Sandoval López, Ricardo - Derecho Comercial Tomo II.pdf

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RICARDo SANDOVAL LOPEZ Doctor en Derecho Privado, Universidad de Grenoble, Francia, 1974 Doctor de Estado en Derecho Privado, República de Francia, J 979 Profesor de Derecho Comercial, Facultad de Ciencias [uridicas y Sociales, Universidad de Concepción Profesor de Derecho Comercial, Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago Profesor Catedrático Visitante, Universidad Carlos IlJ, Madrid, España

DERECHO COMERCIAL TITULOS DE CREDITO, CONTRATOS MERCANTILES Y OPERACIONES BANCARIAS TOMO 11

Primera edición, 1983 Segunda edición, 1986 Tercera edición, 1990

4a edición actualizada

e RICARDO SANDOVAL LOPEZ e EDITORlALJURIDICA DE CHILE Av. Ricardo Lyon 946, Santiago Inscripción NV 90.868, 1994 Se terminó de imprimir esta cuarta edición de 2.000 ejemplares en el mes de octubre de 1994 IMPRESORES: Alfabeta IMPRESO EN CHILE/PRINTED IN CHILE ISBN 95~lo-1072-o

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EDITORIALJURIDICA DE CHILE

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Ricardo Sandoval López

que donde un acto termina empieza otro y así sucesivamente, iejiéndose una inmensa red de intereses. C01:.1.:.e~ponde al derecho comercial regular las diferentes formasque puede revestir la circulación de los bienes o tráfico mercantil, creando las figuras, estructuras o mecanismos jurídicos quepermitan lograrlo, cautelando al mismo tiempo los intereses en juego. Básicamente, dos son 10sTñs-· ~ mentas 'urídicos ue facilitan la circulacíón:-¡t contrnt"l . e r' 1 I contrato esel primer mecanismo que aparece en éluempo para llevar a cabo la actividad mediadora entre un patrimonio y otro y sigue siendo J1l10 de los más utilizados e importantes en la actualidad.' loa ¡unciÓn básica del CQPtr"atS4 tanto civil como comercial.-4t realizaJj.jurídicamente la circulación de los bienes. derechos. o servicias. Por esta razón, ·las normas reguladoras de la Teorla General del Contrato son comunes 'a los contratos civiles y comerciales; por ejemplo, en lo relativo al acuerdo de voluntades." Con todo, las codificaciones mercantiles, al tratar en general de los contratos comerciales, contienen reglas especiales relativas a su forma, prueba, interpretación, efectos, etc. El contrato como instrumento jurídico de la circulación es una de las instituciones más permeables a las nuevas ideas y cambios del sistema económico. La debilitación del carácter individualista y liberal del derecho comercial se manifiesta con mayor intensidad a propósito de los contratos. El principio de la libertad en cuanto a la formase ha visto afectado por el intervencionismo estatal, que obliga a realizar un buen número de operaciones de acuerdo a fór-

1 JEAN l1MPENS, Les Contrats en Droit Comparé, Faculté Internationale de Droit Comparé, Strasbourg, 1967, p. 5. 2 RODRIGO URÍA, Derecho Mercantil; 6' ed., Madrid, 1968, p. 449.

Derecho Comercial

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mulas rígidas preestablecidas, contrariando de esta suerte la rapidez de las transacciones mercantiles, pero destinadas a proteger el interés de terceros y del público en general. Por otra parte, el principio clásico de la autonomía de la voluntad imperante en la materia, resulta asimismo disminuido. La realidad demuestra que no es frecuente en la actualidad que el contrato sea discutido por las partes en un plano de igualdad y con absoluta libertad de contratar o no. En la mayoría de los contratos comerciales la igualdad es meramente teórica, por ocupar una de las contratantes (~ _em.Ql"~saEi.(») una posición económica prlvilegiadaque lepermite imponer su ley a los clientes. La_.Lapid.eLmlsJl?~ del tráfico mercantil impide la discusión minuciosa de los contratos para adecuarlos al interés específico que puedan tener las partes conu-atantes, lo que les lleva a establecer contratos tipos! de contenido rígido y predeterminado que se repite en una serie interminable de contratos iguales, en los que la voluntad de las partes juega apenas un papel visible. En el comercio bancario, en el bursátil, en el de seguros, en el de transportes, por señalar algunos, los contratos se elaboran sobre bases uniformes, cuyo contenido está determinado de antemano en cláusulas que rara vez sufren modificaciones por exigencias de los clientes, prácticamente obligados a contratar en esas condiciones unilaterales impuestas por el empresario.' El útulo de crédito, al incorporar en su contenido una prestación que puede exigirse al obligado a su vencimiento. constituye un vehículo privilegiado de circulación. En efecto, el título de crédito en cuanto a su con enido . representativo de.diner ,de mercaderí s o de participaOóñ'

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URÍA. op. cit., N° 492.

Capítulo 1

TEORIA GENERAL DE LOS TITULOS DE CREDITO ....

Sección 1 Noción de título de crédito y elementos característicos 2. Evolución histórica. Los requerimientos que planteaba el desarrollo de la actividad mercantil dieron &rigen a los títulos de crédito, que ªRªT~~E justamente cuando los mecanismos del derecho común que se utilizaban para la circulación resultaron insuficientes para llenar las necesidades de mayor rapidez, facilidad, certeza y seguridad. La circulación de los bienes y derechos se realizaba mediante la cesión de créditos, cuyas características esenciales son: a) El acreedor cedente responde sólo de la existencia y legitimidad del crédito; b) Para que la cesión del crédito surta efecto respecto del deudor cedido es necesario notificarle la transferencia del título; c) El crédito arrastra los posibles defectos, vicios y limitaciones que se hayan ido acumulando en cada una de las transferencias; en otras palabras, se acumulan las excepciones, lo que conspira en contra de la rapidez} certeza, seguridad que exige la circulación. Otra noción que se utilizó con fines circulatorios fue la delegaciónEl delegante, deudor primitivo, es reemplazado por el delegado, nuevo deudor, respecto del delegatario, que es el acreedor de la deuda. Este mecanismo presenta - - --------------

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RICARDo SANDOVAL LOPEZ Doctor en Derecho Privado, Universidad de Grenoble, Francia, 1974 Doctor de Estado en Derecho Privado, República de Francia, J 979 Profesor de Derecho Comercial, Facultad de CienciasJuddicas y Sociales, Universidad de Concepeién Profesor de Derecho Comercial, Escuela de Derecho. Universidad Diego Portales, Santiago Profesor Catedrático Visitante, Universidad Carlos Ill, Madrid, España

DERECHO COMERCIAL TITULOS DE CREDITO, CONTRATOS MERCANTILES Y OPERACIONES BANCARIAS TOMO 11

Primera edición, 1983 Segunda edición, 1986 Tercera edición, 1990

4a edición actualizada

e RICARDO SANDOVAL LO PEZ e EDITORIALYURIDICA DE CHILE Av. Ricardo Lyon 946, Santiago Inscripción Na 90.868, 1994 Se terminó de imprimir esta cuarta edición de 2.000 ejemplares en el mes de octubre de 1994

IMPRESORES: Alfabeta IMPRESO EN CHILE/PRINTED IN CHILE ISBN 956-1()..1072-o

EDITORIALJURIDICA DE CHILE

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SEGUNDA PARTE

TITULOS DE CREDITO, CONTRATOS MERCANTILES Y OPERACIONES BANCARIAS

(T) Introducción. La é1ctivida{Ll'!1er.c.ªºtjl ~s, en su esencia, . !l<::ti.vidfid mediadora en el desplazamiento de bie.n.~dereSb.9s oservicios' de un patrimonio a otro, deun titulílr..,L otro. Dicho de otra manera, el tráfico mercantil está d~g!: nado siempre a Ia circulación de valores patrif!1Q!!Íales. La . "iirculacidih, a su turno, R.~e
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características nuevas: es masiva y permanente, vinculando __ ; ; en una cadena sin fin los factores de la producción. Por ello es que en nuestros días §e habla de "tráfico", es decir,

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que donde un acto termina empieza otro y así sucesivamente, tejiéndose una inmensa red de intereses. C9xre~ponde al derecho comercial regular las diferentes formas .que puede revestir la circulación de los bienes o tráfico mercantil, creando las figuras, estructuras o mecan'ismosjurídicos qué permitan lograrlo, cautelando al mismo , tiempo los intereses en juego. Básicamente, dos son losíñs-~ mentas 'urídicos u facilitin la circulaCíóÍ1:"jI coritñitl. . e r" 1 1 contrato esel primer mecanismo gue aparece en el' tiempo para llevar a cabo la actividad mediadora entre un patrimonio y otro y sigue siendo uno de los más utilizados e importantes en la actualidad.' k ¡unción básica del CQn,tr"atg. tanto civil como comercial,» realizadurídicamente la circulación de los bienes. derechos. o servícios. Por esta razón, las normas reguladoras de la Teoría General del Contrato son comunes 'a los contratos civiles y comerciales; por ejemplo, en lo relativo al acuerdo de voluntades." Con todo, las codificaciones mercantiles, al tratar en general de los contratos comerciales, contienen reglas especiales relativas a su forma, prueba, interpretación, efectos, etc. El contrato como instrumento jurídico de la circulación es una delas instituciones más permeables a las nuevas ideas y cambios del sistema económico. La debilitación del carácter individualista y liberal del derecho comercial se manifiesta con mayor intensidad a propósito de los contratos, El principio de la libertad en cuanto a la formase ha visto afectado por el intervencionismo estatal, que obliga a realizar un buen número de operaciones de acuerdo a fór-

1 JEAN UMPENS, Les Contrats 1m Droit Comparé, Faculté Internationale de Droit Comparé, Strasbourg, 1967, p. 5. 2 RODRIGO URÍA, Derecho Mercantil; 6' ed., Madrid, 1968, p. 449.

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mulas rígidas preestablecidas. contrariando de esta suerte la rapidez de las transacciones mercantiles. pero destinadas a proteger el interés de terceros y del público en general. Por otra parte, el principio clásico de la autonomía de la voluntad imperante en la materia, resulta asimismo disminuido. La realidad demuestra que no es frecuente en la actualidad que el con u-ato sea discutido por las partes en un plano de igualdad}' con absoluta libertad de contratar o no. En la mayoría de los contratos comerciales la igualdad es meramente teórica, por ocupar una de las contratantesjel _em'p!~saE~~) una posición económica privilegiadaque le per:: mire imponer su ley a los clientes. L¡¡_.r..apidel:Jnlsrl}~ del tráfico mercantil impide la discusión minuciosa de los contratos para adecuarlos al interés específico que puedan tener las partes con~atantes, lo que les lleva a establecer contratos tipos, de contenido rígido y predeterminado que se repite en una serie interminable de contratos iguales, en los que la voluntad de las partes juega apenas un papel visible. En el comercio bancario, en el bursátil, en el de seguros, en el de transportes, por señalar algunos, los contratos se elaboran sobre bases uniformes, cuyo contenido está determinado de antemano en cláusulas que rara vez sufren modificaciones por exigencias de los clientes, prácticamente obligados a contratar en esas condiciones unilaterales impuestas por el empresario.' El titulo de crédito, al incor orar en su contenido una restación ue ue e exi irse al obli a , constituye un vehículo privilegiado de. circulación. En efecto, el título de crédito en cuanto a su con enid representativo de.diner , de mercaderí o de participaClóii-

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op. cit., N° 492.

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social. En el título de crédito re resentativo de dinero ' : / prestaCión consiste precisamente en pagar una suma de nero a su yencimiento. Permite, en consecuencia, realizar ~ct?~J!.t; samQ~º"i.J!iQS2-J!cl_C~ES~~~ilsin ITIQneda, llegando asT, en cierta Forma, a sustjmirla. Además, como la circulación se realiza con un documento que contiene una promesa de pago diferido, .se posterga con ello la exigibilidad de la. deuda, realizándose,._él1.g,ttafurma"-.la función de crédito. A' sutumo--;<:c>ril"oes"ii promesa de pago diferido está contenida en un documento, puede circular, como la moneda, mediante la circulación del título que la contiene. En fin, impide que el ~~.2!:_P'u~9~~biar._~tY!llorJ)!turo 7 nada ~epresentala promesa de pago diferido_p.oLlLn valor. pre§.~ñt~w§n~~Ja"opéfa,si_~f.l_~_~_~esE~en~9./ Así, podemos apreciar cómo 'un tituTo de crédito representativo de dinero cumple la función de reemplazar a la moneda, de realizar la circulación con pago diferido y de servir de base al crédito en el descuento. -, En el título re resentativo de mercaderías la restaci 'n contem a en e ocument~o .~rIl1iteexi ir alobligado,:~ ontre e eter lOa os le,. os tuu os de esta clisé' flgui-an: a carta e porte, el conocimiento de embarlue, los certificados\vari:ant§'. Lo importante es que ~s.tos !!tulos J>~X!!1itelllmed!ª!!.te!~ tr~~~~re_ncl~de!-~9Eumento, transferir las mercaderías, ~.tIl_.~e sea necesarja la !!adición mat~!5ªL(1~~r:nism~,sin desplazamiento físico de ellas, Esto facilita enormemente la circulación de los bienes, dándole aftúifico seguridad, rapidez y certeza, evitando demoras,. inconvenientes de la celebración de contratos y ele realizar la tradición o entrega de los bienes, en cada caso. ítulos de ¡;>articiuación social son aquellos que re-o o, C .m.= dado o de acreedor, de la entidad que los emite~ Mediante el título cj poseedor puede ejercer los derechos que éste le confiere, p~ro puede ta~bién cederlo, con lo cual transfiere su cuota !

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~q~.!Al o parte de interés social, su derecho de usar conjuntamente de los bienes sociales y otras prerrogativas de orden institucional o pecuniario que comporta la calidad de socio. De . , esta suerte también se facilita, en este plano, la circulaClan. \

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Capítulo1

TEORIA GENERAL DE LOS TITULOS DE CREDITO ....

Sección 1 Noción de título de crédito y elementos característicos 2. Evolución histórica. Los requerimientos que planteaba el desarrollo de la actividad mercantil dieron erigen a los títulos de crédito, que ªp~r~~~ justamente cuando los mecanismos del derecho común que se utilizaban para la circulación resultaron insuficientes para llenar las necesidades de mayor rapidez, facilidad, certeza y seguridad. La circulación de los bienes y derechos se realizaba mediante la cesión de créditos, cuyas características esenciales son: a) El acreedor cedente responde sólo de la existencia y legitimidad del crédito; b) Para que la cesión del crédito surta efecto respecto del deudor cedido es necesario notificarle la transferencia del título; c) El crédito arrastra los posibles defectos, vicios y limitaciones que se hayan ido acumulando en cada una de las transferencias; en otras palabras, se acumulan las excepciones, lo que conspira en contra de la rapidez] certeza, seguridad que exige la circulación. Otra noción que se utilizó con fines circulatorios fue la delegaciónÉl delegante, deudor primitivo, es reemplazado por el delegado, nuevo deudor, respecto del delegatario, que es el acreedor de la deuda. Este mecanismo presenta

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dos variantes, según que el acreedor delegatarío acepte expresamente la sustitución del deudor, liberando al deudor primitivo de su obligación, caso en el cual estamos en presencia de la delegación perfecta o novación; en cambio, en la delegación imperfecta, el acreedor delegatario no libera al deudor primitivo, quedando subsistente la obligación originaria entre ambos, constituyéndose el deudor delegado en un nuevo deudor junto al anterior. En el fondo, no es otra cosa que la cesión de deuda. Tanto la cesión de crédito como la delegación no cumplen hoy en forma idónea las exigencias de la circulación económica, industrial y bancaria. Frente a las dificultades del sistema tradicional de la circulación, fue necesario crear documentos que reunieran las siguientes características: a' Cene:!:á.1 en la existencia del crédito al tiempo de la adquisición de! instrumento jurídico. A quien se le transfiere el crédito instrumentalizado debe tener la evidencia de que el crédito existe de acuerdo con el sistema normativo; bJ ~apidez.r~n las negociaciones que se suceden en la cu culación del crédito. Nuevas formas de obtenerla o racion;:;:l simplificación de las ya existentes para hacer ágil y fluido el cambio; e) SeguridMl, en la ejecución final del título. La persona que recibe el título tiene la certidumbre de que el crédito documentado permanece inalterable luego de las sucesivas transferencias. Para superar los inconvenientes de la instrumentalízación tradicional del crédito fue necesario que se elaboraran dogmáticamente documentos que, ..1l~~d.Q ..ensí..e~ económico jurídico, fuera jl1di~pen~ªt>J<:_~J..J.(;~bj.biciÓ1Lpa~ eJerCCl" los' derechosqll~ r~prCf~§m¡lb~g. TalesJ;n~i~n€~as han sido satisfechas con la creación de los títulos de créduo. El orlgeI~'de la Teoría General de los Títulos de Crédito fue, sin eluda, la aplicación y desarrollo de uno de ellos; la

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letra de cambio, que motivó estudios doctrinarios y elaboración de normas legales. La letra de cambio conjugaba adecuadamente el aspecto- teórico con el aspecto práctico de su funcionamiento en el tráfico comercial y bancario.' Es en realidad Vivante el creador de la Teoría General de, los Títulos de Crédito contenida en su Tratado de Derecho Comercial, editado por primera vez en 1896. El insigne jusrnercantilista italiano siguió las siguientes pautas: a) extrajo los caracteres esenciales de la letra de cambio, que eran comunes a todos los títulos de crédito; b) separó los elementos constitutivos de la letra de cambio como título de crédito de aquellos otros caracteres que le daban el rango de papel de comercio; c) distinguió de los títulos de crédito aquellos documentos que no contaban con los caracteres esenciales y que eran simplemente documentos probatorios, y d) describió su forma de circulación según las diversas clases de títulos de crédito: nominativos, a la orden o al portador." ~-

3. Definición y elementos del título de crédito. La doctrina de los autores' define lps títu~os de crédit;> señalando que son documentos que llevan mcorporado un derecho literal, y autónomo que se puede ejercer por el portador legítin;ll contra el deudor a la fecha de su vencimienté. De acuerdo con esta definición, es necesaria la concurrencia de una serie de elementos que configuran la esencia de la noción definida.

I En este sentido: GABRIEL RIOSECO ENRlQUEZ en Conferencia sobre Teoría de los Títulos de Crédito, Concepción, 1979, inédita. r2 Vtv..wn:, Trattato de Diriuo Commerciale, Milán, 5" ed., 1929, t. III,

N° 95l. 3 URí.-I., oh. cit., N° 726; GARRlGUES, oh. cit., p. 605; FELIPE DE]. TENA. Títulos de crédito, Editorial Porrúa, 3' ed., México, 1956, p. 10.

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El-documento es necesario para dar origen al derecho, . para su conservación )' disposición. "Sin él no es posible hacer efectivo el derecho contra el obligado, ni transmitirlo a un tercero, ni darlo en garanría.:" Por lo mismo. toda operación relativa al derecho deberá consignarse en el títu1.. para que produzca sus efectos. El derecho consignado en el título de crédito, llamado l~erecho documental- " no vive por sí solo, porque desde el momento en que se produce su consagración en el instrumento, irá ligado a él dondequiera que éste vaya, corriendo su misma suerte, expuesto a las mismas contingencias y vicisitudes, a tal punto que, si el documento se destruye o se pierde, desaparece también el derecho en él incorporado, a menos que su propietario tome algunas medidas, las que tendremos ocasión de señalar más adelante. 6n¡;Onse(;uenciíi,\a posesión del documento.deci e.de mo.do soberan21a :~if.ulana ~L.~&..~~élJf.9~~º~'"No es un juego palabras -41a escrito Bolaffio- decir que la posesión del título es título de posesión.:" La fórmula es verdadera en el sentido de que la posesión del instrumento titula, funda y legitima la posesión del derecho. "Poseo el derecho porque poseo el documento.." Se trata, pues, de·'un··d.éreClw' causado por la cm¡,. titulo}:-d~rec~~ProP!enrem: Es asimismo un derecho reinhaerens, adherido a la cosa, inmanente en ella. ... .. -. . .,

tía ya una relación fundamental a la cual se sigue la documental, pudiendo existir entre ambas una completa identidad de contenido económico. Pero desde el instante en que el derecho se instrurnentaliza, queda dotado de una serie de atributos de que carecía antes, algunos de naturaleza tan propia como extraña y de efectos tan desconcertantes que justifican las palabras del ilustre maestro de Bolonia Tulio Ascarelli' en orden a que esta institución "es una de las mejores demostraciones de la capacidad creadora de la ciencia jurídica de los últimos siglos". Por otra parte, siendo el título de crédito un instrumento destinado a la circulación, era necesario que se le sometiera a una disciplina especial, a un mismo tiempo de rigor y de privilegio, que fundamentalmente se propusiera afianzar eh beneficio elel público, aun sacrificando a veces intereses respetables, la más segura y rápida transmisibilidad ele estos documentos." En consecuencia, la-.dadón jurídica primitiva, el derecho preexistente al nacimiento del título, sufre profundas modificaciones al perder su condición estática, para adquirir una condición dinámica distinta de la primera. Tal variación no se adviene con la misma claridad cuando el documento permanece en manos del primer poseedor, teniendo el deudor enfrente al sujeto de la relación primitiva o fundamental, como cuando éste entra en circulación desplegando las características que le son propias. Messineo" pone de manifiesto la preponderancia elel documento sobre el derecho contenido en él, distinguien-

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.. "Queda de manifiesto entonces la absoluta preponderancia que el documento ejerce sobre el derecho contenido en él. Sif.l. em.!>~Ego.., debemos dejar constancia de que antes de plasmar el derecho en el instrumento que lo consigna, exis-

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TENA, ob. cit., NQ 3,

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Ibídem.

6 TENA, ob. cit.,

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¡Tullo AsC.'\RELLI, Appunt¡ de Diriuo Commerciale. s TEN.\, ob. cit., N° 6, p. 12..

p. 10.

9 FRANCESCO MESSINEO,

p. 11.

pp. 7 Y8.

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1 titoli di credito, Padua, 2' ed., 1933, t. 1,

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do los títulos de crédito de los títulos ordinarios o constitutivos. A su juicio, en los títulos ordinarios, el documento es algo accesorio respecto del derecho mencionado en él; de ahí que la titularidad del crédito (derecho) decida también la pertenencia del documento. Pero en materia del' título de crédito -agrega-, por el contrario, lo accesorio no es ya el documento sino el derecho, en el sentido de que el derecho sobre el documento decide la pertenencia del derecho mencionado en él y de que la posibilidad de ejercer tal derecho depende de la conservación del mismo instru. mento. Con mayor agudeza, yendo al fondo mismo del asunto, Rocco" distingue tres situaciones: a) En la mayoría de los casos el documento desempeña una función meramente probatoria, para acreditar la existencia de la relación jurídica, pero sin tener con ella ninguna conexión necesaria. La relación existe por sí sola con independencia del instrumento, el que, por estar destinado a probarla, la presupone. En consecuencia, la relación jurídica produce todos sus efectos, aun cuando falte el documento, con tal que pueda acreditarse de otra forma. b) En otros casos el documento desempeña una función más importante, uniendo a su valor probatorio el carácter de constitutivo de la relación jurídica, condición necesaria para su existencia; lo que ocurre en los casos en los cuales la ley exige que la voluntad se exteriorice en forma escrita. El documento no puede faltar, porque es la forma como se manifiesta una voluntad generadora del derecho. El instrumento y la relación jurídica están en estrecha conexión, pero ésta es incompleta, porque si bien es cierto que el documento es necesario para generarla, subsisten sin ern-

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bargo como dos entidades separadas, en el sentido de que una vez creada la relación jurídica, ésta vive en forma independiente del documento. e) Por último, hay situaciones en las cuales la conexión entre el documento y la relación jurídica es no sólo originaria sino permanente. En estos casos; no sólo no nace el derecho si la declaración de voluntad que le dio origen no se consigna en un documento, sino que el documento y el derecho subsisten compenetrados, de tal manera que el instrumento es condición necesaria y suficiente para atribuir el derecho. De esta suerte, quien tiene el documento tiene a la vez el derecho. "Los documentos que tienen la virtud de atribuir un derecho son, precisamente, los títulos de crédito."!' Esa compenetración del derecho en el título, esta objetivación de la relación jurídica en el papel, es el fenómeno que en doctrina se conoce como incorporaciáu; rasgo característico de los títulos de crédito. El concepto de incorporación criticado por Vivante" por su esterilidad dogmática)' por Braceo'! por carecer de una elaboración adecuada a la preeminencia que se le otorga para explicar los caracteres de los títulos de crédito, es sin embargo ampliamente aceptado por la doctrina de otros autores. Felipe de J. Tena señala que no existe el menor peligro de que alguien tome la expresión "derecho incorporado en el título" en su sentido natural y propio y de que sea un elemento de confusión. "Nadie va a creer que el derecho -elemento ideal- pueda residir en un pedazo de papel, porque nadie ignora que el único sujeto posible de derecho es el hombre." De modo que cuando hablamos de

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)

Rocen, oh. rit., N° 70. 12 VIVANTE, ob. cir., l. III, N° 923.

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lo ALFREDO Rocco, Principios de Derecho Mercauul; traducción española, Madrid, 1930, N° 70.

l3 BERTa BRACCO,

La legge uniforme sulla cambiale. Padua, 1935, N° 188.

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incorporación del derecho en un título de crédito. lo que queremos significar. sencillamente, es la "relación de necesidad" de que nos habla el propio Braceo, en virtud de la cual el que es poseedor de un título es, por eso mismo, titular del derecho, y para ser titular del derecho es preciso ser poseedor del título, conforme a un principio que apenas si sufre excepciones. Tal metáfora, por lo demás, como algunas otras de que se vale el lenguaje de la ciencia, nos parece feliz, ya que lejos de oscurecer o perturbar la exposición de las ideas, las simplifica y aclara, lo cual depende de que los efectos propios de la llamada incorporación se pmducen en el terreno jurídico como si realmente existiese." Lajncorporación, que consiste en el consorcio indisoluble del título con el derecho que representa. es la característica fundamental y primera de los títulos de crédito. Como tal ha sido acogida por algunos ordenamientos jurídicos que definen la noción de título de crédito, como ocurre con el artículo 5° de la ley mexicana de Títulos y Operaciones de Crédito, que señala que "son los documentos necesarios para ejercitar el derecho literal que en ellos se consigna". Si el título de crédito es el documento necesario para ejercitar el derecho que en él se consigna, es porque sin el documento no existe el derecho, el derecho fundamental, el derecho cartolare; como diría cualquier jurista de ltaliaY. Otro tanto ocurre con el artículo 619 del Código de Comercio de Colombia, de 1971. que dice que "los títulos-valores son documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora". En fin, el Proyecto de Ley Uniforme sobre Títulos-Valores para América Latina, elaborado por el Instituto para la Integración de América Latin¡. define los títulos-valores como "los

ob. cít., N° 8, p. 16. Ibídem.

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documentos necesarios para ejercitar el derecho literal y autónomo que en ellos se consigna"."

.4. Estructura del título de crédito. Los elementos del título de crédito son, fundamentalmente, dos: -Ei documento en cuanto soporte material (bien mueble), y -La relación obligacional en él representada que constituye su contenido económico. Estos dos elementos al reunirse dan origen al título de crédito, que no solamente es la suma de ambos, sino que nace a la vida jurídica COmo un ente nuevo. Entre ambos elementos existe una especialísima vinculación; en el decir de algunos autores, se encuentran compenetrados en iun consorcio indisoluble. Sin e~barg~, a pesar de esta comp~ netración entre el documento y la relación obligacional en él representada, los elementos del título de crédito son autónomos. a) lfl sustrato material:tl título de crédito es una cosa mueble. No cabe duda que pertenece a categoría jurídica .d.eJ2.~_ bienes muebles debido a su materialidad de instrumento documental (papel). Como tal puede serobjeto de relaciones reales: tenencia, posesión, propiedad, usufructo, puede reivindicarse, como lo reconoce el artículo 82 de la Ley de Quiebras. Se reafirma el carácter de cosa mueble desde el punto de vista canular. ya que su régimen de circulación está regulado según esa naturaleza, con las modificaciones propias que resultan de los títulos de crédito. Sin embargo, este bien mueble que es el título de crédito se sujeta a un régi-

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Proyecto de Ley Uniforme sobre Títulos-Valores para América Latina, 1967, p. 19.

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men específico que atiende a una serie de connotaciones propias de los títulos de crédito, entre las cuales se puede señalar que prevalece el valor intrínseco o representativo por sobre el valor extrínseco, que es nulo; el intercambio mutuo de características propias que opera entre los elementos estructurales del título de crédito no aparece en las cosas muebles por naturaleza; la simplificación de las formalidades en la transferencia del título que habilitan al adquirente para ejercer los derechos. El fundamento de esta falta de identidad absoluta entre el título de crédito cosa mueble y las cosas muebles por naturaleza radica en que el primero está estructurado para circular, esto es, para facilitar el desplazamiento del crédito de portador en portador. Desde el punto de vista material, el título de crédito es un documento. En este instrumente escrito el sujeto firmante ha incorporado representativamente una declaración de voluntad con contenido económico. Púa el derecho tal instrumento es considerado un documento en cuanto acre7 d~i~~ .la existenci~~d~.~n' h~El.!q
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i)La deckJración documen~. El título de crédito cq.l)tJ~ ne una declaración documental con valor económico. La declaración documental puede estudiarse como fu.entegs:.obligación y como representacióndocumental-, De~c.!.e el punto de vista de"nf••••':,_Jlt[1 ~e t~ta de una deda....ción J!llilª-~~LSlue da nacimi_~.u..1Q..a...U1l \!inéulo jur.ídico obli~fio,m"" La promesa unilat~w contenida en el..documento tiene las siguien .. tes caracteríStic~;>~... / una declaración documental no re{:~.e9<:it, en el sentido.de V que no depende de la voluntad .delsujeto aguieIU~.~~irig~; -~CWic.lir.encuantoa que Su exigipilip.a~t.~o es~ s.ujeta ª-&Q..~nr..~.~Jª~!Q!}....p()!:~.Qarte de quiel!.Ja.Y9.!:~f~;..~ 'nev()q\bl~) ~'a que U!!~ vez fOE~~lad3:_el declarante no pue- v ..de rt?\lo~ª-!Ja; Y es vincul~.J~; en orden a que obliga a cumplir .......la prestación correspondiente. No obsta para reconocer el. carácter vinculante de la declaración documental el hecho de que el portador deba cumplir determinadas actividades, que la doctrina denomina "cargas", pues el cumplimiento de tales diligencias no dice relación con la existencia de la obligación, sino que se refiere a cienos resguardos. instrumentales impuestos para asegurar la fácil, rápida y segura comprobación de su circulación. . La declaración documental en cuant()~prcsentaciQtt rlJ(g;umdl~contieneU~ víncuki.representa que tien~.ít Ba~tl.r~~~_l!.ndcr~tQLes..tQ.es, un der~cl!9 a exigir ooa prestaci6,n co~c::.ºJ}.U~.nJgQ.~conómiw:> ..._corp.Q; pagar una .~\l!!!~_ dé ,entregar ciertas mercaderías, disponer de ciertos__ derechos o prerrogativas..Los elementos delderecho representado jurídicamente considerados son una deuda. y ~ crédito. El documento es una cosa representativa de u~_.b~, po~Je>. K~!.1~~aLcle una declaración, Ehg~:d.e..a:~djtQ ,,+W documento re~re~eJHaÚ.];Q..d.ejWde~Qe ({édkQ; Tal es la -ñ~l~leza de la declaración documental en tanto repr~ sentación documental.

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(TIñero

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Derecho Comercial


24

5. Vinwlación de los elementos de la estructura del título. La conexión entre el sustrato material y el elemento obligacional tiene ca)"acterísticas muy particulares XI además, genera un . mutuo intercambio de rasgos y de efectos recíprocos. - ~.Lelemel1l0 material, en tanto instrumento, cuando se le incorpora la declara~i~~l de voluntad con contenido ~c9:' I\Ómico. pasa a serun tt~~ toda vez que se convierte jurídicamente en condición necesaria para la existencia)' el ejercicio del derecho en él representado. .El elemento voluntario. esto es la declaración de volunliad obligacional, cuando se representa en un documento, da origen a un derecho de -naturaleza, ~oc_u.I!!~~~ (diritto cartolare). Este mutuo intercambio se ha conceptuado como una recíproca compenetración entre el documento y el derecho. que da nacimiento a un ente jurídico distinto: el título de -crédito. Esta vinculación de elementos estructurales se denomina también "conexión permanente" o "consorcio indisoluble". Asimismo, este fenómeno jurídico de la vinculación entre el sustrato material y el elemento. .y"'~luntarío se ha tratado de explicar a través de la llamada "doctrina de la incorporación", según la cual el de!~~cl1.2..se incoU?_ora o s~ fusiona con el documentp, idea que no compartimos, pJ>I:que los elementos no obstanjeestar unidos mantienen su --- . --, -. au tonomía con~.<:Q!.lJaIJ;

sólo puede transferirse con voluntad del tradente mediante laentrega del mismo, por lo que este traspaso siempre es a título derivativo. En cambio. el derecho representadq o conectado en el documento es objeto de transferencia originaria, puesto que no se requiere voluntad alguna para traspasarlo; el derecho nace nuevo para cada sujeto que reciba el documento. También se pone de manifiesto esta autonomía conceptual de los elementos propios del título en aquellas hipótesis legales que autorizan desligarlos o romper el consorcio indisoluble. como ocurre en los casos. de extravío, hurto o robo, en I.Q.U;U;;l.les, cumplidas ciertas formalidades legales, el documento pierde su contenido económico o declaración o b l i g a c i o n a l . -... .-. - ......

.'II...

6. Autonomía conceptual de los elementos estructurales del título. ~~_rec:ípro~a compenetración del documento y el cl~re_(.hº no debe magnificarse, pues ,éstos no llegan a fusionarse de modoquepierdan su autonomía conceptual. En otros .t~r minos: el documento y el derecho no desapareceq .~f.l_ su indiy'¡duali~lªcL - -. Sentada la premisa anterior. es preciso explicar en qué consiste el mantenimiento de la individualidad de 19S elementos estructurales del título de crédito. El documento

25

~.-

r7:'''Concepto de legitimación. Siendo los títulos de crédito

doc~e~tg~ necesarios para legitimar el ejercicio del"dere-

cho literA.'-)' autónomo incorporado en ellos. no basta con adquirir .~.!1~posesión de cualquier modo para hacerlos efec-" uvas, sino que es nece§-ª!io obtenerla según sus propias n_~~ c!~ cil.=fJíIª.d.ÓIl... ~~f!.º_!K~!"_t;ntes, según se trate de títulos nº-minati.~~9s,a la orden oal portador. ~~siól1_d~l!í~-= lQacLquirida en tal forma permite al portador ejercitarsu>" derecho conua.eldeudor }' asegura a este úl!imo su liberaciÓn definitiva mediante el curnplimi~!ll.q, de la prestac~ laJ~~!I_'!.. de s.\Lyel1ci mi e!llo. Aclq\Ji rida la posesión del t!tulQ conforme a sus reglas de circulación, se producen los efecto-s Jlldicaclos tallt(.L~tf¡W9l:-qd..pQ.r~dQf~~~S:leTdéuaor. Esta do_ble función -qu_e des<:"'!1peñ~_ ~~.~!C?,_de--9:.~<:\ito adq uil:idQlegallll eJ.U.e. se conoce en doctrina con el nombre de legiti"!~. - -.-. i imación consis ,por lo tanto, (n "la Et'
fa.

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26

_~ segun_
~xhibiel~9º el .gtulo; si carece de él por cualquier causa, nada podrá hacer para legitimarse aunque realmeruesea propietario del título Yjiunque por otros medios puclie.!:.ª-. demostrar plenamente su carácter de tal y el hecho de la pérdida de la posesión. La legitimaciim..!~, desde este punto de vista, una car a ara el acreedor, pero al mismo Jj~p.22' y fundamenta mente, una ran rerro auva, or ue ara jusu icar su erec 10 onerse en a titud ara e'ercitarlo,~ .~ en~!l.a~p_~,~.~<:'ar egluma o, e asta con ex 11 Ir. ~l tít~o", Sll1 que sea neces~r.~QSlrar Que es propieta~i
w-

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ob. cit., N°12, p. 19.

17

TENA,

la

Ibídem.

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Derecho Comercial

~l Pº.~f~.dorllO tiene _T!eg~..LYEicl.amenteel

derecho de recibirla..p.r.estaÚ.ón para pago. Pero sería peligroso .e~m~n~ máxiITl2.!.os efectos de lJ~p~rieE1.ci~~La.bllena fe juegª~ hién en esta materiaunrol importante. En rigor, ~2!~ ~~~,e~g,8~!e~~.o_.~~SfleJ!~r~cFi.Q.AjUL~taciónc ontenIda ..~nerili.W.o, y lli. e19~~JAdor sabe que .!!9 es legÍúm.~ la posJ:sión de quien se presenta com.~Ll~nedor del documento, .~!:~':. rehusar ~.2.&0' El'! definitiva, sól? libera el pago he- ~ cho de buena fe. No obstante, la legítímación por la posesión sobre 1(\ base de la apariencia haC~.l?osiblr;.<:.!~erciciodel derecl].,9 P..QL9!!~-ap.ar.erlte no sea en realidacltit!!@r verdadero. Este es un fallo de esa construcción jurídica -señala Uría-,19 sie.nd~l.~ exi~si~s ciel.tráftco}'lar.áp.!!B circula~ió~Llª.~.q\!.;;.impol):en-eseeventual sacrificio del verdaderot!!.u!ar (propietario del título), no poseesl2E.J!~nte atp2~~ed2r...t-itular aparente. Peroese_g~.[iflÜ~.9lq".~sco~: ~ati!?k_~Q.n la buena..f:e-deldem;J..gr. Messineo es, sin embargo, quien expone en forma más profunda el contenido y los efectos. de la legitimación que caracteriza a los títulos de crédito: "Por el hecho de exonerar al poseedor del título de la demostración de que él es titular del derecho que contiene, no se establecen únicamente reglas particulares en materia de prueba; en definitiva, . se habilita para el, ejercicio del derecho aun al que eventualmente no es en realidad titular del mismo derecho, con tal que se halle en posesión del documento y lo exhiba. Ciertamente, puesto que el deudor está siempre dispensado de investigar el modo con que el presentante del título obtuvo su posesión y de indagar, por lo mismo, la efectiva pertenencia del derecho, estándole más bien prohibida se.

19 DRÍA, ob. cit., N° 726, p. 664.

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Ricardo Sandova\ López

28

mejante investigación; Y puesto que al poseedor del documento le corresponde, sobre la base de la exhibición, el ejercicio del derecho en él contenido, deviene elemento del todo secundario la persona del titular del derecho, mientras alcanza máximo relieve la calidad de poseedor (presentante) del título. De producir tamaños resultados, es susceptible el mecanismo descrito. Tal Ro~i\.:)mda<:l convierte, pues. la e~hibición del título en m ed io il;ll'~dico, en virtud del cual la veste. de .!-l~~)~!. ~ctivº_<;lS!~~Q eÜodiferente Pílra dete&:winadQUf!.<;:~ (ejercicio del derecho), PQ!. .f.uanto se establ~~t: !!I}.~ ficción (iuris) (de acuerdo oen contraste con la realidad, s~g;1ñ el caso) cl~Slu~ el e~hibe_ el título es titular del'

que

derech9,e.s.!Ablec!~nººs~.MUa.ec:,u
t~posi.Q!!idªº Q~_ej~!,g<:.tO del derecho; una ficción.ppr

la cuaL~tllilJIDente posible que nunca e!2!..~ta!.l~_,~1 título sea titular del crédito, a pesar de lo cual siempre logia ejercitar el derecho relativo y obtener la prestación, como si fuese el titular. ~<2.~_sí misma, la legitimación que se ~bt,iene megiante un ti.t.ulo.rle créditQ. U9 afirmala..titnl¡u"iero J:lad_ .d>eJ<;le!~c;h.o (más bien hace abstracción de ella); r. siempre hace p()sible su ejer<::~ci9.Jo cual prácticamenteJ)as~_ para t:1_Ii"~ qtl.e _u·~ta de. alcanzarse, Aquí es donde se muestra justa.mente la conqJ)i~ta..repli~d~_p'o~, elElleq.nismo antes.descrito:el significado pkrlQ._ ~et concepto de legitim~ciºJ1 lo da precisament.~~L~hº de" 'poper absu'a~l:se.totalmente de la i"nvestigaciQn~9.l>!~.1':'.. perte n el1cia del derecho de crédito que pueda CQl".r~"~pol)~ det:3'-t que ha sido admitjdo .a,..J~j~.rcttarlº;", o. sea... el .. reéonocimiento .!i_~._\J~~-forma t~ct:llcª_d~e.,sióndel crédilli a.c.t~llit~ediante la particular eficacia c?nferida a la posesloll1!el título en que el derecho se halla íncorporado". y agrega más adelante: "No es que la ley se desinterese d~~osición del propietario del título y thlJlª-rdelde(e.~ .cho Rara los efectos de la legitirp.a.ción, pues, a c.
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de ser poseedor, e~tá enaputud de Iegitirnarse. Es que la" ley se cO':!_t~1"!ta con la-sola calidad de poseedor, que por lo comúnacompaña a la calidad de propietario. Mas'si en hipótesis el propietario no es al mismo ti~.mP2 poseedor del título, la ley, aunque sin privarlo de laJ!JI;lIªUdad del derecho y aunque consintiendo en. que rea~qu~~E'!. si lo logra entiempo oportuno, la posesión.J:t~'-.t~ll!9, d;! preferencia -para los fines de la legitimación- .alp~~~dor del título, aun condetrimento del propietario. Claro se ve ahora que el concepto ~ele.giti~ción (como todo concepto) está fijado sobre la base de un con.!.~.r.~~do._ mínirpo, de un contenido.. indispensable, pero suficiente¡ nosobE~,)(llJ~e deuna hipótesis privilegiada, cual e.~~!a. PEopieda~l;!'}.~Q~~.'!J.a po§.e~!qQ.9~LütuJº Qe 5:r,~.dit.9~hiE2!;:, .~~s. ~ri'.(j"~t<;:JQs.r.eq\lis.itos.cte. la legitimación salen so.J>rando. No se dice .g~el propietario no puec!~leg,i!!~;se. ai~_e que pU<7"d.!:,}~gitim3rse aun el noprqpi!JE.!i
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20

MESSINEO,

ob. cit., t. 1, N°' 8 }' 9, citado por

p.20.

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TEN.~,

ob. cit., NQ 13,

r

Ricardo Sandoval López 30

mas [email protected]Üm~ión, porqy.e únicamente entonces ~L,PE~pl~.(lª.~Lrnat~iaLqueda en la S()!llbra,. tan sólo vislumbrándosc a través del ropaje exterior de la posesión lograda conform~ a la ley de la circulación del título." ;'0, ",tGUá:mt~"lCt.e títulos nomi~atiy~ es decir, ele aquell.Q.§_ / ' que se expiden en favor de una persona determinad~,4 legitimacióp. produce sus efectos cuando el propi<::lªr~iQ..lQs ha adquiridornediante. su ley de circulació1h. esto es, cumptiendo con el mC;<;~I}!s.~o de la c,e~i~, ya sea contañefO con la -áprobicíoIl del deudor cedido o mediante su notificación. Cyando se.. ':Jd-~~._~~!ítul
21 TENA,

ob.cit., Nº 15, p. 22.

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3]

~E<: c~<:~ra

la cadena de endosos que figuran en el documento. En consecuencia, puede ser falso alguno de los endosos, puede que alguno de los endosantes haya sido incapaz, puede haberlo adquirido por robo y aprovecharse de un endoso en blanco contenido en él, etcétera. En ninguno de estos casos puede clecirse que el tenedor del título sea también su propietario. Sin embargo, el suscriptor debe reputarlo dueño y tiene derecho a hacerlo, por cuanto si cumpleIa obligación respecto de él queda definitivamente liberado. Este es el significado pleno de la legitimación. ': Tratándose de tít!Jlos~(l.!.Q9J:t~Qor, es decir, <\QYdlQ.~_<1Q ~ ~Y~~~!!~9.§,.9.~l,illJ~.!1eL~aº~sigQªl:iÓ,ndel acreedor•. permiter; ~l...9.l!e.los Q.res~Jl.l&s.!.ig!rJ.(l..,I?~s~.~,iQQ,<:n.~JIQ~.f.Qntt.I)iq~. .~!l. ~~S!9.!U,-
forrnalparaobtenerla legÜ!wac!ón. Al igual que en el c~9 de los títulos a la orden, es, jurfdícamenre irrelevante la buenaomalafedelposeedor, siempre que, de la malafe ,~.? tenga noticia el suscriptor, o siempre que teniéndolaseegcuentre en la imposibilidad de demostrarla. ~Q..!!9!~
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33

Derecho Comercial

del título se refiere ala propiedad del derecho incorporado en el documento o cosa nueva cuya adquisición es origina.ri~·

Sección II Caracteristicas de los títulos de crédito

J.

8. Denominación. A estos documentos se les han dado diferentes denominaciones, algunas de las cuales señalamos a continuación: a) Títulos-valores, nombre que resulta inapropiado toda vez que comprende documentos que no cuentan con las tres características esenciales comunes a los títulos que estudiamos; podría incluso aplicarse tanto al papel moneda como a un título de propiedad; es demasiado amplio; b) Títulos circulatorios; tampoco es la denominación correcta. ya que la circulación no es esencial para que exista un documento como el que analizamos; el título que no circula no por eso deja de ser tal; c) Efectos o papeles de comercio; tampoc.o designa apropiadamente a estos títulos esta denominación, ya que sólo incluye aquellos cuyo contenido es una suma de dinero; d) TjL1Llos de crédito; parece ser el mejor nombre que pudiera dárseles. Con todo, es censurable en cuanto no comprende documentos cuyo contenido no es un derecho de "crédito. Se justifica esta última denominación, que ha tenido consagración práctica y legislativa, porque para el titular del instrumento existe un crédito que permite exigir la prestación contenida en él y para el deudor hay una. conducta debida, que en el campo de las relaciones negociables pU,ede ser objeto de una avaluación o estimación económica.

9. Enumeración. Es preciso distinguir las características esenciales y comunes de todos los títulos de crédito. que son: la necesariedad, la literalidad y la autonomía; y las características particulares de algunos títulos de crédito, que son: la abstracción y la formalidad.

Párrafo 1

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Caracteres esenciales y comunes de los títulos de crédíto'

10. lA necesariedatl Es la característica esencial del documento, ~ hace imprescindible tener el título para con~r y poder disponer del derecho documental representado en .S!. El fundamento de la necesariedad radica en la especial estructura del título de crédito. Se basa en la íntima vinculación funcional que existe entre los elementos que constituyen tal estructura, que hace al documento jurídicamente constitutivo y dispositivo. El hecho de que la declaración documental esté conectada indisolublemente al documento, justifica esta relación de necesariedad entre ambos, de tal suerte que el ponador debe contar con el documento para ejercer el derecho. Los efectos del carácter necesaria del documento P.!J:~ den resumirse diciendo

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Debido al carácter necesario del documento, el acreedor ~nopuede suplir con otro instrumento jurídico la careñ'Oa de PQl<;liión del título para disponer del derecho. .

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34


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Es asimismo la característica necesariedad la que legitima'·al deudor para negarse a cumplir la obligación si eT requirente no le ofrece la entrega o restitución del documento. De ahí que esacertado afirmar que no hay derecho cambiario sin título y que no se concibe título de crédito sin un derecho individualizado en el mismo; pues donde '.,;i el título va el derecho, y si bien el documento no lo perfecciona, pues sólo le sirve de soporte, puede afirmarse que lo lleva consigo, debido a que el derecho cambiario establece que el derecho sobre el título conlleva el derecho del título. Esta característica esencial y común a todos los títulos de crédito tiende a cautelar los valores de certeza, rapidez y seguridad que son propios de esta clase de títulos. 11. L~ literalidad.J...os títulos de crédito se caracterizan, además, por ser do<:.u~':l.~osJit~rª~s~ en el sentido de que su cO_flt,~!llilO, extensión ymodalidades dependen exclusivamente del tenor del títule, Es decisivo, en consecuencia, el elemento objetivo ci~"'Iá~é~·c~iJI!;á.~Cualquiermodificación, disminución o mutación debe resultar de los términos te x. 'luales del título. El concepto de literalidad tiene su origen en el derecho romano, donde se aplicaba a los llamados "contratos literis", en los cuales la causa eficiente de la obligación consistía en la literalidad, en su texto escrito. En el derecho medieval italiano, los títulos de crédito comenzaron siendo simples documentos confesorios que sólo se distinguían de los demás de igual naturaleza en razón de la causa que los originaba. Tenían como origen generalmente el contrato de cambio (ex causa cambii) o bien el contrato de mutuo (ex causa mutuú , sin que la diversidad de su causa implicara alguna diferencia respecto de su régimen jurídico. El título confesorio ex causa cambii era ejecutivo, por ser otorgado ante notario, cuya función para estos efectos se equipara a la de un juez (confessio iudicialis ante litem contestatani). En la concepción

medieval, el instrumento confesorio constituía sólo un medio de prueba de la relación jurídica confesada, sin atribuírsele ninguna otra función. Más tarde, gracias a una evolución fundada en repetidas prácticas estatutarias, el documento confesiario se convierte en documento constitutivo de una nueva obligación, la cual se inscribe en la primera línea, ya sea concurriendo con la nacida de la relación jurídica confesada o bien sustituyéndose a ésta, a la cual sólo se hace referencia ficticia. Lo que interesa remarcar en esta evolución del título de crédito es el hecho de que el derecho estatutario enfrentado con el derecho común con el propósito de derogar sus normas por insuficientes hizo que los documentos que llevaban incorporado un derecho perdieran su carácter ~ meramente probatorio, para transformarse en documentos constitutivos de un derecho autónomo. Este derecho autónomo subsiste en virtud exclusiva del documento, rompiéndose para siempre la dependencia respecto del derecho confesado. Desde el momento en que el derecho documental deviene autónomo, en cuanto a que es independiente de la relación fundamental, y cuando el documento deja de ejercer su función simplemente probatoria, surge una nueva categoría de títulos. Ahora bien, si el derecho consignado en el título no se origina en el derecho subyacente, sino que nace ex novo del título en el que se incorpora, es natural que la redacción del documento da la medida de su contenido, de su extensión y de sus modalidades, que el tenor del título sea decisivo al respecto y que sus cláusulas sean su única norma y disciplina." Este carácter literal del documento está íntimamente relacionado con la característica necesariedad analizada anteriormente.

22

TENA,

ob. cit., N° 32, p. 43.

generalmente están ligados por un negocio causal o relación fundamental que originó la emisión del título. El derecho documental en el ámbito de esas relaciones podrá ser ener\'a.Q.Q.por alguna excepción basada en el mencionado~ocio causal, lo que no empece para considerar la existencia d~era caiáéterística literalidad. Numerosas disposiciones de la Ley N° 18.092, sobre Leu-a ele Cambio y Pagaré, consagran la característica en estudio: a propósito de la emisión de la letra, de las cláusulas facultativas, de la alteración, adulteración, aceptación, endoso y aval de la misma. 24 La jurisprudencia también la reconoce.

Si el derecho cambiarío sólo vive y existe en el documento,' effundámento de su carácter literal estriba en la naturaleza documental adquirida por ese derecho al conect1'\-sele indisolublemente al documento. El fundamento defcarácter literal es la naturaleza documental que adquiere érdérecho al ser representado en el título de créditp.23 En virtud de esta característica de literalidad, se producen los siguientes efectos: ' -E+ acreedor no puede exigir ni percibir más de lo_~x: . presado en el títuW; -El deudor no puede valerse de elementos j!Jfj(;!i.<:os_s..~.:: u'años que no estén literalizados en el documento; -El carácter literal supone una carga de atención para las personas que intenienen en el documento, pues cada cual debe atenerse a lo escrito en el título para determinar sus derechos y obligaciones; -Cualquiera de los sujetos inteninientes que no cumpla esta carga de atención verá perjudicados susjntereses, por falta de diligencia que se exige en el sistema regulador de los derechos y obligaciones cambiarias; .- -:""Liííieralidad contribuye~ a c:iaréertez~ rapidez ysezyridad a los títulos de créditp. Así el deudor que abona exige la literalización de este abono en el documento; -La literalidad adquiere su mayor expresión o significado cuando el documen.t?_~i!Q;1Ja fr~I!~~AL'pQr!'l.-99.rJl~buena fe, por el hecho de que este último sólo cuenta.aLrecibir el 'título con lo expresado literalmente. .en~J.Ltexto. A,,$í, el 'deUdor deberá cumplir la prestación según lq t;:QPtenjdo en el título, sin tener ningun~~ posibilidad de e!le!var la pretensión del acreedor con otro documento extraño al título; ~El carácter literal no desaparece cuando el requerif!liel!ti:> éSéiú.l;élibrador o benefi(}ari<.? y'li~l"!.do, quienes

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TENA,

ob. cit., N· 32, p. 43.

37

Derecho Comercial


36

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( 12. fArácter autónomo th los títulos dlj_ito. En el derech~'cómún, la circulación de los créditos entre el trad~nie o ceden.!e }' el adquirente o cesionario implica una relad~n de sucesióQ a título particular, que origina una transmisión derivada con todos los efectos propios: acumulación de vi~ c~9sJ.Í!!1.!J,ªºQIl~Sy excep~i()nes. En el sistema cambiaría, las investigaciones jurídicas lograron la derogación del principio romanista de la cesión de crédito. El carácter autónomo de un título de crédito se explica p~rqU.f:;, eLti.tularAeLmismo .ruuu1Ql!teL-'~$n forma origíña~

%4 Véase la Ley N· 18.092, publicada en el Diario Oficial de 14 de enero de 1982, sobre Letra de Cambio y Pagaré. Jurisprudencia: "La letra de cambio debe interpretarse a sí misma deduciéndose de su sola instfumentalidad los derechos que competen a su poseedor, para lo cual debe bastar un simple examen de su matecialidad" (C. Apelaciones Departamento Pedro Aguirre Cerda, 24 de abril de 1981, R., t. LXXVIII, 1981, secc. 4!, p. 48). "Literal porque debe estarse a los términos en que ha sido extendida y su valor y eficacia se determinan de acuerdo con la redacción de la letra.... (c. Apelaciones de Sanúago, 26 de diciembre de 1983, Gaceta Jurídica 1983, N· 33, p. 48).

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38

Ricardo Sandoval López Derecho Comercial

F~,t;S decir, s~ de.re~.h_Q.1)-º,Jjeriva del traJleme., sino que nace nuev9 en el adquirente al recibir el documento segúñ su ley de circulación. ,El nuevo titular no es sucesor del sujet9 que le u-ansfirió el título de crédito, sino que lo .adquirió en forma originar}~. El portador ejerce, en consecuencia, un derecho propio, distinto e indepericliente .:, de las relaciones jurídicas existentes entre los anteriores poseedores del título y el deudor. El fundamento de la autonomía re.~ide en el principio de la incorporación representativa del derCí:!lo en el doéumento, en donde se encuentran unidos en conexión íntima y permanente. POI" tal razón es evidente que toda adquisición opera sin la cooperación del tradente, es decjx, que si bien es cierto éste efectúa la tradición o.~LiÍJJJIQ, la.adquisición del derecho documental se produce exclu~iva.l11ent~ en virtud de que el nuevo titular ha recibido el documen_~º. déacueido con su ley documental que se halla objetivado en el mismo. " Siendo esto así, la autonomía del derecho cambiario ,.radica, fundamentalmente, en_la posición asumida por el '!égislador al instituir el sistema regulador de las relaciones : cambiarias, en cuanto a que simplifica los requisitos legales de la circulación. En los títulos de o:.édiJo se prescinde de las relaciones jurídicas y por áplicación del principio de la autonomía la intervención de los sucesivos poseedores queda relegada enu'e los elementos irrelevantes, pues se le confiere una función meramente insu'umental, puesto que el acto de u'ansmisión que realizan sólo sirve para vincular al deudor con el último poseedor del título de crédito. Cualquiera sea la situación de los sujetos en la transmisión, legítima o ilegítima, cumplen una función instrumental que permite al último poseedor vincularse en forma directa con el deudor por medio del documento. Tal es la justificación lógica de la adquisición

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39

origimiria del derecho y por consiguiente el fundamento del principio de la autonomía en los títulos de crédito. 25 b.~..s;Q~cJ!.~I!fia.más. importante detcarácte.r~au.tQn.9mQ. de los .t.!tu!~~ deJ::réditp es que durante.la circul;tcjQQ:..p)igac!Q!!., _s.in~gu_~J.~_i~~!4lnte .,es_q~~~~~nga·l3:J?ose si.
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..J en Conferencia sobre Teoría de los Títulos de Crédito, Concepción, 1979, inédita. 25

En este sentido:

GABRIEL RJOSECO ENRÍQUEZ

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Podría pensarse que la autonomía de los títulos de crédito, esta prescindencia subjetiva de las relaciones anteriores ointermedias, va encorm:ª- del principio que nadie pue~le transferfr más dereChos que!Qs que tiene (nemo plw illns in ali1l11l transfere potest quan ipse habet) , ya que el derecho pudo ~ no haber existido en la persona del endosante por haberse extingui~o o por no haber nacido jamás, per9 00 ocurre así. En efecto, entendida la autonomía en el sentido de que ,erderec:h9~!~14~~.~~~ºr_f!6!:u\~~(li~H.te s~nº_Qrigi.nario, nac.id() n~evo en su person~, no se vulnera el principio ne711:9 plus iuri!... ELPrjp~.ipiº~º~J'! ~U1QI)Qm¡a opera, ,en Jos .lítulos d~ crédito desde un punto de vista activo y. p-ª'$iy'Q. Desde el pun.-to de vista ~ctivo signifi.ca,.RiDl.J:J,.tiWkL.c1d. cré
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tes y, por enele, a sus respectivas obligaciones, permitiendo exigir su cumplimiento independientemente de las demás obligaci~n.~s. Así se establece en los artículos 7 2 y 8º de la Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré.

Párrafo II Características particulares de algunos títulos de crédito

13. Títulos abstractos y causados. Es indispensable para calificar el título de crédito de abstracto o de causal COil}iderar el rol que la causa juega en ellos. ' Antes ele e1ar una noción de títulos abstractos y causados, se requiere explicar la vinculación existente entre los títulos de crédito y la relación fundamental que les dio origen y que pertenece al derecho común. En otros términos, se u-at,. de precisar de qué maneranace el títulocie cr~d~to, a qll_~"Lel~!.<;:iQIl,QeQe .~u__ .cr~a<;:ión_y qué relaciones interelepend~~nte~ ~e generan entre el título y la relación fundamental. En este" orden de idea, dejamos constancia, en primer tél-mino, que el título de crédito21!.~.2~..e.1}1,~t.irse. co.n motivo ele cualquier contra~o, que pasa a ser su antecedente o relación fundament(il o relac~ó.~_.~ul>yacente. El nacimiento del derecho d()cumental no significa necesariamente la extinción de la relación fundamental, sino que ambas relaciones jurídicas (documental y subyacente) pueden coexistir y en principio coexisten. El libramiento de un título de crédito no origina novación ele la relación que le dio origen, a menos que se convenga expresamente (art. 12 de la Ley Nº 18.092, art. 37 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques y art. 76 Nº 2 de la Ley Nº 18.175).

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Durante esta coexistencia se produce una serie de recíprocos efectos jurídicos. Así, en el caso en que el deudor deba hacer frente al pago de ambas relaciones juríªicas, como debido al hecho de que el cumplimiento de Ul}ª _cL~ ellas extingue a la otra, tendría acción de repetición en contra del sujeto que se enriqueció sin causa exigiendo el pago de ambas. OU'o tanto sucede cuando la acción cambiaria se encuentra s'upeditada al cumplimiento de determinadas carg;~ o deberes cambiarios (protesto), que en el evento de que el sujeto no las satisfaga pierde la posibilidad de ejercer la acción causal. Por último, esta coexistencia de relaciones origina la supervivencia de la acción fundamental frente a los posibles vicios de la acción documental. 14. La causa en los títulos de crédito. En el derecho de la~ obligaciones se distingue entre causalll!!.nJ~y causaJin. La ca!::,:saJuef!fe ~s. ~J ~o~tº-Poº1~_el.C!E!ll ..maoQ~rso"1-ªo~xt~rioriza su " y.QluntaQ.de obl~!]~. Esta voluntad, elemento- sl~¡~retivo, ..~ :resulta fue;1te de obl.!&.aciones cuando se exterioriza, aosp~.s ." \O obj~.ti.~.:.9' Siendo así,an!e la interrogante ·Wº.!. qu.~~ 0l:>li&.ó? ,ºe!?eIl'l()o~Y~~RQ~1~~er: P9~qu~ _~se-ª-<;:!Q_.~ºIU.l1t~ri<2. exteriorizado es un hecho al cual se k ªtriQ..I,1j'U9.!:-.~ld.~:e~ cho ~i.~i~:fl}d de crear ~ vínculo obligacion...aJ. Enc:a~ºio, en la nocÍón de !a.l~sajin seo·considúa)~]!)}.~Hs!ad~coIl{L~i: caque el suieto tiene_~!!f.!:!..e.ma.ºªJa<;J1alj!S..QiI~~ mediante el acto de vo"[ü;lúid exteriorizado, que dio existencia a la obligación. ..- . Establecida esta distinción, digamos que la causa-/i.T!L.aJE]:. que subjeti\:a e intema,es antfEior a l~ [(~~l'\Q-[u,ente, pero juxldÜ:arnent~.j_<:rá coetánea con es~a. última, por cuant9 para el derechQJos a5;tQS o hechos voluntarios sólo tien~D_ relevancia cuando se exteriori~ª1'!-=-_ '00

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Derecho Comercial

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crédito, el problema se plantea

y sére~uelve respecto de la causafin. 26 Diversas teorías' se

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han formulado acerca de la causa en los títulos de crédito, de las cuales analizaremos las más conocidas. Para unapri.!!!era posición doctrinaxiª, la causa de los títulos. de créditQ.,es. una COnven.f.i9.!UieE.!f!i~qu~permité ejec.utar o cumplir la relación fund_~meEtal. En .ºtr~~.!.~.!'mi n()s, según esta teoría, uure la r~~L9,n fundamentáTi:1á relación cambiaria, existell~
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En este sentido lo expone don G"BRlEL RIOSECO ENRlQUEZ, Profesor de Derecho Comercial, en Conferencia so&re los Títulos de Crédit
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la .obligación documental asumida por el ..K~radq,r. Es una posición más precisa y evidentemente más lógica que permliedal~' una solucian más realista al problema de la causa en los títulos de crédito. Si volvemos a considerar la distinción causaluente y cau· sa-fin, , en relación con la causa de los títulos de crédi to, puede afirmarse que la causa-fuente no puede faltar porque es su ro"Ía"forma de exteriórizarse, documentalmente, con virtu ,es constitutivas'y'dfsposíuvás', La causa-fin es la relaciór,t fundamentaL! .' ,~._","".&~-.. . ""[sta6lecida la conclusión que formulamos, veamos a continuación las diversas proyecciones que tiene en el ámbito de las relaciones cambiarias, 1. Tenie!lgo presente la vinculación de los dos elementos que forman la esu-'!s.~1.E"~-'del fít.ulo de crédito (documento y declaración documental), hay que concluir que es el títl!19J. en tanto i~mento que docume.r!El_1t-_E~Laci.<:?.~.,e,I~_~ incorporada, el que está informado del carácter abstrac~ !.lo la obligación, que se encuentra vinculada a una relación fundamental. 2. Si la _c:atl~~-fu~!:1.~~}lU~Ca puede faltar por ser el aq2~ externo de voluntad, la caus,a-fin PlLede faltar:ye1la-ésTa' ccú'lS/L , del título 4.ec!~4iJo. supuesto el caso de su emisión con finés económicos. 3.~a re~9ól1 enu~e_quienes están vinculados por l~,:f$ lación fundamental y qu.i.enes..uo.Jo están, tiene distinta '¿ele\~nCiajurídfCCH:toctrinaria. La.,&tuadón eI}tre..elernisor y elben~[Jcjªrio dire,~~~ ~~.~f~.e~ed1.!9,~,lLqmlJ~. ~st
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Derecho Comercial


4. Al ser así no se lesionan el rigor cambiario ni el favor de la circulación. porque el sistema cambiario presume la existencia de la causa del título, dando la posibilidad al sujeto pasivo de la relación fundamental de ener.v.a.r lª relación cambiar.i.a. En tal caso, la forma de hacerlo es acreditar la inexistencia. la ineficacia o el carácter viciado de la relaCión subyac~nte. SÓlo-quese invierte"el pes~"de la prueba, por~e ~~~ recae en el sujeto que se excepciona.

15. Concejlto de título de crédito abstracto. Puede decirse que es aqu.el docu~ento cambiario que, por estar desvi~cu lado de su caus~.¡ no menciona 1.'1 relación fundamenta.l,."y, en caso de hacerl9.d~H~,~~sJ..uta_iLr.~l~ªJJ.J ..e., . La.áhstr.ª-<;:ción .se_p'rog~_~~ ..respecto de los porl'!<:I()!"..es~cje buena fe, pero no en relación con quienes celebraron el negocio ca~sal. Ello equivale a decir que no es que los tÍtulos d~ .crédito carezcan de causa-fin, sino que ella se presume en el ámbito caTl}Qiario, résultando irrelevante respecto ct.~í portador de buena fe, que no .i~teryi.flg,~.!1_l~E~.!.~ci(>DJund 'VIl emal. .~O~Il9-p.I}~~,_~xisti~Q!>lig~cioI?-e~.sinlIn'dlJ~n~e s\,e la cuªI~m¡men, es preciso afirmar que el ente que se encuenu-a informado del carácter abstracto es el título de crédito cambiado y no la obligación misma. Mientras 1ª-ªU.~:fue.J1 .te. I).ll.Ilc,,:.puege e~~arausel1.!~_Ja calls(i-fin puede faltar. Siendo ir!:.ele~Ete la~a~s.ª-fin. eUano afecta el derecho del porta,d()r legitin:l.(ido p'~ya demandar el pago d,e) títuloer-que pqdrá recla~ars,e.p~esciI).qi~l!ºode la relac~dame~: tal de la cual no. es p~J:te. El deudor, por estar vinculado con el portador sólo por la relación documental conectada al título. no tiene otras excepciones que no sean las que emanan del propio documento.

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16. Abstracción y autonomía en los títulos de crédito. L~_~bs.: t!~_~~~~, ~am.!>iaria es la característi~aque impone al de.udor

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cambiario urp prescindencia objetiva de la relación fundamental fre~1t~"~1 ¡:>.oytadordel título!. tercero de buena..!e. Mediante esta prescindencia objetiva, exclusiva de los títulos abstractos, se concreta la total irrelevancia del negocio causal en las relaciones cambiarias, que se producen entre los sujetos vinculados por estas últimas. La autonomía, en cambio, es una prescindencia subjetívq, en virtud de}a.cualerdeudoi- no puede oponer ~lpc!rtªcl-ºr exce'pCíones basadas en las relaciones personales con anteriores portadore~ del documento. Es de esta manera porque, como quedó dicho, de cada transferencia del documento nace un derecho nuevo para el portador, desvinculado del derecho de quien se lo transfiere y de los demás portadores del título. Por la característica de la autonomía, se considera que el actual portador se ha vinculado directamente con el delldorprúnitivo, por lo que se prescinde de. !ª~u:.daciºfl.<;'s subjetivas ocurridas entre los tenedores i,r.u~Jm.eslios. Mientras que en virtud de la característica abstracción, el deudor requerido de pago por el portador de buena fe debe prcs:', ,cindir objetivamente del negocio fundamental que originó "...-la creación del título de crédito. Gracias al carácter abstracto, como así también a las otras características comunes, el documento es un medio de circulación y cambio muy eficaz. 17. Características de formalidad de los títulos abstractos. Los títul9s de crédito abstractos son completos, en cuanto a que las relaciones cambiúías quedan determinadas por su con~ tenido literal, sometido en algunos casos al cumplimiento de ciertos requisitos formales (artículo 1 Q de la Ley Nº 18.092).2'

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27 "Que la letra de cambio es un efecto de comercio y constituye, por lo tanto, un título de crédito esencialmente negociable que se

47

.Los títulos de crédito abstractos, formales, se opone~ ~ los títulos eI,e ,c.rédito causales, que sonaquellos que puede!! mencionar en su texto la causa o relación subyacente que motivó su emisión. La causa tiene relevancia en esté '¿as<),"' 'en efe-las reiaciones ~art_':lI
eicampo

refiere a una obligación de dinero, transferible de manera fá~il.}'.exe~ di~a. y <:iest;Ípado a circular librem~nte de manera similar a la m~>neda; en consecuencia, in letm debe constituir un titulo completo, que se basta a sí mismo, en virtud de los elementosque le 'son propios y característicos, destinado a circular por lo que él representa, independientemente de cualquier otro útulo o documento y de la operación que le dio origen; Que desde el momento en que se extiende la letra de cambio se crea un vínculo esencial entre el documento y el crédito incorporado a él, de manera que cualquier acto jurídico concerniente a la circulación o extinción de ese crédito ha de recaer siempre, precisamente, sobre el documento; Que la obligación que emana de una letra de cambio tiene la característica de ser comercial, rigurosa, literal, autónoma}' abstracta. Comercial, porque el art. 3º N° 10 del Código de Comercio la califica de acto de comercio, cualquiera que sea su causa u objeto y las personas que en ella intervengan. Rigurosa, porque el rigor de la promesa de pago no puede estar st!ieto a ninguna condición y porque el deudor debe estar listo para cancelarla en el plazo indicado en el útulo. Literal, porque debe estarse a los términos en que ha sido extendida y su valor y eficacia se determinan de acuerdo con la redacción de la letra. Autónoma, porque, como se ha dicho, se basta a sí misma y tiene vida propia. Por último, es abstracta porque es independient~ del contrato o negociación de que emana" (c. de Apelaciones de Santiago, 26 de enero de 1983, GacetaJurídica 1983, Nº 33, p. 48). Como puede apreciarse, este fallo recoge los elementos y características de la letra de cambio en cuanto útulo de crédito.

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Véase, en particular,

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ob. cit., Nº 729, p. 667.

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integran la estructura del título de crédito, siendo el documento cosa mueble, no se le aplican íntegramente las reglas del derecho común que fijan el régimen de esta clase de cosas, pues si bien puede ser objeto de relaciones reales, su valor está dado por el derecho que representa. El documento está regido por el derecho común en cuanto cosa mueble, y la relación obligacional, en cuanto derecho incorporado, está regulada por el derecho comercial. Este último consagra un régimen de circulación propio de los títulos de crédito, en el cual importa la propiedad formal sobre la materia; incluso puede resultar legitimado el portador de un título robado. ~'"

20. Influencia de la relación real sobre la documental. Tod1\sr las relaciones documentales están subordinadas al documento. La conexión del derecho es imposible sin el título. En otras palabras, el derecho se cosifica en el documento. La emisión se concreta en el acto de entrega del docu- . mento; la legitimación pasiva supone la presencia del documento para exigir la prestación y esta última se cumple a cambio de la entrega del título, para evitar que siga en circulación. 21. Adquisición y extinción de los derechos sobre el título J' de los derechos emergentes del documento. Los derechos sobre el título pueden adquirirse originalmente por apropiación, usurpación, expropiación, etc. En forma de¡-ivada, pueden adquirirse esos derechos por cesión o endoso, lo que supone un tradente y un adquirente. La relación real sobre el título puede extinguirse en forma absoluta o relativa. Hay extinción absoluta por destrucción accidental del título, por desu"ucción voluntaria del mismo y cuando la destrucción es coetánea con la extinción de la obligación documental. La extinción es relativa en caso de pérdida, robo o hurto o exu'avío, porque me-

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eliante decreto judicial se "desincorpora" la prestación que el documento llevaba prendida. Esta misma extinción se origina en caso de fraccionamiento de un título en varios OU'os, y en el evento de convención de varios títulos, en un solo documento. Los derechos emergentes del título nacen nuevos en su integridad. Se establece una relación directa)' personal entre el portador}' el deudor, aun cuando existan intermediarios en la circulación del documento. Por tratarse de una adquisición originaria de los derechos emergentes del título, no se pueden oponer excepciones personales al portador del documento. Nada impide que los derechos emergentes puedan adquirirse en forma derivada por alguno de los modos del derecho común. Los derechos conectados indisolublemente al documento se extinguen por pago, novación, confusión, renuncia o remisión}' prescripción. Todos estos modos deben ir acompañados de la destrucción material del documento, debido a la preeminencia que éste tiene sobre la relación documental.

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Sección III La clasificación de los títulos de crédito 22. Criterios de clasificación. Podemos clasificar los títulos ele crédi to te~iel1cl~!L~~~'U. ~o.rgenigpnI Já f()xm a ~-.!!l;l iual seJ:1an eJ!litidQ¿Deua·cuerdo con el primer criterio, !?1contenidO...Jlorma l de.! .tiwlo de crédito_lo constituyen los derechos-de-crédito pectmiarios-enél fn€BFpeFaelos. Siguiendo·' eCsegun~lo criterio, la forma como el título se emite det.~r ~~na con mayor o menor precisión la persona del beneficiario

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del derecho documental, al mismo tiempo que es la base para determinar su ley de circulación y, por ende, la forma como se legitima el poseedor del mismo.

pa~, ~epresentativos

. (¡3.)Fítulos de de mercaderías y de participaáv--n social. AlenQi~ndo al contenido del docurnen(#',. o

lo que es lo mismo al objeto de la presentación, se distinguen tres grandes categorías de títulos de crédito; -Títulos de pago o efectos de comercio; -Títulos representativos de mercaderías, y -Títulos de participación social o valores mobiliarios. /f) Si !'JI título de crédit?~~liga al dt:u.d0r a una pr~enta U _e~n cODsi~te~:!J~en...p.ilPLun--ª_supla. de .din.ero, r~~be ~l . nom~~de. ''J.ú:ulo de~~ .Q.~eíe~~.~~.~~erc')", Pertene.. ~n a esta categoría de títulos: l~ le~_ª~.fClIIl~io,_~~é a La orden. el cheque. lacaz:ta. orden de créditQ.Y la libranza. Cuando el título de crédito incorpora el derecho de disposición sobre determinadas cosas materiales, se denomina "tíf¡l!lo re¡2UJentauyo de mercadcrí¡f. Forman parte de esta especie de títulos: los certificados o vales de depósiJ-º. en almacenes generales (warrants), las cartas de porte, _los conocimientQ~dLemba[quetlas factur~etc'k.P2~~-= .~i
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_fstos son lo~ títulos de participación sociaL;En ellos los caracteres del título de crédito que hemos estudiado se encuentran un tanto debilitados e incluso la denominación común de títulos de crédito respecto de ellos no es muy adecuada. por lo que se estima pl-eferible c1enQmtUJlrlos "títulos-valores" o :'\'a1()res mobiliarios~. como se les llama en nuestro medio, expresión qu'~"es más·' amplia y comprensiva del término _"valor". Son valores mobilial-i~ los títu!9.S~fI!!!:i-º()s por las sociedades anónimas: las acciones, que confieren a su titular el carácter de asociado y un conjunto de derechos inherentes a esta calidad~ los bonos o debentures, emitidos también por las sociedac1és·-an6nimas, q-~e convierten a su J~9E~"ª~()i~.!1acreedor de'la sociecEid em.i~; I~ pagarés ._e~.!~do..!Q
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~ítttlos al po-rtador, a la orden y nominativos. Esta clasificación se hªf~a~~endoa las coocHc.igJles for~~!~§ parjl. que los tít~los cil-culen Y.~uroplan la función e.fgnómlca 'c~_rrespondiente.. Este criterio de clasificación toma .encuenp los !"_~.quisito~9..lJe deben consicterarse para ~~12JPQrtado_~.esJ':1t;den le.gltimados ypued~~_ ejeEce.~, J.2..s.,.!!~rechos documentales~ En ella están involucrados los valores de certeZa, rapidez seguridad frente a los valores genéricos de justicia y equidad.

y

/ ; : ) 25. Títulos.al portadmt Son aquellos que se emiten sin

&~cncionar en su texto al benefidar~º-,o queipareciendo

élte se

les ad(cíoñ-a-laCIaUsl!l~_':a1 portador" ~ Esta clase de tTt.U1üs contribuyó' a la elaboración de la teoría general de los instrumentos de crédito; actualmente se les considera como la expresión úlúma de la propiedad mobiliaria. 1

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~Los títulQs al portador son los que más se identifican con las cosas muebles y respecto de la incorporación del elerecho en el documento, podemos señalar que ella aparece I-ealizada íntegramente. Tal identificación .c0sibifídad ele ejerc~rla acción reivindicatoria se djfi.9!l: la porqlle fren~e al interé§. defque l1a p~erdi_
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" no pueden ser determinados o individualizados. exigencia fundamental de toda áúión de dominiQ. Sin,embargo, se reconoc_«:l,~.imp,ortancj_a, que tiene por parte del portador el conoj::iE1j~pto de la circunstancja de haber .sido perd~do, hurtado OJoba~L(L~1 tít'!19. al pogaclgr. ley determin~ cuándo debe presumirseJ~.se. conocimiento y. ell09k.urre c~ándo ha vencido elJ2taz2.., de los avisoss¡ue dan cuenta, del~x!Iª\,ío.J.)essl.~entonces~! port(ldor pasa aser d~,.f!lªla_ je, pl!es sup.º--º debió sa!Jer la circunstancia ~le}~.-.E~~.9jda gel título. y por ende plle~Je ~ufrir.la reivindica<:lóI!~par te de!.yerdadero titulaX,-Es indudable q.ll~ la publicació.!l de quese trata debe ser anterior a la pri~~ranegoci~~~~~ deLún,ilp, porque si esta última se realiza antes del px~r aviso, será válida y, por consiguiente, lo selJn tam1:>_i~r:!~ posteriores.

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26. Títulos a la ordeJ. Son lasque, cº-!,cebidos en forma ~s.~ncial a...1lQJJlºI:e_Q~ ~etermin~(!,a per.$.o_I!ª..JªCJlltan a~sta. de modo expreso o implícito. a u'ansmitirlo sin interveu:', ,. ción del deudor. Es fundamental destacar el carácter ..• faculta.t~vo .qu; -tien~Jª_~ransmisión_deLdo_curnent.9,'d~tal !D:().dº-.W, ..si QO cir(.JJJª.med.i-ªn_~~.endoso,siemp.IT....sigu~ siendo un título de crédito. - No existe.} fórmulas sacramentales para con~ebi~~~esta clase de '~í~~~IQS'-C'uiñdo el docu!nento lleva las p~..!3t-.!?ras "a la. orden", se5!ej~'~Ol.!~tancia_e..nforma explícita qu~.~~lra~ de esta clase de títulos. En cambio, se hace constar en {arma iñlpHcita este carácter 'c~ando-~n la redacción del documento se incluye \ln~deJJ..Q.m.iDj!.~ióJl qu..e.Jácita!Jle!!!f. comprende la cl.áusul~ uaJª"9rº~.n". títulos a la orden cirf.ulan mediªf1_~e._.endosot qu~~ . f una degaraaón doc.umentaLliteralizad a al dorso del insu'u.~ - !!1~~~O' eón..la. firm~~g.<:. .~.. ~!ex:t~otorga. El end~so e~ u-asiatlciO; ~/ . legluma.l1 tey Y!.!!.flllatOfJQ._

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El portador de un título a la orden,Jlara ejercer los derechos documentales. debe acreditar su legitimación actJva por los ~igl)i~X!tg~ ac.l.o.s,;.. ~; '-Posesión del documento; .1';) -Exhibición del mismo al requerido; :~?) -Cadena ininterrumpida y regular de endosos. La referi_c1~n.tinuidad..de..los_endo.soss.up-0!1~.I.~U:.egu::.

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27. l:il.uJgsnominativol. Son los documentos que se gi!gnto su emisión corno - sus sucesivas tr~.~~iones. deben inscribirse en el reg~l:J Q..el,emisor. Estos títulos no son completos en su literali Rorqu~no-l2.ued~~~~i}.!!iirse del registro del emisor. El creador del clocum~..!1.!.o ha querido mantener el control del ~~~pre del tenedor L con ese propósito los emite a un nombre individual. --F:ñ'dO"etrIrulSe les niega el carácter de títulos de crédito a los documentos nOl1)inativos. [eón Bolaffio sustenta esta "posiCiÓñ fundado en los siguientes argumentos: .. a) Por estar sometido al regisu'o, el documento no es atributivo en cuanto a derecho documental. No puede considerársele autónomo ni literal; !~_e...fa~qr_C!e deter!Jl.iJ}~º-º....s.ujeto.y'

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57

b) Tal registro reviste la fOl-ma ele consentimien to elel emisor, que es imprescindible para que opere la transferencia, .Y _ c) El emisor al estar facultado para no permitir la u'ansmisión lesiona los caracteres esenciales de los títulos de crédito. Se.reflJ~ª_I~_dogt.illª ne&ª.t2"ria señalando que el crea_d.()r al ~!:~r el tít~lo.!.11 esta forma asume el deber'-ó-¿ai:~ .E!e Lc;:&s~
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fundada e_n I~luntad expres_ada nor .eJ. ~mjsof crearlo en. esta arma.

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28. Títulos públicos y privados; comerciales )' civiles. Ate9"'~ mendo.a la persona que los emite, los títulos d.e....9:..~~.. pueden ser públicos o pl'wados. Se denominan efe cto-i..Jll1blicos tQs...J.íwJQS de crédÜQ_-c'ontra el Estado reconocidos c~;;~nr los pa,Iticulares.

"Atendiendo al ,carácte.r. ciyil o.Il1.c.rcantil d~ .I~ relación jl!ddica qlJe les da origen. los títulos de~<:!"é.cli.to pueden ~lªsificarse en civiles o comerciaJe.s. Con todo, vale la pena señalar que, según lo previsto por el artículo 3~ N~ 10 del GópigoAe Comercio,..eIl usu_!.~.x.~Qa~tual fÜado por la.. Ley Nº 18.Q92, las operaciones so!>r.~ letras .!le~J!l-ºlº-, pagarés, cheques y sobre documentos a la orden son comerciales, cualesqUIera sean su ca~sa 1'.?!~.t<:t.c.>.J' .Ia~ pers0!1 a s que eE. Setratade una que ~ ~~.}l!1@!:..~ los a<:to~!!lixtos o de do~l.~.~~~~~.~.r.!l.~ al'.U.<.::ªció.D. d~Lprin_<;!pjo_d.e 1.Q..~_~esorio.. En su nuevo texto, . I.a disposic~ºº ~~. ex.ti~~1~ a~t~~,,:."c,}.~~~_~e pa.-ga.t:é.sJ. no~QlQ ~ J.Qs. giradosa.la.o.r.den cQ(Jlo, aIlle~, a las operaciones sobre. cheques y sobre documemo~.ªla ordelL.AI.ser as.~, ~~ampo

~.!!ll~n'eng.an.

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El transJertes un requisitQparaJa legitimacióna.ctiva del titulai·. el de las acciones de sociedades anónimas-;que deben emItirse en foona nominatiYa..~Q.gtuIOSeSen_ ciaIínente negociables, 1'l~~r,N~ 18.0:16 y ~u reglal1!emo '~cOJli¡enenlas regl.as ~plicaJ)I~s."a los traspasos, en cuaritoa sus fOI'mafidades y efectos. Asimismo se prohibe destahle~ simi~.ru-º de .c;I,ál,lglla.!.qlJ.e limiten.laJihrenegociabilidad de. las a(ciOlles ~,n lªs sociedades anónimas abiertas._

En' caso

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Derecho Comercial Ricardo Sandoval López 58

cl~_~a~!TI_~~r_cia~!!i2aclJo~mal se a1l!plía notablemente, por

resultaql!~Jº~~!!!QLi;lG-_l=r~clit~civiles venc\rían ahora a ser u!lª_ ~.){_@ciQ.!1_.frente a los comel~Cíales. __.. --.-- ..

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29. Títulos unitmios )' múltiples. Esta agrupación se hace teniendo en cuenta la posibilidad de f~ccionaLel docu/-IP~o. §on títulos unilarios los que nO?5!E1iten (l:acC:!9.!13!rnientQ..): múlÜples, aquellos que sí !~p
Sección IV

30. Definición)' relación con la moneda. J.{eC!º.4~.~· rol análolo

.q,l deja moneda,.tl!71to como é~ta tiene un poder liberaton,. Partiendo de ahí, Rodemos recorl.óc'eio-la:- e~ísteIl<:ia--ºe .~~t9 de .w.IDcrcio.Dlan.!iü .se reú.nen las característi~~s

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siguient~s:

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-La indicación del valor en moneda no es solamente es normativa; el efecto da derecho a percibir una suma ele dinero; en otros términos, él representa un crédito en dinero; ";;''1--- -Por último, este crédito es pagadero a corto plazo. La (7' rapidez es una ley del comercio. Si bien es cieno que los comerciantes piden a veces créditos a mediano y largo plazo, no es ésta la forma usual empleada para pagar sus deudas. ~E~
31. Diferencias con la moneda. ~mbargo, ~. sfecto d~ comercio no es mone.dJ.. Tres diferencias 10 separan por 10 menos: en primer término, k moneda, se presenta bajo la @forma ele cortes fijos de valor redondo, ~!LtaorQ que los ~tos de comerciQ, wrrespQndiemllULQPITjl.J;;.ion_~s dada.s Lºiferentes las unas Qe las otras, tiel}en v~Q.r.~s.lrregu,-ª!:es .. Por otra parte, ~o~~.?_~_tie..~~.l!!_s.?f~r!-~~lo,_y_~le por ella

@misma_L!.~ confial}.?aq~e_~f1!If!~R.!xa cQ!"I'~spoIl_d~é!.Ja_~n:

Los efectos de comercio

..f.i~ a®~!J¡ue pue<:kjugar.entr~ .!:ome.r<;i'mtes_u.n

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-Qtle ~e trate de un título negoci,!'bk.., es decir, td:ªIl~l!!isiblc2().I:J~~:~~~ienlQs_~~.~d_~.. cl~.clerecho .comercial no ~Qlll~_ticlos aLr~gim~I.!..!l!ªs.s91~l!\ne.º~Ldere~ho civil;

-Que eJ. valor en moneda corriente esté indicado eutl, bajo el benefidodi "los -I:¡csg"os'deínsólverida; y~reJ1l.Qs .,cómo la ~ ingenia.Rara reducir ~stoS riesgos. Se sabe entonces lo que eUosE12resenlan y no se tiene ql1es.upl?~~r.. lo que el10s podrían significar en caso de ser'\'endiclos.. llu 'cheque de $ 20.000 .y~le.$ ~Q:090, en tanto qne un conocimiento' que da derecho a la enu-ega de tal cantidadd~ mercadería, ·qué·'sed. clescai-gac\a de un navío en tal puerto.. no tiene un valor absolutamente delerminado;

0anza en los desün()~~::I.~J~L!l-ªci.ºn, el) tanto que eL_~f~~.to º~.comerc!o_.y~l~.pr:imero por la .firfila ~leªqlJ~l que. .s!: obliga. En fin, la moneda representa por naturaleza un va')) lar v~ncido.~.~.~~c~~~~..E<2s~e.l.!nvalor~.~t~mporal-, en tanto que el efecto oe comercio tiene un valor limitado eñélu~!!!QQJ.'.i!iciiijj,Q..ill~1tiem,p..Q¿ limit~.c;lo;QQI~ffi1e él UQ, y,!lc1rt~~~I~ .. elesp-ués d,~-f!~rto lapsQ~~j.ct9..... ¡>.Q~~~ p-ienJemem~l1o~C!_ª,~C!~~_echo _el P.,!go .1c;,Ja s~IJE ind.i~ sino a la llegada de una fecha de vencimIento. .' . Esta ú¡É~a-d~f~~:~~ci~p~r~~e_I~ rñáScaraüer!s_~ca. Cuando el comprador de un establecimiento de ~9~e.rcio pagCl~~ll 1 vendea61~ suscribienaü pagarés ae""valor igual, por ejemplo de $ 100.000 pagaderos de mes en mes, el 15 de cada mes, y cuando esos pagarés son garantidos o avalados por \lo Úa~ .. ! banco, las dos primeras diferencias se escurren. Queda la ~tc!:.c_craJ que pare.~ru.onee.s. esencial. Sin. emb-ª-Lgo, todo efe~!9 ck comercio no comporta la .fst!l2u!ación de un t6:~mTll.Q: así, por~Jemplo, ~l cheque; pero el valor del chequ~

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está ligado a la prQYÍSÍón cQD:~t.jtuic!~ ..J>.QLdJibradQr; y_~n ~l1tGlPlOS aquí una diferencia que anteriormente parecía ~ec~ndaria: la inseguridad I-elativa del ~.frft~ de comercio ~ en relación con la moneda. --·-Es·bastante difícil pasar por un análisis más estricto la noción de efecto de comercio. R~mondiendo a los caracteres ~!!~ hemo~. ir\dicado más arriba, el efectode comercIO ~ñ-o ~.e~~ e!!_~~fi_~iti~~-pa-I:ecerse mucho a la moneda. En -resumen, la diferencia irreductible es de ord~sicológico: emitir, suscdbir. firmar un efecto de comercio es un acto ~I:"l~l et.!_~.~da de un co.I!1~~~dan~ r~abi~j~!l.~f~cto de . / comercio no equivale enybsQ!!!!.Q, e!:l ~~íritu del accipiens, a la seg,uE.I_ª~ª51e-~Lru>~g9 he~~lo eI1 f!\-º!!~Qa,:9" -- ..

