datos harán plena prueba contra la sociedad, sea en favor de accionistas o de terceros. Los directores, gerentes y liquidadores en su caso, son solidariamente responsables de los perjuicios que causaren a accionistas o terceros por la falta de fidelidad de esas informaciones, sin perjuicio de sanciones administrativas que pueda aplicar la autoridad de control. 596. Carácter imperativo de normas legales. La ley da a sus normas el carácter de imperativas, que priman por sobre toda otra norma estatutaria en contrario (art. 137). Sus normas rigen desde su publicación en el Diario Oficial y las sociedades anónimas existentes deberán adecuar sus estatutos a ella en su primera reforma, o a más tardar dentro de los 180 días siguientes a su publicación, so pena de responsabilidad solidaria de directores, gerentes y liquidadores por los perjuicios que de ello puedan derivarse a terceros y a los accionistas (art. 1º transitorio). Las sociedades anónimas existentes se regirán por las normas de las sociedades anónimas abiertas o cerradas, conforme a los conceptos y clasificación del art. 2º. No obstante, mientras la Superintendencia, de oficio o a petición de parte, no deje constancia de la condición de cerrada de una determinada sociedad, ésta se regirá por las normas aplicables para las sociedades anónimas abiertas (art. 2º transitorio). 183


Sección V

incluyendo acciones, opciones a la compra y venta de acciones, bonos, debentures, cuotas de fondos mutuos, planes de ahorro, efectos de comercio y, en general, todo título de crédito o de inversión” (art. 3º L.M.V.). De conformidad con el artículo 4º L.M.V. oferta pública es “la dirigida al público en general o a ciertos sectores o a grupos específicos de éste”. Las empresas requerientes de medios financieros pueden recurrir al mercado de capitales a través de las diversas fuentes que éste ofrece, tales como el crédito comercial bancario, la emisión y colocación de acciones, la emisión y colocación de bonos. Cuando una sociedad anónima emite acciones o bonos para captar recursos dentro del mercado de valores, el financiamiento va a provenir de los ahorrantes que concurren a suscribir y a pagar tales títulos valores o bien los recursos financieros provendrán indirectamente del mismo público, cuando las acciones sean adquiridas por las Administradoras de Fondos de Pensiones o por las Administradoras de Fondos Mutuos. Para resguardar la seguridad del público ahorrante y de los inversionistas institucionales, la ley establece una serie de normas y de limitaciones destinadas a generar confianza en el sistema de mercado. En el caso de la sociedad anónima que emite y coloca acciones o bonos, los que suscriben las acciones se convierten en socios de las mismas y los que compran los bonos pasan a ser sus acreedores; en consecuencia, los accionistas y los tenedores de bonos deben tener información acerca de la sociedad emisora. Por tal razón las sociedades que emiten y colocan sus títulos mediante oferta pública quedan sometidas a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros (en adelante S.V.S.) y están sujetas a una serie de obligaciones como la de incorporarse en el Registro de Valores que lleva esa autoridad como asimismo inscribir en ese registro los valores que pretenden ofrecer al público.

La información en las sociedades emisoras de valores de oferta pública 597. Generalidades. El tema se vincula con el mercado de valores, que forma parte integrante del mercado de capitales. Recordamos entonces que el mercado de capitales se define como el conjunto de instituciones mediante las cuales se encauzan la oferta y la demanda de recursos financieros de mediano y largo plazo. Es en este mercado donde los ahorrantes y los inversionistas se ponen en contacto permitiendo que los oferentes de recursos transfieran dichos fondos a los requirentes que carecen de ellos y que tienen proyectos rentables en que invertirlos. Las instituciones del mercado de capitales son los bancos comerciales, bancos de fomento, hipotecarios, sociedades financieras y otros intermediarios financieros. El mercado de valores es más restringido, porque en él se transan los instrumentos que la Ley Nº 18.045, sobre Mercado de Valores (L.M.V.), califica como “valores” a través de la “oferta pública”. A la L.M.V. queda sometida la oferta pública de valores y sus respectivos mercados e intermediarios, los que comprenden las bolsas de valores, los corredores de bolsa y los agentes de valores, los emisores e instrumentos de renta pública y los mercados secundarios de dichos valores dentro y fuera de las bolsas. También queda regulado por la L.M.V. el mercado de acciones de sociedades anónimas y sociedades en comanditas en las que a lo menos el 10% de su capital suscrito pertenece a un mínimo de 100 accionistas, o que tienen 500 accionistas o más. 598. Concepto de valores y de oferta pública de valores. Se trata de nociones básicas propias del mercado de valores, definidas por nuestro legislador en la normativa que regula esta materia. En la acepción legal, constituyen valores “cualesquiera títulos transferibles 184

Derecho Comercial

Dentro de estos deberes está el de divulgar en forma veraz, suficiente y oportuna toda información esencial respecto de ellas mismas, de los valores ofrecidos y de la oferta de valores de que se trata. Es importante entonces que el mercado de valores funcione con transparencia, porque esto permite que los recursos del ahorro del público sean eficientemente asignados a los inversionistas.

Como puede advertirse, existen diversos tipos de información que el propio legislador se ha encargado de definir para todos los fines pertinentes. Así, constituye información esencial aquella que un hombre juicioso consideraría importante para sus decisiones sobre inversión (art. 9º L.M.V.). El concepto de información esencial es importante para el análisis que vamos a hacer en torno al uso de información privilegiada en la legislación chilena, ya que, como veremos, un tipo de información privilegiada es la información reservada a que se refiere el artículo 20 y esta información reservada es a su vez un tipo de información esencial. La segunda fuente de la obligación de informar es el artículo 10 L.M.V. que impone a las entidades inscritas en el Registro de Valores la obligación de “proporcionar a la Superintendencia y al público en general la misma información a que están obligadas las sociedades anónimas abiertas y con la periodicidad, publicidad y en la forma que se exige a éstas”. A esta clase de información se le denomina información continua. Entre los casos de información continua podemos señalar la publicación de un aviso destacado en un diario de circulación nacional cuando una sociedad anónima disminuye su capital (art. 28 L.S.A.); la obligación de los administradores de proporcionar al público las informaciones suficientes, fidedignas y oportunas que la ley o la Superintendencia determinen respecto de la situación legal, económica y financiera de la entidad (art. 46 L.S.A.); la obligación de publicar opciones para su suscripción preferente de acciones a que se refieren los artículos 29 y 144 del R.S.A. y la circular 889 de la Superintendencia; el deber de efectuar publicaciones relativas al derecho de retiro del accionista disidente, conforme artículo 69 inciso 4º L.S.A; el deber de publicar informaciones que determine la Superintendencia sobre sus balances generales y estados de ganancias y pérdidas debidamente auditadas, conforme al artículo 108 L.S.A; y, por último, el deber de comunicar a la

599. Transparencia del mercado. Tiene importancia asimismo regular los conflictos de interés para asegurar la transparencia del mercado. Los conflictos de interés pueden resolverse mediante la proposición de sistemas de información que favorecen la transparencia del mercado. La transparencia del mercado es esencial tratándose del mercado de valores. Puede definirse la transparencia del mercado como el grado de conocimiento de la información del mercado de que disponen los operadores económicos para tomar sus decisiones. El mercado es más transparente en la medida que resulte más fácil para los agentes económicos disponer de la información que a ellos les interesa. En el mercado de valores, la transparencia cumple las finalidades de proteger a los inversionistas, de lograr la eficiencia del mercado y de fortalecerlo. El legislador vela por la transparencia del mercado de valores estableciendo la obligación de inscribirse en el Registro de Valores de la Superintendencia y la de suministrar información. En cuanto a la primera, si la sociedad pretende recurrir al financiamiento público mediante la emisión y colocación de acciones o valores, debe solicitar su inscripción en el Registro de Valores que lleva la Superintendencia, como asimismo la inscripción de los valores que emite. Una vez que se han inscrito la sociedad emisora y sus títulos, debe divulgar en forma veraz, suficiente y oportuna toda información esencial respecto de sí misma, de los valores ofrecidos y de la oferta de valores. Así lo establece el artículo 9º inciso 1º L.M.V. 185


Superintendencia, con anticipación mínima de 15 días, la celebración de toda junta de accionistas. Una tercera fuente de la obligación de informar es el artículo 54 L.M.V., que dispone que la o las personas que directamente o a través de una sociedad filial o coligada pretenden obtener el control de una sociedad sometida a la fiscalización de la Superintendencia, deberán informar tal propósito al público en general. En tal información se indicará a lo menos el precio y condiciones de la negociación a efectuarse, cualquiera que sea la forma de adquisición de las acciones, comprendiéndose incluso las que pudiesen realizarse por suscripciones directas o transacciones privadas. Para estos fines hay que enviar una comunicación escrita a la Superintendencia y a las bolsas de valores y cumplido lo anterior hay que publicar un aviso destacado en un diario de circulación nacional. La adquisición de las acciones sólo puede perfeccionarse transcurridos 5 días hábiles desde la fecha en que se publique el aviso.

que deban proporcionar a la S.V.S. o a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (S.B.I.F.) Por su parte, el artículo 61 L.M.V. aplica pena de presidio a las personas que con el objeto de inducir a error en el mercado difundieren noticias falsas o tendenciosas, aun cuando no persiguieren con ello obtener ventajas o beneficios para sí o para terceros. En cuanto a las sanciones civiles, ellas están contenidas en los artículos 55 y siguientes L.M.V., en el artículo 41 L.S.A. y en los artículos 27 y 28 D.L. Nº 3.538, que crea la S.V.S. 601. Clases de información. Información esencial. Interesa al respecto distinguir entre información esencial, reservada y privilegiada. Según el artículo 9º L.M.V. es información esencial “aquella que un hombre juicioso consideraría importante para sus decisiones sobre inversión”. Por su parte, el artículo 44 inciso 4º del Código Civil define la culpa levísima como “la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes”. La idea de hombre juicioso ha sido empleada por la ley como una medida para aludir al máximo nivel de cuidado. En el dominio del mercado de valores se trata de que quien esté obligado a informar lo haga con el mayor escrúpulo posible. El hombre juicioso tomará en consideración para sus decisiones sobre inversión toda información de cualquier clase, siempre que sea capaz de modificar, aunque de manera mínima, sus expectativas de ganancia. Sólo en el caso en que toda la información sea divulgada en forma veraz, oportuna y suficiente, se logrará tener un mercado transparente y en consecuencia se protegerá a los ahorrantes inversionistas, que son verdaderos prestamistas no especializados. El concepto de información esencial es muy amplio, es por eso que la Superintendencia ha estimado conveniente enunciar, a modo de ejemplo, una serie de hechos que a la luz de la

600. Sanción en caso de infringir la obligación de informar. Debido a la importancia que la ley atribuye a la transparencia del mercado y a la obligación de informar, el incumplimiento de esta última y la difusión de información no veraz están sancionados desde el punto de vista penal y civil. Tratándose de las sanciones penales, el artículo 59 L.M.V. impone pena de presidio a los que maliciosamente proporcionen antecedentes falsos a la Superintendencia, a una bolsa de valores o al público en general; a los contadores auditores que dictaminen falsamente sobre la situación financiera de la sociedad sujeta a registro y a los directores y administradores y gerentes de un emisor de valores de oferta pública, cuando efectuaren declaraciones maliciosamente falsas en la respectiva escritura de emisión de valores de oferta pública, en el prospecto de inscripción, en los antecedentes acompañados a la solicitud de inscripción y en las informaciones 186

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definición del artículo 9º L.M.V. pudieran considerarse como hechos esenciales, entre ellos ha indicado los siguientes: la disminución importante del valor de los activos de la empresa; el acuerdo de concurrir a formar filiales o coligadas; la paralización parcial o total de las faenas; la suscripción de convenios o la realización de negociaciones con deudores importantes; la renuncia o revocación del directorio, y en general, cualquier hecho que produzca o pueda producir influencia positiva o negativa de la marcha de la empresa, en sus valores o en la oferta de ellos. Debido al hecho que nuestra legislación se inspiró en el derecho de los Estados Unidos de Norteamérica, para ilustrar las nociones de información y de hecho esencial puede citarse la opinión de la Security and Exchanges Commission, como asimismo la jurisprudencia de los tribunales de ese país. Además hay que considerar que las sociedades que deben informar sobre hechos esenciales, según el artículo 9º L.M.V., tienen que suministrar una información veraz, suficiente y oportuna. La información debe coincidir con el hecho del cual ella da cuenta. La veracidad de la información está protegida con sanciones penales en el mercado de valores. Que sea suficiente significa que debe proporcionarse a los inversionistas todos los elementos de juicio para que ellos adopten una decisión fundada sobre sus inversiones. Una información incompleta o a medias puede resultar engañosa de la misma manera que una información falsa. Por último, que sea oportuna significa que debe entregarse dentro de los plazos que la ley o la autoridad administrativa haya fijado para cada caso.

plo, dar a conocer la eventual compra de un terreno para instalar una nueva planta. Se trata de un hecho esencial, pero su divulgación afectaría el éxito de la negociación, porque los competidores podrían intervenir en ella. Situaciones como la descrita han inspirado la disposición del artículo 10 inciso 3º L.M.V., para consagrar una excepción a la obligación de informar, o lo que constituye la noción de información reservada. Según el citado precepto legal, “con la aprobación de las tres cuartas partes de los directores en ejercicio podrá darse el carácter de reservado a ciertos hechos o antecedentes que se refieran a negociaciones aún pendientes que al conocerse pueden perjudicar el interés social. Cuando la entidad emisora no es administrada por un directorio u otro órgano colegiado, la decisión de reserva debe ser tomada por todos los administradores. Las decisiones y acuerdos reservados deben ser comunicados a la Superintendencia al día siguiente de su adopción (art. 10 inc. 4º L.M.V.). Los directores que concurran dolosa o culpablemente a calificar un hecho como reservado responden personal y solidariamente por los perjuicios causados. El carácter reservado de un determinado hecho es básicamente formal, porque depende de la decisión de un órgano de la entidad emisora que requiere una mayoría calificada, tres cuartas partes de los directores en ejercicio. Pero la decisión formal tiene que adoptarse con un criterio de fondo, porque sólo pueden calificarse de reservados aquellos hechos esenciales que se refieran “a negociaciones aún pendientes que al conocerse pueden perjudicar el interés social”. La ley nacional no señala cuándo una información calificada de reservada deja de tener ese carácter. Para ello habrá que considerar que la información reservada pierde la naturaleza de tal de pleno derecho, sin necesidad que el órgano social adopte una decisión, cuando desaparezca el elemento de la situación de fondo que le dio origen, por ejemplo, cuando

602. Información reservada. Es aquella que versa sobre ciertos hechos o antecedentes relativos a negocios aún pendientes que de conocerse pueden perjudicar el interés social. En efecto, suele ocurrir que la obligación de informar sobre hechos esenciales atenta en contra de los intereses de la sociedad, como por ejem187


se perfeccione el contrato cuya celebración estaba pendiente o cuando fracase la negociación pendiente. Podría pensarse que la información reservada constituye una excepción al propósito general de la legislación del mercado de valores de proteger al público inversionista, el que resulta tutelado cuando el mercado es transparente, es decir, debidamente informado. Sin embargo, se trata sólo de una excepción al principio general de plena información, pero no respecto al objetivo de proteger a las personas, porque cuando se declara reservado un hecho, lo que se pretende es proteger el interés social, que coincide con el interés de los accionistas. El principal problema de la información reservada consiste en determinar cuándo un hecho esencial, es decir, un acontecimiento que un hombre juicioso consideraría importante para sus decisiones sobre inversión, puede ser declarado como reservado y cuándo los hechos esenciales no reúnen los requisitos para ser declarados reservados. La respuesta no es simple si consideramos que los hechos esenciales sólo pueden declararse reservados cuando se refieran a negociaciones aún pendientes que de conocerse pueden perjudicar el interés social. Para que un hecho esencial pueda ser calificado de reservado es necesario que se trate de antecedentes que puedan influir negativamente en los negocios del emisor; que las negociaciones estén pendientes, y que los hechos sean públicos. Por último, la información reservada difiere del deber legal de reserva, que se impone a las personas que tienen acceso a información confidencial, como ocurre con el artículo 43 L.S.A., que establece la obligación de los directores de mantener reserva respecto de los negocios de la sociedad y de la información social a que tengan acceso en razón de su cargo y que no haya sido oficialmente divulgada por la sociedad. Esta norma es aplicable a la información reservada porque ella no ha sido divulgada al público sino comunicada a la Superintendencia.

603. Información privilegiada. De conformidad con lo prescrito en el artículo 164 L.M.V., constituye información privilegiada cualquier información referida a uno o varios emisores de valores, a sus negocios o a uno o varios valores por ellos emitidos, no divulgada al mercado y cuyo conocimiento, por su naturaleza, sea capaz de influir en la cotización de los valores emitidos, como asimismo la información reservada a que se refiere el artículo 10 L.M.V. y la que se tiene de las operaciones de adquisición o enajenación a realizar por un inversionista institucional en el mercado de valores. El legislador ha definido y regulado la información privilegiada para evitar el uso ilegítimo de ella. Puede decirse que hay uso ilegal de información privilegiada cuando una persona, sobre la base de ciertos antecedentes internos de la empresa a los cuales ha tenido acceso en razón de su cargo o relación directa con la misma, que no han sido divulgados al público y que pueden influir en la cotización, compra o vende valores mobiliarios con el objeto de obtener una ganancia o de evitar una pérdida. Siendo esto así, el artículo 165 L.M.V. dispone que cualquier persona que en razón de su cargo, posición, actividad o relación tenga acceso a información privilegiada, debe guardar estricta reserva y no podrá utilizarla en beneficio propio o ajeno, ni adquirir para sí o para terceros, directa o indirectamente, los valores sobre los cuales posea información privilegiada. Asimismo, se les prohíbe valerse de la información privilegiada para obtener beneficios o para evitar pérdidas, mediante cualquier tipo de operación con los valores a que ella se refiera o con instrumentos cuya rentabilidad esté determinada por esos valores. Igualmente deben abstenerse de comunicar dicha información a terceros o de recomendar la adquisición o enajenación de los valores citados, velando para que esto tampoco ocurra a través de subordinados o terceros de su confianza. En términos generales, una persona hace uso ilegal de información privilegia188

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compra y venta de valores, basada en la confianza que la compañía emisora deposita en sus ejecutivos, a quienes les da acceso a la información privilegiada, y cuando ellos hacen uso ilegal de dicha información están traicionando esa confianza, ese deber fiduciario, resultando quebrantada la buena fe. Asimismo, hay situaciones en las que el uso ilegal de información privilegiada no implica traicionar el deber de confianza o la buena fe, porque el empleo ilegal de la información no tiene su origen en la confianza para permitirle el acceso a ella, sino se basa en un acceso indebido a la información. En esta situación, no habiendo infracción al deber fiduciario, se estima ilícito el uso de la información privilegiada, porque atenta contra la igualdad de oportunidades que debe imperar en el plano económico.

da cuando compra o vende valores de una sociedad sobre la base de cierta información confidencial relativa a hechos que pueden hacer variar la cotización de tales títulos y que la ha obtenido gracias a su relación, directa o indirecta, con la entidad emisora. La persona que hace uso ilegal de una información privilegiada obtiene una ganancia constituida por la diferencia existente entre el precio de los valores transados, determinado por el mercado a partir de la información de que dispone el público en general, y el valor intrínseco de dichos títulos, determinado no sólo por esa información, sino también por la que aún no se ha revelado. La ventaja puede consistir también en el hecho de haber evitado una pérdida, según las circunstancias. 604. Razones para prohibir el uso de información privilegiada. Numerosas razones justifican la prohibición del uso de información privilegiada, entre las cuales podemos señalar la protección de la buena fe y de la igualdad de oportunidades, que se verían seriamente afectadas en la compra y venta de valores. La prohibición del uso de información privilegiada tiene su origen en la legislación norteamericana, en la que existe la institución del trust, a partir de la cual se elaboró la noción del deber fiduciario (fiduciary duty) para referirse a la obligación del trustee de actuar en beneficio de otro subordinando su propio interés ante el interés del beneficiario. En nuestra legislación no existe la noción del deber fiduciario, pero existen operaciones e instituciones que se basan en ella, como por ejemplo, las comisiones de confianza que ejecutan los bancos y la responsabilidad de los directores de las sociedades anónimas. Además, en el derecho común, según el artículo 2149 del Código Civil, el mandatario debe abstenerse de ejecutar el mandato si su ejecución perjudica al mandante. Ahora bien, la legislación de mercado de valores establece la prohibición del uso de información privilegiada en la

605. Origen de la prohibición del uso de información privilegiada. Como ya expresamos, el origen de estas reglas se encuentra en el derecho norteamericano, donde se conoce la figura como insider trading. En el año 1933, durante la presidencia de Franklin D. Roosevelt, se aplicó la política denominada “nuevo trato” (new deal), en el marco de la cual se dictó la Ley de Valores (Security Act), cuyo objeto fue lograr que los inversionistas estuvieran suficientemente informados y prohibir el fraude en lo relativo a la información sobre valores mobiliarios. Para conseguir su propósito esta normativa estableció un sistema de registro de valores y la aplicación de multa o de penas de prisión a quienes entregaran información falsa. En 1934 se dictó la ley norteamericana de valores (Securities Exchanges Act), que complementa a la Security Act, pero a diferencia de esta última, que sólo se refiere a la emisión de valores, la nueva normativa comprende la compraventa de valores ya emitidos, exigiendo que las sociedades, sus directorios, sus directivos y principales accionistas informen sobre los movimientos de los títulos que posean. 189


En Chile, por primera vez en el año 1981 se consagró tímidamente en una norma la sanción al uso ilegal de información privilegiada o insider trading, en el artículo 13 L.M.V. hoy derogado, que disponía que los directores, administradores y, en general, cualquier persona que en razón de su cargo o posición tuviera acceso a información de la sociedad y de sus negocios, que aún no hubiere sido divulgada oficialmente al mercado por la compañía en cumplimiento de su deber de informar, y que fuera capaz de influir en la cotización de valores de la misma, deberían guardar estricta reserva. Asimismo, la norma del antiguo artículo 13 L.M.V. prohibía a esas personas valerse de la información reservada para obtener, para sí o para otros, ventajas mediante la compra o venta de valores. Las reglas del antiguo artículo 13 L.M.V. eran insuficientes, aunque constituyeron una primera aproximación al tema en la dirección correcta. En efecto, en ellas no se sancionaba al que aprovechaba la información esencial no divulgada al mercado, que al mismo tiempo no hubiere sido calificada como información reservada según el artículo 10 L.M.V. Por otra parte, las sanciones previstas en el derogado texto del artículo 13 L.M.V. eran muy suaves, porque consistían en el simple reintegro a la caja social de las ganancias obtenidas con los negocios prohibidos. Mediante la Ley Nº 19.301, de 19 de marzo de 1994, se estableció un nuevo título de la Ley de Mercado de Valores, donde se reguló sistemáticamente el tema de la información privilegiada. En las nuevas disposiciones se hace extensiva la prohibición del uso ilegal de información privilegiada hacia otros sujetos y al mismo tiempo se establecen sanciones más drásticas, incluso de carácter penal. Además, en virtud de la Ley Nº 19.301, se incluyó en el Decreto Ley Nº 3.500 un título dedicado especialmente a regular conflictos de interés, dentro del cual ocupa un sitio importante el uso ilícito de información privilegiada. En el derecho de Estados Unidos de Norteamérica no hay un tratamiento sis-

temático de la información privilegiada, atendida la naturaleza de este sistema jurídico en el cual la rule of law se genera con la aplicación que los tribunales hacen del derecho legislado. No existe una definición de insider trading ni de información privilegiada. La jurisprudencia de los tribunales es la que se ha ocupado de otorgar certeza en esta materia, basándose en la Rule 10-b-5 de la Security Exchange Act de 1934, que castiga a quienes en base a la información privilegiada cometen un fraude comprando o vendiendo valores y de este modo obtienen una ganancia o evitan una pérdida. La jurisprudencia a partir de la Rule 10-b-5 ha elaborado la regla informar o abstenerse de negociar, en cuya virtud el director que tiene la información privilegiada debe optar entre revelarla o abstenerse de negociar en base a ella. En nuestro país no existe el principio informar o abstenerse de negociar. La regla es otra: se debe revelar todo hecho esencial; excepcionalmente se puede calificar de reservado algún hecho de esta naturaleza, por tal razón no puede ser divulgado al público, pero siempre tiene que ser comunicado a la S.V.S. Finalmente, en nuestro derecho se prohíbe obtener ganancias o evitar pérdidas aprovechando información privilegiada. La información privilegiada en Chile no sólo comprende hechos reservados, sino además todo hecho no divulgado que pueda hacer variar la cotización de los valores, y también toda información sobre operación de adquisición o enajenación a realizar por un inversionista institucional en el mercado de valores. En resumen, en el derecho norteamericano no hay obligación de informar, en tanto que en el derecho chileno existe siempre el deber de dar a conocer un hecho esencial. La diferencia entre ambos ordenamientos radica en que en el caso chileno se considera que en la actividad de los emisores de valores hay ciertos elementos de orden público que justifican la existencia de una obligación de informar, en cambio en el derecho 190