32. Diferentes efectos de comercio. En nuestro país, l()§_ ~fec tos de comercio más conocidos son: la leu-a de cambio, el -pa_garé,eI~JleWieYIa-éirta oréiende créillto'-No exhte, -Eomo_~n otros países. la factura protéstable. aun cuando en un proyecto de ley sobre insu'umentos negociables está prevista su creación. En los capítulos IX y X estudiaremos en particular los aspectos principales de los efectos de comercio que hemos mencionado. En fin._~lemº~ señalado que las personas jurídicas emiten tÚulosque c0I1fIe)~en_gerechos~1e.asociados o d~ acr~ gores,.denominados '''talores mobiliariot:, que son susceptiblq de una negociación fácil, d~ una cotización en bolsa de .\oilo!·e~~fq~e,alig~.I~~JQs otros instrumentos que h~ mos aI1.aJgélQº. facilitan la circulación del crédito y de la riqueza. Veamos a contirmación. separadamente, algunas nociones sobre los valores mobiliarios. ,

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Sección V

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Los valores mobiliarios

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Derecho Comercial

33. Concepto y caracteres distintivos. Se llaman v..JQres m?-

bil~ª!iºLQ.. títulos de participación social los documenlQs _e~itidos por 1~,pers..Q!!as1!!9.ral~!Í!>Ec~~QJ.:!~cla§ que.

confieren d~~~~e.as9cj,~doso de; acre~~ol·e.s~jdéD.ti~Qs. I?an una serie dad~.rl~. t
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Veamos en seguida con mayores detalles algunos aspectos de estas u'es formas de valores mobiliarios. ',34. Valores m.obiliarios al Portaddr. Son

aqueHo~ en los que elsuS"éÍ-iptor se.compromete a efectuar una o varias prestaciones en dinel~()..' a venCimientos determinados, en man~ ~

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Derecho Comercial

4t::~en le y!~~~rlte eJe ,título, sil!~.~}gir.l1iI"!guna justif}2a.-

c\Qn. El suscriptor está obligado desde el momento que el título se encuentra en n1ahos de otra persona distinta de él mismo; ejemplo: bonos o debentures emitidos al portador. Su obligación es, según nosotros, formal y literal; el alel tenor matl:rial défuturo yeUá'lrióJillf>-~ cance ésiá lijaclo al suscriptor por el soló-hccho de haberlo emitido, inde: pendientemente de! contrato que al origen puede haber intervenido () debía intcrvenir enU"e el primer portador beneficiario )' él mismo. Esta teoría, discutida por numerosos autores en Fl'ancia, explica la existencia de un derecho propio)' directo en todo poseedor del título, sin que se le puedan oponer excepciones nacidas de los otros portadores anteriores. El título al portador termina por incorporar en el instrumento el derecho de su poseedor a exigir la prestación. Sin embargo, los títulos al portador son individualizagos . por cu'anto puedei1 identificarse por un número de orden en una serie, indicada por letras o por cifras. En materia de sociedades anónimas,la mayoría de las legislaéiones prohíbe la emisión de acciones al ponador. como es el caso particular de nuestro clerecllQ~

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35. ¡ Valores mobiliarios nominativos., Definición. Se llaman . así poálue ellos contienen el nombre del titular. Más exaZ--~ tamente, ese nombr~"es m~ncionad~__e~ un -r'égisu: o q.u,e lleva la colectividad ~ue lo ha emitido)' que se llama Regislr9. 4~.J.I~If.srer¿ji_Óa. ESla-01scí-ípcí6ri en el regisu·o.·es el título mis Q ele .11f9,pieclacr,- 5' lasmutadones se mánifestaI11 rán por los cambios inscritoS en dicho registro. .' . Por otra parte. es usual otorgar al titular un certificado nominativo que le permite probar sus derechos, pero si biel!. esta prueba basta en g~neral, ella es. débil.en el even~o. ,de conflictos con las inscripciones en el Registro de Transfe-

63

Las reglas relativas a los títulos nominativos son el objeto de una atención permanente de los legisladores. Ellas traducen, generalmente, la preferencia que los legisladores sientan por esta clase de títulos y su hostilidad respecto de los títulos al portador. Desgraciadamente no se han encontrado los medios para conciliar dos órdenes de exigencias: la seguridad de las transacciones sobre útulos nominativos y su rapidez. Los textos se esfuerzan en conseguirlo. pero ellos son numerosos y poco eficaces. La razón profunda ha sido dada: si en Inglaterra, por ejemplo, los títulos nomina~ tivos son de fácil negociación y de empleo corriente, es porque el derecho inglés conoce en materia de incapacidades un sistema infinitamente más simple y menos protector que el nuestro, porque el régimen matrimonial de derecho común es la separación de bienes. Nuestro sistema es complicado porque nuestro derecho matrimonial y el régimen de incapacidades multiplican las pruebas que hay que renclir y lastrabas. 36. Grados en la forma nominativa. Las sociedades o colectividades emisoras pueden disponer que los títulos qll..e ellos emiten serán y deberán permanecer nominativos. Los títulos cuya conversión es así prohibida se llaman eseiicialmente "nominativos". La misma ley impone esta forma a ciertos títulos: acciones no pagadas, acciones en garantía de los administradores, etcétera. Cuando la ley no prohíbe y los estatutos permiten la forma al portador. todo propietario de valores mobiliarios puede optar entre una y otra forma. Si él elige la forma nominativa, sus títulos son simplemente nominativos, porque la conversión al portador es posible en todo ml5mento. En fin, se llaman títulos "mixtos" aquellos en que el titular ha requerido el otorgamiento.

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Derecho Comercial


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65

TEMAS DE DlSCUSION, DE DISERTACION, DE INVESTIGACION y CASOS PRACTICaS

37. Valores mobiliarios a la orden. Todos los valores m~bi li~i<::>s!1()jlueden adoptar esta forma. Es ,~~, en algunos <:;ªsos,~mo los valores emitidos por las sociedades anémimas, concretamente en el caso de las acciones, está prohibido que ellas sean títulos a la orden (art. 12 de la Ley Nº 18.046). Lo mismo ocurre con los bonos o debentures que emiten las sociedades anónilllas, que sólo pueden ser nominativos o a la orden. Así lo establece en nuestro medio el artículo 16 de la Ley NQ 18.045, de 22 de octubre de 1981, sobre Mercado de Valores.

1) Función económica de los títulos de crédito. ¡

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38. Diferentes valores mobiliarios. En nuestro país, los valores mobiliarios más conocidos son las acciones de las ¡sociedades ;;lnónifIla~, 10J. ºon..QLo..J1<;bent~é~tas ~ismas emitellI los '2,agares .que emiten diferentes servicios del ~ Estado, personas jurídicas de derecho público. Tuvimos laocasión de estudiar ljs_a<;:<:;iones c.amo llartes :.!í~~ot"~.~ , que se divide el capital de una sociedad anónima y en cuan~. lO alo~.<:teTeChos::f"ée~_c~
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2) La cesión de Contrato como mecanismo dé circulación de créditos. 3) El principio nemo plus iuris... y la circulación de los títulos de c¡-édito. 4) La buena fe, la apariencia y la legitimación en los títulos de crédito. 5) La mala fe y la culpa grave en las relaciones documentales. 6) Los principios doctrinarios y las características de..lbs títulos de crédito ¡"ecogidos en la Ley Nº 18.092, sobre ~tr-6 de Cambio y Pagaré.

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LA LETRA DE CAMBIO

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Sección 1

Aspectos generales

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39. Origen y evolución. Sus antecedentes son muy rematos ó corresponde en sus caracteres a los que tiene hoy en día. Por tal razón vale la pena estudiar las diversas etapas en la evolución de este título de crédito. El origen de la letra de cambio se remonta a la época en que los judíos fueron expulsados de Francia y se vieron en la necesidad de entregar a los viajeros que se dirigían hacia ese pa,ís ciertas cartas con el propósito de recuperar parte de los bienes abandonados en su éxodo. En un comienzo la letra de cambio fue una simple comunicación, una cana complementaria al contrato de cambio, forma de documentación secundaria que sólo servía para hacer efectivo el importe convenido con su presentación. Asi Il1 ismo se postula que la letra de cambio nació para encubrir enlamado contrato de cambio "seco", denominado así porque carecía de la humedad de la justicia, en contraposición al cambio real. El cambio seco se realizaba mediante la entrega de una letra de cambio por parte del deudor al prestamista en contrapartida de cierta cantidad de dinero que este último facilitaba al primero. Tras el cambio seco se enEu~ría la usura o el préstamo a interés combatidQ por el derecho canónico. El contrato de cambio "seco" se

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caracteriza porque no existe un librado, sino solamente una relación directa enU"e el librador y el beneficiario; el librado era ficticio. La letra de cambio es en esta etapa un instrumento probatorio y de ejecución del conU"ato de cambio. Más tarde, las funciones que cumple la leu"a de cambio se jerarquizan: sigue siendo un insu'umento ele prueba del contrato de cambio y el documento indispensable para su ejecución, pero se conviene en un activo meelio de crédito, expandiendo de esta forma su uso en la actividad económica mercantil. Para que la letra de cambio sirviera como instrumento de crédito fue necesa.:io incluir en ella la cláusula "a la orden", permitiendo así la transferencia del título sin las solemnidades del derecho común. Siendo insu'umento a la orden, circula por el endoso, facilitando al mismo tiempo la operación de descuento, mediante la cual puede mutarse el valor futuro 'o prestación que contiene la letra por un valor presente, multiplicando su función económica de instrumento de crédito. En una etapa posterior se llega a la autonomía o inde,'.,---'.¡.. pendencia de la leu"a de cambio con respecto al contrato ... ,.- de cambio que le dio origen. Para ello fue necesario reestudiar los antecedentes históricos y buscar las raíces más profundas de este tipo de instrumento. Como antecedente histórico se tiene ahora en cuenta a la slijJlllalio romana, forma de obligarse que consiste en el pronunciamiento de ciertas fórmulas sacramentales cuya omisión impide que sluja el vínculo obligacional. También se trata de explicar el origen de la leu"a de cambio remontándose a los contratos literales (contra.tos literis del derecho romano), entre los cuales se destaca la "nómina transcripcia", que tiene similitud con algunos aspectos documentales de la letra de cambio tal como existe en la actualidad. Pero lo más destacado son los aportes doctrinarios. Karl Einen, jurista alemán, expuso en forma orgánica los avan~.

Derecho Comercial

71

ces científicos logrados hasta entonces, sistematizando las ideas que rompieron con las nociones contractualislas y causales, mantenidas hasta su época, haciendo resaltar el carácter autónomo del instrumento. Por su parte, los juristas alemanes Liebe y Thól sostuvieron que la obligación nace y tiene eficacia en el ámbito de las relaciones cambiarias por el solo acto o negocio formal y abstracto, originado por el firmante de la letra, independientemente de las motivaciones prácticas o económicas que pudo tener en cuenta este sujeto para suscribir el documento. Se aprecia aquí el grado de abstracción y su corte esencialmente racionalista que rompe con los antiguos moldes del derecho común. El jurista Einert Proc~9 _sus f~f!1~os cuatro priry:ipios.<1!!.e, ¡raClaS a su admirable y equilibrado-ründamento teórico, constituyen 110Y en díaJíi..b~e esenci~.,,(lel §i§tellla bancario. (Los principios formulados por Einert son los siguientes: a) La letra de cambio es la moneda de los ro.mercj~ te9. Tan prontü'como"Toplanteara fue criticado a4!1ciendo . que la letra de c~mbio !JO.Jiene....qtrsQ.f.Q[l;Q.s!:LC.oin(:i.~l,d..in.e1~0, ql1_<:: Il~ft~.~j~!:i!Juy~p{)ºer ~it>eratorio y que el ª.q~e
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72


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limita simplemente a servir de prueba de la relación

entregado, a pagar o hacer pagar a la otra parte o a su cesionado legal cierta cantidad de dinero en un lugar disl!ntocle aquel en que se cel.ebra la convención_". Lo.s elementos fundamentales del contrato son: las ,par!9' librador y 1.ibr'!.do, el P!e<:~ del contrato.? valor proTl1.~~id.9 o entregado, el obj~_to, la cantidadde dinero y la distancia loci. El instrumento de ejecución por excelencia era faletra de camº-!o, ya que mediante ella el librador o cr<:ado~ del documento ordena al librado que pague una cierta~an: tidad ele dinero al beneficiario _o a su cesionario legal en 'unlugar diverso al del giro o e-misión. Síaese-O'ha"cer U-¡l pa o en Santiaó, eñ-vez-de vhi'ar ron el dinero, uedo tomar una etra de cambio en el Banco Conce ción ~ sa. oncepción, I radar, que ordenará a} Banco oncepción de Santiago (librado} que pague la cantidad de dinero,e!\ Sanuago,...ami orden (beneficiario) o a la persona a guien yo haya cedido o endosado el documento ortador). Como pue e apreciarse, ep toda esta operación no hay traslad? material de dinero. El banco me cobrará un precio o comisión por este contrato. El conu"
~ndamentalo subyacente.

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Derecho Comercial

La letra de cambio es independiente de la rela~i_ól1

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que eJC:isten dos relaciQ.I}~~una fundamental o subyacente y otra documental o cambiaria. Teniendo como base la idea de abstracción; 'se dice- qtie har~!l~,~~~':'iI1~,~laci~n entre -al1lbas re]ª--<:!.Qnes. Las obligaciones cambiarias que asurñ~ cada fit-mante de 1~_I~t.J·a'deóimb1osonindependientes _9.t lá relaciÓn fundamental, como asimismo son independientes los derechosque aCfquiere cada sujeto al cual se le transfiere el documento por su mecanismo de circulación, tanto de la relación fundamental como respecto del individuü-qu.e 'Te tiiioliiransferenciao endoso. Nacelln derecho nuevo. ~!:ribatlO.:ºbJlgaci~Il~~_de.,.Eago s~ _fuIl~~ .,en' u.l!l _____. .:_uniJae:~:_!!j.Jj&ida_~úblicq, Esto _si~!fic~ que la promesa as_~mla~f>0r el firmante al tiempo de sU~.<:liº-!!:..la JeIDi~en el instante de su creación,_girº o emisiól1 , debe c0!lsiderars~ !lecl}a_a persona indetenI1!na
Hemos señalado que la letra de cambio naciÓ como un !!1edj.o para prob-ªLI- ejecuta.=--erconu·ato~~__c.a~bio;··en J!!gai--~e cambia! moned~ d.~ una plaza. a 0t~~ª, los 'comerciantes de la Edad Me.dia.empleaban este instrumento par~ ~yj~r los ~esgC?s Y los gastos que implicaba el traslado del _ ~ro, De ahí entonces que tengamos que referirnos, aunque someramente, al contrato de cambio. - El contrato de cambio está definido en el artículo 620 del C6cÍígo de-- Comercio: "... es una convención por la cual l:l~a de las partes se obliga, mediante un valor prometido o

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pago que ella contiene: la aceptación del librado le dará esticertidumbre; c) La circulació.n no debe debilitarse por el juego de las excepciones que el librado pueda oponer a los portadores sucesivos. El endoso traslaticio origina la inoponibilidad de excepciones y fortalece la~ letra obligando al pago solidario de ella a los endosantes. La letra de cambio al permitirse que pudiera girarse a favor del mismo beneficiario, es decir. que librador y beneficiario pudieran ser una misma persona. se separa del conu-ato de cambi9. laque es aún más evidente cuando se suprime la cláusula o elementos distancia loei. En la legislación chilena fue el Decreto Ley Nº 777 de 19 de diciembre de 1925. el que permitió la separación de la letra de cambio con respecto al contrato de cambio. eliminando requisitos en la forma de emisión de la leu"a. En la actualidad. la letra de cambio, puede utilizarse tanto para ejecutar el contrato de carllbio, como medio de pago y circulación y como insu"umento de crédito. .. ~" ....

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41. DeJinición de la letra de cambio. Según Ripert, la letra de cambio es un título que remitido por el librador al beneficiario da a este último el derecho de hacerse pagar a una letl"a determinada. en general fijada por la costumbre. de una sUI?a_ de dinero por el librado. El Código de Comercio chileno, en su artículo 632, derogado por la Ley Nº 18.092, de 14 de enem de 1982, definía la leu-a de cambio en los siguientes términos: "... es un mandato escrito. revestido de las formas previstas por la ley. por el cual el librador ordena al librado pague una cantidad de dinero a la persona designada o a su orden". Se trataba de una definición clásica. inspirada en el Código de Comercio francés, ql.1e no corresponclía al verdadero rol de la leu-a de cambio en la actividad económica de nuestros días y que. además, tenía el inconveniente de emplear la expresión "mandato". la que podía

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Derecho Comercial


x

interpretarse en el sentido que ella tiene en el derecho común, vinculando a la letra con la idea de contrato y en consecuencia con la noción de causa, que le son ajenas. La Ley Nº 18.092 no da una definición de letra de cambio, sino que se limita a señalar sus aspectos formales. Para fines didácticos p.Q.gemos definir la ~tra de cambio corn.f)l qn título de crédito que contiene orden, nosuJe~A

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que obliga a cumplirla para con el héfi.eIí~l~no d~~aif6l!?

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42. Personas que interoienen en la letra de cambio. En la leu-a ele. cambio pueden intervenir varias pe!~on~ «;'':lYo rór jurídico direre(}~~. Nos referiremos a las principales: ® Lib~dor_.2.g,i~clor_es la person~ natural9j!lrí5fita que emite el LÍtulo.-ilu~l~_.cre~_o gira. El derogado artículo 623 di:rcoaígode Comercio definía al librador como "el que contrae la obli~ón de hacer pagar la cantidad corWe: nlaa y glra=taleu-~"'. Esta definición vinculaba al librador con el contrato de cambio; ®!lb~
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letra de cambio ejecuta el contrato de cambio debe, necesa.~iaiñeñte~-se¡:"disti"nto el librador del beneficiario;

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~~!!lL. ~ $u afepta~H)ns_~ geIf,cciona por la firma del ~~cuf!lento;

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"~~r~~~~ro ~.e?~_ ~s.9.~~.~n adqui~r~

el,

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Sección 11

La emisión o giro de la letra de cambio 43. Carácter fonllal. La letra de cambio. como algunos tJtul()s de crédito, participa deI-carácter formal, esto es, debe emiúrse respetando determinadas solemnidades prescritas por la ley, bajo sanción de que si no se cumple con ellas, no Vale como tal (art. 2° de la Ley N° 18.092). Reunidos los requisitos formales, la leu'a de cambio úene plena eficacia jurídica debido a su carácter de título autónomo y literal. Las enunciaciones que debe contener la letra de cambio obedeciendo a su carácter formal están determinadas por el artículo J2 de la Ley N° 18.092, de 14 de enero de 1982. 44. Enunciaciones de la letra de cambio. Según el precepto legal recién citado, la letra de cambio deberá contener las siguientes enunciaciones:

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1. t.a indicación de ser letra de cambio, escrita en elmisJiio

idioma empleado enet. tftl~Se ttata de-"iina" exigencia~testil!~

da a fuar en la literalidad del título su carácter de efecto de comercio, letra de cambio, para que así se le di~YlJga Q~ oU'os de misma categoría _que cont!ene!.1Ja promesa de' pagar una suma de dinero. De suerte que ~ien adquíeiáet dac-lime-nto sabrá, por su- contenido literal, qui- se tratag§ una letra d"é cambio. Es una enunciación esencial en· el ~ contenido de la letra; naO-puede suplirse" por üü-a:aunque sea equivalente. l 2.' El lugar y fecha de su emisión. ¡Tiene importancia esta enunciación paráTos" siguientes efectos: "a~ Aplicación del principio lex locus regís actum: la ley del l_ugar de la eJ!lisió_n rige-la forma del qo~ul!le_~tg (arts. -T7-del Código Civil y 263 del Código de Derecho Internacional Privado); b1 Para establecer la época de vencimient() cuando se trata de una leu'a girada a un plazo comado-desde la fech;i del giro; c) Determinar la capad4ad dellibra~r.. librado}' toma~~ dor o beneficiario del documento. Deberá estudiarse dicha cár.~~ad al tiempo de la emisión del título. ,y _La. menC\,211 eJe la fechª ~e emisión ~s esen c!ll, "--º así la relativa all~. pues la ley señala que si la leu-a no indica{e l!llugar. de 1ª~Jnts.iónífSe cOQ,Siderará girada en el domicilio dellibradcf, lo gu_~e.s_materiack.Q[~~Il~fpor cuanto en e1 comen ido literal del documento no se expresa dicho domicilio. ~3. lJA...1lfden. no sujeta a _c.andición, de pagar tlna canti~ feter'minada o determinable de dinerQ/ Esta c!gula es. e~eoqabt E.0rqtie se refiere a l~ffiffalidad que se persigue al emitir la

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Véase en este mismo sentido:

ALVARO PUELMA AcCORSI,

La letra de

cambie)' el pagaré. EditorialJurídica de Chile, 1984, p. 11.

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leu'a de cambio: pagar una suma d~ .dinet:9.2 Esto es el contenido dc la prestación incorporada o. conectada al título, que permite dife¡-enciar la leu'a de cambio de otros. títulos de crédito que otorgan derechos respecto de determinadas mercadedas (carta de porte, conocimiento de embarque, certificados warranrs) o participación social (acciones). Por el-hecho de que meº!~r:t~~J.ª letra se promete pagar una suma de dinero es ella que pel~enece a la categoria.ge)o,~ efectos de comerciQ. Vale la pena destacar que el legislador se interesa en poner de ¡-elieve, en la emisión misma de' la leu'a~ que la promesa c1~jJagaila~!lm~ de dinero no puede queda¡- sujeta a <;onctíción, lo que concuerda con 10u'eJllJisitos de [ondorle la lKep.tadóll...q.ue debe ser pura y sil!!ple, para dar certeza, seguridad y serieda'd a la prestación. Intc¡'csa asimismo señalar que !a c~I1,~dad de dinero puede ser de!e!."_f!l:inada_,
Ley NI! 18.010, no hay inconvenienj.e en girar una letra en . moned(extrinjer~ o pagadera en- ~onedaext~añjera y,s~ _forma de pago se determinará por las reglas de esadisp2&ción. - -'4'. E.l nombre y apellido.de la perSeo na a que debe AfJ!erse .el pago {) a CU.ya3de1l. debe efectuarle. ~e, trata del tomador 0-b-eneficiário-de la letra de ca.!!!p~o,~a_quien debeFiiCérse.el pago d~"la~~ma libr~~tl-2...a su~rd~. Como la letra de cambo se ha desvinculado del contrato de cambio, lo que en el derecho chileno se logró con el Decreto Ley Nll 777, de 19 de diciembre de 1925".Pll_~d_~_gira~se a la orden o a cargo delE2l?io Ul>rador, ,principio que 'se reitera en el ái;tICülü'3º de la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982_ No es~senciaL9.-l.1~J~ 1~!U _º.~fª1l!º12 se gir~,~a .?rdenf erra... pueoe ser ta~b..ié.!!. no_rn'!!1Atiy'ª-:..-La cláusula "al~aen,~ ~ úri-·ªe.ment~~~,2~~~~za de la .letra de caroLio. ,Aun no TiT:iraCla~.e~~~a2:ent~. a la orden.zJa leu'a es tr~nsfeElbl~ por endoso. mecamsmo Que se aplica mlº-llªra la'Circulación .. de los útulos emitidos a la orden (art. 18 de la Ley NI! 18.092). -Fñ reTaclOn con la enunClacÍón del beneficiario, se ha. planteado la cuestión de determinar la validez de la letra de cambio cuyo tomador o beneficiario se designa por el car.Ko o [unción que desempeña. Una interpre~ación exegética de la ley conduciría a pensar que' en este caso no estamos en presencia de una letra de cambio (art. 1I! N2 4 2 Yart. 21! de la Ley NI! 18.092). Sin embargo, creemos que'-cu~o la determinación ele! beneficiario por cargo función no ofrece c1uc1as,dé6edá aomitirse -e11íülló como letra de camolO, siguiendo la costumbre que se aplica en materra de:¿he,:ques, en los cuales es frecuente que la orden de pago libra_d-ª. contra un banco beneficia, por ejemplo, al "~esorero pro-,. vincial". \ 5,- E;..~ nombre} apellido l..AomÚ:,iliQ,4eLli.kradQi. Es una m~nt,:/ ción esencial destinada a. cleLe.r.minar en la leu-a-,de.~ , la-persona cuyo cargo se gira el documento. El librado no

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2 "La determinación de la cantidad que por una letra de cambio el librado manda a pagar, es un requisito de su esencia, puesto que si se suprime, el lítulo sufre un menoscabo en su \'alidcz \' eficacia, porque se hace imposible precisar el monto de la obligación de dinero que contiene y CllYO cumplimiento interesa al poseeclor" (G Apelaciones Departamento Peclro Aguirre Cerda, 24 de abril de 1981, R., l. LXX\'1n, secc. 4', p. 48).

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t,.,oma parte en el acto de emisión del título -salvo el caso que sea a la__ y~zJ¡t>[a(lor-, cu)'aso15ligaciones nacen por el liélounilateral de quien la suscribe, sobre todo cuando la letra se empfea en la ejecución de un contrato de cambio. El librado no contrae obligación alguna mienu-as no admita o acepte pagar la leu-a poniendo su firma en el documento. Desde que acepta asume responsabilidad cambiaria y está obligado frente al portador legítimo a satisfacer el impone del efecto de comercio. Generalmente el librado presta su aceptación coetáneamente con la emisión o giro de la letra, porque es deudor del librador-beneficiario o ha recibido mercaderías u otros valores para cubrir su aceptación. De confol-midad con la regla contenida en el inciso final del artículo 1Qde la Ley NQ 18.092, si hubiere varios Iibra40$ ,deberá indicarse un domicilio único para todos eUos. So admite en el derecho vigente la pluralidad de libraoos. Así, el artículo 4 2 de la Ley sobre Letra de Cambio y Pagaré dispone: "Si UJla letra se girare conu-a varias personas, todas ellas se considerarán librados, a menos que expresamente se hubiere designado algún orden, en cuyo caso se entenderácomo "brado sólo al que aparezca en primer lugar en,el documento y los demás como librados subsidiarios en el orden señalado". La legislación anterior, bajo la vigencia del Código de Comercio, admitía la pluralidad de librados, que podría ser simplemente conjunta o alternativa. Es importante la pluralidad de librados y forma como se les señala en la letra para los efectos del protesto por falta de aceptación. Mediante ella el librador ofrece varios deudores. 6. El lugar y la época de pago. 'Durante la vigencia del artículo 633 del Código de Comercio, el lugar en que debía verificarse el pago sólo se incluía en el documento como enunciación obligatoria del mismo. si éste era distinto de aquel en que el librado se hallare domiciliado. En la actualidad, el artículo 1º de la Ley sobre Letra de Cambio y Pagaré contempla, entre las enunciaciones que

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debe contener la letra. el lugar y la época del pago. El lugar del pago es sin duda importante de señalar para saber dónde debe cumplirse la prestación que consiste en pagar una suma de dinero y para los efectos del protesto por falta de pago, que debe recabarse ante el notario del lugar del pago. Cuando la letra de cambio se emplea como meclio de circulación, de pago o de crédito, no es trascendente sei1alar el lugar del pago. Concordante con lo que acabamos de expresar, el artículo 1 NQ 6 de la ley en estuclio prescribe: "No obstante, si la letra no indicare el lugar del pago, éste deberá hacerse en el domicilio del librado sei1alado en el documento". Así guarda también relación con la regla del derecho común que dispone que el pago debe hacerse en el domicilio del deudor cuando no se ha estipulado en la convención (art. 1588 del Código Civil). La enunciación del lugar del pago no es esencial en la letra de cambio; es un elemento de la naturaleza. Con respecto al lugar del pago conviene asimismo tener presente la regla contenida en el artículo 5º de la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982, sobre Leu'a de Cambio )' Pagaré. Esta norma establece que l'\JelQ.,~~.,fi.W~j~LR!4$" de girarse para ser pagada en el domicilio de un tercero, ya sea en la localidad en que el librado tenga el suyo o en Qtra distinta.tComo la letra de cambio es un título de crédito, uno de cuyos rasgos característicos es la literalidad. tal con. vención debe figurar en e! t~,)(to de la misma, de man ra 7 que el obligado y el portador legítimo puedan, con el Slm- i pie examen o lectura del título, advertir que ella debe pagarse en el domicilio de un tercerd. Esta norma contiene en el fondo una modalidad que puede emplearse en el giro o emisión de la letra de cambio, pero para que tenga efectos cambiarios debe estar literalizada. Asimismo, vale la pena sei1alar que, de conformidad con lo previsto por el artículo 43 de la Ley Nº 18.092, el librado, puede indicar en su aceptación un domicilio o residencia j Q

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diferente del que resulte del texto de la letra: para que efl ella se efectúe el pago, siempre que esté ubicado en la mi~ ma provincia., Agrega esta disposición en su inciso 2º que "la aceptación para pagar en cualquier lugar fuera de dicha provincia produce los efectos señalados en el inciso segundo del artículo precedente", esto es, equivale a un rechazo de la aceptación. Finalmente, digamos que, según el artículo 53 de la Ley Nº 18.092, siempre que el tenedor de una letra de cambIo aceptada fuere un banco o una sociedad financiera, ya SeJ\ como beneficiaria o como endosatariá del título, el pagd deberá hacerse en la oficina que tenga en su poder la letra' y que esté situada en la comuna en que corresponda hacer el pagd~ Debe informarse al aceptante del lugar preciso en que se efectuará el pago. En cuanto a la época de vencimiento o del pago, el legislador, al igual que en el artículo 633 del Código de Comercio, hoy derogado, emplea correctamente esta expresión, ya que efectivamente, según la forma como se gira la leu-a de cambio, hay un período, lapso o época de pago. Cuando la letra no contiene una fecha de vencimiento se considerapagadeltl a la vistajo presentaciól1. La época de vencimiento es también una 'enunciación de la naturaleza del documento; no es esencial. En virtud de lo previsto por el artículo 48 de la Ley sobre Letra de Cambio y Pagaré, la letra puede ser girada: a ' la vista, a un plazo de la vista, a un plazo de la fecha del gir~ y a día fijo y determinado. Agrega esta norma que no vale como letra de cambio la girada a oU'os vencimientos o a . vencimientos sucesivos. Cuando tratemos del vencimiento y pago de la letra de cambio explicaremos estas diversas formas de convenir la época del pago. ;,7. La firma del libmdoT. El girador o librador es quien crea o emite el efecto de comercio denominado "letra de cambio", de suerte que su firma no puede faltar en el título

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de crédito, pues es un elemento esencial. S¡ no contiene la firma del librador, no debe considerársele como letra de cambio (arl. 2º de la Ley N2 18.092). Bajo la responsabilidad del librador, su firma puede estamparse por otros procedimientos que se autoricen en el reglamento (que deberá dictarse) y en los casos y con las formalidades que en él se establezcan (art. J2). Girar o librar una letra puede hacerse por cuenta propia o en nombre y representación de otra persona, s~ndo acons~a ble, en este último caso, que se exprese por cuenta de quién se actúa. Sin embargo, de acuerdo con la norma contenida. en el artículo 8 2 de la Ley sobre Letra de Cambio y Paga!~, la persona que firma una letra de cambio co~Qrep!"~sen tante o a ruego de, atta, de la que no tiene fac~~t~d_p~ actuar, se.. obliga por sí. mis~a en ~irtud de la l_~~.~y si hobiere pagado, tiene los mismos derechos que tendna el supuesto represef!tado. Agrega la disposición qliEesta mis'ma regla se aplica al representante que se ha excedido en su pode~

5 El arúculo JO N2 3 del Decreto Ley N2 3.475, de 1980, sobre Impuesto de Timbres y Estampillas, grava con un tributo del 0,1 % sobre su monto por cada mes o fracción que medie entre la emisión del documento y la fecha de vencimiento del mismo, no pudiendo exceder del 1 % la tasa que en definitiva se aplique. Sobre base imponible de letras de cambio en blanco, véase Manual de Consultas Tributarias N2 79,julio de 1984, p, 11002. La renovación del plazo de vencimiento, según el inciso 3 2 del N2 3 del arúculo 12, debe quedar afecta al impuesto indicado, si por efecto de dicha renovación el plazo de vencimiento se extiende a más de un mes contado desde la emisión del documento, desde la llegada del mismo al país o desde la última renovación paetada,"'según el caso (Manual de Consultas Tributarias Nº 65, 1983, p. 8369). Según el artículo 26 del texto legal citado, el documento que no contiene el pago del impuesto de timbres y estampillas carece de mérito ejecutivo,

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este hecho, con prescindencia de la relación fundamental y los vicios que se generen en la u-ansferencia del título.

45. &Sanción por falta de requisitos esenciales. La sanción está contenida en el artículo 2'l de la Ley NI! 18.092, que sei1ala imperativamente: "El documento en que no se cumpla con las etigencias del artículo precedente no valdrá como leu-a de cambiO:'. La norma es más precisa que la contemplada en el derogado artículo 641 del Código de Comercio, que establecía que la letra en la que faltara alguna de las fprmalidades legales sería considerada como simple pagaré firmado por el librador a favor del tenedor. Por otra parte, el artículo 7'1 de la ley vigente dispone que la incapacidad de alguno de los signatarios de una letra de cambio, el hecho de que en ésta aparezcan firmas falsas o de personas imaginarias, o la circunstancia de que, por cualquier motivo, el título no obligue a alguno de los signatarios o a las personas que aparezcan como tales, no invalidan las obligaciones derivadas del título para las demás personas que lo suscriben. Esta norma consagra el principio de la independencia de las firmas, que ya había sido recogido por el artículo 635, hoy derogado, del Código de Comercio. Revela asimismo el carácter autónomo de la declaración instrumental incorporada en la letra de cambio, en cuanto a que se prescinde subjetivamente de los vicios que puedan originarse en las sucesivas transferencias del documento. Equivale también a decir que la declaración documental que contiene el título de crédito letra de cambio es de naturaleza unilateral, abstracta, con prescindencia objetiva de la relación fundamental que pudo existir al origen del documento, ya que la incapacidad de alguno de los firmantes, la existencia de firmas falsas o de personas imaginarias o la circunstancia de que por cualquier motivo el título no obligue a alguno de los signatarios, no invalida las obligaciones que derivan del título para las demás personas que lo suscriben. En ou-as palabras, quienes intervienen en la leu'a con la aposición de su firma quedan obligados por

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46. Enunciaciones IJosteriores al giro. No obstante que el legislador reglamenta detalladamente las menciones que debe contener la letra de cambio, bajo sanción de que si no las contempla el documento que se extienda no será considerado como letra, ello no significa que el giro o emisión sea un acto único en el cual el librador llene todas las exigencias legales de 1 título. Se permite, en consecuencia, que puedan incorporarse enunciaciones al contenido de la letra con posterioridad de su creación o libramiento. En efecto, el artículo 11 de la Ley sobre Letra de Cambio y Pagaré señala: "Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2'1, si la leu'a de cambio no contiene las menciones de que trata el artículo 1'l, cualquier tenedor legítimo podrá incorporarse antes del cobro del documento, sujetándose en todo ello a las insu'ucciones que haya recibido de los obligados al pago de la le~. Si se llenare en contravención a las instrucciones, el respectivo obligado podrá eximirse de su pago probando tal circunstancia. Esta exoneración de responsabilidad no podrá hacerse valer respecto del tenedor de buena fe. Todo lo anterior no obsta al ejercicio de las acciones penales que fueren procedentei". Es curiosa esta disposición legal, no sólo porque constituye una novedad con respecto a la legislación anteriormente en vigencia, sino porque crea una excepción que puede oponerse al pago por el obligado probando que se incorporaron las enunciaciones de la letra en contravención a sus instrucciones, a menos que se trate de un tenedor de buena fe. Como la buena fe se presume, el obligado deberá probar la mala fe del tenedor legítimo que no cumplió sus instrucciones en el lleno del documento, para eximirse del pago, sin perjuicio de intentar las acciones penales corres-

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pondientes por abuso de firma en blanco, falsificación, ete., según sea procedente. Esta norma importa el reconocimiento de la letra en blanco, es decir, aquella que al tiempo de su emisión está incompleta.

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47. Qiro de la letra y relaciones juridicas de origen. ¡ En la mayoría de los casos, la emisión de un título de crédito tiene su origen en la existencia de una relación jurídica subyacente o fundamental; interesa en consecuencia saber qué efecto tiene el libramiento, aceptación O transferencia del documento respecto de dicha relación. El legislador, en el artículo 12 de la Ley número 18.092, ha venido a poner término a las cuestiones a que daba lugar la interpretación de los artículos 124 del Código de Comercio hoy derogado y 37 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, haciendo hincapié en que la redacción del precepto tampo. co ha sido afortunada. En efecto, según la nOl'ma legal citada: "El giro, aceptación o transferencia de una leu"a de cambio no extinguen, salvo pacto expreso, las relaciones jurídicas que les dieron origen, no producen novación". Es claro que no es lo mismo la extinción de las relaciones jurídicas subyacentes que la novación, que siendo un modo de extinguir obligaciones comporta el nacimiento de un nuevo vínculo obligacional. El legislador debió dejar en claro que la emisión, aceptación, endoso o circulación de la leu-a no producen la extinción de las relaciones jurídicas que le dieron origen ni tampoco causan novación. Agrega la disposición del artículo 12 de la ley que comentamos que el pago de una leu"a emitida, aceptada o . endosada para facilitar el cobro de una obligación o para garantizarla, la extingue hasta la concurrencia de lo pagado, Aquí se mantiene un principio de general aplicación en el derecho, porque la leu"a de cambio ha sido utilizada como documento para insu'umentalizar un determinado crédito, en todo o en parte, de forma que su pago consecuencialmente

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extinguirá el todo o parte del crédito que le sirve de soporte: lo accesorio sigue la suerte de lo principal. 48. Menciones fawltativas. A. ellas se refiere el artículo 13 de la Ley sobre Letra de Cambio y Pagaré, de 14 de enero de 1982. Se u"ata de enunciaciones facultativas que pueden agregarse a la leLra de cambio, que no son de su esencia, de modo que si no se pactan su omisión carece de efectos jurídicos. Las menciones facultativas a que alude el precepto legal recién citado son las siguientes: a) .Indicación de la comuna dentro de la cual esté ubicado ~l lugar del pag\?o Esta enunciación puede ser úti1 sobre todo en las grandes aglomeraciones urbanas, como Santiago, Concepción, Valparaíso, Viña del Mar, que han debido dividirse por razones de orden administrativo en numerosas comunas. Así, el obligado tendrá mayor información para ubicar el lugar del pago del título de crédito. La cláusula de ser ,reajustableJa!:~n~(Jª-(LUbra$P, o que s'e expre,s-ªrá.,mediante la palabra "reajustable" u otra. <.,;;;. igualmente inequív~~a. Esto constituye efectivamente una novecracreol.:eladón con el derecho anteriormente aplicable en la materia. Al permitir que la cantidad girada 'p~~d~_ variar como conseCUenCia de la váriaclon que'experimenta un fnrucador determinado, se está recon_ociel}.do q.\!.e~p(e. tende preservar "el valor" de 'lo'ci"ue'se ha dado o pagado con motivo de la creación del título. Se trata de mantener el valor de la prestación que contiene la letra: p~&.a[.una s!l~~_.ilinJ~ro! reconociendo l2~_eFectosju..I~!dicos~a_~_on~_-.a d<:E.reci~ciónmQ!H~YlIia. E!tableCloali'posi.bilidad ~e ~gr~_~ la clá~~I~_~.~~eaj.us te en Ialeu-ade cambiu-;-ettegistadOr reglamenkraslmlsmo la forma como opera. En ef~ctoLc~.. ~~l!..t:rdocol~lc) ,previsto...QQ[. el artíc~!o.l1,deJa ley en est!1dio, enJas leu"as con cláurwlack I.:-~
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en el..!!luIQile créditQ, se aplica el de las operaciones de créd" wde dinero \igente a la época de la emisión de la.letra. ~J r.égírneri" deftí9uSte en las opel.:.asiones de crédito de dinero esciCregTa~ntado por la Le)' NQ 18.ü1.Q,.de 27 de junio de ~ 1981, Sobtoe-la~~w~ deJa unKiad de fomento. . Finalmente se expresa que la indica<:ÍQI!_
El arúculo 6 2 del Decreto Ley N2 1.533 sejla!.a..9!:1~l'!.~~eres~s se consider~n_lí9..uidos cuando en el útulo o en la ley se establece la forma' p
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d) ~a cláusula "devuelta sin gastos" o "sin obligación de protesto", COll la mención facultativa "devuelta sin gastos" se establece la primera relación entre el librador y el beneficiario. Si llegado el día del vencimiento el librado no paga la letra, debe protestarse el documento, en tiempo y forma, bajo sanción de caducidad de los derechos del portador en Contra del libl-ador y endosantes (perjuicio). Mediante la cláusula "devuelta sin gastos" el librador deja establecido en el título que él no paga los gastos que ocasione el protesto de la letl~, que normalmente le corresponden; éstos son de cargo del portador de la letra. La cláusula "stn obligación de protesto", como lo expresa, tiene el efecto de relevar al portador de la carga de dejar constancia fehaciente de la no aceptación o pago de la letra, libera del protesto. Sin embargo, el legislador, en el NQ 4 del anículo 13 de la Ler NQ 18.092, parece hacerlas sinónimas al emplear las expresiones "la cláusula 'devuelta sin gasto' o 'sin obligación de protesto"'. Si hubiere querido hacerlas diferentes las habría ubicado en diversos numerandos dentro de la disposición citada. Nuestro criterio de interpretación queda corroborado con lo establecido en la regla del artículo 74 de la ley, que dice: "La cláusula 'devuelta sin gastos' o 'sin protesto' y 11 q4~ fij~ el plazo ~ PCelentar la.aceptadón, puestas por e¡ librador, producen efectos respecto de todos· los firmantey de la letra. E'sTampaaireor algún otro obligado, sólo próc1ucen efectos respecto-de es·te". 5 e) Otras menciones que no alteren la esencia de la letra. Entre éstas podría agregarse a la letra la cláusula "sin más aviso", que significa que el Iíbrado debe pagar sin espe5 Sobre alcance de la cláusula "devuelta sin gastos~ o "sin obligación de protesto~, véase: Corte de ApelaCiones Pedro Aguirre Cerda, 16 de abril de 1984, en GacetaJurídica, abril de 1984, N2 46, p. 81.

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rar nueva orden del librador. Asimismo puede enunciarse facultativamente la cláusula "según aviso", en virtud de la cual el librado no debe aceptar o pagar el documento mienu-as no reciba aviso del librador confirmándole el encargo de pagar la suma librada. Es importante esta cláusula porque permite al librado conocer con anticipación la fecha del pago y la autenticidad del título.

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49. ¡Adulteración de La Letra. Jc,a arlulteración de la letra puede considerarse como una altel-ación del documento Íle¿lla COnl1'(\ la voluntad de los emisores o suscdpto~'" ~errhfles ~. El legislador mercantil no puede ocuparse de sancionar esta figura delictiva desde el punto de vista repr~ sivo, porque ello corresponde a la legislación penal. De ahí se explica que la ley que comentamos se limite sólo a regular los efectos que desde el punto de vista del título de crédito implica su adulteración. De conformidad con la norma del artículo 15 ele la L~~ sobre Leu'a de cambio y Pagaré, e~caso de adulleración~ l.Jl1a letra lQs sign~~~io~ant~rj-º[~~ ~r obligan.c~l1fº!.l1le'al_ texto origil!.~L"'os_postel'!()i~s c9hforme ._ªl, nuevotext{). Constituye aspecto separaelo la sanción que pudiera merecer el autor de la adulteración. Reitera este artículo el principio ele la independencia ele las firmas llevado a sus consecuencias más extremas, con tal de preservar la eficacia del título de crédito. 50. Alteración d.el texto de la letra de cambio. No obstante que la letra de cambio, como todo título de crédito, se 'caracteriza por su literalidad, es decir, que el contenido, extensión, alcance o modalidad del derecho incorporado en ella se determina por su tenor literal, el legislador permite, mediante cierta forma, la alteración de su texto. En efecto, según lo previsto en el artículo 16 de la Ley sohr~ Leu'a de Cambio y Pagaré, titalquiera de los obligados al

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pago de unaletra._puede. median~ey.Dan~firma, c~_n s611tir 'en una alt,~racióll--.9~su text-º~_9!!edandooblisado.-o los l1u~ lérwings que S@ inQ~. No se vulnera el principio de la literalidad porque la ~teración exige nueva firma gel obligado y só~o és~e queda comprometido a cumplir ,Ja prestaClÓl!...~~.J.~Jorma .9-u.~~_~nd!.qu;--:-ra alteración de la letra"crébe literalizarse en su texto con la nueva y obliga a quien la suscribió en los nuevos términos.

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51. ~jemplares df La letfll:.!1 extender ~~'..!!~!.~~~~ ejemplares t:r~ u!1~ ,o.blig~º.Ó~Lque. la antigua. legisl~~ión !!acía pesar'·sººr.e.. ~lJib!"~clº!...c:on,resp~cto del tomador. beneficiario"El giro de varios ejemplares 'hace desaparecer los riesgos de una eventual pérdida del título y facilita su negociación, permitiendo, por ejemplo. descontar un ejemplar mientras los olrosestén en circulación. Tales emisiones Q.e la letra en varios ejemplares suponen que el segundo y ~más deben lle~ la cláusula de que no se les considera .v~!~d.:~!:Q.S siI!Q.en el caso en que el.Qago no se verifique nor ~ !,," primaa Q alguna de las..alllcrJ.QrIDeD[e ImOldas ..!-a Ley N° 18.092: sobre Letra de Cambio y Pagaré, UQ comie,ne. reglas sobre.la emisiÓlt:'deJ¡l~e!fa_º~_c;~~_. ejemplares ni tampoco reglame~~.a.!
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52. Obligaciones del librador. El librador común, esto es, el que gira la letra en su propio nombre y por su propia cuenta, tiene obli~ciones con los tomadores o beneficiarios y coll"'el libradÓ-. Trataremos separadamente de estas obligaciones. 53. Obligaciones del librador con el o los tomadores;-13ajo la vigencia del Código de Comercio (an. 627, hoy derogado), el emisor o creador de una leu'a de cambio tenía como obligación, en primer término, la de extender a favor de los tomadores el número de ejemplares que ellos exigían, con tal que lo pidieran antes del vencimiento. Esta obligación no se consigna en el texto de la Ley NII 18.092, en actual vigencia. Fundamentalmellle, el librador de una letra de cambio está obligado !t. garantizar a los beneficiarios, hasta el último portador, 1a aceptación y pago del documentd. Siendo el girador el que crea el título, es el primer obligado al pago del mismo, lo que es totalmente normal, StHVO cuando el tibt"ado admite el encargo y acepta pagar el documento, C.fI,SO en el cual el librador se mantiene sólo como garante de la pl'omesa incorporada al título. La garalllía se refiere a la aceptación y al pago de la leu·a. Cuando el artículo 623 del Código de Comercio, hoy derogado, definía el concepto legal de librador, definición que hoy echamos de menos en el nuevo texto legal, no había duda que siendo el girador el que contrae la obligación de hacer pagar la cantidad convenida y libra o emite el documento, garantizaba o estaba obligado a la aceptación y pago de la létra. El artículo 10 de la Ley sobre Letra de Cambio y Pagaré dispone que el librador garantiza la aceptación y el pago de la leu'a de cambio. Si el beneficiario no obtiene del librado la aceptación de la letra, debe protestarla por falta de aceptación y hacer efectivos sus derechos contra el librador, aun

antes del \'encimienLO, como se desprende de los artículos 79 y 81 de la ley en vigencia. La ley permite en la actualidad que el girador pueda eximirse de la l'esponsabiJidad de aceptación de la letra de cambio, y aun cuando no se indica. expl'esamente cómo debe formalizarse esta exoneración, creemos que debe constar en el texto dd documento para que esté literalizada y produzca efectos. Pero lo que [lo se admité es que el librador pueda librarse de su obligación de garantizar el pago de la letra o limitarla en alguna forma, teniéndose por no escrita cualquiera enunciación o cláusula en este sentido. 54. Obligaciones del librador con el librado. Durante la vigencia del Código de Comercio en la materia, el emisor o creado¡' de la letra de cambio tenía una serie de obligaciones con ellibl'ado fundadas en el supuesto vínculo Contractual existente entre ambos: el mandato que el primero confería al segundo. Así, de acuerdo con los artículos 648 y 649, hoy derogados de nuestra principal codificación mercantil, el librador debía comunicarle Oportunamente al librado el encargo que le hacía en la letra; estaba obligado a cubrirle los desembolsos que hubiere verificado para llevar a cabo el mandato; a pagarle la comisión respectiva y a poner en sus manos, antes del vencimiento, los fondos destinados al pago de la cantidad librada.

La Ley N° 18.092, de 14 de enero de 1982, no consigna ninguna de las obligaciones antes mencionadas del librador para con el lib¡'ado. Sin duda que no se trata de un olvido del legislador en este sentido, sino de un cambio fundamental destinado a desvincular la letra de cambio, título de crédito, de toda raigambre contractual o convencional. Lamentablemente el legislador de 1982 no fue lo bastante osado como para establecer en forma expresa que la letra de cambio contiene una promesa unilateral de pagar una cantidad de dinero; que esta declaración documental es no

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recepticia, en el sentido de que no depende de la voluntad del sujeto a quien se dirige; que es una declaración incondicionada, en cuanto a que su exigibilidad no está sujeta a contraprestación por parte de quien favorece; que es, en principio. una declaración irrevocable, en cuanto a que una vez formulada e instrumentalizada no puede dejarse sin efecto, y que se Udta ele una promesa de pago vinculante, que obliga a cumplir la prestación correspondiente. Sin embargo, no puede negarse el avance que significa la promulgación de la Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio)' Pagaré, en cuanto a la consagración de algunos pl'incipios de la Teoría General de los Títulos de Crédito que analizamos en esta obra, particularmente el de la independencia de las firmas, contenido expresamente en el artículo 7º, y el ele la autonomía, en el artículo 28. De las disposiciones de los artículos 7 9 Y 79 de la ley se desprende que la declaración incorporada al documento en la cual está formulada la promesa de pagar la cantidad girada, obliga a los firmantes en la medida que hayan intervenido en el título poniendo su firma, con prescindencía de la relación jurídica subyacente que dio origen al libramiento de la cambial y de las relaciones que tengan con quienes le transfieren el documento por su ley de circulación, esto es. el endoso .

Sección III

La circulación de la letra de cambio: el endoso 55. Ideas generales. La letra de cambio es un efecto de comercio que ~~ emite a la ort'len, pudiendo girarse también nominativamente. Esto significa que se concibe en su forma esencial a nombre de una determinada persona_acuitando a ésta de modo expreso o implícitO a transferir ~l

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la intervención del librador. Es importante destacar el carácter facultativo que tiene la transferencia circulación e1el documento emitido a la orden. de tal modo que si no circula mediante el endoso, en todo caso es un título de crédito. L~ documentos a la orden tienen como ley de circulación el endoso, esto es, un acto jurídico dt>curpemal que se bace efectivo mediante una declaración~de voluntad' exteJ-iorizada formalmente al dorso del título, con la fil-ma de quien lo otorga. -El endoso como declaración documental participa de las características de las declaraciones de este tipo. que integran la estructura del título de crédito, es decir, es no recepticio, incondicionado y vinculante.

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56. Difinición legal de endoso. Según el artículo 17 de la Ley sobre Letra de Cambio y Pagaré, la noción de endoso se define en los siguientes términos: "11 endoso es el escritq por el cual el teIl,e99rJegWmPlransfiere el dOffi!rÜO d, la leu-a. la enu'ega en cobro o la constituye en prenla". No cambia fundamentalmente los términos que empleaba el artículo 655, hoy derogado. del Código de Comercio, para definil- este concepto. El texto de la nueva ley no destaca en la definición misma que el endoso es un escrito puesto al dorso ele la letra de cambio y demás documentos a la 01'cien, con lo cual la idea definida quedaba más clara y con un ámbito de aplicación más vasto, sino que lo expresa en el inciso 2º del artículo 17, donde se refiere a la forma de este mecanismo de circulación del título de crédito letra de cambio. En la definición legal de endoso que transcribimos más arriba se advierte que el legislador le interesa poner de relieve las diversas funciones o efectos jurídicos que pueden conseguirse con el endoso: en primer término y esencialmente, transferir el dominio del título; en segundo lugar, enu-egarlo en cobro, y, finalmente, constituirlo en prenda.

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Cualquiera que sea su finalidad, el endoso debe cumplir con rres exigencias formales básicas: (\ebe ser un actÓ escriLO. debe contener la firma del endosante, Y debe literalizarse....al dorso del documentO~

57. Naturaleza jurídica y función económica del endato. Antiguamente la circulación de los derechos se realizaba· mediante el procedimiento de la delegación Y con este criterio se ha pretendido explicar también la función de los títulos de crédito en las operaciones de cambio. De esta manera, el endoso aparece como una nueva delegación en la cual el beneficiario juega, a su turno, el rol de delegante )' el nuevo portador asume el carácter de delegado. Se complementaba esta docu"ina señalando que el librado habría aceptado de antemano al nuevo acreedor. Ya hemos destacado que tanto la cesión de créditOs como la idea de delegación fueron reemplazadas en el proceso de circulación de los bienes)' derechos por los títulos de crédito. Son nociones superadas )' lo propio puede decirse respecto del endoso concebido como una nueva delegación. El endoso debe considerarse como una forma particular de hacer circular los títulos a la orden, diversa de la cesión de créditos mercantiles, cuya naturaleza es la de un acto jurídico unilateral, documental, escrito, mediante el cual se hace efectiva la declaración destinada a u'ansferir el documento, a enu'egarto en cobro o a darlo en prenda. Nos interesa asimismo destacar la función económica que cumple el endoso en los títulos de crédito a la orden. En efecto, el beneficiario o portador de una letra de cambio puede hacer circular la promesa de pago contenida o incorporada al documento mediante el endoso. De esta suerte, como la letra se adquiere por su valor nominal, hoy incluso reajustable y con intereses, en razón de las garantías que recubren su pago, un comerciante puede, en consecuencia, pagar a sus acreedores endosando el documento sin necesi-

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dad de recurrir al dinero efectivo o a arras títulos de crédito. Puede también, gracias a la circulación del título por el endoso, transferir la promesa de pago que el documento contiene, generalmente librada a una fecha futura, a un Banco, que estará dispuesto a cambiar ese valor diferido por uno presente, aplicando un interés o cobrando una remuneración por esta operación, llamada "descuento". Como podemos apreciar, el endoso, junto con permitir jurídicamente la transferencia del título, facilita la circulación del crédito incorporado en él, lo que en definitiva acelera la circulación evitando la repetición de los pagos. Ou'o tanto ocurre cuando el título contiene una prestación consistente en la entrega de determinadas mercaderías: carta de pone, conocimiento de embarque, certificados warrants, ete., y es emitido a la orden: el endoso permite al portador legítimo reclamar las mercaderías o continuar haciéndolas circular sin desplazamiento físico de las mismas con un nuevo endoso. 58. Diferencias entre la cesión ordinaria de créditos y el endoso. El endoso u'aslaticio de dominio presenta las siguientes diferencias con la cesión ordinaria de créditos: a) En el endoso, la transferencia del documento a la orden opera por el simple hecho del escrito puesto al dorso y firmado por el endosante. No requiere, como la cesión ordinaria, de la notificación o de la aceptación del deudor cedido; b) Quien u'ansfiere un documento a la orden por el endoso queda obligado solidariamente a su pago (art. 25 de la Ley NQ 18.092); en cambio, el cedente de un crédito por el procedimiento de cesión ordinaria sólo responde de la existencia del crédito al tiempo de la cesión (art. 1907 del Código Civil). c) La cesión ordinaria es una forma de tradición del título y el cedente no puede transferir más derechos de los

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que tiene. Siendo esto así, el deudor cedido puede oponer al cesionario las excepciones personales que tenía contra el cedente. En la transferencia de un título de crédito a la onlen mediante el endoso, el adquirente obtiene un derecho nuevo, que nace en él mismo, porque la u-adición es originaria y no derivativa, desvinculando de la ¡"elación fundamental y de la persona que se lo Udnsfirió. En consecuencia, el deudor cedido de un crédito por endoso no puede oponer al cesionaJio las defensas o excepciones que tenía conUll el endosante.

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59. Características del endoso. Este mecanismo de circulación de los útulos de crédito tiene las siguientes características como acto jurídico: a) Es accesoriol en cuanto a que está supeditado a la existencia de la letra de cambio o de cualquier oU'O título de crédito a la orden. El endoso no existe por sí solo sino cuando se ha créado un título (acto principal) al cual sirve como vehículo de transferencia (acto accesorio); b) El sole11lnútoda vez que se u'ata de un acto escrito que lleva la firma o impresión digital eJel endosante, puesta al dorso del documento; c) No condicionado'JPorque su existencia no puede sujetarse a condición, pero sí en cuanto a alguno de sus efectos. Así, por ejemplo, el endosante puede exonerarse de la garantía de aceptación o de pago o bien de ambas; puede asimismo agregar a su endoso la mención "no endosable". El carácter no condicional del endoso en lo relativo a su existencia, es de la esencia de este acto jUrídico que facilita la circulación de los créditos. El artículo 19 de la Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré, expresa esta característica: ."El endoso debe ser puro y simple. Todá condición a que se subordine el mismo se reputa no escrita... ". d) Debe ser tota~ipor cuanto el endoso parcial no produce efecto alguno. Así lo expresa el mismo artículo 19 ele la ley de la materia.

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60. ¿ Quién puede ser endosatario? Bajo la vigencia del Código de Comercio que reglamentaba la letra de cambio, y a propósito de ella el endoso, no existían reglas sobre endosatario. La Ley Nº 18.092 dispone en su artículo 20 en favor de quiénes puede efectuarse el endoso. Dicho en otros términos, nos está indicando quiénes pueden ser endosatarios. Según la norma legal recién citada: "El endoso puede efectuarse en favor de un tercero, del librado o aceptante, del librador o de cualquier oU'O obligado. Dichas personas pueden volver a endosar la letra". Los efectos del endoso serán diferentes según cual sea la calidad que el endosatario tenga en la letra: librado o aceptante, librador o cualquier otro obligado, como otro endosante, aval, etc. Si se trata de un tercero, los efectos serán los que correspondan al tipo de eneJoso que se haga: en dominio, en cobro o en garantía. El hecho de que cualquiera de los endosatarios pueda volver a endosar la letra da origen a la figura jurídica denominada "endoso de retorno". 61. Diversas clases de endoso. Este mecanismo de circulación de los créditos a la orden puede clasificarse atendiendo a sus requisitos formales y a las finalidades que con él se persiguen. Según el primer criterio enunciado, debe distinguirse enu'e endoso regular, endoso irregular y en blanco. Es ¡ncloso regul;i aqu~ que, además de la finna del endosante o de la persona que lo extiende a su ruego o en su representación, contiene el lugar y la fecha de su otorgamiento, el nombre del endosatario y la calidad del endos~ Constituye qhdoso irregular aquel en el Cllal estampándose la firma del cndosante se le agregan alguna o algunas de estas enunciaciones: nombre del endosatario, fecha, lugar, pero no todas ellas en conjunto. La ley se ha encargado de suplir la falta de expresión de alguna de las enunciaciones en el

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endoso: cuando se omite el lugar de su otorgamiento, se presume hecho en el domicilio del endosame; si no conliene la fecha, se presume hecho antes del vencimiento de la letra. En rm, el endoso firmado por el endosante que no contenga el nombre del endosatario, ~s endoso en blanco (art. 23). La sola firma del endosante constituye también endoso en blanco. ti endoso en blanco a.tllo\"iza al portador para llenarlo, anteponiendo a la firma del endosante su propio nombre o el de un terce~, y para uilflsferir la leu'a, sin llenar el endoso, por la sola emrega del documento. El tenedor puede asimismo endosar la letra en comisión de cobranza o en prenda (art. 24). S~,gún sus efectl;Ís, el endoso puede ser: tülslaticio q.e dominio, en comisión de cobranza o en garantía. El endoso ~Iaticio ciel dominio es el escrito puesto al dorso de -'Un t1t\110 de crédito a la ordelY'(leu'a de cambio en este caso), J1C?f el cual se transfieren el dominio del documento y 13 prestación incorporada ~él. Para la legislación nacional vigente, el endoso que no expresa otra calidad es traslalicio de dominio y transfiere al endosatario todos los derechos que emanan de la letra (art. 21). Con mayor razón, si se expresa la finalidad de transferir el título de crédito en el escrito puesto a su dorso, estamos en presencia del endoso traslaticio de dominio. Cuando el endoso contiene lic1áusula "valor en cobro'\ "~n cobranza" u otra equivaIent~, importa mandato parí el cobrQ. Cuando se expresa la Cláusula "valor en pren~", "v4or en garantía" u otra equivale.me, el endoso impoga constitución en prenda del título. I 62. ~ndoso traslaticio d~ dominio. Como ya dijimos, me-

diante él se transfiere el dominio del título y de los derechos

que emanan de él.<¡En cuanto a la forma, el endoso traslaticio de dominio puede ser regular o en blanco.

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En cuanto a sus efectos, este endoso, por esencia, transfiere el dominio de la: len-a. constituye al endosante en garante solidario de la aceptación y pago de la letra y origina la ~noponibilidad de excepciones personales. Trataremos separadamente de cada uno de estos efectos del endoso en propiedad. 63. Transferencia de dominio de la letra. Mediante el endoso u'aslaticio de dominio la cesión se perfecciona no sólo entre endosante y endosatario, sino también respecto del aceptante y de terceros que lleguen a ser portadores de la letra. Conviene insistir que. según la Teoría General de los Títulos de Crédito, el endosatario adquiere un derecho nuevo, a-utónomo e independiente tanto de la relación subyacente cuanto de los anteriores tenedores del documento. El endoso traslaticio de dominio es uno de los elementos o requisitos de legilimación tratándose de la circulación ele los títulos a la orden. La legitimación en los títulos de crédito es la situación jurídica regulada por el derecho cambiario, en virtud de la cual el portador regular de un título se halla facultado para ejercer todas las potestades jurídico-económicas emergen-. tes de! documento que presenta o exhibe al sujeto requerido para cumplir la prestación representada y en virtud de la cual éste cumple y se libera válidamente. Tiene un aspecto activo y otro pasivo. La legitimación activa es el conjunto de condiciones formales para que el acreedor o portador pueda ejercitar válidamente las acciones que emanan del título. Tratándose de títulos a la orden, estas condiciones son: -Posesión del documento; -Presentación o exhibición del título, e -Identificación del portador. La legitimación pasiva significa que el deudor se libera si paga el título a quien ha llegado a poseerlo formalmente

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por su ley de circulación. No tiene para qué ni por qué investigar quién es el dueúo o verdadero titular del derecho, sino que basta la legitimación formal. La justificación económica y jurídica de la institución de la legitimación en los títulos de crédito, tanto en su aspecto activo como pasivo, radica en el acrecentamiento de la confianza que, a u-avés de la simplificación de las formas, redunda en favor de la circulación. 64. Legitimación activa)' pasiva. La Le}' sobre Leu"a de

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Cambio y Pagaré Nº 18.092, de 14 de enero de 1982, en el anículo 26 reconoce el rol del endoso u-aslaticio de dominio como requisito de legitimación en la circulación de los títulos a la orden, particularmente en la leu"a de cambio. En efecto, la regla legal citada dispone: "El tenedor de una letra de cambio se considera ponadol- legítimo si justifica su derecho por una sel-ie no interrumpida de endosos, aunque el último esté en blanco". Más adelante agrega que, para este efecto, los endosos tachados o borrados se tienen por no escritos. En fin, seúala que cuando a un endoso en blanco sigue otro endoso, se reputa que el firmante de éste ha adquirido la letra por el endoso en blanco. Por su parte, el artículo 31 de la le}' que comentamos contempla el aspecto pasivo de la legitimación cuando establece que el pagador de una leua de cambio no está obligado a cerciorarse de la autenticidad de los endosos, ni tiene facultad para exigir que ésta se le compruebe; pero debe verificar la identidad de la persona que la presente al cobro y la continuidad de los endosos, so pena de quedar responsable si paga a portador ilegítimo del documento. Para liberarse el obligado al pago de la letra debe pagarla al acreedor cambiarío, esto es, a quien formalmeme aparezca legitimado del título después de una serie de endosos ininterrumpidos, sin necesidad de comprobar la autenticidad de los endosos y sin poder exigir que ella se acredite.

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Las palabras del legislador sin duda vienen a confirmar que en materia de circulación de títulos de crédito interesa más la apariencia, la posesión formal que la propiedad del documento. Lo normal es que la legitimación, la propiedad }' la titularidad sean una misma cosa, o radiquen en una misma persona, situación en la cual no se originará conflicto alguno. Pero sabemos que los conceptos de legitimación -}'a definidos-, de propiedad}' de titularidad no tienen el mismo alcance. La propiedad involucra la plenitud de potestades sobre una cosa determinada (uso, goce, disposición). La idea de propiedad es un concepto de señorío. La titularidad, en cambio, se ubica en el ámbito de las relaciones personales entre el acreedor y el deudor y en virtud de eHa el primero tiene derecho a exigir del segundo el cumplimiento de la prestación. Es titular el acreedor del vínculo obligacional. Por último, la legitimación queda situada enU"e las ideas de propiedad y de titularidad, propias del derecho común, pero ella juega en el campo de las relaciones cambiarías exigiendo solamente la investidurn formal para ejercer los derechos que emergen del título de crédito. HemoS destacado la preeminencia del documento sobre el derecho conectado o incorporado en él, lo que justifica la legitimación}' los efectos que estamos analizando. El antecedente de la legitimación es el consorcio indisoluble o conexión permanente entre el documento y la declaración o derecho incorporado. De esta suerte, cuando se habla de propiedad del título se refiere a propiedad del derecho incorporado que se adquiere de modo originario por la ley de circulación del documento: en este caso, el endoso. Esto explica la preeminencia de la propiedad o investidura formal sobre la propiedad material. .. 65. Responsabilidad del endosante. Según la regla contenida en el artículo 25 de la Ley Nº 18.092, e~ endoso ,en propiedad garantiza la aceptación y pago de la letr¡l. y el o

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los endosantes serán solidariamente responsables de los efectos de la falta de aceptación o pago, salvo estipulación en contrario estampada en el dorso mismo del documento. Agrega esta norma-"que el endosante puede prohibir un nuevo endoso y, en tal caso, no responde ante los endosatarios posteriores de la letra. La responsabilidad solidaria del endosante tiene también su fuente legal en el artículo 79 de la Ley sobre Letra de Cambio y Pagaré: "Todos los que firman una letra de cambio, sea como libradores, aceptantes o endosantes, quedan solidariamente obligados a pagar al portador el valor de la letra, más los reajustes e intereses, en su caso". Para que el portador pueda ejercer acciones en contra de los endosantes se requiere que proteste en tiempo y forma la letra por falta de pago; si no lo hace', el título se peljudica, esto es, caducan dichas acciones, como asimismo aquellas Contra el librador y los avalistas. No obstante, no caducan estas acciones en caso de quiebra del librado o aceptante ocurrida antes del vencimiento, o de haberse estampado en la letra la cláusula "devuelta sin gastos" o "sin protesto". El endosante puede excluir mediante una estipulación agregada al endoso su responsabilidad solidaria por la aceptación y pago de la letra. Así se desprende del artículo 25 inciso 12 de la Ley N2 18.092. Esta exoneración de responsabilidad debe estar literalizada o estampada en el dorso mismo del documento. Se permite también que el endosante pueda prohibir un nuevo endoso y el efecto de esta enunciación agregada al endoso es que él no responde ante los endosatados posteriores de la letra. La disposición del artículo 1749 del Código Civil, incisos 52 y 62, en su texto actual fIjado por la Ley N2 18.802, publicada en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989, que empezó a regir desde el 9 de septiembre del mismo año, establece: "Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fIador u otorga cualquiera otra caución respecto de

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obligaciones contnídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios". En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitará la autorización de la mujer. Como hemos señalado, en virtud de los artículos 25 y 79 de la Ley NI) 18.092, el endosante que transfiere el dominio de la leu'a garantiza la aceptación y el pago de la misma y responde solidariamente de los efectos de la falta de aceptación o de pago del título enclosado. Existe una relación entre el artículo 1749 incisos 52 y 62 del Código Civil y los artículos 25 y 79 de la Ley N2 18.092. En la situación prevista en el artículo 1749 incisos 52 y 6 2 del Código Civil, la codeudoría solidaria, la fianza y ou-as cauciones, el supuesto contemplado por el legislador es la existencia de dos obligaciones: una principal contraída por un tercero, y oU'a accesoria, contraída por el codeudor solidario y/o fiador, que tiene por objeto garantizar la primera. No debemos perder de vista que en la norma señalada, el legislador alude a "cualquiera otra caución", y caución es toda obligación que se conu'ae para seguridad de otra obligación propia o ajena (an. 46 del Código Civil). El endoso en dominio de títulos de crédito a la orden es una forma de cesión de créditos emitidos a la orden, con caracteres mercantiles propios, tales como la circunstancia de que no interviene el deudor cedido, la ausencia de formalidades, ya que la sola firma puesta al dorso importa esta clase de endoso, y el hecho de que genera la responsabilidad solidaria del endosante, como elemento de la naturaleza de este tipo de endoso. No obstante esta última característica, el endoso en propiedad de un título de crédito mantiene su naturaleza de una simple cesión de crédito. En consecuencia, el endoso tiene por objeto transferir el dominio de un título de crédito y no significa en sí mismo una caución o garantía. En cambio, tratándose del aval, de la fianza, de la codeudoría solidaria, la finalidad perseguida es precisa-

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mente caucionar el pago de la obligación propia o de un tercero. Específicamente, en el caso del artículo 1749 incisos 51,1 y 61,1 del Código Civil, se u-ata de garantizar por el marido obligaciones principales de un tercero_ De manera que la exigencia que consiste en la autorización de la mujer no se aplica u-atándose del endoso que el marido haga de una leu-a de cambio, pagaré o cheque, toda vez que en esta forma de circulación de los títulos de crédito no existen dos obligaciones, una princijHlI y otra accesoria, sino que en estos últimos se trata de la incorporación o de la documentación de obligaciones literales, autónomas y abstractas que cont¡-aen los diversos sujetos que intervienen en su emisión o u-aspaso, garantizando el pago al portador, debido a la circunstancia de haberlos suscrito. . Mediante el endoso traslaticio de dominio cada adquirente del título recibe un "derecho nuevo" desvinculado del anterior portador, por lo que no puede pensarse que sea por efecto ele dicho traspaso que el endosante garantice obligaciones ele terceros, como el librador, enelosantes anteriores y el aceptante. La función del endosante es meramente insu'umental, se limita a vincular directamente al tenedor legítimo con el deudor, prescindiendo de las relaciones intermedias con anteriores portadores del documento, por lo que su intervención en el perfeccionamiento del acto jurídico unilateral endoso no puede vincularse desde el punto ele vista cambiario con obligaciones contraídas por terceros. Por oU'a parte, las disposiciones de la Ley Nº 18.092 relativas al endoso, aplicables a ou'os títulos de crédito a la orden en virtud de la Ley Nº 18.552, establecen tan sólo dos .requisitos esenciales del mismo. Desde el punto de vista de la forma, el endoso debe ser firmado por el endosante al dorso de la leu'a o en una hoja de prolongación adhe¡-jda a ella (are 17 de la Ley N2 18.092). En cuanto al fondo, el endoso es un acto puro y simple, toda condición a la que se

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subordine el mismo se reputa no escrita (art. 19 de la Ley Nº 18.092). Admitir que las limitaciones del artículo 1749 incisos 52 y 61,1 del Código Civil no son aplicables tratándose del endoso de títulos de crédito a la orden, no importa burlar dicho precepto. En efecto, para ejercer las acciones cambiarias que emanan de un título de crédito es necesario ser portador legítimo (art. 26 de la Ley número 18.092), uno de cuyos requisitOS es ser portador de buena fe, y esto consiste en la conciencia de haber adquirido el título de conformidad a la ley de la circulación y de manos de su legítimo tenedor dentro de las relaciones cambiarias, de modo que se puede probar que el portador lo adquirió de mala fe, o que no puede menos que conocer su origen irregular desde el puma de vista cambiario, entre lo que debería contarse conflfJurar un endoso y un portador legítimo con ánimo de burlar a la cónyuge del endosante. Por último, debido al hecho de que los títulos de crédito tienen fisonomía propia, derivada de sus características, efectos y naturaleza jurídica -que se advierten en las disposiciones legales que consagran el principio de independencia de las firmas, el efecto cambiario no obstante existir adulteración del contenido, el lleno del documento por un tercero y las acciones cambiarias de reembolso-, en ellos no se aplican, por generalización, las normas del derecho común.6 No hay duda de que en el otorgamiento de avales en la leu'a de cambio o en el pagaré, el marido garantiza claramente obligaciones de terceros y en este caso es indiscutible que existen dos obligaciones, una principal y otra accesoria, por lo que se aplican las limitaciones del artículo 1749 incisos 52 y 61,1 del Código Civil. r

6 GABRIEL RJOSECO ENRÍQUEZ, comentario inédito de la Ley Ng 18.802 Ysu incidencia en la circulación de los útulos de crédito a la orden.

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66. El endoso traslaticio de dominio)' las personas que intervienen en la letra. El endoso en propiedad puede dar origen

a diversas situaciones con respecto a las personas que intervienen en.la letra. Veremos algunas de ellas: Endosada la letra al librador, éste sólo puede dirigir acción contra su propioendosante o los endosantes anteriores. Si la leu'a se endosa al aceptante, se extingue la obligación por confusión, toda vez que el endosatario pasa a ser acreedor de sí mismo. Cuando la leu'a se endosa a un endosante anterior, los endosantes intermedios quedan libres de responsabilidad. 67. La inoponibilidad de excepciones. Con anterioridad a la

Ley sobre Letra de Cambio}' Pagaré Nº 18.092, de 14 de enero de 1982, nuestros tribunales de justicia habían reconocido este efecto fundamental del endoso traslaticio de dominio, no obstante que no estaba establecido en ningún texto legal expreso. 7 Los fundamentos se encuentran en la Teoría de los Títulos de Crédito}' lo hemos explicado detenidamente a propósito del concepto de autonomía. La Ley Nº 18.092 consagra expresamente esta consecuencia del endoso en propiedad}' por esta vía el principio de la autonomía de los títulos de crédito, lo que significa un gran avance de nuesu-a legislación positiva. En efecto, el artículo 28 señala: "La persona demandada en virtud de una letra de cambio no puede oponer al demandante excepciones fundadas en relaciones personales con anteriores portadores de la letra".

7 Corte de Apelaciones de Concepción, 7 de octubre de 1964, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXI, secc. 2\ p. 72; Corte Suprema, 22 de octubre de 1980, t. LXXVII, secc. P, p. 35; t. LXXv1I1, secc. 2!, p. 184.

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Se confirma de esta suerte que el cesionario de una leu-a de cambio u-ansferida por el mecanismo del endoso traslaticio de dominio adquiere un derecho que nace nuevo en él, desvinculado del derecho que tenía el cedente y de la 8 relación su byacente que originó la emisión del título. No obstante la consagración legislativa del principio de la inoponibilidad de excepciones que surge cuando la letra circula mediante el endoso, existen algunas defensas que puede intentar el obligado en contra del portador legítimo. En efecto, pueden oponerse las siguientes excepciones: -Las que se funden en una irregularidad formal del documento, puesto que la letra es un título de crédito que tiene entre sus caracteres la formalidad (art. 1º en relación con el art. 2º de la Ley Nº 18.092); -La falsedad del título, cuando se ha alterado su contenido, sin peljuicio del principio de la independencia de las firmas, consagrado en el artículo 7º de la Ley Nº 18.092, vigente en la materia; -Las de naturaleza extracambiaria, derivadas de las relaciones personales enu-e demandante y demandado; -Las de novación, compensaCión, remisión, confusión y pago, cuando se fundan en relaciones personales entre demandante y demandado. La de pago debe fundarse en una cancelación otorgada en la letra misma. 68. EnRoso de letra vencida. Está reglamentado por el artículo 32 de la ley vigente en la materia: "El endoso de una leu-a vencida o protestada por falta de pago no tiene más valor ni produce otro efecto que el de una cesión ordinaria; y en este caso el cedente y el cesionario podrán ajustar los pactos que les convengan".

8 Corte de Arica, 4 de mayo de 1983, en Instrumentos de Crédito, ROBERTO FREEMAN, Ediar, 1985, p. 71.

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u otra equivalente, que u"aducen el propósito del endosante ele constituir en prenda el título. Según la norma elel artículo 30 ele la ley aplicable en este elominio, el endoso en gal-antía faculta al portador para ejercer todos los derechos emanados de la letra, cobrarla judicial y extrajudicialmente y aplicar sin más u"ámite su valor al pago ele su crédito, con obligación de renelir cuenta al endosante. l;:tansferida la letra por endoso "valor en ga."antía", r l encio~a~te~~nOl~eSp?nde de la aceptación o pago del do~'u mento, salvo pacto expreso en contrariq. El endosatario en garantía, mientras mantenga la letra en su poder, debe practicar todas las diligencias necesarias para consen!ar los derechos emanados de ella. En efecto, debe cumplir todas las cargas legales que se imponen al portador: protestar la letra por falta de aceptación, por falta de fecha de aceptación y por falta de pago, para evitar que caduquen los derechos. El endosatario en garantía puede asimismo endosar la leu"a.Sin embargo, su endoso sólo vale como endoso en cobro. Es interesante destacar que el legislador atribuye al endoso en garantía el efecto inelicado en el artículo 28 de la Ley sobre Letra ele Cambio y Pagaré, es decir, que el deuelOI- cedido de una letra por endoso en garantía no puede oponer al demandante las excepciones funeladas en relaciones personales con anteriores portadores del documento. Normalmente este efecto es propio del endoso u-aslaticio de dominio. lO

lO En oticio ordinario Nº 2157, la Superintendencia de Valores )' Seguros fija el alcance de los efectos de la quiebra del asegurador respecto del aceptante de letras de cambio endosadas en garantía por el asegurador; en GacetaJurídica, 1983, Nº 38, P 138.

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Sección IV La aceptación de la tetra 71. Noción previa. Cuando la letra de cambio se emite por el librador sólo contiene su firma, lo que convierte a éste en el primer obligado al pago del documento. Durante . la corta vida del título se va recubriendo de otras firm;u que tienen la virtud de crear la obligación al pago: la firma del libraelo cuando admite pagar la cantidado:girada; la del o los avales que garantizan el pago; la del beneficiario que la endosa u-ansfiriendo su dominio y constituyéndose también garante del pago; y, en fin, las de los demás endosantes, asimismo responsables. Estas firmas generan obligaciones independientes,· según lo previsto en el artículo 7 fJ de la Ley sobre Letra de Cambio y Pagaré. 72. Concepto de aceptación. Puede decirse que , acep~ ción no es sino el compromiso con1aído por el librado de pagar la cantidad girada en la letra'f Mientras el librado no presta su aceptación no contrae obligación de pagar la cantidad girad;t. Surge, en consecuencia, el problema de determinar . por qué el librado admite el encargo y paga la letra. La doctrina clásica francesa supone una relación causal enU"e el librador que emite el documento y el librado que lo acepta. La aceptación, según esta elocn-ina, hace presumir que existe una provisión de fondos para cubdr la cantidad girada. Se explica asimismo la aceptación recurriendo a la figura de la delegación. El librado (delegado) se obliga por orden del delegante hacia el beneficiario que vendría siendo el delegatario. Si así fuera, como señala Ripe¡;.t,1l la deuda

11 GEORGF.5 R1PE".RT, Traiti ilimmtaire de Droit Roblot, París, 1970, N° 2.265, p. 40.

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del librado respecto del girador desaparecería; sería reemplazacla por la deuda con el beneficiario. Pero la novación no se produce, el librado sigue siendo obligado respecto del creado... de la letra, no obstante haberla aceptado. Más simple es explicar el compromiso del librado por el hecho de poner su firma en la letra. El librado que acepta, a juicio de Ripert, participa de esta suerte en la "operación de emisión", juega en ella un rol esencial, toda vez que su firma da al beneficiario la certeza de que el título no es ficticio. Sin embargo, predomina en la doctrina francesa la idea de que el compromiso del librado no está exento de causa, ya que en el comercio no pueden suponerse actos gratuitos. Creemos que la aceptación constituye una declaración unilatel-al d~ voluntad en virtud de la cual el librado se constituye en deudor cambiario. Esta declaración unilateral da origen a una obligación literal y abstracta que pesa sobre el aceptante y lo convierte en deudor directo y principal, sin consideración alguna a la validez de sus relaciones con la persona que le requirió la aceptación. Para mayor profundidad en el análisis de esta cuestión nos remitimos a lo expresado en el desarrollo que hiciéramos de la Teoría General de los Títulos de Crédilü. 12 - 13

Véase supra N°' 12 Y 13. u "Las obligaciones, en los casos de los instrumentos negociables, nacen del acto voluntario y unipersonal de la persona que inten/iene en ellos, manifestando su voluntad, a veces, por su sola firma y contrayendo las obligaciones que en cada caso determina la ley, según la naturaleza de esa inten·ención. No nacen, pues, tales obligaciones de un acuerdo de voluntades)' tampoco se requiere para contraerlas de una vinculación jurídica preexisten te, de la cual en todo caso se desvinculan" (Corte Suprema, 22 de octubre de 1980, Revista de Derecho )' Jurisprudencia, t. LXXVII, año 1980, secc. 1\ p. 127). 12

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73. Pluralidad de lihrados. Suele ocurrir que el librador gira la letra en contra de varias personas. Según el artículo 4º de la ley vigente en la materia, en este caso todas ellas se consideran librados, a menos que expresamente se hubiere designado algún orden, situación en la cual se entiende como librado sólo al que aparezca en primer lugar en el documento y los demás como librados subsidiarios en el orden seIialado. Lo que el legislador quiso indicar en la disposición recién citada es que euando existe pluralidad de librados, el creador del título promete al tomador o beneficiario y a todos los portadores sucesivos un conjunto de personas como aceptantes, llamadas conjuntamente a la ~ceptación. De esta suene, si todos los librados conjuntos se niegan a prestar la aceptación, el girador no cumple con lo prometido al tomador y portadores sucesivos, naciendo en consecuencia, su responsabilidad por garantía de aceptación. Pero nada impide que el llamamiento a la aceptación contenga un orden según el cual deba l-equerirla el portador. En este caso el llamado es alternativo, pues se entiende librado el mencionado en primer lugar y los demás son librados subsidiarios en el orden indicado. Cuando la letra se gira a varios librados conjuntos, sin designar algún orden, denegada la aceptación el título deberá protestarse por falta de aceptación respecto de todos ellos. Si el llamado es alternativo, el portador debe ir protestando la letra por falta de aceptación a medida que ella se va negando por los librados en el orden seIialado. En fin, conviene destacar que, según el artículo 45 de la ley, habiendo varios librados, cualquiera que sea la forma en que estén designados, el que acepta la letra se obliga al pago. 74. Presentación de la letra a la aceptación. Para requerir la aceptación es necesario presentar la letra al librado. La presentación del documento a la aceptación puede hacerla

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et~ortador por sí o por mandatario espeóal, aun cuando no la haya endosado en favor de éste (an. 34). La mera tenencia de la letra hace presumir el mandato y confiere la facultad necesaria para presentarla a la aceptación y, en su defecto, para requerir el protesto. La presentación de la letra a la aceptación es un acto voluntario para el portador de la misma. La ley no obliga al tenedor o dueño de la letra a exigir la aceptación de parte del librado. El artículo 34 de la ley vigente en la materia dispone: "El propietario de la Ieu-a tmedepresentarla a la aceptación ... ". Sin embargo, la necesiclad de requerir la aceptación se hace evidente tratándose de letras giradas a un plazo contadero desde la vista, con el objeto de determinar su época de vencimiento. La aceptación debe solicitarse o rechazarse para fijar así el vencimiento del título. También puede ocurrir que, mediante cláusula facultativa agregada a la letra, se convenga que el título debe presentarse a la aceptación en un determinado plazo. En este evento, el tenedor tendrá asimismo interés en presentar la letra a la aceptación del librado, quien deberá fecharla. Esta fecha debe ser la del día en que la aceptación fue daqa, a menos que el requirente exija que se ponga la del día de su presentacren. A falta de fecha, el portador, para conserval- sus derechos contra los endosantes y el librador, debe protestar la letf'a. En este caso, el término para pagar la letra girada a un plazo contadero desde la vista corre a partir del día del protesto (art. 36). Cuando el portador decide presentar la letra a la aceptación debe hacerlo en el domicilio o residencia del librado, a menos que se señale en el título de crédito un lugar determinado para este efecto (art. 37). En este mismo orden de ideas, debe indicarse que la aceptación de la letra n6 puede requerirse en días feriados, 1.:1\ día S':Ülat\o ni el 31 de cliciembrt' (art. 38). Esta disposición concuerda con la regla contenida en el artículo 33 de

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la Ley General de Bancos. Decreto .con Fuerza de Ley Nº 252, de 4 de abril de 1960, que establece que los bancos no atenderán al público los días sábados de cada semana 'y el 31 de diciembre, sin que por esta circunstancia deban considerarse esos días como festivos o feriados para los efectos legales, excepto en lo que se refiere al pago y protesto de letras de cambio. Agrega el artículo 38 de la ley de la materia que la aceptación sólo puede requedrse entre las 9 y las 18 horas} salvo que el lugar seilalado para la aceptación fuere el de una institución bancaria o financier~ en cuyo caso sólo puede hacerse dentro del horario de funcionamiento para la atención al público. No podemos dejar de destacar que la nueva ley ha reglamentado en fOI"ma más adecuada que el Código de Comercio la presentación de la letra a la aceptación, precisando lo relativo al lugar, tiempo y forma, manteniendo su carácter facultativo para el portador, salvo las excepciones indicadas. Por último, conviene remarcar que el portador de la leu-a no está investido de poder suficiente para exigir del librado la aceptación de la misma; carece de derecho para ello, por cuanto entre él }' el girador no exis~e vínculo jurídico alguno. El portador no tiene intervendón en el acto de emisión del título de crédito; sólo ha llegado a ser su titular por alguna forma que legitima su derecho. En cualquier caso, requerido el librado de la aceptación de la letra. debe prestarla o negada en el día en que el portador se la presente, salvo que aquél exija que se le haga una segunda presentación al día siguiente (art. 41). Agrega esta norma que los interesados sólo pueden alegar que tal e~igencia (la relativa al hecho de que se haga segunda presentación) ha quedado incumplida si así consta del protestd: El librado carece de facultad para exigir este segundo requerimiento. si el primero se efectuó en el último día del plazo en que la

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leu-a puede ser presentada a la aceptación. Finalmente, el artículo 41 establece que el portador no está obligado a dejar la letra en poder e1ellibraelo. Bajo la....v igencia del artículo G67 e1el Código de Comercio se contemplaba la posibilidad ele que el portador dejara la letra en poder del librado al requerirle su aceptación, en cuyo caso éste debía devolvérsela en el día de su presentación. Agrega la norma citada que no devolviendo la lerra en el término indicado, el librado quedaba responsable de su pago, aun cuando no la hubiera aceptado. La doctrina había auibuido distinto fundamento a este caso de aceptación de la letra de cambio, que, a nuestro juicio, era una sanción por la conducta antijurídica del librado que impedía de esta suerte al portador protestar oportunamente el documento para conservar sus derechos contra el librador y endosante. La nueva ley no reglamenta de manera alguna esta situación y se limita sólo a disponer que no es obligatorio para el tenedor dejar la leu"a en poder del librado al tiempo de requerir su aceptación.

75. Actitud del librado al reqllerírsele la aceptación. Durante la vigencia del Código de Comercio en la materia, el librado admitía el encargo de pagar la cantidad librada porque estaba obligado convencional o legalmente a hacerlo. En efecto, el debel- de aceptar la leu"a de cambio podía tener su origen, por ejemplo, en un contrato de promesa, del cual nace una obligación de hacer: aceptar el documento. De suerte que si el conu-ato de promesa cumple los requisitos del artículo 1554 del Código Civil, en caso de incumplimiento, el que prometió la aceptación está obligado a recubrir los gastos de protesto Yrecambio si la letra se giró por cuenta del librador. Girada la letra por orden o cuenta de un tercero, los daños y peljuicios comprendían, a más del protesto Y recambio, las sumas que el librador por cuenta hubiera anticipado al ordenador bajo la fe de la

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promesa de aceptar (art. 666 del Código de Comercio, hoy derogado). Pero en este caso se trataba de una aceptación extracambiaria y el incumplimiento de la promesa originaba responsabilidad contractual del que la había formulado y podía verse expuesto a la demanda de cumplimiento forzaclo o ele resolución, en ambos casos, con indemnización de peljuicios. Por ou-a pane, la obligación de aceptar podía tener su origen en la propia ley; ello ocurría cuando el girador había hecho previamente la provisión de fondos al librado para que admitiera el encargo de pagar la suma librada. El Código reglamentaba en el artículo 649 los casos en que se entendía hecha la provisión de fondos. Siendo esto así, el librador podía exigir del librado la indemnización de los gastos que por la falta de aceptación o cle pago había cubierto al portador de la letra. La indemnización comprendía los gastos ele recambio y ele protesto, siempre que el librador probara que había hecho la provisión de fondos. El librado que se negaba a aceptar no quedaba en ningún caso obligado a pagar el importe de la letra, sino a reparar los perjuicios directos y previstos que originaba su falta de aceptación. L~Ley NII18.092, ele 14 de enero ele 1982, no expresa fundamento convencional ni legal de la obligación de aceptar la letra. Ello se explica porque creemos que el propósito del legislador ha sido precisamente el ele desvincular la emisión de la leu-a de cambio de las relaciones conuaetuales que puedan darle origen. La 'Aceptación, siendo un acto unilateral que se perfeceiona por la firma del obligado en laJetra, mediante la cual queda responsable cambiariameme de su pago, no necesita de un fundamento convencional o legat.para producir sus efectos. Esto último explica también que la legislación actual no contenga reglas relativas a la provisión de fondos como existían bajo la vigencia del Código de Comercio en mate-

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ria de leu-a de cambio (ans. 648, 649, 650, 651, 652, 653, 654, 676 Y 677), lo que hace innecesario toelo el estudio relativo a estos medios que debía poner el librador en manos e1el librado para que cumpliera el cncal-go de pagar la letra. 76, Requisitos de forma)' de fondo de la aceptación. La aceptación ele la letra está sujeta a un conjunto de condiciones ele forma y de fondo que vale la pena analizar para su validez y efecto fundamental de constituir al librado que la otorga en deudor cambiario.

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77. Requisitos de forma de la aceptación. Para que la· aceptación tenga valor cambiario, esto es, para que se incorpore al documento, clebe darse en la letra mism't.. Nuesu'a afirmación resulta confil-mada por la regla contenida en el anículo 33 de la ley vigente: "La aceptación debe constar en la leu-a misma ... " Siendo así, la aceptación queda conectada indisolublemente al documento y circula juntamente con él; en otros términos, equivale a decir que ella se literaliza, de manera que el tenedor que la recibe advierte, por la simple lectura del título, que el librado ha admitido pagar la cantidad librada. La ""eptación se hace constar en la leu-a por medio d~ las palabras "acepto", "aceptada".. otras equivalente~ y la firma del librado. Asimismo, la
Desde el punto de vista formal la aceptación se perfecciona poniendo la firma e1librado en el anverso de la letra. 14 No. es necesario fechar la aceptación en el día que se otorga, a menos que se trate de una letra gir-ada a un plazo contadero desde la vista o que"deba. ser presentada a'ia acéptación dentro de un plazo determinado en vin1td de cláusulas especiales;"ci-Iibrado, en estos casos, debe fec.r stJ aceptaciéw:l. Esta fecha dffbe ser la del día en que lá acoptación fue daea, a menos que el requirente exija que! se ponga la del día de su presentacifm. A falta de fecha, el portador, para conservar sus derechos, debe protestar la leu'a (an. 36). La fecha de la aceptación o del protestO por falta de aceptación es el elemento fundamental para determinar la época de vencimiento de la'letra girada a la vika.

78. Requisitos de fondo de la aceptación. La aceptación tia oJ'ligen a la obligación del librado de pagar la cantidad giratia a su cargo; en consecuencia, ella debe darse en los términos en los cuales el documento ha sido emitido. En otros términos, la aceptación d8be estar exenta de modalidades, ser pura y simple, absoluta y concordante con la orden emanada del librador.

H "No apareciendo firmadas por el aceptante las letras que dieron origen a la ejecución}' sólo por llevar una impresión digital, que puede o no corresponder al deudor, dichas letras carecen de un elemento que les es esencial y, por consiguiente, las que se cobran en este juicio adolecen de nulidad" (Corte Suprema, 6 de ocwbre de 1983, Fallos del Mes N2 299, p. 5(9). Y" Creemos que la doctrina de este fallo no es justa en la medida que deja fuera de posibilidad de obligarse en una letra de cambio a las personas que no saben firmar, pero ella se aviene con el carácter formal de esta clase de útulos de crédilO y con las condiciones que deben reunirse para su ejecutividad.

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A la aceptación pura}' simple se opone la aceptación sujeta a condición. Al crear la letra de cambio, el girador, cumpliendo con las enunciaciones esenciales a que alude el artículo 1º de la ley vigente en la materia, emite una orden, no sujeta a condición, de pagar una cantidad determinada o determinable de dinero. El libl-ado, al l"equedrsele la aceptación del documento, concordame con lo anterior, debe prestarla o negarla, pero si la admite debe hacerlo en los términos en los cuales la letra viene girada, sin condiciones. Según lo previsto en el artículo 42 de la ley ele la materia, la aceptación debe ser pura y simple. No se ,"eglamenta, como lo hacía el artículo 672 del Código de Comercio, la aceptación con la calidad para pagarme a mí mismo, que aunque condicional era legal y valedera, cuando al tiempo de prestarla el aceptante era acreedor elel portador por una suma líquida de dinero y exigible igual a la que se expresaba en la letra. La ley aplicable en la actualidad se limita a se1'ialar, en el inciso 2 9 del artículo 42, que cualquiera ou-a reserva o declaración por la cual se modifique el contenido original del título equivale a un rechazo ele la aceptación. Agrega que, sin embargo, el aceptame queda obligado en los términos de su aceptación. A la idea de aceptación absoluta se opone la de aceptación parcial. Esta última tiene acogida en la Ley sobre Leu-a de Cambio y Pagaré que estamos estudiando. En efecto, después de consagrar la exigencia de que la aceptación debe ser pura y simple, la ley dispone: "... peH~ el librado puede restringirla a una parte de la suma libl1l\ltb". Esto significa que el liUradoadmíw sólo parcialmente la orden contenida en la letra de cambio. Durante la vigencia del Código de Comercio en este dominio, el portador podía admitir una aceptación parcial por una suma ele dinero que no bajara de la mitad elel valor de la letra, protestánelola por el resto (art. 671, hoy derogado). En la actualidad, la ley vigente no se1'iala a qué monto de la suma librada puede restringir su

aCeptación el librado. Tampoco lo indica a propósito del pago parcial hecho a la fecha del vencimiento, que el portador no puede ,-e/lUsar (an. 54 ine. 2º), agregando que después de venciela la letra podrá rechazarlo si fuere inferior a la mitad del valor del documento. s¡ Ja aceptación de la letra es limitada o parciaJ, el portador puede admitirJa y protestar la letra por el saldo p
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agregar la expresJOn "retiro mi aceptación" )' volver a firmar. Cumplidos estOS requisitos, se considera que la aceptación se ha negado.

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80. Negativa de ace/Jtunón Si el~ibrado se niega a admitir la orden de pagar la cantidad Iibradt, este hecho no origina para él responsabilidad alguna frente al port~lor elel título con el cual no le une ninguna relación jurídica. Por el contrario, la negativa del librado de aceptar la let!ra hace nacer la responsabilidad del girador de la mis9\a, quien al emitir el documento garantiza su aceptaCÍómJl I tomader ~benefIciario Ya todos los portadores sucesivos del mismo. Sin embargo, para que pueda
Sección V La garantía y el aval 81. Generalidades. El crédito que emana de una letra de cambio puede ser caucionado de diferentes formas, a saber: -Por la solidaridael de las obligaciones cambiarias; -por la fianza cambiaría o aval, y -Por otras garantías.

82. jgJ,Ule.rid.u.d cambian,. Se trata de una modalidad que tiene su fuente en la propia ley. En efecto, es la ley la que contempla una responsabilidad solidaria de todos los obligados al pago ele la letra de cambio: ella afecta al librador, al aceptante), a los endosantes. Esta solidaridad pasiva alcanza al total de la prestación cambiaría. En efecto, según el artículo 79 de la ley vigente, todos los que firman ullla leu-a de cambio, sea como libradores, aceptantes o endosan1ies, quedan solidariamente obligados a pagar el valor de la ~ tfa, más los reajustes e intereses, en su caso. Los endosantes pued~n exonerarse de la responsabilidad solidaria estipulándolo en forma expresa en el endoso mismo del documento. Además, conviene recordar que sólo el endoso traslaticio ele dominio genera la responsabilidad solidaria del enclosante (art. 25). La solidaddad cambiarla es distinta de la solidaridad modalidad de los actos jurídicos en el derecho comlin. En efecto, en este último la obligación solidaria es común a los diferentes deudores, quienes sólo tienen una parte en la deuda"aun cuando pueda exigirseles el total de ella. En la solidaridad cambiaría, los distintos endosantes no son cocleudores ele la letra, sino más bien fiadores solidariQs que sólo pueden ser perseguidos en defecto del pago por el deudor principal y que pagando la letra tienen acción. de reembolso contra el deudor principal. En nuesu'a legislación, el principio está contenido en el artículo 82 inciso 2Q, que dice: "El endosante que paga la letra tendrá acción cambiaría de reembolso a su elección en contra del librador, aceptante y endosante anteriores y de sus avalistas". Se justifica que el endosante que paga la letra no tenga acción en contra de cualquiera de los demás endosanteS"'sino respecto de los endosantes anteriores, ya que de ellos derivó la transferencia del título y éstos al hacerla garantizan al endosatario que la letra va a ser pagada. Respecto del librador debemos tener presente que al

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crear la letra garantiza a todos que ella va a ser pagada por el librado, de suerte que cualquiera que pague podrá dirigir acción de reembolso en su contra, menos desde luego el aceptante:"'El artículo 82 de la ley. aplicable en la materia, dispone que ellibl-ador o el aceptante que pague la leu"a no tendrán acción cambiaria de reembolso enu"e sí, ni contra los demás firmantes ele la letra. En fin, cligamos que la solidaridad del librador y de los endosames queda sujeta a la condición de que la letra haya sido protestada oponuna y eficazmente por falta de pago. En caso contrario, la letra se peljudica, esto es, caducan las acciones cambiarías que el portador puede tener con u-a el librador, enelosante y los avalistas de ambos. Con todo, el peljuicio no produce sus efectos en caso de quiebra del librado o aceptante ocurrida antes del vencimiento, o de haberse estampado en la letra la cláusula "devuelto sin gastos" o "sin protesto". 83.¿",~l avaJ•.. fJ pago de la letra de cambio puede asimismo caucionarse con una fianza cambiaria denominada "aval". El conceplO de aval está definido por la ley sobre Letra de Cambio y Pagaré en los siguientes términos: "El aval es un acl:Oescrito y firmado en la letra de cambio, en una hoja de prolongación adherida a ést..- o en un documento separado, por el cual el gilador, un endosante o un tercero garantiza, en todo o en parte, el pago de ella" (art. 46). A diferencia del concepto de aval definido en el artículo 680, hoy derogado, del Código de Comercio, que autorizaba la fianza cambiaria sólo a un "tercero exu"ailo a la leu'a de cambio", la legislación vigente en la actualidad permite que ella pueda darse por el girador o librador, por un endosante y por un tercero, siendo esto último lo que sólo se admitía antes. En efecto, el inciso final del derogado artículo 684 del Código de Comercio señalaba que el librador, endosante y aceptante de la leu-a no pueden otorgar aval.

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Resulta curioso que el pmpio girador pueda ser aval, porque este tipo de garantía no es sino una fianza cambiaria y la fianza siempre implica que un tercero extraño responde por el cleuelor principal. Por otra pane, no se divisa el interés en que el librador sea también aval, por cuanto, como acabamos de tratarlo, él es solidariamente responsa_ ble del pago ele la leu-a al portador, jUnto Con los endosantes Y aceptantes, aunque esta garantía no significa que sea codeudor solidario sino simplemente subsidiario. Por lo demás, en la definición c/e aval del artículo 46 de la Ley N" 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré, no se dice expresamente que el aval garantice solidariamente, en tocio o en parte. el pago de la letra. La ley se limita a indicar que el giradol-, un endosante o un tercero garantiza, en todo o en pane, el pago de ella. En cambio, la definición e1el artículo 680, hoy derogado, del Código ele Comer'cio, indicaba sin lugar a duda alguna, expresamen_ te, que un tercero extraño a la letra de cambio afianzaba solidariamente su pago. Ahora bien, Como la solidaridad sólo nace de la convención, del testamento o de la ley, requiere texto expreso para que se entienda que se ha establecido. Sin embargo. del inciso final del artículo 47 en relación Con el anículo 79 se colige que el aval está solidariamente obligado al pago de la letra, siempre que no haya establecido limitaciones al otorgar su aval. En los demás casos deberá estane a la forma como el aval fUe concedido para determinar su alcance.

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Creemos, asimismo. que tampoco representa una apr-eciable ventaja el que se permita que el endosan te se constituya en aval, ya que vale respecto de él 10 que dijimos a pmpósito del librador. Con todo, si el endosante otorga aval sin limitaciones, se entenderá obligado en los mismos términos que el aceptante y no será sólo deudor subsidiario en defecto de los demás enclosantes y del librador.

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Pensamos que la legislación actual, en este aspecto, no logra mejorar técnicamente la institución del avalo fianza cambiaria. 84. Formalidad del aval. La ley scilala que el aval es un acto escrito y firmado en la letra, en hoja de prolongación adherida a ésta, o en un documento sepal-ado. Agrega que lil sola firma en el al1\'el'5o de la letra o de su hoja de prolongación constituye a\'al, a menos que esa firma sea del girador o del librado. Asimismo, el aval puede perfeccionarse en el dorso del documento, letra de cambio;')' en este caso debe contener, aclemás de la firma del avalista, la expresión "por aval" u ou"a equivalente. Según la forma como el aval se constituye en la leu"a misma o en documento separado, su alcance es diverso. Cuando el aval se otorga en la letra misma y en la hoja adherida a ella o al dorso con la expresión "por av-al", está literalizado, incorporado al documento, soporte material del título de crédito. De suene que tendrá efectos cambja¡;ios, esto es, circulará juntamente con la letra y cualquiera 'tite tenga el título en su poder se informará elel contenroo, extensión y modalidades del aval otorgado. Por el contrario, lps derechos que emanan de un aval otorgado et1 instrumento separado no se transfieren por el endos@)o Otorgado el aval en documento sepa¡"ado, debe, además de la firma del avalista, expresar que el acto es un aval e identificar claramente la letra a la cual concierne. El aval conferido en documento separado carece d,e valor cambiarioj porque no circula junto a la le tf'a, no tiene mucho atractivo como caución para este tipo de título de crédito, en el cual la literalidad juega un rol importante.

85. Efectos del aval. La fianza cambiaria puede otorgarse con o sin limitaciones. En el plimer caso, el artículo 47 de la

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ley sobre la materia repite lo que establecía el artículo 682 del Código de Comercio, en cuanto a que el aval puede limitarse a tiempo, caso, cantidad o persona determinada. a) Tiempo. Como la prestación de pagar una suma de dinero contenida en la letra de cambio por lo general está diferida a un plazo determinado, época de vencimiento, puede el avalista limitar su responsabilidad a esa época y exonerarse si ella se prorroga. b) Caso. Significa que el aval puede sujetar su garantía al evento de una condición, o bien seJialar que responderá subsidiariamente en caso de que no cumpla la persona afianzacla. c) Cantidad. Esto es, que la garantía se otorgue por una cantidad inferior a la que viene librada en la letra. el) Persona detenTlinada. Implica que la caución puede limitarse al aceptante, al librador, a cierto endosante, etcétera. !:ifi1~~~l~lo,elªm,,ª aJgHna de estas circunstancias, sólO compona la responsabilidad que el ava1ist~ se hubiere jmpuesta. Otorgado el aval sin limitaciones, el fiador cambiarlo l"esponde del pago de la letra en los mismos términos que el aceptanteY 15 "El a",al del aceptante de una letra de cambio se encuentra en la misma situación que éste. En consecuencia, si la falta de protesto oportuno no puede favorecer al aceptante, tampoco puede favorecer al aval" (C. Apelaciones de Santiago, 7 de marzo de 1983, Nueva Gaceta, año 6, vol. VI, p. 24). "Si el deudor principal ha caído en quiebra, nada obsta para que se siga la ejecución exclusivamente en contra del aval, más aún si ni siquiera se notificó de la demanda al deudor principal" (Nueva Caceta, año 6, vol. '1, p_ 23) _ ... "Responsabilidad del avalista, protesto extemporáneo no lo benefIcia, alcance de la cláusula 'devuelta sin gastos' o 'sin obligación de protesto'." Véase Corte de Apelaciones Pedro Aguirre Cerda, 16 de abril de 1984, Gaceta Jurídica 1984, NQ 46, p. 81.

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El avalista puede oponer todas las excepciones de la persona caucionada, aun las de carácter personal, cuando éste pueda oponerlas al que reclama el pago. En fin,.el aval que paga la leu"a tiene acción cambiaria de reembolso en contra de la persona a quien él ha garantizado y de los demás firmantes de la leu"a respecto de los cuales tuviere acción cambiaria de reembolso la person¡ avalada. Habiendo avalistas conjuntos, se aplicará a ellos la regla del arto 2378 del Código Civil. 86. Otras garantías. Aparte de la solidaridad cambiaria y del aval, puede caucionarse el cumplimiento de la promesa de pagar la suma librada en una letra de cambio mediante garantías reales; prendas o hipotecas. Estas obligaciones accesorias de garantía se constituirán según las reglas generales del derecho común, teniendo especial cuidado en determinar con loda precisión la letra de cambio cuyo pago se C8uciona~

Las cauciones reales seilaladas no tienen carácter cambiarlo, no se literalizan ni se incorporan al titulo de cl"édito que garantizan, por lo que no pueden circular con él. mediante el endoso.

Sección VI El vencimiento)' pago de la letra 87. Fonna de determinar el vencimiento. Para saber la época de pago de una letra de cambio es preciso establecer su vencimiento, que depende de la forma como el documento se ha girado. La ley permite que la leu-a pueda girarse: -A la vista; -A un plazo de la vista;

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-A un plazo de la fecha del giro, y -A día fijo y determinado. No vale como leu"a de cambio la girada a otros vencimientos o a vencimientos sucesivo~. El artículo 48 de la Ley 18.092, de 14 de enero de 1982, suprime la posibilidad de girar la letra a uno o muchos usos y a una feria como se establecía en el artículo 642, hoy derogado, del Código de Comercio, formas que correspondían a épocas pasadas y que no tenían aplicación práctica. La letra emitida a la vista,~ pagadera a su presemacióq. En ella la prestación consistente en pagar la suma girada no tiene plazo; debe cumplirse en el momento en que el portador requiere el pago presentando la letra al cobro. La ley establece que si la letra girada a la vista no se paga dentro del plazo de un año contado desde la fecha de su giro queda sin valor, a menos que se proteste oportunamente por falta de pago (art. 49). El término de la letra girada a cierto plazo a contar d~ la vista, .corre desde el día de la aceptación o desde su protesto" por falta de aceptación o por falta de fecha de aceptación. Ya señalamos que cuando la letra de cambio se libra a la vista es indispensable fechar la aceptación, con el propósito de determinar su vencimiento. La ley obliga en este caso al librado a fechar su aceptación; esta fecha debe ser la del día en que la aceptación fue dada, a menos que el requirente exija que se ponga la del día de su presentación. A falta de fecha, el portador, para conservar sus derechos contra los endosantes y el librador, debe protestar la letra por fafta de fecha de aceptación. Cuando la aceptación es denegada deberá protestar el título por falta de aceptación y la época de vencimiento comienza a correr desde dicho protesto (ans. 36 y 50). CUándo la letra se gira a un plazo de la fecha. de emi.. sión,¡.el término corre desde el día de su gir.o (art. 50).

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Ricardo Saodoval López

La letra librada a un día fijo}' determinado. es pagadera en e! día designado. Es éste el caso de más frecuente aplicación práctica y el que no presenta dificultad alguna, como no sea que se gire a una fecha inexistente: por ejemplo, 30 de febrero, caso en e! cual se vicia el título de inexistencia. Por último, si el vencimiento de la letra de cambio cae en día feriado, en día 31 de diciembre o en día sábado. se entiende prorrogado para el primer día habíl siguieQte. Esta regla concuerda con lo que ya se había establecido a este respecto por el artículo 33 de la Ley de Bancos, Decreto con Fuerza de Ley Nº 252, de 4 de abril de 1960.

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88. El pago de la letra. Interesa tanto al acreedor cambiario, que de esta suerte obtiene el valor prometido en la letra, como al deudor, que haciéndolo, conforme al título y la ley, se libera de su obligación. Conviene, en consecuencia, plantear y responder las interrogantes clásicas que se fOI"mulan en esta materia: ¿cuándo debe hacerse el pago?, ¿a quién debe pagarse?, ¿cómo debe hacerse el pago? 89. Presentación de la letra al/lago. Según la norma prevista en e! artículo 52 de la Ley sobre Letra de Cambio y Pagaré, el portador de una letra pagadera a día ftjp, a un determinado plazo contado desde la feclta, o desde la vista, fIebe presentar el documento para el pago el día de su ven~ mientj> o al día siguiente hábil si fuere éste festivo o feriado bancario.:' El pago puede requerirse sólo entre las 9 y 18 horas, a menos que el lugar señalado para el pago sea el de una institución bancaria o financier.r; en cuyo caso sólo podrá hacerse dentro de las horas de funcionamiento para la atel/ción del público. La letra debe pagarse e! día de su vencimiento o al día siguiente hábil si fuere festivo o feriado bancario. El librado

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que paga antes del vencimiento queda responsable de la validez del pag~ (art. 56). Ello se explica porque la letra puede ser negociada hasta e! día de su vencimiento, de suerte que debe garantizarse a todas las personas que adquieran el título que el aceptante no pague antes del vencimiento. Es una simple aplicación del brocardo jurídico: "el que paga mal paga dos veces", ya que si anticipa la solución del crédito su pago no se presume liberatorio, porque puede beneficiarse a quien no es acreedor. Por el contrario, el aceptante que paga la letra a su vencimieltto queda válidamente liberado. a menos que lo haya hechQ,a sabiendas para consumar un fraud,. Lo que se dice del aceptante es aplicable a los otros obligados. Sin embargo, nada impide que el deudor cambiarlo pu~a pagar antes del vencimientO! Para regular los efectos de este pago, se aplican las normas sobre operaciones de crédito de dinero, vigentes a la época de la emisión de la letra de cambio. 16 El artículo 10 de la Ley N° 18.010, de 27 de junio ele 1981, sobre operaciones de crédi to de dinero, establece que el derecho de pagar anticipadamente que él consagra es irrenunciable. El pago anticipado del deudor está sujeto a las siguientes normas. l. Tratándose de una letra de cambio con cláusula de reajuste. deberá pagarse: el capital, el reajuste hasta el día de! pago efectivo y los intereses estipuladl:>s, calculados sobre el capital reajustado, hasta el día del vencimiento 'de la leu"a. Ejemplo: una letra de cambio girada por $ 50.000 con vencimiento a seis meses de la fecha de su giro, con intereses del 3% mensual y reajuste según variación unidad de fomemo, que suponemos del orden del 1% mensual. Si se r

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Véase infra N" 487 de este texto.

J34 Ricardo SandO\'aJ López Derecho Comercial

anúcipa el pago tres meses antes de su vencimiemo, las sumas a pagar serían las siguientes: Capital. Reajuste Intereses

$ 50.000

TOTAL

$ 60.770

1.500 3% 9.270 18%

(l % mensual) sobre capi tal reajustado.

Si el deudor paga al vencimiento de la letra, los valores serían los siguientes: Capital Reajuste Intereses TOTAL

$ 50.000

3.000 . 6% 9.540 18%

(1 % mensual) sobre capital reajustado.

$ 62.540

Con el pago anticipado el deudor ahorra en cuanto al reajuste del capital y en cuanto al interés que se aplica sobre ese capital reajustado. En el ejemplo el ahorro es ele $ 1.770. 2. En el caso de una letra de cambio que no contiene la cláusula de reajuste, el deudor que anticipa el pago debe enterar el capital y los intereses hasta el vencimiento de la letra. Para el deudor no hay ninguna ventaja por el pago anticipado. La letra girada a la vista es pagadera el día de la presentación y si no se paga dentro del plazo de un año camada desde la fecha de emisión, queda sin valor, salvo que se proteste Oportunamente por falta de pago. 90. ¿A quién d.ebe hacerse el pago' Al igual que en el derecho común, .el pago debe hacerse al acreed.r (an. 1576 del Código Civil); sin embargo, en este caso conviene precisar que debe tratarse del acreedor cambiario.¡:,e trata de la perso-

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na que está legítimamente en posesión del título. Puede tratarse del tomador o beneficiario si la letra no ha circulado y nada obsta a que éste sea el propio librador. Cuando la letra ha circulado por el mecanismo del endoso traslaticio de dominio, el acreedor cambiado es el portador legítimo, el que obtiene su derecho por una serie no interrumpida de endosos formalmente ejecutados. A este respecto el artículo 26 ele la ley vigente en la materia dispone: "El tenedor de una letra de cambio se considera portador legítimo si justifica su derecho por una sede no interrumpida de endosos, aunque el último esté en blanco". En consecuencia, no debe haber "saltos" en la cadena de endosos. Estos últimos deben ser formalmente válidos en cuanto a que debe cumplirse con la ley que regula la circulación del título, sin atender a vicios de fondo como, por ejemplo. incapacidad. mandatario sin atribuciones, etcétera. E4 que paga una letra de cambio no está obligado a cerciorarse de la autenticidad de los endosos; ni tiene facultad para exigir que ésta se compruebe~ero ~ebe verifi.(4af laidemidad'de la: ~t"SOIla qUe la preseBta al cobro }'l~ continuidad de los endosos, so pena de quedar responsable si paga a ponador ilegítimo del documento (art. 31). 91. Constancia del pago. Interesa al obligado que paga el

tener el documento en su poder con constancia de que está pagado. Hemos puesto de relieve al tratar la Teoría General de los Títulos de Crédito la importancia que tiene el documento para exigir la prestación en él comenida. Quien detenta el documento puede ejercer los derechos que de él emanan. De esta suerte. una vez pagado, el obligado que cumple la prestación tiene un interés primordial en obtener la restitución del título y su cancelación, pues así tendrá la certeza de que no le será cobrado ou-a vez y él a su turno, contando con el documento, podrá exigir reembolso de quien corresponda, según el caso.

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A este respecto, el artÍCulo 54 de la Ley NQ 18.092, vigente en la materia, dispone: "El librado que paga la leu'a de cambio puede exigir que ésta se le entregue con la constancia del pago". 92. El pago parcial. La nueva ley vigente en la materia establece que, al vencimiento de la letra, el ponador no puede rehusar un pago parcial. Después de vencida la leu'a podrá rechazarlo si fuere inferior a la mital del valor del documemo. El librado puede exigir que se haga mención de este pago parcial en la letra y, además. que se le otorgue recibo. El ponador puede protestar la letra por el saldo insoluto (art. 54). Bajo la vigencia del Código de Comercio, artÍCulo 713. hoy derogado, en ningún caso el portador era obligado a recibir su importe parcialmente; pero si admitía voluntariamente un pago parcial. debía protestar la letra por el saldo.

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93. Lugar de pago. La leu'a debe pagarse en el lugar que ella indica. No obstante, si la letra no indica el lugar del pago, éste debe hacerse en el domicilio del librado señalado en el documento. Por oU'a parte, no debemos perder de vista que el librado puede seúalar en su aceptación un domicilio o residencia diferente del que resulte del texto de la leu'a, para que en él se efectúe el pago, siempre que esté ubicado en la misma provincia. Cuando la aceptación se hace para pagar en cualquier lugar fuera de dicha provincia. equivale al rechazo de la misma. Conviene, asimismo, seúalar que cuando el portador de una letra aceptada es un banco o una entidad financiera, ya sea como beneficiaria, ya como endosataria, el pago deberá hacerse en la oficina que tenga en su poder la letra y que esté situada en la comuna en que corresponda hacerse el pago. Este hecho se informa al aceptante mediante ca-

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municación escrita dirigida por el banco o entidád financiera. con diez días de anticipación, a lo menos, a su vencimiento, indicando el nombre del beneficiario, monto de la letra, fecha de vencimiento y lugar preciso en que debe efectuarse el pago.

94. P.rohibición del pago. La letra de cambio como título de crédito que interviene en la actividad mercantil sirviendo de medio de circulación, de pago y de crédito, debe estar revestida de cierta seguridad, es decir. que, salvo hipótesis muy excepcionales, la promesa de pago que ella contiene no puede "desincorporarse" del documento ni entrabarse su pago. Siguiendo este principio. el artículo 57 de la Ley 18.092. de 14 de enero de 1982, aplicable en la materia. establece que no puede prohibirse ni entrabarse por resolución judicial el pago o circulación de la letra de cambio. salvo en caso de quiebra de su portador o de cualquier otro suceso qU6. prive a éste de la libre administración de sus bienes. Como veremos más adelante. en caso de sustracción o extnvío se prohíbe también el pago de la letra de cambio.. La ley permite decretar la retención. prohibición o embargo sobre el crédito, juntamente con la aprehensión del documen to mismo, en juicio o gestión judicial seguida contra su tenedor legítimo y siempre que el documento se encuenu'e en sus manos o en las de un mandatario de éste para su cobranza (art. 57). Si el pago no se verifica al vencimiento. el acreedor cambiario puede tener interés en dejar constancia fehaciente de este hecho. con el objeto de conservar los derechos que emanan del I1tulo contra el librador. endosantes y avalistas. Esta constancia fehaciente es la dif¡gencia del protesto, que procede asimismo, cuando se rehúsa la aceptación o cuando ésta no se fecha, que trataremos a continuación.


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Sección VII El protesto de la letra de cambio ....

95. Concepto. La ley vigente en la materia no define la idea de protesto. Puede decirse que se u'ata de un acto • soleflm€· por medio del ctlal se deja constancia fehaciente de la falta de aceptación, de la falta de fecha de a<:eptacióll o'de la falta de pago de una leu'a de cambPt>. Se trata de un acto solemne porque la ley lo ha revestido de una serie de formalidades: aviso, acta o constancia escrita de la diligencia, intervención de ministro de fe pública, ete., debido a las consecuencias o efectos jurídicos que le atribuye. 96. Clases de protesto. En principio, las formalidades de las diversas clases de protesto son las mismas. La diferencia entre ellas estriba en la causa que lo origina y las consecuencias que producen. La Ley 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré, establece tres clases de protesto: por falta de aceptación, por falta de fecha de aceptación y por falta de pago, atendiendo a las causas que lo originan (art. 59). J" protesto por falta de acept.a4óQ pone en evidencia que no se cumplió la promesa de aceptación que el librador hace al girar la letra respecto del tomador o beneficiario y de los portadores sucesivos del dutio. Al portador le conviene dejar constancia fehaciente de este hecho, pues de esta forma puede hacer efectiva la responsabilidad del librador y endosante del documento. Este es el efecto normal del protesto por falta de aceptación (an. 10). Pero la ley le atribuye, asimismo, otras consecuencias: el protesto por falta de aceptación dispensa de la presentación de la letra al pago y del protesto por falta de pago. Durante la vigencia del Código ele Comercio en materia de letra de cambio, el protesto por falta de aceptación no dispensaba de la carga

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de protestar la letra por falta de pago (art. 723 ine. 2º, hoy derogado) . ti protesto por falta de fecha d~lceptación "s elemento esencial para determinar la época de vencimiento de la letra girada a la vista. caso en el cual la aceptación debe fecharse por el librado. Si el librado rehúsa fechar su aceptación, el portador debe protestar la letra por falta de fecha de aceptación, para conservar sus derechos contra el librador y endosantes (art. 36). El término para pagar la letra girada a un plazo contadero desde la vista, corre, en este caso, a partir del día del protesto. ti protesto por falta de pag
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testar la letra por falta de fecha de aceptación, al día siguiente hábil de aquel en que se produjo dicho hecho. El protesto por falta de pago debe hacerse al día siguiente hábil del vencimiento de la letra. Deberá tenerse en cuenta lo que ya se ha dicho respecto de los días que no son hábiles para requerir la aceptación y el pago (sábados, feriados y 31 de diciembre), caso en el cual deben requerirse al día siguiente hábil; en consecuencia, el protesto deberá practicarse, a su turno, el día subsiguiente. Sin embargo, no podemos perder de vista que la leu'a de cambio puede pl'otestarse antes de su vencimiento, en los casos señalados en el artículo 67 de la Ley de Quiebras, que contiene el efecto inmediato de la declaratoria denominado exigibilidad anticipada de las deudas del fallido. Según la norma recién citada, estos casos son los siguientes: -Quiebra del aceptante; -Quiebra del librador de una leu'a de cambio no aceptada, y -Quiebra del suscriptor de un pagaré a la orden. En todos estos casos la exigibilidad anticipada afecta a los demás obligados al pago del documemo, quienes pagarán inmediatamente. Por otra parte, el arúculo 73 ele la Ley Nº 18.092 reglamentó una situación en la cual el protesto puede hacerse den u-o ele los u-einta elías ele venciela una letra de cambio. Ello ocun'e cuando se da en pago de una letra de cambio un cheque cuyo pago se rehúsa por el banco librado, siempre que se hubieren hecho constar en la misma el nombre del banco girado, la numeración del cheque y la cuenta corriente sobre la cual se ha girado. Agrega la disposición que el plazo de u'einta días se ampliará si el banco librado que ha protestado el cheque con el cual se pagó la letra o I-ehusado su pago hubiere suspendido sus operaciones y por los días que durare la suspensión. En caso de duda ese plazo será determinado por la Superintendencia ele Bancos e Instituciones Financielas.

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En relación con la oportunidad del protesto conviene, en fin, tener presente la norma contenida en el artículo 75 de la Ley sobre Letra de Cambio y Pagaré. Según este precepto, en el evento de fuerza mayor o caso fortuito, el portador de la letra deberá presentarla para su aceptación o pago, y en su defecto requerirá el protesto, el día siguiente hábil de cesado el impedimento. Por último, destacamos que el portador de la letra de cambio no queda dispensado de la obligación de protestarla por la quiebra, interdicción o muerte del librado (art. 78). Para el portador el protesto es una carga legal que debe cumplir si pretende hacer efectiva la responsabilidad por garantía del librador, endosante y avalistas de ambos. Si no se cumple con protestar oportunamente la letra, caducan los derechos del portador en contra de los deudores por garantía. No queda dispensado el portador de la carga que la ley le impone de protestar la letra, para hacer efectivos sus derechos contra el librador y demás obligados, por la declaración en quiebra, interdicción o por la muerte del librado. 98. Formalidades del protesto. La constancia auténtica de que la leu'a no fue aceptada, fechada su aceptación o pagada está sujeta a una serie de formalidades que se refieren tanto a la intervención de un ministro de fe, a las actuaciones o diligencias que comprende, como al acta en que se estampa, cuyo contenido está determinado por el legislador. 99. Notario competente para el protesto. De conformidad con lo previsto en el artículo 60 de .la Ley Nº 18.092, los r protestos deben hacerse por los notanQs, pero en las comunas que no son asiento de notario pueden efectuarse por el oficial de Registro Civil del lugar del pago o del lugar donde deba prestarse la aceptación, según corresponda. ,,)

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j,1 protesto por falta de aceptación o por falta de fecha de aceptación debe hacerse ante el funcionario correspondiente al lugar en que deba prestarse la aceptación (an. 65). Está hab'Uitado para realizar el protesto por falta de pago el funcionario competente del lugar en que éste deba hácersd (art. 68). Tanto respecto del pl"otesto por falta de aceptación o de fecha de aceptación como del protesto por falta de pago, cuando la ler emplea la expresión "funcionario", debemos entender que se trata del notario competente o del oficial de Registro Civil, en su caso, sin perder de vista que el protesto por falta de pago puede, asimismo, hacerse por los bancos e instituciones financieras. 100. Diligencias que verifica el notano. El protesto com-

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sábado, al vencimiento de la letra o al vencimiento del plazo fijado en el artículo 49 de la ley de la materia, si ella fuere girada a la vista (art. 69). En los protestos por falta de aceptación o falta de fecha de aceptación. el aviso debe entregarse en el lugar en que· haya de efectuarse la aceptación, a más tardar el segundo día hábil siguiente al vencimiento del plazo para la presentación a la aceptación (art. 66). El aviso lo entrega el funcionario a alguna persona adulta que encuentre en los lugares en que debe ser entregado, y cuando ello no fuere posible, lo deja de la manera que estime más adecuada (art. 61 inc. 2 2 ). 102. El requerimiento. El requerimiento de aceptación,

prende una actuación fundamental que es el requerimiento de aceptadóJi, de.fecha de ªc~ptadÓn 9 de paro que debe practicar el funcionario competente en los lugares y opOrtunidades que la ley señalA. Si Id requel"imiento no conduce al resultado que con él se pretende, se deja constancia en el acta de protesto de la respuesta del librado. El requerimiento se practica previo aviso dirigido al librado o aceptante.

de fechar la aceptación o de pago, en su caso, se hace en el oficio del funcionario competente, al día siguiente hábil al de la enu"ega del avisu (arts. 61,66 r 69 inc. final). Si el librado o aceptante no comparece a la citación contenida en el aviso enu"egado en los lugares y oportunidades ya señaladas, se practica el protesto de la letra sin necesidad de requerimiento.

101. El aviso. El funcionario encargado de practicar el pt"otesto debe entregar, en los lugares y oportunidades que señalan los artículos 68 y 69 de la Ley sobre Letra de Cam.bio y Pagaré, un aviso dirigido al librado o aceptante, por el cual se le cita pal"a el día siguiente hábil que no fuere sábado a su oficio, ¡,a fin de realizar el requerimiento que corresponda. Los notarios pueden, bajo su responsabilidad, delegar la [unción de entregar el aviso en un empleado de su dependencia, con autorización de la Corte de Apelaciones respectÍ\'a. Tratándose de los protestos por falta de pago, el aviso se entrega en el lugar donde aquel deba efectuars~ y en eJ primero o en el segundo día hábil siguiente que no fuere

103. Acta de protesto. El escrito que contiene la diligencia del protesto se denomina "'tora de prcHenQ". La Ley N° 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré, dispone que se estampa al dorso de la letra o en hoja adherida de prolongación de ella-: El contenido es el siguiente: a) La constancia de haberse entregado el aviso de citación para el requerimiento y la fecha en que tal entrega se realizó; b) La relación de que el librado no aceptó la letra en los términos en que ella fue girada, o que no fechó la aceptación o que no pagó< íntegramente, según el caso. En el evento de pago parcial debe expresar su monto; c) Un resumen de lo que exprese el librado para no aceptar,-no fechar la aceptación o no pagar la letra, si com-

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parece a la citación; o la constancia de que el librado no compareció o nada dijo; d) El número con que el protesto aparece en el registro de protesto que lleva e! funcionario que lo efectuó; e) El monto de los impuestos y derechos cobrados; f) La fecha, hora y lugar de! protesto, y g) La firma del funcionario que practica la diligencia.

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104. Depósito del im!JOl1e de la letra. Aun cuando la nueva ley ha formulado mayores exigencias en orden a precisar el lugar de pago de la letra de cambio y evitar dificultades para el obligado en este orden de cosas, se le permite asimismo que pueda depositar su impone en la Tesorería Comunal respectiva, cuando en ella se hubiere señalado la comuna que corresponda al lugar del pago. Por tal razón, el artículo 70 de la ley sobre la materia dispone que el funcionario, antes de estampar la diligencia del proceso por falta de pago, debe verificar en la Tesorería Comunal co¡-respondiente si se ha efectuado algún depósito destinado al pago del documento, siempre que en él se hubiere sei1alado la comuna correspondiente al lugar del pago. Agrega la norma recién citada que cuando el depósito fuere suficiente para pagar la letra, intereses y reajustes, en su caso, se omite e! protesto. Por el conu-ario, si el depósito no fuere suficiente para pagar la letra, sus intereses, reajusles y gastos, en su caso, el funcionario debe dejar constancia de ello y protestar la letra por el saldo insoluto. Tratándose de letras reajustables no necesita indicar e! monto de dicho saldo insoluto. En fin, el funcionario a cargo del protesto retira el depósito bajo ¡-ecibo y entrega la leu'a al depositante con la constancia del pago estampada en ella o, en su caso, le enu'ega el recibo de pago parcial. Los fondos retirados se enu-egan al portador de la letra de cambio.

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105. El Registro de Protestos. En virtud de lo dispuesto por el artículo 63 de la Ley sobre Letras de Cambio y Pagaré, todo funcionario encargado de efectuar protestos de letras debe llevar un Registro de Protestos, en e! cual deja constancia día a día de los que haya realizado, con núma-o correlativo de cada uno de ellos, oon las enunciaciones contenidas en las letras b), d), e) y f) del artículo 62, relativo a los requisitos del acta de protesto. En el Registro de Protestos se especifica además el documento protestado con los nombres del librado o aceptante, del requirente, del beneficiario, monto de la leu'a y época del vencimiento. Una vez realizada la diligencia del protesto, el notario o el oficial de Registro Civil, en su caso, debe devolver al portador la letra original, con las constancias del protesto, a más tardar el día siguiente hábil que no fuere sábado, y responde de los daños y perjuicios que resulten de su demora o de cualquiera irregularidad u omisión en el protesto que le sean imputables o si la letra se exu·avía. 106. Protesto por banco ofinanciera. La Ley número 18.092, de 14 de enero de 1982, que establece normas sobre letra de cambio y pagaré, autoriza a los bancos o sociedades financieras para efectuar el protesto por falta de pago, 'Con los requisitos y formalidades que señala en su artículo 71. Este tipo de protesto lo realizan los bancos y las financieras'cuando concurren dos requisitos copulativos indicados por la norma legal citada, a saber: l. Que el banco o la sociedad financiera no reciba instrucciones en contrario del portador del documento. Las instrucciones en contrario se refieren precisamente al hecho de que el tenedor de la letra exprese que e¡. protesto lo haga un notario; 2. Que el banco o la entidad financiera tenga la letra en su poder, ya sea como beneficiario, ya sea como endosatario. La ley no indica qué clase de endoso se requiere en este

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caso para que el banco o la financiera estén en posesión del documento, pues cualquiera que sea su clase, siempre se entiende facultado para protestarlo o requerir su protesto,

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107. Fonllalidades del protesto efectuado por bancos o ji1]anáeras. Cuando esta clase de protesto procede con los

presupuestos ya indicados, deben cumplirse las siguielÍ.le's formalidades: a) El banco o sociedad financiel-a, en su caso, enviará aviso escrito al aceptante comunicándole que tiene la letn en su poder, con diez días, a lo menos, de anticipación a su vencimiento, e indicará el nombre del beneficiario. monto de la letra, fecha de su vencimiento y lugar preciso en que debe efectuarse el pago. Las sociedades anónimas bancarias o las entidades financieras deberán llevar un regisu'o diario en el que se hará constar el envío de cada uno de dichos avisos, su fecha y el nombre y domicilio del destinatario. Al término de cada día un funcionario autorizado del mismo banco o sociedad finanóera certificará el cierre del registro respectivo; b) La falta de pago del documento se certifica al dOl'so del documento o en hoja de prolongación con expresión, además, de la constancia de haberse enviado el aviso a que se refiere la letra a), el número que se asigne a esta actuación en el Registro de Letras no Pagadas, la fecha y lugar de la diligencia y la firma del representante autorizado del banco o de la sociedad financiera, según corresponda. 108. Registro de Letras Protestadas. Los bancos o sociedades financieras deben llevar, en cada oficina, un Registro de Leu'as Protestadas*n el que día a día dejarán constancia de los protestos por falta de pago que hayan practicado, el número correlativo de cada uno de ellos, mención de haberse enviado el aviso, la fecha del protesto y los nombres del aceptante, del beneficiario, monto de la leu-a y

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época de vencimiento. Al término de cada día un funcionario autorizado del banco o de la entidad 1inanciera certifica el cierre de este registro. Tanto el Registro de Letras Protestadas como el Registro de Avisos Enviados son de carácter público y se presume la veracidad ele lo expresado en ellos. Se trata. sin duda, de una presunción simplemente lega!.!? 109. Ineficacia del protesto hecho por bancos o financieras.

Carecen de efectos jurídicos los protestos hechos por estas entidades cuando se hubieren omitido el avisotll aceptante, el número, la fecha de la actuación o la firma del representante del banco,D sociedad financiera, según el caso.

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110. Alcance y utilidad práctica del protesto por bancos o financieras. No se u'ata de juzgar, por ahora, los resultados

que en la práctica origina la aplicación de este tipo de

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El Decreto N 625 del Ministerio de Hacienda, publicado en el Diario Oficial de fecha 29 de septiembre de 1982, introdUjo modificaciones a la reglamentación existente en materia de publicación de las letras de cambio y pagarés protestados en el Boleún de Informaciones Comerciales de la Cámara de Comercio de Santiago A.G. En virtud de la modificación aludida, corresponde ahoPa a los bancos y sociedades financieras enviar al citado Boletín una nómina de letras de cambio y pagarés aceptados o suscritos con la firma autorizada por un notario, a la orden del banco o de la sociedad financiera, no pagados a su vencimiento y que no hayan sido protestados por falta de pago por notario u oficial de Registro Civil, en su caso, y una nómina de las letras de cambio y pagarés que hubieren protestado dichas instituciones a su vencimiento en conformidad a la Ley N9 18.092. El decreto aludido impone la obligación general a los notarios de en\'iar al Boleún referi, do la nómina de las letras de cambio y pagarés que hayan sido protestados por ellos. Véase, además, Circular N9 1.854, de 26 de octubre de 1982, del Banco Central de Chile, en Boleún del Banco Central de Chile N° 659, p. 60. 17

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protestos, cuya implementación aún no está completamente afinada. Sin embargo, se puede anticipar que la reforma pal-ece no tendrá gran acogida por las limitaciones con que se creó este sistema de protestos. En efecto, sólo se aplica en los casos ya señalados cuando los bancos o las entidades financíeras tienen las letras en su poder como beneficiarios o endosatarios y salvo insu'ucciones en contrario. Por otra parte, las formalidades a que está sujeto estc protesto suponen la existencia de registros de avisos remitidos y de letras protestadas, que deben llevarse día a clía y certificarse su cierre diario, la remisión misma de los avisos y constancia de la falta de pago con las enunciacíones que la ley indica, tocio lo cual supone que los bancos o las socíedades financieras dediquen uno o más funcionarios, por oficina, para efectuar estas labores, por las que dichas entidades no pueden cobrar suma alguna y son responsables de las obligaciones tributarias que ellas generan. Siendo esto así, creemos que los bancos o las sociedades financieras cuando sean beneficiarios de las leu-as las remitirán al notario para que las proteste y cuanclo sean endosatarios pedirán al cliente insu'ucciones expresas de hacer protestarlas ante notario. En fin, la utilidad de estos protestos es, asimismo, relativa si se piensa que no tienen el carácter ele personales para los efectos ele contar con un título ejecutivo según el artículo 434 Nº 4 del Código ele Procedimiento Civil. Será siempre necesario, en consecuencia, preparar la vía ejecutiva cuandó una letra de cambio se haya protestado por un banco o por una sociedad financiera, poniendo dicha diligencia en conocimiento del obligado por notificación judicial.

111. Nulidad del protesto. La lulliddd ddprotesto por falta de alguno de los requisitos que la ley exige para su validez puede intentarse ante los u'ibuna!es por quien tenga interés en ella.

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Sin embargo, el artículo 77 de la ley de la materia establece que el tribunal podrá desechar la nulidad de un protesto cuando el vicio no hubiere causado un efectivo perjuicio al que lo invoca.

Sección VIII

Acciones que emanan de la letra de cambio 112. Mecanismos de que está revestida la letra de cambio. La leu'a de cambio, como título de crédito que contiene una prestación consistente en pagar una suma de dinero, está revestida de ciertos mecanismos para garantizar su cumplimiento. Estos ~canismos no son aIra cosa que las acciones que pueden intentarse por el portador para hacer efectivo el pago y las que tienen las personas que han pagado la leu'a para reembolsarse respecto de aquellos por quienes han efectuado el pago. Las acciones que emanan de-la letra de cambio se denominan "'!S:90nes cambiari4tf' y deben distinguirse de aquellas que tienen su origen en la relación jurídica fundamental o en las relaciones personales de quienes han intervenido en la letra. El portador de la letra que ha sido protestada en tiempo y forma por falta de pago tiene acción en contra de todos los que la firman, sea como libradores, aceptantes o endosantes, quienes responden solidariamente del pago de la suma girada, más los reajustes e intereses, en su caso (art. 79). r Cuando el portador no realiza el protesto por falta de pago en tiempo y forma, caducan sus derechos contra el librador, endosantes y los avalistas de ambos, efecto jurídico que se conoce con el nombre de "peljuicio" de la letra.

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113. E~ perjuicio de la letra. Es la caducidad de las accionesde\ p~)ltac\or de la leuA en contn del libl-ador;endosan tes '! los a\~bstaS de ambos. por no haberse efectuado el proteslO en uempo y forma. ~l perjuicio implica que el librador. endosantes Y los ~ahstas de ambos quedan exonerados de su respons'
evidente que por el efecto del desasimiento que la declaratoria ele quiebra comporta, el o los librados no podrán cumplir la prestación contenida en la leu-a_ De ahí entonces que el portadOl- pueda accionar con u-a los demás obligados antes del vencimiento del título. . 3. Si, ames de la aceptación, cae en quiebra uno de los librados subsidiarios y ninguno de los restantes accede a aceptar la Ietr¡, O si cae en quiebra el librado subsidiario que Olorgó su aceptación. En las situaciones previstas es inconcuso que la letra no podrá ser aceptada o la aceptación que se dio cal"ece de eficacia, por lo que el legislador permite al portador ejercer antes del vencimiento las acciones cambiarias, contra los responsables de la aceptación y pago del documento. 4. Si el librador de una letra de cambio no aceptada cae en quiebra. En este evento es el creador del úLUla y primer responsable de su pago el que es declarado en quiebra y como consecuencia de la cual se verá afectado por el desasimiento sobre su persona y bienes. En esta circunstancia el librado rehusará la aceptación y si admite pagar la letra lo hace bajo su cuenta y riesgo. No queda oU'o camino para el portador que accionar contra los demás obligados endosantes, avalistas de éstos y del librador, sin espel-ar la época de pago o vencimiento de la letra. En todas las situaciones en las que el ponador puede accionar antes del vencimiento ele la letra de cambio, el re~uste y los intereses corren hasta el pago. Si la leu'a no devenga intereses, se descuentan de su valor los intereses corrientes por el tiempo que medie entre el pago y el vencimiento.

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115. Lns acciones wm!Jiarias de reembolso. liemos ser'ialado que el girador al emitir la leu'a ele cambio es quien primero se obliga a su pago. Ahora bien, cuando el librado admite la orden de pagar la suma librada, se convierte en el principal

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obligado, pem no por eso queda liberado el creador, emisor O librador del documento. Así se e~lica que el librador o el aceptante que paga la letra no tienen acción cambia¡ria de reembolso entre sí, ni en contra de los demás firmantes de la letra (art. 82 inc. J2). El ejercicio de las acciones cambiarias de reembolso está determinado por el pago que hace alguna de las personas que intervienen en la letra, fuera del librador y del aceptante, que, como ya vimos, carecen de ellas. 116. Pago hecho por endosante. El endosante que paga la leu-a tiene acción cambiaria de reembolso a su elección, en contra de: -El libracIor, quien ha garantizado la aceptación y el pago de la letra al tomador o beneficiario, o a todos los endosantes hasta el último portador. -Ji:l aceptante, pues admitida la orden queda obligado al pago del documento en forma directa y principal; -Los endosames anteriores, quienes al transferir el título por este mecanismo comprometen su responsabilidad solidaria al pago del título. Sólo puede intentar acción de reembolso conu-a endosantes anteriores, de quienes ha derivado su derecho el endosante que paga, y no respecto de los posteriores; -Sus avalistas; tanto el librador, del aceptante y de los endosan tes anteriores. En relación con el pago hecho por endosante, el artículo 84 de la ley vigente dispone que cualquier endosante que haya pagado la letra puede tachar su endoso y los que le siguen. 117. Pago hecho por avalista. Cuando el fiador cambiario paga la letra, tiene acción de reembolso en contra de la persona a quien él ha garantizado y de los demás firmantes del título respecto de los cuales tenga acción cambiaria de

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reembolso la persona avalada. Así, el avalista de un endosante que paga la leua tiene acción cambiarla de reembolso en contra de dicho endosante y podrá dirigirse asimismo conoa el librador, aceptante y endosantes anteriores y de sus avalistas. Cuando se trata de avalistas conjuntos se les aplica la norma contenida en el artículo 2378 del Código Civil, que dispone que el fiador que paga más de lo que proporcionalmente le corresponde es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores. 118 .•AlLanee tk la acción cambiaría tk rumWlso. El titular de esta acción puede reclamar de las personas obligadas al reembolso los siguientes valores: l. La suma íntegra que hubiere desembolsado con arreglo a la ley. Esta suma se reajusta desde la fecha del desembolso hasta la del reintegm, según las reglas del artículo 14; 2. Los intereses corrientes sobre la cantidad reajustada. en la forma indicada precedentemente, calculados desde la fecha del desembolso hasta la de su reintegro. Se advierte que el legislador ha querido que el titular de la acción de reembolso obtenga el reintegro de todos los valores que saliemn de su patrimonio como consecuencia del pago y que éstos mantengan su poder adquisitivo y devenguen intereses corrientes. 119. Pago parcial y acción cambiaria de reembolso. Tratándose de pago parcial, el que lo hace sólo tiene derecho a exigir que se haga constar en la letra y que se le entregue copia íntegra del documento, certificada por notario. Esta copia de la leoa tiene el mismo valor que la letra original para los efectos de intentar acciones cambiarias. Si el pago parcial río proviene del librador ni del aceptante, cualquiera de los demás obligados que lo haga podrá exigir su constancia en la lena y copia íntegta de ella certificada por notario, para ejercer las acciones cambiarias de reembolso por lo pagado.


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120. Pago hecho por extraño a la letra. La ley permite, siguiendo las reglas generales del derecho común (art. 1572 del Código Civil), que cualquier tercero exu-año puede paga!' la letra' y haciéndolo se subroga en todos los derechos del portador emanados del documento. En este caso, el portador debe dejar constancia en la leu"a del nombre de la persona que le hizo el pago.

Sección IX El extravío de la letra de cambi-o 121. Generalidades. La letra de cambio, como título de

crédito, lleva incorporada una declaración instrumental de pagar una suma de dinero. Dicha prestación conectada indisolublememe al título es no recepticia, incondicional, vinculante e irrevocable. Esta última característica implica que una vez hecha la declaración no puede revocarse, salvo hipótesis legal que autorice "desincorporada" del documento. E! extravío de la letra es pre<:isamente una de ellas, que .el legislador reglamenta estableciendo detelminados requisitos pald que se declare judicialmente y surta efectos jurídicos. 122. /)eclaración de extravío. J>ara que el hecho del eXU"avía produzca consecuencias jurídicas se requiere que sea c~statado por una declaración judicial. En efecto, en virtud de la norma prevista en el artÍCulo 88 de la Ley sobre Letra de Cambio y Pagaré, el portador de una letra extraviada puede solicitar que se declare el exu-avío de ésta y se le autorice para ejercer los derechos que le conTesponden como ponador del documento. La solicitud para que se declare el extravío se presenta ante el juez de letras de turno en lo civil del domicilio del


peticionario, con los datos necesarios para identificar la leu"a de que se Ur legítimo de la letra, se tramita como incidente. En este incidente son partes el que SOlicita la declaración de extravío del documento, y el o los oponentes (librado, obligados o portador legítimo). Cuanclo se formula oposición, el tribunal puede ordenar de oficio los medios probatorios que estime convenientes. Cualquiera cuestión accesoria que se promueva en el curso del procedimiento de declaración de

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extravío de una letra de cambio, se resuelve en sentencia definitiva. En cualquier estado de la gestión de declaración de e.xtravío. el solicitante puede pedir al tribunal que se decrete la suspensión provisional cle la aceptación y el pago. Para acoger esta solicitud, el u-ibunal puede exigir la constitución cle una garantía de resultas. Con todo, puede procederse a la aceptación o pago, previo otorgamiento de caución suficiente. por quien exige la aceptación o requiere el pago (art. 94).

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123. Resolafión que se IJro ntmcia sobre el extravío. La 1ey dispone que la sentencia que se dicta para acoger la solicitud de declaración cle exu-avío debe contener la determinación de la letra cle cambio de que se trata. La petición del solicitante debe aportar precisamente los antecedentes que permitan la individualización del título de crédito extraviado. ena copia aUlOrizada de esta resolución reemplaza el documento perdido para los efcctoS de requerir la aceptación o el pago. El título que se dec1a¡-a extraviado por esta sentencia judicial queda, así, vacío de su contenido; en ou-as palabras. la declaración documental queda de esta suerte "desconectada" o "desincorporada" del documento. Sin embargo, com'icne tener presente que el reemplazo de la letra por la copia de resolución judicial, no impide a los obligados oponer al cobro las cxcepciones o defensas que habrían podido hacer valer en ¡'elación con el documento exu'aviac!o. Una vez ejecutoriada la resolución judicial que declara el extravío de la letra. los plazos para presentar el documento a la aceptación o al pago se prorrogan hasta el tercer día hábil siguiente de quedar ejecutoriada la sentencia, siempre que tales plazos vencieren durante el curso del procedimiento.

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Contra la resolución que pone término al procedimiento de declaración de extravío de la leu'a de cambio sólo procede recurso de apelación, que se concede en ambos efectos. 124. Efectos de la aceptacíóno pago autorizado por resolución judicial. En virtud de la norma contenida en el artículo 96 ele la Ley Nº 18.092. sobre Letra de Cambio y Pagaré, de 14 de enero de 1982, la ,aceptación o el pago autorizado pOI" la resolución judicial que recae en el procedimiento de declaración de exu-avío, producen los mismos efectos que los derivados del ejemplar auténtico de la letra. Dicho en otros términos, esto implica que reemplazada la letra extra\'Í¡¡da por la resolución judicial. la aceptación o el pago producen efectos cambiarios. Así, conferida la aceptación en la resolución judicial que reemplaza la leu'a exrnviada, debemos entender que ella puede circular con dicho documento, Asimismo, hecho el pago sobre la resolución judicial que contiene la individualización de la letra extraviada. habrá lugar, en su caso, al ejercicio de acciones cambiarias. La ley establece expresamente que, no obstante que la aceptaCión o el pago autorizados en virtud de la resolución que admite el extravío producen los mismos efectos que los derivados del ejemplar auténtico de la letra, no se perjudican los derechos del portador legítimo frente a quien, invocando indebidamente esa calidad. haya obtenido la aceptación o el pago. Vale la pena poner de relieve que el procedimiento que se contempla en la Ley sobre Letra de Cambio y Pagaré para el caso de extravío es total y absolutamente diverso del que estaba previsto en el Código de Comercio que suponía un aviso del portador al librado comunicándole la pérdida de la leu-a y manifestándole su oposición a la aceptación o pago; luego. una solicitud al tribunal para que éste pmhibiera la aceptación o el pago, y. finalmente, aviso de pérdida

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a su endosante y exigencia de expedición de un nuevo ejemplar. El procedimiento de extravío se aplica también en caso de destrutción parcial de la letra.

Sección X

La prescripción d.e las acciones w711biarias 125. Acciones tkl portador. Las acciones del portador contra los obligados al pago de la letl-a de cambio (aceptante, librador, endosantes y avalistas de ellos) prescriben en el plazo de un año, contado desde el día del vencimiento del documento.,Así lo dispone el artículo 98 de la Ley N° 18.092, de 14 de enero de 1982, sobre Letra de Cambio y Pagaré. Como puede apreciarse, el plazo de prescripción de estas acciones se reduce bastante en relación con el que contemplaba el Código de Comercio (an. 761), que era de cuau-o años. Aunque la nueva ley no lo dice expresamente como lo hacía el Código de Comercio, debemos entender que la prescripción es una forma de extinción de las acciones cambiarias que opera sin perjuicio de la caducidad de las mismas en los casos señalados por la ley. Aquí se plantea el problema en relación con la prescripción iniciada bajo el imperio del Código de Comercio, que normalmente, según lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, debería regirse por la legislación elegida por el prescribiente. Sin embargo, el artículo u-ansi torio de la Ley NQ 18.092 establece que las letras de cambio giradas y los pagarés suscritos con anterioridad a su vigencia se regirán por las disposiciones aplicables en el momento de su emisión, lo que vino a crear dudas al respecto.

La prescripción extintiva de las acciones cambiarias del portador en conU-a de los deudores principales y en contra de sus garantes, provenientes de letras de cambio giradas antes del 15 de abril de 1982, cuyo plazo de cuatro años corrió totalmente antes de la fecha indicada, no presenta dificultad alguna pues debe entenderse que se rige solamente por el artículo 761 del Código de Comercio, vigente en esa época. Cuando el tiempo de prescripción de estas mismas acciones no alcanzó a cumplirse antes del 15 de abril de 1982, la tutela de certeza jurídica, según una pl-imera interpretación, se regiría por los artículos 761 del Código de Comercio y 25 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, lo que equivale a decÍl- que podrían prescribir en cuau-o años o en un año, a elección del prescribiente. Los cuau-o años deberán contarse desde que empezaron a transcurrir, esto es, desde el vencimiento del documento, y el plazo de un año se contaría desde la vigencia de la Ley N° 18.092. Para postular esta interpretación se argumenta que el artículo transitorio ele la Ley sobre Letra de Cambio y Pagaré no habría modificado la norma del artículo 25 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, porque cuando el legislador ha querido hacerlo lo ha señalado expresamente, como Sucedió en el caso de la Ley Nº 6.162, que l-edujo los plazos de pl-escripción, a la cual le dio efecto retroactivo para aplicarla a los plazos cuyo transcurso ya se había iniciado con anterioridad a su vigencia. Otro tanto ocurrió con la Ley Nº 16.952, cuyo objeto fue asimismo reducir plazos de prescripción. Según esta primera doctrina, es lógico que el prescribiente elija el plazo de prescripción de un año, que le será más favorable a Sil interés de vel- extinguida la deuda. Puede también Sostenerse que la Ley de Efecto Retmactivo de las Leyes sólo es aplicable en aquellos casos en los cuales una ley no ha contemplado normas para regir situa-

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ciones intermedias o anteriores a su vigencia, ya que ésa es la finalidad de dicha ley. como su nombre lo indica. Ahora bien, la Ley NQ 18.092. sobre Letra de Cambio y Pagaré. contempla expresamente una regla para determinar su efecto en el tiempo y ella es la contenida en el artículo transitorio, según la cual las letras de cambio giradas y los pagarés suscriLOs con anterioridad a su vigencia se regirán por las disposiciones aplicables en el momento de su emisión. Agrega que, sin embargo, se aplicarán sus normas en cuanto a la forma de realizar los protestos si vencieren con posterioridad a su vigencia. Como puede apreciarse, el legislador se ha preocupado de señalar reglas destinadas a regir silUaciones anteriores a su entnda en vigor, lo que excluiría la aplicación de las reglas de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, dentro de las cuales está el artículo 25 de ella, que conduce a la solución anterior. Cuando la Ley Nº 18.092 en su artículo transitorio se refiere a las "disposiciones aplicables en el momento de su emisión", sólo se está refiriendo a las reglas aplicables en materia de letras de cambio y pagarés y no a las normas sobre efecto retroactivo de las leyes, las que huelga aplicar porque es la propia ley cambiaria como ley especial la que resuelve el problema. Al ser de esta manera, la prescripción se regiría por el artículo 761 del Código de Comercio y no habría elección para el prescribiente que lo conduzca a un plazo más breve. Creemos que es ésta la doctrina que debe primar, porque la Ley Nº 18.092, norma especial, contiene una regla especial, artículo u-ansitorio, que tiene que prevalecer sobre la ley de carácter general que es la de Efecto Reu'oactivo de la., Leyes_ El plazo de prescripción de las acciones cambiarias del portador contra los obligados al pago de una letra de cambio emitida antes del 15 de abril de 1982, es de cuatro años. La acción ejecutiva que emana de la leu-a de cambio, cuando ella constituye un título ejecutivo, prescribe en el plazo

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de tres años. conforme a lo dispuesto en el artículo 442 del Código de Procedimiento Civil. El problema que planteamos acerca de la prescripción de las acciones cambiadas, cuyo plazo está transcurriendo en la época de la entrada en vigencia de la Ley NlI 18.092, ha llegado a conocimiento de los tribunales de justicia, que han dado soluciones diferentes en los litigios que les ha correspondido resolver. La Corte de Apelaciones de Concepción, en fallo de fecha 29 de abril de 1985, causa rol 296-84, redactado por el seilor Ministro don Víctor Hernández Rioseco, se inclina por la segunda doctrina expuesta y que compartimos, en orden a que, como se expresa textualmente en la sentencia referida, ".. .la intención del legislador al dictar la Ley NlI 18.092 fue considerar inconveniente dejar sometida a la Ley de Efecto Retroactivo la solución de los problemas que surgirían con la sustilUción de los artículos 623 a 781 bis contenidos en los títulos X Y XI del Libro Segundo del Código de Comercio y con este fin decidió dictar una ley especial para el caso, de manera que en lo que atañe a cualquiera de las materias regladas en dichas normas no procediere hacer las diferentes distinciones que hace la expresada ley general (artículo 25)". El mismo fallo agrega más adelante que el precepto transitorio de la Ley N 18.092, por ser especial, prevalece sobre la ley general de Efecto Retroactivo de las Leyes en caso de conflictos, por lo que la prescripción de las obligaciones debe sujetarse a dicho artículo transitorio y en consecuencia el plazo de prescripción es de cuatro años, según el artículo 761 del Código de Comercio, vigente al tiempo de la emisión de la letra de cambio. En sentencia de 3 de diciembre de 1983, don Nelson Mariángel Toledo, secretario titular del Prime;"Juzgado de Punta Arenas, subrogando legalmente, llegó a la misma conclusión; haciendo aplicable el artículo transitorio de la Ley Nº 18.092, excluyó la posibilidad de dar cabida a las norQ

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mas de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, decidiendo que el plazo de prescripción es de cuau'o años, según el artículo 761 del Código de Comercio que regía al emitirse el documento. La Corte de Apelaciones de Punta Arenas revocó dicha sentencia y sostuvo la tesis de la aplicación del artículo 25 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, que conduce a la elección del plazo por el prescribieme. La Corte Suprema, en fallo de 15 de noviembre ele 1984, causa rol 6208, acogió un recurso de queja interpuesto por el demandante, declarando que se confirma el fallo apelado de 3 de diciembre de 1983, dictado por el juez del Primer Juzgado de Punta Arenas, porque sus fundamentos son los adecuados para decidir acerca de la excepción de prescripción deducida por los ejecutados. Ahora bien, los plazos de prescripción establecidos para las acciones cambiarias directas y de reembolso, ¿se aplican sólo a ellas o a toda otl"a acción que pudiera emanar con ocasión del libl-amiento de una letra de cambio? En primer término, la nueva ley no distingue entre acción ejecutiva y acción ordinaria, como ocurría bajo el imperio del Código de Comercio, y sólo se refiere a las acciones cambiarias, esto es, a las que emanan de la letra de cambio. Pues bien, como el giro, aceptación o u"ansferencia de una letra no extinguen, salvo pacto expreso, las relaciones jurídicas que les dieron origen ni producen novación (art. 12) habría que pensar que mienu-as subsista la relación fundamental se mantienen vigentes las acciones que de ella emanan, hasta que no se extingan por la prescripción que les corresponde, según su naturaleza. Con todo, las acciones que surgen de la relación subyacente sólo pueden hacerse efectivas entre quienes han sido partes en ella. 126.. Acciones cambiaritu de reembolso! Estas acciones, contempladas en el artículo 82 de la Ley sobre Letra de Cambio

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y Pagaré, prescriben en el plazo de seis meses contado desde el día del pago cuyo reembolso se reclama. Como puede advertirse, el plazo de prescripción es más reducido en el caso de las acciones de reembolso que tra-. tándose de las acciones del portador Contra los obligados directos e indirectos al pago de la letra. Al parecer, al legislador le interesa que esta tutela que resguarda la seguridad jurídica opere, en este caso, en breve tiempo. El que ha pagado por el aceptante (endosante o avalista) debe ejercer la correspondiente acción de reembolso antes que transcurran seis meses desde que hizo ese pago. 127. lntemlpción de la prescripción. El transcurso del pla-

zo de prescripción se interrumpe sólo respecto del obligado a quien se notifique la demanda judicial de cobro de la letra, o la gestión judicial necesaria o conducente para ded ucir dicha demanda o preparar la ejecución (an. 100 inc. 12). No hay duda alguna de que la demanda de cobro judicial de la letra interrumpe, respecto del demandado, la prescripción de las acciones cambiarias, desde la notificación. Sin embargo, no parece tan clara la situación cuando el legislador alude a "gestión judicial necesaria o conducente para deducir dicha demanda", por lo cual podrían entenderse las medidas prejudiciales y las precautorias pl"ejudiciales. Tampoco presenta duda alguna cuando se trata de la notificación de gestiones destinadas a preparar la ejecución sobre las que trata el Código de Procedimiento Civil en el juicio ejecutivo. Asimismo se interrumpe la prescripción respecto del obligado a quien se le notifique la solicitud del procedimiento de declaración de extravío de la letra de cambio, contemplado en los artículos 88 y 89 de la ley que comentamos. Esta es una excepción a los efectos de la solidaridad. Finalmente, la prescripción se intelTllmpe, también, re~ pecto del obligado que ha l-econocido expresa o tácitamente

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su calidad de ¡;pI. Puede advertirse que el legislador mercantil dio cabida a las dos formas de interrupción de la prescripción extintiva que establece el Código Civil: la interrupción civil que opera en virtud de demanda judicial y la imen'upción natural por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expresa. ya tácitamente (art. 2518 del Código Civil). En lo demás. la prescripción de las acciones provenientes de la letra de cambio se rige por las reglas generales del Código de Comercio.

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128. La tacha de falsedad de la firma en la letra. Con el objeto de poner fin a los numerosos abusos que se cometían en las gestiones de preparación de la vía ejecutiva por los obligados que oponían tacha de falsedad a su firma, obligando al ejecutante a renunciar al procedimiento de apremio y a plantear un juicio orelinario, que generalmente nunca se iniciaba, la Ley NII 18.092, sobre Leu'a de Cambio y Pagaré, establece una figura delictual y una pena para sancionar esta práctica dolosa y un procedimiento para continuar la ejecución. De conformidad con lo previsto en el artículo 110 de la ley sobre la materia, cualquiera persona que en el acto ·de protesto o en la gestión preparatol"Ía de la vía ejecutiva tachare de falsa su firma puesta en una letra de cambio o pagaré y resultare en definitiva que la firma es auténtica, será sancionada con las penas indicadas en el artículo 467 elel Código Penal, salvo que acredite jUSLa causa de ernx o que el título en el cual estampó la firma es falso. Claro está que después de tachada la firma que finalmente resulta ser auténtica, se pretenderá siempre la justa causa de error o se pretenderá que el título en el cual ella se estampó es falso. Es de esperar que el hecho de que el legislador haya establecido un delito tipo en estos casos constituya un elemento para disuadir a quienes intenten tachar de falsa su propia firma.

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Por otra parte, cuando se tachare de falsa la firma, en los casos de que trata el inciso 1º del NII 411 del arúculo 434 del Código de Procedimiento Civil, la tacha se tramita como incidente y corresponde al demandante acreditar que la firma es auténtica. Puede hacerlo por los medios probatorios que la ley franquea, en particular. informe de peritos. peritaje calígrafo. 18 Si se acredita la autenticidad de la firma, el tribunal lo declara así y el documento constituye título ejecutivo. Las apelaciones que se interpongan durante el incidente de tacha de falsedad de la firma se conceden en el solo efecto devolutivo. A pesar de que la ley contempla ahora un procedimiento a seguir cuando se opone tacha de falsedad en la gestión preparatoria de la vía ejecutiva, el incidente de tacha de falsedad, el demandado en un juicio civil y el inculpado o procesado en el juicio criminal por el delito establecido en el artículo 110 de la ley sobre la materia pueden oponer como defensa o excepción la falsedad del título o la de su firma yjustificarla en dichos procesos.

IS Corte Suprema, 25 de julio de 1984: kEI actor podrá usar todos los medios de prueba legal, dentro de los cuales está la confesiónjudicial, y no está impedido de usar para demostrar el hecho de que se trata, pues ni remotamente la ley equipara la indicada tacha (de falseo dad de la firma) a una confesión prestada en juicio, sino a un medio para impedir que se configure un útulo ejecutivo, a menos que, como se dijo, el demandante pruebe la autenticidad de la firma respecti\'a". En el fallo transcrito se sienta la doctrina de que en la tramitación incidental de la tacha de falsedad de firma, procede la confesión judicial como medio de probar la autenticidad de la firma. Véase Gaceta Jurídica 1984, N9 49, p. 51.

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Capítulo JJJ

EL PAGARE Y LA CARTA ORDEN DE CREDITO 4

Sección 1 Aspectos generales

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129. Noción de pagaré. El.pagaré.es un título de crédito que conúene una prestación consistente en pagar una suffla de dinero..,Pertenece, en consecuencia, a la categoría de los llamados efectos de comercio, dentro de la cual se encuen'tran la letra de cambio, el cheque, la carta orden de crédito, la taljeta de crédito, etc. Este iosU'umento negociable permite a una persona re-conocerse deudora de otra de una canúdad determinada o determinable de dinere. Se trata de un acto jurídico unilateral que se genera por la voluntad de una sola persona, que confiesa adeudar la canúdad determinada o determinable de dinero. No es, como la letra de cambio, un documento que esté sujeto a aceptación; basta la declaración instrumental del suscriptor que confiesa adeudar y se obliga a pagar la cantidad de dinero, los intereses y reajustes. En esencia, como título de crédito, basta que la declaración documental contenga las exigencias de forma y de fondo para que quede obligado el suscriptor. La emisión, suscripción, endoso y fianza cambiaria o aval de un pagaré constituyen acto de comercio formales, en virtud de la regla contenida en el N2 10 del artículo 3 2

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130. Definición de pagaré. El artículo 766. hoy derogado, del Código de Comercio, daba una definición legal de pagaré en los siguientes términos: "Vale o pagaré es un escrito por el que la persona qlle lo firma se confiesa deudora a oU'a de cierta cantidad o valor de dinero y se obliga a pagarlo a su orden dentro de un determinado plazo. Cuando el pago debe hacerse en distinto lugar de la residencia del deudor, el pagaré toma la denominación de pagaré a domicilio". La Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré. 1:\0 define el concepto de pagaré, sino que se limita a señalat' el contenido formal del documento en el cual se emite. como asimismo sus requisitos de fondo. Podemos decir que t:l pagaré es un documento escri~ que contiene una promesa, no sujeta a condición, de pag.a(r \lna cantidad determinada o determinable de dinero al _eneficiario, a su orden o al portador, que obliga a la persofta que lo suscribe, a los endosan tes y avales de una u otros..

131. Diferencias entre el pagaré )' la letra de cambio. N os limitaremos a indicar las principales diferencias entre ambos títulos de crédito. En cuanto a su creación, e¡',pagaré es una verdadera confesión de deud" aunque la ley actual no lo dice expresamente, formulada por la voluntad del suscriptor que se . manifiesta mediante la firma del documento. Por el contrario, en la emisión de la letra de cambio deben intervenir a lo menos dos person~ el librador o girador, que puede ser a su vez beneficiario, quien emite la orden, y el librado, contra quien se libra o gira la cambial, que puede convertirse en aceptante si admite pagarla.

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El pagaré no es un título de crédito sujeto a aceptación, puesto que surge por la sola voluntad del suscriptor. La I~tra de cambio, siendo una orden, requiere la aceptat;:ión del librado para que resulte obligado" Consecuencia de lo anterior es que el pagaré sólo puede protestarse por falta de pago, en tanto que la letra de cambio puede protestarse por falta de aceptación o de fecha de aceptación. El pagaré admite vencimientos sucesivos, en tanto que la letra de cambio debe tener un solo vencimiento. El no pago de una cuota puede hacer exigible la totalidad del saldo insoluto, cuando así se establece en el documento. Esta "cláusula de aceleración" no se puede introducir en la letra de cambio.

Sección 11 La creación del pagaré 132. Personas qtU intervienen en el pagaré. En el acto de creación del pagaré interviene sólo la persona del suscrip; tor, quien confiesa la deuda y firma el documento. El suscriptor es, pues, el creador y primer obligado al pago del documento. Debe tratarse de una persona capaz de obligarse y con la libre administración de sus bien~s. Además del suscriptor, el pagaré puede contener la designación de una persona como beneficiario, quien es el acreedor de la cantidad que se promete pagr. Basta que el beneficiario tenga capacidad para adquirir dereehos. Cuando contiene la cláusula "a la orden" puede circuIár mediante el endoso, in-ú~f\.iniendoen la vida del documento endosante y endosatarios. Asimismo, una vez creado el documento por la sola voluntad del suscriptor, puede garantizarse su pago "..J

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por el o por los endosantes con la intervención de avalistas de aquel o de éstos. 133. Atpectos JOr1l1ales de la creación del pagaré Del concepto de pagaré y de su carácter de título de crédito se deduce que debe U"atarse de un acto solemne, contenido en un documento escritD, cuyas enunciaciones están determinadas expresamente por el legislador, bajo sanción de que si el instrumento no los lleva no vale como pagaré. 134. Enunciaciones que debe contener elfJagaré De conformidad con lo previsto en el artículo 102 de la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982, sobre Letra de Cambio y Pagaré, este último documento debe contener las siguientes enunciaciones: 1. It'~.indicación de ser pagarl, escrita en el mismo id,iolPa empleado en el útulo... Se u"ata de una enunciación que no se exigía bajo la vigencia del Código de Comercio y pensamos que la intención del legislador ha sido la de no dejar duda alguna sobre la naturaleza del título de crédito, que ahora dirá expresamente que se u'ata de un pagaré y en el mismo idioma en que está escrito el documento. 2. La promesa, no sujeta a condición, de pagar una d~tenninada o determinable cantidad de dinel70. Es el objeto o contenido del título de crédito pagaré. Esto permite clasificarlo en la categoría de los efectos de comercio. Es un requisito esencial que mira al fondo de esta clase de instrumentos, de suerte que si la promesa no sujeta a condición se refiere a otra cosa que a una cantidad determinada o determinable de dinero, no se trata de un pagaré sino de otro tipo de título de crédito o bien de otro documento. Que la cantidad de dinero sea determinada o determinable depende de otras cláusulas del contenido del documento, Coplo las relativas a reajustabilidad, convención de intereses, etc., que no son contrarias ,a su naturaleza y que se.

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rigen por las normas sobre letra de cambio, que son aplicables al pagaré en virtud del artículo 107 de la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982. 3. El lugar y época de pago. Son enunciaciones no esenciales, por cuanto la ley contiene reglas supletorias en defecto de ellas. Así, cuando el pagaré no indica el lugar de pago, se entiende que éste debe efectuarse en el lugar de su expedición, y si no contiene la fecha de vencimiento, se considera pagadero a la vista, El lugar del pago se enunciará expresamente cuando él deba efectuarse, por ejemplo, en uno distinto de aqüel en que se emite. El pagal-é se utiliza en este supuesto como un instrumento para la ejecución de un contrato de cambio. La época de vencimiento está determinada por la forma como el pagaré se emite y, de acuerdo con lo establecido en el artículo 105, puede ser extendido: a la vista, a un plazo contado desde su fecha y a un día fijo y determinado. El pagaré puede tener también vencimientos sucesivos y, en tal caso, para que el no pago de una de las cuotas haga exigible el monto total insoluto, es necesario que así se exprese en el documento. Si nada se dice al respecto, cada cuota morosa debe protestarse separadamente. 4. El nombJ"e y apellido del beneficiario o la persona
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ca dónde elebe hacerse el pago, se entiende que éste ha de efectuarse en el lugar de su expedición. Interesa también el lugar de expedición para la aplicación del principio lex locus regís aclulIl (la ley del lugar rige la forma del acto). 6. La firma del suscriptof. Es precisamente este elemento o enunciación el que traduce el propósito de obligarse del emisor del título. Es sin duda una enunciación esencial del documento. La ley establece que bajo la responsabilidad del susCI'iptor, sus firmas pueden estamparse por otros procedimientos que se aUJoricen en el Reglamento en los casos y con las formalidades que en él se establezcan.

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135. Sanción por falta de enunciaciones en el pagaré. Ya hemos dicho que el pagaré como título ele crédito tiene como característica la formalidad. Siendo así, el documento que no cumpla con las exigencias del artículo 102 de la Ley NQ 18.092 no vale como pagaré. Sin embargo, de las menciones exigidas por la disposición legal citada, pueden omitirse el lugar }' la época de pago, que no son esenciales, ya que la propia ley suple el silencio del emisor en estos casos, Si el pagaré no indica el lugar e1el pago, se entenderá que éste e1ebe efectuarse en el lugar de su expedición, y si no contuviere la fecha de vencimiento, se considera pagadero a la vista. 136. Aspectos de fondo del pagaré. Estos son, fundamental-

mente: la promesa, no stúeta a condición, de pagar una determinada o determinable cantidad de dinero; la indicación de ser el documento un pagaré y la filma del suscriptor. El contenido del pagaré como título de crédito no puede ser otro que una promesa no sujeta a condición de pagar una cantidad determinada o determinable de dinero. Si la promesa se refiere a ou-a cosa -por ejemplo, a la enrrega de determinadas mercaderías-, no estaremos en presencia de un pagaré, sino de otro tipo de título de crédito o de documento. Asimismo, si la promesa de pagar la suma de dinero

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se sujeta a condición, tampoco se trataría de un efecto de comercio denominado pagaré. La enunciación en el documento que contiene la promesa de pagar una suma determinada o determinable de dinero de que es un pagaré es un elemento de fondo que permite diferenciarlo de otroS efectos de comercio cuyo contenido es similar. Por último, la firma del suscriptor es el elemento que traduce y expresa la voluntad unilateral de la persona que promete pagar la cantidad de dinero y que le obliga a cumplirla. Sin ella no se crea el documento ni nace la obligación incorporada en él. La ley vigente en la materia expresa que el suscriptor del pagaré queda obligado de igual manera que el aceptante de una letra de cambio. 137. Legislación aplicable. Este título de crédito se rige Q por las nonnas contenidas en el Título II de la Ley N 18.092, de 14 de enero de 1982, sobre Letra de Cambio y Pagaré. En lo que no sean contrarias a su naturaleza y a las disposi~ ciones del Título II de la Ley N Q 18.092, son aplicables al pagaré las normas relativas a la letra de cambio (are 107).

Sección III La carta arden de crédito 138. Concepto. Mediante este documento una persona se dirige a otra para que entregue a un tercero la cantidad que necesita o que determina. Se denomina "carta" porque antiguamente se adoptaba la forma epistolar para redactar estos documentos. Es una carta orden porque efectivamente contiene una orden y de crédito porque se funda en el crédito que gozan los que intervienen en ella.

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El artículo 782 del Código de Comercio señala que "las cartas órdenes de crédito tienen por objeto realizar un contrato de cambio condicional, celebrado entre el dador y el tomador, cdya perfección pende de que éste haga uso del crédito que aquél le abl-e". Ese título de crédito tiene la ventaja sobre la letra de cambio y el pagaré que permite retirar dinero sobre varias plazas a la vez, en tanto que la promesa de pago que contienen tanto la leu-a como el pagaré sólo se cumple en un lugar determinado. Siendo así, se emplea por pel"Sonas que se desplazan de un lugar a otro para evitar el riesgo de llevar dinero en efectivo. aun cuando este último objetivo se consigue con el empleo de otros títulos, como el cheque viajero, la taljeta de crédito, el vale vista bancario, etc. Sin embargo, la carta orden de crédito conserva su utilidad práctica tratándose de individuos que desean efectuar diversas operaciones mercantiles en distintos lugares y no saben de antemano, con certeza, las cantidades de dinero que requeril-án para concluirlas. Por esta misma razón, la carta orden de crédito, por lo general, se emite a la vista, quedando a disposición del beneficiario determinar la época de pago dentro de un plazo máximo fijado en el documento.