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norteamericano la ley no ha podido establecer sólidamente un deber de informar, preocupándose, en consecuencia, de atacar las ventajas que puede traer aparejadas tanto la retención como la distorsión de la información esencial.

mo esfuerzo. Si en el hecho esta situación se presenta, la persona no incurre en responsabilidad de ningún tipo, ni civil ni penal. Las normas que sancionan el uso ilegal de información privilegiada lo hacen cuando tiene lugar como consecuencia del quebrantamiento voluntario de un deber fiduciario y porque ello atenta contra el apreciado bien jurídico de la buena fe. De manera que si una persona se entera casualmente de la información privilegiada, sin tener ninguna relación personal o jurídica con la sociedad a la cual se refiere dicha información ni con sus accionistas, que le imponga un deber de lealtad para con ella ni para con sus socios, esta persona puede comprar y vender las acciones sin conculcar la buena fe. En este caso tampoco se quebranta la igualdad de oportunidades, aunque no podemos desconocer que por haberse enterado fortuitamente de una información privilegiada este sujeto adquiere una posición ventajosa respecto de los demás operadores del mercado de valores mobiliarios, pero la adquirió sin incurrir en actividad ilícita alguna. Lo que viola la igualdad de oportunidades es el acceso indebido a la información privilegiada, porque la ventaja adquirida por sobre los demás agentes del mercado se ampara en un hecho injusto que es el acceso indebido a la informacion. b) Uso ilegítimo de información privilegiada. Esta situación se produce en el caso de una persona ligada a una sociedad anónima emisora de valores de oferta pública, como el gerente o un director, que al enterarse de un hecho que tendrá influencia favorable en la cotización de esas acciones, compra dichos títulos antes de divulgar la información. El insider en este evento se adelanta al alza que experimentarán las acciones, logrando una ganancia importante cuando las vuelva a vender. Asimismo, el uso ilegítimo de información privilegiada puede presentarse en el caso de malas noticias, cuando las acciones se venden antes de la divulgación de las mismas, evitando así incurrir en una

606. Uso de información privilegiada en nuestro derecho. La frase “uso de información privilegiada” se emplea en la generalidad de casos para referirse a una persona que utiliza dicha información para obtener un beneficio patrimonial mediante la compra y/o venta de valores pertenecientes a una sociedad respecto de la cual posee la información privilegiada. Este es el sentido de esa frase, que concuerda con lo que se denomina insider trading. Sin embargo, no debemos olvidar que la información privilegiada puede ser utilizada de manera diferente, como ocurre en los casos de espionaje industrial o comercial, situación en la cual estamos ante un uso ilegítimo de la misma. La información privilegiada puede utilizarse lícitamente por el directorio de una sociedad anónima para adoptar sus decisiones y como fundamento de las mismas. Esto obliga a distinguir el uso legítimo e ilegítimo de información privilegiada. a) Uso legítimo de información privilegiada. El uso de la información es legítimo cuando una persona se entera casualmente de una información capaz de influir en el valor de ciertos títulos y la emplea en su favor, como ocurre en el caso de un sujeto que en un café escucha que se comenta que una sociedad determinada hará una oferta pública de adquisición de las acciones de cierta sociedad en la semana siguiente. Este individuo que casualmente escuchó esta noticia decide comprar inmediatamente las acciones de la sociedad a la que se refiere la oferta pública de compra, ya que una vez que ella se conozca, dichas acciones aumentarán substancialmente su precio. Una vez producida el alza de precio, la persona vende sus acciones logrando una interesante ganancia, con un míni191


pérdida, lo que también constituye una ventaja patrimonial, elemento integrante de la figura en análisis. En los casos que hemos supuesto, la persona violó el deber fiduciario hacia la sociedad y hacia sus accionistas, quebrantando la buena fe que debía predominar en la relación que mantenía con ambos. Sin embargo, este sujeto no ha violado la igualdad de oportunidades, porque tuvo acceso directo a la información privilegiada y no la obtuvo en forma indebida, lo que habría importado vulnerar la mencionada igualdad. Puede también darse el caso de uso ilegal de información privilegiada en el cual se respete la buena fe, pero se infrinja la igualdad de oportunidades. Esta situación tiene lugar en el caso de un empleado de una empresa ajena a la sociedad emisora, que se entera, sin ser autorizado para ello, de una información privilegiada que de ser divulgada haría subir considerablemente los precios de las acciones de dicha sociedad y procede a comprar esos títulos. Luego de cierto tiempo se da a conocer al público la información y consecuencialmente, las acciones de la sociedad aumentan su valor, oportunidad en que el empleado de la empresa ajena a la entidad emisora vende las suyas logrando así una considerable ganancia. Podemos apreciar que en este caso el sujeto no vulneró la buena fe, porque no tenía ninguna relación personal ni jurídica con la sociedad emisora ni con los accionistas que le impusiera un deber de lealtad para con ellos, pero quebrantó la igualdad de oportunidades, por haber accedido individualmente a la información privilegiada, lo que no pueden hacer los otros operadores del mercado, que la desconocían, y la utiliza en su favor. En síntesis, existe uso ilegítimo de información privilegiada cuando se compran valores antes de la divulgación de buenas noticias como así también cuando se venden antes de la revelación de malas noticias, porque en ambos casos se obtiene una ventaja patrimonial, consis-

tente en una ganancia positiva o en evitar una pérdida, siempre que el acceso a la información privilegiada provenga de una relación fiduciaria o que haya mediado acceso indebido a ella. 607. Tratamiento legal del uso ilegítimo de información privilegiada. Precisado en qué consiste esta figura, nos ocuparemos ahora de precisar el régimen jurídico aplicable. De conformidad con lo previsto en el artículo 165 L.M.V., “cualquier persona que en razón de su cargo, posición, actividad o relación tenga acceso a información privilegiada, deberá guardar estricta reserva y no podrá utilizarla en beneficio propio o ajeno, ni adquirir para sí o para terceros, directa o indirectamente, los valores sobre los cuales posea información privilegiada. Asimismo, se les prohíbe valerse de la información privilegiada para obtener beneficios o evitar pérdidas, mediante cualquier tipo de operación con los valores a que ella se refiera o con instrumentos cuya rentabilidad esté determinada por esos valores”. Igualmente se deben abstener de “comunicar dicha información a terceros o de recomendar la adquisición o enajenación de los valores citados, velando para que esto tampoco ocurra a través de subordinados o terceros de su confianza”. La regla transcrita contiene varias prohibiciones aplicables a determinados sujetos. Empezaremos por estos últimos. a) Sujetos de las prohibiciones. Las reglas del artículo 165 L.M.V. se aplican a “cualquier persona que en razón de su cargo, posición, actividad o relación tenga acceso a información privilegiada”. El concepto “cargo” significa “dignidad, empleo u oficio que una persona desempeña”. “Posición” tiene varias acepciones, pero la que más se acerca a estos fines es: “categoría o condición social de cada persona respecto de las demás”. Se trata de la situación de una persona por sus vinculaciones con otras personas. “Actividad” significa “un conjunto de operaciones o de tareas propias de una persona o enti192

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dad”. Por último, “relación” es la conexión o comunicación entre dos personas o entre una de ellas y una cierta entidad. Las expresiones “cargo y actividad” aluden a sujetos que por razones laborales tienen acceso habitual a información privilegiada. En la noción de “cargo” quedan comprendidos el gerente, un director, una secretaria, un dependiente de la empresa, un funcionario de la S.V.S. El concepto de “actividad” puede referirse a contadores, auditores externos, abogados asesores o consultores, intermediarios de valores como corredores de bolsa y agentes de valores. Los términos “posición y relación” son más amplios. La noción de relación incluye evidentemente a todos los sujetos anteriormente mencionados e incluso a los parientes de estas personas. La idea de posición, tomada de la expresión inglesa position, significa cargo que ocupa una persona dentro de una empresa. Nuestro legislador la emplea sin advertir que ya se había referido a ello precisamente cuando habla de cargo y sin darse cuenta que en nuestro idioma significa “situación”. b) Deberes impuestos a los sujetos. La norma impone a los mencionados sujetos los siguientes deberes: – guardar estricta reserva de la información privilegiada a que tengan acceso; – no utilizar la información en beneficio propio o ajeno; – no adquirir para sí o para terceros, directa o indirectamente, los valores sobre los cuales posean la información privilegiada; – no valerse de la información privilegiada para obtener beneficios o evitar pérdidas, mediante cualquier tipo de operación con los valores a que ella se refiera o con instrumentos cuya rentabilidad esté determinada por esos valores; – abstenerse de comunicar esa información a terceros; – abstenerse de recomendar la adquisición o enajenación de los valores citados; – velar para que no se comunique la información a terceros ni se recomiende

adquisición de los valores a través de subordinados o terceros de confianza. Se advierte que nuestra legislación para configurar el uso ilegítimo de información privilegiada exige que el sujeto ocupe o desempeñe un cargo o actividad que le permita acceder a la información traicionando la confianza o la igualdad de oportunidades o que el acceso sea indebido a dicha información. Luego que se adquieran y vendan los valores. Si el gerente de una sociedad se entera en razón de su cargo de una información privilegiada y luego adquiere las acciones de dicha compañía para venderlas después que se divulgue la noticia, no cabe duda alguna que su conducta vulnera las prohibiciones del artículo 165 L.M.V. En efecto, el gerente utilizó la información privilegiada en su propio beneficio, adquirió para sí, directamente, los valores respecto de los cuales tenía la información y se valió de la información privilegiada para obtener beneficios mediante la operación de compra y posterior venta de los títulos. Lo mismo ocurre si el gerente se valiera de malas noticias que constituyen información privilegiada. Ahora bien, si se trata de un empleado de una empresa de servicios de informática, ajeno a la sociedad emisora, que accede a una información privilegiada y luego la usa en su favor, podemos concluir asimismo que su conducta viola las prohibiciones del artículo 165 L.M.V., porque accede a esa información en razón de la actividad que desempeña, no obstante que no le une con la sociedad emisora ningún deber de lealtad. Este sujeto infringe la igualdad de oportunidades y quebranta las mismas prohibiciones que indicamos en el caso del gerente. Por último, vulnera las disposiciones del artículo 165 L.M.V., la persona que posee información privilegiada y se la comunica a otra que tiene la posibilidad de utilizarla en la compra o venta de valores, por ejemplo, un director de una sociedad anónima que conoce una información privilegiada no la utiliza en su propio beneficio, sino que se la comunica a 193


un amigo, quien se lucra con ella. No cabe duda que el director se enteró de la información privilegiada en razón de su cargo. Esta conducta infringe el deber de “guardar estricta reserva” a que alude el texto legal, como asimismo el deber de “abstenerse de comunicar dicha información a terceros”. Sin embargo, no viola el artículo 165 L.M.V. la persona que escucha por casualidad una información privilegiada y luego se la comunica a otra persona, quien la utiliza en su favor, porque el sujeto que comunicó la información no lo obtuvo en razón de su cargo, posición, actividad ni relación. Finalmente digamos que la transacción efectuada por la persona a quien se le comunica la información privilegiada implica también un uso ilegítimo de ella, toda vez que es un amigo o un pariente quien se la proporciona, de manera que accede a ella en virtud de una “relación” que tiene con el que ejercía el cargo, posición, actividad o relación. Distinto es el caso de la persona que recibe la recomendación de comprar o vender valores y la lleva a cabo, porque el aconsejado nunca tuvo acceso a la información, supuesto imprescindible para penalizar el uso ilegítimo de la misma. El sujeto recomendado atribuyó credibilidad a un consejo y actuó en consecuencia, pero no llegó a utilizar ilegalmente una información privilegiada.

formación privilegiada, porque la L.M.V. establece dos deberes relacionados, pero independientes: el deber de informar y el deber de abstenerse de negociar valores sobre información privilegiada, de manera que es posible cumplir el deber de informar y al mismo tiempo violar el deber de abstenerse de utilizar la información privilegiada, como ocurre en el caso en que el director de una sociedad anónima compra acciones después que la noticia favorable ha sido enviada a la S.V.S. en carácter de información reservada. Sin embargo, se estima que cuando se vulnera el deber de informar resultan perjudicados todos los inversionistas que durante el período que no se conoció la información transaron valores en sentido contrario al insider trading, los que se habrían comportado de otra manera al haber tenido conocimiento de la información.72 Cuando se viola el deber de abstenerse de negociar sobre la base de información privilegiada sólo resultan dañados los accionistas que hubieren vendido sus acciones al insider trading, en el evento de buenas noticias, y los que hubieren comprado las acciones al insider trading, en caso de malas noticias. Otro fundamento jurídico de la prohibición del uso de información privilegiada es la desigualdad que se genera entre los operadores que intervienen en el mercado, quienes deben tener el mismo acceso a la información sobre los valores. Por último, se justifica prohibir el uso ilegal de información privilegiada porque resulta lesionada la buena fe. En efecto, la figura que analizamos se basa en la confianza que existe entre el gerente y la sociedad, entre el usuario financiero y su cliente, que impone un conjunto de deberes. En los países anglosajones estos deberes se denominan obligaciones fiduciarias y dicen relación con el imperativo de reserva de la información obtenida, la sub-

608. Fundamentos jurídicos para impedir el uso ilegítimo de información privilegiada. Las razones jurídicas por las que se estima ilegítimo el uso de información privilegiada son el daño patrimonial, desigualdad en el acceso a la información y quebrantamiento de la buena fe. Trataremos sucintamente de cada una de ellas. El daño patrimonial se les causa en forma directa a los inversionistas que vendieron sus valores cuando el insider trading compraba los suyos y aquellos que compraron los títulos que vendía el insider trading. En nuestro derecho positivo es difícil establecer cuáles inversionistas resultan perjudicados por el uso de la in-

72 Véase en este sentido JIMÉNEZ BARAHONA, GONZALO, El uso ilegal de información privilegiada en el derecho chileno, Memoria de Prueba, Pontificia Universidad Católica de Chile, 1995, s.e., p. 85.

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ordinación de los intereses propios frente a los intereses del representado o del cliente y el no aprovechamiento en beneficio propio o de terceros. En nuestro derecho, según el artículo 1546 del Código Civil, los contratos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. En la legislación de sociedades y de mercado de valores, una de las manifestaciones del principio general de la buena fe es el deber de lealtad, que obliga a los directores a abstenerse de votar cuando están involucrados sus propios intereses o los de terceros relacionados (art. 46 L.S.A.).

so de todos los interesados, situándolos en el mismo punto de partida. 610. Medidas de prevención relativas al uso ilegítimo de información privilegiada. Analizaremos las medidas de prevención adoptadas por nuestra legislación para evitar el uso ilegítimo de información privilegiada y en el párrafo siguiente trataremos las sanciones aplicables a las conductas ilícitas. Para evitar el uso ilegítimo de información privilegiada se establecen algunas normas destinadas a lograr la eficiencia del mercado, porque si el mercado es eficiente, el valor y el precio de los títulos transados coinciden, de manera que no se incentiva el uso de la información para aprovechar la diferencia entre valor y precio. En el orden legal, las normas que tienden a hacer el mercado eficiente son las que contribuyen a que sea transparente, como por ejemplo: a) los artículos 9º y siguientes de la L.M.V. y la norma de carácter general Nº 30 de la S.V.S., relativa a la obligación de informar; b) el artículo 54 L.M.V., que impone el deber de informar a la S.V.S. cuando una persona intenta tomar el control de una entidad fiscalizada por la Superintendencia, y la obligación de informar al público en general; c) el artículo 65 L.M.V., que establece que las informaciones que se entreguen al mercado sean verdaderas; d) los artículos 52 y 53 L.M.V., que disponen que es contrario a la ley efectuar transacciones en valores con el objeto de estabilizar, fijar o hacer variar los precios y efectuar cotizaciones o transacciones ficticias respecto de cualquier valor; e) los artículos 61 y 59 letras a), d) y f) establecen sanciones penales para lograr la transparencia del mercado asegurando así la eficiencia de éste. Las normas que establecen incompatibilidades pueden asimismo considerarse como preventivas del uso ilegítimo de información privilegiada. Mediante el establecimiento de incompatibilidades se

609. Bienes jurídicos protegidos en el uso ilegal de información privilegiada. Como ya hemos tenido oportunidad de indicarlo, los bienes jurídicamente protegidos en el denominado insider trading son la buena fe y la igualdad de oportunidades. La buena fe se protege para evitar que sea quebrantado el deber fiduciario, deber de confianza o de lealtad que se impone en la relación entre la sociedad y las personas vinculadas a ella, como son los gerentes, directores, personal, etc. También se protege la igualdad de oportunidades, que se vulnera cuando una persona obtiene indebidamente una información privilegiada. La igualdad de oportunidades en el plano constitucional es el soporte fundamental del bien común, el cual, a su vez, es el cometido básico del Estado. Asimismo, la igualdad de oportunidades es el pilar fundamental del orden público económico. La igualdad tiene un aspecto formal y consiste en que las normas jurídicas deben ser formuladas en términos generales, permanentes y abstractos, aplicables por igual a todos los que se encuentren en las situaciones descritas por el texto. La igualdad de oportunidades formal existe siempre que las normas jurídicas asepuren el igual acceso al progre195


procura impedir que comparezcan los elementos de una conducta indeseada. Se pueden combatir a priori, mediante las incompatibilidades, los conflictos de intereses, impidiendo que ciertos individuos ocupen cargos directivos en una entidad en la que tienen acceso a información privilegiada, o desempeñen otros cargos de la misma naturaleza en otras entidades cuyos intereses pudieran ser incompatibles. Al crearse la incompatibilidad, al impedirse que un mismo sujeto ocupe dos cargos, hay menos posibilidades de que acceda a la información privilegiada de una empresa y comprometa sus intereses en relación con otra empresa. No puede perderse de vista que el uso ilegítimo de información privilegiada es un tipo de conflicto de intereses. Así los gerentes y directores de sociedades anónimas que se enteran de información confidencial no deberían tener al mismo tiempo la calidad de accionistas de esas entidades emisoras de valores de oferta pública. Sin embargo, se estima que las incompatibilidades son poco eficaces, porque no impiden que el conflicto nazca, sino que disminuyen la posibilidad de que llegue a presentarse. El proyecto inicial de lo que ahora es la Ley Nº 19.301 abordaba el tema de los conflictos de intereses estableciendo inhabilidades e incompatibilidades para que los ejecutivos de los corredores de bolsa o de las A.F.P. participaran en el mercado de valores, porque a través de su trabajo estas personas obtienen un conocimiento del mercado que les permitiría obtener beneficios para sí mismos en desmedro de terceros. Pero el criterio cambió durante la tramitación del proyecto, porque se estimó que era fácil burlar las inhabilidades y restricciones mediante el sistema de “palos blancos” y además porque las incompatibilidades restringen bastante la libertad económica y la libre contratación, bienes jurídicos garantizados en la Constitución Política (arts. 19 Nº 16, y 21 en relación con el Nº 26). La autorregulación se concibe como medida preventiva del uso ilegal de in-

formación privilegiada. Ella consiste en la facultad que tienen ciertas entidades para dictar normas y sus propios estatutos destinados a reglamentar su organización y funcionamiento. El Estado, en su misión de lograr el bien común, debe permitir que personas y las entidades realicen las tareas que estén en condiciones de ejecutar correctamente, de manera que pueden autorregularse, siempre que lo hagan eficientemente, sin comprometer la realización del bien común. El límite de la autorregulación se encuentra en la realización del bien común, debiendo el Estado intervenir con reglas generales cuando se encuentra comprometida esta meta. La L.M.V. en el artículo 39, en materia de autorregulación y como medida preventiva del uso ilegal de información privilegiada, dispone que: las bolsas de valores deberán reglamentar su actividad bursátil y la de los corredores de bolsa, vigilando su estricto cumplimiento de manera de asegurar la existencia de un mercado equitativo, competitivo, ordenado y transparente”. Por su parte el artículo 44 letra b) L.M.V. establece que en la reglamentación de sus propias actividades y las de sus miembros, las bolsas de valores deberán contemplar “normas tendientes a promover principios justos y equitativos en las transacciones de bolsa, y a proteger a los inversionistas de fraudes y otras prácticas ilegítimas”. Tratándose del uso ilegal de información privilegiada, creemos que la autorregulación privada no es suficiente ni constituye el camino adecuado para resolver el conflicto de intereses que ello representa. Quizás si la solución para prevenir el uso ilegítimo de la información privilegiada sea el establecimiento de normas jurídicas que contemplen una responsabilidad objetiva para cierto tipo de transacciones prohibidas. Así, el juez puede quedar facultado para declarar la nulidad absoluta de toda transacción de compra y posterior venta y la de la venta y 196

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posterior compra de valores hechas por directores, gerentes, administradores y accionistas principales con parientes cercanos, cuando haya transcurrido entre ambas operaciones un tiempo determinado. La responsabilidad es objetiva, porque para que se declare la nulidad en este caso no es necesario probar que el gerente o director o su pariente tuvieron acceso real a información privilegiada y que realizaron la negociación de los valores fundados precisamente en esa información. De existir esta norma, tendrá carácter preventivo en cuanto impide la realización de compras seguidas de ventas y viceversa, que representan el mecanismo necesario para llevar a cabo el uso ilegítimo de la información privilegiada. Además una regla como la indicada no incentiva el insider trading, porque los sujetos que intervienen en la operación que se declarará nula absolutamente deberán restituir lo que hubieren ganado con las transacciones ilícitas dentro del período establecido.