140. Personas que intervienen en ella. En la emisión de la carta orden de crédi to intervienen, básicamen te, u-es personas: 1. El dador; 2. El tomador, y 3. El corresponsal o persona a quien va dirigida. En el fondo, hay dos relaciones distintas: una entre el dador y el tomador de la carta y otra entre el dador y el corresponsal, que cumple el encargo. La relación que une al dador con el tomador es sin duda un contrato de cambio condicional, en cuanto a que depende de la voluntad de este último hacer uso de la carta: irideterminado, en cuanto a las sumas que se retiren dentro de un máximo fijado, e indeterminado, en cuanto a las plazas de las indicadas en la carta circular. Como precio del servicio el tomador debe abonar cierta cantidad de dinero al dador de la carta. Entre el dador de la carta orden de crédito y la persona a cuyo cargo se gira existe una relación jurídica que calificamos de mandato, que impone al mandatario cumplir la orden de su mandante. Siendo así, el dador debe abonarle al con-esponsal la cantidad que el beneficiario o tomador pague por el servicio.

139. Naturaleza mercantil de la carta orden de crédito. Hemos visto que la carta orden de crédito es un mecanismo jurídico para ejecutar un con u-ato de cambio condicional (art. 782 del Código de Comercio). Por su parte, el artículo 3° N° 10 del Código de Comercio, en su texto fijado por el artículo 108 de la Ley Nº 1'8.092, sobre Leu-a de Cambio y Pagaré, declara formalmente comerciales" .. .las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio". De esta suerte, la carta orden de crédito como instrumento que realiza un contrato de cambio condicional es un acto de comercio.

141. Requisitos de la carta orden de crédito. Nos ocu paremos de las enunciaciones esenciales que deben cumplirse para la emisión de este título de crédito. 1. Debe extenderse a nombre de persona determinada y no a la orden. Esta exigencia reitera el carácter de instrumento nominativo que tiene la carta orden de crédito en el derecho nacional. Así lo dispone el artículo 783 del Código de Comercio, que dice: "Las cartas de crédito deben ser dadas a persona déterminada y no a la orden. Expedidas en esta última forma, el tomador podrá cobrarlas personalmente, pero no endosarlas.

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El encloso de una carta de crédito no transfiere al endosatario el derecho de cobrarla". 2. Debe expedirse a una cantidad fija o a una o más cantidades indeterminadas, todas comprendidas dentro de un límite máximo, que debe asimismo seJialarse. Así se desprende de las normas comenidas en los artículos 784 inciso 1º Y 793, ambos del Código de Comercio. La cana que no tenga la designación de canudad es considel"ada como simple cana de in u"oducción y recomendación; y el claclor de ella no responde a quien fuere dirigida de las resultas de cualquier conU"ato que éste celebre con el tomador, salvo el caso de dolo justificado en forma legal (art. 794). 3. El instrumento designará la época dentro de la cual el beneficiario deba hacer uso de él. Esta enunciación está establecida en el anículo 784 del Código de Comercio: "En la carta de crédito se designará el tiempo dentro del cual el tomador deba hacer uso de ella.. ,". Cuando se omite esta mención, se considera como época dentro de la cual debe hacerse uso del documento, el plazo que fije el u"ibunal, atenclidas las circunstancias de! dador y tomador y la naturaleza de la operación mercantil que dio origen a la apertura del crédito (art. 784 ine. 2º). 4. La carta clebe contener la firma cid daclor, clel tomaciar y de los corresponsales, cuanelo estos últimos sean varios.

142. Obligaciones del dador de la carta. La persona que expide la cana orden de crédito elebe cumplir las siguientes obligaciones: a) Redactar el documento cumpliendo con las formalidades legales ya indicadas; b) Pagar al corresponsal la cantidad que éste entregue al tomador en virtud de la carta (an. 787); c) Mantener el crédito dentro del plazo establecido o, en subsidio, denu"o del plazo fijado por el tribunal, sin poder revocarlo, a menos que sobrevenga una circunstancia

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que deteriore el crédito del tomador. Revocando el crédito '" intempestivamente}' sin motivo serio}' bien justificado, el dador se hace I-esponsable de los daños y peljuicios que se originen al tomador (art. 786). Por último, digamos que la carta de crédito, aunque no sea pagada, no confiere al tomador derecho alguno contra el dador ni contra la persona a cuyo cargo fue expedida (an. 788). En consecuencia, este título de crédito no se protesta y la ley no le otorga la garantía suficiente para asegurar su pago.

143. Obligaciones del tomador. El beneficiario es la persona que va a cobl-ar el crédito contenido en la carta, que recibe asimismo el nombre de tomador. Tiene las siguientes obligaciones: a) Poner su firma en el documento o entregar al dador de la cana un modelo de ella (art. 785); b) Está obligado a probar su identidad si el corresponsallo exige (art. 789); c) Debe devolver la carta de crédito al dador cuando no hiciere liSO de ella, tan pronto como sea requerido al efecto, o rendir fianza de su importe hasta que llegue la revocación a conocimiento del corresponsal (art. 790); d) Pagacla la carta de crédito, el portador debe reembolsar sin demora al dador la cantidad que hubiere recibido. Si no lo hace, el dador puede exigir el pago de la cantidad enu"egada más el de los intereses corrientes desde el día de la entrega. Este título de crédito implica que el valor no ha sido cubierto previamente al dador por el tomador y este último debe reembolsarlo sólo una vez que haya he~ho uso del crédito; no tiene gl-an aplicación en la práctica donde ha sido reemplazado por otros úLUlos más eficaces, como el cheque viajero, los pagarés bancarios o vales vistas y por la tarjeta de crédito.


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TEMAS DE DISCUSION, DE OlSERTACIÜN, DE INVESTIGACION y CASOS PRACTICOS

1) ¿E:isten disposiciones en la Ley Nº 18.092 que per'- mitan afirmar el carácter abstracto de la leu-a de cambio? ¿Se u-ata de una abstracción absoluta o sólo se origina al circular la leu'a por endoso traslaticio de dominio? 2) ¿Qué excepciones puede oponer al portador el obligado al pagar una letra ele cambio que ha circulado por endoso traslaticio de dominio? 3) Difel-encias entre excepciones reales y personales. 4) ¿La excepción de prescripción es real o personal? 5) Diferencias entre la solidaridad cambiaría y la solidaridad modalidad de los actoS jurídicos. 6) Efectos y alcance de la prescripción de las acciones emanadas de la letra de cambio. 7) Los principios de autonomía y de la literalidad en el caso de leu-as aceptadas por incapaces,que han circulado por endoso traslaticio y que se cobran al aceptante. 8) Efectos de la leu-a de cambio cuanclo hay varios librados. 9) El endoso de retorno. 10) Aceptación de la letra antes de ser girada yaceptación después del protesto. 11) El aval ciado en documento diferente ele la letra de cambio y la unidad deltílUlo ejecutivo. 12) ¿Puede retirarse el aval dado en una letra? ¿De qué forma habría que literalizarlo en ella?

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Capítulo IV

EL CHEQUE

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Sección 1 Nociones generales

..) . 144. Generalidades. Todos los sujetos de la actividad económica mercantil que emplean el cheque en sus negocios tienen una idea aproximada de lo que es este documento, como asimismo las personas que ocasionalmente lo emplean para satisfacer una necesidad de la vida cotidiana, como por ejemplo el pago del suministro de electricidad domiciliaria. Nadie ignora que el cheque es un documento que contiene una orden de pago relativa a una suma rÚa de dinero, que se hace efectivo ante el banco que el mismo título señala. Interesa analizar el cheque en cuanto a la función económica que desempeña, en lo relativo a su carácter de título de crédito y en lo concerniente a las relaciones jurídicas que le dan origen y que están representadas en él. En el cheque existen, fundamentalmente, dos relaciones jurídicas: -Una entre el girador del documento y el banco girado, y -Otra enu-e el girador y el beneficiario del documento. La relaci2..rl_~I1u:e elgirad()r y el banco_~~... ~~_~plenta corriente bancaria, en virtud de la cual el banco girado se obligaa"cu'mplii-Ias órdenesaé 'pago que emíl"e' el titular ele

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la misma o comitente, hasta la concurrencia- de los fondos depositados eh ella o hasta e1'monto del crédito convenido. La cuenta corriente bancaria puede ser de depósito o de crédito. En la actualidad no se utiliza la cuenta de crédito, sino que se conviene una operación pal-alela a la cuenta corriente, que es la apedura de crédito, gracias a la cual se concede crédilO al acreditado por el monto )' el tiempo convenidos.' El cliente provee la cuenta corriel1le con depÓSilOS en dinero efectivo o en documentos representativos de dinero girados a la vista, como cheques, vales vistas o pagarés bancarios, o hace uso de la apertura de crédito para cubrir los montos que excedan los valores depositados. Las órdenes de pago se emiten en formularios especiales con número y serie proporcionados por el banco, denominados "talonarios de cheques". El girador del cheque se encuentra asimismo vinculado con la persona en cuyo favor extendió el documento, esto es, el bendicial-io del mismo. Este vínculo puede tener su origen en una relación jurídica subyacente de la cual emana la obligación de pagar una suma determinada de dinero, como por ejemplo una compraventa, en la cual el comprador tiene que pagar el precio y en vez de cumplir esta obligación enu-egando dinero efectivo, gira un cheque en favor del vendedor. Lo mismo sucede en otros actos o contratos en los que se pague el precio, la rema, el canon, la prima, el porte o el flete sustituyendo el dinero por este documento. Si el banco cumple la relación que lo une con su cliente -a la cual podemos denominar relación intrinseca-, pagando el cheque al beneficiario, se extingue no sólo esa obligación, sino también la relación que une al girador con el

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Véase infra Nº 430.

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beneficiario del documento -que denominaremos la relación subyacente o extrínseca, hasta la concurrencia del valor pagado en virtud de este título. La extinción de las obligaciones intrínseca y extrínseca se produce en virtud de lo dispuesto en el artículo 37, de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, D.F.L. N2 707, publicado en el Diario Oficial de 7 de octubre de 1982, cuya redacción no es feliz para expresar el objeto de la norma. En el artículo 12 inciso 22 de la Ley N2 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré, aplicable al cheque pago de obligaciones, en conformidad a lo establecido en el artículo 11 inciso 3º de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, el efecto de la extinción está claramente establecido. Cuando el banco contra el cual se gira el cheque rehúsa su pago, porque no se cumple alguno de los supuestos de la relación intrínseca, como por ejemplo que la cuenta corriente no está provista de fondos suficientes y disponibles, tampoco resulta satisfecha la relación extrínseca. Ahora bien,_ la circunstancia que no obtenga el pago del documento ante el banco librado no implica que el cheque deje de tener eficacia respecto de su girador, quien se mantiene obligado al pago del mismo con el beneficiario, el que ejercerá las acciones civiles y penales que la ley concede. Lo que acabamos de indicar pone en evidencia la naturaleza jurídica del cheque como título de crédito, que impone al que lo suscribe el cumplimiento de la obligación cartular o relación documental representada en éJ.2 Esta obligación cartácea adquiere las características de necesariedad, literalidad y autonomía que son comunes a los títulos de crédito.~ ,

Véase supra Nº 10. s Véase supra N°'10, 11 y 12.

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145. Origen)' evolución del cheque. Aparece vinculado al negocio bancario en las ciudades medievales italianas. Era un ,documento mediante el cllal el depositante de fondos en un banco podía disponer de ellos cedule di cartulario, contadi di banco. Tiempo después tienen gran aplicación documentos similares en la práctica bancaria inglesa. A raíz de la quiebra del banquero Goldschmith, que había girado gran call1idad de Goldschmith-notes, con cargos a los depósitos confiados por sus clientes, se creó el Banco de Inglaterra en 1742, con el monopolio de la emisión de los billetes de banco bank notes. Los clientes de los otros bancos se vieron en la necesidad de disponer de sus depósitos mediante el giro de letras de cambio a la vista y a cargo del banquero depositario. Estos documentos fueron los primeros cheques ingleses. El cheque tiene consagración legislativa en la Bill o/ Exchange Act de 1882, habiéndose empleado en la práctica por mucho tiempo antes. El cheque fue regulado en el continente europeo por la ley francesa de 14 de junio de 1865, en el Código de Comercio italiano de 1882, en el Código de Comercio español de 1885, en la ley alemana de 1908. La utilización del cheque en los pagos internacionales justificó la celebración de tres convenios destinados a la unificación de su régimen jurídico. Los convenios ol-iginaron la Ley U niforme de Ginebra de 1931, que se ha ido introduciendo en los Estados que los ratificaron. Inglaterra quedó al margen y regula el cheque por la Ley de 1882 y por la Checks Act de 1957. La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional CNUDMI, más conocida con la sigla de su denominación en idioma inglés UNCITRAL, aprobó el 8 de agosto ele 1982 un Pro)'ecto de Convenio so&re Cheques Internacionales, para pagos internacionales, con la aspiración de ser adoptado por los Estados como derecho uniforme universal sobre la materia.

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146. Funciones económicas del cheque.. El cheque se utiliza, ante todo, Como sustituto del dinero o instrumento de pago. Cumple efectivamente tal' función cuando ~I ba¡:¡co contra el cual se emite el documento lo paga al beneficiano. Para desempeñar esta función es esencial que el cheque se conciba tan sólo como un documento a la vista, esto es, pagaderb a su presentación al banco. El cheque empleado como instrumento de pago sirve al mismo tiempo como medio de prueba de haberse efectuado el pago, cuando efectivamente es pagado por el banco libl-ado. El cheque es un medio de pago ágil y rápido que puede emplearse para efectuar múltiples pagos independientes enu-e sí; por ejemplo, A deudor de B le enu-ega un cheque girado a su orden contra el Banco X, el beneficiario del cheque puede endosarlo a C, de quien es a su vez deudor, y C puede entregarlo a su acreedor D y así sucesivamente puede u-ansferirse cuantas veces se desee, hasta que su último portador lo cobre ante el banco girado. El cheque es un instrumento de pago por compensación. Ello ocurre cuando se deposita en el mismo banco contra el cual ha sido girado (compensación interna) o en un banco distinto (compensación externa). Sabemos que la compensación tiene lugar cuando dos personas son acreedoras y deudoras recíprocas de una suma de dinero y las deudas se extinguen hasta la concurrencia de la menor. La compensación interna implica que el beneficiario recibe el cheque de un tercero y lo deposita en su cuenta en el mismo banco contra el cual está girado. En tal caso, mediante anotaciones contables se determina el saldo correspondiente de las cuentas en referencia, sin que la institución bancaria tenga que realizar ningún pago (el banco se limita a "cargar" en la cuenta del girador el valor del cheque procediendo a "abonarlo" en la cuenta del ponador). La compensación externa se presenta porque, en la mayoría de los casos, el beneficiario del cheque lo deposita en una cuenta corriente en otro banco distinto de aquel Contra el cual se emitió. Se

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procede al final de la jornada a compensar entre los bancos las sumas de las cuales son aueedores y deudores recíprocos por los cheques depositados en ellos. Asimismo el cheque puede emplearse como medio de efectuar transferencias de fondos, lo que ocurre cuando el banco librado abona en la cuenta corriente del titular el importe .de un "cheque uuzado" que sólo puede cobrarse por un banco. El cheque se puede extender también a la orden del propio girador, caso en el cual se utiliza para retirar fondos de su cuenta corriente.

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147. Utilidad del cheque. El cheque resul ta útil para el cuentacorrentista en la medida en que es un sustitutO del dinero. Mediante el cheque el girador dispone de dinero sin asumir los riesgos que la tenencia del efectivo le puede ocasionar. Además, como el cheque supone la existencia de la cuenta corriente bancaria, el banco le presta al cliente servicio de caja, para pagar a terceros sin necesidad de recurrir previamente al retiro de dinero. El banco proporciona al cliente un senncio contable, porque le facilita la verificación del cumplimien tO de sus obligaciones que se han pagado mediante el uso del cheque. La existencia de la cuenta corriente bancaria puede determinar, en su caso, la obtención de un interés por el dinero depositado (art. 8 DFL Nº 707 de 1982). Para el banco la ventaja principal del cheque consiste en poder prestar un servicio que presupone el mantenimiento de una cuenta corriente por parte del cliente. El banco utiliza el dinero de los depósitos en las cuentas ca· rriemes, sabiendo que los tiLUlares de éstos no acudirán masivamente a retirar los fondos existentes. De esta suerte el banco realiza operaciones de crédito activas, como por ejemplo colocar los depósitos en préstamo a otros clientes.

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Por último, para la economía nacional los cheques constituyen una ventaja, porque la emisión de los mismos con cargo a los depósitos en las cuentas corrientes origina el llamado dinero r;iral o moneda bancaria escrituraL Por cada peso depositado en los bancos, ellos pueden prestar una cantidad mayor, de manera que con ciertas limitaciones el cheque es uno de los medios de que se vale el Estado para cumplir con los fines de su política monetaria. 148. DeJinición legal de cheque. El artículo 10 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques sei1ala; "El cheque es una orden escrita y girada con u-a un banco para que éste pague a su presentación, el todo o parte de los fondos que el librador pueda disponer en cuenta corriente ... ". La definición legal nos parece criticable, por cuanto sólo destaca la relación intrínseca entre el girador y el banco librado, dejando traslucir que si alguno de los supuestos de esta relación no concurre, el cheque deja de ser tal, lo que no es efecúvo. Como ya lo sei1aláramos, en el evento que no se cumpla la relación inu-ínseca porque la cuenta corriente no existe, no está vigente o no está provista de fonclos suficientes, disponibles y oponunamente depositados, el girador se mantiene ligado al beneficiario, quien mediante acciones ejecutivas civiles y acciones penales pue~ de obligarlo a cumplir con el pago de la suma de dinero. De suene que el cheque protestado por el banco conserva su carácter de título de crédito para hacerlo efectivo contra el girador y los enclosantes u'aslaticios de dominio, quienes, según las normas de la letra de cambio aplicables en esta materia al cheque, responden solidariamente de su pago frente al ponador legítimo. .. El mérito de la definición legal es el ele destacar que el cheque es un documento pagadero a la vista o a su presentación al banco y cualquiera mención contraria se tendrá por no escrita. Si un cheque se presenta al cobro antes del día

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indicado como su fecha de emisión, es pagadero el día de la presentación. De manera que el cheque posldatado o cheque a fecha cuece de reconocimiento legal. por lo que el banco lo paga o I~ protesta el día de la preselllación al cobro. De aquí sUl-ge la diferencia fundamental entre el cheque y la letra de cambio. pues miclllras el primel"O es un medio de pago a la vista. la segunda es un instrumento de crédito cuyo vencimiento puede ser diferido en el tiempo. 149. Definición doctrinaria de cheque. NOSOll"OS definimos al cheque C011LO un documento formal que contiene una orden incondicumad.a del girador al banco de pagar, a su presentación, una suma determinada de dinero, quedando obligado a llagarla al portador legítimo en todos aquellos casos en que el banco no la cumpla. 150. Legislación aplicable al cheque. El cheque está regula. do por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 707, publicado en el Diario Oficial de 7 de octubre de 1982, que fija el texto refundido. coordinado y sistematizado de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques. El primer proyecto de ley relativo al cheque fue presentado al Congreso en 1862, pero nunca llegó a convenirse en ley de la República. La Ley W 3845, de 8 de feb¡-ero de 1922, fue la primera que reguló esta materia, siendo modificada y posteriOlmente sustituida por la Ley Nº 7498, de 17 de agosto de 1943. Esta última experimentó sucesivas modificaciones que obligaron a dicta¡' el D.f.L. Nº 707. del Ministerio de Justicia, que fija texto refundido. coordinado }' sistematizado de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, en actual vigencia. La legislación nacional sobre cheque no se inspira en la ley inglesa de 1882 Bill of Exchange Act ni en la Checks Act de 1957, que son las verdaderas creadoras del documento, sino en las leyes europeas continentales. francesas e italianas, que modificaron en gran parte el cheque original.

Sección JI El giro del cheque 151. MenriolleJ del cheque. Al igual que los otros títulos de crédito, el cheque debe emitirse cumpliendo cienas enunciaciones o menciones indicadas por la ley. De conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la Ley de Cuemas Con'iemes Bancarias y Cheques, las menciones son las siguientes:

a) Nombre del librado. Se trata de una enunciación esencial que en nuestro medio, pone en evidencia que el cheque sólo puede emitirse en contra de un banco. En la práctica esta indicación viene impresa en grandes caracteres en el formulario que se empica para girar el cheque, Como el cheque es un documento pagadero a la vista o presentación no requiere la aceptación del banco librado. El girador del cheque y el banco al cual se ordena su pago están vinculados, corno ya vimos, por la operación de cuenta corriente bancaria. b) El lllgnr J la fecha de expedición. El lugar del giro es una enunciación ele la naturaleza elel cheque, porque si no se indica, la ley presume que se ha extendido en la plaza donde funciona el banco lib¡'aelo (art. 13. inciso 5º).4 Puede aclvenü'se que el lugar del giro tiene importancia para determinar el plazo de caducidad del cheque. El portador elebe presentarlo al cobro dentro del plazo de sesenta días, contados desde su fecha. si el banco librado estuviere en la misma plaza de su emisión, y dentro de noventa días, si

4 Véase C. Temuco, 14 de agosto 1992, Recurso de Protección, Revista de Derecho Universidad Católica de la Santísima Concepción. \'01. I. NQ 1, pp. 107-111, Y el comentario de Hernán Silva Silva.

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estuviere en otra. Este plazo es de tres meses para los cheques girados desde el extranjero. El plazo de días es de días corridos. Con todo, el girador puede revalidar un cheque caducado expresándolo así con su firma en el documento. La fecha del giro nunca puede faltar.' Ella es fundamental para establecer la capacidad del girador, quien puede verse afectado por alguna situación que lo prive ele la libre adminislración de sus bienes, por ejemplo, en el caso de ser declarado en quiebra. Además, la fecha de expedición del cheque es el punto de partida para contar el plazo de la presentación al cobro del documento (GO Ó 90 días o tres meses); c) La cantidad girada, en letras )' nIÍmeros. Es el objeto o contenido del título y siempre debe referirse a una suma fija de dinero, que puede ser moneda nacional o eXlnnjera, según el tipo de cuenta corriente bancaria conu'a la cual se expida. En caso de diferencia entre la suma expresada en letras y. números, el banco protesta el cheque "por mal extendido", en circunstancia que, tratándose de un cheque pago de obligaciones (art. 11, inciso 3º), debería aplicarse la solución prevista para la letra de cambio, en el artículo G~ de la Ley N" 18.092, según la cual valdrá la suma escrita en palabras, y d) La firma del librador. La firma traduce la intención del girador de emitir la orden y obligarse a su pago. Es la causa fuente de la obligación canácea incorporada al título de crédito. Se trata simplemente de la rúbrica del librador, pues la ley no exige que se señalen su nombre y apellido. En la práctica reciente los bane J" I>uelen, con el consenti-

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miento del cliente, indicar en el formulario donde se emite el cheque, el nombre, apellido e incluso la profesión del girador. Tales datos no se exigen por la ley, pero conu'ibuyen a "personalizar" un tanto el cheque. Los bancos pueden autorizar a determinadas personas, generalmente empresas o instituciones, para estampar en sus cheques, mediante procedimientos mecánicos, la cantidad girada y la firma. Para los efectos civiles y penales, la firma estampada mecánicamente se entiende manuscrita por la persona cuya rúbrica ha sido reproducida. Oc conformidad con lo previsto en el artículo 9 de la Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré, aplicable al cheque pago de obligaciones en virtud de la regla contenida en el artículo 11, inciso 311 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, puede sostenerse que, en lugar de la firma, toda persona puede estampar su impresión digital en un cheque, siempre que lo haga ante un notario o ante un oficial del Registro Civil, si en la localidad no hubiere notario. Tratándose de un endosante o del portador, cuando se hace circular el cheque o se le cancela, respectivamente, no habría ningún inconveniente en admitir que en vez de su firma se estampe la impresión digital, cumpliendo el requisito legal ya expresado. Sin embargo, en el caso de la firma del girador es discutible que pueda reemplazarse la firma por la impresión digital, aun haciéndolo ante notario, porque el banco para pagar el cheque debe proceder al cotejo de la firma que aparece en el documento con la dejada por el comitente al abrir la cuenta corriente. De lo anterior resulta evidente quc la firma del girador es un requisito esencial e insustituible en el cheque. Confirma lo aseverado la norma contemplada en el artículo t6 NII 1°, de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias ,. Cheques, 'Según la cual, en caso de falsificación de un cheque, el banco librado es responsable si la finna del librador es visiblemente disconfcmne con la dejada en poder delli&rado para cotejo.


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152. Otras enunciaciones en eL cheque. A diferencia de la

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letra de cambio y del pagaré, que admiten enunciaciones accidentales, indicadas por la propia ley e incluso introducidas por los obligados, siempre que no alteren la esencia de dichos títulos de crédito, el cheque no tolera la inserción de otras cláusulas. En efecto, el artículo 13 inciso 3º de la Ley de Cuentas Corrientes lhncarias y Cheques expresa textualmente: "Cualesquiera otras circunstancias o cláusulas que se agregaren al cheque, se tendrán por no escritas". Con excepción de la cláusula jJara mí, que distingue al cheque mandato o cheque comisión de cobranza del cheque jJago de obLigaciones, ninguna ou-a indicación puede agregarse al documento y en el evento que se le inserte, no lo invalida, sino que la enunciación se tendrá como no escrita. 153. Diversas clases de cheques. Atendiendo a la persona que aparezca como beneficiario de ellos, existen las siguientes clases de cheques: -cheque expedido a favor de! mismo girador; -cheque girado a favor del mismo banco; y -cheque girado a favor de terceras pel·sonas. Si se tiene en cuenta la finalidad que persigue el girador cuando libra el cheque en favor de terceras personas, se distingue entre: -cheque pago de obLigaciones; y -cheque mandato o comisión de cobranza.

Atendida la posibilidad de cobrarlo mediante depósito en bancos o por caja, se distingue entre' cheque cruzado y cheque no cruz.ado. El cheque cruzado puede ser cruzado simpley ma.ado especial, atendiendo a la circunstancia que indique o no el banco ante el cual se puede cobrar. El cruzamiento del cheque obedece a razones de seguridad.

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Por último, considerando la forma en que se emite para su circulación, el cheque puede ser nominativo, a la orden o aljJortador.

Trataremos por separado las principales clases de cheques. 154. Cheque mandato o comisión de cobranza. Este tipo de cheque, como su nombre lo indica, compona un mandato por el cual el girador encarga al beneficiario que lo presente al cobro en el banco. El beneficiario está autorizado para recibir la cantidad de dinero que el banco paga por el cheque, pero no se hace dueúo de ella sino que la recibe a nombre del girador. Se trata de una verdadera comisión de cobranza que se perfecciona insertando el librador en el texto del cheque las expresiones jJara mí. El beneficiario o comisionista debe rendir cuenta al girador o comitente. Se presume que el teneelor de un cheque comisión de cobranza ha entregado la cantidad cobrada al girador si éste no deduce su acción judicial dentro ele los 15 días siguientes al pago del cheque por el banco. Transcurrido ese plazo, se extingue la obligación del comisionista de rendir cuenta y se presume que la comisión fue cumplida en buena forma. El cheque mandato o comisión de cobranza se rige por las normas especiales que a su respecto contempla la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, en los artículos 11, inciso final, 12 y 36. Se sujeta además a las reglas generales del mandato y en especial a las de la diputación para recibir. Este tipo de cheque suele emplearse en la práctica por las empresas girándolo en favor de un empleado de confianza, que de esta suerte retira una cantidad importante de dinero. por ejemplo, para el pago de remuneraciones. Sin embargo. en los últimos tiempos, gracias al empleo de cajeros automáticos, los bancos convienen con las empresas en

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efectuar el pago de sueldos suministrando al personal de la misma taljetas para el uso de tales máquinas, sin necesidad de establecer una relación de cuenta corriente bancaria. Esto contribuye a que el chegue mandato tenga cada vez menos aplicación en la práctica. 155. Cheque pago de obligariones. Esta clase de chegue es la que se emplea frecuellLcmente en la práctica. Se le reconoce porque no lleva las eX/Jresiones /}({m mí. La le)' de cheques seúala al respecto: "Si se omitieren las palabras 'para mí', se entenderá gi¡"ado en pago de obligaciones o estipulaciones equivalentes" (art. 13 inciso 31!). En consecuencia, atendiendo al objeto que persigue el girador, la ley chilena reconoce sólo dos clases de cheques: el cheque mandato o comisión de cobranza, y el cheqll~ I}({go de obligaciones (an. 11 inciso 1\1). El cheque pago de obligaciones se rige por las reglas generales de la letra de cambio, salvo en lo /)revisto expresamente en la Ley d~ Cll~nt([S Corri~ntes Bancarias)' Cheques (art. 11 ine. 31!). ... ..

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156. Cheque cruzado. Se denomina así porque en el anverso del documento se le trazan dos líneas paralelas que lo cruzan transversalmente. Puede ser cmzado en genP.ral o cruzado en especial.

El cheque es cruzado en gcneral si no lleva entre las líneas paralelas la designación de algun banco. Es cruzado en especial si enU"e las líneas paralelas lleva el nombre de un banco determinado. El tenedor de un cheque puede cruzarlo en general y cuando ya está cruzado en general, puede cruzarlo especialmente. La característica esencial del dlcque cruzado consist.e en que no puede presentarse al cobro sino por un banco, por cualquier banco si es cruzado en general)' por el banco designado si es cruzado especial.

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El banco designado está autorizado para endosarlo en comisión de cobranza a otro banco. El cruzamiento del cheque le da seguridad al documento en su circulación por cuanto no puede ser cobrado en ventanilla, sino por medio de un banco. 157. Otras clases d~ cheqlles. Nuestra legislación admite además la distinción entre cheques en moneda nacional y en moneda extranjera. Estos últimos corresponden a las cuentas corrientes bancarias en moneda extranjera autorizadas a partir de la Le)' NI! 13.305. El cheque en moneda extranjera se rige por las normas especiales del título lB de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques. En lo no previsto en dicho título, se regula por las demás normas de la misma le)'. El plazo de caducidad de un cheque en moneda extranjera es más extenso, porque puede presentarse al cobro dentro d~ltér1lliTlo de d.oce meses contados desde Sil ¡«ha de giro. Se reconoce asimismo en nuestra normativa vigente el cheque viajero. que es un documento endosable e individualizado como tal en el cual un banco promete pagar, a su presentación, determinada suma de dinero a la persona que acredite ser su portador legítimo. Estos documemos, conocidos por su denominación en idioma inglés de travellers-checks, son adquiridos por el tomador en el banco emisor, quien debe pagar su valor en la moneda correspondieme y firmarlos en el ángulo supelÍor izquierdo del formulario. Dicha firma se presume de derecho como legíúma y perteneciente al tomador. Para dar curso a este cheque, el tomador deberá llenarlo de su puJio y letra con el nombre drl adquirente. lugar y fecha de suUeno y además poner su firma en el ángulo inferior izquierdo del documento. En la actualidad los cheques viajeros han per~ dido su uúlidad con el empleo de la taIjeta de crédito bancaria

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internacional, que permite el pago de bienes autoriza para hacer retiros en efectivo.

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158. Cheqtte en garantía )' cheque a fecha. Ninguno de ellos está expresamente consagrado en la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques. Se u'ata de "creaciones" de la práctica, que en algunos casos han sido reconocidas por la jurisprudencia de nuestros u'ibunales y por la docu'ina de los autores.

159. El cheque en garantía. Puecle definirse señalando que es aquel .que se entrega para caucionar una obligación prinCipal y que sólo puede hacerse efectivo como cheque pago .' en el evento en que no se cumpla la obligación garantizada. Lo característico del cheque en garantía es que se trata de un documento sujeto a condición y la condición consiste en que se incumpla la obligación caucionada. Esta condición no puede constar en el documento mismo, porque según el artículo 13 de la ley sobre la materia, "cualesquiera otras Circunstancias o cláusulas que se agregaren al cheque, se tendrán por no escritas". Tal cláusula no anula el cheque, sino 1;;:;~et9~ ella no produce efe:tos. Quien desee acreditar que el , c'heque se diO en garanua debe comprobarlo por otros documentos u ou'os medios probatOlios. Generalmente el cheque hj'garantíáse firma dejando en blanco su fecha de emisión e' inCluso la cantidad girada, porque debe hacerse efectivo después del incumplimiento de la obligación principal del . girador y por el monto de ésta. " El cheque en garantía, por ser un documento sujeto a rondición, desnaturaliza la función del cheque, que es la de setvir de medio de pago en cualquier momento, sin condiciones de ninguna clase. , . Fundados en el principio de la autonomía de la voluntad, que permite celebrar toda clase de contratos no prohibidos por las leyes y de convenir libremente sus esti-

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pulaciones, algunos fallos de nuestros tribunales superiores de justicia han reconocido la validez a los cheques en garantía. 6

Cheque en garantía y giro doloso. 1. "Aunque el cheque sólo puede legalmente girarse en pago o en comisión de cobranza, ello no impide que en el hecho pueda entregarse en garantía del cumplimiento de una obligación, es decir, que la presentación del documento quede subordinada a circunstancias que al efecto se determinen, Esa finalidad de garantía no es posible desconocer cuando logra acreditarse en términos de suficiencia tal que producen la convicción de que se ha realizado. Así ocurre en la especie en que aparece plenamente establecido que el cheque se dio para garantizar un préstamo y no en pago. Acreditado que el librador sólo firmó el cheque y que todas las otras emisiones, incluso la cantidad, fueron llenadas por la persona a cuya orden se extendió, la cual lo endosó a un tercero para garantizar el préstamo que éste le hizo, satisfecho el cual se devolvió el cheque a aquella persona que posteriormente entregó el documento a un abogado en pago de honorarios que manifiesta deberle, no hay duda que se está en presencia de antecedentes que, natural y razonablemente, llevan a concluir que el dicho documento no puede calificarse de cheque en términos que de él puedan derivarse efectos penales y que nunca tuVO, desde el punto de vista legal, esa calidad. Porque fue entregado en garantía y no en pago, y ha de agregarse que, cumplida la finalidad con que se entregó por quien lo firmó, esto es, pagado el préstamo para el que sil\ió de garantía, su uso posterior por la persona a cuya orden se giró el documento no puede mejorar el origen, la naturaleza ni la calidad de éste. Por lo tanto, corresponde absolver al querellado (girador) de la acusación de ser autor del delito de "giro doloso de cheque". 2 (C. Santiago, 27 octubre 1980, R. t., LXXVII, sec. 4\ p. 195. C2 4 Y52 pp. 199-200.) n. "Si bien el cheque puede girarse en pago o en comisión de cobranza, nada se opone a que los particulares, en uso de la libertad contractual que domina en el ordenamiento jurídico chileno, acuerden que la presentación del cheque quede supeditada a determinadas circunstancias Y la sometan a una limitación, y, como se trata de una 6

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160. Cheque a fecha. Otra creación de la práctica es el cheque a fecha, es decir, aquel cuya fecha de expedición es

convención legalmente celebrada, es una ley para los comratantes, que el acreedor debc cumplir absteniélldose de llevar el doculllcIltO al ballco sin el consentimicIlto del deudor, porque frente al hccho o condición, materia del acuerdo de las panes, /la es exigible, no se debe pagar a su presentación ~. carece de los efectos penales y civiles a él anexos." (c. Suprema, lº agosto 1979, F. del 1\1. N° 249, sen!. 1, p. 236; CO 60 p.240.)

1II. "Si un cheque no fUe girado en pago de obligaciones ni en comisión de cobranza, conforme a lo preceptuado en el arúculo 11 de la ley del ramo, sino para garamizar determinada renegociación, quiere decir que ese documento no puede dar lugar al procesamiento y detención de su giradora." (c. Suprema, 14 de septiembre 1982, F. del M., N0 286, sent. 3, p. 3899; CO 1°, p. 389.) (*) Emitió \'010 colltrario el Ministro Sr. Luis Maldonado B. I I

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IV. "El cheque girado en garantía r si/l fecha no reúne los requisitos que señala el artículo 13 de la lev del ramo, y, por lo mismo, mal puede repulársele cheque r valerse de él para ejercer la acción penal correspondien te." (c. Suprema, 30 de agosto 1982, F. del M., N° 285, sent. 5, p. 346, CO 1°, p. 346.)

V. "El inculpado captaba dinero para colocarlo a terceros, suscribiendo un documento denominado 'acuerdo estrictamente confidencial', en el cual entre otras cláusulas dejaba constancia del dinero recibido y de Ull cheque que el inculpado entregaba en garanúa. En estas condiciones dicho encausado no ha podido ser sometido a proceso como autor de los delitos de giro doloso de cheques, materia de cuarenta}' cinco querellas, porque los ülsU'umentos entregados por él a los querellantes no cumplen con las exigencias del Art. 10 de la Le)' de Cuentas Corrientes Bancarias r Cheques." (c. Suprema, 17 mayo 1990. F. del ]\f. N° 378. se.nl. 6., p. 229 CO lo r 29 pp. 228 Y 229). (*) Dos \'Otos en comra de este fallo de mayoría. VI. "El cheque entregado al mandatario con sólo la firma del librador se perfecciona formalmente como tal cuanclo dicho mandatario escribe las menciones que faltan.

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posterior a la real y efectiva. Dichos documentos se utilizan como instrumentos de crédito contraviniendo expresamen-

Aunque las panes expresaran que el cheque se entregaba en garanúa. desde el PUlllO de \istajurídico. en la especie, se dio en pago de obligaciones. El cheque en garanúa no existe. Frente a la le)' representa un concepto sin sentido. Porque el cheque sólo puede ser girado en pago o en comisión de cobranza. Sin embargo, nada se opone a que los paniculares, en uso de la libertad contraclUal, acuerden o entiendan que un cheque se complete y se tenga por emitido con posterioridad a su entrega material}' que su presentación al pago se supedite a determinadas circunstancias, como el incumplimiento de otros compromisos. Puesto en mo\'imiento el cheque, }' si se reúnen los requisitos legales, el juez del crimen debe procesar al girador, a menos que resulte establecido que el cheque se llenó comeúéndose el delito de falsificación o de abuso de firma en blanco. No obsta al procesamiento la circunstancia de que el girador diere aviso de la substracción del cheque, hecho cuya falsedad le constaba, ni que se anticipara a denunciar una tentativa de estafa ordenándose la incautación del documento." (C. Santiago, 28 agosto 1970, R. t., L'XVlI, seco 4' p. 332; C 9 2 9 a 59, pp. 333-334.) VII. "Establecido que según lo convenido entre las panes, los cheques se harían efectivos en caso de no ser pagadas las letras de cambio representali\'as de la misma deuda, la presentación al cobro de aquellos es legítima, supuesto que la condición se ha cumplido." (C. Santiago, 1I agosto 1970, R. L, LXVIII, seco 4', p. 15 CV 4 0 y 69, p. 16.) (*) "La sentencia que contiene esta doctrina no incurre en falta ni abuso." (C. Suprema, 14 enero 1971, R., citada en el texto.) VIII. "La Ley de Cheques sólo ampara desde un punto de vista penal a los cheques girados en pago de obligaciones o en comisión de cobranza. El documen to de que se trata fue girado bajo copdición )' en garanúa, según consta de la instmcción numerada agregada al cheque,_ circunstancias que se desprenden de la simple lectura de la referida instrucción. Por esta razón, no concurre en la especie el requisito del art. 274 N° 1 del Código de Proc. Penal para someter a proceso al girador del cheque.

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te lo establecido en la ley. En efecto, según el artículo 10, inciso 2°: "El cheque es siempre pagadero a la vista. Cualquiera mención contraria se tendrá por no escrita. El cheque presentado a.l cobro antes del día indicado como fecha de emisión, es pagadero el día de la presentación".7-ll

(C. Suprema, 9 marzo 1989, F. del M. N° 364, senl. 8., pp. 74.) (*) Voto en contra de dos ministros de la C. Suprema. IX. En general sobre cheque en garantía véase la jurisprudencia de los artículos 11, 13,22 Y42 de la Ley de Cuentas Corrientes nancarias y Cheques en "Repertorio de Legislación .v Jurispl1ldencia Chif-ellus" Código de Com-ercio, Tomo 11, Editorial Jurídica de Chile, 3' edición 1994, puesta al día por el autor de este Manual.

7 "Si se deduce claramente de los antecedentes del proceso que el cheque de que se trata fue dado en garantía, situación no prevista para esta clase de documentos, y que no cumple con ninguna de las exigencias del artículo 11 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques al no haberse comprobado que hubiere sido entregado en pago de obligaciones o en comisión de cobranza, documento que por lo demás aparece con una fecha posterior a la de su giro --caso llamado "cheque a fecha"- trasgrediéndose el artÍCulo 13 de la citada ley, debe concluirse que el documento en el cual se apoya la querella no puede ser considerado jurídicamente como cheque y por consiguiente no puede dar origen al delito pesquisado, debiendo acogerse el recurso de amparo dirigido contra el mandamiento de prisión emanado del auto de procesamiento que se hace descansar en la supuesta infracción a la ley de cheques." (C. San Miguel, 21 febrero 1990. R. l., L,{XX'lI seco 2' p. 25.) @ Véase la jurisprudencia de los artículos 11 y 13 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques en "RepertoTÍ() de Legislación y Jurisprudencia Chilenas" Código de Comercio. Tomo 11. EditorialJurídica de Chile, 1994. 3' edición puesta al día por el autor de este Manual.

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Para el Banco no existe el cheque a fecha, la entidad crediticia se limita a pagarlo o protestarlo, según el caso, el día de la presentación al cobro. Entre el girador y el beneficiario puede estipularse, válidamente en instrumento distinto del cheque, que se respetará la fecha del título, para su cobro ante el banco, estableciéndose lIna indemnización en caso que se cobre o proteste antes de la fecha; esto es válido entre las partes. mas no respecto al banco. Sección 111 .-' . ,. '.

La circulación del cheque

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161. Clases de cheques según su circulación. La orden de pago contenida en el cheque puede transferirse de un titular a otro, atendiendo a la forma como el documento se ha emitido. Es preciso distinguir tres clases de cheques: nominativo, a la orden y al portador. 162. Cheque nominativo. Tiene este carácter cuando indica la persona a quien debe ser pagado sin facultar expresa ni implícitamente su circulación. En un formulario en el cual se emiten los cheques se le borran las cláusulas "a la orden" y "al portador". de manera que la orden queda redactada "Páguese a Pedro Pérez Pereira". Para ceder un cheque así redactado y la suma en él contenida es preciso recurrir al mecanismo de la cesión ordinaria de créditos (arts. 1901 y siguientes del Código Civil). Por excepción, el artículo 14 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques admite que el cheque nominativo pueda ser endosado en comisión de cobranza a un banco. El endoso permite que un banco lo cobre depositándolo en la cuenta corriente del endosante.

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De acuerdo con Jo previsto en el anículo 11 inciso 3º de la ley del ramo, algunos fallos posteriores a la vigencia de la Le)' Nº 18.092, sobre Letra de Cambio)' Pagaré, admiten que el cheque nominativo pueda ser endosado en comisión de cobranza a IIn abogado, en conformidad Con lo establecido en los artículos 18)' 29 de la citada ley cambiaria. 9 163. Cheque a la ordell. Este documento contiene el nombre y apellidos del beneficiario, pero éste queda expresamente faculLado para transferirlo, porque lleva la cláusula "a la orden". Se borra la cláusula "o al ponador", de manera que su forma de circulación es mediante endoso u'aslaticio de dominio.

El endoso es un acto escrito al dorso del documento por el cual el ponador legítimo transfiere el dominio del mismo. El endoso traslaticio de dominio es regular cuando

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9 "El cheque que suscita el recurso, fue girado con fecha 24 de diciembre de 1982, razón por la cual está sl0eto a las prescripciones de la Ley 18.092, que contempló nUe\'as normas sobre letras de cambio, y -,/- cuyo artículo 115 f0ó la época de su \'igellcia. Al tenor de lo dispuesto en los artículos 21 y 29 del texto legal precitado, la letra de cambio importa malldato para el cobro cuando con tiene la cláusula "'"alar en cobro" "en cobranza" u otra equivalente, y faculta al ponador para ejercitar todos los derechos derivados de la letra de cambio, salvo los de endosar en dominio o garantía, pudiendo el endosatario ('11 cobranza cobrar y percibir, incltlso judicialmente, y ticlle todas las ¡mihncioncs propias del llIandalO judicial, comprenditbs taJtlhi~n a(¡lIcllas qtlc (onfonnc requierell Illellción expresa, con la rondiciÓII de quc comparezca allte los Tribunales en la forma en que lo exige la ley; v cabe señalar, de un modo especial, que la letra nominali\'a o 110 I'II<1os
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además de la firma del endosante expresa la fecha)' el lugar de su otorgamiento, el nombre del endosatario y la calidad del endoso; POI- ejemplo: "Páguese a la onlen de Rical"do Ríos Marchant, Valor en dominio, Concepción, 15 de marzo de 1994". Puede asimismo ser endoso en blanco, que contenga la sola firma del endosante al dorso del cheque. Tal endoso es siempre u"aslaticio de dominio)' el cheque puede circular de tres maneras: -Puede llenarse en el endoso en blanco con el nombre de un tercero; -Puede traspasarse ele documento por la simple entrega manual del mismo; -Puede hacerse un nuevo endoso regular o en blanco. En los dos primeros casos el sujeto que transfiere el documento no compromete su responsabilidad solidaria al pago. En el último caso responde solidariamente al ponador si el cheque no es pagado por el banco. A la circulación del cheque a la orden se le aplican las misma.~ normas de la letra de cambio (ans. 17 a 32 de la· Le)' Nº 18.092), en lo que no sean contrarias a su naturaleza. 164. Cheque al portador. Es aquel que no designa la persona del beneficiario o designándolo mantiene la cláusula "o al portador". Este documento circula por la entrega manual. El que cede un cheque al portador sólo responde de que el documento es auténtico. porque después de cedido no se puede identificar al cedente. El cheque. corno todo título de crédito, tiene la característica de literalidad, esto es, que su contenido)' extensión se determinan ~or el tenor literal del documento. Como en el título no consta el nombre ni la firma del cedente, no es posible hacerlo responsaóTede su pago, como ocurre en el endoso, donde se estampa la firma del endosante.

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Sección IV EJérlos jurídi.cos del cheque

... 165. Explicaáón I/revia. Los efectos jurídicos del cheque son las obligaciones)' derechos que se generan tanto en la relación entre el banco )' el girador como en la relación enu'e este último)' el beneficiario. Analizaremos, en primer lugar, las obligaciones del beneficiario o del ponador, para referirnos posteriormente a las obligaciones del girador. Las obligaciones del beneficiario del cheque son fundamentalmente dos, a saber: 1! Presentar el cheque al cobro dentro de los plazos legales; y . 2! Protestar el cheque por falta de pago. 166. Obligación de IJresentar el cheque al pago. El beneficiario del cheque o quien llegue a ser su ponador legítimo, tiene derecho a que se le pague la cantidad indicada en el documento. Para eIlo es esencial que cumpla con la obligación de presentar el cheque al cobro denu'O de los plazos fijados por la ley, en cualquier momento, pero denu'o de tales plazos. De conformidad con lo previsto en el artículo 23 de la ley de Cuentas Corrientes Bancadas)' Cheques, el ponador de un cheque debe presentarlo al cobro dentro del plazo de sesenta días, contados desde su fecha, si el banco girado estuviera en la misma plaza de su emisión, y dentro de noventa días, si estuviera en otra plaza. Cuando se trata de los cheques girados en el extranjero, el plazo es de tres meses, contado de la misma manera. 10

\0 ·Par-a computar el plazo que se1'íala el art. 23 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias )' Ch~ques, no debe incluirse en la cuenta

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Se advierte que el documento debe presentarse al cobro en los plazos indicados, so pena que el ponador pierda su acción en conu-a de los endosan tes. El banco al cual se le presente un cheque al cobro después de expirados los términos legales, debe negarse al pago, salvo que el girador lo revalide, es decir, que éste indique por escdto que consiente en que se pague fuera de plazo. En todo caso, aunque el cheque no se presente al cobro en los plazos legales, el girador debe responder ele su pago al portador, sin que pueda excusarse de esta obligación por el hecho de que no se cobró a tiempo. Sólo pierde el portaciar su acción contra el girador si el pago se hace imposible por hecho o culpa del librado, posteriores al vencimiemo de dichos plazos. Los plazos de presentación del cheque al cobro son de días corridos, pero se aumentan con los días hábiles durante los cuales el banco librado hubiere suspendido, por cualquier motivo, sus operaciones. 1G7. Actitud del banco. Cuando el portador presenta el cheque al banco dentro de los plazos legales, éste procede a , examinar su conformidad desde el puma de vista formal, es decir, si contiene las enunciaciones propias de su libramiento. Si el banco cletermina que el cheque no está conforme, puede negarse a pagarlo. Ante esta actitud del banco, el

el día en que éste se giró, ya que el plazo debe ser completo y no lo sería si lo contáramos desde la fecha en que fue gir-ado y hasta el día en que fue cobrado". "En el caso de autos, el cheque no está caducado v fue debidamente prOlcsl
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ponador no puede reclamar, porque ninguna relación jurídica lo vincula Con la entidad fillanciera. Cuando ,el banco estima que el cheque está confonne, procede a su pago, siempn" que la Cllenta corrieme contra la cual se ha girado esté vigente y provista de fondos suficielHes, disponibles y OponúnamCnte depositados. En este caso la institución bancaria formula al ponador dos exigencias. La primera consiste en que el ponador cancele el cheque, es decir, que extienda recibo de pago, lo que genel-almelHe hace firmando el documelHo en el anverso. La segunda exigencia es que el portador se identifique, lo que de ordinario se cumple con la cédula nacional de idemidad. Estas precauciones se adaptan porque la ley hace responsable al banco si paga el cheque a "persona desconocida" en circunstancias que pudo haberse falsificado Ull endoso y quien se presentó a cobrar el cheque no el"a su portador legítimo.

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168. Obligación de ¡Hotestar el cheque. Cuando el cheque no se paga por el banco gil'aelo es preciso dejar constancia fehaciente de este hecho.

En "enlad el portador no está obligado a exigil' el protesto e1el cheque, pero debe hacerlo para poder ejercel' las acciones civiles y penales en contra del girador. 169. Formalidades dellJrotesto del cheque Es un acto escrito

sujeto a ciena,~ formalidades, que guientes:

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básicamellte las si-

a) que el protesto se estampe al dorso del documento o en una hoja de prolongación adherida a él; b) que se exprese la causa de la negativa de pago; c) que se indique la fecha y la hora del protesto, requisito para determinar el plazo de prescripción de las acciones; el) que se con te liga la firma e1el banco librado. En virtud de lo previsto por la Ley Nº 18.818, de 1º de agosto de 1987, no se exige ahora que el protesto contenga la fir-

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ma del portador. No se necesita la intelvención de ningún ministro de fe en el protesto del cheque; e) que el protesto se realice en el momento de la negativa de pago. Todo protesto debe ser requerido por el portador al banco, salvo en el caso del protesto por falta de fondos, que se realiza sin necesidad de requerimiento. 170. Objeto d~l protesto. Al igual que en la letra de cambio, la finalidad del protesto del cheque es conservar los derechos del portador en contra de los endosantes, quienes son, en este caso, los únicos responsables por garantía del pago del documento. 171. Acciones d~ cobro del chequ.e. La acción de cobro del cheque se ejerce en contra del girador y de los endosantes, para lo cual es imprescindible que el documento esté protestado por falta de pago. -- Sin embargo, debido a que no interviene ningún ministro de fe, el protesto del cheque no lo u-ansforma en un título ejecutivo, como ocurre en el caso de la letra de cambio, cuanclo ella se protesta requiriendo personalmente al obligado por el funcionario competente. Para iniciar un juicio ejecutivo con un cheque protestaclo es preciso "preparar la vía ejecutiva" notificando judicialmente el protesto elel cheque al girador o al endosame, en su caso. Podría entablarse inmediatamente el juicio ejecutivo en el caso especial en que la firma del girador o del endosante del cheque hayan sido autorizadas ame notario, situación que no se presenta con frecuencia en la práctica. ... El protesto del cheque es indispensable para iniciar el juicio criminal en conu'a del girador del documento. El protesto debe fundarse en alguna de las causas indicadas en el artículo 22 de la Ley de Cuemas Corrientes Bancarias y

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Cheques, que analizaremos más adelante, al referirnos a los delitos relacionados con el cheque. El ponador del cheque tiene, pues, dos acciones para cobrado. L""a acción civil ejecutiva, que puede hacerse valer cuando la firma del girador o la del endosante han sido autorizadas por notario o bien cuando el protesto del cheque se ha notificado judicialmente a ellos. De conformidad con lo previsto en el artículo 34 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, la acción ejecutiva prescribe en el plazo de un ailo contado desde el protesto del cheque. Puede cobrarlo ejerciendo la acción penal una vez protestac}o el cheque y notificado judicialmente su protesto al girador. La acción penal prescribe en el plazo de un ai10, contado desde la fecha del protesto del documento. Aun cuando el cheque no se proteste, el ponador siempre podrá cobrarlo al girador, mediante un procedimiento ordinario en el cual se declare el derecho en su favor. Concluido este juicio, deberá impetrar el cobro ejecutivo del cheque embargando y rematando bienes para el pago de la suma adeudada. 172. Falta de !Jrofeslo. Mienu-as el cheque se encuentre vigente, el ponador puede presentarlo al cobro cuantas veces lo desee y no protestarlo. Sin embargo, si los plazos legales para presentar el cheque al cobro se extinguen y el documento no ha sido protestado, en este caso el portador pierde sus derechos contra los endosan tes y tampoco puede ejen::er las acciones judiciales de cobro. Otro tanto ocurre en el evento que el protesto sea ineficaz por no haberse cumplido las exigencias formales. Con todo, mientras el cheque no estecaducado, puede volver a protestarse en forma correcta y dicho protesto origina todas las consecuencias que ya hemos seúalado.

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173. Causales de protesto. A diferencia de lo que ocurre con la letra de cambio y con el pagaré, el cheque tiene una sóla causa de protesto, que es la Jalta de pago. Sin embargo, la negativa de pago del cheque por el banco librado puede obedecer a diversos motivos o causales, que analizaremos a continuación. 1º Falla de cancelación. Si falta el timbre o la firma de cancelación, el banco debe rehusar el pago del cheque, porque no puede pagarlo sin cumplirse esta formalidad. Sólo ocurre en los cheques que se echan por canje, porque en ventanilla se exige la cancelación como trámite para el pago. 2º Mal extendido. Cuando faltan algunos requisitos para considerar el documento como cheque (ejs.: enmendado, no corresponde al talonario entregado al titular de la cuenta) . 3º Cadu.cado. Cuando se presenta al cobro fuera de plazo. 4º Falta de portador legítimo. Cuando el cheque lo cobra una persona que no es su legítimo portador. Los bancos indican la causa de la falta de portador legítimo: "falta endoso", "cheque nominativo". 5º Falso o j7nna disconJonne. Cuando la firma es visiblemente disconforme, el ban'co protesta el cheque por "falso". Cu'ando la firma es dudosa, no es idéntica a la del cliente y el banco tiene duda, protesta por "firma disconforme". 6º Orden de no pago. Puede ser del portador, en cuyo caso tiene valor suspensivo. Puede provenir del girador. Puede estar fundada en causas legales o no. Cuando no existan causas formales para repeler el cheque, el banco debe protestar por orden ~e no pago. Es conveniente que se trate de una orden ele no pago legítima; el banco lo expresa en el protesto: "orden de no pago legítima y extravío".

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7º Cuenta cerrada. Si presenta al cobro un cheque girado con posterioridad al cierre ele la cuenta, debe protestarse por cuenta cerrada. Si el cheque se ha girado antes del cierre de la cuenta y se presenta al cobro dentro de los plazos de caducidad desPUt;S del cierre de la misma, éste deberá pagarse o protestarse en [arma ordinaria. Si se han reseryado fondos. los cheques se pagan. Si no hay [ondas, el protesto se hará por [alta de fondos. 8º Falla de fondos. No existen [ondas disponibles suficientes para pagar el cheque. DisfJo n ibles. Que no estén embargados. Que no se trate de valores en canje. Otros protestos: -Falta firma giradora; -Falta firma registrada.

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174. Obligaciones del girador. El girador del cheque está vinculado con el banco, mediante el contrato de cuenta cOlTiente bancaria, y con el beneficiario del cheque a quien se lo entrega gene¡"almente en pago de una obligación. La cuenta corriente bancaria es un conu'ato que obliga esencialmente al banco a cumplir las órdenes de pago del cuentacorrentista, con cargo de los depósitos que éste ha efectuado en ella. Sin embargo, el cliente o comitente debe cumplir ciertos deberes durante la \'igencia del contrato, que son básicamente los siguientes: -proveer de fondos suficientes al banco librado. Esta obligación es esencial para que el banco cumpla con pagar los cheques. Si el comitente gira en descubierto o sin fonc1os, el banco puede, por su sola voluntad, cerrarle la cuenta corriente; -girar los cheques en los talonarios enu-egados por el banco;

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-verificar la serie}' número del talonario enu'egado por el banco para girar los cheques; -cuidar el talonario de cheques para evitar el extravío. El banco se libera de toda responsabilidad si el cheque que paga es de la serie y número entregados al girador y si su firma no resulta visiblemente disconforme con la dejada para cotejo, aunque en definitiva sea falsa. Respecto del beneficiario. el girador responde del pago del cheque en todos aquellos casos en los cuales el banco librado no lo haya pagado. Esto pone en evidencia que el cheque es un título de crédito que obliga a la persona que lo ha suscrito a cumplir la prestación de contenido económico representada en él, en este caso, a pagar la cantidad de dinero. Como ya lo indicáramos. el portador debe protestar el documento para iniciar la acción civil ejecutiva y la acción penal por delito de giro fraudulento de cheque. No obstante la omisión del protesto, el portador puede constituir un título ejecutivo citando al girador al tribunal a reconocer su firma y/o a confesar la deuda. 175. Responsabilidad por el pago del chequ.e. En contra del pago elel cheque efectuado por el banco pueden reclamar: -el portador legítimo elel cheque. que no fue quien lo presentó al cobro, y . -la persona de cuya cuenta corriente se debitaron impropiamente los fondos. El portador legítimo puede reclamar cuando el banco paga el cheque a ou-a persona que lo presentó al cobro. Ello ocurre cuando se ha notificado la pérdida, hurto o robo del cheque y no obstante el aviso del portador OiJa, ':A orden del juez, el banco lo paga a quien lo cebra. En e*, -: caso, la responsabilidad del pago es para el banco, qu~-:--- ~ deberá indemnizar los peljuicios irrogados al portadorJegf,-' timo del cheque. La situación planteada no se presen~ ~:; , -t menudo en la práctica, porque el banco admite y obedece-

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las órdenes del portador, del girador o los decretos judiciales y suspende el pago del cheque en tales casos. Asimismo el banco responde al portador legítimo del valor del etbcumento, cuando se acredite que el endoso fue falsificado y el banco lo ha pagado "a persona desconocida", sin exigir que se identificara. Tampoco esto es de ordinaria ocurrencia, porque el banco exige la cancelación del cheque por el portador, mediante la firma de éste puesta en e! anverso y además requiere su identificación dejando constancia del número de su cédula nacional de identidad en el mismo cheque. Con tales precauciones el banco se libera de responsabilidad y además facilita la posibilidad de perseguir al falsificador. 176. Pago de cheque falsificado. El banco responde del pago que haya realizado de un cheque falsificado o adulterado, en los siguientes casos: a) Cuando la firma del girador es visiblemente disconforme con la dejada en poder del banco para su cotejo o comprobación; b) Cuando el cheque tiene raspaduras, enmendaduras u otras alteraciones notorias y; c) Cuando el cheque no es de la serie entregada al girador para su uso. Por el con u-ario, responde el girador cuando la firma es falsificada en un cheque de su propia serie y no es visiblemente disconforme. Ello implica que el girador ha sido descuidado con su talonario permitiendo que otras personas puedan falsificar sli firma, lo que no atrae la atención del banco pagador porque dicha firma no es visiblemente disconforme. Lo mismo sucede cuando las raspaduras, enmendaduras u ou-as alteraciones no son noto-rias, esto es, perceptibles a simple vista.

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177. Reclamo del titular de la cuenta. El titular de la cuenta corriente puede alegar que le descontaron los fondos para pagar un cheque que no debió ser pagado por e! banco, imputándole culpa o negligencia por haber efectuado dicho pago. El pago de! cheque se hace bajo la responsabilidad del banco, por lo que se presume su responsabilidad si éste se lo efectúa indebidamente. El cliente no ticne nada que justificar. Es el banco el que tiene que acreditar que el pago se hizo respetando todas las normas legales. Asimismo el comitenre puede reclamar que se contravino una orden de no pago impartida por él y que el banco siempre debe obedecer sin examinar sus fundamentos ni la legalidad ele la misma. Por último la persona cuya cuenta fue debitada puede reclamar si el banco pagó el cheque fuera de los plazos legales para su presentación al cob~o, sin que haya sido revalidado.

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Sección V Ineficacia del cheque

178. Requisitos de eficacia. Antes de examinar las situaciones en las cuales el cheque carece de eficacia, analizaremos las exigencias que deben cumplirse para que tenga pleno valor. Los requisitos de eficacia del cheque dependen tanto del banco librado como del gj¡-ador y del documento mismo. En relación con el banco, el cheque será eficaz cuando se cobre ante librado competente, esto es, el que aparece designado en el documento mismo. Es preciso que el banco se encuentre en ejercicio de su giro, porque éste puede

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haberse suspendido por decisión de la autoridad administrativa (Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras), por huelga del personal o cualquiel"a otra circunstancia. También el ejercicio del giro puede haber concluido por disolución, liquidación o quiebra del banco librado. En todas estas situaciones el cheque pierde eficacia ame el banco, pero la mantiene respecto del girador y de los endosantes. Tralándose del girador. la eficacia del cheque radica en que ésle haya sido girado por una persona capaz, que tenga la libré' adminisu"ación de sus bienes. La interdicción, la muerte o la quiebra del girador son sucesos que restan eficacia al cheque girado después de ellas. Respecto del documento mismo, éste debe cumplir todas las exigencias formales de su emisión. Debe asimismo girarse contra una cuenta corriente existente, vigente y proviSla de fondos suficientes, disponibles y oportunamente depositados. finalmente el documento como tal debe mantener su integridad, esto es, no debe sufrir destrozos ni mutilaciones. ." lÍ·

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179. Causales de iTleJf(([cia del cheque Dividiremos el análisis de las causas de ineficacia del cheque en relación con el banco librado, respecto del girador y en cuanto al documento mismo. 180. IlIeji({(ria del chPljue en relación con el banco. El documento puede perder su valor por la disolución del banco contra el cual se ha expedido. La disolución de! banco puede ser voluntaria o forzada. Los bancos en nuestro país deben organizarse como sociedades anónimas abiertas sl~jetas a autorización y fiscalización de la Superimendcncia de Bancos e Instituciones Financieras. II n banco puede disolverse por la expiración del plazo por el cual fue convenido o por acuerdo de la Junta Gene-

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ral de Accionistas. Estas causas de disolución no son frecuentes en la práctica, porque las sociedades anónimas bancarias se pactan con plazo indefinido y resulta inusual que puedan disolverse anticipadamente. Más corriente es que un banco pueda disolverse por revocación de la autorización de existencia. Tal medida puede adoptarla la autOlidad de conu"ol, esto es, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. De hecho esta medida se adoptó respecto de cienos bancos durante la crisis del sistema bancario chileno en el aúo 1982. También el banco puede disolverse con motivo de su declaratoria en quiebra. En todos los casos de disolución del banco librado, las cuentas corrientes concluyen y los depósitos deben ser devueltos a sus titulares. En caso de quiebra del banco, el titular de la cuenta corriente puede verificar su crédito en el procedimiento concursal y obtener de esa suerte su restitución. De todas maneras e! cheque pierde su eficacia respecto del banco librado, pero el girador y sus endosantes se mantienen responsables ante e! portador legítimo de! documento. 181. Ineficacia respecto del girador. El documento carece de valor en caso de revocación de la orden de pago, en caso de muerte o de quiebra del girador. a) Orden de no IJago. Consiste en dejar sin efecto la orden contenida en el cheque; jurídicamente se u"ata de una revocación del acto de emisión del documento. Atendida la circunstancia que el cheque es un medio de pago que se usa para sustituir el dinero, la orden de no pago sólo puede fundarse en las causales que autoriza el artículo 26 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Che.,.. ques, a saber: 1u Cuando la firma del girador haya sido falsificada; 2 u Cuando el cheque hubiere sido alterado con respecto a la suma o a la persona del beneficiario, con posterioridad a su emisión; y

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3 1l Cuando el cheque hubiere sido perdido, hurtado o robado. Si el g~"ador da orden de no pago por causas diversas de las legales comete delito de giro fraudulento de cheque, de conformidad con lo previsto en el artículo 22 de la ley del ramo; b) MueJ1e del girador. Tratándose del cheque mandato o comisión de cobranza. según lo establecido en el artículo 36 ele la ley sobre la materia. la muerte del girador no hace caducar el documento mientras el hecho no se haya puesto por escrito en conocimiento del banco librado por cualquier persona interesada. En el caso del cheque pago de obligaciones, que es el de mayor aplicación práctica. es preciso distinguir algunas situaciones. Cuando el cheque se ha expedido antes de la muerte del girador y se presenta al cobro después de ella. dentro de los plazos de caducidad. generalmente el banco lo paga. Si el cheque aparece emitido con fecha posterior a la del fallecimiento del girador y el banco está en conocimiento de esta última. no lo paga. Los bancos cuando toman conocimiento de la muerte de sus comitentes proceden a cerrar la cuenta corriente después de pagar los cheques girados antes de ese suceso; c) Quiebra del girador. Declarada la quiebra del girador. éste pierde la administración de los bienes comprendidos en ella y por lo mismo no puede disponer de los fondos depositados en la cuenta corriente. El banco no puede pagar el cheque, porque los fondos depositados forman parte del activo de la quiebra y su administración corresponde al síndico. Además. el banco debe cerrar la cuenta corriente de su c1ieme dec1a¡"ado en quiebra. en conformidad con lo dispuesto por el artículo 9º de la Ley ele Cuentas Corrientes Bancadas y Cheques. en relación con el artículo 611, inciso 2°, del Código de Comercio.

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El portador del cheque puede cobrarlo ejerciendo la acción penal directamente conU"a el quebrado, porque su responsabilidad criminal es personalísima y puede perseguirse aun estando declarado en falencia. También podría hacerse parte en el juicio de quiebra verificando el crédito y ateniéndose a las resultas de este procedimiento. Si el cheque aparece emitido después de la quiebra del girador, tampoco es pagado por el banco, pero el ponador tiene además una acción criminal por cielito de estafa en contra ele éste. 182. lnificacia reslJecto del documento. Varias causas motivan la falta de eficacia del cheque derivada del documento mismo. Las principales son las siguientes: a) Inexistencia de la cuenta comente. La razón por la cual el banco paga el cheque girado en su contra es porque entre él y el girador existe un conu-ato de cuenta corriente bancaria. Si esta cuenta no existe porque nunca la hubo, el cheque no será pagado por la institución de crédito, quedando a salvo la acción civil y criminal conu"a el girador que defraudó al portador. b) Cuenta corriente cerrada. Cuando enu-e el librador y el banco existió una cuenta corriente. pero ésta se cerró antes de la presentación del cheque al cobro, el documento carece de eficacia ante el banco. El portador puede. no obstante. requiriendo el protesto, ejercer las acciones civiles y penales en contra del girador. La acción penal. en este caso. es por delito de giro fraudulento de cheque. según el artículo 22 de la Ley ele Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques; c) Falta de fondos. Es la causa más común por la cual el banco rechaza el pago del documento.' Ello puede deberse a: -que los fondos son insuficientes; -que se ha sobrepasado el monto e1el sobregiro autorizado en virtud de la línea de crédito;

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-que los fondos fueron retirados con posterioridad al giro; -que los fondos no estén disponibles por haberse u'abado embargo sobre la cuenta cOlTiellle en un juicio seguido cOlllra el girador o por corresponder a valores que han sido acreditados pro"isoriamente mientras el banco procede a su cobro ante otros bancos; el) Destrozo del ch.eqlle. Cuando el documento, elemento méuerial del título, pierde su imegridad por destrozo o mu¡ilación, el banco rehúsa su pago, Teóricamente si se presental'a la mitad del documento al banco no podríamos suponer que el banco pagaría la mitad del valor del cheque;

e) Pérdida del cheque. El ejercicio del derecho repl'csentado en el cheque, esto es, la facultad de cobrar la suma girada, requiere estar en posesión del documelllo, Si el cheque se exu'avía, el beneficiario no podrá ejercer los derechos emanados del documento,

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Sección \'1 Delitos relacionados con el cheque

183. Diversos delitos. Con motivo del giro o del uso del cheque pueden cometerse \"drios delitos, a saber: -giro [¡'audulento de cheque; -estafa; -abuso de firma en blanco; -tacha de firma auténtica; -otras defraudaciones y engailos. 184. Delito de giro fraudulento de cheque. Se trata del mal denominado "giro doloso de cheque", expresión que se

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consagró en la práctica judicial debido a que la primera Ley sobre Cuemas Corrientes Bancarias)' Cheques Nll 3.845, de fecha 21 de febrero de 1922, disponía que el librador que girare sin tener de antemano fondos disponibles suficientes en poder del banco. era responsable de los perjuicios irrogados al ponador }' en caso de dolo se le castigaba como reo de estafa. De ahí en adelante la expresión "giro doloso de cheque" hizo escuela y sigue empleándose en la actualidad, no obstante que. como veremos, la figura delictual no requiere de dolo del girador para tipificarse. 185. Elementos del delito. El giro fraudulento de cheque es un delito complejo que se configura realizando una cualquiera de ciertas acciones seguida de una omisión. todas ellas sei1aladas por el artículo 22 dc la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias}' Cheques. La acción puede consistir en la ejecución de cualquiera de estos hechos: -girar el cheque sin tener previamente fondos suficientes), disponibles en la cuenta corriente; -retirar los fondos después de expedido el cheque; -girar contra cuenta corriente inexistente, y -revocar la orden de pago fuera de los casos previstos en la ley. En todas estas situaciones el banco rechazará el pago del cheque )' el portador deberá requerir el protesto del documento. La omisión, que se une a una cualquiera de las acciones .. indicadas anteriormente. consiste en: -110 consignar fondos suficientes en la cuenta corriente del tribunal para cubrir el capital, intereses}' costas, dentro de tres días hábiles. contados desde la notificación judicial del protesto del cheque al girador.

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El delito se entiende configurado cuando concurren tanto la acción como la omisión indicadas. ll 186. P~cedi7lliento para perseguir el delito. El portador del cheque protestado debe hacer notificar judicialmente el protesto del documento al girador. Notificado judicialmente, el girador tiene u'es días hábiles contados desde la notificación para depositar en la cuenta corriente del tribunal fondos suficientes para cubrir el cheque en capital, intereses y costas. Vencido dicho plazo fatal sin que se vel"ifique la consignación de fondos, se ccrtificará cste hecho por el secretario del tribunal en el expediente. El ponador, con el mérito de la gestión realizada, puede denunciar el delito de giro fraudulento de cheque o, como se acostumbra en la práctica, querellarse contra el girador. 187. Delito de estafa. El uso del cheque también puede ser constitutivo de delito de estafa, como sucede, por ejemplo, cuando una persona engaila a oU'a, con ánimo de defraudarla, "aliéndose de un cheque del cual no es beneficiado ni portador legítimo. La estafa puede revestir numerosas formas, que en el ámbito de este u'abajo no podemos describir. 188. Delito de falsificación. En todos los casos en los cuales se falsifica la firma del girador o se altera el nombre elel

11 Véase la jurisprudencia de los artículos 22 y 42 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias)' Cheques en: "Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas". Código de Comercio. Tomo n. Editorial Jurídica de Chile. 3! edición 1994, puesta al día por el autor de este Manual.

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beneficiario o la cantidad girada, se comete delito de falsificación de insu'umento privado mercantil, sancionado por el artículo 197, inciso 2º, elel Código Penal. También se comete falsificación cuando ello se refiere al endoso del cheque. 189. Abuso de finita en blanco. Este delito puede cometerse cuando el cheque se extiende con la sola firma del girador, sin llenar las enunciaciones de su contenido. El artículo 470 Nº 3 del Código Penal sanciona a los que comeLÍeren alguna defraudación, abusando de firma de otro en blanco y extendiendo con ella algún documento en peljuicio del mismo o de un tercero.

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190. Tacha de firma auténtica. El artículo 43 de la Ley ele Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, en su texto actual fijado por la Ley Nº 18.092, establece que cualquiera persona que en la gestión de notificación de un protesto de cheque tache ele falsa su firma y resultare en definitiva que dicha firma es auténtica, será sancionada con las penas que contempla el artículo 467 del Código Penal (estafa), salvo que acredite justa causa de error o que el título en el cual se estampó la firma sea falso. Se creó este nuevo delito para sancionar a las personas que tachaban su firma de falsa, siendo ella auténtica, y ele esa suerte restaban eficacia a los títulos de crédito (Ieu-a de cambio, pagaré y cheque). 191. Comentario final El cheque es un título de crédito representativo de una suma de dinero pagadera a la vista, que se emplea ordinariamente como sustituto de la moneda de curso forzoso emitida por el Estado. Es preciso que, como tal, esté respaldado por acciones civiles y penales eficaces, que garanticen su pago por el girador y los enelosantes cuando el banco librado no lo

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Capítulo V


paga. En la medida que tenga este ¡-espalda en la legislación, podrá mantener la confianza del público pal-a ¡-ecibirlo en reemplazo del dinero. La naturaleza del cheque como instrumento ele pago a la vista no debe desvirtuarse propiciando reformas que admitan el cheque a fecha, pOI-que en nuestro ordenamiento existen otros títulos que cumplen la función de instrumentos de crédito. Por último, atenta C01H1'a la naturaleza del cheque la circunstancia (k que se le emplee como doculllcll\o de garantía, finalidad con la cual la ley no lo concibió, )' que para obtenerla se recuna a LOcla clase de al-bilrios, que redundan en abusos con las personas que han intervenido en la operación, especialmente con el girador del cheque. Indudablemente que nuestra ley sobre la maleria requiere ser reformada de manera total y profunda, para adaptarla a la realidacl económica mercantil.

REGLAS GENERALES DE LOS CONTRATOS MERCANTILES

192. Plan. Nuestro propósito es el de analizar en primer término las reglas generales de los contratos mercanúles, contenidas en el Título 1 del Libro II del Código de Comercio, para ocuparnos en segundo lugar del estudio de las principales convenciones comerciales que se emplean en la acúvidad económica para la circulación de los bienes, valores y servicios, destacando sus particularismos frente al derecho común.

Sección 1 .:

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El perfeccionamiento de los contratos mercantiles

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] 93. La !onnación del consentimiento. En el derecho civil los conu-atos se clasifican en reales, solemnes y consensuales, atendiendo a la forma como se celebran o perfeccionan (art. 1443 del Código Civil). Los contratos reales fueron los primeros en aparecer l en el tiempo, para dar paso luego a los solemnes y, por último, a los consensuales. El tráfico mercanúl, caracterizado por la rapidez con que circulan los bienes, valores y servicios y parla cantidad

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op. cit., p. 5.

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de bienes en circulación, privilegia el empleo de los contratos consensuales, sin desconocer que asistimos a la imposición de cierto formalismo que se u'aduce en el carácter solemne de ~iertas convenciones mercantiles, la sociedad, el seguro, etc. La formación del consentimiento no fue u'atada en el Título Preliminar del Código Civil, donde clebieron quedar establecidas las reglas sobre la materia. Fue el Código de Comercio en el Título I del Libro Il, relativo a los contratos y obligaciones mercantiles en general, el que consagró las normas que regulan la formación del consentimiento. Por lo señalado, se estima en la docu-ina nacional, mayoritariamente, que las normas de los artículos 96 a 107 del Código de Comercio no sólo se aplican a los contratos comerciales, sino que tienen vigencia para todo el derecho privado en general. No obstante, la jurisprudencia de nuestros tribunales no se ha uniformado en esta materia.2.~

~ El Código de Comercio no es ley vigente para la formación del consentimiento en contratos civiles, como el arrendamiento de bienes raíces. Y si bien las normas de los artículos 97 a 106 de ese cuerpo legal contienen los principios aplicables a todos los contratos, su eventual trasgresión no hace admisible la casación en el fondo, porque ésta ha de fundarse, no en la violación de principios, sino en la de leyes (Corte Suprema, 26 de julio de 1971, R., t.LX\1II, secc. 1', p.217; C. 18, p.221). El Mensaje con que fue presentado el Proyecto de Código de Comercio dice expresamente que las normas de los arúculos 97 a 106 "han llenado un sensible vacío en nuestra legislación comercial y ci\il". Es de presumir que los congresales aprobaron dicho Proyecto en esa inteligencia, porque no hay testimonio de que los "conciudadanos del Senado y de la Cámara de Diputados" impugnaran dicha afirmación. Por lo demás, es bien sabido que la naturaleza general o especial de los preceptosjurídicos dimana de ellos mismos y no del cuerpo legal o del título en que están ubicados. ¿Acaso la misma Corte Suprema no ha llevado una norma del derecho patrimonial al de la familia? Aquí están

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El consentjmiento nace por la concurrencia de dos actos jurídicos unilaterales, sucesivos y copulativos, que son la oferta y la aceptación. Estas etapas de la formación del consentimiento suelen pasar inadvertidas para las partes

sus palabras: "Si bien la opinión de los tratadistas no es uniforme, atendidos los términos tan generales y comprensivos del artículo 707 del Código Civil, parece incuestionable que debe aplicarse a todos los casos de tal exigencia legal (la buena fe), aunque se encuentre en el Título 'De la posesión y sus diferentes calidades', Título que también alude aljusto error en materia de hecho, que es uno de los requisitos constitutivos del matrimonio putativo" (Corte Suprema, 24 de junio de 1906, R., t. I1I, sece. 1', p. 426, Y 10 de octubre de 1931, R., t. XXIX, sece. 1', p. 73). Y nótese que la norma del arúculo 707 estable~e una presunción legal y toda presunción legal es de derecho estricto. En cuanto a concederles a los arúculos 97 a 106 del Código de Comercio sólo categoría de principios en materia chil, es claro que si se parte de semejante base, su eventual transgresión en el campo ci\il no podrá llevar a la casación. Los Códigos Ci\il y de Comercio no contienen precepto alguno que resueh'a si, en el silencio del Código Civil sobre una materia deter-·· minada, deben o no aplicarse las normas que existan al respecto en el Código de Comercio. Los artículos 97 a 106 del Código de Comercio deben aplicarse en materia civil, porque así convienen al espíritu general de la legislación (C. Temuco, 5 de agosto de 1935, R., t. XXXIV, sece. 2" p. 28). No es posible aplicar por analogía disposiciones legales de excepción, como son los arúculos 101 ine. 10 y 102 del Código de Comercio (C. San tiago, 25 de agosto de 1948, R., t. XLVI, sece. 2', p. 48). El Mensaje con que fue presentado el Proyecto de Código de Camercio dice: "Frecuentemente ocurre la necesidad de f~ar el momento y el lugar en que las propuestas verbales o escritas asumen el carácter de contratos perfectos... Para obviar dificultades de tanta trascendencia, el Proyecto ha dado soluciones satisfaciorias a las cuestiones principales e incidentes que ofrece la materia, y de este modo ha llenado un sensible vacío en nuestra legislación comercial y civil". 3 Véase además AVELINO LEÓN HURTADO, La volrmtlui y la capacidad m los actos jttridú;os, Santiago, 1952, N° 46, .pp. 80 a 84.

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contratantes. Es preciso distinguir los contratos entre present.es de aquellos que se celebran sin contar con la presencia de los conu-atantes. En los con U-atas entre presentes, la oferta es conocida por la persona a quien va dirigida en el momento mismo en que ella se formula. No transcurre ningún instante entre la ofert.a y la aceptación, porque esta última se da tan pronto se conoce la primel-a: el contrato se perfecciona de inmecliato o simplemente no llega a celebrarse porque el aceptante rechaza la proposición en pI-esencia del oferente. Tratándose de conU"atas entre ausentes, meclia un lapso enu'e la oferta}' la aceptación, esta última no puede elarse inmediatament.e por la persona a quien va dirigida la oferta porque no se encuentra presente. En el tiempo que u'ans.curre entre la proposición y la aceptación puede ocurrir que el proponente se retracte o que alguna ele la.s partes deje de existir, le sobrevenga alguna incapacidad o sea declarada en quiebra. Tocios estos hechos originan consecuencias jurídicas en la formación del consent.imiento, que conviene analizar por separado. La aceptación debe dal"se en forma oportuna y sin modalidades, para que en definitiva slllja el consentimiento que facilite el nacimiento del contrato. Trataremos por separado de la oferta y de la aceptación.

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Para la validez de la proposición se requiere la concun-encia de los siguientes presupuestos: -Que verse sobre un contrato determinado; por ejemplo, compraventa, arrendamiento. mandato, mutuo, etcétera. -Que se indiquen todos los requisitos esenciales del contrato que se propone, y -Que se haga a persona determinada. Los dos primeros requisitas que debe reunir la oferta no requieren de mayor explicación para comprender su sentido y alcance. Sin embargo. la tercera exigencia, esto es, que la proposición se haga a persona determinada. resulta un tanto compleja, de donde surge la necesidad de un análisis más detallado. En conformidad con lo previsto en el artículo 105 del Código de Comercio, las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catálogos, notas de precios corrientes, prospectos o, en general, en cualquier otra especie de anuncios impresos, en principio no son obligatorias para quien las formula. No obstante cuando los anuncios se dirigen a personas determinadás, la oferta es válida, pero queda sujeta a la condición implícita de que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteración en su precio y de que existan en el dominio del oferente. 4 La proposición de celebrar un contrato puede tener su origen en cualquiera de las partes; así, en la compraventa, tanto el comprador como el vendedor están facultados para hacerla.

Párrafo 1 La ofena, proposición o policitación

194. Concepto de oferta. Es el acto jurídico unilateral por el cual una persona propone la celebración de un negocio a otra.

4 "Las expresiones sin compromiso por precios y fecha de enl71ga que se conúene en los pedidos de mercaderías hechos de acuerdp con el agente de tina casa exportadora)' dirigidos a ésta, no úenen fuerza obligatoria enU'e tanto 110 se perfecciona el contrato inteni.niendo una nueva declaración de voluntad de dicha casa tendiente a aceptar los precios ofrecidos)' a hacer la entrega de los artículos en determinadas fechas" (Corte Suprema, 21 de septiembre de 1933, R., t. XXXI, secc. 1\ p. 26).

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195. Requisitos de la oferta. Para que la oferta conduzca a la formación del consentimiento, requisito de existencia de todo contrato, es preciso que se encuentre vigente al tiempoque se d'a la aceptación. En ou-os términos, se requiere que la policitación esté "viva", "con toda su energía", para que "al enu-al' en contacto" COII la aceptación "salte la chispa" que encienda "la llama del contralO". Dos circunstancias privan de vigencia a la oferta antes que se dé la aceptación: -La revocación o reu'actación, y -La caducidad. 196. Revocación de la oferta La retractación es el acto por el cual el proponente revoca la oferta antes que haya sido aceptada por la persona a quien va dirigida. El retiro de la proposición debe ser tempestivo, mientras no intel-venga la aceptación. Así, en el evento de que el oferente se hubiese comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato sino después de desechada la proposición, o de u-ascurrido un determinado plazo, no puede retractarse en tanto no se cumplan esas condiciones, y si lo hace antes que ello ocurra, la revocación tiene el carácter de intempestiva. En cualquier caso, la retractación de la oferta, al igual que la formulación de la misma, debe hacerse en términos formales y explícitos. El arrepentimiento no se presume (art. 99 inc. final del Código de Comercio). La consecuencia fundamental que origina la revocación oportuna de la oferta es quitarle su vigencia, lo cual obsta para que el consentimiento se forme y para que el contrato surja, por ende, a la vida jurídica. Por el contrario, el arrepentimiento inoportuno del proponente no impide la formación del consentimiento, porque el conU'ato se ha perfeccionado entre las partes y tiene para ellas el carácter de ley (art. 1545 del Código Civil).'

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A pesar de que la retractación expresada en tiempo y forma produce como efecto que el con u-ato no sUlja con todos los derechos y obligaciones que le son propios, el proponente resulta, de todas manel-as, responsable de indemnizar los gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta hubiese hecho y los daños y peljuicios que hubiera sufrido (art. 100 del Código de Comercio). Es curiosa la obligación que la norma citada impone al oferente, toda vez que, por no haberse generado el contrato, en principio, no clebeda quedar afecto a ninguna responsabilidad. El fundamento del deber de indemnizar se encontraría en este caso en que si bien es cierto todavía no existe contrato porque no hay consentimiento, no es menos cierto que habría una especie de negociación en estado de gestación, etapa de jJOUT parler, como se denomina en el derecho francés. 5 En la doctrina nacional se ha entendido que en este caso no existe responsabilidad conu-actual ni extracontractual, sino una variante particularísima que podría denominarse "responsabilidad precontractual".6 La responsabilidad del policitante que se retracta. tempestivamente, se hace efectiva según las reglas de la responsabilidad exu'acontractual en juicio de lato conocimiento. Por último, el artículo 100 inciso final del Código de Comercio contempla la posibilidad para el oferente de exonerarse de la obligación de indemnizar, cumpliendo el contrato propuesto. 197. Caducidad de la oferta. Es otro motivo que determina la pérdida de su vigencia. Ella se produce, a su turno,

5 Véase ALE_x 'VEILL, Droit Cilti~ "Les obligaLions", Précis Dalloz, Dalloz, 1971, N° 137, p. 150., 6 Véase en este sentido: GABRIEL PALMA R., Derecho Comercia~ Editorial Nascimento, Santiago 1944, t. 11, p. 105.

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por muerte del proponente, incapacidad sobreviniente del mismo, quiebra y expiración del plazo legal o convencional. nes: Analizaremos separadamente cada una de estas situacio-

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-Muerte del fJTOfJOnente. Puede suceder que el oferente fallezca antes que se acepte su proposición en orden a celebrar un detel'minado COIHI'ato. En este caso desaparece conjuntamente con él su volUntad, por lo que el consentimiento, que es esencialmente un acuerdo de volUntades, no llega a formarse. Cuando el policitame se ha obligado a espel-ar respuesta denu'o de un determinado plazo y pendiente eMe últjmo fallece ames que se haya dado la aceptación, se discute si esa obligación se transmite a los herederos y un sector de la doctrina se ol-ienta por una respuesta pOsitiva. -Incapacidad sobreviniente del oferente. Si en el tiempo que media enU'e la formulación de la ofena y la aceptación de la misma, el proponente sufre una incapacidad que le prive de la libre adminisu'ación ele sus bienes (por ejemplo, declaJ'ación de imerdicción), la pl'oposición de conU-ato caduca. Sabemos que los requisitos de validez deben ConculTÍI' al tiempo de fonnarse el consentimiento, y si así no sucede, éste no surge pal-a dar vida al Contrato. -Quiebra del policitante. En el evemo de que el oferente sea declarado en quiebra antes que se haya aceptado su ofena de celebrar un determinado Contrato, caduca asimismo la proposición y el consentimiento no llega a formarse. La quiebra produce como efecto inmediato, desde que se pronuncia, el desasimiento del deudor fallido, que queda inhibido ele la administración de los bienes comprendidos en el concurso, por lo que no puede celebrar actos jurídicos válidos. El Contrato que no alcanzó a perfeccionarse no puede celebrarlo el quebrado después de su declarato1"Ía en falencia, a menos que se trate de algún bien no comprendi_ do en el desasimiento. No puede perderse de vista que la naturaleza jurídica del desasimiento es la de una simple

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inhibición temporal de administrar los bienes de la quiebra, establecida en favor de los acreedores, y no una incapacidad. i -Expiración del plazo legal o convencional. Si la proposición se sujeta a un término legal o convencional, la expiración del mismo sin que la aceptación se haya dado, origina la caducidad ele la oferta. La aceptación dada una vez transcurrido el plazo carece de efectos jurídicos; el consentimiento no logra formarse, porque la proposición ya había caducado. El término al que la policitación puede quedar supeditada es, generalmente, de naturaleza convencional, acordado enu-e el proponente y la persona a quien va dirigida su ofena. El oferente debe respetar el plazo convenido y no puede reu"actarse válidamente antes de su vencimiento. La ley contempla, no obstante, una hipótesis de plazo legal, respecto de la propuesta hecha por escrito, que deberá ser aceptada o desechada denu'o de veinticuatro horas, si la persona a quien se ha dirigido residiere en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en otro diverso. Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendrá por no hecha. aun cuando hubiera sido aceptada (an. 98 incs. 1Q Y2º del Código de Comercio). La determinación de la época en que es dada la aceptación, en estos casos, es una cuestión de hecho que debe quedar entregada a la apreciación de los tribunales. 8

7 Véase

NO 362, p. 435,

1.

n, 2! edición, 1986.

, La expresión "a vuelta de correo" empleada por e(anículo 98 del

Código de Comercio, no importa un concepto jurídico definido por el legislador, ni se contienen en la ley otros elememos que pudieran determinar su namraleza )' extensión, por lo cual debe quedar entregado a la prudente apreciación de los falladores de la instancia resolver,


2~

Párrafo II

...

La aceptación

198. Concepto. Es el acto jurídico por el cual la parte a la cual se ha dirigido una proposición, la admite consintiendo en la celebración del negocio jurídico propuesto. Para que la aceptación tenga la virtud de originar consecuencias jurídicas en la formación del consentimiento, es preciso que cumpla con determinados presupuestos. 199. Requisitos de la aceptación. Son, a saber, los siguien-

tes: -Que sea oportuna; -Que sea pura y simple, y -Que se exteriorice. -Oportuna. Vimos al U'atar de la oferta que hay una serie de circunstancias que restan eficacia antes que se dé la aceptación. En términos generales, la aceptación debe darse en tanto la pmpuesta se mantenga vigente, pmduciéndose así la formación del consentimiento, requisito de existencia del acto o contrato (art. 101 del Código de Comercio).

en cada caso, si la propuesta hecha por escrito fue adoptada dentro de ese término. En consecuencia, no infringe el citado precepto legal la sentencia que, para acoger la acción de cumplimiento del contrato intentada, tiene presente la consideración de orden subjeti\'o de estimar que el plazo de \'einticuatro horas que medió entre la proposición escrita del demandado y la respuesta del actor, encuadra dentro de la expresión Ya vuelta de correo" y que, por consiguiente, esta última no puede ser calificada de extemporánea (Cone Suprema, 25 de octubre de 1961, R., t. LVIII, secc. P, p. 425).

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La aceptación que se otorga una vez caducada la oferta, carece de relevancia para el proceso formativo del consentimiento. Sin embargo, el inciso final del artículo 98 del Código de Comercio dispone que en caso de aceptación extemporánea, el pmponente será obligado, bajo responsabilidad de daños y perjuicios, a dar pmnto aviso de su retractación. -AcelJtación IJUra y simple. La aceptación debe darse lisa y llanamente, sin modificar ningún aspecto de la propuesta. Para que se forme el consentimiento es menester que la voluntad del aceptante coincida en la oferta formulada en todo su contenido. En el evento de que se altere o modifi...,~/'" que por el aceptante cualquier aspecto de la policitación, la aceptación deviene condicional, no origina la formación '.,,' del consentimiento, sino que se le considera como una oferta (art. 102 del Código de Comercio). -Exteriorizada. Como en todo acto jurídico, la voluntad del aceptante tiene que exteriorizarse. La aceptación puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se manifiesta en términos formales y explícitos. Tá~ cita es la aceptación cuando el asentimiento de la persona a quien va dirigida la propuesta, resulta de la verificación de ciertos actos que involucran inequívocamente su propósito de admitirla, como sucede cuando da comienzo a la ejecución del contrato pmpuesto. La aceptación tácita produce los mismos efectos y está sujeta a las mismas normas que la expresa (art. 103 del Código de Comercio). En caso de controversia, corresponde al juez determinar, en el caso concreto sometido a su decisión, si ha intervenido o no aceptación tácita. Se trata de una cuestión de hecho que debe ser acreditada en la causa por quien lo invoque y decidida por los jueces del fondo.

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Ricardo Sando\"al López

Párrafo III Momento en que se perfecciona el COl1lrato

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200. Distinción. Como hemos tenido ocasión de indical"lo, una distinción fundamental se impone para detel'minar en qué instante se ellliende perfeccionado el contrato: "elltre pI'eselues" r "entre ausentes". Tratándose de un contrato "entre presentes", la aceptación deberá, desde luego, darse de inmediato y, en ese instante, el consentimiento queda formado. Conviene precisar, sin embargo, qué se entiencle por contrato "entre prescl1les". Para algunos autol'es son tales los que se vCI-ifican estando ambas panes, proponente y aceptante, en el mismo lugar)' al mismo tiempo; en otros témlinos, "de cuerpo presente". En una noción menos estricta r más acorde con las facilidades de comunicación de nuestros días, se consideran contratos "el1lrc presentes" aquellos en que, no obstante que las partes no se encuenu'an físicamente en el mismo lugal-, pueden comunicarse sus decisiones de inmecliaro. Así, un conu'ato acorclado mediallle una comunicación telefónica o ele ou'a forma semejante, es un contrato "entre presentes". En consecuencia, en los negocios "entre presemes" basta que la emisión de la ofena pueda ser seguida de inmediato por la aceptación, aun cuando medie distancia física entre las panes. 9 Cuando el contrato es "entre ausentes", o existe acuerdo para que la persona a quien se dirigió la oferta tome un

9 Véase EDC.>\RD FERRE\ll~, Problemas vinculat:ÚJs a la formación de los contratos en/re ausentes, Boletín de la Facultad de Derecho )' Ciencias

Sociales, Córdoba, Argentina, Nºs. 3 y 4, año 1961, pp. 7)' sgtes.

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cierto tiempo de reflexión, comunicando después su decisión al policitante, se origina la dificultad de determinar en qué momento se forma el consentimiento. La precisión de ese instante puede ser fundamental para apreciar la concurrencia de los requisitos del contrato, toda vez que ellos deben existir al tiempo de formarse el negocio y, por tanto, de perfeccionarse el acuerdo de voluntades. En los contralOS consensuales, el tiempo de la celebración será el de la formación del acuerdo de voluntades. En ellos la determinación del momento de perfeccionamiento es aun más I'elevante, porque al no exigirse formalidades en las que conste la declaración de voluntad, la prueba de la celebración del contrato dependerá de la existencia de la oferta y de la aceptación en términos legales. 20 l. Solución de la legislación nacionaL En nuestro ordenamiento jurídico, el criterio seguido para determinar la formación del consentimiento es el' instante de la aceptación. Tal solución se desprende del artículo 99 del Código de Comercio, al permitir la retractación hasta el instante de la aceptación. Se reafirma este criterio en la disposición del artículo 101 del mismo cuerpo legal, cuando señala: "Dada la contestación ... , el contrato queda en el acto perfeccionado". Sin embargo, u'atándose de las donaciones entre vivos, en conformidad con el artículo 1412 del Código Civil, se admite la docu'ina del conocimiento o información, porque requiere que la aceptación haya sido notificada al donante. Aparte de la teoría de la emisión que adopta nuestro Código de Comercio, existe, en el derecho comparado, el sistema de la información o del conocimiento. Según esta última doctrina, para que exista el consentimiento ~ exige que el oferente sepa que su propuesta ha sido aceptada. La formación del acuerdo de voluntades queda aplazada hasta el instante en que la aceptación llega a conocimiento del oferente.

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238

de las partes convenir UIl domicilio para los efectos del conu-ato que celebran (art. 69 del Código Civil) y, al s~r dc este modo, queda determinada la competencia de los tribunales para conocer de los litigios. Finalmente, el lugar en que el consentimiento se forma es importante para precisar los usos y costumbres que pueden aplicarse en el cumplimiento e interpretación del contrato. No puede perderse de vista que en derecho comercial, la costumbre es fuente formal del derecho, porque suple el silencio de la ley (art. 4 2 del Código de Comercio). Las costumbres según la ley (art. 2º del Código Civil) e interpretativa (art. 6 2 del Código de Comercio), también juegan un rol significativo. 10

Los dos sistemas tienen variantes, porque en algunas legislaciones se adopta la doctrina de la emisión, con la modalidad que el consentimiento se forma en el momento de la expeditión de la respuesta, con lo cual se facilita la prueba que haya de producir cualquiera de las partes en caso de controversia. La teoría de la información se complementa por algunos autores admitiendo que el consentimiento se forma en el instante en que el proponente ha hecho recepción de la aceptación, aunque tome conocimiento de ella más tarde.

Párrafo IV

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203. Solución de la legislación nacionaL En Chile, en con[oflnidad a la norma del artículo 104 del Código ele Comercio, en el caso de los conu"atos "enu-e ausentes" el consentimiento se forma en el lugar donde tenga su residencia el aceptante. Resulta más apropiado señalar que el acuerdo de voluntades que perfecciona el contrato se forma en el lugar en que se dio la aceptación. En el derecho comparado se admiten, además de la solución que adopta la legislación chilena, otros criterios, estimándose en algunos ordenamientos jurídicos exu-anjeros que el consentimiento se forma en el lugar donde se recibe la aceptación.

Lugar de la formación de! consentimiento

202. Impartancia. Como vimos, no sólo es importante establecer el momento en que se forma el acuerdo de voluntades, sino también el lugar en que éste se produce, por cuanto o¡-jgina asimismo consecuencias en derecho. En primer término, el lugar donde se entiende perfeccionado el contrato determina la competencia relativa de los tribunales que deban conocer de los litigios que se susciten entre las partes. En segundo lugar, tiene relevancia desde el punto de vista del del-echo internacional privado, donde impera el principio lex locus regis actu7tl, para determinar la legislación aplicable a la forma que debe asumir el acto o conU"ato. La ley del lugar rige la forma de los actos y contratos (art. 17 del Código Civil), de donde resulta imperativo saber en qué lugar se perfeccionó el contrato, por la frecuencia cada vez mayor de negocios de un país a otro. Sin embargo, no hay que exagerar la importancia del lugar en que se produce el acuerdo de voluntades, porque se deja a la voluntad

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Véanse N°' 31 Y35, pp. 62 Y65 del tomo 1, 2', edición, 1986.

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Sección JI La ejeeuóón de Los contratos mercantiLes

204. Cuestión previa. En vinud de lo previsto por el al'o tículo 96 del Código de Comercio, las normas del Código Civil relativas a las obligaciones y conU"atos en general son aplicables a los negocios mercantiles, salvas las modificaciones que establece la codificación comercial. De conformidad a la regla citada, la ejecución de las obligaciones y contratos comerciales queda reglamentada por el Código Civil, de suene que no es necesario incluir en este texto todo lo concerniente a los efectos de las obligaciones y COlHl'atos, ejecución forzada, excepción del conU'ato no cumplido, derechos auxiliares, etc. Nuesu'os desarrollos estarán, en est'l pane, ol'ielHados fundamentalmente a aquellas reglas especiales de la legislación mercantil que modifican las normas del derecho común, Trataremos separadamente de la dación de arras, de los .'.... plazos mercantiles, de los pagos en materia comercial y de ." algunos modos de extinguir obligaciones, como la novación '/' y la compensación.

Párrafo 1 La dación de arras 205. Concepto de arras. Se entienden por arras aquellas cosas que las panes dan en prenda de la celebración o ejecución de un contratO, Según el artÍCulo 1803 del Código Civil, si las panes dan arras, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas, r el que

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las ha recibido, restituyéndolas dobladas. La norma indicada constituye una notable excepción al pJincipio de derecho común en virtud del cual todo contrato legalmente celebrado es una ley para los conu"atantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales (are 1445 del Código Civil). Cuando se dan las arras las panes conservan la facultad de arrepentirse del contrato que ya está perfeccionado. Este derecho de reu'actarse debe hacerse efectivo dentro del plazo convenido en el conu'ato, y si éste no contiene estipulación al respecto, en el término de dos meses siguientes a su ce le bración. Una vez transcurridos los términos o después de otorgada la escritul'a de venta o de principiada la entrega de la cosa, ya no existe la posibilidad de arrepentirse (an. 1804 del Código Civil). Ahora bien, si se pacta expresamente y por escrito que las arras se dan como parte del precio o como señal de quedar convenidos los contratantes, la venta se perfecciona. Pero si nada se estipuló en este sentido, se presume de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse. En el Código de Comercio, la reglamentación de las arras es diameu'almente opuesta a la contenida en el Código Civil, que acabamos ele analizar. En efecto, de acuerdo con la regla contenida en el artículo 107 del Código de Comercio, el contrato se perfecciona en el instante de su celebración y por el hecho de la dación de arras no se entiende reservado el derecho de arrepentirse del contrato celebrado, a menos que se hubiere estipulado expresamente lo contrario. Por otra parte, el artículo 108 de nuestra codificación comercial dispone que la ofena de abandonar las arras o ele devolverlas dobladas no exonera a los conu'atantes de la obligación de cumplir el conu'ato perfecto o de pagar los daños y peljuicios. Cumplido el contrato o pagada una in-


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demnización, las arras deben devolverse, sea cual fuere la parte que hubiere rehusado el cumplimiento del contrato. En las relaciones económico-mercantiles tipificadas en la actualidaa por su carácter masivo y por la celeridad en la circulación de los bienes, valores y servicios, la dación de arras deviene cada vez menos frecuente. Ahora bien, cuando las partes de un negocio mercantil convienen en dar arras, para que se produzca el efecto de faClrltarlas a retractarse es preciso pactarlo expresamente. Este derecho ele arrepentirse del conu'ato celebrado no se entiende incorporado por ley como elemento de la naturaleza de la convención, corno ocurre en el derecho común. Por lo mismo, la propuesta de abandonar las arras o de restituirlas dobladas no releva a los con u-atan tes de la obligación de cumplir el conu-ato peJfecto o de pagar la indemnización de los daños y peJjuicios. Concordante con lo anterior, cuando se cumple el contrato o se paga la indemnización, las anas deben ser devueltas.

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Párrafo II Los plazos mercantiles 206. Definición. El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de una obligación. En el derecho civil, por regla general, los plazos están establecidos en favor del deudor. De ahí que el acreedor no está facultado para hacer efectivo su crédito antes que expire el término convenido (art. 1496 del Código Civil). De suerte que, por estar estipulado el plazo en beneficio del deudor, sólo éste puede renunciar a él y pagar anticipadamente la deuda. Por excepción, de conformidad con lo previsto en el artículo 2204 del Código Civil, u-atándose del contrato de mutuo, en el cual se han pactado intereses, el

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mutuario no puede renunciar al plazo y pagar antes de la época convenida. En la situación excepcional que comentamos, el plazo está convenido en favor de ambos conu-atantes; en beneficio del deudor, porque no puede exigírsele que solucione la deuda antes del tiempo fijado, y en favor del acreedor, porque del transcurso del plazo depende que el capital prestado devengue intereses. En materia comercial, el plazo está establecido en beneficio de ambos contratantes y ninguno de ellos puede. unilateralmente, renunciar a él. La modificación que esto implica respecto de las normas del derecho común, se justifica si se tiene en consideración que los conu-atos comerciales constituyen el mecanismo de circulación de los bienes, que se celebran, generalmente, entre comerciantes que actúan motivados por el propósito lucrativo. Siendo así, las panes no pueden modificar los plazos unilateralmente, sin que ello implique causar un perjuicio al otro contratante. El criterio que venimos seíialando está consagrado expresamente en el arúculo 117 del Código de Comercio, que dispone que el acreedor no está obligado a aceptar el pago antes del vencimiento de la obligación. Concuerda lo anterior con el principio que la gratuidad no se presume en las operaciones mercantiles (art. 798 del Código de Comercio y art. 12 de la Ley Nº 18.010). En materia de operaciones de crédito de dinero, regida por la Ley. Nº 18.010, el deudor puede anticipar su pago, aun conu'a la voluntad del acreedor, siempre que: a) u'atándose de operaciones no reajustables, pague el capital y los intereses estipulados que correrían hasta la fecha del vencimiento pactado; b) tratándose de operaciones reajustables, pague el capital reajustado hasta el día del pago efectivo y los intereses estipulados, calculados sobre dicho capital, por todo el plazo pactado para la obligación (art. 10 de la Ley Nº 18.010). El derecho de pagar anticipadamente, en esta clase de operaciones, es irrenunciable.

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En lo que concieme a letras de cambio y pagarés, la ley sobre la materia, NU 18.092, establece que el pago ele estos títulos de crédito antes de su vencimiento se rige por las normas sobre operaciones de crédito de dinero vigentes a la época de la emisión ele la letra o suscripción del pagaré (art. 55 de la Ley NU 18.092). 207. Formas de wIII/mlar los /Jlazos. La disposición ckl artículo 110 del Código de Comercio determina que en la

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computación de los plazos de días, meses y años, deben obSerVal"Se las reglas de los artículos 48 y 49 del Código Civil, salvo que la ley o la convención dispongan otra cosa. De manera que, mienu'as no se convenga por las panes en el contrato o no se establezca por norma legal expresa, los términos en las obligaciones y contratos comerciales se cuentan de la misma forma que en el derecho común. Una excepción expresa se consagra en el artículo 111 del Código de Comercio, al prescribir que la obligación que vence en día domingo o en oU'O festivo, es pagadera al día siguieme. Igual norma se aplica a las obligaciones que venzan los días sábados de cada semana y el 31 de diciembre de cada ailo. Las reglas excepcionales sobre vencimiento de obligaciones fueron inu'oducidas en el Código ele Comercio por la Ley NU 7.538, ele 22 ele septiembre ele 1943; por la Ley N° 16.324, ele 28 ele septiembre de 1965, sobre horario de trabajo en instituciones bancarias, y complementadas por los artículos 32 )' 33 de la Ley General ele nancos. Por su pane, tratánelose del vencimiento de leu'as de cambio y pagarés, la Le)' NI! 18.092, de 14 ele enero de 1982, sobre la materia, elispone que si éste cae en día feriado, en un elía sábado o el 31 ele diciembre, se entiende prorrogado para el primer elía hábil siguiente. El elía sábado no es un día hábil para los efectos de practicar las diligencias propias del protesto ele letras ele cambio y pagarés (arts. 61, 64 y 69 de la Ley Nº 18.092).

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La Ley NI! 18.010, sobre operaciones de crédito de dinero, establece una regla excepcional para los efeclos de computar los plazos de meses y años. En efecto, según el anículo 11 de la ley citada. los plazos de meses se entienden de 30 días. y los de años, de 360 días. 208. Los plazos de gracia o uso. En nuestra legislación comercial, a diferencia de lo que sucede en otros países. no se reconocen términos de gracia o uso que difieren el cumplimiento de las obligaciones más allá del plazo que señale la convención o la ley (art. 112 del Código de Comercio).

Párrafo 111 Los pagos mercantiles 209. Pagos en relación a la moneda. Particular importancia revisten algunas normas concernientes a la moneda en que elebe hacerse el pago. Tratándose de contratos celebrados en el extranjero y cumplideros en Chile. cuando se estipule que el pago debe hacerse en la moneda del lugar en que fueron celebrados, ésta debe ser reducida por convenio de las panes, o a juicio ele peritos. a la moneela legal de Chile al tiempo elel cumplimiento. Esta an tigua regla del artículo 114 elel Código de Comercio se mantiene todavía en vigencia, no obstante habel"Se promulgado numerosas leyes especiales sobre la materia, que por no constituir el objeto de este trabajo, no trataremos de ellas en particular. ll ..

11 Véase ley de 10 de sepúembre de 1892; Ley N2 14.949, de 11 de octubre de 1962, sobre pago de obligaciones en moneda extranjera;


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En los países subdesarrollados como el nuestro, con un proceso de inflación endémica y secular, se plantea el problema para los contratantes de ponerse a cubierto de las fluctuaciofi'es que experimenta la moneda y su influencia en el pago de las obligaciones. Al u'atar de las operaciones de crédito de dinero como recursos financieros de la empresa,12 tendremos ocasión de referirnos a los principios nominalista y valorista. Las operaciones de crédito de dinero, reglamentadas por la Ley Nº 18.010, de 27 de junio de 1981, en las cuales puede pactarse reajustabilidad, acogen el sistema vaI01;sta. Aparte de esas operaciones, la ley citada autoriza expresamente convenir reajustabilidad respecto de oU'as obligaciones, como sucede con los saldos de precios de compraventa de muebles o inmuebles. U na expresión clara de la tendencia legislativa que venimos enunciando desúnada a reconocer los efectos jurídicos de la inflación, se evidencia también en la emisión de leu-as de cambio y pagarés, en los cuales el objeto es una suma determinada o determinable de dinero, por cuanto mediante cláusulas accesorias pueden pactarse reajustabilidad e intereses (art. 1º Nº 3 Yart. 13 N°' 2 Y3 de la Ley Nº 18.092).

210. Presunción sobre I)ago d./! cuentas mercantiles. Según la regla contenida en el artículo 120 del Código de Comercio, el finiquito de una cuenta hace presumir el de las anterio-

Ley de Operaciones de Cambios Internacionales, texto refundido f~a do por D.S. NQ 471, publicado en el Diario Oficial de 29 de noviembre de 1977, y Ley NQ 18.010, de 27 dejunio de 1981, sobre operaciones de crédito de dinero y sobre pago de obligaciones en moneda extranjera.

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Véanse

N°S

471 }' siguientes de este mismo texto.

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res cuando el comerciante que lo ha dado arregla sus cuentas en períodos fijos. La norma citada confirma el principio contenido én el artículo 1570 del Código Civil, a propósito del pago como modo de extinguir obligaciones. Similar criterio aplica el legislador en materia de operaciones de crédito de dinero (art. 18 de la Ley Nº 18.010).

211. Rectifiración de errores en cuentas. En relación con los pagos en obligaciones comerciales, úene importancia la norma contemplada en el artículo 122 del Código de Comercio, que permite, al comerciante que al recibir una cuenta paga o da finiquito, conservar el del-echo de solicitar la rectificación de los errores, omisiones, partidas duplicadas u otros vicios que aquella contenga. La fórmula que se acostumbra en el comercio se expresa con las letras "S.E. u O.", que consútuyen las iniciales de las palabras que componen la frase "salvo error u omisión". De esta manera se deja a salvo el derecho a pedir rectificación contenido en el precepto legal antes citado. 212. Imputación del pago. Sabemos que esta operaclOn consiste en determinar a cuál ele varias obligaciones pendicntcs, entre unos mismos acrecdor y dcudor, sc va a abonar lo pagado, cuando no se alcanzó a solucionarlas todas ellas. El Código Civil, en los artículos 1595 a 1597, reglamenta la imputación del pago, estableciendo, en primer término, que corresponde hacerla al deudor, quien goza de una libertad relativa para ello. En efecto, puede realizar la imputación sin el consentimiento del acreedor, sujeto a las siguientes limitaciones: -No puede preferir la deuda no devengada a la que lo está; -Si se deben capital e intereses, se imputará el pago primeramente a los intereses.

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En segundo lugar, a falta de la imputación hecha por el deudor, ésta corresponde al acreedor, quien tiene que efectuarla en el recibo o carta de pago. Ahora bien, en el evento de que el acreedor tampoco haga la implllación, la ley determina que se preferirá la deuda que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba; y si no hay diferencia a este respecto, lo pagado se imputa a la deuda que elija el deudor (art. 1597 del Código Civil). Tratándose de obligaciones mercantiles, el Código de la materia mamiene el principio que el deudor es quien debe hacer, en primer lugar, la imputación del pago cuando tiene varias deudas con un mismo acreedor. La imputación deberá efectuarla el deudor al tiempo de realizar el pago. En el caso de que el deudor no realice la imputación al tiempo de efectuar el pago, la ley mercantil faculta al acreedor para llevarla a cabo, sin ninguna limitación (art. 1212 del Código de Comercio). El deudor de obligaciones mercantiles que no imputa lo que paga, no puede oponerse a la imputación que realice el acreedor, cualquiera que sea la forma en que este último la efectúe. Esta es la diferencia más apreciable con el sistema de imputación al pago que contempla el derecho común.

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conectadas indisolublemente a un documento, como ocurre en el caso de los títulos de crédito, la entrega del instrumento tiene gran significado jurídico, porque sin él no pueden ejercerse los derechos emergentes (la posesión del título es título de posesión) .15 A falta de entrega del título de la deuda o de recibo de pago, la obligación del deudor puede acreditarse por otros medios de prueba, incluso por testigos. En la práctica, los comerciantes acostumbran pagar mediante cheques girados nominativamente al acreedor, lo que facilita acreditar la liberación de las obligaciones mercantiles solucionadas de esta manera. El librado que paga una letra de cambio puede exigir que ésta se le entregue con la constancia del pago (art. 54 inc. 1º de la Ley Nº 18.092). Otro tanto sucede con el suscriptor de un pagaré (an. 107 de la Ley Nº 18.092). Es importante la constancia de pago en la letra de cambio o en el pagaré mismo, por aplicación del principio de literalidad que impera en este campo; la extinción y las modalidades del derecho incorporado al título quedan determinadas, exclusivamente. por su tenor literal.

Párrafo IV 213. Prueba de pago. En virtud del artículo 119 del Códi-

go ele Comercio, el cleuclor que paga tiene clerecho a exigir un recibo y no está obligado a conformarse con la devolución o entrega del título de la cleucla. El recibo acredita la liberación de la cleuela. 1.;1 dispmiri{)1I litada ()lor~a facultad al deudor de pro1111.\1'1

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La novación y ou'os modos de extinguir obligaciones mercantiles

214. Conce¡Jto de novación. La novación es un modo de t'xliu¡.!;uir ()hli~acio"t's que consiste en la sustilJ,.tción de una

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nueva obligación a otra anterior, la cual por tanto queda extinguida (an. 1628 del Código Civil). La novación puede producirse por: -Cambj{) de objeto; -Cambio de acreedor; -Cambio de deudor; -Cambio de causa. Cualquiera de estas variantes que concurra enu'e la obligación antigua que se trata de extinguir y la nueva que se crea con ese propósito, da origen a la novación. Es requisito esencial de la convención novatoda el animllS novandi, esto es, la intención de las panes de dal" por extinguida la obligación anterior. A falta de este pl"eSUpuesto, las dos obligaciones se mirarán como coexistentes y valdrá la obligación primitiva en todo aquello que no se oponga a la posterior, subsistiendo en esta parte los privilegios y garantías de la primera (art. 1634 del Código Civil). Verificada la novación, se extinguen los intereses, privilegios y garanúas reales o personales de la primitiva obligación. El acreedor no tendrá otras acciones y seguridades que las que emanen de la nueva obligación (ans. 1640, 1641, 1642 Y1645 del Código Civil). . Tratándose de la nm'ación de obligaciones mercantiles, el Código de Comercio no contiene reglas especiales, por lo que tienen plena aplicación las reglas del derecho común a que hemos venido haciendo referencia. Sin embargo, cuando se realizan pagos mediante el empleo de efectos de comercio, conviene precisar el alcance que ello tiene respecto del modo de extinguir obligaciones que estamos tratando. La Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagal-é, deroga los artículos 123 y 124 del Código de Comercio, que se referían a esta materia y que por su redacción poco feliz habían sido objeto de crítica por la doctrina nacional. La norma del artículo 12 de la Ley Nº 18.092 establece ahora un principio general claro y preciso. Dispone r.I

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precepto citado que el giro, aceptación o transferencia de una letra de cambio no extinguen, salvo pacto expreso, las relaciones jurídicas que les dieron origen, ni producen novación. De esta suene, cada vez que se emite una letra de cambio o se sliscribe un pagaré, por este solo hecho no se extingue la relación jurídica fundamental que dio origen al libramiento del respectivo título de crédito, ni se causa novación. Subsisten en concurrencia las obligaciones emanadas del contrato o relación subyacente y las que provienen del efecto de comercio empleado para facilitar su pago, a menos que expresamente se convenga su extinción. Asimismo, no se produce novación sino cuando expl"esamente se acuerda que las obligaciones que tienen corno fuente la relación fundamental quedal"án sustituidas y, en consecuencia, eXlinguidas por las obligaciones emergentes del tíLUlo de crédito. La regla que comentamos se aplica a la letra de cambio y al pagaré en \'inud del.artículo 107 de la Ley Nº 18.092. El principio en materia de cheques es el mismo, sólo que la norma expresa que lo contiene, artículo 37 de la ley del ramo, es ambigua. En efecto, dispone este precepto qué el cheque girado en pago de obligaciones no produce la novación de éstas cuando no es pagado, lo que puede interpretarse que cuando el documento se paga se producirá la novación. Sabemos que esto ocurre porque si el cheque es pagado la obligación se extingue hasta la concurrencia de lo pagado; la liberación del deudor se produce por haber solucionado total o parcialmente la obligación, pero no se genera una nueva obligación por la circunstancia de que el cheque haya sido efectivamente pagado. El verdadero sentido del artículo 37 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques puede establecerse con el artículo ] 2 de la Ley NQ ]8.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré, en virtud de la norma de hermenéutica que permite i1usu"ar los pasajes oscuros O contradictorios de una ley con otra,

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particularmel1le si versa sobre el mismo asumo (art. 22 ine. 2Q del Código Civil). Ahora bien, en el Código de Comercio mantiene plena vigencia la norma del artículo 125, según la cual si se dieren en pagu ducumentos al ponador, se Ulusará novación si el acreedor al recibirlos no hubiere hecho formal reselva de sus derechos para el caso de no ser pagados. Este es el único caso en que la ley supone que se origina la novación a menos que el acreeclor al rccibil" efectos de comercio emitidos al ponador en pago de obligaciones mercantiles, haga formal reserva de las acciones prO\'eniemes de la relación fundamcIHal, para el caso de no ser pagados esos documentos. Por último, seiialemos que el anículo 76 NQ 2 ele la Ley Nº 18.175, sobre quiebras -el cual reglamenta las acciones de inoponibilidad concursal del deudor que ejerce actividad comercial, industrial, agrícola o minera-, permite dejar sin efecto, en relación a la masa, todo pago de deuda vencie1a que !la sea ejecutado en la forma estipulada en la convención, y agrega que la dación en pago de efectos de comercio equivale a pago en dinero. De esta suerte, cuando el fallido había pagado, respetando las estipulaciones ele la convención, en títulos de créelitos representativos ele dinero, dicho aeta no puede declararse inoponible a la masa porque no constituye dación en pago, sino que equivale a pago en dinero. Luego, la obligación se extingue por el pago, no por elación en pago, y no se produce novación. Este pago sólo puede anularse cuando queda comprendido en el artículu 76 NQ 1 de la Ley de Quiebras, esto es, como pago anticipado. 215. La compensación. Recordemos que se trata de un modo de extinguir obligaciones que tiene lugar cuando dos personas son deudoras una de otra de obligaciones de dinero O de cosas fungibles o indeterminadas y actualmente

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exigibles. Ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores (arts. 1655 y 1656 del Código Civil). -, Se trata de una forma de extinguir obligaciones que opera por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los deudores, que no tiene reglas especiales en el caso de las obligaciones y contratos mercantiles. Sin embargo, cuando un deudor es declarado en quiebra, la .normativa concursal contempla algunas reglas paniculares inspiradas en el principio de la igualdad de los acreedores (par conditio creditont11l). que se trata de preservar en estos casos. En efecto. es preciso distinguir las siguientes situaciones: -Compensación que opera antes de la declaración en quiebra de uno de los deudores recíprocos; -Compensación que se produce después de la declaratoria de quiebra. En principio, la compensación que tiene lugar antes que se declare la falencia de uno de los deudores es plenamente válida porque, como dijimos, ella opera por el solo ministerio de la ley y aun sin el conocimiento de los deudores. No tiene nada de voluntario, sino que el legislador reconoce eficacia a este modo exúntivo para evitar el pago doble y los gastoS que ella implica. Con todo. las compensaciones que hubieren operado desde la fecha de la cesación de pago hasta el día de la declaración de quiebra. pueden ser anuladas cuando se hubieren efectuado con créditos adquiridos contra el fallido por cesión o endoso, con tal que el cesionario haya tenido conocimiento de la cesación de pagos al tiempo de la cesación o endoso. La ley concede una acción de inoponibilidad para dejar sin fiÍecto esta compensación que tiene lugar antes de la declaratoria de quiebra, porque la conducta del cesionario o endosatario es reprochable toda vez que adquiera créditos contra el deudor con conocimiento del estado de cesación de pagos, "'-/

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a mu)' bajo precio, para compensar con las deudas que debería pagarle. Después de declarada la quiebra no puede operar la compensae'ión, porque significaría dejar al acreedor que puede compensar su crédito con el fallido en una situación de privilegio respecto de otros acreedores. La declaratoria de quiebra impide toda compensación que no hubiera operado antes por el ministerio de la ley, entre las obligaciones recíprocas del fallido y acreedores (an. 69 de la Ley de Quiebras). Sin embargo, la ley admite IIna excepción tratándose de obligaciones conexas derivadas de un mismo conU"ato O de una misma negociación y aunque sean exigibles en plazos diferentes. Así ocurre, por ejemplo, con la obligación ele indemnizar un siniestro que puede compensarse con la parte insoluta de la prima en un contrato de seguro, no obstante que el asegurado o beneficiario del seguro esté declarado en quiebra. OU'o tanto sucede en el caso de la operación boleta bancaria de garantía, en la que puede compensarse la obligación del banco de devolver el depósito al tomador, con la obligación que éste tiene de pagarle el mutuo que la insúwción de crédito le hizo para tomar la boleta. Se trata en esta última hipótesis de obligaciones derivadas de una misma negociación. Por último, el acreedor que reúne, en virtud de la exigibilidacl anticipada de las deudas que la quiebra genera, los requisitos pal"a compensar su crédito con el fallido, no puede hacerlo porque dicha exigibilidad sólo se produce para los efectos que todos los acreedores queden en iguales condiciones y puedan verificar su crédito sin necesidad de esperar el vencimiento. Los presupuestos de la compensación, en este caso, no concurren antes de la declal-atoria, sino como consecuencia de ella.

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Sección III Pmeba d.e los contratos.v obligaciones mercantiles 216. Escrituras privadas. Hemos tenido oportunidad de seúalar que en materia de valor probatorio de los instrumentos privados, el Código de Comercio consagra una notable excepción al derecho común, cuando permite que los libros de comercio, que tienen dicho carácter, puedan hacer prueba en fa\'()r de los comerciantes en las causas mercantiles que agiten entre sí (art. 35) .\1 Ahora bien, en virtud de la regla contenida en el artículo 127 de nueSU"a codificación comercial, las eSClituras privadas que guarden uniformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos que enumera el artículo 1703 del Código Civil. Como el Código de Comercio, según lo expresa el Mensaje con que se acompa1Í.ó el Proyecto al Congreso Nacional, consiclera la contabilidacl como el espejo en que se refleja vivamente la conducta del comerciante, el alma del comercio de buena fe, resulta consecuente que confiera a las escrituras privadas que guarden uniformidad con los libros del comerciante, fecha cierta respecto ele terceros, fuera de los casos indicados en el derecho común. Tales libros deben llevarse con la regularidad formal que emana del artículo 31 del Código de Comercio; de ahí que no haya inconveniente en admitir que las escrituras privadas que guarden uniformidad con ellos puedan dar fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos contemplados en el artículo 1703 del Código Civil, complementado por el artículo 419 del Código Orgánico de Tribunales.

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Véase N° 115 del tomo I.

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217. Pmeba testimonial. La prueba de tesúgos úene importantes limitaciones en el derecho común, según lo previsto en los artículos 1708, 1709 Y 1710 del Código Civil, que no son del caso analizar en detalle en el contexto de este trabajo. En términos generales, las limitaciones conciernen a las obligaciones que hayan debido consignarse por escrito, en virtud ele la ley o atendido el valor de la cosa que ha de elHregarse o que se promete en el aeto o contrato. Tratándose de acreditar los derechos y obligaciones provcnientes de un acto o COlHralO mercantil, la prueba de testigos es admisible cualquiera sea la cantidad que importe la obligación que se trate de probar, salvo los casos en que la ley cxige escritura pública (arr. 128 elel Código dc Comercio). La admisibilidad ele la prueba de testigos sin limitación al impone de la obligación que se trata de acreditar, se justifica en los negocios mercantiles, porque en la gran mayoría de ellos no se requieren formalidades para celebrarlos, perfeccionándose por el solo consentimiento de los contratantes; al ser así, la prueba tesúmonial es un medio del cual no puede privarse a las panes para justificar la existencia, el cumplimiento, el incumplimiellto o la extinción de los derechos y obligaciones que nacen de los actos de comercio. 15

15 "Los testimonios suplen, en materia comercial, a los instrumentos " producen plena prueba sólo cuando los testigos afirman los hechos COIl la misma claridad con la cual éstos deben aparecer en una escritura. En consecuencia, los testigos han de ser presenciales respecto de la celebración del contrato" (Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de enero de 1980, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXXVII, secc. 2', p. 1; C. 5', p. 3). "lA entrega de mercaderías por el cargador al fletante puede probarse mediante testigos, si se establece que no se otorgó conocimiento" (Corte de Apelaciones de Valparaíso, 21 de junio de 1898, Gaceta de los Tribunales, l. 1, N" 1.2~B, p. 8GB).

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"Siendo el contrato de cuenta corriente bancaria, según' el artículo 83 de la Ley General de Bancos, un acto mercantil, es indudable que tiene tal carácter respecto de ambos contratantes, esto es, el banco y el titular de la C\lcn ta corriente. En consecuencia, cualquiera que sea su mon to, puede acreditarse por medio de testigos la existencia de un sobregiro en cuenta corriente bancaria" (Corte Suprema, 5 de enero de 1965, Revista de Derecho y Jurisprudencia, l. LXII, secc. P, p. 1). ,voler. No compartimos el criterio de la jurisprudencia transcrita en cuanto a que el contrato de cuenta corriente bancaria es mercantil para ambos contratantes. Para el banco lo es porque constituye un acto propio de Sil giro, pero para el titular de cuenta debe aplicarse el principio de lo accesorio, que en sentido restrictivo puede conducir a establecer qlle se trata de un contrato civil cuando accede a una actividad principal de esta naturaleza. "La naturaleza civil o comercial del contrato de mutuO es de tnUcendencia respecto de la clase de prueba admisible para su establecimiento, puesto que mientras en el préstamo civil no se admiten testigos cuando excede de dos unidades tributarias (D.L. NO 1.123, de 1975), a menos que concurra alguna de las excepciones sancionadas en el artículo 1711 del Código Civil, en el mercantil no existe tal limitación, sino en lo referente a los intereses, o a su exoneración, que deben necesariamente pactarse por escrito, según así lo dispone el artículo 799 del Código del ramo" (Corte de Apelaciones de Santiago, 17 de diciembre de 1959, Revista de Derecho yJurisprudencia, t. UX, secc. 2\ p. 128). Noler. Igual predicamento se sigue en la Ley N" 18.010 respecto de las operaciones de crédito de dinero, en cuanto a que los intereses o la estipulación que exonera de su pago deben constar por escrito. El pacto de reajustabilidad también debe convenirse por escrito; aunque la ley no lo dice expresamente, se deduce del artículo 5" de la misma.

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Capítulo VI

LA COMPRAVENTA MERCANTIL .J,

Sección 1

Aspectos Generales .J)."

218. Definición legal. El Código Civil, en el artículo 1793, define la compraventa en los siguientes términos: "La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquella se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa \'endida, se llama precio". Nuesu"a codificación comercial no define la compraven~ ta mercantil, porque, como ya señalamos, las normas del Código Civil relativas a las obligaciones y contratos en general se aplican a los negocios comerciales. 219. Mercantilidad de la compraventa. A propósito de los actos de comercio l señalamos que nuestra legislación distingue entre la compra)' la venta para determinar su comerciabilidad. Tratándose de la compra, el carácter comercial se determina con la concurrencia de tres requisitos copulativos: -Que verse sobre cosa mueble;

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Véase NQ 52 del tomo 1.

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Ricardo Sandoval Lópcz

-Que sea hecha con el ánimo de venderla, permutarla o arrendarla en la misma forma o en ou-a distinta, y -Que exista un propósito lucrativo. En el caso de la venta, ella adquiere el carácter comercial cuando está precedida de una compra de esta naturaleza. Debe tenerse en cuenta que la compraventa puede converIjl"Se en comercial por aplicación del principio de lo accesorio en su efecto expansivo o que puede perder dicha tipificación cuando accC:'c1e, complementa o auxilia operaciones pdncipales de una induslria no come¡"cial. Asimismo conviene ¡-ecordar que el carácter mercantil de la compravema puede c1etermina¡"se respeClo ele ambos contratantes o sólo en relación con Ilno de ellos. . ,0,220. Diferencias enlre la com!Jraventa civil J comercial. Existen numerosas diferencias entre ambos tipos de compravema; sin embargo, nos referiremos a las más esenciales, esto es, las relativas al precio, a los riesgos de la cosa vendida, a las formas de tradición, a la resolución del contrato y a la obligación de extender factUJ"a. '.

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221. Respecto del/necio. El precio es un elemento esen.,r " cial en la compraventa tanto cidl como comercial. En efecto, según el anículo 1808 del Código Civil, el precio de la compraventa debe ser determinado por los contratantes. Puede asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero, y si el tercero no lo determina, puede hacerlo por él cualquiera ou-a persona en que se convengan los contratantes; en caso de no convenirse las partes, hay compraventa. El precio no puede dejarse al arbiu-io de uno de los conUatantes (art. 1809 del Código Civil). El Código de Comercio reitera en su artículo 139 el principio de que no hay compraventa si los conu-atantes no convienen en el precio o en la manera de determinarlo. Sin embargo, establece un matiz que hace la diferencia

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entre la compraventa comercial y la de naturaleza civil. Según la codificación mercantil, si la cosa vendida fuere entregada, se presumirá que las panes han aceptado el precio corriente que tenga en el día y lugar en que se hubiere celebrado el contrato. Agrega que en el caso de haber diversidad de precios en el mismo día y lugar, el comprador pagará el precio medio. Esta misma regla se aplica en el evento de que los conu-atantes se refieran al precio que tenga la cosa en un tiempo y lugar diversos del tiempo y luga¡- del contrato. Asimismo, en la situación en la que las partes han confiado el señalamiento del precio a un tercero y éste no lo determina por cualquier motivo y el objeto vendido ha sido enu-egado, el conu-ato de compraventa se lleva a cabo por el precio que la cosa tuviere el día de su celeb¡ación, y en caso de variedad de precios, por el precio medio. Esto sólo tiene lugar u-atándose de la compraventa comercial, porque en la de carácter civil, como ya señalamos, puede dejarse la fijación del precio al arbitrio de un tercero, pero si éste no lo determina, puede hacerlo otra persona en la que convienen los conu-atantes yen caso de no convenirse, no habrá comp¡-aventa. Por último, el Código de Comercio contempla el caso de compra de mercaderías "por el precio que otro ofrezca". En esa situación el comprador, en el acto de ser requerido por el vendedor, puede llevarla a efecto o desistir de ella. Pasados tres días sin que el vendedor requiela al comprador, el conu'ato queda sin efecto. Sin embargo, cuando el vendedor hubiere entregado las mercaderías, el comprador deberá pagar el precio que aquellas tuvieren el día de la entrega (art. 141 del Código de Comercio). .. 222. En cuanto a los efectos. Tratándose de los riesgos de la cosa vendida en la compraventa comercial, están reglamentados detalladamente en el Párrafo 3 del Título 11 del

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convenido, importa la u'adición efectiva de ellas (art. 148 del Código de Comercio).

Libro 11 del Código de Comercio. En cambio, en la compraventa civil, el riesgo de la cosa vendida sólo está reglamentado en el artículo 1820 del Código Civil, que mantiene el pru1cipio enunciado en el artículo 1550 del mismo cuerpo legal. No obstante que en cuanto a los riesgos de la cosa vendida las reglas de la venta civil y comercial son esencialmente las mismas, existe una diferencia tratándose de obligaciones alternativas. Aunque la pérdida o deterioro sobrevinientes a la perfección del contrato provengan de caso fortuito, serán de cargo del vendedor si en las obligaciones alternativas pereciere fortuitamente una de las cosas vendidas. Pel-eciendo las dos, y una de ellas por hecho del vendedor, éste deberá el precio corriente de la última que pereció, siempre que le corresponda la elección (an. 143 NlI 6 11 del Código de Comercio). -En lo concel7lienle a las formas de tradición. Del contrato de compraventa nace la obligación de hacer la tradición de la cosa vendida. En el derecho común el Código Civil establece que la tradición de la cosa vendida se sujeta a las reglas dadas en el Título VI del Libro 11. Es decir, que la tradición se hace mediante la enu-ega real de la cosa o en forma simbólica por alguno de los medios indicados en el artículo 684 del Código Civil. En la compraventa mercantil, el Código de Comercio ha establecido otras formas simbólicas de realizar la entrega de la cosa vendida: trasmisión del conocimiento, de la carta de porte o la factura, tratándose de las mercaderías que vienen en tránsito por mar o por tierra; el hecho de fijar su marca el comprador, con consentimiento del vendedor, y cualquier oU'o medio autorizado por la costumbre (art. 149 del Código de Comercio). También el envío de las mercaderías hecho por el vendedor al domicilio del comprador o a cualquier otro lugar

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223. En lo relativo a la resolución del contrato. Al igual que en la compraventa civil, tratándose de la compraventa comercial, el vendedor está obligado al saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios. Sin embargo, la diferencia radica en el plazo de prescripción de las acciones, pues en el uso de la compraventa mercantil, éste es sólo de seis meses contados desde el día de la entrega real de la cosa (art. 154 ine. 2º del Código de Comercio). La acción de saneamiento de la evicción en la compraventa civil prescribe en el plazo de cuau-o años y, en -,"':~ lo tocante a la sola restitución del precio, prescribe segúQ." -' las reglas generales. El tiempo se cuenta desde la fecha de '. la sentencia de evicción, o si ésta no hubiere llegado a pronunciarse, desde la restitución de la cosa (art. 1856 del Código Civil). La acción redhibitoria, en la compraventa civil, se extingue en el plazo de seis meses respecto de las cosas muebles y en un año respecto de los bienes raíces, en todos los casos en que leyes especiales o las estipulaciones de-los contratantes no hubieren ampliado o restringido este plazo. El tiempo se cuenta desde la entrega real de la cosa vendicla (art. 1866 del Código Civil). Además, habiendo prescrito la acción redhibitoria, el comprador en la compraventa civil tiene derecho a pedir la rebaja del precio y la indemnización cle peljuicios según las normas contempladas en el Párrafo 8 del Título XXIII del Libro IV del Código Civil. 224. En cuanto a la obligación de extender factura. En la compraventa comercial, el comprador tiene derecho a exigir que el vendedor forme y le enu'egue una factura de las mercaderías vendidas y que ponga al pie de ella el recibo del precio total o de la parte que le hubiere entregado. Si el comprador no reclama contra el contenido de la factura

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dentro de los ocho días siguientes a la entrega de ella, se tiene este documento por irrevocablemente aceptado. Tal exigencia no pesa respecto del vendedor en la compraventa civil. El anículo 88 del Código Triblllario y la Ley sobre Impuesto al VaIOl- Agregado, Decreto Ley NI! 825, reglamentan, desde el plinto de vista tributario, la obligación de extender factura. Por último, la Ley NI! 18.528, de fecha 23 de julio de 1986, establece que la factura tiene carácter de título ejecu tivo. 225. Diferentes ti/JOS d.e compraventa mercantil El Código de Comercio, en el Párrafo 1 del Título 11 de Libro 11, "De

la comp¡"avcnta", a propósito de la cosa vendida, reglamenta Cliversas clases de compraventa comercial, que trataremos a continuación: 226. Compraventa de cosas que están a la vista. Tiene lugar este tipo de compraventa cuando las panes están viendo la cosa objeto elel contrato al momento ele celebrarlo y ella es .····designada sólo por su especie. Cumplidos estos presupues.(...·tos de la compraventa de cosas que están a la vista, el conUato es puro y simple, perfeccionándose por el solo consentimiento de las panes, como es la regla general en materia de compraventa. Por el hecho ele que las panes estén viendo la cosa objeto del contrato es que no se entiende que el comprador se reserve la facultad de probarla (an. 130 elel Código ele Comercio), a menos que expresamente haga reserva ele tal prerrogativa, en cuyo caso, si no se ha establecido plazo para la prueba, la compra se representa verificada bajo la condición suspensiva potestativa de que le agrade la prueba, debiendo manifestarlo así dentro de tres días contados desde el requerimiento que pala ello se le haga al comprador. Pasado ese té¡mino se le tendrá por desistido del conu-ato (art. 131 del Código de Comercio).

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Cuando en el contrato se determinan simultáneamente la especi.e y la calidad de la cosa que se vende a la vista, se entiende que la compra se hace bajo la condición suspensiva camal de que la cosa sea de la especie y calidad convenidas. Si al momento de la entrega de la cosa el comprador pretende que su especie y calidad no son conformes con la especie y calidad convenidas, la cosa objeto del contrato debe ser reconocida por peritos (art. 133 ine. 2° del Código de Comercio).2 227. Compraventa de cosas al gusto. Se celebran probando la cosa materia del con u-ato para que el comprador pueda percatarse del gusto que ella tiene. Es necesario estipularlo expresamente para que la compraventa se entienda celebrada bajo esta modalidad. No obstante, se entiende estipulada la reserva de probar la cosa en aquellos casos en que se acostumbra comprar al gusto (art. 132 del Código de Comercio). La jurisprudencia de nuestros tribunales ha señalado al respecto: "La venta de vino se repUla celebrada a prueba por tratarse de una cosa que es costumbre vender al gusto".3 En el Código Civil, según lo previsto en el artículo 1823, la reserva es si la cosa agrada o no al comprador, en tanto que en el Código de Comercio, en conformidad a lo previsto en el anículo 132, la condición suspensiva casual consiste en que la cosa sea sana y de regular calidad. El fundamento de esta diferencia entre la compraventa civil y la comercial radica en que en esta última la cosa se compra pala venderla posteriormente al público, por lo que se presume que el gusto medio del consumidor coincide con una cosa sana y de regular calidad. ....

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Véase Gaceta de los Tribunales 1915, 2º sem., Nº 574, p. 1484. Gaceta 1886, Nº 541, p. 319.

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El reconocimiento de la cosa vendida debe hacerse por el comprador al tiempo de la entrega, a requerimiento del vendedor; si no lo hace, se entiende que renuncia a todo reclamo p"sterior sobre la calidad de la cosa comprada (art. 146 inc. 2º del Código de Comercio). Acerca de la oportunidad en que debe formular el reclamo, nuestra jurisprudencia ha señalado: "Del contexto del artículo 146 se derivan situaciones diferentes, que pueden enunciarse así: Si el vendedor, en el acto de enu-egar las mercaderías, exige al comprador que las reconozca íntegramente con respecto a su calidad y cantidad, debe éste reclamar del defecto en el momento mismo de practicar el reconocimiento; y si no lo practica o practicándolo no reclama en el mismo acto, se entiende renunciado el derecho a reclamar ulteriormente por defectos de calidad o cantidad; de lo que se sigue que no es necesario que el reclamo se haga en el acto de la entrega sino que se formule a raíz de practicar el reconocimiento que exige el vendedor; de suerte que si no la solicita y el comprador no lo verifica, conserva éste su derecho, siempre que el reclamo lo haga al examinar la mercadería o, en ou-os términos, lo que quiere ese precepto es que el ¡-ec1amo sea simultáneo con el reconocimiento" (Corte Suprema, 14 de octubre de 1940, G. 1940, 2\1 sem. NIl 23, p. 127; R., t. XXX\1II, secc. P, p. 356). 228. Compraventa de cosas por orden. Tiene lugar esta clase de compraventa cuando la cosa es designada sólo por su especie y el vendedor la remite al comprador porque ella no se encuentra en el lugar donde se celebra el contrato. La compraventa es perfecta, pero el comprador tiene la facultad de resolverla si la cosa no fuere sana y de regular calidad. Cuando la cosa que se compra por orden es designada a la vez por su especie y calidad, el comprador tiene también la facultad de resolver la compr-aventa si la cosa no fuere de la calidad estipulada (art. 134 del Código de Comercio).

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Por último, cuando la cosa comprada por orden se celebra bajo la condición de entregarla en un lugar determinado, se entiende convenido el contrato bajo la condición suspensiva casual de que la cosa llegue a su destino (art. 137 del Código de Comercio). 229. ComlJraventa IJor orden J según muestras. En este caso existe la condición resolutoria de que las cosas no sean iguales o conformes al muestnrio. Puede asimismo resolverse el contrato de compraventa de cosas por orden que han sido expedidas de un lugar a otro cuando las cosas no fueren de recibo de la especie y calidad convenidas. Se entiende por cosas de recibo aquellas que son sanas y de regular.J !· calidad para que sean admitidas por el público al cual serárh.· posteriormente vendidas. Si hay desacuerdo enu'e las partes sobre la calidad de la cosa, ella debe ser reconocida por peritos, para que informen al tribuna1. 4 230. Compraventa de cosas que no existen. POI- regla gene-

ral, la compraventa de cosas que no existen carece de valor por falta de objeto. Sin embargo, es preciso distinguir u-es si tuaciones: -Si las IJartes creen que la cosa existe y celebran el contrato en circunstancia que ello no es efectivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 1814 del Código Civil, esta venta no produce efecto alguno. Reafirma esta misma solución el artículo 138 inciso 1º del Código de Comercio, cuando expresa: "La compra de un buque o de cualquier otro objeto que no existe y se supone existente, no vale". Tal es la regla general en esta materia.

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Véase Gaceta 1902, sent. 502, p. 522.

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-Si la cosa no existe, pero se espera que exista. En este evento estamos en presencia de compraventa de cosa futura, que es válida pero se entiende hecha bajo la condición de existir. -Si la compra se hace tomando en CIlenta los riesgos qlU! corre el objeto vendido, el contrato se repUla puro y sim pIe, si al celebrarlo ignoraba el vendedor la pérdida de la cosa. Es evidente que en este caso el vencledor elebe estar de buena fe, pues de lo contrario consumaría un fraude)' estaría obligado a resarcir los peljuicios, conforme al anículo 1814 del Código Civil, que dispone en su inciso final: "El que "endió a sabiendas lo que en el todo o en una pane considerable no exisLÍa, resal-cirá los peljuicios al comprador de buena fe". Además, el vendedor será castigado con las penas asignadas en el anículo 470 Nº 6 2 del Código Penal, que sanciona "a los que con datos falsos u ocultando antecedentes que les son conocidos, celebraren dolosamente conU'atos aleato.-ios basados en dichos datos o antecedemes". 231. NOTmas especiales sobre el tJrecio. El legislador mercantiltoma en cuenta la rapidez de las u-ansacciones comerciales, ·"~(i)bre todo en el caso de la compraventa, estableciendo re.¡oglas que faciliten su perfeccionamiento, conu'ibuyendo a eliminar discusiones y reclamos sobre algunos aspectos que pudieran haber sido omitidos al momento de celebrar el contrato. Tal ocurre precisamente con la fijación de precio, que es, como,sabemos, UI1 elemento esencial de la compraventa, "si los conU-atantes no convienen en el precio o en la manera de determinarlo ... " (an. 139 del Código de Comercio). Sin embargo, la rigidez de este principio ha debido ser atenuada por el legislador comercial, en mérito del propósito antedicho)' siempre que la cosa \'end~da haya sido entregada al comprador. En esta situación, como de ordinario el contrato se celebra enu-e comerciantes que conocen las condiciones generales del mercado y lo concluyen con el propósito

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de revender las cosas compradas. la disposición citada agrega: "... se presumirá que las panes han aceptado el precio corriente que tenga (la cosa) en el día y lugar en que se hubiere celebrado el contrato. Habiendo diversidad de precios en el mismo día y lugar, el comprador deberá pagar el precio medio. Esta regla es también aplicable al caso en que las partes se refieran al precio que tenga la cosa en un tiempo y lugar diversos del tiempo y lugar del contrato". Se trata de una presunción simplemente legal que admite prueba en contrario y el precio corriente a que ella se refiere no es el del día y lugar de la entrega de la cosa, sino el de la celebración del contrato. Puede también convenirse, de acuerdo con las normas generales, que el precio sea fijado por un tercero. Según la legislación civil, si el tercero no lo seüalare no hay contrato (art. 1809 del Código Civil). Sin embargo, la legislación mercantil establece que en tal caso si el objeto vendido hubiere sido entregado, el conu'ato se llevará a efecto por el precio que tuviere la cosa el día de su celebración, y en caso de ,'ariedad de precios, por el precio medio (art. 140 del Código de Comercio).

Sección II

Los efectos del contrato de compraventa 232. Riesgos de la cosa. El legislador comercial dedica un párrafo especial para los riesgos de la cosa veRdida, desde el momento en que se celebra el contrato hasta que se completa la tradición de ella. El principio es que en estos casos el comprador soporta el riesgo (según las normas de los artículos 1820 del Código Civil y 142 del Código de

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Comercio), porque el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba es siempre de cargo del acreedor (art. 1550 del Código Civil). El vendedor civil como deudor tiene la obligación de custodiar la cosa y en conformidad al artículo 1547 del Código Civil responde de pérdidas o deterioros si se debieron a su culpa o a un caso fortuito ocurrido cuando se hallaba en mora de entregar la cosa, salvo que este caso fonuito también hubiere dai1ado la cosa de haber estado en manos del comprador. El acreedor, es decir, el comprador, no responde del desga si el conU'ato fue celebrado bajo condición suspensiva (ans. 1820 del Código Civil y 131 Y 132 del Código de Comercio). La regla está en el Código Civil, pero los ejemplos están citados en el Código de Comercio. El riesgo de la cosa debida a plazo se asimila al riesgo de la cosa vendida bajo condición suspensiva. Las reglas del artículo 143 del Código de Comercio determinan los casos de excepción en que el riesgo es de cargo del vendedor o duei10 de la cosa, aunque la pérdida o deterioro provengan de caso fortuito. Las normas aludidas, que son prácticamente las mismas que contempla la legislación común, son diferentes tratándose de obligaciones alternativas, en el caso de que la elección no pertenezca al vendedor. En principio, si una de las cosas ha perecido por caso fonuito, el comprador deberá contentarse con la que exista, pero si hubiere perecido por culpa del vendedor, podrá exigir la entrega de la existente o el precio de la perdida.

233. Obligaciones del vendedor. Nos referiremos a las principales obligaciones que el contrato impone al vendedor, destacando las particularidades que la compraventa mercantil tiene al respecto.

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234. Oblígación de entregar la cosa vendída. Conviene dilucidar qué cosa debe entregar el vendedor para cumplir con esta obligación. Cuando el conu"ato concierne a una especie o cuerpo cierto determinado, deberá entregarse la cosa sobre la cual éste recayó. En cambio, si la determinación de la cosa es sólo de género, el vendedor satisface su compromiso entregando una cosa sana y de regular calidad (art. 145 del Código de Comercio). Para ello, el vendedor debe requerir al tiempo de la enu'ega el reconocimiento de la calidad de la cosa vendida, y si el comprador no lo hace, pierde el derecho a reclamo por falta de cantidad o defecto de calidad (art. 146 ine. 2 2 del Código de Comercio). En cuamo a la forma de efectuar la entrega real o sim- j.~ bólica que contempla el artículo 684 del Código Civil, nuesu·"'·..... codificación mercantil contempla otras formas de cumplirla . simbólicamente, a saber: -Entrega o transmisión elel conocimiento, cana de porte o factura, cuando se trata de mercaderías u"ansponadas por mar o por tierra; -Por el hecho de fijar su marca el comprador, con consentimiento del vendedor, en las mercaderías compradas; -Por cualquier otro medio autorizado por el uso constante del comercio (art. 149 del Código de Comercio). Constituye forma usual de entregar las mercaderías, por ejemplo, la transferencia de las pólizas o documentos de aduana. Tratándose del momento y lugar ele la enu"ega de la cosa vendida, debe verificarse en el plazo y lugar convenidos en el contrato (art. 144 inc. lº del Código de Comercio). No estando estipulado el plazo, el vendedor debe tener las mercaderías vendidas a disposición del comprador dentro de las veinticuau'o horas siguientes a la celebración del contrato. Cuando no se ha señalado el lugar para la entrega, ella tiene que hacerse en el lugar donde existían las mercaL

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derías al tiempo de perfeccionarse la compraventa (art. 144 ine. final del Código de Comercio) ,5

rías vendidas, sino además el recibo del precio total o parcialmente pagado.6-7

235. Obligación de sanear la evicción J' los vicios redhibitorios. Al igual que la legislación común, el artículo 154 del Código de Comercio impone al vendedor la obligación de saneamiemo de la evicción y de los vicios redhibitorios de la cosa vendida. Sin embargo, el plazo de prescripción de las acciones reclhibitorias es de seis meses contados desde el día de la entrega real de la cosa. Se trata de la acción panl reclamar rebaja en el precio, que, según el artículo 1869 del Código Civil, presCl-ibe en un aúo para los bienes muebles.

237. Derechos del vendedor. En la compraventa mercanúl, como en la regulada por el derecho común, la facultad de exigir el precio de la cosa vendida constituye el principal derecho que tiene el vendedor. Además del derecho de exigir el precio de la cosa vendida, la legislación mercantil concede al vendedor derecho de retención. Aunque el vendedor haya hecho la u"adición simbólica de las mercaderías vendidas, puede retenerlas para asegurarse el entero pago del precio y de los intereses correspondientes, siempre que ellas se encuentren realmente en su poder, aunque sea a título de depósito (art. 151 del Código de Comercio). Recordamos que para que el derecho legal de retención opere se necesita que una norma lo consagre y que una resolución judicial lo declare en favor de la persona que lo reclama.

236. Obligación de extender factura. La norma del artículo 160 de nuestra codificación comercial faculta al comprador para exigir del vendedor que forme y le enu"egue una factura de las mercaderías compradas y que ponga al pie de ella el recibo del precio total o de la parte que se le hubiere enu"egado. Agrega la disposición citada que no reclamándose .'<,.• contra el contenido de la factura dentro de los ochos días ",/ siguiemes a la enu"ega de ella, se tiene por irrevocablemente aceptada. La importancia de la factura radica en que ella silve para acreditar no sólo la especie y calidad de las mercade-

La frase "puesto a bordo, en determinado puerto, sin indicación de nave, importa designación del lugar de la entrega" (Corte de Apelaciones de La Serena, 12 de junio de 1909, Gaceta 1909, t. J, NQ 392, p. 634, con VOlO disidelHe; el Ministro seilor Navarro Ocampo opina que esla frase no importa designación del lugar en que debe verificarse la entrega, y que significa que los gastos de transporte del lugar donde se encuenu"an las mercaderías hasla dejarlas "a bordo" en el puerto determinado, son de cueUla del vendedor).

238. Obligaciones del comprador. Nos referiremos a las esenciales, esto es, la obligación de pagar el precio de la cosa y la de recibir la cosa vendida.

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6 Véase arúculo 88 del Código Tributario y arúculos 52 a 55 del Decreto Ley NQ 825 Yarúculo 70 del Reglamento del Decreto Ley 825, Decreto Supremo NQ 55 de Hacienda, 1978. 7 "La factura constituye en sí la prueba preestablecida y el útulo de crédito por excelencia, que son propios de la naturaleZa de toda compraventa mercantil. Ella acredita, cuando menos, quiénes han sido las partes conu"atantes en una determinada compraventa, que de otra manera harían impracticables tanto su circulación como su beneficio mismo" (Corte Suprema, 15 de mayo de 1956, R. t. un, secc. 4\ p. 58).

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239. Obligación d.e l;agar el precio. Se trata de la obligación principal que el conu-ato de compraventa impone al comprador. Debe cumplirla cuando ha recibido las mercaderías venditlas, dándose por satisfecho de ellas. La obligación se ejecuta en el lugar y tiempo estipulados en el contrato. Cuando no hay término ni lugar convenidos, el pago debe hacerse en el lugar y momento de la entrega y no podrá el comprador exigir esta última si no ha pagado el precio en ese aeta. La jurisprudencia de nllesu-os tribunales ha declarado al respecto: "No habiendo estipulación en contrario, en la compraventa mercantil, debe tenerse como lugar para el pago del precio el de la entrega de' la mercadería vendida".s Tratándose de compra\'entas mercantiles en las cuales se ha conveniclo que la entrega de las mercaderías vendiclas debe hacerse en dos parridas en fechas determinadas, la falta de entrega oportuna de la primera partida da derecho al comprador para pedir la resolución del contrato con indemnización de peljuicios. 9 La regla general es que la compraventa mercantil se celebre con pago del precio al contado, salvo que se hayan estipulado tiempo y lugar para el pago del mismo, Ahora bien, si en el lapso que media entre la fecha del contrato y el momento de la entrega hubieren decaído las facultades económicas del comprador, el vendedor no está obligado a entregar la cosa vendida, aun cuando haya dado plazo pal-a el pago del precio, mientras no se rinda fianza a su entera satisfacción (art. 147 del Código de Comercio) .

• C. Concepción, 15 de septiembre de 1914, Gaceta 1914, 2º sem., Nº 530, p. 1452; C. Concepción, 30 de diciembre de 1914, Gaceta 1914, 2º sem., Nº 677, p. 1946. 9 C. Talca, 24 de noviembre de 1914, Gaceta 1914, 2º sem. Nº 652, p.1893.

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240. Obligación de recibir la cosa vendida. El comprador debe recibir las mercaderías en el lugar y tiempo convenidos. Si el comprador rehúsa, sin justa causa, la recepción de las mercaderías compradas, el vendedor puede solicitar la resolución del contrato con indemnización de peljuicios. Puede asimismo pedir el pago del precio con los intereses corrientes, poniendo las mercaderías a disposición del u'ibllnal para que ordene su depósito y venta al martillo por cuenta del comprador. El vendedor está facultado igualmente para solicitar e l . depósito siempre que el comprador retarde la recepción de ,..,.i. las mercaderías. En este caso, son de cargo del comprador •.•:. los gastos de [J"anspone de las mercaderías al depósito y los ' que irroglle Sil conservación. A propósito de la actitud del comprador de rehusar la recepción de la cosa vendida, la jurisprudencia ha dedarado qlle el vendedor no tiene la obligación de ponerla a disposición de! juzgado, sino en el caso en que demande el cumplimiento del contrato, porque este depósito, que importa una entrega forzada, no tiene razón cle ser cuando se pide la resolución del contrato. 10 Por último, e! comprador no está obligado a recibir por partes la cosa vendida. Con todo, si se han verificado entregas parciales, la venta se tiene por consumada en cuanto a las porciones recibidas.

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C. Valparaíso, 10 dejunio de 1914, Gaceta 1914, le'. sem., Nº 188,

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Derecho Comercial

Sección III

Se trata de la venta de cierta cantidad de mercaderías designadas de tal manera que el vendedor y el comprador sepan qué es lo vendido. Estas mercaderías así determinadas se venden en conjunto por un plazo fijado de antemano.

Las com/lraventas especiales

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241. Diversas clases de cOIII!Jraventas eS/Jeciales. Aparte de las normas que el Código de Comercio establece para reglamentar la compra\'enta mercantil en general, la legislación comercial compIemelHaria cOlllempla reglas reguladoras de difercmes especies ele compraventa especiales. Así ocurre, por ejemplo, con la compra\'enta ele cosas muebles vendidas a plazo, reglamentada por la Ley Nº 4.702, ele 6 ele diciembre ele 1929. En otros casos, las compravelHas especiales no han sido objeto de reglamentación en leyes mercantiles especiales y se rigen fundamentalmente por la cosUlmbrc )' prácticas comerciales, como sucede con la compravcnta cn masa o en block, con la compraventa por consignación Q contrato estimatorio y con las compraventas en bolsas ele valores. Nos referiremos por separado a estas compraventas mercantiles especiales.

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Párrafo 1 La compraventa en masa o en block 242. Conee/Ho. Existe compraventa de mercaderías en masa o en block cuando el precio no depende de la medida de extensión sino que se refiere a la totalidad de un conjunto indivisible y ha sido fijado de una manera global. ll

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Véase M..\ XIME el PAULCHAVEAU, Tmilé Ihéorique el pmtique des ventes t. 1; Nº 434.

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243. Características. Esta compraventa mercantil especial tiene los siguientes rasgos particulares: a) La cosa vendida está determinada por las partes refiriéndose ya sea a la cantidad, lugar de ubicación o cualquier oU'O detalle que sea imprescindible para e\itar confusión con cosas o mercaderías similares. En la determinación de la cosa vendida se elimina toda indicación relativa al peso, número o medida. b) El precio debe ser fijado en forma global de antemano o, en todo caso, debe ser determinable en consid'eración a la cantidad o calidad de las mercaderías. c) El vendedor debe entregar la totalidad de los objetos que forman el block o la masa y el comprador tiene que recibirlos cualquiera sea su cantidad o calidad. Ni en nuestro Código de Comercio ni en el Código Civil se establecen reglas' relativas a los componentes de la masa o del block, por lo que en la práctica esta compraventa especial se confunde con la de cosas que se venden al peso, cuenta o medida. 244. Tipos de compraventa en block. Se pueden señalar los siguientes casos de venta en block: a) Cuando se vende un conjunto de unidades por un precio alzado: b) Si se vende un conjunto de cosas por un precio alzado, pero referido a la cantidad de cosas vendidas; d Cuando se vende dena cantidad de mercaderías c~--- precio se detennina en atención a su peso, cuenta o medida, Yo d) En el caso de venta de una cuota o parte alícuota de un conjunto de cosas.

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Párrafo II La venta en consignación o con u-ato estimatorio 40.

245. Conce/lto. Es un con u-ato en virtud del cual una parte remata a la ou-a mercaderías con la obligación para ésta de devolverlas si no las vende dentro del plazo estipulado, pero pudiendo adquirirlas para sí en el precio estimado por el remitente y retener el sobreprecio que obtenga en caso de venderlas a un tercero. Por medio del conU"ato estimato1"Ío o de venta en consignación, se entrega una mercadería determinada, avaluada exactamente, para venderla denu"o de un término estipulado, con la obligación de reembolsar al consignante el precio de la estimación, o bien de restituir dicha mercadería en caso de haber expirado el plazo convenido sin venderla. La venta por consignación se dife¡"encia del depósito porque en este último contrato no existe la obligación de transferir la cosa. Difiere de la sociedad y de la asociación o cuentas en participación, en que nO.se conviene repartir la utilidad. Particularmente respecto de la sociedad, la diferencia esu'iba además en que el consignatario no es un socio que aporte trabajo para cumplir un objetivo social, ni siquiera está obligado a desplegar una actividad para vender las mercaderías y, en caso de no lograrlo, simplemente debe devolverlas. También se diferencia el con u-ato estimato1"Ío de la comisión, en la cual hay un encargo de ejecutar una o más operaciones mercantiles determinadas por cuenta del comitente a cambio de una retribución para el comisionista, llamada asimismo comisión. Por ser así, el comisionista no puede representar intereses contrapuestos, lo que se traduce en la prohibición expresa de adqui1"Ír para sí la cosa que se le encarga vender. Sabemos que en la venta por consignación el consignatario queda facultado para adquirir para

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sí las mercaderías por el precio estimado. Además, la comisión, como forma especial de mandato, es revocable, en tanto que el contrato estimatorio no otorga al consignante dicha facultad, porque no se canaliza con la naturaleza del mismo. 246. Ca rarterísticas. Se trata de una convicClon que se perfecciona por el solo consenlimiclHO de las partes. Suele a veces emitirse un documento en el cual constan la cantidad de mercaderías entregadas, el precio estimado y el plazo para la venIa, pero no constituye formalidad para la celebración del COlllrato, sino más bien un elemenlo de prueba preconsLÍtuida de los principales aspectos del mismo. .,).. Es un conu-ato bilateral y oneroso que recae sobre cosa5".• corporales muebles, de carácter no fungible. Se entiende que el plazo lo fijan los contratantes en beneficio de ambos. Por último, es una convención que no está reglamentada especialmente por el Código de Comercio ni por la legislación mercantil especial y se rige por las costumbres y usos comerciales.

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247. Efectos del contrato estimatono. Las obligaciones gravan recíprocamente a los conu-atantes. a) Obligaciones del consignatario. Esencialmente consisten en devolver las mercaderías o la cosa c
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consignatario disponer de la cosa para venderla a un tercero o para adquirirla él mismo en el precio estimado. Concordante con la obligación anterior, el consignatario responde, además, del saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios. En cuanto a los derechos de las partes, son correlativos de las obligaciones que el conu"ato les impone. Párrafo 111 Compraventa de cosas muebles a plazo " 248. AS/Jeclos generales. En la compraventa, una vez verificada la entrega de la cosa, se transfiere el dominio de ella, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago del mismo o hasta el cumplimiento de una condición. Para garantizar al vendedor el pago del precio de la cosa, cuando se ha convenido un plazo para solucionarlo, permi.. ..•.• tiendo al mismo tiempo al comprador disponer de la cosa .o¡" vendida en su poder, se creó una forma especial de compravema, en la cual se constituye una prenda sin desplazamiemo. El tipo de COmpl"a\"cma favorece tanto el illlcrés del compradO!" que no puede adquirir los bienes pagando su precio de camada, corno al vendedor, quien ve garantizado su crédito por la prenda especial, pudiendo perseguir la cosa de manos de quien la tenga, ceder su crédito prendario e incluso perseguir la responsabilidad criminal del comprador cuando hubiere enajenado la especie pignorada sin su consentimiemo.

249. Legislación aplicable. La compraventa especial que nos ocupa está regida por la Ley Nº 4.702, de 6 de diciembre ele 1929.

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Conforme al artículo 1Q de la citada ley, debe tratarse de un contrato de compraventa de una cosa corporal mue-ble y no fungible, cuyo precio deba pagarse en todo o parte a plazo. El pago del precio puede garantizarse con prenda de la cosa vendida, la que pelmanece en poder del comprador.

250. Solemnidades del contralo. A diferencia de la ~ompra venta, que por lo general es consensual, este conU
251. Efectos del contrato. Trataremos sucintamente las principales consecuencias jurídicas que el conU"ato genera para las partes.

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252. Derechos del vendedor o acreed.crr prendario. Interesa tratar, aparte de los derechos que toda compraventa otorga al vendedor, las facultades especiales que la Ley Nº 4.702 establece en su favor, esto es, el derecho real de prenda y el derecho de transferir el crédito. 253. El derecho de !;renda, Se adquiere y conserva por la inscripción del conu"ato de las cosas vendidas a plazo en el Regisu"o Especial de Prenda del Departamento donde se haya celebrado. La inscripción se pl-actica en virtud de copia autorizada de la escritura pública o del instrumenlo prh'ado autorizado que contiene el contrato. El derecho de prenda garantiza el pago del precio y confiere al vendedOl- o acreedor prendario las siguientes perrogativas: -Facultad de privilegio para el pago del crédito; -Facultad de persecución de la especie constituida en prenda; -Derecho de inspección de la cosa vendida; -Derecho para pedir la tenencia de la cosa, la designación de un depositario o la realización de ella en caso de abandono o enajenación no consentida, y -Facultad de realizar la prenda para pagarse con su producido, si el deudor no paga el crédito. En virtud del privilegio que corresponde a la segunda categoría a que se refiere el artículo 2474 del Código Civil, el acreedor se paga prefel-entemente con el pmducto del remate de la cosa vendida. Gracias al derecho de persecución puede perseguir la especie pignorada respecto de toda persona a cuyo nombre se encuentre y a cualquier título que la tenga. Por excepción este derecho de persecución no opera, segün el artículo 18 de la Ley Nº 4.702, cuando el tercero ha adquirido la cosa en una fábrica, feria, tienda, almacén u otro establecimiento análogo en que se vendan cosas muebles

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de la misma clase. 12 En este caso el actual poseedor no puede ser desposeído por el acreedor, pero éste conserva dos derechos: -Hacer efectivo su crédito sobre los demás bienes del deudor ejerciendo la acción personal emanada del contrato de compraventa, y -Dirigirse en contra del dueri.o del establecimiento que vendió la cosa, ejercitando la [acuitad que le confiere el artículo 18, parte final, de la Ley Nº 4.702, porque éste queda responsable. De conformidad con lo pre\'isto en el artículo 13 de la Ley de Compl-aventa de Bienes Muebles a Plazo, se le concede al acreedor un del-echo para inslJeccionar, por sí o por mandatal-io, la cosa dada en prenda. Esta prerrogativa tiene el propósito de que el acreedor pueda verificar en cualquier momento si la especie pignorada representa un valor suficiente para caucionar el pago del precio. Si el deudor se opone a la inspección, el vendedor puede pedir la intervención de la justicia. Por otra pane, en el eveiuo de que el deudor abandone o enajene indebidamente la cosa constituida en prenda, el ao-eedor tiene derecho, segün el artículo 14 de la ley, para pedir al juez que lo autorice para tomar la tenencia de la prenda, o la designación de un depositario en cuyo poder deba quedar la cosa, o la inmediata realización de ella, y el pago de todo el precio insoluto, aun cuando exista plazo pendiente. Mienu-a.~ esté vigente la prenda se prohíbe al deudor dar la cosa en prenda, en garantía de otros conu'atos, y celebrar cualquiera convención en virtud de la cual el deudor pierda la tenencia de la cosa, a menos que el acree-

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Véase Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XL\1II, secc. 2\

p.72.

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dar consienta expresamente en ello. Cuando el deudor viola estas prohibiciones el acreedor puede hacer efectivos los derechos que le confiere el artículo 14 de la Ley Nº 4.702, que ya indicamos. Según las reglas generales de la prenda, en caso de no pago de la obligación principal, el acreedor tiene derecho a pedir la realización de la especie pignorada. La Le)' sobre Compraven ta de Bienes Muebles a Plazo establece un procedimiento especial de realización al respecto. Sin entrar en los pormenores ele este procedimiento, podemos selialar que en caso de mora del deudor, el acreedor prendario está facultado para: -Pedil" que la cosa dada en prenda se venda en pública subasta para que con el producto del remate se pague su crédito, y -En el caso de que no tenga lugar el remate por falta de postores, puede pedir que se le acljudique la cosa por los dos tercios de su crédito, o que se venda en "ema privada o en una nueva subasta por un precio no infel"ior a los mismos dos tercios. " Finalmente, el derecho de prenda se extingue por la « ·.~xlinción de la obligación principal que cauciona y en for.. ,.....-ma independieme del contnto principal, por todos los modos de extinción de la prenda que contempla el derecho común. 254. El derecho de transferir el CTédito. En virtud de la nOI'ma contenida en el artículo 52 de la Ley NI! 4.702, si el crédito es a la orden, los derechos del acreedor prendario son transferibles por endoso escrito a continuación, al margen o al dorso del título inscrito o de la primera copia, si se trata de escritura pública. Agrega la disposición Citada, que el enetoso debe contener el nombre, apellido y domícilío del endosatario, la fecha en que se hace y la firma del endosante. Sin estas menCiones el endoso no surte efecto

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contra el deudor ni respecto de terceros. El endoso con las solemnidades prescritas constituye al endosante responsable solidario del cumplimiento de la obligación personal, salvo estipulación en contrario, que debe estamparse en el mismo endoso para que produzca efecto respecto de terceros. La disposición comentada autoriza la cesión solamente en el caso de que se trate de créditos a la orden. Tratándose de un crédito nominativo, el acreedor para cederlo deberá observar las reglas establecidas por el Código Civil para la cesión de derechos o las del Código de Comercio cuando se trate de créditos mercantiles.

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255. Obligaciones del aCTeedor o vendedor. En general se trata de las obligaciones que son correlativas de los derechos que la ley concede al comprador, a saber: a) Obligación de enu-egar la cosa vendida; b) Obligación de dar su consentimiento al comprador para que éste enu-egue la cosa cuando la ha vendido; c) Obligación de recibir del deudor el pago anticipado del precio o los abonos extraordinarios que desee hacerle. Por disposición especial de la ley, debe dejarse constancia expresa en el contrato de compraventa de la entrega de la cosa, aunque ella no sei1ala sanción para el caso en que no se haga. La sanción no podría ser la nulidad del contrato a falta de texto expreso que la contemple, sino la indemnización de los peljuicios que irrogue semejante omisión. 256. Derechos del comprador o deudor. Se trata más bien de simples facultades que la ley concede al comprador o deudor prendario. Entre ellos pueden enumerarse 10S"'Siguientes: -Derecho de vender la cosa; -Derecho de adoptar todas las medidas necesarias para su mejor aprovechamiento y conselvación, y

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-Derecho a pagar anticipadamente la deuda o hacer los abonos exu'aordinarios que desee. RespecLO del primer derecho, el deudor puede vender la cosa sirt consentimienLO y aun contra la voluntad del vendedor, estando vigente la prenda en favor de esle último. Con LOdo, el artículo 11 de la Ley W 4.702, que le concede esta facultad, no aULOriza al comprador para entregar la cosa sin consentimiento del acreedor prendario o sin el pre\'io pago del crédiLO garantizado con la prenda. Además, el artículo 33 de la ley que comentarnos establece que se aplican al deudor las penas correspondientes a la estafa cuando en peljuicio del acreedor infrinja las prohibiciones de los artículos 10 u 11 de la misma. En el caso de que el acreedor consiema en la entrega de la cosa al nuevo adquirente, no por ello el comprador queda liberado de sus obligaciones, sino que, por el conu-ario, se constüuye en codelld.or solidario con el nuevo comprador y subsiste la prenda sobre la cosa vendida. Cuando el acreedor se niega a consentir la entrega de la cosa, el deudor puede recunir al juez, quien está facultado para OLOrgar lisa }' llanamente el consentimiento en representación del acreedor; exigir caución al deudor, cuyo monto determinará él mismo, para otorgar ese consentimiento por el acreedor, y mantener la negativa del acreedor, LOdo ello en conocimienLO de los antecedentes que se le acompailen o que pueda reunir. Por último, en virtud de lo previsLO en el artículo 15 de la Ley Nº 4.702, el deudor tiene derecho a pagar anticipadamente el precio de la cosa o hacerle abonos extraordinarios.

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Párrafo IV Las compra\'el1tas en bolsas

257. Generalidades. Las bolsas de valores están definidas en el artÍCulo 38 de la Ley Nº 18.045, Ley de Mercado de Valores, publicada en el Diario Oficial de 22 de octubre de 1981, como "entidades que tienen por objeLO proveer a sus miembros la implementación necesaria para que puedan realizar eficazmente, en el lugar que les proporcione, las transacciones de valores mediante mecanismos continuos de subasta pública y para que puedan efectuar las demás ¡. actividades de intermcdiación de valores que procedan en ",JO' -' conformidad a la ley". .••. En las bolsas de valores se realizan nume1'Osas operaciones de intermediación de valores, pero nos interesa para el terna que estamos tratando la compraventa de títulos sea al comado o a plazo. Las compraventas de valores a plazo pueden efectuarse bajo las modalidades de: -Operaciones a plazo firme; -Operaciones a prima, y -Poste"rgaciones. Las operaciones a plazo firme son aquellas en las que la ejecución de la operación se difiere a una fecha determinada, de forma que el pago del precio y la entrega de los títulos deben efectuarse obligatoriamente en el día de liquidación, llamado en la jerga bursátil "mala". Tales u-ansacciones tienen un fin especulativo evidente: el sujeto que compra acciones mantiene la expectativa que el día de liquidación o "mala" las acciones hayan subido de precio, para de esta manera venderlas y ganarse la diferencia; corno especula al alza, se le denomina "alcista". Otras personas cifran sus esperanzas en la baja de precio de los títulos, realizando las llamadas "ventas en descubierto", que consisten en vender a

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plazo determinado número de valores que no se poseen, en la mira de que el día de liquidación hayan efectivamente bajado de valor, para comprarlos de esta suerte y lucrarse con la diferencia; estas personas que especulan a la baja se llaman "bajistas". Ahora bien, en la fecha de liquidación pueden presentarse dos situaciones para el sujeto que está especulando con el alza de los títulos: -Que se cumplan sus expectativas y en consecuencia los ,'alares se cotizan más alto, y -Que no se realice su pronóstico y las acciones hayan bajado de valor. En el p¡'imer caso liquidará la operación logrando el b<::neficio que pretendía alcanzar cuando la convino. En la segunda situación, tiene la siguiente alternativa: liquida su operación allanándose a la pérdida o bien conviene una postergación; mediante esta última se le posibilita cumplir con su compromiso y al mismo tiempo mantener su calidad de "alcista" por un nuevo período bursátil. " La persona que especula a la baja puede asimismo ,'erse • 'venfrentada a dos situaciones el día de liquidación de su .(~' operación: l. Se verifican sus esperanzas y los títulos han bajado de valor, y 2. Las acciones suben de precio. Verificada la primera situación, el "bajista" liquidará con éxito su operación obteniendo la ganancia esperada. En el segundo caso, se le presenta la alternativa de decidir por una de estas dos cosas; o bien liquida su operación sufriendo la pérdida o conviene una postergación que le permitirá tanto el cumplimiento de sus obligaciones cuanto mantener ·--------su'Lonrlición de "bajísurtl-porm:ro-pe¡ íodo cte-botsa:-

258. La postergación bursátil. Concepto. La postergación es una especie de operación a plazo, pero difiere de las ou-as

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porque requiere de una operación a plazo anteriormente convenida que llega a su vencimiento y respecto de la cual posterga sus efectos en relación con uno de los contratantes y la liquida respecto del otro. La docu-ina extranjera ha formulado numerosas definiciones de postergación bursátil; de todas ellas, la que describe en forma más clara la operación es la de Henri Solus,13 que transcribiremos con fines didácticos: "es la operación de bolsa que consiste esencialmente en la combinación de una compra al contado y de una venta a plazo, celebrada simultáneamente sobre unos mismos valores y entre unas mismas personas". La jurisprudencia de nuestros u'ibunales ha ensayado asimismo algunos conceptos o definiciones de esta operación bursátil: "Las postergaciones son contratos subordinados al principal que consiste en comprar o vender valores y no es su esencia que consten por escrito, ya que, a mayor abundamiento, deben considerarse como prosecución de la primitiva orden de compra o venta".14 "La postergación es un conu'ato 'sui géneris' no reglamentado por nuestra ley. Consiste en una compra o en una venta al contado y, respectivamente, una venta o una compra a plazo hechas simultáneamente entre las mismas partes y sobre unos mismos valores. Esta convención viene a encuadrar en los contratos innominados y es por su naturaleza más compleja que dos simples compraventas simultáneas e inversas, ya que en ella estos dos contratos están íntima y necesariamente ligados enu'e sí."15

Le report a la BOlLl'se des \'aleurs, año 19~, p. 4. 192&; Revista -de Dere·dlOY Jurispntdencia, t. XXI, secc. 2\ p. 7, 13 H.ENRJ SOLUS,

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15 C. de Valparaíso, 6 de agosto de 1929, Jurisprudencia al Día, 1929, p. 464,

Capítulo VII

EL CONTRATO DE TRANSPORTE

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Sección 1 Aspectos generales del trans/)(Jrte ,~.l .• ,

259. Función económica del transporte. La actividad del trallS; .» porte consiste esencialmente en trasladar personas b'· mercaderías de un lugar a ou·o. Como actividad económica, el u-ansporte adquirió importancia relevante cuando la economía dejó de ser puramente familiar para convertirse en economía de cambio. 1 En la actualidad, caracterizado el u-áfico mercantil por la enorme suma de valores qüe se transfieren y por la rapidez de movimiento de los bienes en circulación, el transporte está jugando un rol esencial que día a día acrecienta las cantidades y los volúmenes de personas y de especies transportadas. Recordemos que el transporte es una actividad de naturaleza cidl, constituye una forma de arrendamiento de servicios, pero adquiere carácter comercial cuando el porteador está organizado como empresa, esto es, cuando realiza el transporte con vehículos propios o que estén a su disposición por sus dependientes asalariados, aunque algunas veces

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URíA, op. cit., p. 495.