Nº 3.500 respecto a los infractores de los artículos 151 y 154 del mismo texto. Tanto la L.M.V., como el D.L. Nº 3.500 imponen pena de presidio a quienes divulguen información privilegiada o hagan uso ilegal de ella. Asimismo la S.V.S. y la S.A.F.P., según sus leyes orgánicas, tienen facultad de imponer sanciones administrativas. Por último, la L.M.V. contiene un importante número de normas destinadas a facilitar la prueba en los procedimientos a que den lugar las infracciones a los deberes impuestos en materia de información privilegiada. Dichas normas establecen presunciones simplemente legales de acceso a información confidencial. Además, otras disposiciones de la misma ley imponen a ciertas personas el deber de informar periódicamente acerca de los valores que posean en determinadas sociedades, con lo cual, evidentemente, se facilita la labor de fiscalización de la S.V.S. 612. Análisis del artículo 165 L.M.V. La norma impone varios deberes, que pueden ordenarse en dos grupos, uno relativo al deber de reserva y el otro referente al deber de no usar la información para obtener lucro. Los deberes relacionados con la reserva de la información son los siguientes: a) deber de guardar estricta reserva; b) deber de no comunicar dicha información; c) deber de no recomendar la adquisición o enajenación de los valores a que se refiera la información, y d) deber de velar porque no se incurra en los casos de las letras b) y c) por los subordinados o terceros de confianza. El incumplimiento del primer deber se produce cuando la persona comunica la información a terceros. Tampoco guarda reserva la persona que recomienda la adquisición o enajenación de los valores en base a dicha información. Asimismo viola el deber el sujeto que no cuida que sus subordinados comuniquen la información o recomienden la adquisición o enajenación de los valores.

611. Sanciones aplicables. Ya hemos indicado que los artículos 164 y 165 L.M.V. describen qué se entiende por información privilegiada, para luego imponer a los sujetos que en razón de su cargo o actividad tengan acceso a ella la obligación de reserva y de abstenerse de lucrar con dicha información. Los artículos 151 y 154 del D.L. Nº 3.500 imponen a las A.F.P. y a las personas relacionadas con ellas la prohibición de divulgar y de hacer uso ilegítimo de información privilegiada. El incumplimiento de las obligaciones impuestas por el artículo 165 L.M.V., como así también por los artículos 151 y 154 D.L. Nº 3.500, se encuentra sancionado desde el punto de vista civil, penal y administrativo. En efecto, el artículo 172 L.M.V. dispone que las personas perjudicadas por las infracciones a las normas de información privilegiada tendrán derecho a indemnización en contra de las personas infractoras. Una responsabilidad similar impone el artículo 149 del D.L. 197


En el segundo grupo de deberes, que se relaciona con el uso de la información privilegiada, encontramos los siguientes: a) deber de no utilizar la información privilegiada en beneficio propio o ajeno; b) deber de no adquirir para sí o para terceros, directa o indirectamente, los valores sobre los cuales se posea la información privilegiada; c) deber de no valerse de la información privilegiada para obtener beneficios o evitar pérdidas, mediante cualquier tipo de operación con los valores a que ella se refiere o con instrumentos cuya rentabilidad esté determinada por esos valores. El artículo 165 inciso 3º admite que los intermediarios de valores que tengan información privilegiada puedan hacer operaciones respecto de los valores a que ella se refiere, por cuenta de terceros no relacionados con ellos, siempre que la orden y las condiciones específicas de la operación provengan del cliente, sin asesoría ni recomendación del corredor. Por último, el artículo 167 L.M.V. extiende la exigencia de los deberes hasta después que las personas que tuvieran acceso a la información privilegiada hayan cesado en el cargo que les brindó ese acceso.

go o posición tenga acceso a información de las inversiones de los recursos de un Fondo que aún no haya sido divulgada oficialmente al mercado y que por su naturaleza sea capaz de influir en las cotizaciones de los valores de dichas inversiones, deberán guardar estricta reserva respecto de esa información”. Agrega que se prohíbe a las personas mencionadas “valerse directamente o indirectamente de la información reservada, para obtener para sí o para otros, distintos del Fondo de Pensiones, ventajas mediante la compra o venta de valores”. Por último, dispone: “las personas que participen en las decisiones sobre adquisición, enajenación o mantención de instrumentos para el Fondo de Pensiones, no podrán comunicar estas decisiones a personas distintas de aquellas que deban participar en la operación por cuenta o en representación de la Administradora o del Fondo”. Por su parte, el artículo 154 del D.L. Nº 3.500 contempla una serie de prohibiciones para las A.F.P., y para las personas que participan en las decisiones de inversión del Fondo o que, en razón del cargo u ocupación, tengan acceso a información sobre dichas inversiones. Indica textualmente “son contrarias a la presente ley las siguientes actuaciones u omisiones efectuadas por las Administradoras: c) la utilización en beneficio propio o ajeno de información relativa a operaciones a realizar por el Fondo, con anticipación a que éstas se efectúen; d) la comunicación de información esencial relativa a la adquisición, enajenación o mantención de activos por cuenta del Fondo, a personas distintas de aquellas que estrictamente deban participar en las operaciones respectivas”.

613. Análisis de los artículos 151 y 154 del D.L. Nº 3.500. Estas dos disposiciones tratan de impedir la práctica denominada front running, es decir, que las personas que conozcan los proyectos de inversión de las A.F.P., se adelanten a ellas y adquieran para sí los valores que van a ser objeto de inversión por esas entidades, para luego vendérselos a ellas a un precio superior al normal de mercado. De no existir estas normas, estas personas, al tener acceso a la información privilegiada, lucrarían a costa de los fondos de pensiones, lo que es ilegítimo. El artículo 151 del D.L. Nº 3.500 establece que “los directores de una Administradora, sus controladores, sus gerentes, administradores y, en general, cualquier persona que en razón de su car-

614. Deberes adicionales. Ellos están señalados en el artículo 168 L.M.V., que regula la situación de los agentes de valores y corredores de bolsa, procurando evitar conflictos de interés con ciertos emisores de valores de oferta pública: “Los intermediarios de valores cuyos directores, administradores, apoderados, 198

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gerentes u operadores de rueda, participen en la administración de un emisor de valores de oferta pública, mediante su desempeño como directores, administradores, gerentes o liquidadores de este último, o de su matriz o coligante, quedarán obligados a informar a sus clientes de esta situación, en la forma que determine la Superintendencia y deberán abstenerse de realizar, para sí o para terceros relacionados, cualquier operación o transacción de acciones emitidas por dicho emisor”. Agrega el inciso 2º que “se exime de la prohibición señalada precedentemente a aquellos intermediarios que sean sociedades filiales del emisor de acciones, siempre que ambos tengan exclusivamente en común directores y éstos no participen directamente en sus decisiones de intermediación”. Por su parte, el artículo 169 L.M.V. reglamenta las operaciones de los intermediarios de valores con el objeto de que se realicen de manera independiente de los que efectúen inversionistas institucionales u otros intermediarios. El precepto señala: “Las actividades de intermediación de valores y las de las personas que dependan de dichos intermediarios, que actúen como operadores de mesas de dinero, realicen asesorías financieras, administración y gestión de inversiones y, en especial, adopten decisiones de adquisición, mantención o enajenación de instrumentos para sí o para sus clientes, deberán realizarse en forma separada, independiente y autónoma de cualquier otra actividad de la misma naturaleza, de gestión y otorgamiento de créditos, desarrollada por inversionistas institucionales u otros intermediarios de valores”. “Asimismo la administración y gestión de inversiones y, en especial, las decisiones de adquisición, mantención o enajenación de instrumentos para la administradora y los fondos que ésta administre, deberán ser realizadas en forma separada, independiente y autónoma de cualquier otra función de la misma naturaleza o de intermediación de valores, asesoría financiera, gestión y otorgamiento de créditos, respecto de otros”. Se establece

además que “esta limitación no obstará para que las administradoras de fondos, exclusivamente en las actividades propias de su giro, puedan compartir recursos o medios para realizarlas”. El artículo 169 inciso 2º L.M.V. establece que la misma independencia debe existir entra las gestiones realizadas por las administradoras de fondos de terceros. Asimismo, el artículo 170 inciso 1º L.M.V. impone el deber a los auditores externos que auditen estados financieros de inversionistas institucionales, de pronunciarse acerca de los mecanismos de control de aquéllos para velar por el fiel cumplimiento de las normas del título “De la información privilegiada”. 615. Normas que facilitan la prueba. En el caso del uso ilegal de información privilegiada, la prueba constituye uno de los problemas más difíciles para comprobar la ocurrencia del ilícito sancionado por la ley. Las dificultades probatorias se refieren a acreditar el hecho de haberse realizado una transacción de valores que permitió obtener una ganancia o evitar una pérdida, a establecer que esa negociación se realizó sobre la base de una información privilegiada, que hubo acceso a dicha información y que se hizo uso de ella. En el derecho norteamericano los problemas probatorios están resueltos en la sección 16-b-2 de la Securities Exchanges Act, porque se establece un sistema de responsabilidad objetiva por el uso ilegal de información privilegiada. El derecho chileno adopta un sistema de responsabilidad subjetiva para sancionar el uso ilegítimo de la información privilegiada, lo que implica problemas en el plano de la prueba. Para resolver las dificultades ya enunciadas, nuestro derecho contempla el establecimiento de varias presunciones simplemente legales, que examinaremos, sucintamente, a continuación. De conformidad con lo previsto en el artículo 161 L.M.V. existen dos clases de 199


presunciones: las relativas “al acceso a información privilegiada” y las referentes “a tener la información privilegiada” por tener acceso directo al hecho objeto de la información. Son de la primera clase las previstas en el artículo 166 inciso 1º L.M.V., que dispone que se presume “que tienen acceso a la información privilegiada” las siguientes personas: a) los directores, gerentes, administradores y liquidadores del emisor o del inversionista institucional, en su caso; b) las personas indicadas en la letra a) precedente que se desempeñen en una sociedad que tenga la calidad de matriz o coligante contralor de la emisora de cuyos valores se trate, o del inversionista institucional en su caso. En el texto original establecido por la Ley Nº 19.301, no sólo se presumía que los administradores de las sociedades matrices y coligantes tenían acceso a la información de sus filiales o coligadas, sino que también se presumía que había acceso a información en el caso de los administradores de las sociedades filiales o coligadas respecto de las sociedades matrices y coligantes, lo que resultaba arbitrario, porque no concordaba la presunción con lo que ocurre en la realidad. La Ley Nº 19.389, de 18 de mayo de 1995, eliminó la segunda presunción en el sentido inverso que habíamos indicado; c) los directivos, gerentes, administradores, apoderados, asesores financieros u operadores de intermediarios de valores. La presunción se refiere, en este caso, exclusivamente a la información que tuvieren sobre la colocación de acciones de primera emisión que se les haya encomendado y a aquellas que tengan respecto de operaciones de adquisición o enajenación a realizar por un inversionista institucional en el mercado de valores. Pertenecen a la segunda clase de presunciones las indicadas en el artículo 166 inciso 2º L.M.V., según el cual: “Se presume que tienen información privilegiada, en la medida que pueden tener acceso directo al hecho objeto de la información, las siguientes personas:

a) Los auditores externos e inspectores de cuenta del emisor, así como los socios y administradores de las sociedades de auditoría; b) Los socios, administradores y miembros de los consejos de clasificación de sociedades clasificadoras de riesgo, que clasifiquen valores del emisor o a este último; c) Los dependientes que trabajen bajo la dirección o supervisión directa de los directores, gerentes, administradores o liquidadores del emisor o del inversionista institucional; d) Las personas que presten servicios de asesoría permanente o temporal al emisor; e) Los funcionarios públicos dependientes de las instituciones que fiscalicen a emisores de valores de oferta pública o a fondos autorizados por ley”. Es preciso tener presente que un tipo de información privilegiada es la información reservada, definida por el artículo 10 L.M.V. , y que esta información relevante y confidencial debe ser comunicada a la S.V.S. Por tal razón, los funcionarios de esta entidad fiscalizadora pueden tener acceso a información privilegiada. También se incluyen en esta lista los cónyuges o parientes, hasta el segundo grado de consanguinidad o de afinidad, de las personas señaladas en la letra a) del inciso 1º del artículo 166 L.M.V. Se estima que el grupo de presunciones contenidas en el inciso 2º del artículo 166 L.M.V. no tendrán aplicación práctica dado su carácter semántico o programático. En efecto, de conformidad con la norma citada, las personas en ella mencionadas se presume que tienen información privilegiada “en la medida que puedan tener acceso directo al hecho objeto de información”, de suerte que, para hacer efectiva la responsabilidad del infractor, se requiere acreditar que hubo acceso a un hecho, lo que importa tener que probar el acceso a la información, toda vez que el acceso a un hecho consiste efectivamente en tener conocimiento 200

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sobre el mismo. De manera, pues, que la presunción no libera de la prueba del acceso al hecho que constituye el objeto de la información privilegiada. En general las presunciones previstas en ambos incisos del artículo 166 L.M.V. incluyen a todos los sujetos que habitualmente manejan información confidencial y relevante en el mercado de valores. En el inciso 1º de la disposición citada quedan comprendidas las personas relacionadas directamente con los emisores, los inversionistas institucionales y los intermediarios de valores. Las personas mencionadas en el inciso 2º son aquellas que no se desempeñan en la sociedad emisora, salvo el caso de las mencionadas en la letra c), que incluye los “mandos medios” de dicha entidad. La lista de personas del artículo 166 inciso 2º L.M.V. es completa, ya que comprende a quienes ocasionalmente pueden tener acceso a la información privilegiada.

rectores de sociedades emisoras, es más complejo, pero puede recurrirse en este caso a las presunciones judiciales que en materia civil deben ser graves, precisas y concordantes y en el campo penal tienen que ser, además, múltiples, directas y fundarse en hechos reales y conocidos y no en otras presunciones. Sin embargo, habida consideración que la prueba de las presunciones judiciales es difícil de establecer en el proceso, el legislador ha consagrado presunciones simplemente legales de acceso a la información privilegiada. Siendo esto así, no se exige probar el acceso a la información privilegiada, sino tan solo la circunstancia de encontrarse el infractor en alguno de los casos de presunción indicados por el art. 166 de la L.M.V. Probado este hecho, se presume el acceso a la información privilegiada. En materia civil, en consecuencia, es fácil probar el posterior uso de la información mediante una presunción judicial, toda vez que si el demandado ha tenido acceso a la información privilegiada y ha realizado negocios respecto de los valores a los que se refiere la información, logrando beneficios patrimoniales, no podemos menos que presumir que ha actuado fundado en la información privilegiada. En materia penal, por el contrario, las presunciones legales relativas al acceso a la información privilegiada no permiten elaborar presunciones judiciales sobre el uso de la información, porque el artículo 488 Nº 1 del Código de Procedimiento Penal dispone que para que las presunciones judiciales puedan constituir prueba completa de un hecho, se requiere que “se funden en hechos reales y probados y no en otras presunciones, sean legales o judiciales”.

616. Aspectos esenciales sobre la prueba del uso de información privilegiada. Como señalamos precedentemente, para lograr hacer efectiva la responsabilidad por el uso de información privilegiada, se requiere probar los siguientes hechos: que ha tenido lugar una compra y/o venta de valores; que dicha transacción significó un beneficio patrimonial para quien la efectuó, consistente en una ganancia efectiva o en evitar una pérdida; que el sujeto que realizó la negociación ha tenido acceso a información privilegiada y que realizó la compra y/o venta sobre la base de la información confidencial que manejaba. Acreditadas estas circunstancias, la persona que realizó las transacciones se entiende que es responsable de uso ilegal de información privilegiada y consecuencialmente será pasible de las sanciones civiles, administrativas y penales. El hecho de haber efectuado la transacción y la circunstancia de lograr un beneficio con ella son fáciles de probar. Probar el acceso a la información y el uso de la misma, cuando se trata de gerentes o di-

617. Estudio particular de las sanciones por el uso ilegal de información privilegiada. Como lo habíamos señalado anteriormente, la figura del insider trading es sancionada civil, penal y administrativamente. Nos ocuparemos ahora de detallar estas sanciones. 201


La sanción civil consiste en la obligación de indemnizar perjuicios, fundada en normas del derecho común y en reglas especiales de la L.M.V. y del D.L. Nº 3.500. En virtud del artículo 172 L.M.V., toda persona perjudicada por actuaciones que importen infracción a las normas del título de la información privilegiada tiene derecho a demandar indemnización en contra de las personas infractoras. La acción prescribe en un año contando desde la fecha en que la información privilegiada haya sido divulgada al mercado y al público inversionista. La norma dispone además que los infractores deberán entregar a beneficio fiscal, cuando no hubiere otro perjudicado, toda utilidad o beneficio pecuniario que hubieren obtenido a través de transacciones de valores del emisor de que se trate. Por último, el precepto citado establece que la persona que infrinja el artículo 169 de la L.M.V. es civilmente responsable de los daños ocasionados al cliente respectivo o a los fondos en su caso, sin perjuicio de las sanciones penales y administrativas que correspondan. La disposición del artículo 172 L.M.V. se limita tan sólo a indicar el tipo de sanción civil aplicable, indemnización de perjuicios, sin resolver los problemas relativos a la prueba del dolo o de la culpa del infractor ni las dificultades relativas a la manera de calcular los daños que han de ser indemnizados. Sin duda que el uso ilegal de información privilegiada constituye un caso de responsabilidad extracontractual, porque no existe un contrato u obligación contractual entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de esta figura. Así, en el caso en que se vulnera el bien jurídico de buena fe, es efectivo que hay un vínculo contractual entre la sociedad y el gerente que la administra, pero no hay un nexo de esta naturaleza entre el gerente que hizo uso de la información privilegiada y el accionista que resultó perjudicado. Tratándose del supuesto de la violación de la igualdad de oportunidades, tampoco hay un vínculo contractual en-

tre el infractor y la persona que resulta dañada. En conclusión, la responsabilidad civil derivada del uso ilegal de información privilegiada, para hacerse efectiva requiere la concurrencia de los 4 presupuestos que le son propios, éstos son, daño, culpa o dolo, capacidad y relación causal. El daño comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante. El daño emergente está constituido por la diferencia entre el precio de mercado de los títulos transados y su valor intrínseco. Esta diferencia se calcula después que se ha divulgado la buena o la mala noticia que ha hecho variar la cotización y se compara el precio anterior y el precio posterior al conocimiento de la información. El lucro cesante estará representado por la diferencia entre las expectativas reales de dividendos a obtenerse antes y después de la variación de las cotizaciones producida como consecuencia de la divulgación de los hechos relevantes. Cuando hay uso ilegal de información privilegiada siempre existe daño, porque la figura consiste precisamente en obtener una ventaja patrimonial fundada en dicha información y ese beneficio representa precisamente un daño para el otro sujeto de la transacción. En el caso de las buenas noticias, el perjudicado es el que detentaba los títulos enajenados al sujeto que contaba con la información privilegiada antes de que ellas fueran divulgadas al mercado. Tratándose de las malas noticias, el perjudicado es la persona que compra los valores al sujeto que tiene la información privilegiada, antes que ellas se den a conocer en el mercado. El dolo existe en el uso de información privilegiada, cuando el sujeto que posee la información ejecuta conscientemente el negocio sobre la base de la información relevante, con el propósito de obtener una ganancia. Existe además dolo cuando se comunica la información con la intención de que se haga uso ilegal de ella y se genera una ganancia a costa del daño que sufrirá un tercero. La culpa concurre cuando el que comunica la infor202

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mación no advierte que el que la recibe tiene la intención de hacer uso de la misma para lograr una ventaja patrimonial en perjuicio de un tercero. Sin embargo, en el caso del uso ilegal de información privilegiada las nociones de dolo y de culpa resultan irrelevantes, porque estaríamos frente a la denominada “culpa contra la legalidad”73 a que alude René Abeliuk, que se presenta cada vez que viola la ley o el reglamento, cuando el sujeto actúa en contra de las disposiciones legales o reglamentarias, lo que precisamente ocurre en la figura que nos ocupa, toda vez que el primer deber del sujeto consiste en respetar la normativa vigente sobre la materia. Siendo esto así, en los casos de actuaciones expresamente prohibidas por la ley, como sucede en el insider trading, no es necesario probar culpa o dolo para hacer efectiva la responsabilidad civil del infractor. En lo concerniente a la relación causal como presupuesto de la responsabilidad extracontractual, tratándose del uso ilegal de información privilegiada, es difícil concebir una situación en la que no exista relación causal entre la conducta del infractor y el daño producido. En efecto, para que haya uso ilegal de información privilegiada se requiere que se emplee la información para obtener una ventaja patrimonial, la que no se origina espontáneamente ni se genera a sí misma, sino que es la contrapartida del daño patrimonial experimentado por otra persona. De manera que basta con probar el uso ilegal de información relevante para que resulte acreditada la relación de causalidad. Por último, en lo relativo a la capacidad, el presupuesto siempre se cumple en la situación que analizamos, porque el uso ilegal de información confidencial tiene lugar cuando se transan valores, lo que supone que el infractor tiene capaci-

dad para contratar y al mismo tiempo tiene capacidad para cometer delitos civiles y penales. Cuando falta la capacidad para la transacción de valores, ésta se declara nula y, en ese caso, se entiende que nunca hubo responsabilidad extracontractual. Como “sanción civil supletoria”, el artículo 172 inciso 3º L.M.V. dispone que los infractores deben entregar, a beneficio fiscal, cuando no hubiere otro perjudicado, toda utilidad o beneficio pecuniario que hubieren obtenido mediante la transacción de valores del emisor de que se trata. La norma citada presenta el problema de saber qué se entiende por “otro perjudicado”. Una primera interpretación consiste en indicar que se trata de otro perjudicado diverso del aludido en el inciso 1º de la misma disposición. Una segunda interpretación entiende que “otro perjudicado” significa alguien diferente del fisco, que es mencionado en el propio inciso 3º del artículo 172 L.M.V. Las sanciones civiles contempladas en el Decreto Ley Nº 3.500 se refieren a la infracción de los artículos 151 y 154, que establecen la prohibición de comunicar y hacer uso ilegítimo de información confidencial y relevante respecto de los valores que vayan a constituir el objeto de la inversión del Fondo de Pensiones. De acuerdo con lo previsto en el artículo 149 D.L. Nº 3.500, las administradoras están obligadas a indemnizar al fondo que administren por los perjuicios directos que ellas, cualquiera de sus directores, dependientes o personas que le presten servicios, le causen, como consecuencia de la ejecución u omisión de cualquiera de las actuaciones a que aluden los artículos 147 y 150 a 154 del mismo texto legal. Las personas indicadas precedentemente que hayan participado en tales actuaciones son solidariamente responsables de esta obligación, que incluye daño emergente y lucro cesante. Corresponde a las S.A.F.P. entablar en favor del fondo las acciones legales para obtener las indemnizaciones que correspondan.