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ejecute el transporte por sí mismo (art. 3º Nº 6º en relación con ano 166 ine. final del Código de Comercio). 260. Definición legal. "El transporte es un contrato en "irtud del cual uno se obliga por cierto precio a conducilde un lugar a otro, por tierra, canales, lagos o ríos navegables, pasajeros o mercade1"Ías ajenas, )' a entregar éstas a la persona a quien va)'an dirigidas" (an. 166 ine. 1º del Código de Comercio). El precio que se paga por el transporte se denomina las panes que intervienen están definidas por la pmpla le '. Se lÍn el anículo 166 del Código de Comercio, lIámase /)olteador I que contrae la obligación de conducir; cuando a cone ucción se hace por a ua toma el nombre de patrón o barquero. argal.or, rellutente o CM/Ji nante s el que por cuenta propIa o ajena encarga la conducción, )' se denomina conslgnatano a persona a quien se envían las mercaderías. la)' Impedimentos para que una misma persona pueda ser a la vez cargador)' consignatario. Lo esencial en el transpone es la obligación de hacer que .··.-~ume el u-ansportista, consistente en "conducir las personas o _~mercaderías de un lugar a ou-o". Siendo así, la obligación sería ' "personalísima", pem se admite que, bajo su responsabilidad, el poneador pueda encargar la conducción a un tercem. La tipificación del colltrato de transpone se ha prestado a duelas en cuanto a diferenciarlo del conU"ato de t1-abajo, en algunos casos planteados ante los tribunales. La Corte Suprema, en sentencia ele fecha 17 ele ma)'o ele 1972, ha expresado: "No es contrato de trabajo sino de transporte el que celebra una empresa con taxistas para que transponen diariamente a las personas que ella señala, pagándose una tarifa1itlerminadaa basedekil{)nu~tr*-retBlTide diariamente, sienelo de cargo de esos conu"atistas de u-ansporte, los taxistas, los daños y deterioros que sufran los vehículos, como asimismo los gastos que demande su conservación.

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El característico elemento de subordinación de los contratos de u"abajo no existe en la relación jurídica analizada. No puede estimarse como tal el hecho de que la empresa enu"egue al contratista formularios de control de transporte diario que deben ser llenados con el obje~o único y preciso de determinar la tarifa correspondiente. Tampoco implica un vínculo de subordinación la circunstancia de que la empresa indique a los contratistas los nombres de las personas que han de ser transportadas y su destino".2 También se ha planteado la misma duda tratándose de los vendeelores a comisión, a quienes se ha pretendido considerar parte del contrato del transporte como porteadores organizados en empresas. Sin embargo, la jurisprudencia se inclina por e1arle a esta situación el carácter ele conu'ato de u-abajo.3

2 Véase Revista de Derecho y Jurisprudencia, l. LXIX, secc. 3!, p. 42· (informe p. 43). 1 ·Si los actores vendían por cuenta de la Compañía demandada los productos que ésta fabricaba; si estaban sometidos a horario; tenían ruta de reparto; percibían comisiones por las mercaderías vendidas y no por las transportadas; usaban uniformes; pintaban frases alusivas a la Compañía en los "ehículos propios destinados al transporte de las cosas objeto del comercio)' su comportamiento estaba sometido a las normas que la empresa demandada les fijaba, debe concluirse que la convención celebrada entre ésta)' los aClores era un contrato de trabajo regido por las leyes del ramo. Carece de trascendencia el que los actores estuvieran sometidos, en lo concerniente a impuestos, a las reglas de los empresarios de transportes )' pertenecieran al gremio respectivo, porque su labor de porteadores no era la principal de las que desarrollaban al seIVicio de la Compañía. En efecto, sin la venta. de los producto~ transportados habría sido inútil el transporte y, en cambio, sin el transporte seguía siendo cosa esencial la venta, que, además, era determinante pafílfg'cl:r la comisión de los actores." (Corte Suprema, 30 de junio de 1980, F. del M. N° 262, sent. 1, p. 301; C. 5° y 6°, p. 302.)

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261. Características del contrato. Señalaremos algunos de sus rasgos más relevantes. El u"ansporte es un conU"ato bilateral en cuanto a que resultan abrigados ambos conu'atantes: el porteador a realizar la conducción de personas o mercaderías, }' el cargador, remitente o consignante, a pagar el porte convenido. En relación a la forma como se perfecciona el contrato de u"ansporte, es consensual. La circunstancia que deba atorgarse la carta de j)(rrte, documento que acredita la existencia }' condiciones de! conu-ato }' la entrega de las mercaderías al porteador, no importa que e! conU"ato sea solemne. En el caso de que no se extienda la carta de porte, las circunstancias que ella acredita deberán p1"Obarse de acuerdo con las reglas generales de derecho común. Aun cuando el artículo 167 del Código de Comercio señala que el transporte participa a la vez del arrendamiento de servicios}' del depósito, se u-ata de un conu-ato sometido a normas propias y tiene cal-acterísticas que le tipifican como

sui géneris. U na de sus peculiaridades consiste en la facultad que el artículo 169 del Código de Comercio otorga al cargador para rescindir el conU'ato por su propia voluntad, en cualquier momento, lo que representa una excepción notable al principio de la fuerza vinculante de las com'enciones, establecido en el artículo 1545 del Código Civil. Si el cargador resuelve e! contrato antes del viaje, deberá pagar la mitad del precio; en el evento de que lo haga después, tiene que pagar todo el porte. En ambos casos los valores que paga el cargador se denominan~ Esta prerrogativa excepcional que se concede al cargador en el contrato de transporte, evidencia que muchas veces el transporte es un contrato auxiliar que complementa la ejecución de otros.. ''/· contratos u operaciones mercantiles. ""~." Es además un contrato oneroso, en cuanto a que se debe pagar un precio llamado porte, }' de u'acto sucesivo, porque las obligaciones se cumplen día por día, en especial la del porteador de efectuar la conducción,

En la especie, como lo manifiesla la misma senLencia que se menciona, la posición jurídica al1lagónica de las panes consistía en que los demandantes atirmaban que ll\\'ieron la calidad de \'endedores a comisión de los productos de la Compañía de Cen'ecerías Unidas, de la cual habrían sido dependienLes; por su pane, dicha sociedad argüía que los actores eran empresarios de transpones, consistiendo su labor en entregar a la clientela de ella los produclOs que transponaban, cobrar el precio fijado de anlemano por la Compallía }' rendir cuenta de las operaciones efectuadas, En voto contrario, más largo que la senLencia, el abogado integrante Román de Amesti sostiene, entre otras afirmaciones, lo siguiente: MQue las actividades desempeñadas por los actores encuadran íntegramente en la definición de empresario de lransporte que da el artículo 166, inciso final del Código de Comercio... Los demandanLes realizaban el transpo:le de mercaderías personalmente o por dependientes }' en camiones propios, }' si esto es así, no cabe la menor duda de su condición de empresarios de transportes'.

262. Clasificación del transporte. Atendiendo a la vía ,que emplea para la conducción, el transporte se clasifica en: terrestre, marítimo}' aéreo. El transporte ten-esu'e es el que se ejecuta por tierra, lagos, canales o ríos navegables. Se rige por Ia.~ normas especiales del Título V del Libro 11 del Código de Comercio y por los artículos 2013 }' siguientes del Código Civil. Respecto al transporte marítimo, la Ley Nº 18.680, que sustituye el Lib1"O 111, "Del comercio marítimo", de! Código de Comercio (publicado en e! Diario Oficial de 11 de enero de 1988, )' que enu'ó en vigencia el 12 de julio de 1988), en el Título V, "De los contratos para la explotación comercial de las naves", en el artículo 927 distingue entre el contrato de fletamento y el conU'ato de transporte de mercaderías por mar, atendiendo a la naturaleza}' extensión de las obligaciones del fletante o annador. Cuando el dueño o annador ,

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pone la nave a disposición de otro, para que éste la use según su pmpia conveniencia dentro de los términos estipulados, el conU"ato toma el nombre de "fletamento". En el caso en el cual el dueño o armador asume la obligación de embarcar mercaderías de terceros en lugares determinados, conducirlas y enu"egarlas en lugares también determinados, el COlllraLO toma el nombre de "colllrato de u"anspone de mercaderías por mar" o "COntraLO de u"anspone mal"Ítimo". El fletamento es un contrato de libre discusión que tiene por objeto poner la nave a disposición de quien quiera ocuparla para transportar mercadel"Ías o personas. Las panes están en iguales condiciones para discuti," las estipulaciones del conU"ato. En tanLO que el conU"ato de transporte marítimo, que compona una obligación de resultado, u"asladar las personas o me'"caderías de un lugar a otro, es un contrato dirigido que se reglamenta rigurosamente para dar protección a la pane que está en desvelllaja, esto es, el que encarga la conducción. El transpone aéreo estaba reglamentado por el D.F.L. Nº 221, sobre navegación aél"ea, del ailo 1931, Y por el D. F.L. " Nº 241, de 1960, ambos modificados por el Decreto Ley ,.~º 2.564, publicado en el Diario Oficial de 22 de junio de ~·/"'-1979. Actualmente está regido por la Ley Nº 18.916, que rueba el Código Aeronáutico. ~ Puecle asimism ' , " 'el trans orte atendiendo al objeto de a conducción: en transporte de cosas o mercaderías y transfJlffle de personas o contrato de jJasaje. } Finalmente, es posible agrupar el u"ansporte efectuado ¡f por empresarios y el transporte realizado po.r -indh'idl:los-q!Je no uenen organización empresarial. Los empresarios de transportes pueden ser públicos o particulares.

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263. La carta de porte. Según el artículo 173 del Código de Comercio, es "el documento que las partes otorgan para acreditar la existencia y condiciones del contrato y la entre-

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ga de las mercaderías al porteador". Como quedó dicho, la cana de porte no constituye una solemnidad del contrato de transporte que se perfecciona por el solo consentimiento de las partes. A falta de carta de pone, la entrega de carga hecha por el cargador al porteador puede acreditarse por cualquier medio probatorio. Así lo previene el artículo 179 del Código de Comercio. Además, el artículo 177 del mismo cuerpo legal dispone que la omisión de alguna de las enunciaciones de la carta de porte no destruye el mérito probatorio de ella y las menciones omitidas pueden suplirse por cualquier especie de prueba legal. 264. Formalidad de la carta de IJOrfe Se u'ata de un documento que debe extenderse en a lo menos dos ejemplares suscritos por los conu·atantes. El Código de Comercio reglamenta detalladamente las enunciaciones que debe contener este documento (art. 175). Ellas son: nombre, apellido y domicilio del cargador, porteador y consignatario. Se trata de una enunciación esencial relativa a las partes contratantes e interesados en el contrato o la carga; ®La calidad genérica de las mercaderías, su peso y las marcas y número de bultos que las contengan; &El lugar de la entrega; 2 1precio de la conducción; . 5 El plazo en que debe hacerse la entrega de la carga; 2. 1lugar, día, mes y año del otorgamiento, y ~ualesquiera otros pactos o condiciones que acuerden los contratantes. E+-.(~~·nt()-+e-presentati\'ode las mercaderíastransportadas puede emitirse en forma nominativa, a la orden o al portador. Según la forma de emisión queda determinada la ley de circulación del documento.

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265. Funciones de la carta de porte. Es un documento que cumple diversos roles jurídicos. Constituye, en primer término, un medio de prueba para acreditar la existencia y condicione"s del contrato de u'ansporte terresu'e, y la entrega de las mercaderías al porteador. Sin embargo. tal como lo señalamos precedentemente, en defecto de la carta de porte, la entrega de la carga por el cargador al porteador puede justificarse por cualquier otro medio de prueba. Por oU'a parte, la omisión de alguna de las menciones del contenido no desu'uye el mérito probatorio de la carta de porte y las enunciaciones omitidas pueden ser suplidas por cualquier especie de prueba legal. En consecuencia podemos afirmar que la carta de porte es un instrumento que sirve exclusivamente para acreditar las circunstancias de que ella da cuenta, y reconocida la firma de este documento privado por cualquiera de las partes, no se admiten contra el tenor de la cana de porte ou'as excepciones que las de falsedad, omisión y error involuntario. La cana de porte cumple un segundo rol jurídico atendida su naturaleza jurídica de título de crédito representativo de mercaderías. 4 En efecto, emitida la carta de pone en forma nominativa. puede u'ansferirse por el mecanismo de la cesión de crédito; cuando ella contiene la cláusula "a la orden", circula mediante endoso, y extendida al portador, se u'aspasa por la entrega manual del documento. Ahora bien, cuando el cedente del título es a la vez dueño de las mercaderías, el traspaso del documento importa la tradición y entrega de las mercaderías transportadas por tierra, según el artículo 149 Nº 1Q del Código de Comercio.

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Véase supra N° 22.

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Sección 11 Efectos del contrato de transporte

Párrafo 1 Obligaciones y derechos del cargador 266. Obligación de entregar las mercaderías. La principal obligación especifica del cargador, esto es, la persona que encarga la conducción, consiste en entregar las mercade:.):~ rías al porteador bien acondicionadas en el tiempo y luga¿-..· ,. convenidos. " Cuando no se otorga enU'e los conu'atantes la carta de porte o en el caso de que en ella no se enuncie el estado de las mercaderías, la ley presume que han sido entregadas al porteador sanas yen buenas condiciones. El incumplimiento de la obligación del cargador de entregar las mercaderías en el lugar y tiempo convenido~;da derecho al porteador para pedir la resolución del contrato )' el pago de la mitad del porte estipulado. Con todo, si el porteador prefiere efectuar la conducción, el cargador deberá pagarle el aumento de los costos que le ocasione el retardo en la entrega o la entrega en lugar distinto del acordado. Como podemos apreciar, la ley establece en el caso de incumplimiento una indemnización de peljuicios que ella misma, excepcionalmente, regula en la mitad del precio convenido por el transporte. 267. Obligación de suministrar documentos. Como obligación complementaria de la anterior el cargador debe proporcionar al porteador los documentos necesarios para el libre tránsito o pesaje de la carga.

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Asimismo el cargador debe enu-egar al poncador una guía de despacho de la mercadería, timbrada por la autoridad

tdbutada. Esta nueva obligación del cargador en el COl1lraele transpone te¡Testre fue impuesta en vinud de la Ley Nº 18.528, publicada en el Diario Oficial de 23 de julio de 1986, con fines de control del Impuesto al Valor Agregado. La guía ele despacho ele la me¡'cacJería elebe COlltener, a lo menos, las siguientes enunciaciones: -Fecha de expedición del documento; -Nombre, apellicJos )' domicilio del ca¡-gador; -Nombre, apellidos y domicilio del poneador; -Nombre, apellidos)' domicilio del consignatario; -El ¡-ecinto ele entrega de la mercadería al consignatario, y lO

" -El precio de la conelucción )' su modalidad de pago. Los comisos y dalias que sufra el poneador por el incúmplimiento de esta obligación, son ele la responsabilidad del cargador. 268. Obligación de pagar el porte convenido. El cumplimiento .. ·~··de esta obligación corresponele en principio al consignataf""io, esto es, la persona a quien se envían las mercaderías " (art. 216 Nº 2º elel Código ele Comercio). Sin embargo, el cargado¡" elebe¡-á paga¡' el pone estipulaelo, cuando el consignatario no quien} recibir las mercaderías por ser insuficiente el valor de ellas para cub¡;r el pone), los gastos de conservación (an. 189 elel Cóeligo ele Comercio). 269. Derecho de dejar sin efecto el contrato. Se U'ata ele una facultad excepcional que permite al cargador dejar sin efecto el u-anspone por su sola voluntad, no obstante el principio iklafuerza tinculante (!e las ~onV€nciOile.5C{)A5agrad'O en el artículo 1545 del Código Civil. La norma del artículo 169 del Código de Comercio que concede esta prerrogativa especia! a! cargador, establece que

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en el caso de que el contrato se deje sin efecto antes de comenzado el viaje, deberá pagar al poneador la mitad del pone y en el evento de que lo haga una vez iniciada la conducción, enterará el total del precio convenido para el transporte. La ley contempla asimismo el derecho de dejar sin efecto el conU"ato por ambas panes basado en la superveniencia de un suceso que impida emprender el viaje, como la pérdida de la mercadería, la declaración de guerra, la prohibición de comerciar sobre las especies transportadas y otros acontecimientos análogos.

Párrafo 11 Obligaciones y derechos del poneador 270. Obligación de recibir la mercadería. Debe cumplirla recibiendo las especies en el lugar y tiempo estipulados en el contrato. U na vez recibidas las mercaderías, queda responsable ele ellas r tiene que cargarlas en forma adecuada, según el uso de personas inteligentes, conforme lo establece el artículo 191 del Código de Comercio. Esta norma que impone al poneador el debe¡' de cargar las mercaderías en forma adecuada, según el uso de personas inteligentes, obliga a recurrir a la coslllmbre técnica o interpretativa contemplada en el artículo 6º del Código de Comercio para determinar el alcance de la convención. El poneador queda responsable de los daños y pe¡juicías que origine al cargador por el incumplimiento de estas obligaciones. .,.. 271. Obligación de emprender el viaje. El porteador debe conducir la carga en el primer viaje que haga al pumo de

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nido, responde de los peljuicios (art. 201 del Código de Comercio). La responsabilidad del porteador por los perjuicios que origine el incumplimiento de su obligación de entregar las mercaderías al consignatario en e! sitio de destino, se explica porque ésta es una obligación de resultado que pesa sobre él en e! conu-ato de transporte. 6 Cuando el consignatario se niega a recibir las mercaderías o no está bien designado en la carta de porte o está ausente, el porteador las depositará en el lugar que determine el u-ibunal, previo reconocimiento por uno o tres peritos. En virtud de la exigencia de extender guía de despacho que. la ley impone al cargador en favor del porteador, dond>--i. deben constar el nombre, apellidos y domicilio del consig;~ ~ natario, se facilita la determinación de este último para el cumplimiento de la obligación de entregar las mercaderías en el desúno coñvenido. En el caso de que la carta de porte hubiera sido cedida o negociada, la entrega de las mercaderías se hará al cesionarío, endosatario o al portador de este título de crédito (art. 202 del Código de Comercio).

destino, en el caso de que la convención no esúpule un plazo para emprender el viaje. La conducción úene que efectuarse por la ruta convenida; en el silencio del conuato a este respecto, el porteador úene que elegir la ruta que lo lleve por la vía más directa al desúno. El cambio voluntario de ruta deja responsable al porteador de las pérdidas, faltas o averías, cualesquiera que sean las callSas de que ellas prm'engan (art. 194 de! Código de Comercio). La variación de nna puede tener también su origen en un hecho que no depende de la voluntad del poneador, como fuerza mayor, una vez iniciado el viaje. En este evento, la ley pel-mite al porteador resolver el conu-ato depositando la carga en el lugar más cercano a su desúno o continuar el viaje una vez removido el obstáculo por el mismo camino o por otro. Si la ruta es más larga y dispendiosa que la COI1\'enida, el porteador tiene derecho a un aumento del porte. En caso de continuar el viaje por el camino estipulado en e! contrato, después de allanado el impedimento, no puede el porteador exigir indemnización alguna por el retardo (art. 195 del Código de Comercio).

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272. Obligación de CIlstodiar la carga. La ley impone al porteador la obligación de custodiar y conservar las mercaderías, en carácter de depositario remunerado. Por consiguiente, él responde de la culpa leve.

convcnir pactos que tiendan a dejarla sin cumplimicnto. Véase Corte Suprema, 31 de julio de 1925, Gaceta de los Tribunales 1925, 2º sem., Nº 19, p. 113, Y Revista de Derecho)' Jurisprudencia, t. XXIII, secc. 1~, p.400.

273. Obligación de entregar la carga al consignatario en su destino. Se trata de una obligación esencial del porteador para

cumplir la finalidad perseguida por el cargador en el contrato de transporte. 5 Cuando el porteador no entrega las mercaderías al consignatario en el lugar de destino conve-

6 La jurisprudencia ha precisado el concepto de entrega de cosas transportadas en los siguientes términos: "Varias disposiciones del Código de Comercio (arts. 199, 200 Y 207)" demuestran que la entrega resume en sí dos operaciones: la entrega de las mercaderías en estado o conselTación debidos y la operación de término que constituye la recepción de los mismos a satisfacción del consignatario" (Corte Suprema, 1º de julio de 1970. Revista de Derecho y jurisprudencia, t LXVII, secc. 1', p. 239).

5 La jurisprudencia ha destacado el carácter de esencial de esta obligación en el transporte terrestre, por lo que las partes no pueden

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Tratándose de derechos que el conU'aLO de transporte genera para el poneador, éste tiene, fundamentalmente, la facultad de exigir, después de veinticuatro hOl'as contadas desde la enu'ega de las mercaderías, el pone convenido y las expensas que hubiere hecho para la conservación de las mismas.

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Si el pancadar no obtiene el pago, puede solicitar el depósiLO y venta en manilla de las mercaderías que considere suficientes para cubrirse de .'1\1 uédito. El derecho del poneador está amparado por un privilegio especial de segunda clase sobre los bienes conducidos y [acuita al poneador para ser pagado del pone y gasLOs que hubiere hecho con preferencia a todos los demás aueedores que tenga el propietario de ellos. El pI'ivilegio del poneador cesa en estos dos casos: 2 1 Si las mercaderías pasan a manos de un tercer poseedor por un título legal, después de transcurridos tres días desde la entrega, y 2 2 Si dentro de un mes, contado desde la fecha de la enu'ega, el poneador no hubiere hecho uso de su derecho. ~

274. Res!Jonsnbilidad del jJOrtefldor. Oc confonnidad con ( las normas contenidas en los anículos 1547 del Código Civil y 207 del Código de Comercio, el poneador responde de la culpa leve, POI" tener interés manifiesto en el contrato, Puede afil"marse que la legislación aplicable consagra un ,'erdadero régimen de responsabilidad del poncador, toda vez que se establecen las causales para hacerla efectiva, aquellas que posibilitan eximirse de la misma, la forma de acreditarla y las sanciones que pesan sobre él cuando ha incurrido en tal responsabilidad. Las normas que constituyel1este régimelLde responsabilidad· ron en gmn-medida diferentes de las consagradas en el derecho común, motivo por el cual el legislador mercantil las ha incluido en el Párrafo 4 del Título V del Libro II del Código de la materia.

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275. Causales de responsabilidad del porteador. Incurre en responsabilidad el poneador cuando no cumple las obligaciones propias del conu'ato de transpone. En consecuencia, responde el poneador de la culpa leve en los siguientes casos: 12 Si no recibe la carga en la forma que establece el artÍCulo 191 inciso 22 del Código de Comercio, que le impone la responsabilidad de los daños causados al cargador. 2 2 Si se pierde la mercadería, hecho que se presume cuando no la enu'ega en el lugar de destino al consignatario. Además, la ley presume que la pérdida ha ocurrido por culpa del poneador, según la norma del anículo 207 inciso 22 del Código de Comercio; 3 2 Si la mercadería sufre averías, que son dai10s materiales de la misma, imputables a culpa del poneador, y 4 2 Cuando hay retardo en la entrega de la mercadería, lo que implica que la conducción no se hizo en los plazos convenidos, legales o usuales. 276. Eximentes de responsabilidad del porteador. No obstante las presunciones que la ley contempla para determinar responsabilidad del poneador, existen algunas situaciones que lo eximen de ella, a saber: 1º Caso fo/tuito o fuerza mayar. Esta eximente de responsabilidad está consagrada en el artículo 184 del Código de Comercio, pero el porteador mantiene su responsabilidad si por un hecho propio o por su culpa ha contribuido al advenimiento del caso fortuito, o por no limitar o atenuar los efectos se produce el daño o por no ser diligente en la cond ucción o conservación de la carga. 7 ".

i "Por regla general se presume que la pérdida o avería de la mercadería ocurre por culpa del porteador, salvo que éSle destruya esa presunción legal u ocurra el accidente por caso fortuito y no ocurra

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2º Vicio propio. La noción de vicio propio está definida, a propósito del contrato de seguro, en el artículo 552 del Código de Comercio, en los siguientes términos: "... el germen de destructión o deterioro que lleven en sí las cosas por su propia naturaleza o destino, aunque se las suponga de la

alguna de las circunstancias que enumera el artículo 184 del Código de 9 Comercio" (Corte Suprema, 26 de diciembre de 1917, G. 1917,2 sem, N0 139, p. 404; R., t. XV, secc. 1', p. 324 Corte Suprema, 30 de abril de 1921, G. 1921, ler. sem. N° 33, p. 184; R., t. XXI, secc. P, P 427). "Btablecido que la pérdida de la mercadería se produjo al desrielarse el ferrocarril que la conducía por causa de animales ajenos introducidos a la vía, subsiste la responsabilidad del porteador, si no establece que procedió con la debida diligencia para impedir la introducción de animales en la vía" (Corte Suprema, 12 de diciembre de 1932, G. 1932,2° sem., N° 58, p. 250; R., t. XXX, secc. 1', p. 156). "Incumbe al porteador probar que empleó la diligencia y pericia necesarias para acortar o atenuar los efectos del accidente que ha causado la pérdida o avería de las mercaderías producida por caso fortuito" (Corte Suprema, 14 de octubre de 1955, R., t. LII, seco 1', p. 331). "No se extingue la responsabilidad del porteador por el hecho de conocer el cargador que la conducción de las mercaderías había sido contiada por aquél a un tercero" (Corte Suprema, 10 de julio de 1905, G. 1905, t. 1 N° 748, p. 1167; R., t. I1I, secc. 1', p. 36). "No infringen los artículos 45,1547,2013,2015 Y2016 del Código Civil,}' 166, 184)' 220 del Código de Comercio, los jueces que, examinando el carácter de fortuito que la empresa demandada atribuye al hecho establecido en autos que originó la pérdida de las mercaderías, concluyen que carece de los requisitos de imprevisibilidad e ine\'itabilidad propios del caso fortuito o fuerza mayor, toda vez que la ruptura de la llanta de una meda no es un hecho que escape a las previsiones normales, pues para que el caso fortuito exima de responsabilidad es menester que sea la causa única del daño; una simple dificultad o una imposibilidad relativa personal elel agente no bastan, puesto que la culpa debe apreciarse en abstracto. Los sentenciadores, al calificar los hechos como culpables, han dado una correcta aplicación a los preceptos que se señalan como violados" (Corte Suprema, 2 de mayo de 1963, R., t. LX, secc. 1\ p. 59).

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más perfecta calidad en su especie". Acreditada esta circunstancia, el porteador se exonera de su responsabilidad. 3º Hecho propio del cargador. Se consideran de esta naturaleza las declaraciones de la carga hechas en forma incorrecta en la carta de porte: por ejemplo, atribuirles una calidad genérica distinta de la que realmente tuvieran las mercaderías (arts. 185 y 186 del Código de Comercio). 277. Forma de acreditar responsabilidad del porteador. La ley facilita enormemente el problema de comprobar la responsabilidad del poneador, estableciendo que se pre5l/.1Ile que la pérdida, avería o retardo ocurren por culpa del porteador. , Se trata, sin embargo, de una presunción legal.8 .jO' Corresponde, en consecuencia, al cargador acreditar so- •.••/ lamente la causa jurídica de la responsabilidad, esto es, el contrato de transporte y la enu'ega de la carga. En el evento de que el porteador intente eximirse de responsabilidad acreditando la ocurrencia de caso fortuito, el cargador tendrá que probar, a su turno, que aquél contribuyó con un hecho o culpa suya al advenimiento del caso fortuito. 278. Sanciones de la responsabilidad del porteador. Las mercaderías cuyo u'anspone encargan los comerciantes están destinadas a ser vendidas en el punto de su destino. Tomando en cuenta este supuesto, ellegisladol- mercantil no exige acreditar dai10 emergente), lucro cesante por parte del damnificado para recobrar la correspondiente indemnización ele peljuicios.

, "La presunción de culpabilidad para el poneador emanada del artículo 207 del Código de Comercio, dentro de los términos del artículo 47 del Código Civil, es simplemente legal" (Corte Suprema, 15 de abril de 1963, R., t. LX, secc. 1', p. 50).

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Las normas de los artículos 209 y siguientes del Código de Comercio, que contienen las sanciones en contra del porteador, permiten distinguir las siguien tes si tuaciones: 1 º Caso de pérdida. El porteador paga las mercaderías al precio que tengan en el día)' lugar en que debió efectuarse la entrega, estimado por peritos. La valoración se hace según la carta de porte (art. 209). 2 2 Avería total. Ello ocurre cuando la carga queda inútil para su venta y consumo (art. 210 ine. 12 ). En tal caso se abandonan las mercaderías averiadas en manos del poneadar)' se le cobra íntegramente su valor. 2 3 Avería parciaL Es aquella que produce disminución en el valor de las mercaderías. En este evento se le cobra al poneador el importe e1el menoscabo, )' si se encuentran piezas ilesas, el cargador o el consignatario están obligados a recibidas, a menos que ellas formen parte de un juego (art. 210 incs. 2º)' 3 2 ). 2 4 Retardo. Puede ocurrir que en el contrato se estipule una cláusula penal en caso de retardo del porteador, la que se puede hacer efectiva por el mero hecho de la demora )' ,,'<. sin necesidad de acreditar peljuicios, deduciendo su monto ,.. : del porte convenido (art. 206). Asimismo, puede acreditari se el peljuicio causado directa e inmediatamente por el retardo, debiendo en este caso el porteador pagar la cláusula penal)' el monto del daI10 comprobado. Si los contratantes no han convenido multa por el retardo, es preciso acreditar los peljuicios en conformidad a las reglas generales. Las acciones de cobro de indemnización de peljuicios pueden apurarse tanto por el cargador como por el consignatario. "

279. Extinción de la restwnsahilldad .deL.po.rleadr)'J.'. La responsabilidad del porteador no se extiende mucho en el tiempo, ya sea porque ejecuta el contrato o bien porque se produce la caducidad de las acciones que pueden ejercerse

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en su contra. Según lo previsto en el artículo 214 del Código de Comercio, se origina la caducidad de las acciones derivadas de las pérdidas, desfalcos y averías en las mercaderías transportadas, en los siguientes casos: 1 2 Por la recepción de las mercaderías y el pago del porte y gastos, salvo que cualquiéra de estos actos se ejecute bajo la competente reserva de acciones. El canje original de las cartas de porte prueba la recepción de las mercaderías y el pago del porte y gastos; 2 2 Si el consignatario recibiere los bultos que presentan seilales exteriores de faltas o averías)' no protestare en el acto usar de su derecho; 3 2 Si notándose sustracción o daI10 al tiempo de abrir los bultos, el consignatario no hiciere reclamación alguna denu'o de las veinticuau'o horas siguientes a la recepción; 4 2 Por la prescripción de seis meses en las expediciones hechas dentro de la República y de un aI10 en las dirigidas al exu·anjero. En caso de pérdida la prescripción empieza a COlTer desde el día en que debió ser cumplida la conducción, y en caso de avería, desde la fecha de la eno'ega de las mercaderías. 9 La caducidad y la prescripción como causas de extin:" ción de la responsabilidad del porteador, no obstan el ejercicio de las acciones derivadas del retardo, que prescriben en la forma ordinaria, en el plazo de cuau'o aI1os, según la regla del artículo 822 del Código de Comercio. 280. Obligaciones y deredws del consignatario. Salvo que el consignatario sea a la vez cargador, es un tercero ajeno al

... 9 "Si no hubo entrega de la mercadería por negarse el consignatario a recibirla, alegando su mal estado, el término de prescripción no ha empezado a correr" (Corte Suprema, P de julio de 1970, R, t. LX\1I, secc. 1', p. 239; considerando 4 g , p. 240).

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contrato de transporte, para el cual no nacen derechos ni obligaciones sino en virtud de su aceptación. De conformidad con lo prescrito en el artículo 216 del Código de Comercio, en su texto fijado por la Ley Nº 18.528, publicada en el Diario Oficial de 23 de julio de 1986, "el consignatario, además de las obligaciones que son correla(jvas a los derechos del porteador, (jene las siguientes: 1C) La de otorgar al porteador recibo de las mercaderías que éste le entregare, con indicación del recinto y fecha ele la entrega, y del nombre y apellidos del consignatario o ele quien reciba en su nombre, aunque esas menciones sean distintas a las expresadas en la guía de despacho. Se presume que representa al consignatario la persona adulta que reciba a su nombre la mercadería en el recinto indicado para ello en la guía de despacho. El recibo de la mercadería, otorgado en la guía de despacho, será transfel"ible por endoso, constituyéndose el endosatario en codeudor solidario del pago del valor que se establece en el documento. 2° La de pagar el porte y gastos inmediatamente después de vencido el término que seii.ala el anículo 21] ". Es de ordinalia ocurrencia que la obligación de pagar el porte y los gastos no la cumpla en la práctica el consignatario, sino el cargador al expedir las mercaderías. Con todo, el Código de Comercio, en la norma contenida en el artículo 211, contempla la regla según la cual el pago es exigible después de prestado el servicio, pasadas veinticuau·o hOl"as desde la enu'ega de las mercaderías. Si no obtiene el pago, el porteador puede solicitar el depósito y venta en martillo de las mercaderías que estime suficientes para cubrirse de su crédito. 10

10 "De la interpretación armónica de diversos artículos del Código de Comercio (166,201,212 Y 216, N° 2) resulta e\idente que cuando

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De conformidad con los incisos 3º, 4º Y 5º del artículo 2]] del Código de Comercio, agregados por la Ley número 18.528, de ] 986, las acciones que este precepto legal confiere al porteador se tramitan de acuerdo con el procedimiento sumario, sin que proceda la sustitución de procedimiento. Constituye título ejecutivo conU"a el consignatario, el recibo de las mercaderías a que se refiere el Nº 1º del artículo 216, otorgado en la guía de despacho que debe entregar el cargador al poneador, cuando puesto dicho recibo en su conocimiento por no(jficación judicial, no alega en el mismo acto, ni dentro de tercero día, que el documento ha sido falsificado matelú1meme, o cuando se rechaza por resolución judicial la tacha puesta. La impugnación del recibo se u'amita como incidente y en contra de la resolución que la deniega no procede recurso alguno. Por último, la nueva regla del inciso final del artículo 211 del Código de Comercio sanciona con presidio menor en su grado mínimo al que maliciosamente impugna de falso el recibo de las mercaderías y tal impugnación es rechazada en el incidente respectivo. Estas normas establecen un nuev.o delito tipo para sancionar la acción descrita.

en un contrato de transporte el cargador no ha pagado el flete y el consignatario de las mercaderías es persona distinta del que encargó la conducción \' las mercaderías han sido entregadas por el porteador al consignatario, transcurrido que sea el plazo de veinticuatro horas desde aquella entrega (C. de Comercio, arúculo 211), pesa sobre el último de los nombrados la obligación de pagar el porte" (Corte Suprema, 26 de enero de 1970, R., t. LXVII, secc. 1', p. 53).

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Sección 111

El transporte marítimo 281. Importancia económica del transporte marítimo. La conducción de personas y de mercaderías por vía marítima es la primera y la más difundida forma de u'anspone empleada entre los países. Nuestro país, situado en el exu'emo austral del mundo, depende para el desarrollo de su comercío, en gran medida, del u'anspone marítimo. El sostenido crecimiento del comercio exterior de Chile, en los últimos diez ai1os, ha puesto en evidencia la vinculación existente entre el comercio internacional y el transpone marítimo, que se revela en el hecho de que el alimento del comercio exterior favorece el crecimiento del transpone maJ"Ítimo y, a su vez, el incremento de la LIota mercante origina una baja del valor de los fletes, lo que sin duda redunda en favor del comercio internacional. Desde el punto de vista juddico, el transpone marítimo " y el comercio internacional chilenos están reglamentados •• ., por la Ley de Fomento a la Marina Mercante. Decreto Ley .¡.-r Nº 3.059, publicado en el Diario Oficial de 22 ele diciembre ele 1979, modificado por la Ley Nº 18.454, de 1985, que regula los accesos de las cargas por pane de naves mercantes chilenas y extral~eras, bajo el principio de la reciprocidad; por la Ley de Navegación, Decreto Ley Nº 2.222, publicado en el Diado Oficial de 31 de mayo de 1978, en lo referente a la seguridad, y por el Libro lB del Código de Comercío. "De la navegación y el comercio marítimos", en lo que concierne a las relaciones conu"actuales que se generan en el transpone marítimo. 282. Explotación comercial de las naves. La nave puede ser explorada comercialmente bajo dos formas contractuales di-

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versas, según la modalidad el1 que se la vaya a utilizar. Es el elemento que permite distinguir las dos categorías de contratos; son las obligaciones que asume el fletante, armador o transportador marítimo. En la primera categoría de conu'ato el dueño o armacIar se compromete a poner la nave a disposición de OU'O, para que éste la use según su propia conveniencia, en los términos estipulados. La convención toma el nombre de "contrato de fletamento" y el documento por el cual se celebra se denomina "póliza de fletamento" (charter party). En la segunda alternativa conu"actual, el dueño o armador contrae la obligación de embarcar mercadería de terceros en determinados lugares, conducirlas y entregarlas en lugares también precisados. Esta forma se denomina "contrato de transpone marítimo o de transporte de mercaderías por mar". Tratándose del contrato de fletamento, la extensión de las obligaciones del naviero se circunscribe a proporcionar una nave perfectamente individualizada al fletador, para que la use según su propia conveniencia, en los términos convenidos. No hay duda que el armador compromete solamente una obligación de medios frente al fletador. En cambio, en el contrato de transporte marítimo, al obligarse el cluei10 o armador a embarcar mel'caderías de terceros en lugares determinados, a conducirlas y a entregadas en lugares también determinados, compromete una obligación de resultado. Esta distinción la hace la doctrina francesa en general para los contratos regulados por el derecho privado. La aplicación de este esquema diferencial fue propuesta por primera vez en Francia por el profesor René I{odiere, al redactar las reformas al derecho marítimo de este país contenidas en la ley de 18 de junio de 1966, resolviendo el conflicto de técnica jurídica que se había producido en el derecho marítimo, entre la libertad contractual y el régi-

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men imperativo impuesto por las Reglas de La Haya de 1921, para los contratos que comportaran la obligación de recibir, transportar y entregar mercaderías ajenas mediante un doc'Umento llamado "conocimiento de embarque".!! Consecuencia de la distinción fundamemal de los contratos de explotación de las naves es el hecho de que la normativa en acmal vigencia crea lIn régimen para el fletamento en el cllalla ley de! contrato liene primera imponancia. Efectivamente, dispone el artículo 928 del Código de Comercio: "Las condiciones y efectos del fletamento serán establecidas por las /Jarles en el contrato res/Jectivo y, en su de/erto, se regularán por las normas del párrafo siguiente". Ello es así porque se estima que tanto el armador corno el fletador son igualmente poderosos para ajustar, en las mismas con diciones, sus voluntades en el contrato. El fletamento se celebra en la práclica entre importantes empresas exportadoras o importadoras, a veces consorcios de ellas, y lIna empresa armadora propietaria de varias naves. En el contrato de transporte marítimo se advierte la tendencia de proteger al usuario de naves, que encarga la conducción de cargas singulares, quien debe someterse a las formas dirigidas por el u"ansportador en formularios upos preelaborados. De ahí entonces que las normas legales consagran un régimen de derecho esu'icto, dejando escaso mal-gen a la autonomía de los contratantes.

11 Véase Informe técnico del Proyecto de Reforma del Libro III del Código de Comercio, "De la navegación y el comercio marítimos·, p. 21.

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Párrafo 1 El con u-ato de fletamento 283. Diversos tipos de fletamento. Atendiendo a las distintas modalidades de utilización de las naves, la nueva norma legal consagra U"es formas jurídicas de fletamentos: -El fletamento por tiempo; -El fletamento por viaje, que puede ser total o parcial, y -El fletamento a casco desnudo. Sin embargo. en la práctica existen otras formas de fletamentos que derivan de las anteriormente mencionadas o son combinaciones contractuales de ellas. Lo que acabamos de seúalar justifica la norma del artículo 930 del Código de Comercio. según la cual "en los demás fletamentos se estará a lo convenido por las partes y, en su defecto, a las normas de este párrafo". 284. Fletamento por tiempo. La definición legal, contenida en el artículo 934 del Código de Comercio, señala que "es un contrato por el cual el armador o naviero, conservando su tenencia, pone la na"e armada a disposición de ou-a persona para realizar la actividad que ésta disponga, dentro de los términos estipulados, por un tiempo determinado y mediante el pago de un Oete por todo el lapso convenido o calculado a tanto por día, mes o aúo". Este contrato se conoce en la práctica con la expresión inglesa time charter. Lo esencial en esta modalidad de fletamento es la circunstancia de que el naviero conserva la tenencia de la nave y la pone armada a disposición del porteador, quien sólo adquiere las facultades de su uso comercial, lo que permite diferenciarlo del fletamento a casco desnudo, en el cual opera el traspaso de la tenencia. control y explotación de la nave en favor del fletador, quien asume de esta suerte la

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calidad de armador y tiene derecho a designar al capitán y a la tripulación. Asimismo, el fletamento por tiempo se distingue del fletamento por viaje en cuanto a que en este último el naviero pone a disposición del fletador la nave, en forma total o parcial, para un viaje o viajes alternados, y no por un período de tiempo determinado, en el cual el fletador puede ordenar una serie de viajes, según las condiciones acordadas en el contrato (time c1l.arter) . De lo que hemos scilalado y conforme con lo prrvisto en el artículo 936 del Código ele Comercio, en el fletamento por tiempo el fletador adquiere un conjunto de prerrogativas que se denominan "gestión comercial" de la nave, que también tiene en el fletamento por viaje, pero no obtiene la "gestión náutica", que se mantiene bajo la responsabilidad del armador, naviero o fletante. Aquí surge oU'a diferencia con el fletamento a casco desnudo, en el cual la gestión náutica se traspasa al fletador. Generalmente el fletamento por tiempo se celebra por empresas exportadoras o importadoras que no quieren enfrentar las dificultades propias de la navegación y en vez de tener naves de su propiedad, pagan flete por tiempo determinado a las empresas de armadores. Al fletador le interesa solamente tener la gestión comercial de la nave sin las complejidades de la gestión náutica. Mediante la gestión comercial de la nave, el fletador puede dar órdenes al capitán en lo que concierne a dicha gestión. El capitán y la tripulación dependen solamente del naviero, armador o fletante, al cual están vinculados por el contrato de embarco, que no sufre modificación alguna por el hecho de que la gestión comercial sea transferida a un determinado fletador.

285. Nociones de gestión náu.tica )' de gestión comercial Es importante precisar las nociones de gestión náutica y de

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gestión comercial, toda vez que dan lugar a facultades y responsabilidades diferentes. La gestión náutica concierne a la conducción y manejo técnico de la nave. Para ejercerla es indispensable que el fletante conserve la tenencia, debiendo preocuparse del buen estado del casco, del imtrumental náutico, de los medios de propulsión y, en general, de todo lo referente a la navegabilidad de la nave. La gestión comercial es la atinente a la explotación económica de la nave, que en el fletamento por tiempo queda a cargo del fletador, pudiendo en consecuencia aprovecharla para sí o celebrar contratos de transpone marítimo con terceros. En ejercicio de la gestión comercial el fletador puede dar órdenes al capitán, quien en alguna medida está subordinacló a éste, pero tan sólo en lo que concierne a los viajes a efectuar, los cargamentos a embarcar, rutas de viaje, recaladas, puertos de destino, etc. Esta situación de desdoblamiento de la gestión náutica y de la gestión comercial va originando, consecuencialmente, una división o distribución en los gastos}' responsabilidades que se generan en la navegación}' explotación comercial o que derivan de ella.~, aun cuando existe un elemento de conexión o de convergencia que es la nave como medio empleado para su ejecución. El fletante es ajeno a todas las relaciones contractuales que celebra el fletador para la gestión comercial de la nave, pero debe proporcionarle los medios para que obtenga sus resultados. 286. Formalidad del fletamento por tiempo. Al igual que en los otros dos tipos de fletamento, la solemnidad consiste en la emisión de una póliza de fletamento (chartM party) para todos los fletamentos de naves de más de 50 LOneladas de registro bruto. Las enunciaciones de la póliza de fletamenLO están señaladas en el artículo 935 del Código de Comercio. La primera

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mención concierne a la individualización de las partes: fletante (owner) y fletador (charterer). En seguida se determina la nave, con sus características yen especial su aptitud, capacidad de caJiga y andar; son estos rasgos los que hacen elegir una nave en vez de ou·a. Si bien es cieno que la individualización de la nave es un elemento esencial del con trato, no es menos cieno que la omisión de ella en la póliza no afecta su validez, al igual que la omisión de cualquiera ou-a indicación, por cuanto se rige en las materias omitidas por las reglas del artículo 934 del Código de Comercio y demás normas que resulten aplicables. Otra enunciación de la póliza de fletamento es la relativa al flete (Itire) y a sus modalidades de pago; se trata del precio que paga el fletador al fletante por el uso de la nave, y junto con el pago de los gastos inherentes a la gestión comercial, constituyen las dos obligaciones básicas que el chartererdebe asumir en el conu·ato. Son de cargo del fletante los gastos f!ios que origina la nave, tales como remuneraciones de la dotación, mantenimiento, provisiones, seguros y gastos de inspección. En tanto que corren de cargo del fletador los gastos de viaje, tales como combustible, tarifas portuarias, gastos de carga y descarga y madera de estiba para el buen arrimaje de la carga. La duración del contrato es otra mención ele la póliza que en este caso es característica porque se trata del fletamento por tiempo. Finalmente, en la póliza se hace referencia a la actividad que el fletador se propone realizar con la nave. Cuando nada se expresa al respecto, el fletador está autorizado para emplearla en cualquiera actividad concordante con sus características técnicas. En la práctica, las pólizas contienen limitaciones al uso que el fletador puede hacer de la nave (trading limits), relativas a zonas, mares o países a los cuales ella no puede acceder porque pueden provocarse boicolS por otros Estados. Sin embargo, existe una cierta flexibili-

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dad respecto de los límites indicados, lo cual provoca una prima extra de seguro, manteniéndose al mismo tiempo la obligación del fletante de usar puertos y muelles buenos y seguros. Como hemos señalado, la omisión en la póliza de una o más de sus enunciaciones no afecta la validez del contrato, el que se rige en las materias omitidas por el artículo 934 elel Código ele Comercio y las demás reglas que resulten aplicables. 287. Obligaciones de las partes. Trataremos por separado las que asumen el fletante y el fletador en el contrato.

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288. Obligaciones del fletante. Están determinadas en el artÍCulo 937 clel Código ele Comercio y son: 1Q Presentar y poner la nave a disposición del fletador en la fecha y lugar convenidos, en buen estado de

navegabilidad, apta para los usos previstos, armada, equipada y con la documentación pertinente. Debe mantener la nave en el mismo buen estado de navegabilidad y aptitud durante loda la vigencia del con u-ato. Respecto de esta primera obligación el artículo 941 del Código de Comercio establece que a falta de estipulación expresa en el con u-ato, el flete se devengará desde el día que la nave sea puesta a disposición del fletador, en las condiciones establecidas en el contrato, y que debe pagarse por períodos mensuales anticipados. El buen estado de navegabilidad y aptitud para los usos convenidos se traduce en que la nave debe estar en condiciones para el servicio. La idea de navegabilidad comprende tanto la nave en sí misma como su idoneidad para efectuar el u
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2 9 Pagar los gastos de la gestión náutica de la nave, tales como clasificación, remunel'aciones y alimentos de la dotación, seguro del casco)' maquinaria, reparaciones y repuestos. 311 Cumplir con los viajes que ordene el fletador dentro ele los términos del contrato y en las zonas de navegación convenidas. Se trata ele una obligación esencial del fletante, a cambio de la cual recibe el precio, que se denomina "fle_ te". Es costumbre establecer en las pólizas que el fletante usará la máxima prontitud o diligencia posible en el cumplimiento de esta obligación. Además, el fletante debe prestar al fletador, mediante la tripulación de la nave, la asistencia acostumbrada o normal.

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289. Obligaciones del fletador. De conformidad con lo previsto en el artículo 938 del Código de Comercio, son obligaciones del Oetador. 1 º Pagar el flete pactado en los términos convenidos. Como ya serialamos, a falta de estipulación expresa en el contrato, el Oete se devenga desde el día en que la nave sea puesta a disposición del fletador y se paga por períodos mensuales anticipados (an. 941 del Código de Comercio). La obligación ele pagar el flete que el Código impone al fletador, cubre todo el período que dura el fletamento por tiempo. Sin embargo, puede presentarse una circunstancia que prive a la nave de aptitud o capacidad para cumplir su cometido, situación que justifica la suspensión del flete, conforme lo dispone el artículo 944 del Código de Comercio, en los siguientes términos: "No se devengará flete por el tiempo en que no sea posible utilizal' comercialmente la nave, salvo que sea por causas imputables al Oetador. La paralización deberá exceder ele veinticuatro horas para que haya lugar a la indicada suspensión c\t>1 Oete". Los casos más frecuentes que originan suspensión del flete son las averías de la máquina o daños del casco que obligan la entrada de la nave a dique, falta de la dotación

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en cuanto a sus marineros y falta de pertrechos por parte del fletante. 2º Pagar los gastos propios de la gestión comercial de la nave o gastos de viaje. Aparte de las obligaciones enumeradas en el artículo 938 del Código de Comercio, incumbe al fletador el uso de la nave en los términos estipulados en el contrato y la devolución de ella al fletante al término del contrato en el mismo buen estado y condición, exceptuando el desgaste natural. La disposición del artículo 946 del Código de Comercio previene que el fletador debe restituir la nave en el término y lugar estipulado y, en su defecto, en el puerto de domicilio del fletante. Con el análisis de las obligaciones de las partes se confirma el rasgo cliferencial del fletamento por tiempo que consiste en la subordinación del capitán al fletador en lo atinente a la explotación comercial de la nave. manteniendo el fletante la gestión náutica bajo su responsabilidad. Siendo esto así, es perfectamente justificada la norma del artículo 939 del Código de Comercio, que hace responsable al fletador de los peljuicios sufridos por la nave a causa de su gestión comercial, y la regla del artículo 940 inciso final, que exonera de responsabilidad al fletante por las actuaciones del capitán y ele la u'ipulación en cumplimiento de instrucciones impartidas por el fletador, vinculadas a la gestión comercial o al uso que éste haga de la nave.

290. Terminación d.el.fletamento por tiempo. Lo normal es que termine por la expiración del plazo convenido en la póliza. Pero el Código de Comercio reglamenta otras situaciones que importan la conclusión del contrato, que pueden o no haberse preristo en el documento que'"el contrato contiene. En virtud del artículo 942. el fletante queda autorizado para dar por terminado el contrato, transcurridos siete días

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contados desde la fecha en que el fletador debió pagar el flete o la parte de éste que se hubiere devengado. La terminación del contrato se produce por la sola declaración d@l fletante, que comunicará por escrito al fletador y que también hará saber al capitán de la nave; acaecida esta situación, el fletante debe entregar en el destino correspondiente la carga que la nave tenga a bordo. La pérdida de la nave flelada puede igualmente constituir una causa de terminación del tillle c/U/rter y salvo pacto en comrario, el precio del flet e se deberá hasta el día de la pérdida, inclusive (art. 945 del Código de Comercio). Puede tratarse de una pérdida efectiva de la nave o bien simplemente que ella pierda su aptitud comercial para la cual se convino el fletamento. Por último, pueden presentarse ciertos hechos extraordinarios de carácter imprevisible al momento de celebrar el contrato, como una declaración de guerra o un maremoto, que frustran la ejecución del mismo, originando un desequilibrio notorio en las prestaciones recíprocas, que importan asimismo causas de terminación del fletamento por tiempo. 291. Fletamento por viaje. Se trata de una modalidad en la cual la obligación básica del fletante consiste en poner a disposición del fletador todos o uno o más espacios determinados susceptibles de ser cargados en una nave determinacla, a fin de realizar los \iajes que disponga el fletador. El fletamento por viaje puede ser total o parcial. Fletamento por viaje total es aquel por el cual el fletante se obliga a poner a disposición del fletador, mediante el pago de un flete, todos los espacios susceptibles de ser cargados en una nave determinada, para realizar el o los viajes convenidos (art. 948 del Código de Comercio). En el fletamento parcial por viaje se pone a disposición del fletador uno o más espacios determinados dentro de la nave.

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Como su nombre lo indica, la característica en esta clase de fletamento es precisamente el viaje; al igual que en los otros fletamentos, debe emitirse una póliza que contiene los elementos más relevantes del contrato. En el fletamento por viaje, total o parcial, la póliza contiene las siguientes menciones: 1º La individualización de la nave, capacidad de carga y puerlo de matrícula. Se indicarán su clase (petrolero, carga general, etc~Lera), el registro, nombre, pabellón y capacidad en peso o en volumen; 2 Los nombres y domicilios del fletante y del fletador; 3º La indicación del viaje o viajes que deben efectuarse )' los lugares de carga y descarga; 4º Si el fletamento es total o parcial, y en este último caso, la individualización de los espacios que se pondrán a disposición del fletador; :iD La descripción de los cargamentos o mercaderías, su canlidad y peso; (jQ Los tiempos pre\islOs para las estadías y sobrcstaclías, forma de computarlas y el valor fijado para ellas; 7º La responsabilidad de las partes por los posibles da¡i.os a la carga y a la nave, y 8º El flete y sus modalidades de pago. La omisión en la póliza de una o más de tales menciones no afecta la validez del con u-ato, el que se rige en las materias omitidas por lo dispuesto en el artículo 948 del Código de Comercio y demás normas que resulten aplicables. Q

292. Obligaciones del fletante en el jletamento por viaje. Según el artículo 950 del Código de Comercio, la principal obligación del fletante consiste en presentar la nave en el lugar y fecha convenidos, en buen estado de navegabilidad, armada y equipada convenientemente para realizar las operaciones previstas en el contrato y mantenerla así durante el o los viajes pactados.

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Consecuente con esa obligación primordial, la ley impone asimismo al fletante la de aeloptar toelas las medielas necesal"Ías que ele él dependan para ejecutar el o los viajes acordados. Presentar la nave en buen estado ele navegabilidad (sea 1/Iorthiness) campana un casco, penrechos y elementos de consumo adecuados, documentación al día, estabilidad y estiba adecuada a la seguridad de la nave y la circunstancia que ella relÍna las condiciones necesarias para u'ansportar la carga mencionada en la póliza, es decir, bodegas apropiadas al tipo de mel'cadcrías que se obliga a embarcar. En caso cle incumplimiemo de la obligación de presentar la nave por el fletame en las condiciones, época y lugar convenidos, el fletaclOI' puede resolver el con u'atO median te comunicación por escrito al fletante. Además, el fletador también pueele dejar sin efeclO el contrato antes que la nave empiece a cargal-, pagando una indelllnización equivalente a la mitad del f1ete convenido, o slIperior, si el fletame comprueba que los peljuicios ocasionados son mayores que esa cantidad, pero sin que excecla de la totalidad de dicho " f1ete (art. 951 del Código de Comercio). Como lo indica la ··,"'ley, es una indemnización; por ende, no se trata ele pagar el ", .,; f1 cte. En cuanto al lugar)' fecha cOl1Yenidos para presentar la nave, e1ebe inclicarse en la póliza; en caso ele omisión de ella al respecto, corresponcle al f1etador designar el lugar o el sitio elel puerto donde tiene que ubical'se pal'a efectual- las faenas de carga y descarga. Si el f1etaclOl' nada indica o siendo varios no concuerdan, el f1etante elige el lugar y fecha. Todo lo anterior es sin peljuicio de las nOlmas adminisu-aúvas que regulan las operaciones de los puertos (art. 952 del Código ele Comercio). La determinación exacta del lugar o sitio tiene importancia económica y jurídica, por cuanto la llegada ele la nave al lugar convenido implica que termina la fase ele na-

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vegación y comienza la etapa de operación portuaria, que origina el traspaso de responsabilidades, gastos y obligaciones del f1etante hacia el fletador. Por ello, algunas pólizas internacionales elistinguen entre puerto (port charter-part)') , zona portuaria (dock charter-party) y muelle (berth charler-party). La noción ele Imato comercial se reemplaza por la de puerto administrativo, que corresponde a los límites dentro de los cuales la na\'e puede estar a la disposición inmediata y efecti\'a del t1elador.

293. Nociones de carga, descarga, estiba)' desestiba. La etapa de carga y descarga constituye una operación compuesta de las siguientes normativas: Carga. corresponde a introducir la carga a bordo; Estiba. implica el arrimaje de la carga en la bodega o en la cubierta, conforme a la seguridad de la nave y de la carga; Desestil){(. importa la acción ele deshacer la estiba; Trincado: es el amarre o sujeción de la carga estibada; Descarg((. corresponde a la acción de sacar la carga desde donde esté, previa desestiba. Según el artículo 956 del Código de Comercio, corresponde al f1elador efectuar oportunamente y a su costo las operaciones de carga y descarga. Tales opel-aciones deben entenderse en sentido amplio, que comprendan la carga, estiba, trincado, desestiba y descarga. El fletamento por viaje comporta una etapa de navegación que no es difícil ele detel-minar ni calcular por las partes y una fase de puerto que resulta más compleja de precisar. Facilitando un tanto la determinación de esta segunda fase del fletamento por tiempo. el artís;ulo 954 del Código de Comercio define el concepto de estadía como "el lapso convenido por las partes para ejecutar las faenas de carga y descarga, o en su defecto, el plazo que los usos del puerto de que se trate, señalen para estas faenas".

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Una vez expirado el tiempo de estadía, puede prolongarse dando origen a la sobrestadía, definida como "el tiempo posterior a la expiración de la estadía, sin necesidad de requerimiento" (an. 954 inc. 2º). Puede ocurrir que el Oetador realice las faenas de carga o descarga en menor tiempo que el convenido, caso en el cual tiene derecho a una compensación por el monto que se haya acordado con el fletame, y a falta de estipulación al respecto, ella se calcula sobre una base igual a la mitad de la suma que corresponda para la sobrestadía. El plazo de estadía comienza a contarse desde que la nave está lista para recibir o eptregar la carga, de lo cual debe el fletante dar aviso por escrito al fletador. A falta de estipulación de las panes, la determinación del momemo en que la nave está lista para cargar o descargar, así como el cómputo de los días de estadía, la duración, monto y forma de pago de las sobrestadías, se determinan preferentemente por los usos del puerto en que tienen lugar las indicadas operaciones. Por último, conviene sei1alar que el Código de Comercio contempla en el artículo 958 que los plazos de estadía y sobrestadía se suspenderán cuando se impida la carga o descarga por caso fortuito o fuerza mayor, o por causas imputables al fletante o sus dependiellles. La indemnización por sobrestadía se considera como suplemento del flete, con lo cual se resuelve un problema tanto mercantil como tributario (an. 959 del Código de Comercio).

294. Terminación del fletamento por viaje. Lo normal es que el contrato concluya cuando se han efectuado el o los viajes convenidos, El Código de Comercio establece además otras circunstancias que ponen fin a este contrato. De conformidad con lo previsto en el artículo 951, el fletador puede dejar sin efecto el conu-ato cuando el fletante

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no pone a disposición la nave en el lugar, época y condiciones convenidos. A~imismo el fletador puede dar por tenninado el contrato antes que la nave empiece a cargar, pagando al fletante una indemnización equivalente a la mitad del flete convenido, o superior, si el fletante acredita peljuicios mayores a esa cantidad, pero sin que exceda a la totalidad del flete. Se pone término también al fletamento por viaje en el caso de que se produzca en el transcurso de la ruta la detención definil.i\a de la nave. Cuando el motivo de la detención es imputable al Octallle, se le paga un flete que sustituye el convenido en rI contrato, en proporción a la distancia que la 11<1\'e haya recorrido hacia el pueno de destino, a menos ,j'" que se haya estipulado un flete ganado a todo evento, "-••," A \'oluntad del fletante puede resol\'erse el conu-ato cuando el tiempo de sobrestadía exceda a un número de días calendario igual a los días laborales de la estadía, con derecho al pago de un "falso flete", Asimismo el fletante puede optar por la resolución del conu-ato cuando el fletador embarque sólo parte de la carga, expirado el plazo de sobrestadía procediendo a descargar la nave por cuenta y cargo de este último, con derecho a percibir la mitad del flete convenido o una suma mayor si acredita peljuicios superiores. Finalmente, el contrato queda resuelto, sin derecho a indemnización de peljuicios para ninguna de las panes, si allles del zarpe de la nave sobre\'iene una prohibición para comerciar con algún país al cual iba destinada, o si acontece cualquier oU'O evento de fuerza mayor o caso fortuito que haga imposible la realización del viaje.

295. Fletamento a casco desnudo. Definido en el artículo 965 del Código de Comercio como "el contrato por el cual una parte, mediante el pago de un flete, se obliga a colocar a disposición de otra, por un tiempo determinado, una nave desarmada y sin equipo o con un equipo y arma-

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Ricardo SandovaJ López

mento incompleto, cediendo a esta última su tenencia, control y explotación, incluido el derecho a designar al capitán y a la dotación". Conocido en la práctica mercantil como bareboat charter o location "c'aglte ntle", este conu'alO se rige en primer lugar por las estipulaciones de las panes)' por las reglas especiales de esta clase de fletamento y las comunes a todos los fletamentos. En defecto de lo anterior, se regula por las disposiciones generales del arrendamiento de cosas muebles, en lo que le sean aplicables (an. 965 ine. 22 del Código de Comercio).12 En esta modalidad de fletamento, el fletante tiene la calidad de arrendador y el fletador asume el rol jurídico de armador y, como tal, los derechos)' obligaciones de éste, . Difiere esencialmente de los otros dos tipos de fletamentos estudiados. La diferencia radica en el u'aspaso de la tenencia de la nave del fletante al fletador, quien asume tanto la gestión náutica como la gestión comercial de la nave. Tal como en los otros tipos de fletamentos, las condicio•.... • nes y efectos del fletamento a casco desnudo deben constar ... ,,' 12 En la práctica, esta modalidad se usa con frecuencia cuando existe la opción de compra de la na,'C por parte del fletador, en modalidad similar al "Ieasing". Hasta la fecha, se utilizan básicamente ciertos formularios especiales, cuvas cláusulas '
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por escri to en el contrato. Asimismo, el fletamento como tal debe acreditarse siempre por escrito.

296. Obligaciones del fletante. Conforme lo dispone el artículo 968 del Código de Comercio, la principal obligación del fletante consiste en presentar y entregar la nave al fletador en la fecha)' lugar convenidos, provista de la documentación necesaria)' en buen estado de navegabilidad. Al momento de la entrega de la nave se realizan minuciosas inspecciones para determinar vicios ocultos. Durante la vigencia del contrato son de cargo del fletante las reparaciones }' reemplazos debidos a vicios ocultos. En el caso de que la nave se inmovilice como consecuencia de un vicio oculto, el fletador no debe flete alguno durante el tiempo que dure dicha inmovilización, sobre el exceso de las primeras veinticuau'o horas (art. 968 inc. 2\1 del Código de Comercio). Respecto del seguro de la nave debe estarse a lo convenido en la póliza. En la práctica, las pólizas de fletamento a casco desnudo contemplan la alternativa de que el seguro puede ser contratado por el fletante o por el fletador. 297. Obligaciones del fletador. Básicamente le corresponde al fletador pagar el flete, que se devenga por períodos anticipados, salvo estipulación de las panes (art. 966 ine. 2\1 del Código de Comercio). Con todo, si la nave se inmoviliza como consecuencia de un vicio oculto, el fletador no debe flete alguno durante el período que dure dicha inmovilización, sobre el exceso de las primeras veinticuatro horas. El fletador está obligado a utilizar la nave según sus características técnicas y conforme a las modaliáades de empleo cOl1\'enidas en el contrato (art. 969 del Código de Comercio). El incumplimiento de esta obligación faculta al fletante para solicitar la terminación del contrato con indemnización de los perjuicios causados.


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Consecuente con la gestión náutica y comercial de la nave que se encuenu-a en sus manos, el fletador debe conu-atar la tripulación, pagarle sus remuneraciones, aprovisionar y asumir tedos los gastos de explotación de la nave. Asimismo responde el fletador ante el fletante de todos los reclamos de terceros que sean consecuencia ele la operación y ele la explotación ele la nave. Por último, el lletador no puede subfletar a casco elesnudo o ceder el contrato, sin autorización escrita elel c\ueJi.o. 298. Tenninación del flefamento a casco desnudo. Termina el contrato por decisión dellletante, u'anscurridos siete días contados desde la [echa en que el fleladqr debió pagar el Oete o la parte de éste que se hubiere devengado (an. 973 del Código de Comercio en relación con el art. 942). Concluye también el fletamento a casco desnudo si la nave no fuese restituida en el tiempo convenido, toda vez que e! contrato no se entiende renovado o prorrogado, salvo consentimiento expreso del Oetante en este sentido o estipulación expresa en el contrato (art. 973 de! Código de Comercio en relación con el art 947 del mismo cuerpo legal). COlTesponde al fletador restituir la nave a la expiración del término convenido en el con U
u El Convenio de Responsabilidad

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Párrafo II El conu-ato de transporte bajo conocimiento de embarque 299. Evolución legislativa. En el plano internacional, la aplicable de este contrato ha tenielo distintas etapas en su evolución. En la legislación contenida en los Códigos del siglo XIX, el contrato de tl-ansporte marítimo, del mismo modo que los demás contratos de inte¡-és privado, quedó sometido a la autonomía de la voluntad yen consecuencia las reglas lega- ,j., les podían ser modificadas libremente por los conu-atantes. "".,.» La responsabilidad por el incumplimiento se determinaba por los principios generales del derecho civil. En el sistema de derecho de "Common La"," aplicable en Inglaterra y los países que fueron sus colonias, se desarrolló paralelamente el u'ansporte marítimo regulado por las condiciones impuestas por el armador en un documel1to llamado "conocimiento de embarque" o bill oJ lading. Con el propósito de terminar con los aLtisos y con la anarquía de decisiones sobre el valor de las cláusulas de exoneración de responsabilidad insertadas en los conocimientos de embarque, organizaciones privadas, a principio de eSle siglo, desarrollaron fórmulas de contrato de transporte marítimo bajo conocimiento de embarque, que, en alguna medida, conciliaban los intereses en juego. Este fue el origen de las Reglas de La Haya de 1921, que más tarde fueron objeto de la Convención de Bruselas de 1924, menormati\~d

Hidrocarburos del año 1969, hace responsables tanto al fletador corno al dueño de la nave por cierto tipo de créditos originados por contaminación con hidrocarburos,

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diante la cual adquirieron fuerza de tratado internacional, conviniéndose con el u'ascurrir del tiempo en régimen común internacional. Mediame las Reglas de La Haya se establecieron normas imperativas irrenunciables)' se reconoció la limitación de responsabilidad del transportador marítimo al equivalelHe de 100 libras oro por bulto. Asimismo se consagró la irresponsabilidad del transportador marítimo por las llamadas "fallas náuticas". La evolución en las modalidades de los COIHratos de transporte determinó a la Organización de las Naciones Unidas a elaborar lluevas normas para reglamentar el transpone en todas sus etapas. A.'ií surgieron las Reglas de Hamburgo, de 1978, que representan también una transacción de los intereses presentes. En efecto, por un lado se suprime la ilTcsponsabilidad por las "faltas náuticas", lo que implica una desventaja pal'a los u'ansportadores marítimos; pel'o, por otro lado, no se corrigió o actualizó el valor de las 1.00 libras 01'0, con lo cual el techo de la responsabilidad del transponaelor marítimo no subió como era de esperar. El techo para toda clase ele responsabilidades, establecido en "" ..... las Reglas de Hambmgo, quedó en 835 unidades de cuenta ./' (DEG) por bulto, o 2,5 unielades por kilogramo de peso { bruto de las mel'caderías perdidas o dai1adas; expresado en dólares, significan US$ 645 por bulto o US$ 1,90 por kilo, aproximadamente. En la nueva normativa legal, Párrafo 3 del Título V del Libro lB del Código de Comercio, se recogen las Reglas de Hamburgo, pero con correcciones y aclaraciones "que la Comisión consideró indispensables para su más acenada inteligencia en nuestro ambiente jurídico y para superar puntos que, en el lenguaje de la transacción, no quedaron

H Véase Informe técnico del Proyecto de Reforma del Libro 111 del Código de Comercio.

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con la adecuada claridad o precisión de su sentido" .14 El Código consagra la responsabilidad plena del u'ansportador marítimo sin hacer diferencia entre culpas náuticas y culpas comerciales.

300. Concepto y características. Hemos señalado que lo que distingue fundamentalmente el fletamento del contrato de transporte marítimo, son las obligaciones que asume el Octante, armador o transportador. Si el fletante se compromete a proporcionar}' mantener un medio apto de transpone (llna nave) para que ou'O la use al tenor de lo pactado y según su conveniencia, estamos frente al fletamento. En cambio, cuando el fletante asume la obligaáón de recibir mercadeIias en un lugar o puerto determinado, u-ansportarlas por mar y enu'egarlas en otro pueno también convenido, el contrato es de u-anspone marítimo. Mienu-as en el fletamento el fletante asume una obligación de medios, en el conu-ato de u-ansporte de mercaderías por mar se obliga a un resultado. La definición legal del contrato que nos ocupa la proporciona el artículo 974 del Código de Comercio, en los siguientes términos: "Se entiende por contrato de transporle marítimo aquel en virtud del cual el poneador se obliga, contra el pago de un flete, a transportar mercancías por mar de un puerto a ou·o". Agrega la disposición legal citada que el contrato que comprenda transpone marítimo}' ademá.'i transporte por cualquier otro medio, se rige por las normas del transpone marítimo durante el período que las mercaderías están bajo custodia del u'ansponador marítimo, Las ou-as etapas se dgen por las normas que correspondan al medio de transporte empleado. Puede apreciarse que el contrato se caract~riza básicamente porque tiene por objeto el u'ansporte por mar de mercaderías singulares, cargas sueltas o agrupadas en contenedores. que se recogen en un puerto convenido para ser enu'egadas en otro puerto también estipulado. Al recibir

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estas mercaderías el transportador emite un documento que las describe, denominado "conocimiento de embarque". OU"O rasgo que tipifica jurídicamente este contrato es la circunstancia de que el transportador marítimo se obliga a llegar con la carga sana y salva y a enu"egarla en el puerto de destino, lo que comporta una obligación de resultado. Por otra parte, el conu"ato de u"ansporte bajo conocimiento de embarque se caracteriza porque tiene su estatuto propio, de donde resulta que las obligaciones de las panes emanan de las normas legales específicas que lo reglamentan, sin que sea necesario recurrir a analogías. Siendo así, los derechos del consignalario o dueúo de la carga no provienen de lo convenido en su favor por el embarcadol" con el transportador, sino del texto de la ley, que los impone como obligaciones de este último en favor del consignatario. Finalmente, conviene destacar que el contrato no se rige tan sólo por el conocimiento de embarque, sino por una ley imperativa que regula toda la operación consistente en recoger una carga en un puerto determinado, conducirla y enu"egada en otro puerto también determinado. "O sea, no es la legislación aplicable a un documento. Es más que eso, es la legislación aplicable a una forma específica de efectuar el u"áfico marítimo o transporte de carga"." En consecuencia, con o sin conocimiento de embarque, las relaciones ele las partes se regulan por la ley. Es costumbre en las compraventas internacionales de mercaderías que se pida al transportador la emisión ele un conocimiento de embarque. En los casos en los cuales las relaciones vendedor-transportador~ompraelorno requieren ele una elocumen-

15 EUGENIO CORNEJO FULLER, "El conlrat{) de lranspolte bajo conocimiento . de embarque", Conferencia inédita.

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lación tan formal, limitánelose tan sólo a télex u otros medios de registro en cenu"ales ele computación, ellas quedan asimismo regidas por las normas del Párrafo 3 del Título V del Libro 1II del Código de Comercio. 301. Ambito de aplicación de las nonnas sobre transporte marítimo. Las disposiciones del Párrafo 3 se aplican a todos los

contratos de transpone marítimo, siempre que: 1v El pueno de carga o de descarga previsto en el contrato esté situado en el territorio nacional, o v 2 El conocimiento de embarque u otro documento que haga prueba del contrato, estipule que éste se regirá por las normas de dicho párrafo, o 3º Uno de los puertos facultativos de descarga previstos en el contrato sea el puerto efectivo de descarga y éste se cncuenU"e denu'o del territorio nacional. Lo anterior es sin peljuicio de lo que establezcan los [ralados o cOI1\'enciones internacionales vigentes en Chile (are 979 del Cóeligo ele Comercio). Las normas que reglamentan el transpone marítimo s.e aplican sea cual fuere la nacionalidad de la nave, del transportador, del transportador efectivo, del cargador, del consignatal'io o de cualquier otra persona interesada. 302. Responsabilidad del transportador. Tal como lo indicáramos precedentemente, el Código de Comercio no hace disúnción entre faltas náuticas}' faltas comerciales. La responsabilidad del u"ansponador por las mercaderías comprende todo el período durante el cual ellas están bajo su custodia, sea en tierra o durante el transpone (art. 982 del Código de Comercio). Por otra pane, en principio, el transponador es responsable de los peljuicios resultantes por la pérdida o el daúo de las mercaderías y del retraso en su entrega, si el hecho que ha causado la pérdida, daño o retraso se produjo cuan-

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do las mercaderías estaban bajo su custodia, a menos que acredite que él, sus dependientes o agentes adoptaron todas las medidas que razonablemente podían exigirse para evitar el hecho y sus consecuencias (art. 984 del Código de Comercio). Tales son las reglas básicas sobre la responsabilidad del transportador marítimo. La responsabilidad ol"iginada como consecuencia de la simple custodia no se aplica en caso de incendio, en el cual se requiere probar que éste se produjo por culpa o negligencia del transportador o sus dependientes.

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Código de Comercio, la responsabilidad estará siempre limitada a un máximo de 835 unidades de cuenta por bulto u otra unidad de carga u-ansportada o a 2,5 unidades de cuenta por kilogramo de peso bruto de las mercaderías perdidas o daii.adas, si esta cantidad es mayor. Tratándose del atraso en la entrega, la responsabilidad del transportador marítimo se limita a una suma equivalente a 2,5 veces el flete que debe pagarse por las mercaderías que hayan sufrido retraso; pero no puede exceder de la cuantía total del flete que debe pagarse en virtud del respectivo conU"ato de u"ansporte marítimo (art. 993 del Código de Comercio). Asimismo, se establece en la nueva normativa otro tope común máximo y consiste en que en ningún caso las responsabilidades acumuladas del transportador por averías y por retrasos pueden exceder el límite para el caso ele pérdida total de las mercaderías, esto es, las 835 unidaeles ele cuenta por bulto o las 2,5 unidades de cuenta por kilo, Los límites ele responsabilidad del transportador marítimo son aplicables a cualquier acción que se intente en su contra, sea que se funele en responsabilidad contractual o extraconu-actual o en cualquier ou-a causa.

No se trata de un sistema de responsabilidad objetiva, sino que la responsabilidad del transponadol" se basa en una presunción ele culpa, de suerte que si demuestra una causal legal de justificación, queda exento de la misma en todo o en pane, según si la excusa legal fue concausa con su negligencia. Por último, es preciso sei1alar que en virtud de lo previsto en el artículo 1º u
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304. ExcelJóones a la limitación de responsabilidad. El u'ansportador no puede acogerse a la limitación ele responsabilidad ya estudiada, si se acredita que la pérdida, el daiio o el retraso en la enu'ega provinieron de una acción o una omisión suya realizadas con intención de causar tal pérdida, elaúo o retraso, o temerariamente y en circunstancias que puede presumirse que tuvo conocimiento de que probablemente sobrevendrían la pérdida, el daño o el roo-aso. Puede ach'ertirse que el legislador consagra claramente dos excepciones y que la segunda alude a la iíllpmdencia temeraria, o sea, a la culpa grave, con el agregado que puede presumirse que el u-ansportador tenía conocimiento de la

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probabilidad de ocurrir el accidente; ejemplo típico de esta situación es el hecho de sobrecargar la nave. Finalmente, el transportador marítimo no puede prevalerse de la tlfeoneración o de la limitación de responsabilidad en los siguien tes casos: -Cuando a sabiendas se han cargado mercaderías peligrosas; -Cuando en el conocimiento de embarque se han insertado cláusulas que según la ley debían tenerse por no escritas y el consignatario ha sufrido algún peljuicio como consecuencia de dichas eslipulaciones. En este último evento el transportador tiene que pagar la totalidad del daI'io sufrido por el consignatario y además una indemnización por los gastos que éste haya efectuado para hacer valer sus derechos. 305. Responsabilidad del transportador)' del transportador efectivo. En el caso de que la ejecución del transporte o de una parte del mismo haya sido encomendada a un transportador efectivo, independientemente de si el contrato lo autoriza o no para ello, el transportador sigue siendo responsable de la totalidad del transporte convenido y el u-ansponador efectivo es solidadamente responsable con aquél de la etapa que él haya ejecutado (art. 1006 del Código de Comercio). No obstante lo anterior, cuando en un con u-ato de u-ansporte marítimo se convenga expresamente que una parte del transporte será ejecutada por una persona distinta del transportador, éste podrá estipular en el conu-ato que no será responsable de lo que ocurra cuando las mercaderías estén bajo la custodia del otro transportador expresamente mencionado. Esta figura se denomina "transporte con facultad de u-asbordar" y a ella se refiere el artículo 1O11 de nuestro Código de Comercio.

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306. Responsabilidad del cargador. Las normas que reglamentan el transpone de mercaderías por mar establecen reglas imperativas acerca de la responsabilidad del cargador por actos negligentes o declaraciones falsas frente al u-ansportador. El principio general está contenido en el artículo 1012 del Código de Comercio y comprende tanto los actos personales del embarcador como la culpa o negligencia de sus dependientes o agentes. La responsabilidad resulta agravada cuando el cargador ha embarcado mercaderías peligrosas sin poner en conocimiento previamente de este hecho al transportador. El cargador se hace responsable de los peljuicios resultantes del embarque de tales mercaderías tanto respecto del tnnsportador como del u-ansportador efectivo. Además, la ley contempla la facultad del u-ansportador para descargar, destruir o transformar en inofensivas las mercaderías peligrosas, según lo requieran las circunstancias, sin que haya lugar a indemnización. Por último, conviene seI'ialar que el cargador garantiza la veracidad y la fidelidad de todos los datos con que él ha emitido un conocimiento de embarque o que ha proporcio~ nado al u-ansportador para que éste expida dicho documento. 307. DOC1l1l!entación del transporte marítimo. Si el cargador lo solicita, el transportador debe emitir un conocimiento de embarque al momento de hacerse cargo de las mercaderías, sea que las reciba él mismo o el transportador efectivo. Tal como ya lo seilaláramos, la emisión del conocimiento de embarque no es requisito para la aplicación de las normas que regulan el transporte marítimo. Sin embargo, la ley se ha puesto en la generalidad de los casos, reglamentando en este aspecto lo que a cada parte corresponde y en especial sobre el conocimiento de embarque, con las enunciaciones que debe contener, su valor probatorio y las reservas que pueden hacerse al respecto.

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Conviene desde luego seúalar que la omisión de una o varias menciones en el conocimiento de embarque no afecta su eficacia jurídica, siempre que sea un documento que acredite la existencia del contrato, que pruebe la entrega ele las mercaderías al u'ansportador), que éste se ha)'a obligado a emregarlas, a la presentación de ese título, en el pueno ele destino.

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308. Valor fJrobatorio y reservas en el conocimiento de embarque. El conocimiento ele embarque es un título de crédito rcpresemativo de mercaderías)' cumple las funciones económicas propias de los documentos de esa categoría jurídica.)7 Pero además tiene mérilO probalOrio regulado por el Código de Comercio, de la siguicme forma: 1 º El conocimiento de emba¡-que hace presumir, sah'O prueba en conu'ario, que el transportador ha tomado a su cargo o, en caso de haberse emitido con la mención embarcado, que ha cargado las mercaderías, tal como aparecen descritas en dicho elocumemo; 2~ No se admite altransponaelor prueba en contrario, si el conocimiemo de embarque ha sido transferido a un tercero, incluido un consignatario que ha procedido de buena fe basándose en la descripción que figuraba en ese documento. Esta última regla pone en evidencia el ca¡-ácter de título de crédilO del conocimiento de embarque)' re\'ela que los derechos del consignatario respecto elel transportador provienen de la misma le)', inelependie11lemcnte de lo estipulado enu'e éste), el cargador. Por ou-a parte, la le)' contempla que el transponador o quien emite el conocimiento de embarque deberá estampar en dicho docume11l0 una reserva en los siguientes casos;

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Véase N° 1 de esta obra.

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1º Cuando sepa o tenga motivos razonables para sospechar que los datos relativos a las mercaderías contenidas en el conocimiento de embarque no representan con exactitud las mercaderías que efectivamente ha tomado a su cargo; 2º En el evento de emitirse el conocimiento con la enunciación embarcado)' se sepa o se tengan los mismos motivos razonables de sospecha respecto de la identidad o calidad de las mercaderías; 3º Si no hubiera tenido medios razonables para verificar los datos de idemidad o calidad de las mercaderías. Para que la reserva estampada en el conocimiento de embarque u ou-o documento que acreclite el contrato de transporte marítimo, tenga eficacia, deberá especificar las inexactitucles, los motivos de sospecha o la falta de medios ¡-azonables para verificar los datos del conocimiento o del documento materia de objeción. Finalmente, si el transportador o quien emite el conocimie11l0 de embarque en su nombre, no hace constar en dicho documento el estado aparente de las mercaderías, se e11lenderá que ha seílalado en el conocimie11l0 de embarque que las mercaderías estaban en buen estado.

309. Pago del flete. La regla general, salvo que expresameme se estipule otl-a cosa, es que el flete se gana )' es exigible una vez enu-egadas las mercaderías en el puerto de destino previsto en el contrato. La entrega de las mercaderías puede efectuarse en alguna de las siguientes fOl-mas: a) Poniéndolas en poder del consignatario; b) En los casos en que el consignatario no las reciba, poniéndolas a disposición del consignatario en conformidad con el contrato, las leyes o los usos del com~cio de que se trate, aplicables en el puerto de descarga; o c) Poniéndolas en poder de una autoridad u otro tercero a quienes, según las leyes o los reglamentos aplicables en el puerto de descarga, hayande enu'egarse las mercaderías.

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tardar en el plazo de quince días consecutivos, contados desde la fecha en que las mercaderías fueron puestas a disposición del consignatario. No se requiere dar aviso de pérdida o dafio cuando éstos se hayan comprobado mediante un examen o inspección co~unta de las partes, efectuada al momento de recibirse por el consignatario las mercaderías transportadas. Tratándose de los perjuicios originados por reU"asos en la entrega, el derecho a indemnización caduca si no se da aviso de tales pe¡juicios por escrito al transponador, dentro de sesenta días consecutivos contados desde la fecha en que las mercaderías hayan sido puestas en poder clel consignatario. Todos los avisos dados al transportador titular tienen el mismo efecto que si se dan al u-ansportador efectivo. Asimismo, los avisos dados a una persona que actlÍa en nombre del transportador o del transponador efectivo incluido el capitán o el oficial que esté al mando cle la nave, o a una persona que actúe en nombre del cargador, se consicleran ciados al u-ansportador, al transportador efectivo o al carga-._ ciar, según el caso. En fin, si el transportador no da al cargador aviso por eSCJ-ita de pérdida o
No se debe pagar flete por las mercaderías perdidas por caso fortuito o fuerza mayor. Sin embargo, cuando las mercaderías se han perdido por un acto o a consecuencia de avería comú'l1, se paga el flete con-espondiente como si aquellas hubieran llegado a su destino. Las partes pueden convenir flete pagadero a todo evento, pero esta convención surtirá efecto siempre que la carga se encuentre a bordo y que la nave haya iniciado el viaje. Cuando en el conocimiento de embarque no se especifique que el flete está pendiente de pago o no se indique de oU'o modo que ha de pagarse por el consignatario, o no se especifiquen los pagos por demoras en el puerto de carga que deba hacer el consignatario, se presume, salvo prueba en contrario, que el consignatario no tiene que pagar ningún flete ni demora. No se admite al u'ansponador prueba en con u-ario cuando el conocimiento de embarque haya sido transferido a un tercero, incluido un consignata¡-io, que haya procedido de buena fe basándose en la falta de tales indicaciones en dicho documento. 310. Avisos, reclamaciones )' acciones. La circunstancia de poner las mercaderías en poder del consignata¡-io hace presumir, salvo prueba en contrario, que el transportador las ha entregado tales como están descritas en el conocimiento de embarque, o en buen estado, si este documento no se hubiere emitido. La ley establece esta presunción de buena entrega en favor del transportador, que no tiene aplicación en los siguientes casos: 1Q Cuando el consignatario haya dado al transportador aviso escrito ele pérdida o daño, especificando la natUl-aleza de éstos, a más tardar el primer día hábil siguiente al de la fecha en que las mercaderías fueron puestas en su poder; 2 Q Si la pérdida o el daño no son visibles y se ha dado aviso por escrito de ellos, especificando su naturaleza, a más

311. TransjJorte en contenedores. Desde hace un tiempo a esta parte el transporte marítimo viene efectuándose mediante el empleo de contenedores y al parecer esta modalidad, lejos de ser reemplazada por otra, tiene cada día mayor aplicación por las vemajas prácticas que representa. En efecto, el u"aslado de mercaderías en contenedores permite no sólo dar mayor seguridad a la carga o mejor aprovechamiento del espacio físico de la nave, sino que facilita cubrir todas

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las etapas del transporte, tanto maríúmo como terrestre, efectuando un verdadero sen'icio de puerta a puerta, en el llamado "transporte multimodal". Cuando para agrupar las mercaderías se usa un contenedor, una paleta o un elemento de transpone análogo, se considera como un bulto o una unidad de carga transponada, cada uno de los que aparezcan como contenidos en ese elemento de transporte en el conocimiento de embarque, si se ha emitido, o bien en cualquier ou-o documento que haga prueba (\el contrato de u'anspone marítimo. Si se omile esta enunciación en dichos documentos, las mercaderías contenidas en el contenedor o en esos otros elementos de u'ansporte, se conside¡-an como una sola unidad (\e carga transportada. Es importante que la carga transportada dentro del contenedor aparezca singularizada de alguna forma en el conocimiento de embarque o por lo menos mencionado el número de bultos por su peso global. En caso de pérdida o daii.o del contenedor o elemento de transpone, se considera éste como una unidad independiente de la carga contenida en él, a menos que sea de propiedad de! mismo u-ansponador o haya sido proporcionado por este último (an. 996 del Código de Comercio). 312. Consolidación J desconsolidación del contenedor. La consolidación de un contenedor es la operación que tiene lugar en las bodegas del exportador o un agente expedidor, consistente en eslibar las mercaderías en su interior, para después cerrarlo y sellarlo. Por desconsolidación se entiende la operación contraria, que se efectúe en la bodega de destino del consignatario, consistente en romper los sellos, abrirlo y reconocer su contenido. -n-at~-M-YAa-opc ..adón en
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o su agente el que agrupa en un contenedor las mercaderías que recibe para el transporte suelto, es el mismo transportador quien otorga el conocimiento de embarque, describiendo las mercaderías contenidas en este elememo, Acerca de la desconsolidación del contenedor al término de! viaje por mar no hay normas específicas en el Código de Comercio. Se aplican algunos criterios resultantes de la reglamentación aduanera y ciertas reglas surgidas de la prácúca en este tipo de operaciones. Si un contenedor llega con averías externas o con los sellos rotos, para efectuar la desconsolidación hay que distinguir: a) Si se u-ata de un contrato en términos de contenedor todo lleno (full container load), y b) Si no se trata de esta situación. En el primer caso, la desconsolidación significa vulnerar la condición implícita en esta operación, de que nadie abrirá o tocará el contenedor durante el viaje hasta la bodega del consignatario. Al ser así, la operación de desconsolidación se realiz,," a instancias del agente de aduana que representa al clesúnatario, Se supone que en esa oponunidacl todas las partes deben efectuar una inspección conjunta. Cuando los datos externos o los sellos rotos corresponden a un contenedor integrado por mercaderías agrupadas por el propio transportador, este último debe enfrentar la situación, pudiendo solicitar la inspección conjunta, yen el caso de estar comprometido por cláusulas accesoriaS a llevar las cargas hasta su destino final, deberá reemplazar el comenedor averiado por otro de su propio uso.