ABELIUK, RENÉ, Las obligaciones y sus principales fuentes en el derecho civil chileno, Editorial López Vivanco, Santiago, 1971, p. 150. 73

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618. Sanciones penales. Las sanciones penales por el uso ilegítimo de información privilegiada consisten en penas de presidio, que suelen ser más eficaces que las sanciones civiles. Se aplican sanciones penales porque estamos en presencia de un “delito socioeconómico” en el que se quebranta un bien jurídico protegido de carácter “macrosocial”,74 a diferencia de los delitos que tipificaron los códigos del siglo pasado, que se refieren a la violación de un bien jurídico “microsocial”. Los delitos socioeconómicos se caracterizan porque se tiende a formalizar el engaño para evitar problemas de prueba, se eliminan los elementos subjetivos como el “ánimo de lucro”, se califica de delitos de peligro y en general de peligro abstracto, y en ellos existe gran profusión de elementos normativos, con lo cual se amplía el error de tipo y se restringe el error de prohibición. Las sanciones penales contra el uso ilegal de información privilegiada están contempladas en el artículo 60 letra e) L.M.V. De conformidad con esta norma, sufrirán las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados las personas a que se refiere el artículo 166 del mismo texto legal, que al efectuar transacciones u operaciones de valores de oferta pública de cualquier naturaleza en el mercado de valores o en negociaciones privadas, para sí o para terceros, directa o indirectamente, utilizaren deliberadamente información privilegiada. Se establece, asimismo, como pena accesoria, la inhabilitación contemplada en el artículo 165 inciso 2º letra f) del mismo texto legal, a las personas que sean condenadas por sentencia ejecutoriada en conformidad al artículo 60, para ocupar los cargos de director, administrador, gerente o liquidador de sociedades anónimas abiertas, por cinco o diez años. El tipo penal en análisis concierne exclusivamente a las personas mencionadas

en el artículo 166 L.M.V., es decir, las personas que se presume tienen acceso a información privilegiada, en el caso del inciso 1º de dicho artículo, y a los sujetos que se presume que tienen información privilegiada en la medida que pueden tener acceso directo al hecho objeto de la información, en la situación contemplada en el inciso 2º del mismo precepto. Es preciso considerar que el artículo 166 L.M.V. sólo presume de manera simplemente legal el acceso a la información privilegiada, de manera que si se prueba lo contrario, desvirtuando la presunción, desaparece o queda sin fundamento el delito relativo al uso ilegal de información privilegiada. También hay que recordar que en materia de responsabilidad penal, a diferencia de lo que ocurre en la responsabilidad civil, las presunciones legales de acceso a la información no pueden servir de base para elaborar una presunción judicial de “utilización de la información”, que es lo que se castiga en definitiva, porque en conformidad con el artículo 488 Nº 1 del Código de Procedimiento Penal para que las presunciones judiciales puedan constituir la prueba de un hecho, se requiere que “se funden en hechos reales y probados y no en otras presunciones, sean legales o judiciales”. La figura penal contemplada en el artículo 60 letra e) L.M.V., relativa al uso ilegal de información privilegiada es bastante amplia. En efecto, se trata del uso de aquella información mediante transacciones u operaciones de cualquier naturaleza en el mercado de valores o en negociaciones privadas, para provecho propio o para beneficio de terceros. Con todo, la acción consiste sólo en transacciones u operaciones de valores de oferta pública, esto es, de aquellas que se ofrecen al público en general o a ciertos sectores o a grupos específicos de éste (art. 4º L.M.V.). Para aplicar sanciones penales en el delito que analizamos se necesita probar que se ha hecho uso de información privilegiada en forma “deliberada”. Esta no-

74 BUSTOS RAMÍREZ , JUAN, El bien jurídico en los delitos económicos, conferencia Colegio de Abogados, Santiago, 29/9/94.

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ción de uso deliberado es extraña a nuestra normativa y doctrina penales, que emplean las expresiones “intención”, “dolo”, “malicia”, y “a sabiendas”. El término “deliberado” significa “voluntario, intencionado, hecho a propósito”, según el Diccionario de la Lengua Española, de la Real Academia, por lo que no comporta ningún elemento disvalórico como las nociones de dolo o malicia empleadas en nuestra legislación penal. En consecuencia, para probar que el uso de la inforniación fue deliberado no se requiere acreditar que el sujeto tenía la intención de provocar un daño a los bienes jurídicos protegidos, sino tan sólo probar que tenía el propósito de realizar la conducta descrita en el tipo penal. Finalmente, indicamos que la sanción penal de este delito, presidio menor en cualquiera de sus grados, se extiende de 61 días a 5 años. Además tiene pena accesoria de inhabilitación por cinco a diez años para desempeñar el cargo de director, administrador, gerente o liquidador de una sociedad anónima abierta o de cualquiera otra sociedad o entidad emisora de valores de oferta pública o que se encuentre sujeta a la fiscalización de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras o a la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones. Por su parte, el Decreto Ley Nº 3.500, en el artículo 159, contempla el siguiente delito tipo: “sufrirán las penas de presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mínimo, los directores, gerentes, apoderados, liquidadores, operadores de mesa de dinero, y trabajadores de una Administradora de Fondos de Pensiones, que en razón de su cargo o posición, y valiéndose de información privilegiada de aquella que trata el Título XXI de la Ley Nº 18.045: a) Ejecuten un acto por sí o por intermedio de otras personas, con el objeto de obtener un beneficio pecuniario para sí o para otros, mediante cualquier operación o transacción de valores de oferta pública;

b) Divulguen la información privilegiada, relativa a sus decisiones de inversión del Fondo a personas distintas de las encargadas de efectuar las operaciones de adquisición o enajenación de valores de oferta pública por cuenta o en representación del Fondo. Igual pena sufrirán los trabajadores de una A.F.P., que, estando encargados de la administración de la cartera y, en especial, de las decisiones de adquisición, mantención o enajenación de instrumentos para el Fondo y la Administradora respectiva, ejerzan por sí o a través de otras personas, simultáneamente la función de administración de otra cartera de inversiones, y quienes teniendo igual condición infrinjan cualquiera de las prohibiciones consignadas en las letras a), c), d) y h) del artículo 154”. Se trata de un tipo penal más específico que el contemplado en el artículo 60 letra e) L.M.V., porque los sujetos activos de la figura que ahora analizamos son las personas que se desempeñan en las A.F.P., en tanto que en el caso del artículo 60 letra e) L.M.V., los sujetos activos son los mencionados en el artículo 166 del mismo texto legal, dentro de los cuales hay individuos ajenos a las entidades emisoras. Por otra parte, el delito tipificado en el artículo 159 del D.L. Nº 3.500 es más amplio que el previsto en el artículo 60 letra e) L.M.V., en cuanto a que el primero incluye además del uso de información privilegiada, la práctica del “tipping” o comunicación de esta clase de información. Por último, la figura penal del artículo 159 del D.L. Nº 3.500 es más rigurosa que la contemplada en la L.M.V., porque las penas privativas de libertad son superiores: presidio menor en su grado medio, 541 días, a presidio mayor en grado mínimo, 10 años. Sin embargo, el artículo 159 del D.L. Nº 3.500 no establece pena accesoria. 619. Sanciones administrativas. Están previstas en los artículos 58 L.M.V. y 158 del D.L. Nº 3.500 y son facultades de la Superintendencia de Valores y Seguros y 205


de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, en su caso. Según los artículos 27 y 28 del D.L. Nº 3.538, ley orgánica de la S.V.S., esta autoridad puede imponer diversas sanciones a las sociedades anónimas y demás personas jurídicas y naturales sujetas a su fiscalización, cuando infrinjan las disposiciones legales o reglamentarias que las rijan. Puede aplicar sanciones de censura, multa a beneficio fiscal y revocación de la autorización de existencia de la sociedad, en su caso. De conformidad con lo previsto en el artículo 17 del D.F.L. Nº 101, de 1980, ley orgánica de la S.A.F.P., puede esta entidad aplicar sanciones consistentes en multa a beneficio fiscal a las administradoras que incurran en infracción a las leyes, reglamentos, estatutos y demás normas que las rijan.

yectándose como gigantes a todo el mundo. Las formas jurídicas empleadas son la fusión y escisión de sociedades, la constitución de filiales y de participaciones y la formación de grupos de sociedades. En el presente siglo la concentración y colaboración empresarial se mantienen en pleno desarrollo, lográndose con ellas una mayor eficiencia económica, incentivadas por las políticas tributarias, arancelarias y crediticias de los Estados y favorecidas por la globalización de las relaciones económicas internacionales.

Párrafo I Formas de concentración económica 621. Motivos de la concentración. La formación de grupos de empresas o de uniones de empresas se produce con el propósito de lograr alguna de las siguientes finalidades: a) la colaboración caracterizada por la ausencia de dominación de una empresa sobre otra y la creación de vínculos de coordinación que ligan a sus integrantes; b) la dominación o subordinación de una empresa sobre otras, las que quedan sujetas a una dirección única. Esto último es la característica más relevante del grupo de sociedades. La concentración económica se realiza tanto a nivel de empresa como a nivel de sociedades, partiendo del supuesto que las empresas se organizan jurídicamente como sociedades. El fenómeno puede adoptar alguna de estas tres formas: a) uniones de empresas cuya formación no implica afectar ni alterar la independencia económica ni jurídica de las empresas agrupadas; b) uniones en las cuales las empresas que las constituyen pierden su autonomía económica, pero conservan su independencia jurídica; c) uniones de empresas cuya formación comporta que las empresas integrantes pierdan tanto su independencia económica como jurídica.

Sección VI

Algunas formas de concentración y colaboración empresarial 620. Generalidades. Los fenómenos de concentración económica y de colaboración empresarial favorecen la producción y distribución masiva de bienes y servicios en el contexto de una economía fe. La concentración económica aumenta el poder de las empresas, lo que se refleja en sus respectivos patrimonios. Su origen se remonta a fines del siglo XIX, época en que se expresa a través de formas asociativas simples, tales como las sociedades de capital e industria, las sociedades en comanditas, que se sitúan a medio camino entre las sociedades de personas y las sociedades de capitales. Durante la primera mitad del siglo XX, la concentración económica se incrementa por el imperativo de dividir el riesgo empresarial, recurriéndose al mecanismo de constituir sociedades anónimas. En la segunda mitad del siglo XX, el progreso tecnológico hace que se intensifique la formación de grupos económicos, de superempresas, que trascienden las fronteras de los países pro206

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622. Organización jurídica de la concentración económica. En términos amplios, la concentración se organiza bajo la forma de grupos de sociedades, caracterizados porque entre las entidades que los componen existe un vínculo de unión, que origina la pérdida de la autonomía de las entidades que lo componen o bien asume la estructura de uniones de empresas, en las cuales las empresas agrupadas conservan tanto su independencia económica como jurídica. La concentración empresarial tiene dos grandes modalidades jurídicas: 1) Grupos económicos de estructura societaria, y 2) Grupos económicos de estructura contractual. Los primeros son aquellos en que, como lo indica su nombre, se emplea la técnica jurídica de las sociedades para organizarlos. Dentro de ellos es posible distinguir: a) Grupos de sociedades, y b) Sociedades de sociedades o constitución de filial común. En los grupos de sociedades, como ya indicamos, cada sociedad conserva su personalidad jurídica, tiene su propio patrimonio, pero existe una dependencia económico-financiera jerarquizada. Las sociedades de sociedades o la filial común facilitan asimismo la concentración económica, sin perder la individualidad jurídica, pero contando con una unidad de decisión económica muy eficaz. Se trata de sociedades cuyas acciones pertenecen a las sociedades del mismo grupo, llegando de esta suerte a constituir una filial común y quedando sometidas a la dirección económica del grupo. Los grupos económicos de estructura contractual se organizan mediante convenciones cuyo objeto es crear una unidad de decisión entre las empresas agrupadas. Pueden estar integrados tanto por sociedades como por empresas unipersonales de responsabilidad limitada. Las principales estructuras contractuales empleadas para llevar adelante esta forma de concentración son:

1) Contrato de unión, y 2) Contrato de integración. Mediante el empleo del contrato de unión se concentran los esfuerzos económicos de las empresas, pero limitados a ciertos aspectos, como por ejemplo el tiempo de unión, la colaboración y la no competencia. En otros términos, la unión se limita a un cierto lapso por el cual dura el contrato, se restringe a una determinada área de colaboración o bien se reduce a no competir entre las empresas. En virtud del contrato de integración se trata de crear una unidad de decisión combinando técnicas jurídicas contractuales tradicionales, para crear situaciones de desigualdad jurídica que reflejan la desigualdad económica, acentuando la dominación de la sociedad directriz. La concentración bajo forma societaria puede lograrse recurriendo tanto a ciertas figuras previstas por el derecho de sociedades como a ciertos mecanismos de tipo contractual. Las figuras legales de concentración societaria son las filiales y participaciones, que en el derecho chileno se consagran en los artículos 86 y siguientes L.S.A., y se denominan filiales y coligadas. Las formas convencionales de concentración societaria son la fusión, la escisión o división de sociedades y la adquisición del activo y pasivo, entre otras. 623. Filiales y participaciones. El derecho nacional de sociedades anónimas regula este tema sólo a partir del 22 de octubre de 1981, fecha de vigencia de la nueva normativa sobre la materia. Sin duda que la legislación chilena tomó en cuenta la experiencia de otros países que habían establecido normas en este dominio, como es el caso de la legislación alemana de 1965, la ley francesa de sociedades comerciales de 1966, la reforma de la legislación italiana de 1974 y la ley brasilera de 1976. El legislador chileno no ha regulado en su totalidad el fenómeno de la concentración económica en el ámbito del derecho societario, limitándose tan sólo a tratar de las sociedades matrices, filiales y coligadas. Con todo, la normati207


va sobre la materia se complementa con los artículos 96 y siguientes de la L.M.V., de la misma fecha de vigencia, relativos a los grupos empresariales, a los controladores y a las personas relacionadas.

de los administradores es preciso contar con un significativo porcentaje del capital, que no tiene que ser necesariamente el 50% del mismo, dependiendo de como estén distribuidas las acciones o los derechos sociales, en su caso. Interesa asimismo destacar que la sociedad matriz debe asumir la forma jurídica de sociedad anónima, abierta o cerrada, nacional o extranjera, toda vez que tal exigencia se colige del concepto de filial del artículo 86 L.S.A., que señala: “Es sociedad filial de una sociedad anónima...”. En el evento que la sociedad madre no tenga la naturaleza jurídica de sociedad anónima, no le serían aplicables las normas de la Ley Nº 18.046 ni su reglamento. La sociedad filial de una sociedad anónima puede asumir cualquier forma jurídica reconocida por nuestro derecho, ya sea otra sociedad anónima, colectiva, de responsabilidad limitada, en comandita, simple o por acciones, nacional o extranjera. Del texto del artículo 86 L.S.A. se desprende que el elemento esencial para establecer el concepto de filial consiste en que una sociedad tenga el control sobre otra. La noción de controlador no fue precisada por la legislación de sociedades anónimas, sino por la referente a mercado de valores. En efecto, el artículo 97 L.M.V., en su texto fijado por la Ley Nº 18.660, de 20 de octubre de 1987, dispone que: “Es controlador de una sociedad toda persona o grupo de personas con acuerdo de actuación conjunta que, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, participa en su propiedad y tiene poder para realizar alguna de las siguientes actuaciones: a) Asegurar la mayoría de votos en las juntas de accionistas y elegir a la mayoría de los directores tratándose de sociedades anónimas, o asegurar la mayoría de votos en las asambleas o reuniones de sus miembros y designar al administrador o representante legal o a la mayoría de ellos, en otro tipo de sociedades, o b) Influir decisivamente en la administración de la sociedad.

624. Concepto de filial. De conformidad con la norma del artículo 86 L.S.A., “es sociedad filial de una sociedad anónima, que se denomina matriz, aquella en la que ésta controla directamente o a través de otra persona natural o jurídica más del 50% de su capital con derecho a voto o del capital, si no se tratare de una sociedad por acciones o pueda elegir o designar o hacer elegir o designar a la mayoría de sus directores o administradores”. “La sociedad en comandita será también filial de una anónima cuando ésta tenga el poder para dirigir u orientar la administración del gestor”. Puede advertirse que el legislador chileno se inspira en la ley francesa 66-537, de 24 de julio de 1966, sobre sociedades comerciales, porque para establecer el concepto de filial recurre al criterio matemático o cuantitativo del control de un porcentaje determinado del capital social o del capital con derecho a voto. Fue el mismo criterio el que en su tiempo empleó la legislación alemana de 1965, para definir el concepto de empresa poseída mayoritariamente y de empresa con participación mayoritaria. Sin duda que para nuestro legislador el porcentaje de capital que la sociedad matriz detenta en la filial es uno de los elementos esenciales para configurar la relación de sociedad madre y de sociedad hija pero no es el único. En efecto, aunque se llegare a poseer un porcentaje diferente a más del 50% del capital con derecho a voto o simplemente más del 50% del capital social, si la sociedad matriz puede elegir o designar o hacer elegir o designar a la mayoría de sus directores o administradores, estamos asimismo en presencia de una sociedad matriz y de una filial. De manera pues que se utiliza el criterio de control direccional, aunque hay que reconocer que para designar a la mayoría de los directores o 208

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Cuando un grupo de personas tiene acuerdo de actuación conjunta para ejercer alguno de los poderes señalados en las letras anteriores, cada una de ellas se denominará miembro del controlador. En las sociedades en comanditas por acciones se entenderá que es controlador el socio gestor”. Tanto del artículo 86 L.S.A. como del artículo 97 L.M.V. se desprende que tiene el control de una sociedad por acciones la persona natural o jurídica que detente el 50% o más de las acciones de dicha compañía. No obstante, puede darse el caso que una sociedad posea más del 50% de las acciones de otra compañía y que no tenga la calidad de controlador, como ocurre en el caso de quiebra de la aparente filial, porque debido a este estado jurídico excepcional, la sociedad matriz pierde el control de la administración de los bienes de la sociedad filial, que pasa de pleno derecho al síndico. También puede presentarse la situación en la cual detentar mayoritariamente el capital no confiera una influencia decisiva en la elección de los administradores, como también puede ocurrir que la supuesta sociedad filial tenga un sistema de administración que no se relaciona directamente con la mayoría del capital, sino que la gestión social se confiere a un socio o a un tercero extraño a la sociedad. El control efectivo de la sociedad matriz sobre la filial tiene lugar cuando se asegura una mayoría en las juntas y especialmente en la elección de los administradores, sea que tal control se origine por detentar directa o indirectamente la mayoría de las acciones de la compañía filial, sea por cualquier otra causa, como un pacto entre accionistas o un acuerdo de actuación conjunta. Finalmente, conviene insistir en que según el inciso final del artículo 97 L.M.V., se considera controlador de una sociedad en comandita por acciones a su gestor. De esta suerte, una sociedad en comandita se considera filial de una anónima cuando esta última tiene la calidad de gestora de la comandita y, de conformidad con el

artículo 86 inciso 2º L.S.A., cuando la sociedad en comandita ha dado a través de su gestor un poder para administrar u orientar su administración. En todo caso, ha de tratarse efectivamente de un mandato de administración y no de un simple contrato de prestación de asesoría técnica relativo a la gestión social. 625. Concepto de coligada. El legislador nacional define esta noción en el artículo 87 L.S.A., diciendo que “es sociedad coligada con una sociedad anónima aquella en la que ésta, que se denomina coligante, sin controlarla, posee directamente o a través de otra persona natural o jurídica el 10% o más de su capital con derecho a voto o del capital, si no se tratare de una sociedad por acciones o pueda elegir o designar o hacer elegir o designar por lo menos un miembro del directorio o de la administración de la misma”. “La sociedad en comandita será también coligada de una anónima, cuando ésta pueda participar en la designación del gestor o en la orientación de la gestión de la empresa que éste ejerza”. Se trata prácticamente de los mismos criterios de control cuantitativo o matemático y directorial o funcional que se emplean para establecer el concepto de filial, sólo que siendo el caso de una coligación, el porcentaje del capital requerido es inferior al exigido para la constitución de filial. El porcentaje de la coligación o de la participación, como se denomina en la legislación francesa que se tuvo de modelo, es del 10 al 50% del capital con derecho a voto o simplemente del capital, no pudiendo superar ese monto y el número de directores o administradores que puede elegirse es de uno como máximo. Conviene insistir en que no se aplica a las sociedades coligadas la noción de controlador que sí se considera en la situación de las filiales. En el derecho alemán de sociedades mercantiles, de 1965, donde por primera vez se regularon estas formas de concentración económica, la configuración de las empresas controladas se elabora sobre la 209


base que la empresa dominante está en condiciones de ejercer directa o indirectamente una acción dominante, es decir, se utiliza solamente un criterio directorial o funcional. Hay que poner de relieve que nuestro derecho, tanto en lo relativo al concepto de filial como a la noción de coligada, tratándose del caso de las sociedades en comanditas, en los artículos 86 y 87 L.S.A. emplea exclusivamente un criterio directorial o funcional. Así lo evidencia la primera disposición citada precedentemente cuando indica: “La sociedad en comandita será también filial de una anónima, cuando ésta tenga el poder para dirigir u orientar la administración del gestor. No cabe duda que el legislador chileno en esta situación sigue el artículo 17 de la ley alemana de 1965, que define las sociedades controladas como empresas jurídicamente independientes sobre las cuales otra empresa está en condiciones de ejercer directa o indirectamente una acción dominante.

mas, siempre que al menos tenga esta naturaleza jurídica una de las filiales y coligadas. Además la coligación tiene lugar cuando la participación es indirecta o por medio o a través de otras personas naturales o jurídicas. En el caso en que se infrinja la prohibición, el acto que origina la participación recíproca sería nulo, de nulidad absoluta, según las reglas del derecho común contenidas en los artículos 10, 1464 y 1682 del Código Civil. Sin embargo, la norma especial sobre esta materia contenida en el artículo 88 inciso 2º L.S.A. contempla una sanción diversa de la nulidad, toda vez que ordena poner fin a la participación recíproca en el plazo de un año, pero sólo en los casos en que dichas participaciones se hubieren producido como consecuencia de la fusión por incorporación, de la división o de la adquisición del control por una sociedad anónima, debiendo dejar constancia de ello en las memorias anuales de las sociedades. Es claro que en el caso de fusión se producen participaciones recíprocas, puesto que las filiales o coligadas de alguna de las sociedades que se fusionan pueden a su vez ser accionistas de más del 10% de otra de las sociedades que se concentran por esta vía, dando lugar de esta suerte a una participación recíproca. Las razones que llevan a los legisladores, tanto, en nuestro derecho como en el derecho comparado, a prohibir las participaciones recíprocas son unas mismas y consisten en evitar que con ellas se creen activos constantes o capitales ficticios, acciones y derechos que no tienen una realidad efectiva, porque son neutralizados por la inversión contraria, desvirtuándose así el valor patrimonial de las sociedades entre las que se originan estas participaciones cruzadas. Otra consecuencia jurídica a que dan lugar las filiales y coligadas consiste en preservar la regla según la cual las operaciones entre la sociedad matriz y sus filiales o coligadas deben realizarse en condiciones de equidad, similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado.

626. Efectos de filiales y coligadas. La principal consecuencia jurídica que se deriva del establecimiento de sociedades matrices y filiales y de sociedades coligantes y coligadas, es la prohibición que el legislador establece de participaciones recíproras en sus respectivos capitales. En efecto, según lo previsto por el artículo 88 L.S.A., “las sociedades filiales y coligadas de una sociedad anónima no podrán tener participación recíproca en sus respectivos capitales, ni en el capital de la matriz o de la coligante, ni aun en forma indirecta a través de otras personas naturales o jurídicas”. “La participación recíproca que ocurra en virtud de incorporación, fusión, división o adquisición del control por una sociedad anónima, deberá constar en las respectivas memorias y terminar en el plazo de un año desde que el evento ocurra.” La norma recién transcrita es amplia, porque la prohibición concierne a toda clase de sociedades matrices y coligantes, aunque no tengan el carácter de anóni210

Derecho Comercial

sionan, lo que permite a la sociedad resultante de la operación contar con una mayor capacidad productiva y, en general, enfrentar los requerimientos económicos en condiciones de mayor eficiencia. Como aspecto negativo, se advierte que la fusión comporta el desaparecimiento de todas o de algunas de las sociedades preexistentes y requiere la organización de una nueva compañía o cuando menos la subsistencia de una de ellas reformada o modificada como consecuencia del proceso de unión. Por lo mismo, es preciso ocuparse de los problemas que estos inconvenientes acarrean tanto respecto de los accionistas o socios de las sociedades que desaparecen como de los intereses de terceros acreedores de estas sociedades.

Tales condiciones han de mantenerse asimismo tratándose de operaciones que se llevan a cabo entre filiales y coligadas. Los artículos 44 y 89 inc. 1º L.S.A. extienden el alcance de la regla que comentamos a la situación en la cual la sociedad matriz o la coligante no sea una sociedad anónima. Quedan también comprendidas en la norma que nos ocupa las actuaciones de una sociedad anónima abierta con los miembros de su grupo empresarial y con las personas relacionadas, como asimismo los actos de la sociedad con sus directores. Con esta regla el legislador entiende proteger los derechos de las minorías, los intereses de los acreedores y los de los inversionistas en general. 627. Formas contractuales de concentración. Se trata de ciertas convenciones reguladas por el derecho societario que facilitan la concentración empresarial, entre las que destacan la fusión, la división o escisión de sociedades y el aporte del activo y pasivo. Existen también otros mecanismos convencionales de concentración económica que no están regidos por el derecho de sociedades en particular, sino por el derecho mercantil en general. Se trata de los contratos interempresas, de los contratos de integración y de los de transferencia de beneficios, cuyo análisis pormenorizado no haremos por ahora. Nos referiremos sólo a la fusión de sociedades, porque la división es el proceso contrario mediante el cual la concentración se logra escindiéndose una gran sociedad en varias otras, sujetándose prácticamente a las mismas exigencias y formalidades.

629. Definición legal de fusión. En nuestro derecho de sociedades, de acuerdo a lo previsto por el artículo 99 L.S.A., “la fusión consiste en la reunión de dos o más sociedades en una sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados”. Se distinguen dos tipos de fusión: por creación de nueva sociedad y por incorporación. En los términos del legislador: “Hay fusión por creación, cuando el activo y pasivo de dos o más sociedades que se disuelven, se aporta a una nueva sociedad que se constituye. Hay fusión por incorporación cuando una o más sociedades que se disuelven, son absorbidas por una sociedad ya existente, la que adquiere todos sus activos y pasivos”. Como consecuencia de un proceso de fusión, por cualquier modalidad que se haga, no se requiere practicar la liquidación de las sociedades fusionadas o absorbidas (art. 99 inc. 4º L.S.A.).

628. Concepto de fusión. Es una operación mediante la cual dos o más sociedades, jurídicamente independientes, se agrupan para formar una sola entidad, que concentra el patrimonio y la organización de todas ellas. La fusión tiene la ventaja de contribuir a la formación de una entidad más poderosa, en la que se agrupa el patrimonio de todas las compañías que se fu-

630. Características de la fusión. Los rasgos definitorios de esta forma convencional de concentración han sido fijados por la doctrina de los autores, a fin de diferenciarla de otras figuras afines, como la 211


venta de activo y pasivo. En nuestra legislación, no obstante las escuetas disposiciones que la regulan, es posible advertir algunas características de la fusión que han sido recogidas por ella. La primera característica de la fusión consiste en que ella importa unificación de varias sociedades mediante un convenio celebrado entre ellas. Este rasgo definitorio está recogido por el artículo 99 L.S.A. cuando establece que la fusión consiste en “la reunión de dos o más sociedades en una sola” que la sucede en todos sus derechos y obligaciones. Esta unificación es producto del acuerdo o convenio mediante el cual dichas sociedades deciden fusionarse. Tal convenio, según el artículo 67 L.S.A., debe ser aprobado por la junta general extraordinaria de accionistas de cada una de las sociedades que se fusionan y con la mayoría calificada de dos tercios de las acciones emitidas con derecho a voto. La unificación de las sociedades que se fusionan tiene como consecuencia jurídica la disolución de una, de varias de ellas o de todas las que intervienen en este proceso, lo que implica la extinción de esas sociedades. En caso de fusión por creación se disuelven todas las sociedades participantes y se crea una nueva compañía. Tratándose de la fusión por incorporación, se disuelven las sociedades absorbidas y subsiste la sociedad absorbente. Respecto de la característica que analizamos, Broseta Pont75 señala: “La fusión no es sino la unificación de dos o más sociedades en una sola, y este ayuntamiento se produce sobre la base de la extinción de la personalidad jurídica de aquellas sociedades que desaparecen como tales, y cuyos patrimonios se confunden y sus socios se agrupan en aquella sociedad en la que se materializa dicha unificación”. No puede afirmarse que la fusión produce solamente una modificación en los

vínculos sociales, sino que estos vínculos se rompen para dar lugar a una nueva y única vinculación, diversa de los nexos preexistentes. Los accionistas de las sociedades fusionadas o absorbidas manifiestan tácitamente su voluntad de romper el vínculo que originariamente les unía con las sociedades que ahora se disuelven, en las juntas extraordinarias donde se adopta el acuerdo de fusión, y posteriormente quedan sometidos al nuevo vínculo social con la sociedad subsistente o resultante de la fusión. En consecuencia, la doctrina es uniforme al señalar que no puede haber fusión si no se produce, al menos, la disolución de una de las sociedades que intervienen en ella. La segunda característica es la agrupación de todos los socios en una sociedad. En efecto, la sociedad absorbente o la nueva sociedad que se crea recibe el patrimonio de las sociedades disueltas y en contraposición entrega a los accionistas de dichas sociedades acciones de su propia emisión representativas del valor aportado. Este elemento definitorio como el anterior se encuentra consagrado en el artículo 99 L.S.A., cuando expresa: “y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados”. Agrega la citada disposición que corresponderá al directorio de la sociedad creada o de la absorbente el distribuir las nuevas acciones entre los accionistas de las sociedades fusionadas, en la proporción correspondiente. Asimismo, el artículo 100 L.S.A. recoge esta característica de la fusión cuando dispone: “ningún accionista, a menos que consienta en ello, podrá perder su calidad de tal con motivo de un canje de acciones, fusión, incorporación, transformación o división de una sociedad anónima”. De acuerdo con la característica que comentamos, la fusión no sólo afecta a los patrimonios, sino también a los accionistas, quienes adquieren un vínculo único con la sociedad absorbente o resultante de la fusión. Como tercer rasgo definitorio de la fusión hay que indicar la disolución de to-

75 BROSETA PONT M., Manual de Derecho Mercantil, Ed. Tecnos, Madrid, España, 1985, 6ª ed., p. 295.

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Derecho Comercial

das las sociedades fusionadas, en el caso de la fusión por creación de nueva sociedad, y la disolución de las sociedades absorbidas, en el evento de fusión por incorporación. Tal característica está claramente recogida en el artículo 99 incisos 2º y 3º L.S.A., donde el legislador define los conceptos de fusión por creación y de fusión por incorporación, puesto que en el primer caso se contempla la disolución de todas las sociedades y en el segundo caso, la disolución de las absorbidas. La fusión, según la característica que analizamos, constituye una causal de disolución de las sociedades, cuyos efectos se producen ipso jure, sin necesidad de acuerdo expreso en tal sentido de la propia sociedad que se extingue, produciéndose su terminación definitiva, sin solución de continuidad y, por lo mismo, sin que sea necesario, en consecuencia, el proceso de su liquidación. La ausencia de liquidación de las sociedades que se disuelven es la cuarta característica de la fusión y se encuentra expresamente consagrada en el artículo 99 inciso 4º L.S.A., cuando señala textualmente: “En estos casos no procederá la liquidación de las sociedades fusionadas o absorbidas. Recordemos que la liquidación es un conjunto de operaciones destinadas a poner fin a los negocios pendientes de la sociedad, a reunir los bienes del activo, a realizar dichos bienes para pagar los créditos a los acreedores, y eventualmente a devolver los aportes, a repartir el excedente de liquidación o a determinar la cuota de contribución a la pérdida social. Ninguna de las operaciones que integran la liquidación tiene sentido en el caso de fusión, porque con ella no se busca la desintegración de las sociedades, sino, por el contrario, la conservación de ellas, mediante su integración en la sociedad absorbente o resultante de la fusión. No debemos olvidar que precisamente estamos tratando de la fusión como una forma convencional de concentración económica. La falta de liquidación es consecuencia lógica del traspaso íntegro del patrimonio de la sociedad absorbida o fusio-

nada a la sociedad absorbente o de nueva creación. Por último, la fusión se caracteriza por la transmisión total y a título universal de los patrimonios de las sociedades disueltas a la sociedad absorbente o resultante de la fusión. Este rasgo distintivo se encuentra asimismo consagrado en el artículo 99 L.S.A., en aquella parte que precisa que la nueva sociedad sucede a las anteriores en todos sus derechos y obligaciones y a la cual se incorporan todo el patrimonio y accionistas de los entes fusionados. Las sociedades que participan en la fusión traspasan sus patrimonios sociales a la sociedad absorbente o de nueva creación. Este es un traspaso que comprende, como dijimos, todo el patrimonio, con sus activos y pasivos. La transmisión íntegra del patrimonio se produce tanto en el caso en que “el activo y pasivo de dos o más sociedades que se disuelven se aporta a una nueva sociedad que se constituye” (fusión por creación), como en el evento en que “una o más sociedades que se disuelven, son absorbidas por una sociedad ya existente, la que adquiere todos sus activos y pasivos” (fusión por incorporación). En consecuencia, cuando se trata del simple traspaso de activo no estamos ante una verdadera fusión de sociedades. Es una transmisión a título universal, en bloque, no singularizada de activos y pasivos, en un solo acto, que comprende todos los bienes, derechos y obligaciones que constituyen el patrimonio de la sociedad fusionada o absorbida, que pasan a integrarse en el patrimonio de la sociedad resultante de la fusión o de la sociedad absorbente. Es el patrimonio que se transmite como un todo, evitando tener que aplicar los regímenes jurídicos particulares de tradición de los diferentes bienes que componen el activo y pasivo de las sociedades fusionadas, lo que no ocurre en el caso de cesión individual de bienes o de créditos. Si la transferencia fuese a título singular y no universal, los acreedores de las sociedades fusionadas tendrían derecho a oponerse a la fusión, porque 213


para convenir una novación por cambio de deudor se requiere el consentimiento del acreedor, de conformidad con lo previsto por los artículos 1634 y 1635 del Código Civil, el que de negarse podría hacer imposible la realización de la fusión. El traspaso a título universal confiere mayor seguridad jurídica a la fusión de sociedades, porque se evitan los vicios u omisiones que pueden producirse en las transferencias individuales de los bienes y de los créditos. Como consecuencia de la cesión de título universal del patrimonio de las sociedades absorbidas o fusionadas a las sociedades absorbentes o de nueva creación, estas últimas pasan a ser sucesoras universales de las anteriores en todos sus bienes, derechos y obligaciones. La causa para que se produzca la sucesión universal es el acuerdo de fusión, adoptado en las respectivas juntas generales extraordinarias de accionistas, mediante el cual se decide el traspaso íntegro y en un solo acto del patrimonio de la sociedad absorbida o fusionada al patrimonio de la sociedad absorbente o resultante de la fusión. No se trata de una transferencia por acto entre vivos ni por causa de muerte, sino es un traspaso sui géneris entre personas jurídicas y no entre personas físicas y fundado en la fusión de tales entidades.

única sociedad creada ad hoc con los patrimonios y socios de las extinguidas, a las que sucede a título universal en todos sus bienes, derechos y obligaciones”. La fusión por absorción, por su parte, “consiste en la refundición de dos o más sociedades con una de ellas, denominada sociedad absorbente, previa extinción sin liquidación de las demás sociedades participantes, de manera que la sociedad supérstite ve aumentado su patrimonio y los socios de las sociedades extinguidas, denominadas absorbidas, convirtiéndose respecto de éstas en sucesora universal en todos sus bienes, derechos y obligaciones”.76 Ambas formas de fusión tienen una misma calificación jurídica, esto es, la de ser un mecanismo convencional de concentración empresaria y participan de las mismas características tratadas anteriormente, lo que permite afirmar que el concepto de fusión es único. La circunstancia que se trate de una u otra forma de fusión sólo incide en el procedimiento, que diferirá en algunos aspectos formales, pero no afecta la esencia de la operación, que seguirá siendo la misma. 632. Fusión por creación. Como ya expresamos, el rasgo definitorio de este tipo de fusión es la extinción de todas las sociedades que participan en la operación, lo que es necesario para que concurra la unificación o concentración que con ella se pretende lograr. El artículo 99 inciso 2º L.S.A. establece en forma expresa la disolución de todas las sociedades fusionadas. El acuerdo de fusión aprobado en las distintas juntas extraordinarias de accionistas debe contener la extinción de las sociedades participantes en la fusión y el traspaso a título universal de todo el patrimonio a la sociedad que se crea. La creación de la nueva sociedad es esencial debido al acuerdo de disolución de las sociedades fusionadas, para que adquiera el activo y pasivo de las sociedades di-

631. Clases de fusión. En nuestro ordenamiento de sociedades comerciales, al igual que en la derecho comparado, se establecen dos clases distintas de fusión, por creación y por absorción o incorporación, definidas en los incisos 2º y 3º del artículo 99 L.S.A., que hemos transcrito precedentemente. La fusión por creación importa el aporte del activo y pasivo de dos o más sociedades que se extinguen a una nueva que se crea. En cambio, la fusión por incorporación importa la absorción de una sociedad que se disuelve, por una ya existente que adquiere todos sus activos y pasivos. En opinión de Gómez Porrúa, la fusión por creación “consiste en la refundición de dos o más sociedades, que se extinguen sin previa liquidación, en una

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GÓMEZ PORRÚA, ob. cit., p. 61.

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sueltas. Asimismo, la creación de la nueva sociedad cumple el objetivo de concentración que se trata de lograr al decidir la fusión. En efecto, su cuerpo social está formado por los socios de las sociedades disueltas, a quienes se les debe entregar las acciones de la entidad creada en canje de sus primitivos títulos sociales. La nueva sociedad al fundarse ha de cumplir las exigencias de constitución previstas en los artículos 3º y siguientes de la

pañías. El aumento de capital puede no ser necesario en el caso en que la sociedad absorbente tenga en su poder una cantidad suficiente de acciones de las sociedades absorbidas para efectuar el canje. También suele reformarse el objeto social, que generalmente se amplía para comprender el o los rubros de las sociedades absorbidas, cuando son diferentes de los de la sociedad absorbente. Asimismo, pueden resultar modificados el número de miembros que integran el órgano de administración, la denominación de la compañía o el domicilio social.

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633. Fusión por absorción. En este tipo de fusión lo más relevante consiste en el hecho que la disolución no comprende todas las sociedades que participan en ella. Se extinguen las sociedades absorbidas y subsiste la sociedad absorbente, que conserva su personalidad jurídica, ve incrementado su patrimonio y su cuerpo social como consecuencia de la incorporación de los patrimonios de las sociedades disueltas y de los socios de las mismas. No obstante lo anterior, la sociedad absorbente debe cumplir los mismos requisitos y formalidades propios de la fusión que se le exigen a las sociedades absorbidas. El acuerdo de fusión es diferente respecto de las sociedades absorbiclas, quienes tienen que decidir su disolución e incorporación de su patrimonio y accionistas a la sociedad absorbente. Esta última debe acordar la absorción del patrimonio y socios de las sociedades incorporadas. La sociedad absorbente, como consecuencia de lo anterior, tiene que modificar sus estatutos a fin de que se refleje en ellos el aumento de capital y de los socios. Es la junta general extraordinaria de accionistas la que junto con acordar la fusión debe adoptar la decisión de modificar los estatutos sociales en el sentido que corresponda. El cambio, más usual es el aumento de capital, debido a la circunstancia que la sociedad absorbente debe entregar acciones de su propia emisión a los accionistas de las sociedades absorbidas, mediante un canje por las acciones que ellos detentaban en esas com-

634. Procedimiento de fusión. Nos limitaremos a describir sucintamente las etapas del procedimiento de fusión por absorción, que es más simple, porque se evita la creación de la nueva sociedad. La primera etapa se conoce con el nombre de proyecto de fusión, que surge de un acuerdo de los órganos de administración de las sociedades que van a fusionarse, luego de una serie de contactos y de negociaciones. Este acuerdo contiene las bases de la fusión, es decir, los datos de identificación de las sociedades participantes, la relación de canje de las acciones, modalidad de entrega de las acciones de la sociedad absorbente, fecha a partir de la cual las acciones de esta sociedad darán derecho a participar en los beneficios, modificaciones estatutarias a realizar en la sociedad absorbente, etc. El proyecto de fusión se pone por escrito y se suscribe por los representantes de los órganos de gestión de las compañías concernidas, constituyendo una especie de contrato sujeto a ratificación o ad referéndum, puesto que la decisión final la adopta la junta general de accionistas. En el derecho nacional no está contemplada expresamente la etapa del proyecto de fusión, pero nada impide en la práctica que éste se elabore. Es aconsejable suscribir este proyecto, porque su principal efecto jurídico consiste en obligar a los órganos de gestión de las sociedades involucradas en la fusión a abstenerse de realizar o celebrar cualquier clase de acto 215


o contrato que pueda alterar o modificar la relación de canje, como, por ejemplo, no pueden enajenarse activos de las sociedades, porque implicaría alterar el contrato ad referéndum, una de cuyas estipulaciones más importantes es la determinación de los activos y pasivos de cada sociedad. Es recomendable asimismo que el proyecto de fusión contemple un inventario de los bienes que conforman el activo de las sociedades que se van a fusionar. Otra etapa del procedimiento es un informe de peritos, al que alude el artículo 99 inciso 5º L.S.A., sin precisar cuáles son las materias de su contenido. El informe se elabora por auditores independientes y forma parte de los antecedentes que deben conocer los accionistas para decidir en la junta extraordinaria acerca de la fusión. El objetivo del informe es establecer si la relación de canje de las acciones es o no razonable, indicándose el método de contabilidad que se ha seguido para determinar los valores y cuáles han sido las dificultades para avaluar ciertos bienes intangibles, como, por ejemplo, marcas comerciales. El balance de fusión constituye otra etapa importante en el procedimiento de fusión de sociedades. Nuestro derecho establece que la junta general extraordinaria de accionistas debe aprobar los balances auditados de las sociedades que son objeto de la fusión. Puede tratarse del balance del último ejercicio, siempre y cuando no hayan transcurrido más de seis meses, porque de lo contrario puede estar desvirtuado, en cuyo caso se exige elaborar uno nuevo. Los artículos 73 y siguientes L.S.A. regulan las exigencias de los balances de las sociedades anónimas. La información a los accionistas y al público en general constituye asimismo otra etapa del procedimiento de fusión de sociedades. El derecho de información de los accionistas está consagrado en nuestra legislación de sociedades anónimas, pero no se establece la exigencia de ninguna información especial respecto de la fusión. En todo caso, como la fusión es una materia que tiene que ser decidida

en junta general extraordinaria de accionistas, en los avisos de convocatoria de la misma debe figurar el tema de la fusión como uno de los asuntos que se tratarán en ella, resultando así informados tanto los accionistas como el público en general. Sin embargo, no es frecuente en la práctica chilena que el accionista reciba, junto con la convocatoria a la asamblea, una copia del proyecto de fusión, un ejemplar del balance auditado ni copia del informe de peritos externos, como es exigencia en el derecho español, francés, alemán y en general en el derecho comunitario europeo, donde se aplica la Directiva 78-855, Tercera Directiva de la C.E.E. El accionista interesado en informarse sobre los detalles de la fusión debe concurrir a la sede social, donde se depositan, con diez días de anticipación a la fecha de la junta, los antecedentes de los cuales puede recabar mayor información, tales como balances, actas de reuniones del directorio, informes de auditores, etc. La falta de una norma expresa que exija a las sociedades dar información específica sobre la fusión es censurable en la medida en que la fusión afecta a los accionistas, sobre todo a los de las sociedades absorbidas, quienes tienen derecho a conocer el destino que va a tener parte de su patrimonio, por lo que abogamos para que este vacío sea llenado en una futura reforma al derecho sobre sociedades anónimas. Sin duda que la junta general extraordinaría de accionistas representa la etapa más importante del procedimiento de fusión de sociedades, porque de conformidad con el artículo 57 L.S.A., es el órgano que tiene la competencia exclusiva para pronunciarse sobre ella. El órgano deliberante se convoca cumpliendo las reglas específicas sobre la materia, debiendo figurar en los avisos el tema de la fusión que se decidirá en la reunión. El quórum exigido para que se constituya la reunión, en primera citación, es la mayoría absoluta de las acciones con derecho a voto, salvo que los estatutos establezcan mayorías superiores; en segunda citación, la 216

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junta se constituye con los accionistas que asistan. La mayoría para adoptar el acuerdo de fusión es el voto conforme de las dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho a voto (arts. 61 y 67 Nº 1 L.S.A.). El contrato ad referéndum que constituye el proyecto de fusión es el objeto principal de las deliberaciones de la junta y puede aprobarse tal como ha sido presentado, introducírsele modificaciones o rechazársele. La fusión por absorción, cuyo procedimiento nos ocupa, implica una modificación de los estatutos de la sociedad absorbente, para dar cabida al aumento de capital, al cambio de nombre o de domicilio social o a la ampliación o restricción del objeto de la sociedad, en su caso. Una vez que la junta general extraordinaria de accionistas aprueba la fusión de sociedades, el acta debe reducirse a escritura pública y cumplirse las formalidades de inscripción de la misma en extracto en el Registro de Comercio, del domicilio social, dentro de los sesenta días contados desde la fecha de dicho instrumento, y publicación de ese extracto por una sola vez en el Diario Oficial, dentro del mismo término.

lada expresamente en nuestra legislación, por lo que queda determinada por criterios contables comúnmente usados. Es este uno de los principales problemas que plantea la fusión de sociedades, por cuanto ella no puede convertirse en una fuente de obtención de lucro inmediata para los accionistas ni constituir un acto gratuito, toda vez que los accionistas pretenden quedar en la misma posición jurídica que tenían antes de la fusión, en virtud del principio de la continuidad de la participación.77 La relación de canje en la fusión de sociedades importa un acto neutro, que no produce ganancia ni pérdida a los accionistas. Sin duda que la ganancia puede presentarse en el futuro, en la medida que la concentración económica permita lograr una mayor eficiencia traducida en mejores resultados; en otras palábras, el beneficio es en sí una expectativa de la fusión. La participación de cada sociedad en el conjunto formado por la fusión resulta del valor asignado a cada una de ellas. Para determinar este valor es aconsejable el empleo de métodos de actualización basados en la actualización de los flujos futuros y de métodos analíticos fundados en el valor de los distintos elementos individuales que componen la sociedad, todo lo cual permite tomar una decisión debidamente informada. En cuanto al derecho a retiro, está consagrado en el artículo 69 de la L.S.A., que establece todos los acuerdos que permiten ejercitarlo, entre otros la transformación y fusión de la sociedad, la enajenación del activo y pasivo de la sociedad, la creación o supresión de preferencias, etc. Este derecho puede hacerse efectivo por los accionistas que en la respectiva junta general extraordinaria se hubieren opuesto al acuerdo de fusión o que no habiendo concurrido a la junta, manifiesten su disidencia por escrito dentro del plazo de

635. Los accionistas y la fusión. Los accionistas de las sociedades que participan en la fusión se ven comprometidos en cuanto a la relación de canje de sus acciones y en el ejercicio del derecho a retiro. Conviene señalar que los aportes que se efectúan a la sociedad absorbente o a la nueva sociedad no los hacen los accionistas de las sociedades absorbidas o disueltas, sino que dichas sociedades, aunque los derechos como asociados los tendrán los accionistas que formaban parte de ellas. Se advierte que no hay identidad entre el sujeto que realiza el aporte y el titular de las acciones que se reciben en canje. En cuanto a la relación de canje, es decir la cantidad de acciones que se atribuirá a los socios de las sociedades absorbidas en la sociedad absorbente, no está regu-

77 ROJO RAMÍREZ , ALFONSO, Principios contables y fiscalidad de la fusión de sociedades, Instituto de Planificación Contable, Madrid, España, 1988, p. 16.