... 313. Transpar1e n1ultimodal. Nuestro Código de Comercio contiene normas mínimas imperativas sobre esta foOlla de u-anspone, en el Párrafo 4 del Título V del Libro III. El Convenio Internacional de las Naciones Unidas sobre Trans-

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porte Multimodal. ratificado por Chile, aún no está en vigencia. El cOlJcepto de esta operación está definido en el artículo 1041 del Código de Comercio, en los siguientes términos: "Para los efectos de este párrafo, se entiende por: 1. Transpone multimodal, el porteo de mercancías por a lo menm dos medios diferentes de transpone, desde un lugar en que el operador de transpone IIlultilllodal LOllla las mercancías bajo su custodia hasta otro lugar designado para su entrega". Lo que caraCteriza la operación y permite establecer su diferencia con el contrato de transporte marítimo o con una serie de contraLOS ele transpone consecutivos, es la circunstancia de que para el porteo de las mercancías deben emplearse, a lo menos, dos medios de transporte diferentes (transporte marítimo y terrestre o aéreo). Pero lo más singular consiste en que tiene que intervenir un o/Jerador de trnns/Jorte 1Il1l1timodal, quien asume la obligación totalizadora de emplear medios propios o ajenos para hacer conducir las mercaderías a lo menos mediante dos modos diferentes de transporte, hasta cumplir con la enu'ega de ellas en el lugar de su destino. El concepto está definido en el artículo 1041 ~v 2 del Código de Comercio: "OjJcmdor de trans!)orte mtdlillwdal, toda persona que, por sí o por medio de otra que actúe en su nombre, celebra un contraLO de transporte multimoclal, actúa como principal y asume la responsabilidad del cumplimiento del contrato". Estos dos son los rasgos característicos de la operación de transporte multimodal, que como tal está integrada por un conjunto de actos jurídicos vinculados entre sí por la finalidad económica que con ella se persigue: esto es, la conducción puerta a puerta de mercaderías, aunque para ello sea preciso emplear varios modos de u·anspone. Sin duda que los actoS jurídicos más importantes que integran la operación de u'ansporte mulúmodal son: el contrato de

transporte multimodal )' la emisión de documento de transporte multimodal. Ambos están definidos en el artículo 1041 del Código de Comercio: "3. Contrato de transjJ011e 111 ultimodal, aquel en ,irtud elel cual un operador de u-anspone multimodal se obliga, conu"a el pago de un flete, a ejecutar o hacer ejecutar un transpone multimodal de mercancías". "4. Doel/mento de transjJOrte multimodal, aquel que hace prueba de un contralO de transpone mllltimodal y acredita que el operador ha tomado las mercancías bajo su custodia y se ha comprometido a entregarlas en conformidad con las cláusulas ele ese contrato. El documento de u-anspone multimodal será firmado por el operador de ese transporte o por una persona autorizada al efecto por él y podrá ser negociable o no negociable". Inspirado en el Convenio Internacional sobre Transporte Multimodal )' en las prácticas desarrolladas en esta clase de operaciones, el legislador nacional formula las normas sobre la materia partiendo del supuesto que el operador de transpone multimodal es, en principio, un empresario independiente de los que se encargan de efectuar las diversas. etapas del transporte mismo de las mercaderías. Al ser de esta manera, la eficacia de la función económica depende directamente de la solvencia de este tipo de empresarios. Por tal razón la normativa vigente establece que para desempeúarse como opel-ador de u-ansporte multirnoclal en Chile, debe estar inscrito en el Registro de Operadores de Transporte Multimodal, en conformidad al reglamento que se dicte al efecto. Quienes operen en Chile deben ser personas naturales o jurídicas chilenas, y el mismo reglamento establecerá los requisitos necesarios para calificar como chilenas a las personas jurídicas. 314. Normas de responsabibdad en el transporte multimodal. Tal como lo seúaláramos, el Código contempla algunas disposiciones mínimas al respecto, que indicamos a continuación:

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l. Durante el período en que las mercaderías están bajo la custodia del u'ansportador multimodal, tienen aplicación las normas sobre responsabilidad propias del contrato de transporte marítimo (Sección tercera. Párrafo 3. Título V del Libro III del Código de Comercio). 2. Las mismas reglas se aplican mientras se están empleando oU'os medios de transporte, salvo que el contrato de transporte multimodal o la ley respectiva disponga oU'a cosa. 3. La responsabilidad del operador de transporte multimodal no excluye la responsabilidad de las personas que tengan a su cargo los distintos medios de transpone realmente empleados. Por ou-a parte, estas personas serán solidariamente responsables entre sí y con el operador, respecto de las pérdidas, daúos o retardo con que se hubieran recibido las mercaderías en su destino final. No obstante, el ejecutor de una parte del transporte multimodal que hubiera sido condenado a pag
Capítulo VIlJ

EL CONTRATO DE SEGURO

315. Introducción. El seguro es a la vez una actividad eco-

nómica y un conu-ato sometido a una normativa jUlidica especial. La actividad económica del seguro comprende fundamentalmente las gestiones mercantiles relativas a la oferta y contratación masiva de seguros en el mercado y la organización de la empresa mercantil aseguradora)' sus colaboradores. El contrato de seguro es una relación individual entre asegurado)' asegurador, cuyo objeto fundamental es la u-ans[erencia de los riesgos que el primero hace al segundo por el pago de una prima. La aparición del seguro es un fenómeno relativamente reciente. Prácticamente desconocido en la Antigüedad y en la Edad Media, donde tuvo como antecedente el préstamo a la gruesa aventura, operación especulativa sobre las posibilidades de arribada a puerto de destino de las mercaderías transportadas por mar; el empleo)' desarrollo del seguro datan de los siglos XVII )' XVIII. Gracias a las contribuciones del matemático francés Bias Pascal, sobre el cálculo de las probabilidades, y del asU'ónomo inglés Halle)', que elaboró la primera tabla de mortalidad, I numerosos factores ~.

Droil des Assllrnnas, Précis Dalloz, París, 1977, p. 33; CLo\.UDE. J. BE.RR Y HUBE.RT GROUTE.L, Droit des Assurances, Mémentos Dal1oz, París, 1978, p. 1; M. PICARD y A. BE.SSON, Les Assurances Tenestres en droit fiuTII;ais, tome 1; "Le contrat d'assurance", 4! ed., París, 1975, p. 3. 1 YVONNE. LU1BE.RT-F.o\.l\'RE.,

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económicos y sociales contribuyeron al éxito del seguro. Entre los primeros pueden destacarse la transformación de la economía, que se traduce en el paso de una economía agrícola a 1.ma economía diversificada (industria, comercio), que multiplica las relaciones humanas)' los riesgos; la importancia que se atribuye al dinero en las relaciones económicas favorece la idea de una reparación pecuniaria de los peljuicios )' el desarrollo de los intercambios internacionales que requieren asegUl"ar tanto las mercaderías como Ias naves que las transportan. Los factores sociales están representados por el desarrollo de la urbanización)' la organización de gnlpOS cuyos miembros se deben asistencia mutua. En el contexto de nuestro trab~o, los esfuerzos se orientarán a presentar una apretada síntesis sobre el contrato ele seguro. 316. Principios generales del seguro. Existen de esta mate-

ria cienos principios generales que se aplican)' se entienden incorporados en la mayoría de los contratos de seguros. Estos pdncipios generales son fundamel1lalmente los siguientes: -Principio de la buena fe; -Principio del interés asegurable; -Principio ele subrogación; -Principio ele la indemnización; -Principio ele la contribución, )' -Principio de la causa inmediata. Tratándose de principios esenciales en el contrato de seguro, la omisión o la contravención de uno de ellos origina un vicio de la relación jurídica que causa su nulidad u la convierte en otra diferente. Mediante el principio de la buena fe se exige que el contrato de seguro se celebre y se ejecute por las partes de

buena fe. Para el asegurado esto se traduce en el hecho de que al efectuar la proposición del seguro no debe ocultar alguna circunstancia esencial para que el asegurador decida aceptar o denegar la transferencia del riesgo de que se trata. Pal"a el asegurador implica que no puede dar al proponente informaciones inciertas en las negociaciones del seguro; que no debe emitir pólizas con cláusulas ambiguas ni aceptar seguros cuyo cumplimiento no pueda exigirse legalmente ame los tribunales de justicia. En virtud del princi/lio del interés asegurable, el que COntrata un seguro debe tener un interés económico y legítimo para pOnel"Se a cubierto del riesgo. El asegurado resulta beneficiado Con el traspaso del riesgo al asegurador y se verá perjudicado económicamente si OCUlTe el siniestro sin que haya convenido el seguro. La propiedad de los bienes, la posesión y los contratos tales como el mlllUO, la hipoteca, el alTendamiemo, por los del"echos que originan, constituyen sin duela fuente de intérés asegurable. Así lo reconoce el Código de Comercio en el artículo 518 inciso 2º y sanciona al Contrato en el que falte este interés de'"nulo y de ningún valor".

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Gracias al jJrinájlio de la subrogación la empresa aseguradO/"a que paga una indemnización puede perseguir a los terceros responsables del siniestro y obtener el reembolso de lo pagado. El principio esrá implícito en los C011tl-atos de segut"Os de indemnización, sin que sea necesario convenido expresamente. Nuestro Código de Comercio lo consagra en su artículo 553. Pagada la indemnización por el asegurador, tiene derecho a demandar a los terceros responsables sin necesidad de que el asegurado le ceda sus derechos, porque la [acuItad emana de la propia ley. Por aplicación del prinrijJio de la indemnización se establece un límite al monto pagadero en caso de siniestro que corresponde tan sólo a la magnitud e1el daño sufrido por el asegurado. No puede recibir más y es probable que

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reciba menos por alguna franquicia que se haya convenido en la póliza. El principio de la indemnización está expresamente recogido en el anículo 517 del Código de Comercio cuando señala que el COl1lrato de seguro es de mera indemnización y jamás puede ser fuente de ganancia para el asegurado. No se aplica en seguros personales ni en los pau·imoniales. El principio de la contribución se aplica cuando se han celebrado dos o más contratos de seguros de indemnización que conciernen al mismo interés sobre IIn mismo bien y en relación con idéntico riesgo, caso en ('1 cual, ocurrido el siniestro, el pago al asegurado tiene que repartirse a prorrata entre los aseguradores. Esto es esencial para que opere el principio de la indemnización; no rige tratándose de seguros personales, sino solamente en los de indemnización, y se aplica aunque las pólizas no lo estipulen expresamcn te. Finalmente, el j)rinájJio de la wusa inmediata exige una relación ele causa a efecto, según lo Cllal el siniestro debe haberse originado por IIna ca lisa inmediata <\11(' esté comprendida en la cobertura de los riesgos prevista en la póliza. Cumpliéndose esta exigencia, el siniestro queda amparado y será indemnizado. 317. Clasifiwción del seguro. Diversos criterios permiten agrupar en distintas categorías a los seguros. Veremos sucintameme las clasificaciones más importantes. 1. Seguros terTestres, marítimos)' aéreos. Para agru parlos ele esta manera, se toma en considel"ación el lugar donde se producen los riesgos que están cubiertos por ellos. Nuestro Código de Comercio reglamenta los seguros terrestres y marítimos y el seguro aéreo queda fundamemalmente regulado por las normas del seguro marítimo. 2. Clasificación según gmpos, ramos)' modalidades. Es la agrupación que mejor reneja la naturaleza jurídica y técni-

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ca del seguro. 2 Por grupos han de entenderse los contratos de seguros de objetos semejantes. En cada grupo pueden distinguirse diversos ramos que están formados por contratos que cubren desgas semejantes y los ramos pueden adoptar distintas formas paniculares denominadas "modalidades". Existen cuaU"o grupos de seguros, a saber: -Primer grupo, de seguros de cosas; -Segundo grupo, de seguros de derecho; -Tercer grupo, de seguros de patrimonio total, y -Cuano grupo, de seguros de personas. El primer grupo está formado por el conjunto de ramos de seguros en que el objeto del seguro es el interés del asegurado en una cosa; ejemplo: seguro contra riesgo de incendio, seguro con u-a riesgos de transporte terrestre, seguro conu'a robo, seguro de naves contra riesgos de la navegación. Puede apreciarse que en todos estos ramos lo que el seguro ampara es una cosa. El segundo grupo está integrado por ramos que protegen un derecho existente o que se espera exigir de terceros, generalmente emanado de un contrato; ejemplos: seguro de garantía, seguro de pérdida de utilidades, seguro de créclito. En el tercer grupo enconU"amos los ramos en que el objeto del seguro es todo el patrimonio considerado en su conjunto; ejemplos: ramo de seguros de responsabilidad civil, ramo de seguros de accidentes del trabajo. Finalmente, el cuarto grupo está compuesto por los ramos en que el objeto del seguro es la vida, la salud o la integridad física o memal de una persona; ejemplos: el seguro de vida, el seguro de accidentes personales, seguro de

2 SERGIO B....EZA PINTO, El seguro, Editorial Universitaria, Santiago, 1981, p. 43.

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riesgo de enfermedades, seguro de desgravamen hipotecario, etcétera. Las modalidades son distintas variantes de cobertura que el seguro puede adoptar. En las condiciones generales de las pólizas se seilala que, salvo estipulación expresa, el asegurador no responde de siniestros originados por huelgas, motines, actos terroristas, etcétera. La modalidad se presenta cuando tales sucesos quedan C\IbicrLOS por el seguro. En el seguro de vida se dan fundamentalmente dos modalidades: el seguro puede ser en caso de muerte o bien en caso de sobrevivencia del asegUl-ado. 3. Una de las clasificaciones más importantes es la que distingue enU"e seguros de daños y seguros de !Jersonas. Esta clasificación se emplea tambié.n para agrupar las compaóías aseguradoras en el artículo 8 2 del D.F.L. !'Jº 251, de 1931. Los seguros de daiios se subclasifican en: a) Seguros reales, que amparan cosas físicas o corporales (seguro de incendio, de transporte, etcétera), r b) Seguros patrimoniales, que protegen la totalidad del patrimonio contra desembolsos que deben realizal-se y que puedan afectarlo desfavorablemente (seguro de responsabilidad civil, seguro de lucro cesante, etcétera). Tratándose de seguros de daúos se aplica el principio de la indemnización relacionado con el \'alor del bien asegurado y con el grado de interés que el asegurado tenga sobre la cosa asegurada. Los seguros de personas cubren riesgos relativos a la existencia, integridad física, salud o capacidad de trabajo de las personas. No se aplica en ellos el principio de la indemnización y los contratantes están en libertad para fijar el monto de los capitales asegurados y para acumular indemnizaciones. 318. Definición del contrato de seguro. De conformidad con el artículo 512 del Código de Comercio: "El seguro es un

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contrato bilateral, condicional y aleatorio por el cual una persona natural o jurídica toma sobre sí por un determinado tiempo todos o algullo de los riesgos de pérdida o deterioro que corren cienos objetos pertenecientes a otra persona, obligándose, mediante una retribución convenida, a indemnizarle la pérdida o cualquier oU'O daño estimable que sufran los objetos asegurados"·. La definición del Código de Comercio resulta obsoleta debido a los progresos técnicos y a los avances legislativos en materia de seguros. De ahí que en docu"ina se le han formulado una serie de objeciones fundadas en omisiones y defeClos. Se lrata de un concepto incompleto de! seguro, porque alude lan sólo a los seguros reales, quedando fuera de la definición los segul"Os de personas y los seguros patrimoniales. Limita la finalidad del seguro a la indemnización de las pérdidas, excluyendo la moderna noción de seguro de evento económicamente desfavorable que no compona específicamente pérdida o daño. . Carece de "igencia la definición en cuanto a que el asegurador pueela ser una persona natural, porque la acúvidad aseguradora sólo puede ejercerse por personas jurídicas' organizadas según las normas especiales del D.F.L. N° 251, de 1931. Se critica asimismo el concepto legal porque se señala que es un conu-ato condicional y aleatorio. No es en verdad el conU"ato condicional sino la obligación del asegurador ele indemnizar y el derecho del aseguraclo a exigir dicha compensación lo que queda sujeto al evento de la ocurrencia del riesgo previsto en la póliza. También se sostiene que el contrato no es aleatorio porque el negocio del seguro técnicamente organizado mediante estadísticas y ley de probabilidades tiene un rendimiento determinaclo científicamente. Sin embargo, la objeción formulada confunde el contrato con el negocio o actividad del seguro. El contrato es realmente aleatorio porque la ocurrencia o la ausencia

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de siniesu"os y el monto de ellos, dmante la vigencia de cada Contrato, determinan para el asegurador una ganancia o una pérdida.' En cuanlO a las características jurídicas del contrato de seguro nos limitamos a seJ'ialar que tiene las siguientes: bilateral, solemne, nominado, oneroso, de buena fe, de adhesión, dirigido, principal y generalmenle es un contrato individual.

Sección l Los sujetos del contrato de seguro

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319. El asegurado/: El conceplo está definido en el artículo 513 del Código de Comercio como la persona que toma de su cuenta el riesgo ajeno. Segün la normativa en aClual vigencia, sólo puede ser asegurador una sociedad anónima nacional cuyo objeto exc!usi,'o sea el segum, denominada "compaúía de segUi"Os". Asimismo actúan como aseguradores las agencias de compaúías de seguros extranjeras debidamente autorizadas para aClllar en Chile. Como ya expresamos, carece de vigencia la norma del artículo 512 del Código de Comercio, de que cualquier persona natural o jurídica puede tener la calidad jurídica de asegurador. 320. Tomador, contraJente, asegurado. La contraparre del asegurador se denomina "tomador" o "contrayente" del segum y, por lo general, es el mismo asegurado. En el contrayente recaen las obligaciones emanadas del contrato

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Véase

C."'MBINO,

lán, 1964, p. 15.

L 'assumnce dans la lhéorie des contra/s afia/oires, Mi-

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~57

de seguro. Cuando la persona del tomador no coincide con la del asegurado, alguna de las obligaciones pesan, además, sobre el propio asegurado. El asegurado, según el artículo 513 del Código de Comercio, es quien queda libre del riesgo asumido por el asegurador. El caso más simple del negocio del seguro se presenta cuando el contrato se celebra entre asegurador y asegurado, actuando este último directamente por sí mismo. Puede además celebrarse el contrato de seguro por una persona actuando en nombre de otra, ya sea porque es su representante legal, ya sea porque es su mandatario; o su adminisu-ador; en el caso de las sociedades. En estas situaciones, el contrayente es persona distinta del asegurado, pero en virtud del principio de la representación (art. 1448 del Código Ci"il) el contrato produce efectos respecto del representado como si hubiera contratado él mismo. También puede celebrarse el contrato de seguro por cuenta de ou-a persona de quien no se tiene facultad para representarla. El asegurado puede en este caso ejercer tocios los derechos que coITesponden a tal calidad, pero mientras no otorgue su aceptación expresa o tácita, el seguro es revocable por el solo acuerdo del asegurador y del conu-ayente. Se trata de la aplicación de la figura jurídica prevista en el artículo 1449 del Código Civil. Mientras el asegUl-ado no dé su aceptación no es parte del contl-ato y, en consecuencia, no resulta obligado sino el contrayente; la aceptación puede darse, en opinión de la docu-ina, aun después de ocun-ido el siniestro. Conviene destacar que en los casos de seguro por cuenta ajena, el asegurado puede ser persona de&.erminada o indeterminada, y esta falta de determinación puede deberse a la circunstancia de que al tiempo de contratarse el seguro no se sabe quién es el dueño de la cosa asegurada. Esto último sucede en las ventas CIF, en que el seguro se

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contrata "por cuenta de quien corresponda", quedando cubierto el titular de los bienes asegurados contra los riesgos previstos en el contrato, no obstante las transferencias de dcr minio de las bienes, sin necesidad de u-aspaso ele la póliza. Ou-a forma de seguro por cuenta ajena es el seguro contratado por agente oficioso. Los efectos de esta gestión se regulan por el Código Civil. El Código ele Comercio se limita a seilalar en el aníClllo 521 que carece de valor el seguro ajustado por agente oficioso si la cosa ya estuviere asegurada por el propio interesado o su mandatario. No estando la cosa asegurada por el propio interesado ni por su mandatario, la conu-atación e1el seguro por agente olicioso, es válida, cumpliéndose los supuestos del derecho común sobre esta gestión. Por último, no ha de olvidarse que el asegurado debe tener interés asegurable, esto es, un interés real y efectivo en evitar los riesgos, ya sea en la calidad de propietario, copartícipe, fidcicomisario. usufructuado, arrendatario, acreedor o administrador de bienes ajenos, o sea, en cualquiera ou-a calidad que lo convierta en interesado en la conservación del objeto asegurado. Cuando no existe ese interés, el seguro es nulo y de ningún valor. 321. Beneficiario del seguro. Aclemás del aseguraclor; del tomador y del asegurado, puede intervenir también en el contrato de seguro una persona llamada "beneficiario". Es un tercero interesado, en cuyo provecho se conviene el seguro y que recibe las indemnizaciones que corresponda pagar al asegurado en caso de siniesu-o. El beneficiario no es parte del conu-ato; en consecuencia, no contrae obligaciones ni está afecto a cargas. Su expectativa se mantiene mienu-as el tomador no revoque su nominación como beneficiario y ello puede ocunir en cualquier momento. Su derecho eventual a beneficiarse del seguro también puede terminar por nulidad. resolución o resciliación del contrato de seguro.

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El del-echo elel beneficiario a cobrar la indemnización se explica jurídicamente por aplicación de la estipulación en favor de ou-o (an. 1449 de! Código Civil) y éste al reclamar la indemnización manifiesta expresa o tácitamente su aceptación. Es en el seguro de vida donele resulta más usual la institución elel beneficiario, quien recibirá la inelemnización en caso de muerte del asegurado. Naela impide que pueda convenirse un beneficiario en los seguros de cosas, siempre que tenga interés en el bien asegurado. Sección 1I ....,,,}

Requisitos propios del contrato de seguro

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322. Enwllemóón. Nos referiremos sólo a los requisitos propios elel seguro, sin considerar los generales ele existencia y los ele validez de todo contrato. Los requisitos esenciales o propios del contrato de seguro son: -El interés asegurable; -El riesgo; -La prima. Sin la concurrencia de tales presupuestos no existe el contrato de seguro. Trataremos por separado, pero resumidamente, cada uno de estos elementos del contrato. 323. El interés asegurable. Como todo contrato, el seguro requiere para su validez de un objeto lícito. Según el artículo 522 del Código de Comercio, los requisitos que debe I-eunir la cosa objeto elel seguro son los siguientes: -Que se trate de cosas corporales o incorporales que existan al tiempo del contrato o en la época que principien a correr los riesgos por cuenta del asegurador;

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-Que tengan valor estimable en dinero; -Que puedan ser objeto de una especulación lícita, y -Que se encuenu-en expuestas a perderse por el riesgo que tome sobre sí el asegurador. No hay que olvidar que los riesgos de la persona humana pueden también ser objclO del contTato de seguro, a pesar de que la disposición legal citada no los seilala. Igual criterio debe tenerse para admiljr los seguros cuyo objeto es 1:'1 resguardo del patrimonio del asegurado. La norma del artículo 522 dd Código de Comercio establece también algunas cosas que no pueden constituir objeto del contrato de seguro; ellas son: -Las ganancias o beneficios esperados; -Los objetos de ilícito comercio; -Las cosas ímegramente aseguradas, a no ser que el úILimo seguro se refiera a tiempo () riesgo diverso, y -Las cosas que han corrido ya el riesgo, se hayan salvado o perecido en él. Sin embargo, no basta que las cosas objeto del seguro cumplan las exigencias que acabamos de analizar, cuya omisión está sancionada con la nulidad de pleno derecho del contrato, sino que se requiere además que la persona que contrata el seguro tenga respecto de ellas un interés asegurable. El interés asegurable "es una relación susceptible de valoración económica, entre un sujeto y una cosa apta para satisfacer una necesidad o prestar una utilidad".4 Se trata de una noción de índole económica y no afectiva, toda vez que, según el artículo 518 del Código de Comercio, se refiere al propósito de evitar los riesgos y al imerés en conservar la cosa asegurada. Este interés asegurable, como elemento

4 BAEZ.... PINTO,

ob. cit., p. 94.

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esencial del contrato de seguro, está consagrado en la norma legal recién citada, que pone varios ejemplos de los diversos títulos en cuya virtud el asegurado debe tener, al tiempo del contrato, un interés real en evitar los riesgos, a saber: -Propietario de cosa asegurada; -Copartícipe de la misma; -Fideicomisario; -Usufructuario; -Arrendatario; -Acreedor o adminisu-ador de bienes ajenos; -Cualquier ou'O que lo constituya interesado en la conservación del objeto asegurado. Tratándose de seguros de personas, el interés asegurable rige respecto de la persona misma que se asegura o respecto ele quien conu'ate el seguro por tener un interés actual y efectivo en la conservación de la vida o integridad personal de un tercero. 324. El riesgo. Es otro de los elementos esenciales del seguro y constituye, a su vez, la causa lícita del contrato, requisito de validez del mismo. El riesgo es un amenaza de pérdida o deterioro que afecta a bienes determinados, o a derechos específicos, o al patrimonio mismo de una persona, en su totalidad. Esta amenaza puede cernirse también sobre la vida, la salud y la integridad física e intelectual de un individuo e importar un peligro de muerte, de enfermedad o de accidente. El concepto legal de riesgo está definido en el artÍCulo 513 del Código de Comercio, como "la eventualidad de todo caso fortuito que pueda causar la pérdida o deterioro de los objetos asegurados". La definición no es apropiada, porque el riesgo no sólo está constituido por la eventualidad de un caso fortuito, sino también por actos culpables o intencionales de terceros, y porque la amenaza que com-

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constituidos por vicio propio de la cosa, o riesgos constituidos por hecho del hombre, como el robo, el choque culpable de un vehículo, etcétera. En tercer lugar pueden distinguirse. atendiendo a la amplitud de las consecuencias, riesgos catastróji.cos y riesgos nonnales. Son riesgos catasu-óficos aquellos que tienen grandes consecuencias, CUpt extensión no es mensurable; ejemplo: riesgo de maremoto. Constüuyen riesgos normales aquellos cuyas consemencias son ponderables, limitadas y susceptibles de medir. Existen asimismo riesgos objetivos, que dependen de las condiciones y circunstancias materiales de la cosa asegurada, y riesgos subjetivos, cuya intensidad o peligrosidad dependen de circunstancias personales del asegurado o de la persona a quien se confía la cosa a.~egurada.

porta el riesgo no sólo afecta bienes sino también derechos específicos, patrimonio, vida, salud e integridad física de las personas. El riesgo está vinculado estrechamente con el interés asegurable, porque para que un hecho sea riesgoso respecto de un individuo, es preciso que éste tenga un interés real y efectivo en evitar los dai10s que puedan afectar al objeto asegurado.

325. Clasificación de los riesgos. Diversos criterios permiten agrupar los riesgos en diferentes calegorías. Veremos las principales clasificaciones. En primer término, atendiendo a las variaciones que pueden experimentar, los riesgos se clasifican en constantes y variables. Los riesgos conslames son aquellos cuya peligrosidad se mantiene sin alteraciones en un período determinado. Son riesgos variables aquellos que sufren alteraciones sea aumentando o disminuyendo su intensidad en el período considerado. Los riesgos \'ariables pueden ser progresivos o decrecientes, según que se agraven o se atenúen con el u'anscurso del tiempo. Ejemplo de riesgo variable: incendios forestales, que son más frecuentes en verano y no así en invierno. Ejemplo de riesgo progresivo: el riesgo de muerte, que aumenta con los ai'1os; y ejemplo de riesgo decreciente: el de sobrevivencia, porque a medida que pasa el tiempo es más dificil que la persona sobreviva, luego se atenúa dicho liesgo. En segundo lugar, atendiendo al hecho constitutivo del riesgo, pueden distinguirse riesgos /Jor eventos positivos y riesgos por eventos negativos. Pertenecen a la primera clase los riesgos de incendio, de robo, de naufragio, etcétera, y son riesgos por eventos negativos, el de incumplimiento de obligaciones, la mora en el cumplimiento de una prestación, etcétera. Con este mismo criterio se distinguen los riesgos constituidos por fenómenos naturales, como la helada, los terremotos, maremotos, nevazones, etcétera; los riesgos

326. Clasificación legal de los riesgos. La ley atiende a la responsabilidad del asegurador para clasificar los l'iesgos de la siguiente [moma: 1. Riesgos de los cuales responde naturalmente el asegurador, aun sin mención expresa. salvo estipulación en contTal'Ío. Se trata de todos los riesgos constituidos por caso fortuilO, según lo previsto en los artículos 513, 550, 552, 575,582,597 Y1161 del Código de Comercio. 2. Riesgos de los cuales responde el asegurador, sólo en caso que se haya estipulado expresamente cubrirlos. Están señalados en el artículo 552 y son, a saber: -Vicio propio de la cosa asegurada; -Culpa leve o levísima del asegurado. y -Actos culpables o dolosos de las personas respecto de las cuales el asegurado responde civilmente. 3. Riesgos de los cuales no responde el asegurador en caso alguno. 327. La prima del seguro. Es el precio c1el seguro; la remuneración que el asegurado debe al asegurador en con-

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u"apartida del riesgo que toma a su cargo. Se trata de un requisito propio y esencial del contrato de seguro, a tal punto que, en los términos del anículo 541 del Código de Comercio, "el seguro contratado sin es/¡pulación de jJrima es nulo )' de ningún valor'.

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Por otra pane, la prima constilu)'e una de las principales obligaciones dd asegurado y su pago puede convenirse en una cantidad de dinero () en la prestación de una cosa o de un hecho estimable en dinero. Si nada se estipula, se elltiende pagadera en dinero, corno es lo usual en la práctica. 5 En conformidad con las normas del anículo 543 del Código de Comercio, la prima puede paga¡"se toda de una vez, o parcialmente, por meses o por aúos. Se hace exigible desde que el asegurador comienza a correr los riesgos, y si es pagadera por parcialidades, cada cuota elebe pagarse al comienzo de cada uno de los respecti,'os períodos. Si la prima no se paga en el plazo pre\'i.~IO. el aseguradO!" puede demanda¡" su pago o la resolución del seguro, con indemnización de peljuicios. Demandándose el pago de la prima, el seguro queda subsistente; en caso contrario, solicitaela la resol ución del contrato, los riesgos dejan de correr de inmecliato por cuenta elel asegurador. Esto último se entiende que ocurre notificada que sea la respectiva demanela (art. 544 del Código de Comercio), El aseguraclor debe ejercer sus facultades recién seJialadas dentro del término de tres días, contado desde el vencimiento del plazo estipulado para el pago de la prima.

Ó Por aplicación del DL. Nº 3.057, de 1980, el monto de los seguros, el pago de las primas y de las indemnizaciones se expresan en unidades de fomento, salvo que se pacten en dinero extranjero u otra forma que lleve implícita la reajustabilidad y que acepte la Superintendencia de Valores y Seguros.

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No ejerciéndolas. el seguro queda a firme y el asegurador sólo puede demandar el pago de la prima (art. 545 del Código de Comercio). Cuando el asegurador concede un plazo de gracia para el pago de la prima, y el siniestro tiene lugar dentro de tal plazo, el seguro produce todos los efectos jurídicos que le son propios. Ocurrido el siniestro luego de expirado el plazo de gracia, el asegurador sólo responde si la prima fue pagada oportunamente (art. 546 elel Código de Comercio). Finalmente, en caso ele pagarse la prima mediante la aceptación de eneloso ele letras de cambio, u otros efectos ele comercio, deberá tenerse presente que, salvo pacto expreso en comrario, no se extingue la obligación de pagarle emanada de la relación jurídica funelamental, contrato de seguro, ni se causa novación (art. 12 ele la Ley Nº 18.092). Si se dieron en pago documentos al portador, se causa novación si el acreedor al recibirlos no hace formal reserva de su.~ derechos para el caso que los títulos no sean pagados. Es usual, en la práctica, que los formularios de pólizas contengan la cláusula en virtud de la cual los cheques, letras o pagarés que se reciben en pago ele la prima, no extinguen, por ese solo hecho, la obligación de pagarla. 328. Devolución de la prima. El asegurador gana irrevocablememe la prima desde el momento en que los riesgos empiezan a correr por su cuenta (an. 542 del Código de Comercio). Conviene precisar el alcance de la norma en los casos de inexistencia, nulidad, resolución o resciliación del seguro. Cuanelo el contrato ele seguro es inexistente, por omisión de un requisito esencial, según el aníoolo 1444 elel Cóeligo Ci"il, el aseguraelor e1ebe restituir la prima, en caso ele haberla recibielo, y el tomador no está obligado a entregarla, si no la hubiere pagado. El pago de la prima en esta situación carece de causa.

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Declarada la nulidad del contrato de seguro, queda sin efecto la obligación de pagar la prima, y si ha sido pagada, debe ser devuelta. El Código de Comercio no ha modificado las norll*ls del derecho común, ele manera que la regla general es que la prima no es exigible o debe restituirse, en caso de nulidad del seguro, salvo dolo por parte del asegurador (arts. 525, 534 Y558 elel Código ele Comercio). Tratándose de la resolución o terminación del seguro, según las reglas generales pmceele la restitución ele la prima. Sin embargo, por ser el segum un conu-ato ele tracto sucesivo, sólo elebe dcvolvcrse la parte de la prima correspondiente al tiempo Po¡- el cual los riesgos dejan de ser de cargo del asegurador. Terminado o ¡-esuelto el seguro, no puede exigirse pago ele la plÍma (an. 544 elel Código de Comercio). En el evemo de que el seguro se deje sin efecto por acuerdo mutuo de los C011lratantes, resulta lógico sostener que la prima se reduce al tiempo de vigencia del contrato. Igual solución ha de aplicarse a las hipótesis de terminación del contrato por decisión unilateral del asegurador o del asegurado, previstas en las pólizas. En general, toda \'ez que el seguro concluye porque cesan los riesgos o expira el inte¡-és aseglll-able del conu-ayente o asegurador, debe restituirse la parte de la prima correspondiente al tiempo de vigencia del contrato durante el cual éste no va a pI-aducir sus efectos. Con todo, el anículo 531 del Código ele Comercio, que contempla una situación muy clara de conclusión del interés asegurado (enajenación del bien asegm"ado), establece que el asegUl'ador puede reclamar la pl"ima íntegra. Por otra parte, el artículo 547 del mismo Código seúala que, caducando el seguro conu"atado por meses o por años, el asegurado no deberá cantidad alguna por los meses o aúos que no hubieren principiado a correr; pero tampoco podrá repetir porción alguna de la prima que hubiere pagado por la parte del mes o año que no hubiere corrido.

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En conclusión, en caso de extinción del seguro por cesación de los riesgos o del interés asegurable, se aplica la regla del artículo 542 del Código de Comercio, en cuanto a que la prima se gana irrevocablemente. La razón se encuentra en el carácter aleatorio del conu-ato de seguro, dentro del cual queda comprendida la contingencia incierta de ganancia o pérdida, que favorece al asegurador precisamente por darse la eventual cesación de los riesgos o del interés asegurable. 329. Libre competencia sobre I¡rima de seguros. A diferencia de lo que sucedía bajo la vigencia del Decreto con fuerza de Lcy.. Nº 251, de 1931, en que las tasas y tarifas eran fijadas por la autoridad de control de seguros, a partir de la enu-ada en \'Ígencia ele la nueva normativa contenida en el Decreto Le)' Nº 3.057, ele 1980, las primas son de libl"e fijación por las panes. Sin embargo, el cálculo técnico de la prima elebe hacerse considerando los siguientes factores: -El coslo técnico de los riesgos o prima pura, porcentaje determinado por la ley de los grandes números y el cálculo de las p1"Obabilidades y que corresponde a la frecuencia estadística con que ocurren los siniest.ros en el ramo respectivo;6 -El (osto de jJroducción, relativo a los gastos en que incurre el asegurador al celebrar el negocio, como son la comisión ele! corredor, productor o agente de seguros, y los gastos ele publicidad. -El costo de administración, que incluye la proporCión de gastos que la empresa realiza para manejar el negocio de seguros, aplicado al contra lO de seguro ele que se u-ata,

6 Véase PICAR et cit., Nº 155, p. 203.

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op. cit., t. J, N° 29, p. 43;

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representado por gastOs en remune.-aciones del personal, leyes sociales, materiales y útiles, etcétera. -El costo fiscal, rep."esentado por impuestOs)' gravámenes que afectan a la prima, por ejemplo el 18% del ImpuestO al Valor Agregado, y -La utilidad determinada o esperada por la empresa asegurado."a, para sus operaciones. Sección III La celebración del contrato de seguro

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. 330. La póliza de seguro. El contrato de seguro es solemne, tOda vez que se perfecciona y prueba por escritura pú blica o privada (are 5]4 del Código de Comercio). El documento justificativo elel seguro se denomina "póliza". Cuando la póliza se emite por instrumento privado, que es lo que ocurre de ordinario en la práctica, es preciso extender dos ejemplares, uno par-a la C'mpresa aseguradOl-a y oU'O para el tornado." o contrayente del seguro. La emisión de la póliza es la última ele las numerosas etapas que comporta la celebración de un contrato de seguro. En efecto. en primer lugar está UIla oferta indeterminada que hace al plíblico la empresa aseguradora, contenida en a\'isos publicitarios, prospectOs. folletos, ete., dando a conocer las diversas modalidades de los seguros ofrecidos. La segunda elapa consiste en una /1m/mesta de seguro, mediante la cual el asegurado requiere la cobertura de determinado riesgo, allegando los antecedentes necesarios para evaluarlo )' calcular el valor de la prima. En teoría la propuesta debe contenerse en un documento eSCI"ito )' firmado por el asegurado, pero en la práctica puede hacerse verbalmente, por teléfono, por télex o mediante el empleo de cualquier medio moderrio de comunicación.

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Recibida la propuesta, la compañía aseguradora puede dar su respuesta o exigir el cumplimiento de determinadas condiciones previas, como el reconocimiento del riesgo (en el seguro de incendio, revisar la vivienda para verificar el grado de combustión, o en el seguro de vida, que se practique previamente examen médico del asegurado). La acept.ación de la empresa no importa por sí sola que el contrato se haya perfeccionado, porque, como dijimos, éste es solemne. Para que se perfeccione el contratO, una vez que la compailía ha acept.ado la propuest.a presentada por el asegurado, se requiere el otOrgamientO de la póliza. Mientras no se emita la póliza, en estricto derecho el con u-ato de seguro no exist.e, de manera que si se produce el siniestro en el tiempo que media enu-e la aceptación de la propuesta y el otOrgamiento formal de la póliza, la compaiiía no es responsable, porque el conu-ato no ha nacido aún, ni está obligada a indemnizar, porque tal obligación es un efecto jurídico del contrato. En la práctica, sin embargo, aceptada la propuesta), pagada la prima, la compañía se considera obligada a la indemnización del siniestro por aplicación del principio de la buena fe, solución que en todo caso, depende únicamente de ella. Si la empresa aseguradora retarda el otorgamiento de la póliza, lo que resulta sin duda peljudicial para el proponent.e, este último puede demandar la emisión de dicho clocumento, toda vez que el seguro ajustado verbalmente vale como promesa, con tal que se haya convenido fo.-malmente en la cosa, riesgo y prima (art. 515 del Código de' Comercio). Ahora bien, si en el hecho el proponente resulta pe.judicado por la falta de otorgamiento de p6liza, puede demandar la indemnización de tOdos los peljuicios resul· lames de un siniestro no cubierto por el seguro, debido a la omisión culpable o dolosa de la empresa en otOrgarle la póliza. De conformidad con el artículo 549 del Código de


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Comercio, la póliza debe entregarse firmada por el asegurador al asegurado denu'o de veinticuatro horas contadas desde que el contrato quedó convenido o ajustado entre la compañía y el-asegurado o su mandatario. Si el seguro se celebra por medio de correclor, la póliza clebe ser firmada)' entregada por el asegurador en el término de cuau'o días contaclos desde la conclusión del contrato. Por último, si la empresa condiciona la emisión de la póliza o la aceptación de la propuesta de seguro al pago de la prima, ello compona una nueva propuesta, según el anículo 102 del Código de Comercio, )' no se formaría el consentimiento sino una vez aceptada la contraproposición, esto es, pagada que sea la prima. 331. Contenido de la póliza. Las pólizas contienen, funda-

mentalmente, dos secciones: -Las condiciones fJartiwlares, en las que se especifican las singularidades propias del contrato que se celebra, corno son: nombre y apellidos del asegurado, objeto materia del seguro, vigencia, etcétera, y -Las condiciones generales, que son estipulaciones para los seguros de un mismo ramo. El núcleo de las condiciones generales está constituido por la determinación de los riesgos cubiertos, y por la exclusiones de cobertura, que pe¡miten determinar la responsabilidad que la empresa aseguradora asume ante el asegurado. El artículo 516 del Código de Comercio seúala las menciones que deben contener las pólizas, respecto de toda clase de seguros; otras reglas contemplan exigencias especiales para ciertos tipos de seguros: artículos 573, respecto del seguro de ,ida; 579, relativo al seguro de incendio; 587, concemieme al seguro agrícola; 591, sobre seguro de u-anspone terrestre, y 1173, referente al seguro marítimo. Las normas legales citacIas se ocupan de reglamentar las llamadas "condiciones particulares" del seguro. Al igual que

tratándose de otra clase de documentos, se pueden distinguir enunciaciones esenciales, de la naturaleza y mc¡-amente accidentales. Pertenece a la primera categoría la mención relativa a la estipulación de prima. cuya omisión está sancionada exp¡'esamente Con la nulidad (art. 541 del Código de Comercio). Asimismo, la omisión de cualquiera de los otros requisitos del artículo 516, relativos a la esencia del conu-ato, ol'igina la inexistencia del seguro. 7 Tratándose de oU'as estipulaciones que no sean de la esencia del Contrato, su omisión impide probarlas, porque la póliza es el único mcdio para acreditarlas. La omisión de cláusulas tales como la falta de consignación del valor de las cosas aseguradas y del , monto del seguro (N°' 3º Y4º del art. 516), está suplida por .".... los artículos 533 y 535, respectivamente, del Código de Co- ti .• _~ '. mercio, de suene que no produce la nulidad ni la inexistencia del Contrato. Igual cosa sucede cuando se omite la enunciación relativa a la duración del COntrato (Nº 6º del an. 516), suplida por el artículo 537, y Con la falta de designación del riesgo asegurado (Nº 5º del art. 516), que está suplida con la norma del artículo 536 del Código de Comercio. Por último, el artículo 516 Nº 9º, en la parte final, deja abierta la posibilidad de las panes para convenir otras estipulaciones que ni esencial ni naturalmente pertenecen al seguro, pero que pueden introducirse mediante pacto expreso. Con todo, en la práctica el conU'ato de seguro se celebra empleando pólizas impresas como formularios, cuyos cspacios en blanco se llenan siguiendo las instrucciones de la compal1ía, de donde resulta improbable que se incurra en omisión de enunciaciones esenciales.

7 Véase

en este sentido

BAEZA PINTO,

op. cit., p. 117.

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332. Obligaciones y cargas del cOfltm.)'ente )' asegurado. Por ser el seguro un contrato bilateral, se generan derechos y obligaciones recíprocos entre las panes. En estos términos, lo que constituye obligación para el aseguraclo es un derecho para el asegurador, y viceversa. El comrato de seguro es más complejo en sus efectos en cuamo a que da origen a obligaciones y cargas. Las obligaciones son deberes impuestos a un individuo para tutelar un interés de la otra pane, a la cual corresponde un derecho subjetivo y por tanto dotado de una acción para su . resguardo. Las cargas, por el contrario, son deberes impuestos al sujeto en resguardo de un interés propio, cuya observancia es necesaria para alcanzar un determinado resultado y cuya violación origina la pérdida o el peljuicio del resultado." La distinción entre obligaciones y cargas no está expresamente contemplada en nuestro derecho, pero tampoco está prohibido esu'ucturar un contrato estipulando obligaciones como cargas. Las pólizas están concebidas de manera que si cienos deberes del asegurado o del conu-ayente no se observan, dicho incumplimiento hace caducar o disminuir el derecho del asegurado. Las obligaciones )' cargas que el seguro genera pesan sobre el contrayente; éste puede ser la misma persona asegurada o bien puede tratarse de sujetos diferent('s. Cuando el conu'ayente y el asegurado son una misma persona, no se plantea problema alguno; pero si son diferentes personas, pueden quedar sluetas a obligaciones y cargas distintas y exchlsi\'as. Siendo así, la obligación establecida en el anícuB R.~F.Z,~ PINTO,

op. cit, p. 120.

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lo 556 Nº 1º del Código de Comercio, consistente en declarar sinceramente para identificar la cosa y apreciar la extensión del riesgo, pesa sobre el contrayente o tomador del seguro y no sobre el asegurado, salvo en la hipótesis que este último contrate seguro en su propio beneficio. Es importante precisar al sujeto pasivo de la obligación o de la carga, para determinar las consecuencias que acarrea la infracción o el incumplimiento. Cuando el asegurado es el dueii.o y poseedor de la cosa asegurada y ha tomado el seguro en su propio favor, el agravamiento de los riesgos ocasionado por él mismo le hace perder su derecho a la indemnización del siniesu·o. En cambio, esta consecuencia no se produce cuando el seguro se ha tomado para proteger a un tercero (acreedor hipotecario), porque ella no conculca deber alguno que se haya puesto de su cargo, La ley impone una serie de obligaciones y cargas al asegurado, para cuyo análisis resulta más didáctico distinguir las que se generan al tiempo de celebrar el contrato, las que existen durante su vigencia y, por último, las que deben observarse una vez ocurrido el siniestro.

333. Obligaciones o cargas al tiempo de la celebración del contrato. Según el artículo 556 Nº 1º del Código de Comercio, el asegurado está obligado "a declarar sinceramente todas las circunstancias necesarias para identificar la cosa asegurada y apreciar la extensión de los riesgos ~. Tal obligación pesa sobre el asegurado porque él es el interesado en seii.alar cuál es el objeto de su interés asegurable y cuáles son los riesgos que pueden afectarlo. La norma que impone la obligación de declarar sinceramente para identificar la cosa y apreciar la extoensión del riesgo, concuerda con el anículo 516 Nº 9º, que señala como enunciación de la póliza esta misma declaración que debe hacerse al asegurador para que tenga un conocimiento exacto y completo de los riesgos que asume en el seguro.

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374



La falta de cumplimiento de esta obligación del aseguI-ado está sancionada con la nulidad del contrato. en el artículo 557 Nº JI' del Código de Comercio. Otra oóligación del asegurado al tiempo de la celebración del contrato es la de declarar los demás seguros que pueda tener contratados sobre los mismos objetos materia del contrato que se celebra. El incumplimiento de esta obligación libera a la compaiiía de la obligación de indemnizar en caso de siniestro. También el asegurado está obligado a declarar el tipo de interés asegurable al momento de celebrar el contrato. Dicha obligación se desprende del artículo 516 Nº 2º en relación con el artículo 518 y el artículo 556 Nº 1º, todos del Código de Comercio. El ineumplimiento de esta obligación se produce por omitir la declaración como por efectuarla errónea o falsa. Si omite la declaración, el asegurado debe probar, para reclamar la indemnización, que tenía un interés legítimo en conservar la cosa asegurada tanto al convenir el seguro cuanto al momento de produci¡'se el siniestro. Tratándose de declaración eITónea o falsa, la compañía puede excusa¡'se de pagar la indemnización, salvo que la equivocación no tenga ninguna influencia en la determinación del interés asegurable. La obligación esencial del asegurado consiste en pagar la prima y ella puede establecerse como condición para la formación del contrato. Al ser de esta última forma ella debe cumplirse al tiempo de la celebración del contrato. En cambio, si se ha estipulado pagarla por cuotas, es una obligación que debe cumplirse durante la vigencia del contrato. Cuando el pago de la pdma es la condición que debe cümplirse para que el conu'ato se celebre, no es propiamente una obligación, porque ésta es un efecto jurídico originado por un contrato legalmente celebrado, que en este caso no existiría antes de pagar la prima.

334. Obligaciones o cargas durante la vigenCia del seguro.

Mientras el Contrato está vigente deben observarse las siguientes obligaciones o cargas: a) Oblignción de cuidar el objeto asegurado, contemplada en el anículo 556 NQ 3º del Código de Comercio. que impone emplear todo el cuidado y celo de un cliligente padre de familia para p¡-evenir el siniestro. En los términos del anículo 44 del Código Civil, el conu-ayeme debe observar la diligencia o cuidado mecliano en la prevención del siniesu'o, por lo que responde de la cul/}(z leve. Por disposición del anículo 582 Nº 1Q del Código de Comercio, el asegurador responde aun de los siniestros originados por culpa leve del asegurado, por lo cual en el seguro de incendio no rige la obligación en estudio, quedando el contrayente obligado sólo a no incu¡Tir en culpa g¡-ave. De conformidad con lo previsto en el artículo 539 del Código de Comercio, el siniestro se presume ocurrido por caso fortuito. Corresponde al asegUJ'ador acreditar que el siniest¡-o ha tenido origen en un accidente que no le hace responsable según la ley o el contrato, AllOra bien, según el artículo 584 del mismo Código, u-atándose de seguro de incendio, cesa la responsabilidad del asegurador si el incendio se origina por haber infringido el contrayente las leyes o reglamentos de policía destinados a prevenir esos accidentes. En este caso la ley presume que el asegurado ha infringido su obligación ele emplear en la prevención del siniestro el cuidado correspondiente, lo que queda de manifiesto una vez ocurrido el siniestro.

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b) Obligación de no agravar los riesgos, que pesa sobre el asegurado durante la vigencia del con u-ato. La fuente legal es el artículo 538 del Código de Comercio, que impone al asegurado el deber de no variar por sí solo el lugar del riesgo, ni cualquiera ou-a de las circunstancias consideradas para estimarlo, y haciéndolo sin consentimiento elel

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asegurador puede resolverse el contrato, si a juicio del tribunal ello importa la agravación o extensión de los riesgos, La obligación que nos ocupa está íntimamente vinculada con la que tratamos precedentemente, consistente en cuidar el objeto asegurado. En materia de seguro de incendio, el artículo 583 del Código de Comercio hace una aplicación concreta de este principio al disponer que cesa la responsabilidad del asegurador si el edificio asegurado fuere destinado, después del contrato, a un uso que agrave los riesgos de incendio, de manera que pueda presumirse que el asegurador no lo habría asegurado o lo habría hecho en distintas condiciones. c) Obligación de COmUni[{lF todo nuevo seguro que se contrate sobre las mismas cosas y riesgos. La fuente de esta obligación está representada POI" las pólizas de seguro, que estipulan, en caso contrario, la falta de responsabilidad de las compaJiías. 335. Obligaciones o cargas una vez ocurrido el siniestro. Bási-

camente, ellas son las siguientes: •

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a) Obligación de salvar la ("Osa asegurada o conservar sus restos~ Tiene como fuente legal el artículo 556 N° 4º del Có-

digo de Comercio, que impone al COnll"d),ente o al asegUl"ddo. ante la ocurrencia del siniesu"o, el deber de esforzarse por limitar sus consecuencias para evitar que se extienda y, por último, para velar que los restos queden debidamente custodiados, porque siempre tendrán un valor quc pucda imputarse a la indemnización o que permita a la compaliía resarcirse en parte de las pérdidas. Dada la circunstancia de que las medidas de conservación de los restos del siniestro (salvataje) benefician al asegurador, está obligado a reembolsar al asegurado los gaslos que le hubiere ocasionado el cumplimiento de este deber legal. b) Obligación de den unciar el siniestro al asegurador. Contemplada en el artículo 556 Nº 5º del Código de Comercio,

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ella debe cumplirse en el término de u-es días, plazo que es variable según el tipo de seguro. A la empresa aseguradora le interesa el cumplimiento de esta obligación, toda vez que le permite tomar medidas para evitar el aumento de los dalias, para dejar a salvo sus derechos de subrogación y para constatar fehacientemente el siniestro)' los peljuicios producidos. e) Obligación de justificar el derecho de indemnización. En virtud del artículo 557 Nº 7º del Código de Comercio. el asegurado está obligado "a probar la coexistencia de todas las circunstancias necesarias para establecer la responsabilidad del asegurador". Cabe tenel" presente que, según el artículo 539 de dicho Código, el siniesu"o se presume ocurrido por caso fortuito; corresponde al asegurador probar que el ~ipip ..tro se ha debido a un accidente que no lo constituye responsable. Siendo así, el asegurado tiene que acreditar únicamente que ha ocurrido el siniesu"o y que éste se ha debido al riesgo asegurado y el monto de los dalias. Se trata en verdad ele una carga que impone el deber de probar sólo las circunstancias recién selialadas. 336. Obligaciones de la empresa aseguradora. Se U"ata fundamentalmente de dos obligaciones: -Entregar la póliza, e -Indemnizar los dalias. a) Obligación de entregar la póliza. Hemos tenido ocasión de seJialar que el artículo 549 del Código de Comercio establece que, ajustado el seguro entre el asegurador y el asegurado, o su mandatario, el primero debe entregar al segundo la póliza firmada dentro de veinticuatroJlOras contadas elesde la fecha del ajuste. Cuando el seguro se celebra por intermedio de un corredor, la póliza elebe enu"egarse firmada en el término de cuaU"o días contado desde la conclusión del convenio.


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La sanción al incumplimiento de esta obligación consiste en el derecho que se reconoce al asegurado ele reclamar daños y peljuicios que pudiere haber experimentado por este moti'K>, tanto del asegurador como del corredor de seguros. b) Obligación de indeJllnizal~ Para que proceda la obligación esencial del asegurador se requiere: . ] (1 Existencia de un colltrato de seguro y que éste sea válido; 2º Que el asegurado haya cumplido todas las obligaciones y cargas que le imponen el contrato y la ley; 3<1 Que ocurra el siniesu"o por alguno de los riesgos p.'evistos en la póliza y cubiertos por ella, y 4 2 Que el siniesu"o tenga lugar durante la vigencia del contrato. Como hemos tenido oportunidad de referirnos a estos requisitos a propósito de OU"OS aspectos del contrato de seguro, no ahondaremos en detalles que exceden los límites de este trabajo.9

Sección V Innovaciones en materia de seguros mmitillLos 337. Aspectos generales. En la evolución de las normas sobre seguros marítimos se advierte una gran inOuencia del comercio internacional y de los grandes centros aseguradores mundiales, particularmente el sistema de seguros del

Mercado de Londres, donde radica la gran capacidad aseguradora )' ¡"easeguradora internacional. Dicho centl"O asegurador mundial está en permanente pl"Ogreso, lo que determina la variación de los principios)' reglas aplicables al seguro marítimo. Las normas de nuestro Código de ComeJ"cio en materia de seguros marítimos estaban obsoletas y no contribuían en ninguna medida al desarrollo de esta clase de seguros ni habían incorpOl"ado los adelantos técnicos del transpone ni del seguro. En la Lc}' Nº ] 8.680, que cntró a regir el ] 2 ele julio de 1988, SUStituyendo el Libro JII del Código de Comercio, se establccen ahol"a normas básicas, que ¡"cemplazan las numerosas reglas existentes anteriormente. Las nuevas normas se aplican en el silencio de la convención de las panes, salvo en las materias en que la nOrma sea expresamente impcrativa. Las reglas del Código de Comercio sob¡"e seguros marítimos nunca pudieron ser utilizadas y cayeron en rápida obsolesccncia. La Cstructura de las normas que ahora se aplican al seguro marítimo permite adaptarlo a los cambios que puedan gencrarse en la materia; no hay soluciones acabadas a los problemas de imeJpretación. Se consagran normas esenciales y se cleja a las panes que desarrollen los detalles. A los segul"Os marítimos se aplican las disposiciones contenidas en los artículos 512 y siguientes hasta el 560 del Código de Comercio. como disposiciones comunes, y se les aplican en especial las reglas del Título VII e1el Libro I1I, que constituyen las normas especiales de seguros marítimos. 338. Principales innovacümes sobre seguros maritllnos. Trataremos las más importantes, que son las siguientes:

9

Véanse B.... E7.~ PINTO, ob. cit., pp. 131 Y sgtes. Y Osv.... Wo Derecho de Seguros, Santiago, 1982, pp. 120 Ysiguientes,

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CORREA

339. Modificaciones sob-re el objeto del seguro. Artículo 1160. La disposición actual menciona claramente los intereses y

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bienes asegurables y se clasifican las coberturas de riesgos acorde con las tendencias actuales de los mercados de seguros. La norma distingue tres clases de seguros: a) Seguro de casco, relativo a la nave y artefactos navales; b) Seguro de carga, relativo a mercaderías o cualquiera otra clase de bienes que puedan sufrir riesgos del transporte marítimo, fluvial o lacustre, y e) Seguro de responsabilidad de una nave u otro objeto, por los peljuicios que puedan resultar frente a terceros como consecuencia de su lISO o navegación. Estos últimos seguros los conU"atan las Asociaciones de Armadores, para resguardar la actividad de sus miembros.

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340. Jnnovaciones en materia de riesgos. ArtÍCulos 1162 Y1163. Se consideran riesgos todos los que implican aventuras marítimas, incluyendo los que ocurran en ríos, lagos o canales navegables. Los riesgos de la naturaleza del seguro marítimo sólo pueden ser excluidos mediante cláusula expresa en la póliza respectiva.

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341. A1odiflcaciones sobre interés asegurable. En esta materia se trata de adoptar la terminología de la ley inglesa que seilala cuándo se entiende que existe interés asegurable. Conforme con ello, la nueva regla del artículo]] 64 dispone que puede tomar "eguro marítimo toda persona que tenga un interés en la conseryación de la cosa asegurada mienu'as corra los riesgos de una aventura marítima, sea que ese illlerés afecte directamente a su pau"imonio o a determinadas obligaciones suyas, en relación con la cosa asegurada. ~Cuándo debe existir el interés asegurable? En la época que ocurra la pérdida. ~Qué sucede cuando hay cambio de tenencia o de propiedad durante el período asegurado? La nueva normativa deja en claro (art. 1167) que el seguro se entiende celebrado por quien corresponda.

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Particularmente los seguros de carga son por cuenta de quien corresponda, aunque no sea el dueño de la cosa asegurada, relacionando esto con la facultad de transferir los beneficios del seguro (art. 1168). 342. V(úor asegurad.o. El nuevo texto del art. 1169 del Código de Comercio adapta nuestro sistema de seguros a las modernas tendencias aplicadas en los cenu'os internacionales de seguros marítimos. Se hace la distinción clásica entre pólizas valuadas y no \'(j.luadas, según que la cosa asegurada haya sido o no valorada en la póliza respectiva. Cuando la cosa no ha sido avaluada se aplican las normas de los artículos 532, 533 Y535 del mismo Código, en relación con el verdadero valor del bien asegurado, y después del siniesu"o se establecerá dicho valor por todos los medios de prueba. En el caso de los seguros de casco, las panes pueden fIjar de común acuerdo el valor de la cosa asegurada en la póliza. Se presumirá que así se ha hecho, si se ha consignado expresamente en la póliza un valor para la cosa asegurada. Este es el único verdadero valor para todos los efectos del conu'ato, salvo que se pruebe fraude de alguna de las panes, caso en el cual se reconoce la facultad de hacer una nueva valoración. No puede impugnarse el valor de la cosa asegurada valiéndose de la oculTencia de un error como antes sucedía en las normas del antiguo Código de Co- . mercio sobre la matelÍa. Puede ocurrir que alzando el valor de la cosa asegurada se pueda obtener enriquecimiento sin causa, pero se estima que éste es un riesgo propio al contratar una póliza de seguro. En un caso de jurisprudencia que tuvo lugar en Inglaterra, la Corte no dio lugar a la demanda de anulación del seguro basada en sobreavaluación de la n:we, porque estimó que ambas partes estaban en iguales condiciones para hacer esa valoración. Esta es la tendencia que sigue ahora nuesU"a legislación en materia de valor asegurado, a, menos que se demuestre fraude, como quedó dicho.

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En materia de seguros de carga, el artículo 1171 establece que la suma asegurada, además del valor de las cosas en el puerto donde empieza la expedición, puede comprender todos los C"ostos razonables para hacerlas llegar al lugar de su destino, incluida la prima del seguro. Se consagra la facultad de llevar la suma asegurada más allá del costo de la cosa asegurada. pudiendo incluirse por ejemplo las ganancias previstas por el exportador. Esto tiene una enorme importancia tratándose de exportaciones de frutas, cuando los exportadores no pudieran obtener el precio de venta de las mercaderías, por algún siniesu'o o hecho que impida que lleguen a tiempo. 343. Modificaciones sobre !Je1jeccionamiento del segnro. El conU'ato de seguro es solemne por regla general; se requiere el otorgamiento de una póliza. Se aplica el principio "sin póliza no hay seguro". Si se han com'enido en forma verbal cosa, riesgo y prima, este acto tiene el carácter de una promesa de seguro y permite a las partes exigir el otorgamiento de la pólizá. Lo anterior ratifica el principio general en materia de seguro que "sin póliza no hay seguro". Este principio originaba problemas y desarmonías en los sistemas aseguradores mundiales. Es práctica generalmente observada que el asegurador convenga un contrato y se otorguen algunos documentos preparatorios. Dependiendo la emisión de la póliza sólo del asegurador, no puede dejarse al asegurado en la eventualidad de carecer de seguro para cubrir un determinado riesgo. La nueva normativa señala en el artículo 1173 la forma en que se perfecciona el seguro marítimo. La regla está inspirada en el derecho inglés, especialmente en el Marine lnsurance ACL sección 4ª. Tratándose del seguro de carga, que como ya dijimos se entiende conu'atado por quien corresponda, no es necesaria la individualización precisa del asegurado. Por otra parte. el articulo 1175 consagra la prác-

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tica mundial según la cual las partes se remiten a condiciones preestablecidas en formularios que se entienden incorporados al con u-ato con la sola mención de la cláusula respeCtiva del correspondiente formulario. En verdad, la nueva regla del artículo 1175 del Código de Comercio no hace sino mantener la norma que ya se había consagrado en el artículo 1565 del Código Civil sobre interpretación de los contratos. 344. Efectos del contrato de seguro marítimo. Al respecto la nueva reglamentación no establece grandes innovaciones en relación a lo que estaba previsto en el texto antiguo e1el Código de Comercio. Con todo, conviene destacar que el artículo 1176 enfatiza la obligación del asegtll'ado de informar cabalmente al asegurador, antes de perfeccionarse el contrato, de toda circunstancia relativa a los riesgos que se propone asegurar y que sea conocida de dicho asegurado. La norma está consagrada en prácticamente toelas las legislaciones de seguros del mundo; también lo estaba en el antiguo texto del Código de Comercio, pem se consideró necesario enfatizarla porque los reaseguros marítimos se contratan en Inglaterra y en este país es obligación sei'ialar cabalmente los riesgos para aceptar o rechazar la cobertura de los mismos. 345. ?llIeba del siniestro. Artículo 1177. ¿Qué debe justificar el asegurado para obtener la indemnización de nn siniestro? Respecto del dalia, debe selialar los hechos que presumiblememe lo causaron. Constituye un derecho del asegurado por su condición de tal el que deba ser indemnizado cuanclo ocurre un siniestro, de manera que sólo se limita a justificar que el darlo ha ocurrido y los hechos que presumiblemente lo causaron. Se invierte el peso de la prueba: es el asegurador quien debe acreditar que el siniesu'o ocurrió por un riesgo no cubierto por la póliza.

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346. Regla de la causa páncipal del daño. Artículo 1184. El asegurador es responsable cuando se trata de un riesgo cubierto por la póliza. En la nue\"a normativa es difícil acreditar cuándo un siniestro no está cubieno. Según la regla del artículo 1184, cuando la pérdida o dailo de la cosa asegurada proviene de varias causas, el asegurador es responsable si la causa principal o determinante es un riesgo cubierto por la póliza. Si no es posible determinar cuál fue la causa prinlip;t\ () si varias causas dctcrminanles fueron simultáneas y cntrc ellas hay lIna que constituye riesgo asegurado, el ase~lIrad()r es responsable por el dai10 en los términos seilalados en LI plÍli¡:a. Las reglas indicadas sobre el caso en que no pll.ede determinarse cuál fue la callsa principal o cuándo (·XI.~I('11 ''',II"IOIS. sc al~li(;lIl. (I/(/ft;·\lflliaa qlle sean las esfi/Jldacio1/1"1 ti'" '"l/llIl{lI. Aqlll ('SIOIIIIOS frentc ¡¡ una regla inl[HTativa. 'H'; S('II;II"I

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pérdida IOlal asimilada. R.especlO de esta última se indican en el artículo 1189 los casos más actuales según la costumbre de los países en los cuales el seguro marílimo está más desarrollado. En cuanto a riesgos indemnizables, el artículo 1191 dispone que salvo que la póliza estipule olra cosa, el asegurador es responsable por todos los siniestros que sufra la cosa aseguracla durante el período de cobertura, aunque el monto de ellos exceda la suma asegurada. 348. Seguro de responsabilidad. Anículos 1200 y siguientes. Constituye una novedad inu'oducida por la Ley NQ 18.680, que reemplazó el Libl'O III del Código de Comercio. Con este seguro se cubre la responsabilidad de los armadores por los peljuicios que la nave o los artefactos navales puedan causar a terceros por su uso y navegación. El origen de estos seguros está en la existencia de un Club de Protección enu-e los armadores. El asegurado sólo tiene derecho a re-

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embolso de la indemnización y de los gastos, cuando ya hubiere pagado la indemnización de los perjuicios causados a los terceros. No existe ninguna relación entre el tercero peljudicado y el asegurador de la responsabilidad de la nave, de suene que este tercero carece de todo derecho para demandar al asegurador. Este principio tiene una importante excepción, que se presenta cuando un asegurador de responsabilidad otorga una garantía para cubrir la responsabilidad del asegurado, caso en el cual puede sel' demandado directamente por el tercero a cuyo favor se ha emitido dicha garantía (art. 1201). 349. Modificación del artículo 553 del Código de Comercio. Antes que esta norma fuera modificada, el asegurador podía exigir la cesión de los derechos del asegurado contra el tercel'O autor del siniesu'o, cuando hubiera pagado la indemnización. Como interesado en la conservación de la cosa y en virtud de la cesión de los derechos del asegurado, podía demandar al tercero responsable. Este sistema tenía el inconveniente de que se hacían impugnaciones a la forma en que se había efectuado la cesión de derechos, no que retardaba o enervaba el ejercicio de la acción. Frente a esta dificultad que presentaba la antigua normativa, se pensó en la posibilidad de otorgar una acción directa extracomractual, pero tal solución se desechó porque iba contra la tendencia de unificar la responsabilidad marítima. La solución acogida en las nuevas reglas consiste en que el pago de la indemnización subroga al asegurador en los derechos del asegurado conu'a el tercero responsable del siniestro. Esta subrogación opera automáticamente en vinud del pago hecho por el asegurador; mienups no intervenga dicho pago, sólo el asegurado tiene acción en contra del tercero responsable del daño.

Capítulo IX

ASPECTOS GENERALES SOBRE OPERACIONES BANCARIAS ....

350. Derecho Bancario. El conjunto de reglas jurídicas que regulan la organización, funcionamiento y operaciones de los bancos se denomina Derecho Bancario. Quede claro que la normativa que concierne a la creación, el funcionamiento y la fiscalización de los bancos comerciales por la autoridad pública, constituye el Derecho Público Bancario, que forma parte del Derecho Económico, rama elel saber jurídico que penenece al ámbito del Derecho Público. El Derecho Privado Bancario es el conjunto de normas que regulan las relaciones pau'imoniales entre la banca y sus clientes. A él concierne especialmente la normativa que rige las operaciones que los bancos celebran con sus clientes, dentro ele su giro comercial, la que sin duela alguna forma pane cleI Derecho Comercial. El Derecho Bancario, en opinión de la mayoría de los autores,1 no es en realidad un derecho autónomo, como tampoco lo es el Derecho Privado Bancario respecto del Derecho Mercantil. Sin embargo, el Derecho Bancario tiene algunos principios y caracteres que son comunes con los del Derecho Comercial, tales como la presunción de la falta

1 SERCIO

RODRÍCUEZ AzUERO,

Contratos Bancarios, su significación en

AméJica Latina, Biblioteca Felaban. Bogotá, Colombia, 1993, p. 96.

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de gratuidad de los actos o contratos}' del propósito lunativa que siempre se persigue en su celebración y tiene asimismo algunos principios que sólo son inherentes a él, que se justifican o se fundamentan por el contexto técnico-económico en el cual los bancos realizan sus actividades y celebran sus negocios, denominados o/Jeraciones bancarias. El análisis de las fuentes de las cuales emergen las normas del Derecho llancal'io y paniculannel1le del Derecho Pl'ivado Bancario, nos facilitará la tarea ele poner de relieve las peculiaridades de esta parte integrame del Derecho Comercial. En efecto, constataremos enseguida que la fueme por excelencia e1el Derecho Privado Bancario está representada por los actos, conu-atos y operaciones que los bancos .convienen con sus clientes y por las prácticas observadas en el ejercicio de sus activielades.

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351. Fuentes deL Derecho contractuaL bancario. Para dilucidar el problema de las fuentes conviene l'econlal' que las operaciones bancarias son de naLUraleza mercantil para el banco, en virtuel ele lo pre\'isto en el artículo 3º Nº II del Código de Comercio, y para el cliente pueden ser comerciales o civiles. atendiendo al principio de lo accesorio. Cuanelo ellas tjenen el carácter comercial para ambas partes, quedan sometidas a la legislación mercantil, representada por el Código de Comercio y por la Ley General de llancas (DFL 252 de 4 de abril ele 1960). Si ellas tienen la naturaleza de merc3111il para el banco y civil para el cliente, deberá aplicarse la Le)' deL obligado, es decir, la que colTesponda según la naturaleza que la obligación respectiva tenga para cada pane. Sin embargo, es preciso seúalar que el régimen jurídico de la mayoría de las operaciones bancarias se ha "enido consu'uyendo, en una labor compartida por los propios operadol-es profesionales, la docu-ina científica y la jurisprudencia, a partir de disposiciones de naturaleza reglamentaria y de

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la utilización de las llamadas condiciones generaLes dI! la contratación incorporadas a los documentos que se presentan para ser suscritos por los clientes, como sucede por ejemplo con las condiciones generales de la cuenta comente bancaria La ausencia de una normativa específica que, con rango formal de ley, regule este importante sector de la contratación privada, ha determinado que el derecho contractual bancario se nutra preferentemente de disposiciones de clara procedencia administrativa, cuya profusión, sobre todo en los últimos aúos, hace ineludible la necesidad de proceder a una urgente reordenación y sistematización de la normativa aplicable a las operaciones bancarias. La técnica legislativa empleada hasta ahora ha consistido en dotar de facultades normativas al Banco Central de Chile, mediante su Ley Orgánica Constitucional, lo que le permite establecer las reglas precisas a las cuales deberán someterse las entidades de crédito, fundamentalmente en cuanto a su fiscalización por la autoridad y, en algunos casos, en lo concerniente a las relaciones con sus clientes. Algo similar sucede con la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, aun cuando su ley orgánica, el Decreto Ley Nº 1.097, de 25 de julio de 1975, no tiene rango constitucional. Esta deslegalización de la materia contractual bancaria ha convertido, de hecho, al Banco Central de Chile y a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, por no decir a la Administración, en fuente material de creación del derecho conu-actual bancada, con amplias facultades para la fijación de las condiciones mínimas que presidirán la actuación de las entidades de crédito, siempre, claro está, dentro del lógico respeto a la libertad de contratación y a las disposiciones legales de obligatoria obsen-anéia. Particular incidencia tienen en esta materia los Acuerdos adoptados y las Circulares emitidas por el Banco Central de Chile y por la Superintendencia de Bancos e Institucio-

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nes Financieras. Admiúdo que el Banco Central de Chile, en virtud de su Ley Orgánica Consútucional, úene potestades legislaúvas que le penniten establecer normas imperaúvas para las enJidades bancarias, desde la perspectiva esu'ictamente iusprivativista, parece lógico plantearse la cuesúón de saber si las nonnas reglamentarias contenidas en los Acuerdos y Circulares son obligaLOrias también frente a los clientes bancarios. hasta el punto de consútuirlos en directos destinatal;os de las mismas y, como tales. someúdos necesariamente a sus disposiciones. A nuestro juicio. la solución a esta interrogante pasaría por considerar que, sólo en el caso en que el documento que conúene la operación se remita a los Acuerdos y Circulares, sus disposiciones serían obligaLOrias por expresa voluntad de las partes. A falta de ese llamamiento específico. únicamente cabría admiúr su aplicación supletoria, para regular aquellos extremos sobre los cuales hayan guardado silencio los conu·atantes. También habría que dilucidar acerca de si debe prevalecer la aplicación de aquellas cláusulas particulares que, abiertamente, contradigan las disposiciones de los Acuerdos y Circulares. La solución a esta delicada cuestión dependerá, en gran medida. de que incluyamos a esta normativa administraúva en un concepto amplio de leg-islación, aunque en verdad sabemos que no úenen el rango de ley, según la definición del artículo 1º del Código Civil. Elemento clave del sistema de fuentes del derecho conu-actual bancario son las llamadas condiciones generales. La contratación bancaria se caracteriza en nuestros días por ser una actividad realizada en serie. excluyéndose virtualmente la posibilidad de que el cliente introduzca modificaciones a las cláusulas propuestas por su contraparte. Esta fOlma de conu'atar no se concilia bien con la defensa de los intereses económicos de una de las partes ni se aviene con los principios, todavía vigentes. de nuestro derecho privado de autonomía de la voluntad, de igualdad de las

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partes contratantes y del carácter dispositivo de las normas aplicables a la contratación mercantil. Otras fuentes de las cuales emanan normas de derecho contractual bancario son las costumbres observadas por los profesionales del sector en la celebración de las operaciones propias del giro o negocio bancario. No debemos perder de vista que la costumbre mercantil es fuente formal del Derecho Comercial chileno, de conformidad con lo previsto en el artículo 4º del Código de Comercio, que sellala sus presupuestos, y de acuerdo con el artículo 5º que dispone la forma de acreditarla. La jurisprudencia había reconocido que el secreto bancario sólo estaba recogido por la costumbre comercial que, al respecto, consútuía la fuente del derecho (Corre Suprema, 2 de abril de 1981, Fallos del Mes Nº 269, p. 77). La Ley Nº 18.576, de 27 de noviembre de 1986, estableció el texto actual del artículo 20 de la Ley General de Bancos, donde ahora ha quedado regulado por ley el secreto bancario.

352. Concepto de operación bancaria. Las operaciones ban.: carias están constituidas por un negocio que puede comprender uno o varios actos o contratos, que pueden estar regidos por diversos textos legales, pero que se encuentran vinculados entre sí por la finalidad económica que con ellas se persigue. Para que se u'ate de una operación bancaria es preciso que una de las partes sea una persona cuyo giro comercial sea el bancario. En nuestro derecho el giro bancario sólo puede ser ejercido por bancos estatales y comerciales autorizados por la autoridad competente. El único banco estatal en el país úene una Ley Orgánica que lo autoriza a ejecutar operaciones bancarias determinadas. Los bancos comerciales están regidos por el D.F.L. Nº 252 de 4 de abril de 1960, Ley General de Bancos, que en sus artículos 83 y 83 bis seúala las operaciones bancarias que pueden efectuar. Las

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entidades denominadas Financieras pueden celebrar determinadas operaciones establecidas también por la Ley General de Bancos. Se requiere además que la operación sea de aquellas que constituyen el giro bancario, es decir, de las mencionadas en los artículos 83 y 83 bis de la Ley General de Bancos, para los bancos comerciales, o de las seúaladas en la Ley Orgánica del Banco del Estado, tratándose de este (Iltimo.

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353. Ti/Jijlcación ju:/idica de las o/Jeraciones bancarias. No obstame el hecho que las operaciones de banco carecen de rlOrmati\~c1 en nuestro ordenamienw, ellas forman una categoría doctrinalmente admitida demro de la sistemática tradicional de los comratos mercantiles. La ausencia de regulación legal específica no ha sido óbice, sin embar-go, para que la mayor parte de las operaciones bancarias pueda ser asimilada a los Lipos con u-actuales previstos en el Código de Comercio o en el Código Civil. En otros casos, la falta de moldes conuactuales preestablecidos ha sido suplida, satisfactoriamente. por la propia práctica bancaria, que se ha encargado de delimitar los comamos jurídicos de las operaciones, al amparo de la libenad con u-actual consagrada en los aróculos 12 y 1545 del Código Civil. Muchas de las operaciones bancarias, como lo veremos más adelante, están integradas por varios actos y comratos que se vinculan enu-e sí para el logro de una finalidad económica, como el otorgamiento del crédito por ejemplo, de manera que tienen una nattu"aleza propia o suí géneris y son atípicas porque no están mencionadas ni reguladas en el derecho positivo. La creación profesional del Derecho Conu"actual Bancario, fenómeno al que no fue ajeno en sus orígenes el propio Derecho Comercial, se ha visto complementada con la destacada intervención de la Administración económica, representada, como ya dijimos, por el Banco Central de

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Chile y por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, en la formulación de un conjunto de normas que, sin perjuicio de la libertad de conu"atación, trata de asegurar la máxima u-ansparencia en el mercado y la necesaria protección de la clientela bancaria.

354. Clasificación de las operaciones bancarias. Tradicionalmente las operaciones bancarias se han agrupado tomando en cuenta la función desarrollada por los bancos en el marco de la típica intermecliación crediticia. Según este criterio. atendiendo a la parte que concede el crédito a la otra, se distingue entre operaciones activas y pasivas. Son operaciones activas aquellas en las cuales el banco otorga el crédito al cliente. naciendo para éste la obligación de restituirlo. Pertenecen a esta categoría los préstamos de dinero, la apertura de crédito, el descuento, etc. En las operaciones pasivas, es el banco el que recibe los fonclos ajenos para colocarlos en otros clientes o destinarlos a ou-os fines propios de su giro. La persona física o jurídica que mediante este tipo de operación entrega su crédito al banco, tiene derecho a exigir la restitución, en los términos convenidos. Las diversas clases de depósitos de dinero constituyen, por excelencia, las operaciones bancarias pasivas. Sin embargo, las entidades bancarias practican muchas oU'as operaciones que no involucran otorgamiento de créclito por ninguno de los sujetos participantes. sino que importan prestaciones de servicios de diversa índole y por las cuales reciben una remuneración. Tales operaciones se denominan genéricamente operaciones neutras o de gestión porque lo relevante no es la concesión de crédito, sino la actuación elel banco conforme a las instrucciones dadas por el cliente. Participan de esta clase las operaciones de custodia de valores, el arrendamiento de cajas de seguridad y los servicios de cobranza.

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Otro criterio de clasificación apunta a la u"anscendencia que la operación tenga dentro del giro o actividad bancaria, lo qu-e permite distinguir operaciones tipicas o fundamentales y atípicas o CJmplementarias. apelaciones típicas son aquellas en las cuales el banco desarrolla su función clásica de intermeeliario en el créelito. sea concediéndolo a sus clientes o recibienelo fonelos de éstos. Operaciones atípicas son las que complementan el giro ordinario elel banco. como ocurre tratánelose ele las operaciones ele comisiones ele confianza y ele sel"icios ele custodia.

355. La innovación bancaria J financiera. El rol traelicional de los bancos comerciales consiste en la intermeeliación que ellos realizan enU"e las personas)' empresas que pueden y quieren ahonar, de quienes captan SllS ahorros mediante eliversas clases ele elepósitos, paganelo un interés de captación, }' aquellos sujetos o entidades que están dispuestos a pagar por el uaspaso de recursos financieros ajenos. en quienes colocan los dineros captados. cobrándoles un interés de colocación. La diferencia entre las tasas ele captación )' ele colocación de los recursos que el banco aplica. constituye el denominado spread, que representa la ventaja que persigue la entidad intermediaria. Sin embargo. la actividad bancaria de fines del presente siglo se caracteriza por la presencia de un fenómeno de innovación que ha cedido el lugar que tradicionalmente tenía el banco de intermediario en la circulación del crédito. En efecto, el banco aparece ahora, ante todo, como un prestador de servicios, que interviene directamente en los proyectos de sus clientes y que intenta resolver los problemas que, en el orden financiero, a ellos se les pueden presentar, asumiendo un rol más activo en las empresas o en las actividades de sus comitentes. El fenómeno de innovación financiera comprende no sólo los diferentes productos que el banco ofrece en este ámbito,

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sino también las entidades que los producen)' los importantes cambios experimentados en la estructura del sector de servicios financieros en los distintos países. Frecuentemente se emplea el término desintennediación para referirse al conjunto de nuevos insu"umentos monetarios y financieros, nuevas figuras de agentes económicos y nuevos servicios. que surgen y se desarrollan en el sistema financiero. )' en panicular en el crédito, modificando de manera significativa las activiclades tradicionales. En los "ltimos tiempos los insuLImentos y técnicas que nacen y se desarrollan en los Estados Unidos de Norteamérica han senido de modelo común a la mayoría de las innovaci~ nes que se manifiestan en los países indusuializados. Pero este modelo común también ha sido adoptado por OU"OS países, ya sea como consecuencia de su aplicación en los mercados financieros en cada uno de ellos, ya sea a uavés de los mercados internacionales a los que se trasladan muchas de las inno\'aci~ nes aparecidas en el mercado norteamericano. Los factores determinantes del actual fenómeno de innovación financiera son, entre otros, los siguientes: -la liberación de los sistemas mediante la adopción de medidas legislativas que han permitido la eliminación de limitaciones de carácter estrictamente financiero (supresión de barreras a la libertad de intereses)' comisiones, de operaciones con divisas, etc.); -la reducción de costos derivada de la simplificación en las formalidades para ejecutar las diversas operaciones y del gran número de ellas; -la cl-eciellle competencia entre numerosos bancos que ofrecen similares servicios; -el empleo de las nuevas tecnologías y particularmente la racionalización de la información conseguida mediante la informática; )' -la internacionalización o globalización de las operaciones financieras.

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La combinación de estos factores es la que en realidad origina el presente fenómeno de innovaciones financieras, porque no deben considerarse en forma aislada, LOda vez que mantienen entre sí relaciones esu"echas. Así, por ejemplo, el empleo de las nuevas tecnologías hace posible la existcncia de una amplia gama de nuevos servicios para la c1iclltcla, como el llamado banco en casa o banco en la oficina, o el llamado selfbank o au tose rvi cio bancario propiciado por el uso de cajeros automáticos o la utilización de otros sistemas de pago elecu·ónico, como las lrans[ercncias electrónicas de fondos. Junto a estos nuevos sen'icios, las nuevas tecnologías agilizan en general la operativa bancaria tradicional, reduciendo de forma considerable sus COSLOS, lo que normalmente se refleja en una reducción elel mal-gen de . beneficio obtenido por cada operación. Estas mismas reducciones de costos y márgenes de beneficio facilitan un incremento en el número de operaciones a I-ealizar, lo que al mismo tiempo lleva a la necesidad de captar lIuevos clientes, con el consiguiente aumento de la competencia entre las entidades financieras. La creciente competencia se refleja no sólo a nivel nacional o sectorial, sino que también en el plano internacional y se manifiesta en la lucha de estas entidades por contar con mejores redes internacionales interconectadas, como medio de agilizar el creciente número de operaciones internacionales que la clientela bancaria viene requiriendo. Nos ocuparemos en primer término de un análisis de los nuevos mecanismos de contratación bancaria, como la cesión telll!Joral de activos, el forward, el futuro financiero y el swap o permuta financiera. En segundo lugar, abordaremos el estudio tradicional de las principales operaciones bancarias, aClÍ"as y pasivas.