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30 días contado desde la fecha de su celebración. El accionista que ejerce esta prerrogativa tiene derecho a que la sociedad le pague el valor de sus acciones. En las sociedades anónimas cerradas el precio será el valor de libro de la acción y en las abiertas el valor de mercado de la misma, determinados en la forma que establecen los artículos 77 y 79 del Reglamento de Sociedades Anónimas. El derecho de retiro sólo comprende las acciones que el accionista disidente tenía inscritas a su nombre en el Registro de Accionistas de la sociedad a la fecha que se determine su derecho a participar en la junta en que se adoptó el acuerdo de fusión al cual se opuso. El acuerdo de fusión es revocable por una junta general extraordinaria de accionistas posterior, cuando en aquella en que se adoptó o en el plazo legal el derecho de retiro se ha ejercitado por un alto porcentaje de accionistas que se opusieron o que no concurrieron, dejando a la sociedad obligada a pagar el valor de las acciones, lo que de cumplirse tal decisión podría ocasionarle un grave perjuicio. Al dejarse sin efecto el acuerdo de fusión, queda automáticamente sin valor el derecho de retiro de los accionistas disidentes y la obligación de la sociedad de pagarles el valor de sus acciones. La junta destinada a revocar el acuerdo de fusión debe celebrarse a más tardar dentro de los 30 días siguientes al vencimiento del plazo para ejercitar el derecho de retiro.

mo de las corporaciones en cuanto a que su actividad es interesada y no de simple beneficencia, porque realizan actos de comercio. Según Ives Guyon y Georges Coquereau78 el G.I.E. “es una persona moral constituida entre personas indefinidas, y en principio solidariamente responsables, que se reúnen con la mira de poner en obra los medios propios destinados a desarrollar sus actividades economicas, mantenidas independientemente”. La característica esencial de esta figura jurídica, de acuerdo con Jean Guyénot, es su flexibilidad, porque mediante ella los operadores se unen dando al ser moral que ellos mismos crean y modelan a su voluntad, el objeto que conviene a sus necesidades. Gracias a que el G.I.E. se constituye mediante la celebración de un contrato, surge la persona jurídica, pero la convención de las partes sigue jugando un rol determinante, puesto que para modificar el acto fundacional, para disolverlo anticipadamente o para transformarlo en sociedad, se requiere el consentimiento de las partes. 637. Diferencias entre el G.I.E. y otras figuras colectivas. a) G.I.E. y asociación o corporación. Se asemejan en que ambos no persiguen obtención ni reparto de beneficios. Ambos pueden crearse sin capital, lo que no impide que ambos puedan recibir aportes. Sin embargo, la diferencia radica en que el G.I.E., desde su inscripción en el Registro de Comercio, goza de personalidad jurídica y capacidad plena; en cambio las corporaciones, particularmente asociaciones, en el marco del derecho francés disfrutan de una “pequeña capacidad” que no les permite recibir legados, donaciones, ni poseer otros inmuebles que no sean los indispensables para la realización de

Párrafo II Formas de colaboración empresarial 636. Grupos de interés económico. Tienen su origen en Francia a finales de la década de los años 60, en que se dicta la Ordenanza Nº 67-821, de fecha 23 de septiembre de 1967. Los grupos de interés económico (en adelante G.I.E. ) son entes jurídicos que, a diferencia de las sociedades, no persiguen la obtención ni el reparto de utilidades, pero difieren asimis-

78 G UYON, IVES et COQUEREAU , GEORGES, Le groupements, d’intérêt économique. Régime juridique et fiscale, París, 1969, p. 2.

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Derecho Comercial

su objeto. El objeto de la asociación es siempre civil y desinteresado, en cambio, el objeto del G.I.E., puede ser tanto civil como mercantil y siempre es interesado. b) G.I.E. y sociedad. Difiere de la sociedad en cuanto a que para constituir las sociedades el aporte es requisito esencial (arts. 2053 CC; 1832 CC francés). En cambio, el G.I.E., puede formarse sin aportes, esto es, sin capital. En la sociedad deben ponerse en común ciertos bienes “con la mira de repartir los beneficios que de ello provengan”, en cambio en el G.I.E. , se pueden o no poner bienes en común y cuando se aportan dichos bienes, no se hace con el propósito de perseguir y de repartir beneficios. El G.I.E. se asemeja a las sociedades colectivas en cuanto a que sus miembros responden indefinida y solidariamente de las deudas del grupo, puesto que se puede formar sin capital, pero con la variante que la solidaridad se puede excluir mediante pacto expreso grupo “europeo” de interés económico (G.E.I.E.). Tanto fue el éxito que tuvieron los G.I.E. franceses, en cuanto estructura jurídica que facilita la colaboración empresarial, que fueron creados a nivel comunitario y regidos por el Reglamento CEE Nº 2137 de 25/6/ 1985. Además, en lo no previsto por el Reglamento CEE, se rigen por la legislación interna del lugar de su domicilio, por ejemplo en Francia, ordenanza de 1967; España, la Ley Nº 12-1991, donde se denominan “agrupaciones de interés económico” (A.I.E.) y se definen por la citada ley como “sociedades mercantiles, carentes de ánimo de lucro, que tienen por finalidad el facilitar los resultados de la actividad de sus socios, de forma que su objeto exclusivo será el desarrollo de una actividad económica auxiliar y diversa de la de éstos”. Son sociedades de carácter instrumental respecto de sus socios, formadas para facilitar el desarrollo de la actividad de sus miembros, pero sin que lleguen a sustituir o reemplazar la actividad económica de sus socios; siempre la actividad de la A.I.E. debe ser AUXILIAR y DIVERSA.

Otro rasgo definitorio importante de la A.I.E. es que ella no puede poseer, directa o indirectamente, participación en el capital o acciones en el capital, en las sociedades que la componen. Tampoco pueden dirigir ni controlar, directa o indirectamente, las actividades de sus miembros o de terceros. Pueden integrar una A.I.E. toda clase de empresarios, comprendidos los empresarios agrícolas, también los artesanos, las entidades no lucrativas dedicadas a la investigación (universidades) y quienes ejerzan profesiones liberales. Con los G.I.E. se produce una expansión del ámbito de la mercantilidad o materia objeto del derecho comercial. Ello revela asimismo la “mayor flexibilidad de esta estructura”, conjuntamente con el hecho que puede o no tener capital, que puede o no perseguir obtención y reparto de utilidades y del hecho que la actividad realizada ha de ser auxiliar y siempre diversa a la de sus miembros, en cuyo capital y control jamás puede participar. 638. Constitución y funcionamiento de los Se constituyen y funcionan de manera semejante a las sociedades mercantiles: escritura pública, inscripción en el Registro Mercantil y publicación en boletines de anuncios comerciales. Su administración está en manos de una o varias personas designadas en la escritura constitutiva, o nombradas posteriormente, por acuerdo de los miembros. Otra figura jurídica que se emplea para organizar la concentración y la colaboración empresarial son las “uniones temporales de empresas”. Son aquellas que surgen de contratos de colaboración entre empresarios, de carácter temporal, para el desarrollo o ejecución de una obra, para la prestación de un servicio o para proporcionar un suministro. En España están regidas por la Lev Nº 18/82, de 26/5/82, se trata de una forma asociativa que carece de personalidad jurídica, que puede tener un plazo máximo de duración de 10 años y los miembros de la unión temporal de emG.I.E.

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presas responden frente a terceros con carácter solidario e ilimitado, por los actos y contratos realizados en beneficio común. Son administradas por un gerente con poder de representación de la unión temporal de empresas.

y b) joint venture no contractual, institucional o societario, equity joint venture. El joint venture contractual o non equity joint venture es una forma de agrupación establecida mediante un contrato, en la cual cada empresa participante “conserva su identidad”. La finalidad del acuerdo suele ser la prestación de servicios, la asistencia técnica, la autorización para el uso de marcas y de patentes, entre las empresas que constituyen el joint venture. No hay ente jurídico diverso con personalidad jurídica y con sus consecuencias. El contrato organiza detalladamente las relaciones entre las empresas agrupadas por el tiempo que durará la colaboración, cooperación y agrupación entre ellas. Sin embargo, el joint venture contractual no ofrece toda la seguridad jurídica que las partes podrían desear para una operación de gran envergadura, precisamente por su carácter convencional (no todo puede quedar convenido en el contrato y no hay efectos jurídicos en relación con los terceros). Por tal razón se prefiere la figura del equity joint venture, en el cual las empresas asociadas constituyen una sociedad, de acuerdo con las leyes del país donde se va a operar, quedando los negocios en común administrados por dicha sociedad, que cuenta con su propia estructura de organización y se puede beneficiar de ventajas fiscales compatibles con su naturaleza jurídica. El equity joint venture se emplea cuando “el proyecto” o la aventura común exige una inversión considerable, permanente y durante un tiempo prolongado. Las empresas norteamericanas prefieren sin embargo el non equity joint venture cuando las inversión efectuada tiene un rápido retorno, porque hay menos compromiso personal, menos riesgo de pérdida de la inversión en caso de expropiación o confiscación sin indemnización. Caracteres de los joint ventures. Sergio Le Pera le atribuye los siguientes rasgos definitorios: 1) Carácter ad hoc: El joint venture está destinado a un proyecto único, de

639. Joint venture. Esta forma de colaboración empresarial es propia del derecho anglosajón, aunque se convino también en Francia con la denominación “co-entreprise”. Su desarrollo se debe al derecho contractual norteamericano y particularmente a la jurisprudencia de los tribunales. Para Farina “constituyen negocios” parciarios, son contratos entre sociedades que no tienen las características propias de las sociedades, porque no cuentan con un patrimonio propio, no son sujetos de derecho y no dan lugar al nacimiento de un ente distinto a los miembros que lo integran. Para nosotros el joint venture es un contrato de agrupación, mediante el cual se regula la coparticipación o la colaboración de dos o más empresas o sociedades en operaciones mercantiles o civiles, estableciéndose asimismo la división del trabajo y de las responsabilidades entre las compañías participantes. En el derecho comparado esta figura se ha empleado para facilitar la colaboración entre empresas nacionales (públicas o privadas) y entre empresas nacionales y extranjeras (ej. ENAP-YPF) sin que esto último constituya obstáculo para acceder a determinadas ventajas tributarias o para desarrollar ciertas actividades (petróleo-gas). El carácter contractual del joint venture le da la agilidad necesaria para tomar diversas formas jurídicas, según las necesidades de las partes y, dentro de los límites que imponen las diversas legislaciones de las empresas donde se celebran. En algunos casos el joint venture excede la forma meramente contractual y adopta una estructura jurídica tipificada como una sociedad mercantil determinada. De ahí la distinción entre a) joint venture contractual o non equity joint venture, 220

Derecho Comercial

breve duración; con él se realiza una “específica aventura”. 2) Implica “contribuciones y comunidad de intereses”. Las empresas que participan en él deben efectuar una contribución o aporte al esfuerzo común (bienes, derecho, trabajo, etc.). Estas contribuciones o aportaciones deben ser “combinadas” para crear con ellas “una comunidad de intereses” que permita llevar a cabo los fines de la aventura conjunta”. 3) Búsqueda de utilidad común es también un rasgo definitorio exigido para que estemos en presencia de esta forma de agrupación. 4) Contribución a las pérdidas. Según la jurisprudencia norteamericana es esencial para la existencia del joint venture que las partes acuerden dividirse las pérdidas. 5) Recíproca facultad de representar y obligar. Es lo que se denomina “mutual agency”. Cada uno de los miembros joint ventures tiene facultad para obligar y representar a los otros en las cuestiones que queden estrictamente comprendidas en el negocio conjunto o joint enterprise. 6) Control conjunto de la empresa. Los miembros del joint venture deben tener alguna forma de control y dirección sobre el proyecto aunque deleguen el ejercicio de ese control en uno o varios miembros.

cional, respetando las normas legales que la regulan”. Al celebrar un joint venture en Chile estamos frente a un contrato innominado o atípico, regulado por la ley contractual convenida entre las empresas que lo componen. Su especial fisonomía lo hace sui géneris, en consecuencia no es apropiado aplicarle las normas ni los principios que se aplican a otras figuras contractuales. En el derecho chileno, dentro del dominio de la actividad minera, el joint venture suele emplearse para efectuar campañas de “exploración minera”, que son altamente riesgosas y que no pueden ser enfrentadas por una sola compañía. Se utiliza el joint venture contractual para la “exploración”, y una vez que se produzca el hallazgo minero que requiere la fase de extracción o explotación, se conviene un equity joint venture. En el Código de Minería no se tipifica el contrato de joint venture, como tampoco ocurre en el Código Civil y en el Código de Comercio, lo que no significa que las normas contenidas en estos códigos no puedan aplicársele. En el derecho de minería, y en especial en el terreno de ciertos contratos mineros, encontramos algunos fundamentos de texto tanto constitucionales como legales que sirven de base para sostener la legitimidad del joint venture: a) Contrato especial de operación previsto en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución. En efecto, el artículo 19 Nº 24 inciso penúltimo, al estatuir el régimen de exploración, explotación y beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesión, como hidrocarburos líquidos y gaseosos y el litio, entre otras, establece que ello puede ser realizado a través de “contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo”. En nuestro país existen referencias puntuales al joint venture en la Ley Nº 19.137. Sin duda que el contrato de

640. Joint venture en Chile. No cabe duda alguna que es aplicable en Chile, como lo han sido el leasing, factoring, franchising, etc. Sólo que, al igual que ellos, en nuestro derecho hay que considerar que se trata de una figura atípica o innominada, admitida gracias a la libertad contractual regida por la ley del contrato consagrado en el art. 1545 del Código Civil. En el ámbito constitucional, la admisibilidad del joint venture tiene su fundamento en el artículo 19 Nº 21 de la Constitución, que dispone: “La Constitución asegura a todas las personas: el derecho a desarrollar, cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o la seguridad na221


operación minera previsto en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución no es otra cosa que el contrato de joint venture concesional o para la ejecución de una obra, en donde, por una parte, el Estado de Chile aporta la posibilidad de explorar, explotar y beneficiar yacimientos mineros de sustancias inconcebibles judicialmente, y por otra parte, el inversionista, llamado operador o joint venturer, ejecuta dicha actividad con sus recursos financieros. Existe la experiencia joint venture ENAP-

cuentas en participación e incluso con el mandato, pero no tiene todos los elementos propios de esas figuras jurídicas, luego hay que respetar su singularidad y regularlo por sus propias reglas contractuales. 641. Grupos empresariales en el derecho chileno. El artículo 96 de la Ley Nº 18.045 define el grupo empresarial como: “el conjunto de entidades que presentan vínculos de tal naturaleza en su propiedad, administración o responsabilidad crediticia, que hacen presumir que la actuación económica y financiera de sus integrantes está guiada por intereses comunes del grupo o subordinada a éstos”, o que “existen riesgos financieros comunes en los créditos que se les otorgan o en la adquisición de valores que emiten”. El reconocimiento de la existencia del grupo se debe a que se ha comprobado, en muchos casos, que las empresas o las sociedades no son independientes entre sí. En efecto, pueden existir diversas sociedades controladas por un mismo grupo, en forma directa o a través de personas naturales, o en forma indirecta, mediante una sociedad llamada holding. Nuestro derecho reconoce la existencia y la diferencia entre sociedades filiales y sociedades coligadas, según que el porcentaje accionario que una sociedad detente en la otra determine o no su control. Las sociedades matrices por lo general son controladoras de sus filiales, pero también una sociedad puede controlar a otra u otras sin necesidad de ser sociedad matriz, combinando con otras sociedades sus participaciones en las sociedades controladas. La existencia de los grupos económicos ha preocupado al derecho, que ha ideado diversas soluciones en los ordenamientos jurídicos: a) Las legislaciones de Alemania, Francia y Argentina hacen responsable civilmente al controlador de las obligaciones de la sociedad controlada, sobre todo en caso de quiebra: se extiende el pasivo al controlador;

YPF.

b) El contrato de joint venture relativo a concesiones mineras correspondientes a yacimientos que no se encuentran en actual explotación por CODELCO Chile. En efecto, la Ley Nº 19.137 autoriza a CODELCO Chile para celebrar los contratos referidos. Específicamente el artículo 2º de la citada ley dispone que la autorización respectiva “comprende el aporte o la participación en sociedades, asociaciones o comunidades de cualquiera naturaleza, con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales, extranjeras o internacionales y, en general, la celebración de todo acto, contrato o negocio referente a las pertenencias mineras indicadas en dicho artículo, sea de arrendamiento, de promesa, de usufructo, o cualquier otro destinado a la exploración o explotación de esas pertenencias ‘en conjunto con terceros’ y que sirva al propósito de expandir las actividades de CODELCO Chile en proyectos mineros con el concurso de capitales, tecnología, mercado, experiencia u otros aportes de aquellos”. El texto transcrito es explícito en cuanto a que se autoriza a CODELCO Chile para constituir joint ventures en las condiciones señaladas. Existe la tendencia a equiparar las figuras atípicas a los contratos tipificados por la legislación, para establecer su naturaleza jurídica. Creemos que es un criterio errado, porque lo que es sui géneris no tiene equivalencia. Así al joint venture se le ha equiparado con la sociedad, con la sociedad de hecho, con la asociación o 222

Derecho Comercial

b) Hay legislaciones que reconociendo la realidad de los grupos económicos, le confieren un estatuto jurídico. Ej., en Francia, España y Argentina, ordenanza de 23/9/1967 G.I.E.; c) Los ordenamientos jurídicos se preocupan de la existencia de grupos económicos (consorcios, carteles) en cuanto pueden afectar la libre competencia (arts. 85 y 86 del Tratado de la CEE). Posición dominante y abuso de posición dominante; d) En el caso de Chile la existencia de los grupos económicos y de las “personas relacionadas con determinadas sociedades”, implica que los negocios que se celebren con ellos o con las personas relacionadas favorecen a las personas que componen el grupo o las relacionadas, en perjuicio de los socios minoritarios de esas sociedades. Por tal razón los artículos 44, 89 y 93 de la Ley Nº 18.046 exigen que esas operaciones se realicen “en condiciones de equidad, similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado”, bajo sanción de pago de indemnizaciones por los administradores que las realicen sin cumplir los requisitos legales. La existencia de los G.E. ha motivado la inclusión de las citadas normas en el contexto del derecho chileno de sociedades, para proteger a los afectados pertenecientes al mismo grupo, por las injusticias que pueden involucrar las operaciones del grupo o de las personas relacionadas. Para la transparencia del mercado de valores se han establecido reglas que obligan a las sociedades que hacen oferta pública de sus títulos, a proporcionar información al público y a la Superintendencia de Valores y Seguros, sin perjuicio de las informaciones que el directorio debe proporcionar a los accionistas de la sociedad anónima de que se trata. Los accionistas también deben informar a la Superintendencia de Valores y Seguros identificándose como “personas relacionadas” y el tipo de relación que mantienen.

Hay incluso obligaciones contables adicionales; el artículo 90 L.S.A. exige balance consolidado de las operaciones de la sociedad matriz y de sus filiales e información sobre coligadas y filiales en notas explicativas del mismo balance. BIBLIOGRAFÍA

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Ricardo SandovalXLópez Capítulo

SOCIEDADES POR ACCIONES 642. Origen. En virtud de la Ley Nº 20.190, publicada en el Diario Oficial de 5 de junio de 2007, llamada Ley de Mercado de Capitales II, se estableció en nuestra normativa mercantil un nuevo tipo societario, denominado Sociedades por Acciones. La nueva figura jurídica se introdujo modificando el Libro II, Título VII, del Código de Comercio, fijando un nuevo texto al artículo 348, y al mismo tiempo, se incorporó un nuevo párrafo 8º, bajo el epígrafe “De las Sociedades por Acciones”, donde se las disciplina en los artículos 424 al 446. El texto actual del artículo 348, del Código de Comercio, fijado por la ley antes citada, es el siguiente: “Las disposiciones de este Título regulan tres especies de sociedad”: 1º. Sociedad colectiva; 2º. Sociedad por acciones, y 3º. Sociedad en comandita. Regulan también a la asociación o cuentas en participación”. El propósito con el cual se creó esta nueva sociedad es fomentar la industria del Capital de Riesgo, mediante la emisión de capital accionario que permita el financiamiento de nuevas inversiones.1 En doctrina, se entiende por “capital de riesgo” aquellas inversiones que se efectúan en empresas emergentes o pequeñas, que tienen una promesa de alto rendimiento, pero cuyo alto riesgo no les permite al acceso al crédito”.2 La estructura societaria que organiza jurídicamente empresas de capital de riesgo, debe

facilitar tanto la entrada como la salida expedita del inversionista, mediante la adquisición y negociación de sus derechos sociales, representados en este caso por títulos valores esencialmente cesibles, como son las acciones. La normativa nacional de sociedades anónimas, reformada en la década de los años 1980, no ha evolucionado acorde con los requerimientos de la realidad económica del país, en los inicios del siglo XXI, manteniendo hasta ahora un régimen imperativo, donde la autonomía de la voluntad tiene un campo muy limitado. La única forma de flexibilizar la normativa de sociedades anónimas es mediante la celebración de pactos de complicada elaboración y dudosa legalidad, lo que justifica la creación de esta nueva estructura de organización empresarial. La nueva figura asociativa tiene además ciertas ventajas de orden fiscal o tributario, porque se considera ingreso y no renta la parte de la ganancia del capital accionario percibida y que corresponda al mayor valor obtenido en la enajenación de las acciones de la misma. 643. Plan. Analizaremos, sucintamente, en la Sección I de este Capítulo, los rasgos definitorios o características y los principios que informan las sociedades por acciones, para luego ocuparnos, en la Sección II, del régimen legal de constitución, funcionamiento, disolución y liquidación.

Sección I La Ley Nº 20.190 tuvo su origen en el contexto de la reforma y flexibilización del mercado de capitales, de ahí que se la denomine Ley de Mercado de Capitales II. El Proyecto de Ley, de larga tramitación, comenzó con el Mensaje del Presidente Ricardo Lagos Escobar, de fecha 23 de junio de 2003, y culminó con su publicación como ley de la república en el Diario Oficial de 5 de junio de 2007. 2 Véase GONZALO RIVAS, “El capital de riesgo y sus posibilidades de desarrollo en Chile. Antecedentes y propuestas”, en www.chile21.cl/ideas/47. 1

Aspectos generales de las sociedades por acciones 644. Definición legal. El artículo 424 del Código de Comercio dispone: “La sociedad por acciones o simplemente la sociedad, para los efectos de este Párrafo, es una persona jurídica creada por una o más personas mediante un acto de constitu226

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ción perfeccionado de acuerdo con los preceptos siguientes, cuya participación en el capital es representada por acciones”. Se destaca en el concepto legal la circunstancia que ella es una persona jurídica, en cuya creación puede intervenir una o más personas. Es la primera vez que en nuestro ordenamiento jurídico privado se admite la existencia de una sociedad unipersonal ab initio, toda vez que la definición de sociedad del artículo 2053, del Código Civil, señala que “es un contrato en que dos o más personas”… Asimismo, conviene señalar que, consecuentemente con lo que venimos sosteniendo, la definición de sociedad por acciones no califica la naturaleza del acto jurídico fundacional como un contrato, sino que alude a la forma en que ha de perfeccionarse. “Cuando hablamos de pluralidad de socios o unipersonalidad, no se trata de una ficción superpuesta a esta estructura jurídica. Se trata de un tema sustancial, complejo de resolver desde el punto de vista dogmático, ya que toda figura asociativa supone que nace por el concurso de dos o más voluntades para la consecución de un fin común de acuerdo con nuestro Código Civil (art. 2053)”. “Si se atiende a la forma de generación de esta sociedad, que puede ser instituida a través de un acto jurídico monopólico unilateral, admitiendo una sociedad unipersonal como se ha institucionalizado en Europa con la Einmanngesellschaften, terminamos por alejarnos del tradicional dogma de la affectio societatis de este “contrato bilateral”.3

los socios, como la sociedad colectiva y la sociedad de responsabilidad limitada. Al situar sociedades por acciones en la categoría de sociedades de capital hemos tenido en cuenta, fundamentalmente, lo previsto en el artículo 424 inc. 1º del Código de Comercio que las define. Además, en el Mensaje con que el Poder Ejecutivo acompañó el Proyecto del Ley de Mercado de Capitales II al Congreso Nacional, se destacó que “la participación de cada socio sea fácilmente transable, de manera de permitir una salida expedita y así se creen los incentivos a participar en la industria de capital de riesgo”. El rasgo definitorio por excelencia de las sociedades de capitales consiste precisamente en que el capital social está dividido en partes alícuotas o de igual valor, llamadas “acciones”, que se caracterizan por ser libremente cesibles. Esta característica aparece recogida en el artículo 425, Nº 3, que ordena dejar constancia en el instrumento fundacional del capital y número de acciones en que se divide; en el artículo 430, que establece su conversión en sociedad anónima abierta y en el artículo 434, todos del Código de Comercio, que dispone que el capital deberá ser fijado de una manera precisa en el estatuto y estará dividido en un número determinado de acciones. Ahora bien, la creación de las sociedades cuyo capital está dividido en acciones, obedeció fundamentalmente a la idea de dividir los riesgos de una determinada empresa o de un cierto emprendimiento. Así ocurrió precisamente con el establecimiento de las Compañías de Indias, del siglo XVII, cuyo capital estaba fragmentado en una gran cantidad de pequeñas cuotas o acciones, con lo cual el riesgo de la aventura de colonización de los territorios de ultramar se dividía entre los partícipes que suscribían una mayor o menor cantidad de estos títulos, según les pareciera conveniente y no radicaba en las monarquías reinantes de la época.4

645. Características de las sociedades por acciones. Estimamos que las sociedades por acciones pertenecen básicamente a la categoría de sociedades de capitales y por ende no forman parte de las sociedades pactadas en consideración primordial de la persona de

3 ARTURO PRADO PUGA , “Aspectos comerciales de las sociedades por acciones (SpA)”, Editorial CCS, Cámara de Comercio de Santiago, 2007, p. 5.

4 La Compañía Holandesa de Indias Orientales fue creada en 1602.

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Otra característica consustancial de las sociedades capitalistas y por ende de las sociedades por acciones, consiste en que los accionistas no responden de las deudas sociales, sino tan sólo del pago de sus respectivas acciones, siendo el patrimonio de la sociedad el que responde frente a los terceros acreedores sociales. En este tipo de sociedades existe la autonomía patrimonial plena, que se traduce en la no comunicabilidad de las deudas sociales al patrimonio de los socios, lo que ha dado lugar al denominado abuso de personalidad jurídica, ante el cual la jurisprudencia ha reaccionado con la noción de “levantamiento del velo”, para descubrir quiénes se ocultan detrás de ella. En el caso de la sociedad por acciones, curiosamente, el artículo 429, del Código de Comercio, establece que los accionistas serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes en la sociedad.5 En virtud de esta disposición, los acreedores sociales, una vez ejercida la acción de cobro de su crédito en contra del patrimonio de la sociedad, ante el hecho de que la obligación no fuese pagada o no fuere totalmente solucionada, pueden dirigirse en contra de los accionistas, pero sólo hasta el monto de sus respectivas aportaciones. Al ser de esta manera, el tipo social recién creado comporta para el constituyente o para los accionistas un mecanismo de limitación de responsabilidad, como ocurre tratándose de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada y en las sociedades de responsabilidad limitada, lo que se contradice con su condición de sociedad de capitales, porque en ellas los accionistas no responden de ningún monto

de las deudas sociales. Desde esta perspectiva no se divisa la utilidad de haber creado este nuevo tipo societario, porque ya existían otras figuras jurídicas de limitación de responsabilidad, aunque su normativa no fuese la más apropiada, como en el caso concreto de la EIRL.6 Creemos que fue un error del legislador establecer en las sociedades por acciones que la responsabilidad de los accionistas está limitada al monto de sus respectivos aportes, porque debió haberse dispuesto que ellos sólo son responsables del pago del valor de sus acciones, y en consecuencia, los acreedores sociales carecerán de acciones legales en su contra. Cuando la sociedad de capitales cae en insolvencia, las acciones pierden todo su valor y ése es el riesgo asumido por los accionistas, pero ellos no pagan las deudas sociales. Constituye también una característica propia de las sociedades de capital, y entre ellas consideramos a la sociedad por acciones, el hecho de que tengan un régimen corporativo de funcionamiento a través de órganos sociales, cuyas atribuciones están fijadas por la ley mediante disposiciones imperativas, que no pueden ser derogadas por la voluntad de los asociados ni por decisiones de los propios órganos societarios, como ocurre en nuestra normativa mercantil vigente sobre sociedades anónimas. A decir verdad, en los artículos 424 a 446, del Código de Comercio, que regulan las sociedades por acciones, no se consagra expresamente la exigencia de un régimen corporativo de funcionamiento para este tipo de compañías. Por el contrario, se adopta el principio de autonomía de la voluntad, establecido en el artículo 424, inciso 2º, del Código de Comercio, que dispone: “La sociedad tendrá un estatuto social en el cual se establecerán los derechos y obligaciones de los accionistas, el régimen de su administración y

5 La explicación de esta situación se encuentra en el hecho de que el Proyecto de Ley contemplaba un Capítulo II en la Ley Nº 18.046, de sociedades anónimas, denominado “La sociedad de responsabilidad limitada por acciones”, proyecto que fue aprobado en el Parlamento y posteriormente a iniciativa del Ejecutivo se modificó el artículo 348, del Código de Comercio, y se incorporó la nueva figura societaria en el Párrafo 8º del citado cuerpo de leyes.

6 Véase supra tomo I, volumen I, Nos 246 a 270, 7ª edición actualizada, 2007, pp. 173 y sgtes.

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los demás pactos que, salvo por lo dispuesto en este párrafo, podrán ser establecidos libremente”. Sólo se admite la idea de organización corporativa en cuanto a que el citado artículo exige la existencia de un estatuto social en el cual, necesariamente, debe hacerse la descripción de los derechos y obligaciones de los accionistas e instituir el régimen de la administración, pero no se establece expresamente que este último se configure mediante la creación de determinados órganos sociales. Cumplidas las exigencias de establecer el estatuto social con el contenido ya indicado, en lo demás pareciera que las partes son libres para estipular los pactos que estimen convenientes, respetando lo previsto respecto de la forma de constitución de la sociedad. Sin embargo, creemos que en cuanto a la organización del régimen de funcionamiento de la sociedad por acciones, no prevalecería tan ampliamente el principio de autonomía de la voluntad, porque si los estatutos no regulan el sistema de administración y como el Código de Comercio no contiene reglas expresas sobre la materia, se deben aplicar a este tipo de sociedades, supletoriamente, las reglas de la sociedad anónima cerrada, contenidas en la Ley Nº 18.046, que contemplan un régimen corporativo de funcionamiento, que se impone imperativamente. Por último, el artículo 425, Nº 2, del Código de Comercio le atribuye carácter mercantil a las sociedades por acciones, al exigir que su estatuto constitutivo enuncie el objeto, “que será siempre considerado mercantil”. A nuestro parecer se trata de una mercantilidad formal, establecida con prescindencia o neutralidad del objeto para el cual ellas hayan sido creadas, siendo suficiente que la compañía adopte la forma jurídica de sociedad por acciones.7

Por ser esto así, no es necesario probar la naturaleza del objeto, porque cualquiera que éste sea, siempre será considerado mercantil y por ende, la sociedad tendrá ese mismo carácter. Esto no implica que, al igual que todas las otras compañías, la sociedad por acciones no pueda ejecutar o celebrar toda clase de actos o contratos, civiles o comerciales. Recordemos que aun en el caso de las sociedades colectivas, en comanditas y de responsabilidad limitada, el carácter comercial o civil de ellas no proviene de los actos o contratos que ejecutan o celebran, sino que está determinado por el artículo 2059 del Código Civil, teniendo en cuenta los negocios para los cuales ellas se han formado. La naturaleza mercantil de esta nueva sociedad produce consecuencias jurídicas para ella, particularmente para los efectos de lo previsto en los artículos 41, 43 Nº 1 y 52 Nº 1, de la Ley Nº 18.175, sobre quiebras, en cuanto a que como deudor calificado por su actividad mercantil deberá solicitar su propia declaración en quiebra; en lo relativo a la aplicación de causa de quiebra que afecta al deudor calificado siempre que cese en el pago de obligaciones mercantiles con el solicitante de la quiebra y, en lo referente a que la sentencia de quiebra debe determinar si el deudor está o no comprendido en el artículo 41, teniendo en cuenta la actividad del fallido al tiempo de contraer la obligación. El carácter mercantil de la compañía incide también en la responsabilidad que incumbe a los accionistas y además respecto de la aplicación del régimen fiscal o tributario. 646. Principios que informan las sociedades por acciones. Como este tipo societario corresponde, a nuestro juicio, predominantemente a las sociedades de capitales, el legislador ha consagrado expresamente los principios de fijeza, de efectividad y de conservación del capital social, para dar confianza y seguridad a los terceros que contratan con ellas. El principio de fijeza o inmutabilidad consiste en que el capital debe estar esta-

7 La Ley francesa de Sociedades Comerciales de 24 de julio de 1966, en su artículo 12, estableció el carácter mercantil formal de las sociedades colectivas, sociedades en comanditas, sociedades de responsabilidad limitada y sociedades por acciones, cualquiera sea su objeto (“sont commerciales à raison de leur forme, quelque soit leur objet…”).

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blecido de una manera fija e invariable en los estatutos sociales y sólo puede aumentar o disminuir mediante una reforma de los mismos. Esta idea orientadora básica está contenida en el artículo 434, del Código de Comercio, que dispone precisamente eso, aunque no establece que sólo puede ser aumentado y disminuido por la reforma de los estatutos, como ocurre en el caso de las anónimas, que son el prototipo de las sociedades capitalistas y en que este principio está consagrado en el artículo 10, inciso 1º, de la Ley Nº 18.046.8 En virtud del principio de efectividad o integración, el capital social debe ser real y efectivo y no ficticio, aparente o meramente contable. El artículo 434, inciso 3º, del Código de Comercio, recoge esta idea al disponer que el capital social y sus posteriores aumentos deberán quedar totalmente suscritos y pagados en el plazo que se indique en los estatutos y, en silencio de éstos, en el término de cinco años, contados desde la fecha del instrumento constitutivo o de la fecha del acuerdo del aumento correspondiente. Si no se pagare el capital o el aumento del capital en el plazo correspondiente, quedará reducido al monto efectivamente suscrito y pagado. En materia de sociedades anónimas existen numerosas expresiones legales de este principio, en los artículos 11, 13 y 15, inciso 3º, de la Ley Nº 18.046.9

Gracias al principio de la conservación, como lo indica su nombre, el capital debe mantenerse o conservar su valor durante la vida de la sociedad. En el artículo 440 del Código de Comercio, encontramos una manifestación concreta de este principio, cuando se exige la mayoría establecida en el estatuto para acordar la reducción del capital social, y en silencio de éste, el acuerdo de disminución sólo puede adoptarse con el voto conforme de la unanimidad de los accionistas, aunque debió ser de la unanimidad de las acciones emitidas con derecho de voto.10 Contraviene el principio de conservación del capital el hecho de que, según el artículo 438, del Código de Comercio, permita que la sociedad pueda adquirir las acciones de su propia emisión, a menos que el estatuto lo prohíba expresamente. Asimismo, no se respeta para suscribir y pagar las acciones que no hayan sido suscritas ni pagadas al tiempo del otorgamiento de dicha escritura; transcurrido dicho plazo, el capital de la sociedad quedará reducido al monto que efectivamente haya sido pagado. Lo propio dispone el art. 15, inciso final, de la misma ley, tratándose de las acciones de pago de un aumento de capital. Velando asimismo por la efectividad o integración del capital social, el art. 13 del aludido texto legal prohíbe la creación de acciones de industria o de organización, ya que ellas no se traducen en el aporte de una suma de dinero ni de un determinado bien.

10 Tratándose de las sociedades anónimas, en virtud del principio de conservación, se exige que los saldos insolutos de las acciones se conviertan a unidades de fomento y que se enteren al valor de éstas al momento del pago, con lo cual se evita la pérdida de valor de las acciones entre el tiempo de la suscripción y su efectivo pago en la caja social. Asimismo, el monto del capital y el valor de las acciones se ajustarán anualmente mediante la incorporación de los fondos de revalorización a las cuentas de capital propio (art. 10, inciso 2º). Asimismo, por aplicación de esta misma idea esencial, las sociedades anónimas no pueden repartir dividendos a todo evento, sino cuando ellos provengan de las utilidades líquidas del ejercicio o utilidades retenidas de ejercicios anteriores. Finalmente, las sociedades anónimas no pueden sino mediante acuerdo de junta general extraordinaria de accionistas, adoptado por los dos tercios de las acciones emitidas con derecho de voto, enajenar su activo y pasivo.

8 El artículo 10, inciso 1º, de la Ley Nº 18.046 dispone: “El capital de la sociedad deberá ser fijado de manera precisa en los estatutos y no podrá ser aumentado o disminuido por reforma de los mismos”. 9 En efecto, según el art. 15, inciso 3º, de la Ley Nº 18.046, salvo acuerdo unánime en contrario, los aportes no consistentes en dinero tienen que ser valorados por peritos y en el caso en que las acciones de un aumento de capital se suscriban mediante aportaciones no dinerarias, ellas deben ser avaluadas por peritos y la Junta General Extraordinaria de Accionistas debe aprobar dicha apreciación. Así se evita que el capital sea ficticio o que se encuentre sobrevalorado. Por su parte, el artículo 11, de la misma ley, dispone que los accionistas tendrán el plazo que fijen los estatutos o el término máximo de tres años, contados desde la fecha de la escritura social,

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esta misma idea orientadora cuando se permite que el estatuto de estas sociedades pueda establecer el pago de dividendos por monto fijo, determinado o determinable a una serie de acciones, si es que esos dividendos no provienen de utilidades líquidas del ejercicio o de utilidades retenidas de ejercicios anteriores, lo que no se señala expresamente por la normativa sobre la materia. Por último, constituye también una idea orientadora básica el hecho de que las sociedades de capital y entre ellas la sociedad por acciones, tengan un régimen corporativo de funcionamiento a través de órganos sociales, cuyas atribuciones están fijadas por la ley mediante disposiciones imperativas, que no pueden ser derogadas por la voluntad de los asociados ni de los propios órganos sociales, como ocurre en nuestra normativa mercantil vigente con las sociedades anónimas. A decir verdad, en los artículos 424 al 446, incorporados en el Código de Comercio en virtud de la Ley Nº 20.190, no se consagra expresamente la exigencia de un régimen corporativo de funcionamiento, para las sociedades por acciones. Por el contrario, se adopta el principio de autonomía de la voluntad, consagrado en la primera parte del inciso segundo del actual artículo 424, del Código de Comercio, que dispone: “La sociedad tendrá un estatuto social en el cual se establecerán los derechos y obligaciones de los accionistas, el régimen de su administración y los demás pactos que, salvo por lo dispuesto en este párrafo, podrán ser establecidos libremente”. Sólo se admite la idea de organización corporativa en cuanto el citado artículo exige la existencia de un estatuto social en el cual necesariamente debe hacerse la descripción de los derechos y obligaciones de los accionistas e instituir el régimen de la administración, pero no se exige expresamente que este último se configure mediante la creación de determinados órganos sociales. Cumplidas las exigencias de establecer el estatuto social con el contenido ya indicado, en lo demás pareciera que las

partes son libres para estipular los pactos que estimen convenientes, salvo en cuanto a lo previsto respecto del proceso de formación de la sociedad. Al ser de esta manera, el legislador le estaría dando amplia acogida al principio de autonomía de la voluntad, en la normativa aplicable a este nuevo tipo societario, lo que daría flexibilidad al funcionamiento de este tipo de sociedades. Consecuente con la recepción del principio de autonomía de la voluntad, tiene cabida también la idea de la libertad de forma, que se traduce en la facilidad para constituir este tipo societario y para sus posteriores modificaciones. La simplificación de las formalidades exigidas traerá aparejada una reducción en los costos de su proceso formativo o de la reforma estatutaria. Llama la atención el hecho de que se acepte expresamente la figura de la conversión, por el solo ministerio de la ley, de una sociedad por acciones en una sociedad anónima abierta, según lo dispuesto en el artículo 430, del Código de Comercio, lo que sin duda es una expresión más de la flexibilización de su estructura jurídica y del imperativo de permitir que ella adapte la forma bajo la cual se constituyó a su propia realidad, una vez que haya evolucionado. He aquí algunas de las principales ideas orientadoras de las sociedades por acciones, que deberán ser consideradas al momento de determinar el verdadero sentido y alcance de la normativa legal sobre la materia.

Sección II

Constitución de la sociedad por acciones 647. Escritura pública o instrumento privado protocolizado. De conformidad con lo previsto en el artículo 425, del Código de Comercio: “la sociedad se forma, existe y prueba por un acto de constitución social escrito, inscrito y publicado en los términos del artículo siguiente, que se perfec231


cionará mediante escritura pública o por instrumento privado suscrito por sus otorgantes, y cuyas firmas sean autorizadas por notario público, en cuyo registro será protocolizado dicho instrumento. El cumplimiento oportuno de la inscripción y publicación del acto de constitución de la sociedad producirá efectos desde la fecha de la escritura o de la protocolización del instrumento privado, según corresponda. El acto de constitución de la sociedad irá acompañado de su estatuto, el que deberá expresar, a lo menos, las siguientes materias: 1. El nombre de la sociedad, que deberá concluir con la expresión SpA; 2. El objeto de la sociedad, que será siempre considerado mercantil; 3. El capital de la sociedad y el número de acciones en que el capital es dividido y representado; 4. La forma como se ejercerá la administración de la sociedad y se designarán sus representantes, con indicación de quienes la ejercerán provisionalmente, en su caso, y 5. La duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida y, si nada se dijere, tendrá este carácter”. Hemos transcrito íntegramente el citado precepto legal, para destacar algunas diferencias relevantes que presenta el proceso constitutivo de este nuevo tipo societario, con respecto a las demás sociedades reguladas por la legislación mercantil nacional. En efecto, esta es la única sociedad comercial que puede constituirse por instrumento privado, protocolizado, cuyas firmas deben ser autorizadas ante Notario. Las otras solemnidades consistentes en la inscripción del extracto del instrumento constitutivo en el Registro de Comercio del domicilio social y su publicación en el Diario Oficial, son similares a las exigidas para las otras sociedades comerciales, sólo que el plazo para cumplirlas, en este caso, es de un mes y no sesenta días, contado desde la fecha del documento constitutivo. El plazo de un mes deberá computarse de acuerdo con las normas del artículo 48, inciso 2º, del Código Civil.

En la enumeración de las enunciaciones del instrumento fundacional de la sociedad por acciones, no aparece la exigencia relativa a la indicación del domicilio de la compañía, pero siendo ella un sujeto de derecho distinto de su o de sus fundadores, siempre habrá de tener este atributo de personalidad, sólo que a falta de una mención expresa en el estatuto social, se entiende domiciliada en el lugar de otorgamiento del documento constitutivo, según lo dispuesto en el artículo 433 del Código de Comercio. Tratándose de la época de duración de esta clase de sociedades, a falta de una indicación expresa en el estatuto, ella comienza en la fecha de la escritura pública o de la protocolización del instrumento privado, porque una vez que se da cumplimiento oportuno a la inscripción y publicación de su extracto, todo el proceso formativo se estima concluido y se retrotrae a la fecha ya indicada, tal como acontece en el caso de las otras sociedades mercantiles. En cuanto al término de la época de duración, si nada se expresa en el estatuto, la sociedad por acciones será de duración indefinida. 648. Inscripción y publicación del extracto del instrumento constitutivo. Según el artículo 426 del Código de Comercio, dentro del plazo de un mes contado desde la fecha del acto de constitución social, un extracto del mismo, autorizado por el Notario respectivo, deberá inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad y publicarse por una sola vez en el Diario Oficial. El extracto de la escritura pública o del instrumento protocolizado deberá contener las siguientes indicaciones: 1. El nombre de la sociedad; 2. El nombre de los accionistas concurrentes al instrumento de constitución; 3. El objeto social; 4. El monto a que asciende el capital suscrito y pagado de la sociedad, y 5. La fecha de otorgamiento, el nombre y domicilio del Notario que autorizó la escritura o que protocolizó el instru232

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requiere acuerdo de junta de accionistas, es evidente que al estructurar el régimen de funcionamiento de este tipo societario, habrá que crear este órgano deliberante, estableciendo algunas reglas mínimas de convocatoria y los quórum y mayorías para adoptar los acuerdos, porque en lo previsto regirán supletoriamente las normas de la Ley Nº 18.046, sobre sociedades anónimas, particularmente las aplicables a las sociedades anónimas cerradas, según lo previsto en el artículo 424 del Código de Comercio.

mento privado de constitución que se extracta, así como el registro y número de rol o folio en que se ha protocolizado dicho documento. Se advierte que el contenido de las indicaciones propias del extracto del instrumento constitutivo de la sociedad por acciones es más resumido que el que se exige por el artículo 5º de la Ley Nº 18.046, en el caso de las sociedades anónimas, toda vez que no se exige la individualización completa del o de los constituyentes de la sociedad y tratándose del capital sólo se requiere indicar el monto suscrito y pagado, sin especificar las clases de acciones en que está dividido, sus series o privilegios y si las acciones tienen o no valor nominal. Con todo, debe indicarse en el extracto los datos relativos a la protocolización del instrumento privado o del otorgamiento de la escritura fundacional que contiene el estatuto de la sociedad.

650. Sanción en el caso de omitirse formalidades. El artículo 428 del Código de Comercio trata de la sanción aplicable en caso de omisión de algunos de los requisitos y menciones establecidos en la ley para el proceso de formación de las sociedades por acciones y se ocupa también del saneamiento de las nulidades. En los casos de omisión de las exigencias del proceso constitutivo y de las menciones requeridas en los documentos respectivos, se aplican las normas de los artículos 6º y 6º A de la Ley Nº 18.046, es decir, se trata del régimen sancionatorio de las sociedades anónimas, en el cual se distingue entre la nulidad absoluta de pleno derecho y la nulidad saneable, que hemos tenido oportunidad de desarrollar en este mismo texto.11 Cuando se requiera hacer el saneamiento de los vicios que afecten la constitución y modificaciones, se debe estar a lo dispuesto por la Ley Nº 19.499, que disciplina precisamente esa materia. En caso de que se declare nula la sociedad y no sea procedente su saneamiento, los accionistas pueden liquidar por sí mismos la sociedad de hecho o designar uno o más liquidadores.

649. Modificación de los estatutos de las sociedades por acciones. Según el artículo 427 del Código de Comercio, las estipulaciones del estatuto social pueden ser modificadas por acuerdo de la junta de accionistas, del cual se debe dejar constancia en un acta que tiene que ser protocolizada o reducida a escritura pública. Este mismo precepto dispone que no es necesario que se celebre la junta, cuando la totalidad de los accionistas comparecen y suscriben una escritura pública o un instrumento privado protocolizado, en que conste la modificación estatutaria. Un extracto del documento de modificación o del acta respectiva, según sea el caso, se debe inscribir y publicar en la misma forma que tratándose del documento constitutivo de la sociedad por acciones. Al igual que en el caso de las sociedades anónimas, el extracto deberá hacer referencia al contenido de la reforma sólo cuando se haya modificado alguna de las materias señaladas en el artículo 426 del Código de Comercio. Atendida la circunstancia de que la alternativa normal de modificación de los estatutos de las sociedades por acciones

651. Conversión de la sociedad por acciones en anónima abierta. De conformidad con lo previsto en el artículo 430 del Código de Comercio se admite la figura jurídica de la conversión de una sociedad 11 Véase tomo I, volumen II, Nº 464, p. 112, de esta misma obra.

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por acciones en una sociedad anónima abierta, a condición de que ella se encuentre en alguna de las situaciones establecidas en los números 1) ó 2) del artículo 2º, de la Ley Nº 18.046, durante un plazo determinado. Se trata en verdad de una conversión, que se produce por el solo ministerio de ley, si la sociedad por acciones reúne durante más de 90 días seguidos los presupuestos de contar con 500 o más accionistas, o que al menos el 10% de su capital esté en manos de un mínimo de 100 accionistas, excluidos los que individualmente o a través de otras personas naturales o jurídicas excedan dicho porcentaje. En consecuencia, le serán aplicables las disposiciones pertinentes de la ley de sociedades anónimas, las que, en este caso, prevalecerán sobre el estatuto social. No es una transformación, como erradamente lo indica el legislador, porque esta figura jurídica consiste en un cambio de la estructura de organización legal de una sociedad, acordado por todos sus socios o por los órganos sociales pertinentes. Una vez que ha tenido lugar la figura de la conversión, en la siguiente junta de accionistas se deberán resolver las adecuaciones que reflejen la nueva modalidad social y elegir los miembros del directorio que continuará la administración, como así también designar a los auditores externos que tendrán a su cargo la fiscalización de la administración social. Como el legislador alude a “la siguiente junta de accionistas”, podría pensarse que se trata de la siguiente junta ordinaria de accionistas, porque esa es la única junta que se reúne una vez al año, en el cuatrimestre que sigue al cierre del balance. Sin embargo, como se trata de los cambios para la adecuación de la sociedad por acciones a la nueva estructura de sociedad anónima abierta, creemos que ellos deben hacerse de acuerdo con las normas propias de la Ley Nº 18.046, es decir, por la junta general extraordinaria de accionistas, pues una vez que la conversión tiene lugar, por el solo ministerio de ley, de inmediato se

aplicarán a la sociedad convertida las reglas propias de su nueva forma jurídica, como lo expresa el artículo 430 del Código de Comercio. Sección II

Funcionamiento de la sociedad por acciones 652. Régimen de administración. Según el artículo 424 del Código de Comercio, la sociedad tendrá un estatuto social en el cual se deben establecer los derechos y obligaciones de los accionistas y el régimen de su administración y los demás pactos que, salvo lo dispuesto en el párrafo I, pueden ser estipulados libremente por el constituyente o por los socios, en su caso. La idea de organización corporativa, que es propia de las sociedades de capital y la sociedad por acciones a nuestro juicio es una de ellas, se admite por el legislador al exigir en el artículo 424 del Código de Comercio que ella tenga un estatuto social donde se fijen los derechos y obligaciones de los accionistas y el régimen de su administración. Ahora bien, al no regularse expresamente la forma que debe adoptar el régimen de administración, en cuanto a la existencia de determinados órganos sociales y sus respectivas facultades, pareciera ser que el legislador estuviera dando cabida a la libertad de pactos en esta materia. Sin embargo, es preciso tener presente que en lo previsto expresamente por el legislador se aplicarán a las sociedades por acciones, en forma supletoria, las normas de la Ley Nº 18.046, de sociedades anónimas, en lo que no sean contrarias a su naturaleza, lo que implica que el régimen de administración de las primeras nombradas debería configurarse con observancia de reglas relativas al funcionamiento de las sociedades anónimas. Al ser así, la administración propiamente tal debe estar a cargo del directorio, las juntas de accionistas, que 234

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se mencionan en el artículo 427 del Código de Comercio, a propósito de la modificación de los estatutos, ejercerán la función deliberante, y, por último, los órganos inspectores de cuenta o auditores externos tendrán a cargo la función de control de la gestión social. Como hemos tratado en detalle del funcionamiento de la sociedad anónima, no nos referiremos en especial a los órganos sociales antes mencionados.12

En lo que concierne a la disminución del capital social, el acuerdo respectivo debe ser adoptado por la mayoría prevista en los estatutos, y en silencio de éstos se requiere el voto conforme de la unanimidad de los accionistas. La regla recién indicada está prevista en el artículo 440 del Código de Comercio, que recoge el principio de la conservación del capital social, al establecer las exigencias señaladas para la disminución del capital. Según lo previsto en el inciso 2º del precepto antes citado, no puede procederse a la devolución del capital o a la adquisición de las acciones con que tal disminución trate de efectuarse, sino una vez que se formalice la modificación estatutaria correspondiente. Tanto el capital social como sus aumentos posteriores deben quedar totalmente suscritos y pagados en el plazo que indiquen los estatutos. En caso de silencio de los estatutos al respecto, el plazo es de cinco años contados desde la fecha de la escritura de constitución de la sociedad o de la fecha del acuerdo del aumento correspondiente. Consecuente con el principio de efectividad del capital social, el artículo 434, inciso final, del Código de Comercio establece que si no se pagare el capital en la época respectiva, “el capital social quedará reducido al monto efectivamente suscrito y pagado”. Interesa destacar que el estatuto de las sociedades por acciones puede fijar porcentajes o montos mínimos o máximos de capital social que debe ser controlado por uno o más accionistas, en forma directa o indirecta. Esta disposición prevista en el artículo 435 del Código de Comercio, que no es propia de las sociedades formadas en razón del capital, debe ir acompañada de otras reglas que regulen los efectos y contemplen las obligaciones o limitaciones que se generen respecto de los accionistas que infrinjan los límites establecidos y si estas últimas estipulaciones figuran en el estatuto, el establecimiento de los porcentajes o montos mínimos o máximos se tendrá por no escrito.

653. Capital de la sociedad por acciones. De conformidad con el artículo 434 del Código de Comercio y observando el principio de fijeza o inmutabilidad propio de las sociedades capitalistas, el capital de la sociedad por acciones debe ser fijado de una manera precisa en el estatuto y estará dividido en un número determinado de acciones nominativas. En consecuencia, el capital sólo puede aumentar o disminuir por reforma de los estatutos. Normalmente el acuerdo de aumentar el capital será materia de junta general extraordinaria de accionistas, aunque el inciso 2º del artículo 434 del Código de Comercio dispone simplemente que “los aumentos de capital serán acordados por los accionistas…”. Resulta novedoso el hecho de que el mismo precepto antes citado establezca que “el estatuto podrá facultar a la administración en forma general o limitada, temporal o permanente, para aumentar el capital con el objeto de financiar la gestión ordinaria de la sociedad o para fines específicos”. Estimamos que esta facultad extraordinaria que los estatutos pueden conferir al órgano de administración de la sociedad por acciones, para aumentar el capital social, se justifica si se tiene en cuenta el propósito con el cual fueron creadas las sociedades por acciones, en cuanto que es una figura jurídica para incentivar el capital de riesgo.

12 Véase supra, tomo I, volumen II, párrafos 510 y sgtes. de esta obra.

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Asimismo, el estatuto social de este tipo de compañías es factible establecer que bajo determinadas circunstancias se puede exigir la venta de las acciones a todos o parte de los accionistas, sea a favor de otro accionista, de la sociedad o de terceros. Si tales normas se contienen en el estatuto, éste deberá contener reglas que regulen los efectos y establezcan las obligaciones y derechos que nazcan para los accionistas. A falta de estas últimas normas, la exigencia de venta de acciones se tendrá también por no escrita. Cabe hacer presente que esta situación prevista en el artículo 435, inciso final, del Código de Comercio es contraria al derecho que tiene todo accionista de mantener su calidad de tal y decidir unilateralmente cuándo enajenar o disponer de sus acciones y sólo se condice con la circunstancia de ser las sociedades objeto de este estudio un instrumento de incentivo al capital de riesgo. Finalmente, en lo que concierne al capital social, está previsto en el artículo 438 del Código de Comercio que la sociedad por acciones pueda adquirir las acciones de su propia emisión, lo que constituye una excepción al principio de conservación del capital social en manos de accionistas, personas físicas o jurídicas distintas de la compañía de que forman parte, a menos que el estatuto establezca una prohibición expresa en este sentido. Queda asimismo contemplado en el precepto legal citado que las acciones de la propia emisión que se encuentren en propiedad de la sociedad no se tomarán en cuenta para los fines de constituir el quórum en las juntas de accionistas o para aprobar modificaciones al estatuto social y no tienen derecho a voto, dividendo o preferencia en la suscripción de acciones de capital. Además, las acciones adquiridas por la propia sociedad deben ser enajenadas dentro del plazo que al respecto establezca el estatuto de la misma y en el evento que dicho término transcurra sin que el traspaso de las acciones se haya efectuado, el capital queda reducido de pleno derecho por el monto que representan di-

chas acciones y estas últimas se han de eliminar del Registro de Accionistas. La reducción del capital en el caso antes señalado comporta una expresión del principio de efectividad del capital social, que es consubstancial con las sociedades capitalistas. 654. Las acciones. Al igual que en el caso de la sociedad anónima, las acciones en que se divide el capital de las sociedades por acciones pueden ser ordinarias o preferidas. Las acciones ordinarias gozarán los derechos normales atribuidos a cada accionista. Ahora bien, en el caso de las acciones preferidas, corresponde al estatuto social fijar de manera precisa las cargas, obligaciones o privilegios o derechos especiales que pesen o que favorezcan a una o mas series de acciones. Asimismo, se dispone en el artículo 436 del Código de Comercio que no es esencial de las preferencias la circunstancia de vincularse a una o más limitaciones en los derechos de que puedan disfrutar las demás acciones. Asimismo, respecto de las acciones preferidas, conviene señalar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código de Comercio se admite la posibilidad de que el estatuto de la sociedad por acciones establezca que ella pueda pagar un dividendo por un monto fijo, determinado o determinable a las acciones de una serie específica. En tal caso, los dividendos fijos se pagarán con preferencia a los dividendos que puedan tener derecho a percibir las demás acciones. Ahora bien, salvo que el estatuto social señale algo distinto, si las utilidades no fueren suficientes para cubrir el dividendo fijo obligatorio, el accionista puede optar por alguna de estas alternativas: 1) Registrar el saldo insoluto en una cuenta especial de patrimonio creada con tal fin y que acumulará los dividendos adeudados y por pagar. La sociedad no puede pagar dividendos a las demás acciones que no gocen de la preferencia de dividendo fijo obligatorio, hasta que 236

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que no sean distribuidas como dividendos, se integran a los resultados generales del ejercicio respectivo. Creemos que el reconocimiento de unidades de negocios o activos específicos que puedan generar utilidades que se llevan en cuentas separadas, configura una suerte de separación de patrimonios que se produce al interior de la sociedad por acciones, justificada por los fines que con ella se persiguen, que responde a la tendencia frecuente en nuestros días de favorecer grupos de acreedores, en este caso los titulares de las acciones que tienen derecho a percibir estos dividendos, en desmedro de los demás accionistas.

la cuenta de dividendos por pagar no haya sido totalmente saldada. En caso de disolución de la sociedad, el entero de la cuenta de dividendos por pagar tiene preferencia a las distribuciones que deban hacerse en la liquidación, o 2) Ejercer el derecho a retiro respecto de las acciones preferidas a partir de la fecha en que se declare la imposibilidad de distribuir el dividendo. Si el estatuto no previene otra cosa, el precio a pagar por las acciones que gozaban de esta preferencia es el valor de rescate, si lo hubiere, o a falta de éste, el valor de libros de la acción, más la suma de los dividendos adeudados a la fecha de ejercitar el derecho de retiro. La existencia de una norma estatutaria que permita pagar dividendos por un monto fijo, determinado o determinable, contraviene el principio de conservación del capital social, propio de las sociedades capitalistas, situación que se admite en la sociedad por acciones, dado el rasgo de pequeña sociedad de capitales que se le puede atribuir.

656. Pago de acciones y derechos sociales. Las acciones cuyo valor no se encuentra totalmente enterado en la caja social no gozan de derecho alguno dentro de la sociedad, salvo que exista una disposición expresa en contrario en los estatutos sociales. En consecuencia, queda entregada a la autonomía de la voluntad del o de los constituyentes otorgar determinados derechos a las acciones cuyo valor no ha sido pagado. En las sociedades anónimas, los titulares de promesas de acción, como se denominan aquellas suscritas y no pagadas o pagadas parcialmente, gozan de todos los derechos institucionales o políticos y también de los derechos patrimoniales, pero sólo hasta la concurrencia del valor pagado.

655. Dividendos de utilidades de unidades de negocios o de activos específicos. Para incentivar la creación de este tipo de compañías y lograr el incremento del capital de riesgo, el artículo 443 del Código de Comercio concede la opción para que la sociedad por acciones pague dividendos provenientes de las utilidades de unidades de negocios o activos específicos de éstas. Con tal propósito la sociedad que analizamos está obligada a llevar cuentas separadas respecto de las unidades de negocios o activos específicos y las utilidades sobre las que se pagarán dichos dividendos deben ser calculadas sobre la base de esa contabilidad separada, sin importar los resultados generales de la sociedad. A su turno, la sociedad no computará las cuentas separadas para el cálculo de sus utilidades generales, en relación con el pago de los dividendos ordinarios a los accionistas. Finalmente, el precepto que comentamos dispone que las utilidades provenientes de unidades de negocios o activos separados

657. Forma de emitir las acciones. En la sociedad que nos ocupa puede optarse entre la expedición de títulos valores en soporte material o bien los estatutos pueden establecer que ellas se emitan “sin imprimir láminas físicas de dichos títulos”. Esta última alternativa de emisión de títulos, prevista en el artículo 434, inciso 1º, del Código de Comercio, concuerda con las reglas previstas en los artículos 1º, inciso segundo; 3º y 4º, de la Ley Nº 19.722, de 12 de abril de 2002, sobre Documento Electrónico, Firma Electrónica y Servicios 237


de Certificación de dichas firmas, que consagran el principio de equivalencia funcional del soporte material de papel con el soporte electrónico.13

los traspasos de acciones debe constar la declaración del cesionario en orden a que conoce la normativa aplicable a este tipo de sociedad, los estatutos de la compañía cuyas acciones adquiere y las protecciones que en tales estatutos puedan existir acerca del interés de los accionistas. Si tal declaración se omite, el traspaso sigue siendo válido, pero el cedente queda responsable de los perjuicios que ello irrogue al cesionario.

658. Derecho de suscripción preferente de acciones. Con respecto a la emisión de acciones de pago, en el artículo 439 del Código de Comercio se dispone que las sociedades objeto de este estudio pueden ofrecerlas al precio que determinen libremente los accionistas o quien fuere delegado por ellos con tal propósito. Interesa destacar que, a diferencia de lo que ocurre en las sociedades anónimas, no es obligatorio que las acciones de pago se ofrezcan preferentemente a los accionistas, situación que se justifica, habida consideración que mediante las sociedades por acciones se incentiva la creación del capital de riesgo. No obstante, el estatuto social puede establecer que las opciones para suscribir acciones de aumento de capital de la sociedad o de valores convertibles en acciones de la sociedad (debentures), o de cualesquiera otros valores que confieran derechos futuros sobre las acciones, sean de pago o liberadas, deben ser ofrecidas, a lo menos por una vez, preferentemente a los accionistas a prorrata de las acciones que posean. Por último, si estuviere pendiente una emisión de bonos convertibles en acciones, tiene que permanecer vigente un porcentaje no suscrito del aumento de capital por la cantidad de acciones que sea necesaria para cumplir con el derecho de opción, cuando esta facultad sea exigible, según las modalidades previstas en la correspondiente escritura de emisión de bonos.

660. Control de acciones por un accionista. El artículo 435 del Código de Comercio faculta para que los estatutos de la sociedad por acciones establezcan porcentajes o montos mínimos o máximos del capital social, que pueden ser controlados por uno o más accionistas, en forma directa o indirecta. En tal caso, los estatutos sociales deben contener disposiciones que regulen los efectos y establezcan las obligaciones o limitaciones que nazcan para los accionistas que quebranten dichos límites, según sea el caso. A falta de tales normas, las estipulaciones de control se tendrán por no escritas. Asimismo, existe la posibilidad de que los estatutos dispongan que, bajo determinadas circunstancias, se pueda exigir la venta de las acciones a todos o parte de los accionistas, sea a favor de otro accionista, de la sociedad o de terceros. Se trata de una excepción notable al principio de preservación de la calidad de accionista, propio de las sociedades de capital y que nuestra legislación de sociedades anónimas acoge, salvo cuando el accionista no paga el valor de sus acciones (art. 17, L.S.A). A propósito de las sociedades anónimas abiertas, la ley sobre la materia pone limitaciones al control, porque establece que si una persona alcanza o supera los dos tercios de las acciones emitidas con derecho a voto de una sociedad que haga oferta pública de sus acciones, debe realizar una oferta pública por las acciones restantes dentro del plazo de 30 días contados desde la fecha de aquélla, en conformidad a la Ley de Mercados y Valores.

659. Traspaso de acciones. Existe una norma especial relativa a los traspasos de las acciones en el tipo societario que nos ocupa. En efecto, según lo previsto en el artículo 446 del Código de Comercio en

Véase RICARDO SANDOVAL LÓPEZ, Derecho del Comercio Electrónico, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002, p. 45. 13

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por acciones fijar los medios de comunicación entre la sociedad o los accionistas, siempre que den razonable seguridad de su fidelidad. Por ende, nada impide que estas comunicaciones puedan realizarse por medios electrónicos, como pudieran ser el correo electrónico (e-mail), el intercambio electrónico de datos en red cerrada (EDI), el fax, el telefax o el telégrafo. Para mayor seguridad en las comunicaciones electrónicas pueden emplearse firmas electrónicas avanzadas. A falta de norma expresa en este sentido en los estatutos, la ley dispone que se debe utilizar el correo certificado. El envío deficiente no afecta la validez de la citación, pero la administración de la sociedad responde de los perjuicios que cause a los accionistas.

Dicha oferta no puede hacerse a un precio inferior al que correspondería en caso de existir derecho a retiro. Agrega que de no efectuarse la oferta en los términos señalados, nace para el resto de los accionistas el derecho a retiro. El límite de los dos tercios no rige cuando este porcentaje se alcanza como consecuencia de una reducción de pleno derecho del capital, por no haber sido totalmente suscrito y pagado un aumento dentro del plazo legal. 661. Registro de accionistas. Según lo previsto en el artículo 431 del Código de Comercio, la sociedad por acciones debe llevar un registro en el que se anote, a lo menos, el nombre, domicilio y cédula de identidad o rol único tributario de cada accionista, el número de acciones de que sea titular, la fecha en que éstas se hayan inscrito a su nombre y, tratándose de acciones suscritas y no pagadas, la forma y oportunidades de pago de ellas. Además, en el Registro debe inscribirse la constitución de gravámenes y de derechos reales distintos al dominio. En caso de que algún accionista transfiera el todo o parte de sus acciones, debe anotarse esta circunstancia en el mismo Registro. El Registro puede llevarse por cualquier medio que asegure que no podrán hacerse intercalaciones, supresiones u otra adulteración que pueda afectar su fidelidad, y que, además, permite el inmediato registro o constancia de las anotaciones que deban hacerse y estará, en todo tiempo, disponible para su examen por cualquier accionista o administrador de la sociedad. Los administradores y el gerente general de la sociedad son solidariamente responsables de los perjuicios que causaren a accionistas y a terceros con ocasión de la falta de fidelidad o vigencia de las informaciones contenidas en el Registro a que se refiere este artículo.

Sección III

Disolución y liquidación de la sociedad por acciones 663. Causas de disolución. Las disposiciones del Código de Comercio que regulan esta materia no establecen causales de disolución de las sociedades por acciones, de manera que remitiéndonos a la legislación supletoria que se les aplica hay que señalar que son las que corresponden a las sociedades anónimas cerradas, conforme a la Ley Nº 18.046. Sin embargo, conviene destacar que en virtud de lo previsto en el artículo 444 del Código de Comercio, salvo que el estatuto disponga lo contrario, la sociedad por acciones no se disuelve por la reunión de todas las acciones en manos de un mismo accionista. Tal disposición resulta consecuente con la circunstancia de que este tipo societario puede formarse por una sola persona natural o jurídica, de manera que si ella puede generarse ab initio como sociedad unipersonal, no hay inconveniente que subsista como tal en forma sobrevenida. La solución dada por el legislador de subsistencia de la sociedad por acciones, cuando todas las accio-

662. Medios de comunicación. Corresponde al estatuto que regula la sociedad 239


nes pasan a manos de un solo accionista, es interesante también desde el punto de vista tributario, porque no hay que hacer término de giro.

de los constituyentes de la sociedad por acciones, dentro del cual se admite la libertad de forma, podría llevar a éstos, una vez respetada la exigencia de crear el estatuto con los derechos y obligaciones de los accionistas, a estructurar una forma de administración calcada del régimen de funcionamiento de las sociedades formadas en consideración de la persona, con la cual, sin duda, la compañía va a sumar a sus rasgos legales de sociedad capitalista las características de las sociedades de persona, deviniendo necesariamente en una figura híbrida o de naturaleza mixta. Los rasgos de sociedad personalista incorporados a través del sistema de administración pueden incidir en la estabilidad o duración de la sociedad en el tiempo y se contradicen con el propósito del legislador de hacerla de duración indefinida. Esperamos que por la vía de la aplicación e interpretación se subsanen algunas de las carencias que se advierten en la normativa sobre esta interesante materia.

664. Conclusiones. Estimamos que el legislador ha hecho una significativa contribución a nuestro ordenamiento jurídico mercantil con la creación de las sociedades por acciones y que hizo bien en cuanto a la forma de incorporarlas en el Código de Comercio, sin alterar la numeración de su articulado, llenando el espacio que habían dejado los artículos relativos a las sociedades anónimas que, en su tiempo, fueron derogados por la normativa especial que se dictó sobre la materia. El estudio de las disposiciones legales mediante las cuales se disciplina este nuevo tipo de sociedades, a primera vista permite afirmar que estaríamos ante una variante de las sociedades de capital, tal como lo hemos expuesto precedentemente. Sin embargo, el amplio espacio dejado a la autonomía de la voluntad del o

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SANDOVAL, Ricardo. Derecho Comercial. Tomo I. Volumen II

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