Capítulo X

LAS NUEVAS OPERACIONES BANCARIAS Y FINANCIERAS

356. Generalidades_ En este capítulo nos limitaremos a analizar sucintamente algunas figuras o jJroductos bancarios que tienen su origen en el actual fenómeno de innovación financiera. Habida consideración que es difícil disponer de un listado de casi un centenar de estas nuevas figuras y sus respectivas modalidades, sólo trataremos de aquellas que de momento asumen un rol protagónico en esta materia. Dejaremos al margen del estudio algunas figuras conu-actuales de una ciena importancia, como por ejemplo el forfaiting o el confinl!ing, que son productos financieros de gesúón de clientes. Es preciso además sei1alar el fenómeno de la falta de determinación precisa de límites o fronteras entre los actuales intermediarios financieros, que origina el hecho que un buen número de estas nuevas figuras pueda también ejecutarse por otras entidades financieras distintas de las bancarias. Finalmente, resul ta difícil encontrar otras áreas en el mundo del derecho en donde las innovaciones se sucedan con más rapidez que en la del mercado financiero. Siendo esto así, habrá que reconocer que el protagonismo actual ele ciertas figuras es tan sólo provisional, porqpe en un plazo breve -según las nccesidades financieras- algunas figuras nuevas pasarán a convivir con ou-as sucesivas, o incluso serán suplantadas por éstas. '\,. i

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Sección I La cesión temporal de activos financieros

357. Importancia)' elementos. Esta operación ha logrado gran importancia en los últimos ailos como forma en que suele instrumentarse la captación de fondos reembolsables del público por las entidades de crédito. La ley espai10la Nº 26/1988, de 29 de julio de 1988 de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito, la reglamenta en sus artículos 28. 22 Y 39. 3º, junto con el depósito y el préstamo. Nos centraremos únicamente en las operaciones de cesión de activos más usuales, toda vez que ellas suelen ser múltiples y de gran complejidad. Trataremos de las que tienen como campo de acción las operaciones bancarias de préstamo. préstamo que en adelante llamaremos préstamo de origen. del que nace el derecho de crédito posteriormente cedido; y particularmente de aquellas cesiones que se extienden a los derechos de crédito derivados de operaciones de préstamo en las que se hace posible una disposición de las enormes cantidades de dinero exigidas por la financiación a medio y largo plazo de las grandes empresas, como el denominado crédito-wbasta. Esta operación tiene como presupuesto la facultad propia de los bancos acreditantes. en su calidad de acreedores, para ceder a terceros el derecho a la devolución de unos fondos prestados previamente a un cliente, de manera que -una vez que venza el crédito cedido- éste habrá de resultar a favor del tercero cesionario. Otro elemento de la operación es el beneficio que de esta cesión obtiene el banco, l'epresentado básicamente por un diferencial sobre el tipo de interés con el que se remunera el préstamo de origen o por una comisión, en aquellos

casos en que el banco se limita a poner en contacto a los ahorran tes e inversionistas. Los terceros cesionarios son inversionistas que gracias a esta operación obtienen en el mercado bancario una nueva alternativa para rentabilizar sus excesos de liquidez o puntas de tesorería, la cual resulta mucho más productiva que la conseguida con el mecanismo tradicional de los depósitos de dinero. La mayor rentabilidad para el cesionario concuerda con el mayor nivel ele riesgo asumido en la cesión del crédito. es decir, con el riesgo que asume el cesionario ante una evenlllal no devolución por el deudor de las cantidades acreditadas y efectivamente recibidas. Apreciada esta misma circunstancia desde la perspectiva del cocan tratante. se advierte que el cedente se libera de este riesgo genérico de falta de pago propio de toda operación bancaria activa, configurándose de esta suerte la principal ventaja obtenida por los bancos. El traspaso del riesgo de impago del cedente al cesionario respecto del crédito cedido, inherente a la cesión ordinaria, se presenta aquí como otro elemento integrante de la operación. Por último, con esta operación los bancos cedentes 10-': gran una liquidez sin necesidad de esperar al vencimiento final del crédito de origen, liquidez que les permite volver a colocar los fondos en manos de nuevos requirentes. 358. Naturaleza juridica. Sin duda que estamos freme a una operación ele naturaleza sui géneris propia de la creatividad de los operadores del mercado financiero. Daelo que la figura suele consistir en una cesión de crédito en la que simultáneamente se excluye, por tiempo indefinido y sus condiciones, la facultad del cesionario para hacer valer el crédito en su nombre, ello impide considerar esta operación como verdadero contrato de cesión de crédi-

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tos, sino más bien habría que calificarla de préstamos aleatorios, que la doctrina asimila a los préstamos a la gruesa, justificando la aplicación por analogía de las normas inherentes a ellos. 1 Atendida la circunstancia que la modalidad recién descrita de la figura en estudio elude el control monetario y fiscal facilitando al cesionario una vía rentable para lavar dinero, las autoridades fiscalizadoras exigieron modificar las cláusulas del documento denominado rel1ijiwdo de transmisión de crédito, en el cual ella se insu'umentaba, con\'irtiéndola de esta suerte en un verdadero contrato de cesión de crédito, Siendo así, el cesionario adqlliere la plena titularidad del crédito cedido con todos los riesgos y derechos inherentes, incluida la totalidad de los medios de defensa de su calidad jurídica de acreedor. Se originan los efectos propios ele estos contratos representados por la plena sucesión de la posición jurídica de acreedor del cesionario respecto del cedente y la salida del cedente de esta calidad. Como la operación resulta en su categoría jurídica asimilada a la cesión ordinaria exu'acambiaria de créditos, es preciso tener en cuenta que el Derecho común, atendidos los riesgos que pone a cargo del cesionario, no cumple eficientemente la tarea de facilitar y asegurar tal circulación, pese a lo cual sus normas, en especial los artículos 1901 y siguientes del Código Civil, están llamadas a suplir la ausencia de preceptos mercantiles en la materia, Tratándose de IIn conu'alo de cesión ordinaria de un créclito mercantil, no hay inconveniente en que se pacte que el cesionario sólo

1 FERN __\ NDO VALENWEU G.\R.\CH, .. La Con tra tación de las En tidacles Bancarias: Nociones preliminares", en Derecho ¡'"Iercantil, Obra colectiva, coordinación de GUILLf.RMO J. JIMÉNEZ S'>'NCHEZ, 2' edición, corregida y puesta al día, Ariel Derecho, Barcelona 1993, p, 422,

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podrá ejercer el derecho de que ha llegado a ser titular después de un determinado plazo o bajo ciertas condiciones, ni en que aquel confiera poder revocable al cedente para que efectúe la cobranza del crédito cedido. No obstante que se le au'ibuya a la operación el carácter de cesión ordinaria de créditos, se presentan algunos problemas, como en el caso en que se opte por considerar que, pese al tenor lileral del artículo 1902 del Código Civil, en realidad la notificación de la cesión al deudor, o el conocimiento de la misma por éste, no es un requisito de la transferencia de crédito del cedente al cesionario, ni es requisito de eficacia de la cesión respecto del deudor cedido; ello sin petjuicio de que pago, hecho de buena fe, al cedente le libere fren te a su verdadero y único acreedor, el cesionario; y sin petjuicio, asimismo, de que el propio deudor pueda denegar la prestación al cesionario sin incun'ir en mora en tanto el cedente no le haya notificado la cesión realizada.

Sección Il Instmmentos juddicos de gestión de riesgo JiT¡~.'k-;;ero "

359. Requisitos comunes de estos instmmentos. Se trata d<=; figuras jurídicas que en la actualidad se emplean como mecanismos que permitan a los agentes financieros protegerse o cubrirse frente a determinados riesgos o bien especular.. El riesgo financiero que puede cubrirse gracias alas operaciones que vamos a analizar es el derivado,..de la oscilación o la sensible \'ariación o volatilidad de precios de las divisas y del dinero (tipos de interés), que caracteriza a los metTados internacionales clesde comienzos de la década de los aúos setenta, \

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Los mercados financieros se configuran bajo la influencia de factores externos a la decisión política, tales como las elevadas tasas de inflación internacional, y de factores exclusivamente internos, como la eliminación de los tipos de cambio fIjos y la derogación de las leyes que limitan o resu"ingen las tasas o los tipos de intereses. Estructurado el mercado fInanciero bajo tales [actores, se presenta una situación en la cual la variación de los tipos de interés y las oscilaciones en los tipos de cambio pasan a ser o se convierten en la regla general. Frente a la situación descrita imperante en el mercado financiero, las fIguras jurídicas, de las cuales trataremos enseguida, adoptan diversas modalidades relativas tanto al riesgo de oscilación de los tipos de interés como al de los tipos de cambio. Conviene seii.alar que las simples ¡Jrevisiones que pueden adoptar las empresas o los operadores constituyen un medio i.nsuficiente e incluso peligroso para luchar contra el aludido riesgo fInanciero, de manera que la única alternativa que se presenta consiste en gestionar o administrar ese riesgo, mediante el empleo de mecanismos que permitan eliminar o aminorar las consecuencias negativas derivadas de una repentina alza o baja desmesurada en los referidos precios. La gestión del riesgo puede encaminarse a través de alguna de estas vías: -ejecutar operaciones que se reflejan contablemente en los balances de la entidad bancaria involucrada, como por ejemplo, el recurso a los tipos de interés variables o flotantes, que suelen resultar costosas, pero bastante seguras; -realizar transacciones del tipo oJfbalance-sheet, que adoptan la forma de instrumentos conu'actuales de cobertura de riesgo fInanciero, como es el caso del fonoard, del futuTO financiero, de la opción financiera y del swap o permuta fInanciera, de que U"ataremos, sucintamente, a continuación.

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360. El fOHoard. Es una fIgura jurídica en virtud de la cual los sujetos intervinientes convienen en entregar y recibir respectivamente, en una [echa futura especifIcada en el documento que da cuenta de la misma, una cantidad de dinero a un tipo de cambio (si se trata de divisas) o a un tipo de interés (si es préstamo o depósito), convenido en el momento de su celebración y reflejado en ella. Desde el punto de vista de su perfeccionamiento, el forward es consensual, pero generalmente se celebra por escrito. Es la figura más antigua y la menos compleja empleada en el mercado financiero a plazo. ,~.'.

361. Efectos juridicos y caracteristicas del fOHllard. Como ten-

dremos ocasión de indicarlo, este mecanismo fInanciero puede revestir distintas modalidades, siendo la más conocida por su mayor aplicación práctica la denominada Fonuard Rate Agreement, de la cual extraeremos sus principales efectos y rasgos distintivos. La prestación que constituye su objeto, esto es, entregar o recibir respeCtivamente, en una fecha futura prestablecida, una cantidad de dinero a un tipo de interés convenido al tiempo de su celebración, debe cumplirse en todo caso según el precio estipulado inicialmente, con independencia de cuál sea el tipo de interés corriente o el tipo de cambio en el mercado al momento del vencimiento previsto. Siendo esto así, resulta que: -el riesgo es bilateral, porque en relación al precio del mercado podrá obtener benefIcio o pérdida cualquiera de las panes; -el compromiso adquirido no admite cambios de contenido ni opción alguna en el futuro; más aun, estamos frente a un insu'umento no negociable, de suene que si sus estipulaciones llegan a ser gravosas para lino de los participantes, éste sólo podrá contrarrestarlas conviniendo otro fOHvard en sentido contrario.

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Por otra parte, el marcado carácter financiero de esta operación implica la falta de un desembolso inicial de pane de los operadores. Es preciso tener en cuenta que el acuerdo de voluntades de las partes recae sobre el tipo de interés que va a rendir un hipotético préstamo o depósito estipulado a plazo, cuyos respccti,'os capitales principales siempre están teóricamente disponibles y son también objeto de la operación, si bien no se clHregan nunca. En efecto, como el pacto recae sobre los tipos de inlereses que van a resuilar de ese préstamo o depósito al ll;rmino estipulado, habrá que admitir que sólo entonces y sobre dichos intereses que se produzca el flujo de dinero, denominado }lujo de liquidación o se/tlelllen/ Jlow, a favor de quien resulte en cada caso beneficiado o ganador. En consecuencia, la liquidación fi. nal y única de la operación es la que va a determinar el saldo acreedor o deudor para cada uno de los sujetos que han panicipado en ellas, compensándose por las diferencias.

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362. Na/uraleza jlllidica del Ior1llard. Es discutible la naturaleza jurídica de esta figura, porque tiene elementos que la sitúan entre el préstamo aleatorio y el seguro. Si se considera la función económica que desempeíla el f01\\'ard, puede asimilarse con facilidad al préstamo aleatorio, pero, desde un punto de vista comable, se asimila mejor al seguro, al no implicar anotación de activo alguna. Asimismo la finalidad de aminorar el riesgo de tipos de imerés se logra mediante la modalidad Fonvard SjJread Agreelllen/, gracias a la cual se agregan al FOHuard Ra/e Agreelllen/ cienas ventajas para el evento de diferencias de tipos de interés de dos clases de divisas, sin implicar ningún riesgo de tipos de cambio. 363. Modalidades del fonuard, Existen moclalidades de forward cuyo objeto específico es la gestión de los riesgos de

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tipos de cambio. Tal es el caso del denominado seguro de cambio bancario, que constituye la forma principal en que se manifiesta concretamente el fonuard de divisas. En efecto, mediante esta modalidad ele forward, se establece un tipo de cambio füo para una fecha futura. Otras variantes ele forwarel destinadas a la gestión del riesgo del tipo de cambio son el llamado Break FOHLlard O IOHoard de m/J/ura, que se caracteriza por ser revocable en ulla fecha predeterminada, el Range FOT7oard o jonoard de rango, sin fijación de tipo de cambio concreto, sino delimitado por UIl tope superior e inferior, y, por último, el fonLlard j)(lr/icij){[/ivo, con tipo ele cambio mínimo o }loor rate. 364. El fu/uro financiero. Este mecanismo, al igual que la opción financiera, de la cual u-ataremos más adelante, aparece como manifestación del fenómeno de expansión de las figuras originadas en la práctica bursátil, que se han extendido más tarde -con fines análogos o similares- al mercado cambiaría. El fUlllro financiero, no obstante su corta vida, tiene gran aplicación en la práctica, donde ha logrado enormes "oIümenes de contratación. Gracias a esta figura se puede lograr, aparte de la satisfacción de las pretensiones de los inversionistas, evitar asimismo grandes variaciones que afecten desmesuradamente a los precios del dinero (tipos de interés) y a los tipos de cambio de divisas. Tales finalidades se obtienen celebrando un contrato bilateral, en el cual una de las partes se obliga a comprar, en una fecha futura prefijada, un determinado activo financiero o una determinada divisa por un precio estándar adoptado previamente. Puecle advertirse que en lo medular el futur9 financiero funciona de forma similar a un forward. Con todo, podemos destacar las siguientes diferencias comparativas: a) Los contratos de futuros financieros son libremente transferibles, contando para ello con un mercado organiza-

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do, centralizado y diario, que requiere la existencia de una sociedad o asociación de miembros. Todo ello propicia que la posición pantenida en una operación de futuro pueda quedar fácilmeme liquidada por su comrat;a, mediante la posibilidad de "compra" o "venta" diaria del insUlJmento; de esta manera resultará, pues, prácticamente eliminado todo riesgo de crédito o insolvencia en las u-ansacciones individuales. b) La circunstancia anterior se ve reforzada por el hecho de que, al estar centralizados estos mercados, los fUUlros no se contratan directamente entre "comprador" y "vendedor"; entre ellos se il1lerpone siempre la Clearing CorfJoration o sociedad rectora del mercado, como garante y como responsable de la liquidez), de la solvencia de los operadores, al actuar como compradora an te el miembro vendedor y como vendedora ante el miembro comprador por las operaciones realizadas por éstos en nombre propio o de sus clientes; y al encargarse elel registro, compensación y liquielación de tales operaciones. Por ser ele esta manera, es imperativa la existencia ele una cuenta compensatoria, en la cual se cargan o se acreditan, respecúvamente, las pélTlielas o las ganancias que resulten de alzas o caídas en el valor del mercado. De esta manera, el riesgo se u-ansfiel"e e1esde el inversionista concreto al mercado en su conjunto; y es precisamente este efecto de aminOl-ar el riesgo ele créelito o ele insolvencia lo que en la práctica aU"ae a los ilwel"sionistas al mercado ele fUUlros, toela vez que como estricto contrato ele cobertura e1el riesgo financiero es más aelecuado el forwarel, POr úlúmo, hay que señalar que mienu-as el Foro.Jard Rafe Agreemenf permitía ajustar mucho los valores y fecha de vencimiento a las necesidades ele las partes, los futuros financieros se realizan por referencia a impones, ,'alares o índices estánelar; se clasifican así en futuros ele cambios de divisas, futuros ele tasas de interés y futuros de índices bursátiles y de precios,

365. Futuro bursátil. Se han elaborado varias definiciones de esta figura jurídica, algunas de las cuales indicaremos a continuación, Para Luis Hernán PauF se u-ata de un "acuerdo de voluntades para comprar (vender) una canúdad determinada de un bien de calidad estándar, en una fecha futura definida, a un precio preestablecido, este contrato es transado desde el momento de su origen hasta su vencimienLO". Por Sil pane, Gerardo Walker.'l señala que se u-ata de un "compromiso para recibir o entregar una cantidad estándar de un bien, durante un determinado mes y de acuerdo a cienos términos y condiciones reglamentadas por el Organismo Central de Administración del Mercado (Cámara de Compensación), a un precio que se establece en el presente y en el lugar físico fijado para la realización de estas transacciones". El Reglamento Genel-al del Mercado de Futuros de la Bolsa de Comercio, establecido por la Superintendencia de Valores y Seguros, mediante oficio Nº 004728, de 6 de noviembre de 1990, en su artículo 2º define la operación que nos ocupa como: "COnU"aLOS estandalizados de compraventa de un acúvo previamente definido, en los cuales las partes -compl-ador y ,'endedor del respectivo cierTe- detel"minan en el presente, la cantidad, precio y vencimiento del conu-ato negociado, asumiendo cada una de ellas el compromiso de celebrar el correspondiente conu'ato con la Cámal"a y ele pagar o recibil" ele la Cámal-a ele Compensación las pérdidas o ganancias producidas por las diferencias de precio del activo negociado, mienu-as el conu'ato esté vigente ya su vencimiento".

2 LUis HERN..\N PAUL FRESNO, Atercado de Fu/uros en Chile. Bolsa de Comercio de Santiago. 1990, p. 5. 3 GUARDO \VALKER, Semina1io sobre Operaciones a Futuro en el Atucado Chileno, s.e. Santiago, 1992, p. 2.

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Ricardo Salldoval López

La Circular Nº 975 de la Superintendencia de Valores y Seguros, que establece normas sobre esta materia, define la operación de futuro como "una transacción de rueda clonde se negocia un colltrato estandarizado de comp¡'a o venta de un activo determinado, acordándose la camidad del activo, su precio), vencimiento, asumiendo las panes la obligación de celebrarlo)' el compl"Omiso de pagar o recibir las pérdidas o ganancias producidas por las difen'ncia.~ del precio del conu'ato, durante la vigencia del mismo)' a su liquidación".

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366, Elementos comunes de los júturos bursátiles. La figura tiene los elementos comunes que indicamos en seguida: -el bien que se trata de transar, que puede ser un producto, un activo financiero o moneda; -la cantidad del bien de que se trata; -una fecha en que se hace efectiva la u'ansaeción o contrato (vencimiento); -un precio que se establece en el presente; -una compra o una venta ell rueda de un bien; -un compromiso de celebrar el respectivo conU'ato con la Cámara de Compensación; )' -una liquidación: La liquidación al vencimiento no implica una transferencia física del activo objeto )' generalmente se efeclúa sólo una liquidación financiera de los contratos, considerando los precios futuros)' contado. En consecuencia, en esta figura, las panes sólo serán acreedores o deudores de la diferencia que a la fecha ele vencimiento exista entre el precio que al celebrar el conu-ato se estimó que podría producirse, llamado precio futuro, )' el que efectivamente se produjo, denominado /Jrecio contado. De esta suene se reduce el riesgo de un precio al riesgo menor de lIna diferencia de precio. Por último, la terminología empleada en esta clase ele operaciones, definida en el Reglamento General de Merca-

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dos de Futuros de la Bolsa de Comercio, la señalaremos en la siguiente nota al pie de página. 4

~ Glosario de términos empleados en los contratos de futuros: -Precio sport, corresponde al precio del activo en el mercado con· tado o físico; -Preciu fUlUro, es el precio al cual se está negociando el acti\'o en el mercado fmuro; -\'alor del contrato, corresponde al número de unidades del acti· va que con tiene el con U"ato; -Instrumento, queda definido por el activo negociado, el valor)' la fecha de \'encimielHo del contrato; -Activo, corresponde al valor mobiliario, activo financiero o bien físico objeto del contrato de futuro; -Vencimiento, es la fecha establecida para la liquidación del contralO; -Lote padrón del contralO, es el número de unidades del activo que el contrato tipo contiene; -ColltralOS transados, número de lotes padrones que se negocian; -Interés abierto: 1. Del cliente: 1) En un instrumenlO: Diferencia en un momento dado entre los contralOs ele compra y \'enta de un mismo instrumento que posee un cliente. Si la diferencia es positiva, se hablará de interés abierto de compra; si resulta negaun, se u"atará de interés abierto de \'enta. 2) Total: a) De compra: Suma de los intereses abiertos de compra que el cliente malltiene en todos los instrumenlOs de un mismo activo. b) De venta: Suma de los intereses abiertos de venta que el cliente mantiene en todos los insu'umentos de un mismo activo. n. Del corredor: 1) En un instrumento: a) De compra: Suma de los intereses abiertos de compra que sus clientes mantienen en el instrumento en cuestión. ... b) De venta: Suma de los intereses abiertos de venta que sus clientes mantienen en el instrumento en cuestión. 2) Total: a) De compra: Suma de los intereses abiertos de compra que sus clientes mantienen en todos los instrumentos de un mismo activo.


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367. Opción financiera. La opción financiet-a tiene una panicular diferencia con las otras figuras que hemos anali-

b) De "enta: Suma de los intereses abiertos de "en la que sus clientes mantienen en todos los instrumentos de un mismo activo, IIl. De mercado: 1) En un instrumento: a) De compra: Suma de los intereses abienos de compra que en un instrumento dacio mantiencn los clientes de tocios los corredores. b) De venta: Suma de los intereses abiertos dc \'cnta que en un instrumento dado manticnen los clientes de todos los corredores. 2) Total: a) De compra: Suma de los intereses abiertos cle compra que los clientes de todos los corredores mantienen en todos los instrumentos cle un mismo actÍ\'o. b) De venta: Suma de los intcreses abiertos cle "enta que los clientes de todos los correclores mantienen en todos los instrumen tos de un mismo activo. Tratándose de los intereses en estas operaciollcs de futuros, la Bolsa de Comercio ha desarrollado la siguicnte terminología: 1. Intereses máximos abienos en los contratos de futuros de dólar observado, 1) Del cliente: El númcro máximo de intereses abicrtos por cliente alcanzará a 330 contralOS. 2) Del corrcdor: Los interescs abiertos mantcniclos por un corredor no podrán superar los 1,000 contratos. 3) Del mercado: los intcrescs abiertos dcl mcrcado no pueden superar a 20.000 contratos. Il, Interescs máximos abiertos cn los contratos de futuro de IPSA. 1) Del cliente: 800 contratos. 2) Del correclor: El valor cn pesos dc los intercses abiertos maUlenidos por un corredor no podrán superar en diez vcces el patrimonio del corredor. Dicho valor le será entregado al corredor por la Cámara de Compensación; 3) Del mercado: El \'alor en pesos de los intereses abiertos del mercado no podrá superar en diez \'cces la suma de todos los patrimonios de los corredores. Dicho valor será publicado en el Informativo bursátil diario; -Cuenta corriente, es la cuenta que mantiene la Cámara de Com-

zado. En efecto, mientras en las otras operaciones se conu-aen obligaciones, en la opción financiera se adquiere en

pensaclOn con el cliente, representado por su corredor, en la cual se acreditan o dcbitan los sucesivos abonos o cargos, en dinero o \'a.lores, quc las panes deban hacer en virtud de las variaciones diarias de precio del acti\'o objeto del contrato, El cliente tiene una cuenta corricnte por cada corredor con el que opera, Los abonos en la cuenta corriente corresponderán siempre a montos positivos, a favor del clicnte, en tanto que los cargos corresponderán a montos negativos, en contra del clieme; -Margen inicial, es el saldo positivo que se exige en la cuel1la corricnte de cada cliente con la Cámara de Compensación por cada COlltrato de futuros que registre en ella; saldo que dctcrmina la llolsa para cada COl1lrato según cl activo de que se trate, corresponde a un porcel1lajc del precio;

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-Margen, es la sllma de los márgenes iniciales que deben mantenerse en forma permanente en la cuenta corriel1le del clientc con la Cámara de Compensación, de aCllerdo a los contratos o intereses abiertos que mantenga éste en un momento dcterminado; -Saldo a favor, saldo a fa\'or positivo de la subcuenta "disponible" de la cuenta corriente, que determina los abonos en dinero que el cliente debe efectuar a ella; -Saldo en con tra, saldo negati\"O de la subcuenta "disponible" de la cuenta corriente, quc dctermina los abonos en dinero quc el c1ien te debe efectllar a ella; -Actualización diaria de la cuenta corriente, la Cámara de Compensación realiza una actualización de la cuenta corricnte de cada cliente, ingresando en ésta todos los movimientos u operaciones del día. El objetivo de esta actualización es calcular los márgenes requeridos y las pérdidas o ganancias correspondientes a las variaciones de precio; -Valorización diaria, es el proceso por el cual la Cámara de Compensación determina las ganancias o pérdidas de los Contratos producto de la variación diaria del precio de referencia del contrato; -Ganancias o pérdidas, corresponde al resultado obtenido por las operaciones en un instrumento, quedando deJinidas por el precio inicial del activo objeto del contrato, por el número de contratos de un cliente, por las variaciones diarias de precios del activo objeto del contrato y por la liquidación, anticipada o no, del con trato. La forma de

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cambio un derecho a la compra, denominado call, o un derecho a la venta, llamado Iml, respecto de cierto activo financiero, en una fecha fUllIra, por un precio acordado al momento de la celebración del contrato. El día del vencimiento, el optante decidirá si ejercita o no su facultad, teniendo ell cuema, esencialmente, el precio de mercado en ese momento. En consecuencia, la opción financiera es una figura mediante la cual se gestiona de forma ullilateLll el riesgo hasta el punto de eliminarlo tolalmeme, e incluso puede venderse. Por lal razón ese derecho de opción tiene un costo inicial, que perderá su titular si decide no ejercitar el derecho de compra. No obstante que para cuantificar este costo inicial el propio titular puede elegir el precio de referencia str¡ke I¡rice que desee, lo más frecuente es que éste sea el de un forward cOI1\"enido para un período igual de vencimiento.

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3G8. Modalidades dr. ojJcióTl financiera. Esta operación presenta como modalidad específica de gestión del riesgo de tipos de imerés, la ojJción solne slllajJS o permuta financiera, denominada swajJtions, la que mediante el pago de una prima, faculta a su tiUllar para decidir durame un cierto período si quiere o no estipular un determinado "swap".

calcular la ganancia o pérdida se elefine en las especificaciones ele cada activo, que posteriormente se analizarán; y -Liquidación, dice relación con la forma en que se pone término al contrato de futuros, ésta se realiza con el objeto de cerrar parte o la totalidad de los intereses abiertos en un determinado instrumento, es decir, se pueden resol\'cr todos o algllllos contratos reconociéndose la pérdida o ganancia ele la operación y ele\'ol\'icndo al margen inicial si corresponde (margen inicial=anticipo elel precio), La liquidación puede clasificarse en anticipada o al \'encimiento, y a su "ez la anticipada puede ser total o parcial.

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Ou'as modalidades relativas a operaciones sobre divisas son las opciones sobre contado}' las o/Jciones sobre futuTOs. según que la opción adquirida sea la de disponer en fecha futura de una cierta cantidad de divisa a un determinado tipo de cambio, o sea la de disponer de un conU"ato de futuros de di\'isas en condiciones predeterminadas. 369. El swap o IJermutafinanciem. Para entender la forma como opera esta figura financiera es preciso valerse del siguieme ejemplo: si una empresa que posee marcos alemanes desea obtener francos suizos, encuemra a ou-a empresa que, estando descosa de obtener marcos alemanes, cuenta al mismo tiempo con francos suizos, ambas verán satisfechas sus respectivas pretensiones mediante una pelmuta financiera. Antes que se ideara la figura del "swap", las empresas que se encontraban en la situación descrita en el ejemplo. recurrían a un préstamo paralelo, denominado parallel loan o a un préstamo adosado, llamado back lo back loan. Los swajJs o permutas financieras han nacido en los mercados como consecuencia, fundamentalmente, de la existencia de necesidades similares aunque opuestas de los empresarios. Tales necesidades opuestas o encontradas de los empresarios no tienen por qué originarse enU"e f1u:i,:~ de pagos en distintas monedas, sino que pueden producirse también respecto de operaciones con una misma moneda. Esto último se presenta con frecuencia en la forma más normal de swajJ, que es la relativa a los tipos de interés, }' más concretamente en aquellos casos en que el propósito de cada pane consista en cambiar la estructura de sus respectivas deudas, por ejemplo. deudas contraídas en virtud de conU"atos de préstamos anteriores. debido al·hecho que las formas de pago pactadas en el conU'ato de origen han dejado de convenirles. De esta suene, si la deuda que una parte ha contraído bajo ciertas condiciones que ya no desea -como por ejemplo es deudora a un tipo de interés fijo y

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prefiere que el interés sea variable-, se opone a la deuda que la otra parte ha asumido y que no quiere mantener -por ejemplo, es deudora del mismo monto de! capital a un tipo de in!-,.erés variable, )' ahora desea pagar un interés fijo-, ambas panes quedarán saúsfechas con tan sólo cruzar o intercambiarse las operaciones. Conviene precisar que desele un PUnLO ele "istajuríelico, en esta operación se intercambian sólo las obligaciones. El swa/J es en gene¡'al un mecanismo financiero eficiente para cumplir una finalidad económica que se puede obtener por OU"OS medios, pero que al emplearlos todo resultaría más complejo. En realielad, gracias a esta operación cada una de las panes se aprovecha lTcíprocameme de la mejor situación de la ou'a en un detenninado mercado, En efecLO, cada empresa se endeuda donde obtenga las condiciones más favorables, no obstanLe que tal endeuelamiento no sea el que más le interese; pero lo pacta con la mira de un posterior intercambio de esa operación por Oll"a que sea de su conveniencia, )' que ha sido concenada por otra empresa en iguales condiciones fa\'orables. Debido a 'que cada empresa obtiene préstamos donde tiene mejores ventajas comparaú"as, se logra reducir los costos de los préstamos, porque ambas partes lograrán un diferencial ele mejora con respecto a lo que hubieran conseguido por sepa¡"ado, La figura en estudio puede conceptllalizarse como un negocio en \inud elel cual una de las panes asume la obligación ele pagar canúelades, en fechas elete¡minadas, a cambio del compromiso de la otra parte de efectuar pagos recíprocos en esas mismas fechas o en otras que se determinen. 370. Características del swap, Se trata de un negocio u operación única que ela lugar a eliversas relaciones obligatorias. Es de naturaleza consensual, porque no exige escrituración, pero debido a la complejidad de los pactos que a él se incorporan, en la práctica se acostumbra perfec-

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cionarlo por escrito e incluso es [recuente el empleo ele formularios-tipo o de condiciones generales normalizadas. La perml1la financiera se diferencia de los Contratos originales mediante los cuales se logró la obtención c/c los fondos, tales como el depósito o el préstamo, de los clla/es emana la deuela conu-aída con un tercero que más tarde se cambia por aIra. Es asimismo una figura atípica, en cuanto no está regulaela en nuesu'o derecho posiúvo. 371. Naturaleza jurídica del swap. En la e/octrina europea cs muy controvertida la naw¡"aleza jUddica de esta operación, donde se conside¡"a que se trata ya sea de una compl-avclHa ¡-ecíproca de monedas similar al doblc bursátil, depósito cruzac/o de monedas, o un doble préstamo. Creemos que se trata de una operación c/e trueque asimilable a un conu-ato de pem1Uta, b~o una modalidad especial del mismo, la financiera. Para aceptar esta concepción, es p¡'eciso superar la dificultad que plantea el derecho común, artículo 1987 del Código Civil, según el cual el objeto de la permuta es el cambio de una especie o cuerpo cieno por ._ OU"O, admitiendo que el objeto de la operación Son medidas de valor representadas por las divel-sas modalidacles de tipos ele interés o de cotización de las divisas. Conviene tener presente que desde sus orígenes el swap se negocia indiviclualmente con un banco que intermedia ent¡"e ambas empresas, al cual se le paga la comisión respccri\'a; más adelante los bancos deciden alternar su [unción mediadora con la estipulación de estas operaciones entre sí, lo que no quita la posibilidad de desprenderse de ellas, meelial1le su negociación en el mercado secundario, en el que pueden actuar por cuenta de una de las panes corno comisionista. 372. Modalidades del swap. Existen diversas varialHes de este producto financiero, y el desalTollo de nuevas modalidades es incesante,

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Capítulo Xl


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vanilla, consistente en cambio de tipo fijo por tipo variable,

y el basis swap, cambio de tipo variable por tipo variable. Oll"a modalidad de esta operación la constituyen los swaps con límites o ron opciones, que evitan que los endeudamientos sobrepasen en sus costos determinados umbrales. En el caso que exista tipo qjo como límite superior a los tipos variables, nos encontraremos frente a un rate calJ swalJ, Si este mecanismo funciona, por el con u-ario, con un límite inferior, estaremos ame el jloor-ceiling swalJ. Por último, si se establecen simultáneamente un límite inferior y oU'o superior, se trata de un collru-o lIlinimajloatingrateswap. Tratándose de los swap de tipo fijo por tipo fijo, jix fo fix swap, pueden citarse [as modalidades: ciTcus swap o eross eunenC)' Hua!) y ('(lloatinK \l/la!) Fn todos dios no sólo ,Se' intercamhia II \\1111" '''11'' 1,111111\\'1\ \ 1 1"1111.11 111I,d""'III'. \'1\ \\1\' '1' ~

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,3730 Ge~eralidad.es. Las operaciones típicas se dividen en ac/was}' pasmas, atendiendo al hecho que el banc 1 o capte los recursos. o co oque . En este capítulo U"ataremos de las o eraci r.las IJaslVas, r:poresemaelas fundamemalmel;te upos c~eo depositas que los bancos reciben en el eOe" .. d J l CiClO e las acu\'Idaeles propias de su giro.

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374. ~/Jemciones bancarias de defJósitoo Se trata ele lIna de operanones esenciales ele los bancos ' cons'lc\ el a d'a.~ COlllO . ,\rIl'1 1\\l\\,\1\l{'S en la creación de ellos y a partir de las cuales h~\\\ smgi,lü las ou-as operaciones inherentes de esta acúvidad económica. En \'(.'rdad el banco no se limita a la función de simple custodio de los recursos depositados, sino que mediante ellos cumple órdenes de pago y efectúa transferencias de fonclos, lo que origina la operación de cuenta corriente bancaria, el giro de cheques y otras operaciones consistentes en la emisión cle títulos de crédito y valores mobiliarios. Analizaremos primeramente algunos aspectos generales del depósito en tanto contrato y sus diferencias con el mutuO, par-a u-alar más adelante las distintas operaciones bancarias de depósito, en particular. ... ,

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375. El depósito bancario en el Código de Comercio. No aparece especialmente reglamentado, sino que en su artículo 812

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se establece que los depósitos en bancos públicos debidamente autorizados serán regidos por sus estatutos. Pero los estatutos de los bancos chilenos no contienen normas sobre depósitos, por lo que puede decirse que en nuesu'o país no existen normas especiales aplicables a los depósitos bancarios, lo que hace necesario el estudio de la naturaleza jurídica de las diversas clases de depósi tos bancarios para determinar la legislación aplicable y que regirá las relaciones entre las partes a falla de estipulación expresa.

376. DefJósilo regular, inegular )' muluo. Para determinar la naturaleza jurídica de los depósi tos bancarios es necesario saber si ellos pueden ser calificados como depósito regular, depósito irregular, mutuo o contrato atípico. L1ámase en general "depósito" el conu'ato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla)' de restituirla en especie. La cosa depositada se llama también "depósito" (an. 2211 del Cóeligo Civil). El "depósito regular" o "depósito propiamente dicho" es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a voluntad del depositante (art. 2215 e1el Código Civil). El mero depósito no confiere al depositario la faCllItad de usar la cosa depositada sin el permiso del depositante. En el depósito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene el depositante, o con otras precauciones que hagan imposible lomarlo sin fractura, se presumirá que se permite emplearlo, y el depositario será obligado a restituir otro tanto en la misma moneda (an. 2221 del Código Civil). A este depósito que autoriza al depositario para emplear el dinéro depositado se le denomina "depósito irregular". Por último, el "mutuo" o "préstamo de consumo" es un contrato en que una de las partes entrega a la ou'a cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad (art. 2196 C.C.).

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377. Características esenciales de estos contratos. a) Depósito regu.lar. l. Contrato real: entrega cosa corporal mueble; 2. El depositario se obliga a cuidar)' custodiar la cosa deposi tada; 3. El depositario está obligado a restituir la misma cosa que se le ha confiado, a la sola voluntad del depositante: 4. El depósito regular es gratuito; 5. El depositario no puede servirse de la cosa depositada sin permiso del depositante; 6. Constituye un título de mera tenencia. b) DejJósilo irregular. Se aplican las mismas reglas que al depósito regular, salvo las siguiente excepciones: l. Debe versar, necesariamente, sobre dinero entregado al depositario en tal forma que se le permita tomarlo sin fractura; 2. Debe restituirse el dinero a voluntad del depositante. Sin embargo, sólo está obligado a restituirlo en género, vale decir, no el mismo dinero que recibió, sino una cantidad equivalente; 3. Salvo estipulación en conu-ario, el depositario puede usar y servirse del dinero depositado; 4. Constituye un título traslaticio de dominio. El depositario se hace duei10 del dinero y sólo conu'ae la obligación de entregar la cantidad equivalente a la recibida. c) El muluo. l. Conu'ato real; 2. El mutuario no está obligado a restituir la cantidad recibida sino dentro del plazo estipulado, y a falta de éste, denu'o e1el plazo legal (arts. 2200 del Código Civil y 795 del Código ele Comercio); 3. Es un título traslaticio de dominio. El mutuario se hace eluei10 ele la cantidad enu'egaela y e1ebe restituir su equivalen te.

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La mayor dificultad se ha originado en ciertos depósitos bancarios: ha sido la de determinar si ellos pueden ser calificados ya como depósito irregular o como mutuo. Tradicionalmente se diferencia al mutuo del depósito irregular en que el depositario debe entregar la cosa al solo requerimiento del depositante aunque haya plazo pactado, mienu'as que el mutuario sólo está obligado a pagar la suma prestada luego de transcurrido el plazo. Por otra pane, el préstamo se realiza en interés principal del mutuario que necesita el dinero que recibe, en tanto que en el depósito irregular éste se realiza en interés del depositante y no elel depositario a quien se le pide que reciba una suma que no necesita (Troplong). Relativo en el caso de los bancos.

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378. Criterio diferenciad01: Obligatoriedad o no de restituir la cosa depositada o de respetar el plazo convenido y la circunstancia de si el depositario recibe o no remuneración. Si el llamado depositario no está obligado sino a restituir igual suma denu'o de cierto plazo con intereses, se trata de un mutuo y no de un depósito.

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379. Clasificación de los dejJósitos bancarios desde el punto de vista jurídico. 1) DefJósitos a la vista)' dejJósitos a jllazas. Se clasifican así atendiendo al derecho de pedir la restitución del depósito. Cuando tal derecho puede ejercerse en cualquier momento, el depósito es a la vista. Cuando sólo puede exigirse después de transcurrido un término, el depósito es a plazo. 2) Depósitos simples )' depósitos en cuenta comente. Existe depósito en cuenta corriente cuando al realizar el depósito se le abre una cuenta al depositante en el banco, que éste puede incrementar con oU'os depósitos y disminuir mediante retiros por parcialidades. El depósito en cuenta corriente es distinto del depósito unido a una cuenta corriente ban-

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caria. Puede haber depósitos en cuenta corriente en los que no hay conu'ato de cuenta corriente bancaria; ejemplo: depósitos de ahorro del Banco del Estado.

Sección 1 EL contrato de cuentas corrientes bancarias 380. Generalidades. En un comienzo, este contrato se rigió en nuesu'o país exclusivamente por la costumbre. La primera ley que se dictó sobre esta materia fue la Nll 3.045, de 8 de febrero de 1922, que luego sufrió una serie de modificaciones hasta la dictación de la Ley Nº 7.498, de 17 de agosto de 1943, cuyo texto definitivo fue fijado por el Decreto Supremo Nº 3.777, de 24 de noviembre de 1943, que rige en la actualidad. La ley en vigencia ha sido modificada asimismo con la e1ictación de la Ley Nº 17.318, publicada en el Diario Oficial e1el 1º ele agosto de 1979, relativa a menciones impresas, lugar de giro y autorización para estampar en cheques, mediante procedimientos mecánicos, la cantidad girada}' la firma. El Decreto con Fuerza de Ley Nll 707, publicado en el Diario Oficial de 7 de octubre de 1982, fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques. "A pesar de que su nombre está contemplado en los mismos términos que el contrato a que se refiere el Título IX del Libro 11 del Código de Comercio, no existe entre ambas instituciones ninguna similitud fundamental y'"no obstante que el art.9º de la Ley Nº 7.498 hace aplicables algunas disposiciones del otro conu'ato de cuenta corriente, los arts. 611,612,613,614,615 Y 617 del Código, ellas sólo se

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-Que esté a disposición del librador, es decir. que no hara emhargo. I'etención u atTa meclida que impida el pago. El depósito debe hacerse en dinero>, no en especie. 4) La CIIenta corriente bancaria puede ser de depósito o de crédito. En el primer caso. la otra parte ha depositado dinero para que el banco cumpla sus órdenes de pago. La cuenta cOlTiente bancalia es crédito cuando el banco ha concedido un préstamo allíbraclor, que gira las órdenes de pago sobre él.

refieren a la extinción de la cuenta corriente, lo que, como se puede apreciar, no es suficiente para darles parecido."\ 9

381. Definición. La disposición del artículo 1 de la Ley sobre Cuentas COITiemes Bancarias y Cheques define la cuema corriente bancaria en los siguientes términos: "La cuenta corriente bancaria es un contrato en virtud del cual un banco se obliga a cumplir las órdenes de pago de otra persona hasta concurrencia de las cantidades de dinero que hubiere depositado en ella o del crédito que se haya estipulado". Los elementos fundamentales del contrato son: el depósito Y el giro de las órdenes de pago llamadas "che-

382. Características d..el contrato de ClIenta wn-iente bancaria. 1) En cuamo a su perfeccionamiento, el contrato en estudio es consensual. No obstante, en la práctica los bancos exigen , ,o/.... siempre que se celebre por escrito. La ley no contempla ,.,",. '. solemniclad alguna. 2) Es unilateral, en cuanto a que genera obligaciones sólo para el banco libraclo. 3) Es un contrato d..e adhesión. El banco establece las cláusulas que conforman este contrato, de suene que a la oU'a pane sólo le queda adherir a ellas o rechazarlas. El cliente acepta las llamadas "condiciones generales" de las cuentas. coniemes bancarias. 4) Es un contrato de tracto sucesivo, porque las obligaciones se generan día por día durante la existencia clel mismo.

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ques". Análisis d.e la definición

1) Resulta obligad.a llna de las IJartes. porque en ,irtud del contrato un banco se obliga a cumplir las órdenes de pago de oU'a persona. 2) Debe celebrarse siempre este contmto con 1In banco; no puede, en consecuencia. celebrarse entre dos particulares. Una de las partes será sien'lpre una institución bancaria. 3) El banco está obligado a cumplir las órdenes de pago de ou-a persona hasta concurrencia de las cantidades de dinero que hubiere depositado en la cuenta o del crédito que se haya estipulado. El banco, en consecuencia, tiene la obligación de pagar con los fondos que se hubieren depositado. Debe existir una cantidad de dinero a disposición del girador, la cual debe reunir dos requisitos: -Ser suficiente, y

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383. Utilidad del contrato. Presenta utilidad para ambas partes. Así, es útil para el librador, porque tiene seguridad en cuanto a la guarda ele su dinero. En algunos países se da la posibilidad de que el dinero gane intereses, lo que ocurre actualmente también en Chile. 2 Significa, finalmente, para el librador, una comodidad para hacer pagos sin nece-

2 U na circular de la Superintendencia de Bancos autoriza a las instituciones bancarias para convenir con sus clientes intereses sobre los saldos acreditados en cuenta corriente.

11, p. 539.

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384. Mercantilidad de la CIlenta coniente bancaria. Sabemos que, de acuerdo con el artículo 3º Nº 11 del Código de Comercio, para el banco es un acta de comercio en virtud de lo previsto en el artículo 3º Nº 1] del Código de Comercio. Para determinar el carácter comercial o civil respecto del cliente, hay que aplicar el principio de lo accesorio. 385. CajJ(lcitiad para celebrar el contrato de cuenta cO'Triente bancaria. Nada dice sobre el panicular la Ley de Cuentas

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425

trasladar dinero y tener mayor orden en sus nego-

Para el banco resulta beneficioso el COntrato por cuanto las cantidades depositadas sirven de ¡'espalda a sus operaciones, El banco puede hacer pl'éstamos y crear el dinero giral, de considerable imponancia dentro de la economía.

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Derecho Comercial

Corrientes Bancarias y Cheques. Respecto a los bancos, quedan comprendidos denu'o de la expresión "banco": los bancos comel-ciales, el Banco del Estado y el Banco Cenu'al de Chile. lo que ha sido confinnado por la Supel'intendencia ele Bancos en Circular Nº 3J3, L \1, p. 2~)i. RespcClo ele cuentas corrientes celebradas pOI': menor o adulto, personas jurídicas. cooperativas, sindicatos, iglesias y comunidades religiosas. Fisco o instituciones fiscales. semifiscales r aUlUnómas, existen normas especiales que de. ben obsen:arse en cada caso.' 386. Clases de ntenta corriente bancaria. De acuerdo con la definición e1el artículo] º de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, existen dos clases de cuenta corriente bancaria, a saber:

3 Véase N[fTAlÍ CRUZ ORnz, Protllumio jurídico bancario, rialJuódica de Chile, Santiago, 1967, p. 170.

.~P ed., Edilo-

a) Cuenta corriente de depósito, que existe cuando los particulares hacen depósito de dinero en sus cuentas, pasando dichos dineros al dominio del banco que contrae la obligación ele cumplir las órdenes de pago dellibl'Clelor. Los depósitos pueden hacerlos el propio remitente, sus apoderados o un tercero; y b) Cuenta corriente de crédito, que existe cuando el banco autoriza, mediante la concesión de un préstamo cuyo monto él determinará. para que la persona gire órdenes de pago. Estas conU'atas se celebran generalmente por escritura pública y con garantía hipotecaria.~ 387. Efectos del contrato de cuenta comente bancaria Hemos expresado que este conu-ato es unilateral porque genera obligaciones sólo para el banco librado. Estas obligaciones son las siguientes: 1Q Ctl11L/J!ir las árdenes de pago de SIl comitente hasta la concurrencia del dinero depositado o del cl'éelito estipulado (an. lº). 2 1i Acreditar a su comitente el dinero que éste o un tercero cnu'egaren en abono a la cuenta corriente (art. 211 ). Cuando el depósito se hace en cheques de ou'os bancos, para que quede definitivamente acreditado elebe haber operado el car~je o la cobl-anza en la otra plaza, según fuere procedente. 3 2 Llevar una cuenta arreglada y detallada del movimiento de dinero, debiendo momento a momento establecer la cantidad de fondos disponibles en poder del banco librado. 4 2 Deberá entregar a su cliente talonarios de cheques en formularios numerados, con el objeto de recibir de éste las

• Sobre olras clases de cuentas corrienles. véase ALVARO PUELMA Estudio Juridico sobre lFpemcione.s Bancarias. EdiLOrial Jurídica de Chile, 1971, pp. 56y sgtes.

ACCORSI.


427

Derecho Comercial

426

órdenes de pago Y no debiendo recibirlas sino en los cheques que se le han enu'egado, para cuyo efecto le corresponde un número... El librador puede girar cheques sueltos en la misma oficina elel banco en talonada especial que se guarda en poeler cle la propia insti tllción bancaria (art. 15). 5º El libraclo es responsable de falsificaciones del cheque en los siguientes casos: -Si la {jl-ma del librador es visiblemente disconforme con la dejada en poder clel libraclo para su cotejo; -Si el cheque tiene raspaduras u otras alteraciones notorias, y -Si el cheque no es cle la serie entregada al librador. 6º Como todo mandatario, el banco se encuentra obligado a rendir cuenta a su comitente, y con tal objeto semestralmente, o cuando se lo solicitare, presentará un estado del movimiento de la cuenta corriente, determinando el saldo a favor o en contra del librado. En esos estados va ac1hel-ic1o un talón, el cual debe ser clCl"llclto firmado al banco. Si no fuere devuelto u objetado dentro de treinta días contados desde la fecha en que el correo certifique la carta que contenga dicho saldo, se tendrá por aprobado. Sin peljuicio de errores, omisiones y rectificaciones (arl. 4º). Reconocido el saldo, no procede solicitar la devolución de un cheque pagado indebidamente cuando ha sido librado a la orden del propio girador; así lo ha estimado la jurisprudencia.5 388. Situación del comitente en la cuenta corriente bancaria.

Sabemos que en la cuenta corriente sólo resulta obligado el banco; sin embargo, para que éste cumpla con sus obliga-

5 Revista de Derecho)' Jurisprudencia, t. XLI, secc. 1', p. 295. Véase además CRUZ ORTIZ, ob. cit., p. 176.

ciones, la otra pane, o sea el comitente, debe observar las siguientes exigencias: 1º Proveer de fondos suficientes al librado, con el objeto de que pueela atender sus órdenes de pago. Estos fondos deben s('r en dinero efectivo, no bastando el depósito de cheques de otl"OS bancos; así también lo ha estimado la Superintendencia de llancas en Circular número 313, publicada en el tomo VI, p.287. Estimamos que tendrían el mismo valor que el dinero efectivo los cenificados de depósitos a la vista, los vales vista bancarios, las letns del propio banco o de ou-o. Respecto del contrato de cuenta corriente de crédito, la prmísión se entiende efectuada por el solo hecho de la celebración del conu-ato de C1-édito.

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2º Girar los cheques en los talonarios entregados ¡JOr el banco

al efecto, sin peljuicio de que el libradol' pueda hacerlo en las propias oficinas del banco en talonario especial para el público comitente, lo que se llama "cheque suelto". 3º No girar o librar cheques sin fondos. En el conu-ato de cuenta corriente debe consultarse la condición de poner término de pleno derecho por pane del banco en el evento de que el comitente gire cheques sin fondos, pudiendo el librado cerrar de inmediato la cuenta corriente sin ulterior responsabilidad, por la sola condición de giros en descubieno. No es aceptable, como ocurre en algunos contratos, que el banco a su arbitrio pueda poner tél-mino al contrato porque tal condición es merameme potestativa que depende ele la sola volumad de la persona que se obliga, la que en la especie carece de valor. 4º El giro del cheque por el librador puede serlo en pago o en comisión de cobranza. 5º El comitente debe cuidar el talonario de cheques para evitar su extravío, como quiera que el artículo 17 de la ley libera al banco de toda responsabilidad si el cheque que paga es de la serie y número del libl-ac1or y su finna no

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aparece visiblemente disconforme, aunque en definitiva resulte que era falsa. El cliente debe dar aviso de inmediato al banco en caso de pérdida o susu'acción del talonario. 6º Verificar la canüdad y el orden numérico del talonario entregado por el banco para atender sus órdenes. 7º Devolver el talón adherido en los estados de cuenta. 8º Pagar cierto interés sobre el saldo a favOl' del banco. El interés y la comisión son Lijados por la Superintendencia de llancas. 9º Es prohibido expedir duplicado de cheques, a menos que sean librados para ser pagados en el extranjero, y en tal caso se hará referencia en cada ejemplar a la circunstancia de haberse expedido uno O más ejemplares (art. 28). 10. El banco puede capitalizar intereses en contra del 'comitente, quien debe admitirlos por períodos que no bajen de seis meses. Los intereses del saldo definitivo no pueden capitalizarse; y 11. El comitente debe aceptar los documentos y memorándum que tenga el banco como ciertos, salvo casos de excepción. Finalmente, digamos que la jurisprudencia nacional ha puntualizado la situación del comitente en el contrato de cuenta bancaria. 6 389. Secreto de la cuenta corriente bancaria. El artículo 1º ine. 2º de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques establece que el banco deberá mantener en eSlriCla reserva, respecto ele terceros, el movimiento ele la cuenta corriente y su saldo. Las informaciones deben proporcionarse al librador y a quien éste haya facultado expresamente.

6 Re\'ista de Derecho y Jurisprudencia, además CRUZ ORTIZ, ob cit., p. 178.

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L, secc. 1', P 353. Véase

Derecho Comercial

429

Los u'ibunales de justicia pueden ordenar la exhibición de determinadas partidas en causas civiles y criminales seguidas con el librador. De acuerdo con lo anterior, la exhibición es relativa a ciertas partidas y no puede solicitarse en causas en las que el librador no figure como parte. 7 El Decreto Ley N° 3.538, en su artículo 4°, faculta a la Superintendencia de Valores y Seguros para revisar los libros y documentos de las bolsas ele valores y de sus cOlTedores. Por su parte, la Ley de Quiebras faculta al síndico para revisar la cuenta corriente del fallido con relación a la masa concursaela, toela vez que tiene su representación. Finalmente, el artículo 62 del Código Tributario establece que los u'ibunales de justicia poelrán ordenar el examen de la cuenta corriente en el caso ele procesos por delitos que eligan relación con el cumplimiento de las obligaciones tributarias. Proceele aunque la cuenta corriente sea de un tercero (Corte de Apelaciones de Santiago, fallo de 15 de julio ele 1963; aparece en Boletín ele Impuestos Internos N° 119, ele 1963).

7 Fallo de la Corte Suprema de 2 de abril de 1981 que acoge recurso de protección relativo al secreto bancario, publicado en Fallos del files N2 269, p. 77: "En Chile ha sido costumbre otorgar carácter confidencial a las operaciones bancarias. y como se trata de una cuestión comercial, esta costumbre tiene fuerza de ley. De aquí debe concluirse que, respecto de todas aquellas situaciones del secreto bancario no exceptuadas singularmente, el Código Tributario no ha innovado y que en la actualidad rige la ley de costumbre de estimar confidenciales las operaciones bancarias (Código de Comercio, artículo 4 2 ). ,. A sal\"O de lo dicho están las atribuciones de Impuestos Internos para ocurrir a la justicia ordinaria con el objeto de que investigue lo que corresponde a fin de establecer la existencia de los delitos que se denuncien".


430

390. Causales de terminación de la cuenta corriente bancaria. Son, en general, las mismas que vimos al U"ata." de la cuenta corl"iente mercan ti!. Terminada la cuenta, se producen iguales efectos jurídicos, es decir, se practica la liquidación, opera la compensación >' se determinan el saldo y la persona del acreedor y cleudor.

Sección 11

Los depósitos de dinero a la vista)' a plazo 391. Depósito a la vis/a. Es aquel cuya restitución puede exigirse al banco en cualquier momento. Diversas clases. Nos ."eferiremos al depósito de dinero a la vista simple. La operación consiste en que una persona deposita dinem en el banco}' éste le otorga, con Ira entrega del dinero, un vale vista o pagaré bancario, en virtud del cual el banco se obliga a paga!" a su presentación el valor ele dicho, rale vista a la orden de su beneficiario. En esta operación, el banco usa y emplea el dinero entregado y sólo se obliga a pagar su equivalente. Normalmente, por los depósitos a la vista el banco no paga intereses ni cobra comisión. Sin emba¡"go, el depósito a la vist~ es un negocio para el banco, ya que emplea los dineros recibidos, y los depósitos a la vista, en gran medida, no se cobran de inmediato.8

392. Naturaleza jurídica. En el depósito de dinero a la vista simple confluyen dos actos jurídicos: uno entre el banco y la persona que entrega el dinero y otro de parte del

6 PUELMA ACCORSI,

ob. cit., Nº 81, p. 75.

Derecho Comercial

43]

banco que emite un efecto de comercio. Es una operación bancaria de características propias, pero para los efectos de determinar la legislación aplicable debe calificársele de depósito irregular y no ele mutuo.

393. Efectos del contrato. Es unilateral, sólo genera obligaciones para el banco: pagar al depositante la cantidad ec¡uivalel1le a lo depositado a su rec¡uel-imiento. Formalidades del contra/o. No se acostumbra firmar contratos por lo.~ depósitos simples a la vista. El cliente entrega el dinero al banco)' éste a su vez le da el vale vista pedido o un certificado en el que se reconoce habedo recibido en carácter de a la vista. Este elocumelllo puede ser considerado pagaré cuanclo cumple con las enunciaciones del artículo] 02 ele la Ley Nº ] 8.092. 394. El defJósilo a plazo. Es un COlllrato en virtud del cual una penona entrega a un banco una canticlad de clinero )' éste se obliga a restituir la cantidad equivalelllc luego de cierro tiempo y a pagar un determinado illtcrés.'l Se trata de un mutuo o préstamo de consumo, tiene sus caraCleríslicas y carece de las que son propias del depósito. Esta operación, mal llamada "depósito", se caracleriza por el propósito ele la persona que enU'ega el clinero, que no es la Custodia del mismo por el banco, sino el lucl"O (interés), )' porque no puede solicita¡"se la restitución de Jo entregado, sino respetando el término estipulado.

395. Efectos del contrato. Como se U"ata de un mutuo mercantil, sólo genera obligaciones para el banco, y éstas son las siguiellles.

9 PUEWA ACCORSI,

ob. cit., Nº 90, p. 79.

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1) Está obligado a restituir en la época estipulada la suma numérica recibida, aun cuando haya recibido moneda específicamente determinada. ¿Cómo juega el Decreto Ley Nº 455, de 13 de mayo de 1974, en esta materia? Lo veremos al U'atar de las operaciones de crédito de dinero. 2) Debe jJagar el interés estijJlllado. Si no se ha pactado tasa, corre el intcrés legal (arts. 798 de-! Código de Comercio y 9º del D.L. Nº 455). Los intereses convencionales siguen corriendo hasta la efectiva restitución del dinero, aunque haya vencido el plazo estipulado (an. 802 del Código de Comercio), y está permitido el anatocismo en los lérmillo.~ de lo dispuesto en el artículo 804 del Código dr Comercio. Aunque no es uniforme la tasa de i11lerés que pagan ~ los bancos, la costumbre consiste en pagar un mayor interés a un mayor plazo de restitución. El Comité Ejecutivo de! Banco Cenu'al de Chile, en sesión Nº 79 (Nº 2.447), del 30 de octubre de 1974, de comuno con la Superimendencia de Bancos, denu'o de la potestad que en la materia le otorga el Decreto Ley Nº 7, de 1973, y en ejercicio de las atribuciones que les confiere el artículo 42 letra c) del Decreto con Fuerza de Ley Nº 247, de 1960, resoh'ieron suslituir los Acuerdos Nºs. 71 (Nº 2.439), de 30 de septiembre, y 72 (Nº 2.440), de 1º de octubre de 1974, por el siguiente: 396. DejJósitos a plazo en moneda corriente. Acuerdo del Banco Centra! de Chile.

"Los bancos comerciales y el Banco del Estado podl'án convenir libremente la tasa de interés que paguen por depósitos en moneda corriente a treinta o más días, sean éstos a plazo f00 o rellO\'able. 1. Plazo mínimo. No devengal'án interés alguno los depósitos a menos de u'einta días, salvo que se u'ate de depósitos a la vista o a plazos menores constituidos por:

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433

a) Los empleados de las instituciones bancarias en sus cuentas personales de las respectivas empresas; b) Los Cuerpos de Bomberos de toda la República; y c) Los depósitos a la orden judicial a que se refiere el artículo 509 elel Código Orgánico de Tribunales. 2. Restitución del depósito. Las empresas bancarias no podrán restituir total o parcialmente los depósitos a plazo ames de que haya u'anscurrido el plazo mínimo de u'cinta días. No podrán tampoco otorgar anticipos con cargos a tales depósitos. Si hubiera transcurrido el plazo mínimo de permanencia en los casos de depósitos a plazo indefinido o a plazo indefinido renovable, se pagará el interés que proceda hasta la fecha del retiro del depósito; pero no será obligación del banco renunciar al plazo o al aviso de desahucio. 3. Capitalización de los intereses. La capitalización de los intereses procede: a) En los depósitos a plazo f00, el día en que venza el depósito; b) En los depósitos a plazo indefinido, el 30 de junio y el 31 ele diciembre de cada año; y c) En los depósitos a plazo indefinido renovable, el día en que se produzca la renovación automática. Con respecto a los depósitos ya constituidos con anteriOlidad, la tasa que se convenga regirá tan pronto como los correspondientes contratos sean modificados de común acuerdo entre las panes, para lo cual los bancos notificarán oportunamente a sus clientes para que hagan el canje del certificado de depósito por uno en que se contemple la nueva tasa. Para prevenir posibles reclamaciones, en caso de que los clientes no concurran a efectuar el canje de Ips certificados, los bancos desahuciarán el depósito por medio de la notificación antes mencionada. 4. Interpretación del Acuerdo. Corresponderá a la Superintendencia interpretar las disposiciones del presente Acuerdo.

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5. Exclusión. No se aplicarán las normas precedentes a los depósitos de ahorro del Banco del Estado. Al tenor de las normas que anteceden, esta Superintendencia ins~ruye a las empresas bancarias con respecto a lo siguiente: 1. Tasa de interés. El Acuerdo dispone que los bancos podrán convenir en el futuro libreme11le la tasa de intcrés que paguen por depósitos a plazo en moneda corriente a treinta días o más, ya sea que tales depósitos cstén constituidos a plazo fijo, ya a plazo renO\'able. En consecuencia, no procederá el pago de interés por depósitos en moneda corriente consignados a un plazo menor de u'cinta días. 2. ExcelJCio nes. Quedan al mal'gen de la nueva reglamentación los depósitos de ahorro del Banco del Estado. los cuales continuarán rigiéndose por la reglamentación propia que les ataile hasta la fecha. También se marginan ele las disposiciones de este Acuerdo los depósitos que mantengan los empleados de las instituciones bancarias en cuemas pel'sonales abiertas en el mismo banco, los correspondientes a los Cuerpos de Bomberos de toda la República y los depósitos a la orden judicial a que se refiere el artículo 509 del Código Orgánico de Tribunales. 3. Pago de los intereses. Con respecto al retiro de los in tcreses ya capitalizados. éstos podrán pagarse dentro del período inmediatamente siguiente a la capitalización efectuada en conformidad al punto 3 del Acuerdo conjunto. 4. Restitución del de/Jósi(o. En los casos de retiro parcial o total de depósitos se atenderá estrictamente a las condiciones de plazo estipuladas para el efecto de pago de intereses, habida consideración de que el banco no está obligado a renunciar a un aviso previo de desahucio. Se previene en forma especial que las empresas bancarias no podrán, en caso alguno, restituir total ni parcialmente los depósitos a plazo, cualquiera sea la modalidad en que

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hayan sido pactados, antes de transcurrido el plazo mínimo de treinta días. No podrán tampoco otorgar anticipos con cargo a estos depósitos. 5. Fecha de alJlicación. En lo que concierne al empleo de las lasas ele interés que se pacten libremente, dichas convel'sioncs se aplicarán a todos los nuevos depósitos que los bancos I-eciban desde la fecha de la pl'esente circular. Tratándose cle depósitos ya constituidos, la tasa C011\'cncional que se pacte regil'á tan pronto como los correspondientes conu'atos sean modificados de común acuerdo entre el banco yel depositante, para lo cual los bancos notificarán oportunamente a sus clientes con objeto de que hagan el carüe del certificado de depósito por otro en que se contemple el empleo de la nueva modalidad puesta en práctica. 6. Derogación. El Acuerdo dispone que a contar desde su aplicación. quedan derogados todos los acuerdos y disposiciones reglamentadas sobre la matel'ia." 397. Modalidades del contrato. Según la época de restitu-' ción, puede revestir las siguientes modalidades: -A una [echa determinada; -En una época a contar de la vista o aviso. y -Forma mixta. Si es a término fijo y no se cobra, se transforma en a término indefinido. 398. Formalidades del contrato. No se usa extender un conu'ato. El banco otorga un certificado de depósito en el cual constan la época de restitución y los intereses. Es nominativo. Tel'mina este contl'ato cle la misma forma como se extingue un préstamo o mutuo, es decir, por la restitución del valor prestado con más los intereses estipulados.

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Sección III El depósito en cuenta colTiente

399. Ca TI ce/lto. Es aquel que se realiza en una cuenta corriente), que puede ser girado o retirado por parcialidades)' aumentado por nuevos depósitos. lo Visto desde otro ángulo, este depósito representa una de las obligaciones que pesan sobre la persona que celebra el conU'ato de cuenta corrieme bancaria, Los depósitos en cuema corriente son, por lo general, a la vista, salvo en algunos casos en que pueden ser a plazo, como en los depósitos de ahorro,

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400. Diversos ti/JOS de de/Jósi!os en cuenta corrúmle. Estos depósitos pueden revestir dos modalidades: pueden originarse de un conU-ato de cuenta corriente bancaria o pueden existir en forma independieme a este conu-ato. En este último caso, la finalidad perseguida por el depositante es el ahorro y por esta razón se les denomina "depósitos ele ahorro", que nosotros trataremos en sección aparte. La diferencia funelamemal emre estas e10s moelalidades o tipos ele e1epósitos en cuenla corrieme estriba en la cirCullStancia ele que cuanelo se u-ata ele depósitos unidos a un contrato de cuenta corrieme bancaria, el banco presta un servicio ele caja al cliente, paga sus e1eudas mediante el pago ele los cheques que en su contra se giran en la ejecución de este contrato, en lanto que en el caso de los depósitos en cuenla corrieme independientes del conu'ato de cuenta corriente bancaria, el banco presta un servicio de caja al cliente, quien elebe retirar prc\'iamente los fondo.~ depositados si quiere hacer uso de ellos para pagar una deuda.

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PU[L~IA ACCORSI,

ob. cit., Nº 96, p. 80.

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437

401. El depósito unido al contrato de cuenta corriente bancaria. En este caso, el elepósito constituye una obligación esencial que pesa sobre el cuentacolTentista, consistente en premunir de fondos al banco para que éste pueda cumplir con la obligación de pagar los cheques girados en su cuenta. Como consecuencia de lo anterior, este depósito debe ser siempre a la vista, porque el banco elebe pagar con cargo a él los cheques librados por el titular de la cuenta corriente. Si los fonelos no están previamente depositados, la institución bancaria procederá a protestar los cheques por falta de fondos. Es inconcebible que los depósitos unielos u originaelos por una cuenta corriente bancaria pueelan ser a plazo, porque ello iría en contra del mecanismo operativo de la cuenta corriente. Por la misma I'azón sel1-alada los depósi tos originados en una cuenta corriente bancaria deben estar constituidos o consistir en dinero o efectos de comercio a la vista. No se admite depositar en cuenta corriente bancaria efectos de comercio que no sean a la \'ista, en oU'os términos, que no pueelan hacerse exigibles inmediatamente, pues, como hemos indicado, los dineros deben estar siempre a disposición elel banco, para que éste cumpla las órdenes ele pago que los cheques comportan. Por otra pane, en este tipo ele depósito unido a la cuenta corriente bancaria, existe autorización legal expresa para que el depósito de dinero o de los efectos de comercio a la \'ista pueda ser ejecutado por un tercero (art. 2 11 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques). En fin, desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, después ele lo dicho, no cabe duda de que el depósito unielo a un conu-ato de cuenta corriente bancaria es UA depósito irregular, porque faculta al depositario a emplear el elinero depositado, y a la vista, porque los fondos depositados pueden ser retirados mediante la presentación de los cheques librados por el titular de la cuenta.

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402. Efectos del contrato. Este conu-ato origina para el banco las siguientes obligaciones: a) ACl-editar en la cuenta corriente los depósitos. Cuando el depósito se hace en dinero efectivo, el banco debe acreditar (poner un crédito) inmediatamente en la cuenta corriente de su cliente. Por el con u-ario, tratándose de depósito hecho en efectos de comercio, la institución bancaria debe acreditar condicionalmente su valor, mienu-as realiza el cobro, quedando facultada para cargar la cantidad correspondiente, más los gastos de protesto si el documento resultare sin fondos. b) Debe cobrar los efectos de comercio a la vista depositados en la cuenta corriente, sin que esté autorizado para cobrar a su cliente lIna comisión por esta operación, sino solamente los gastos que se del-iven del cobro de documentos en ou-as plazas. Que el banco no puede cobrar una comisión por cobrar los efectos depositados en cuenta corriente no denota la gratuidad de este con u-ato , pues la institución bancaria emplea en sus propios fines los fondos depositados en la cuenta. 11 Para que el banco cumpla con la obligación de cobral- los efectos de comel-cio depositados en la cuenta corriente es necesario que el cliente los haya endosado en cobro, aunque generalmente ellos se endosan en blanco. c) El banco, corno todo depositario, está obligado a restituir. La institución bancaria cumple con esta obligación en las condiciones pre\'istas por el con u-ato de cuenta coITiente pal-a la ejecución de éste, que es un contrato de tracto sucesivo, mediante el pago de los cheques librados por el titular de la cuenta, y, por último d) La institución bancaria puede pagar un interés por los depósitos unidos a un con u-ato de cuenta corriente, de

11 PuELM.~ AcCORSI,

ob. cit.,

N2

101, p. 82.

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conformidad con las normas impartidas en este sentido por la Superintendencia ele Bancos, que sólo autoriza el pago ele estos réditos con respecto a las cuentas corrientes de determinadas instituciones (art. 8º ele la Ley de Cuentas CoITielHes Bancarias y Cheques). 40::\. Fonnalidrules da [O,II/([to. Cuando IIn banco recibe IIn depósito en cllenta corriente enu-ega al depositante un documento con su nombre y firma, que se denomina "comprobante de depósito en cuenta corrielHe" y que contiene: la cantidad depositada, la fecha eleI depósito, el nombre del titular de la cuenta, el número de ella y, en algunos casos, el nombre de la persona que hizo el depósito. Este comproballle es un medio de prueba de la existencia del depósito. 404. Extinción de este dejJósito. Una \"ez que el depósito ha sido acreditado en la cuenta corrielllc a la cual está unido, desaparece como operación individual, porque entra a formar parre del saldo de aquélla. No es que desaparezca de la \'ida jurídica, corno expresa Puelma,12 porque esto implicaría que desaparece también para el banco la obligación de restituir las cantidades depositadas, lo que, como hemos visto, no es efectivo. El banco sigue obligado a la restitución; lo que ocurre es que ella va a operar ahOl-a dentro de! mecanismo de la cuenta corriente, esto es, mediante el pago ele los cheques girados por el titular de la cuema. Ahora bien, cuando se pone término al conu-ato de cuenta corriellle al cual el depósito está unido, la devolución del saldo en favor del cliente, si lo hubiere, se efeClúaextendiendo el banco un vale vista a la orden de éste.

12 PuELM'" AcCORSI,

ob. cit., N" 103, p. 83.

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Sección IV Los depósitos de all(trro 4')5. CUE.S!;¿,¡ prfLlr... Bajo e:'51e:' nlbrl) C.'wdl.lrCllll'.' el de'pósiw eIl cUe:'lJla COITie:'lJle que se t:jCCUI.1 IIlcdi.llllC UII.!

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406. Conce/Jto. Los depósitos de ahorro en cuenta corriente son aquellos que se realizan con el propósiLO o mira ele una ill\'ersión, llevándose una cuenta corriente de ellos en una libreta de ahorro que devengan intereses y que en contra ele su saldo no pueden librarse cheques.l~ De estos depósitos se deja constancia en una libreta de . ahorro, en la cual se anotan los créditos y débitos de acuerdo con las normas generales de las cuentas corrientes, pero los saldos o cantidades depositadas no pueden ser retirados mediante el giro de cheques. Esta es, sin duda, una característica diferencial con respecto a los depósitos unidos al contrato de cuenta corriente bancaria. Siendo un depósito de ahorro, es lógico que las sumas depositadas ganen intereses de acuerdo con estipulaciones que se convengan y dentro de ciertos límites legales. Los depósitos de ahorro pueden ser a plazo o a la vista, según que el depositante esté autorizado para retirar los [ondas después de transcurrido cierto término o en cualquier momento. Aun cuando sean depósitos de ahorro a la vista, el banco debe pagar los intereses convenidos.

407. Partes del contrato. Hemos visto que en las operaciones bancarias siempre interviene de una parte un banco

npl'ELMAAccORSI,

ob. cit., N° lOS, p. 83.

Derecho Comercial

441

cual9~iera y de oU'a p,arte su cliente. Sin embargo. en el depOSito ?e ahorro eXisten algunas normas excepcionales en el senlldn de que el
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¡Oecibir depósiLOs de aiIolTo )' se prohíbe a toda persona natural o jurídica que no fuera expresamente autorizada por la ley. para recibirlos con el objeto real o encubierto de fomentar el ahorro. mi, . Según los textos citados, el Banco del Estado de Chile, los bancos comerciales y otras instituciones autorizadas expresamente por la ley pueden celebrar este tipo de operaciones. Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 83 Nº 1 Y 78 Nº 2 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 252 (Ley General de Bancos), los bancos comerciales pueden recibir depósitos a plazo. que son en verdad depósitos de ahorro. Lo que ocurría antes era que la Ley Orgánica del Banco del Estado prohibía recibir a los bancos comerciales depósitos de ahorro en cuenta corriente de ahorro (de los que se deja constancia en una libreta y que se caracterizan porque pueden ser aumentados y disminuidos según los créditos y débitos que haga su titular). Ya sabemos que, por una parte, encontramos al Banco del Estado de Chile, a los bancos comerciales o a las instituciones autorizadas por la ley para recibir depósitos en cuenta corriente de ahorro y, por la otra parte. de conformidad con lo prevenido en el artículo 36 del Decreto con Fuerza

u b¡' Los bancos comerciales están autorizados para recibir depósitos en cuenta corriente de ahorro.

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de Ley N° 251, de 1960, pueden abrir este tipo de cuentas de ahorro, efectuar y retirar depósitos en ellas y, en general, realizar todas las operaciones concernientes al depósito, los menorés, las mujeres casadas}' todas las personas que no sean absolutamente incapaces, sin intet'vención de sus representantes legales. Pueden incluso los emes sin pet'sonalielad jurídica (clubes deporti,'os) mantener cuentas de ahorro hasta una determinada suma (are 49 del Reglamento del D.F.L. Nº 251, de ]960). Son partes del contrato de depósito en cuenta cOtTiente de ahorro, por un lado, el Banco del Estado de Chile o la institución autorizada y, por el otro, cualquier persona natural (que no sea absolutamente incapaz) o jurídica, comprendiéndose excepcionalmente a entidades que carecen de personalidad jurídica. 408. Efectos del confrrzfo. Aun cuando se califique jurídicamente el depósilo en cuenta corriente ele ahorro corno depósito irregular o corno mutuo, el banco es el único que resulta obligaclo (contrato unilateral). Las obligaciones de! banco son las siguientes: l. Re.stifl.úr las Sl/lIlas defJositadas. Los depósitos de ahorro pueden ser a la vista, a plazo o bajo condición; y, por tanto, el banco debe restituir al solo requerimiento elel titular de la cuenta los depósitos a la vista, debiendo respetarse en los demás casos la condición o plazo pendiente. Con respecto a los depósitos a plazo existe una excepción: ele conformidad con 10 seúalado en el artículo 34 N° 2 del Decreto con Fuerza de Ley N° 251, el banco está facuItado para pagarlos aun cuando el plazo esté pendiente. pero el depósito no es exigible sino transcurridos treinta días desde la fecha de cobro. Pasado este término, el banco está obligado a restituir el depósito (art. 52 de! Reglamento del Banco del Estado).

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2. El banco debe pagar intereses. Como se trata de un depósito de ahorro, el banco está obligado a pagar intereses, ¿Qué intereses? Los que la propia institución bancaria determine por acuerdo de su DirecLOrio (art. 35 del D.F.L. Nº 251). Los intereses son diferentes según se trate de depósitos de ahorro en cuenta corriente a la vista, a mayor o menor plazo. Los intereses se liquidan al 31 de cliciembre ele cada aúo, }' se capitalizan en esa fecha los intereses elevengados. 3. Pagar 1I11a bonificación. Conforma a lo prevenido en el artículo 4º del Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, de 1960, el 50% de las utilidades del Banco del Estado, determinadas en la forma que seilala esta disposición legal, debe invertirse en bonificar las cueIHas de ahorro en la forma)' según las condiciones que fije el DirecLOrio. La bonificación es e"entu al en el sentido de que ella depende de la existencia de las utilidades, y es la propia institución bancaria la que determina la forma)' condiciones de su t-epartición. 4) El banco debe, además. pagar un reajuste. Los depósitos en cuellta corriente de ahorro a plazo en el nanco del Estado, cuyos saldos diarios sean iguales o inferiores a 1/2 sueldo vital mensual del departamento ele Santiago, tienen derecho a reajuste. También son reajustadas las cueIHas con saldos su periores, pero hasta dicho máximo. Cuando una misma persona tiene varias cuentas corrientes de ahorro, se suman los saldos de ellas para determinar el reajuste. De conformidad con lo prevenido en la Le)' Nº 17.318, de lº ele agosto de 1970, el monLO de reajuste es del 100% del promedio de variación del Indice de Precios al Consumidor y de Sueldos}' Salarios, confeccionado por el Instituto Nacional de Estadísticas. Los saldos reajustados tienen derecho al interés que determine el Directorio del Banco del Estado con la aprobación de la Comisión Nacional ele Ahorro. Los saldos no reajustados devengan el interés fijado por el banco para este tipo ele depósitos.

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409. Modalidades de los depósitos de ahorro. Aparte de las facilidades que se conceden para que este tipo de operaciones bancarias puedan ser ejecuLadas válidamente por determinadas personas incapaces o por entidades carentes de personalidad jurídica, las cuentas corrientes de ahorro pueden revestir determinadas modalidades. Veremos algunas de ellas. 410. Cuentas bipersonales de giro indistinto.'~ Según la disposición del artículo 39 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 251 (Ley Org~lnica del llanca del Estado de Chile), el banco puede abrir cuentas corrientes de ahorro a dos personas, quedando facultados sus tillllares para girar indistimamente en ellas, sin necesidad de poder. Si fallece uno de los tilllla¡-es de la cuenta corriente de ahorro bipersonal. se considera que el salelo de ella, hasta 3 sueldos vitales anuales o su equivalente en moneda extranjera. pertenece al sobre\'i\'ie1Hc y se parte por mitades elllre el sobrevi\;ente y los herederos del fallecido. Una persona está aurorizada solamente para abrir una sola cuenta de esta naturaleza.

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411. Cuenta bajo condiáón.t' De conformidad con lo prevenido en el arL 34 inc. 1º eleI Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, el nanco del Estado puede también abrir cuentas corrientes de ahorro bajo condición. Los depósiros sólo pueden ser retirados cumplido el evento de la condición pactada (an. 57 del Reglamento del nanco del Estado). "Esta forma de depósito -a juicio de Pllelma- contiene una estipulación por 011'0 o una donación encubierta. Así, cuando un padre abre una cuenta a nombre de su hijo bajo condición de entregar los fondos si éste se recibe de abogado, se está haciendo una verdadera donación de padre a hijo. La sumá

\.1-15 PUEBlA ACCORSI,

ob. cit., N° 109, p. 86.

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depositada puede restituirse antes del cumplimiento de la condición con el consentimiento del depositante o de la justicia en defecto de él." 412. Franquicias de la wenta de ahorro. Los depósitos en cuenta corriente de ahorro son inembargables hasta la suma de 3 sueldos vitales anuales o su equivalente en moneda extranjera (la suma debe haber sido reajustada). Las cuentas corrientes de ahorro bipersonales, en las que pueden girar indistintamente ambos titulares, gozan de la misma inembargabilidad, por el mismo monto, pero sus depósitos pueden ser objeLO de un embargo cuando esta medida sea decretada en el juicio en que se cobren sueldos, salarios u ou-as prestaciones similares debidas por sus titulares, o uno ele ellos. a obreros o empleados. 413. Formalidades del contrato. Esta operación se formaliza mediante la entrega de una libreta al titular de la cuenta, en la cual se anotará el movimiento de ella. El banco registra en forma especial los datos del titular)' su firma. Para girar o depositar en la cuenta corriente de ahorro es esencialla exhibición de la libreta. 414. Terminaúón de la o/Jemción Como todo depósito unido a una cuenta corriente, éste pierde individualidad cuando pasa a confundirse con el saldo. El saldo de la cuenta sólo puede retirarse haciendo los giros respectivos dentro del mecanismo de la cuenta de ahorro. Ahora bien, terminada la cuenta corriente de ahorro, si existe un saldo a favor del cliente, se transforma en depósito a la vista), el banco hace entrega de él emitienao un vale \'ista a la orden del utlllar. 16

16 PuELMA AcCORSI,

ob. cit., N° 112, p. 87.

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Sección V

Los depósitos jJam boletas de garantía 415. Explicación !)revia. Se trata de una operación bancaria compleja integrada por varios contratos o actos jurídicos individualmente determinados, pero relacionados entre sí. Es frecuente que los bancos emitan boleta de garantía con el objeto de caucionar c1ctermillada.~ obligaciones que una persona contrae en favor de un lercero }' que la institución bancada garantiza mediante el pago ele la bolela, cuanelo el tomador no cumple con ellas. Generalmente se emite este tipo de boletas ele garantía para caucionar el cumplimiento ele obligaciones ele hacer (obras mal eriales) . La boleta de garantía pueele nacer meeliante el depósito efecti,'o que hace el tomador en el banco por medio ele su emisión simple por parte del banco, lo que constituye la regla gene¡-al, y, en csc caso, no constil tI)'C \'alor alguno una vez cumplidas las obligaciones existeilles enlTe tomador y beneficiario. l ; En este último caso es el banco quien morga un uédito pa¡'a emitir la bolela, por lo que, junto con la emisión ele ella, el tomador debe suscribir un pagaré a favor del banco. Para protege¡' los derechos ckl banco)' lagar una mayor eficacia jurídica ele la boleta, la Ley General ele Bancos estableció la inembargabilidad ele los depósitos o de la boleta por terceros extraii.os al conu'ato a la obligación que caucionan (an. 83 Nº 10 del D.F.L. N\! 252, de 1960). Excepcionalmente puede el tomador embargar el e1epósito cuando el beneficiario no ha aceptado la cstipulación por otro que se ha hecho en su favor. También puede ser embargado el clepósito por las panes de la obligación que se

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17 CRUZ ORTIZ,

ob. cil., N° 386, p. 144.

ha caucionado mediante la boleta ele garantía: beneficiario y tomador, cuando este último obtiene la boleta para garantizar una obligación propia. 41 G. Personas qltP intervienen en la ojJeración. En ella intervienen [res personas: el tomador, que efectúa el depósito en el banco a nombre de un tercero )' para hacerlo obtiene generalmenle un crédito cn la institución bancaria; el beneficiario, que es el tCITcm a CI1)'o nombre se ha hecho el depósilo )' ;:¡ quien se extiende la boleta, y el banco, que ¡'Ccibe el depósito o que otorga un crédito por él a su cliente (tom;:¡c\or) )' que emite el documento. •..."..1.•.

417. E!ecfo5 dp la operación. Como se trata ele una operación bancaria compleja, es necesario distinguir los efectos diferentcs que ella origina cuando el cliente ha depositado efectivamente el dinem para obtener la boleta de garantía, r cuanelo el b
418. Efectos derivados del depósito. En este caso nace pa¡-a el banco, al igual que en todo contrato de depósito, la obligación de restituir al depositante la cantidad equh'aleme a la depositada. Siendo una operación ele crédito ele dinero contemplada en la Ley NI! 18.010, eSta¡"á afecta a reajustabilidad de illtereses en las condiciones seilaladas en dicho texto legal. Generalmente el cliente (tomador) debe avisar con tI'cima días de anticipación el retim del depósito. Por o/I'a panc, el banco recibe una rem¡lIIc¡'ación por el servicio que pi-esta mediante esta operación. El banco cobra una comisión, que es de ca¡'go del tomador y que se exige antes ele emitir la boleta.

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La restitución del depósito se hace al beneficiario cuando ést~ ha aceptado la estipulación por otro que compona la boleta, o al LOmador cuando el beneficiario no la ha aceptado.

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419. t.jeclos derivados del 1111111/,0. Cuando el cliente no ha depositado dinero para que el banco emita la boleta y este último lo hace otorgando un crédito, el tomador debe reslltuir la suma prestada y pagar los il1lcreses cOIl\·enidos. I-lemos dicho que en este caso el banco, junto con emitir la boleta, exige a su clieme la suscripción de un pagaré a la on1en a favor de la institución bancaria. Este pagaré se eXljende a la vista pa)'a que el banco pueda en cualquier momel1lO cobrarlo, cubriendo así el valor de la boleta que debe pagar al beneficiario en cualquier época. El banco hace efectivo el pagaré cuando se ha cobrado la boleta o existen posibilidades de que se cobre, lo que se presume en el caso en que el tomador cae en quiebra o se encuentra en mala situación financiera. La boleta se cobrará cuanelo el tomador no cumpla respecto elel beneficiario las obligaciones que caucionó mediante este documento. Sin embargo, como apunta Puelma 1$ no es normal que el banco pague la boleta ni haga exigible el pagaré, pues en la mayoría de los casos se cumplen las obligaciones y la boleta la reslituye el beneficiario al tomador. En este caso el tomador la devuelve a su vez al banco y se compensa su obligación de pagar el mutuo con la obligación del banco de devoh'erle la cantidad depositada. Con todo, el tomador debe pagar al banco los intereses durante todo el tiempo que la boleta garantizó el cumplimiento de sus obligaciones con el beneficiario.

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420. Efectos de la operación entre el tomador y el beneficiario. Ajuicio de un autor l9 los efectos que esta operación genera enu-e el LOmado)- )' el beneficiario se rigen por el contrato de prenda, por cuanto la boleta de garantía representa entre ellos una prenda de dinero o una prenda sobre el título. Puc1ma estima, por su parte,20 que no puede considerarse que los efecLOs de esta operación entre el tomador}' el beneficiario puedan regirse por el contrato de prenda, porque· ellos no han celebrado tal contrato, que siendo real supone enu'ega de la cosa, }' en este caso no habría entrega de cosa alguna. Agrega que sostener que enU"e tomador y beneficiario hay un conu"ato de prenda equivale a una simulación, lo que supone la existencia de un acto oculto y de uno real, lo que no se da en la operación estudiada. Concluye seúalando que, de acuerdo con Francisco Ferrara, se trata de un negocio fiduciario, porque los contratantes quieren el negocio con todas sus consecuencias jurídicas, aunque se sirvan del mismo para una finalidad económica distinta. Conforme con ello, el beneficiario puede cobrar a su arbitrio, en su calidad de depositante, la cantidad depositacla (el tornaclor al hacer el depósito en nombre del beneficiario, con fines de garantía, estipula en favor de este último, y lo conviene en depositante si acepta la estipulación). Ahora bien, como los negocios fiduciarios suponen confianza elllre las panes, ¿qué ocurre si el beneficiario abusa de su posición y cobra la boleta cuando no corresponde? El tomador tendría derecho a exigir indemnización de peljuicios, por haber infringido la obligación nacida en el negocio fiduciario, de considerar la boleta como garantía. .19 ~-1IGLJ[L GoN1.ÍJ.EZ

lo PuLUlA AcCORS1,

ob. cit., NQ 117, p. 91.

S.-\.-\.\"l:'ORA, La boldO bancaria de gamntía, Edilorial Jurídica de Chile, Santiago, 1962, N°'. 143)' sgtes. Véase, en este mismo sentido, CRUZ ORTlZ, ob. cit., N9 387, p. 145. 20 Pufl.MA AcCORSI, ob. cit., N9 118, pp. 91 )' 92.

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Creemos que las relaciones entre tomador y beneficiario pueden regirse por el con u-ato de prenda y que no existe acto simulado alguno, como piensa Puelma. Esta prenda se perfecci<:ma por la entrega del documento (boiNa) que el tomador hace al beneficiario, y este último la recibe justamente como garantía de una obligación principal existente enu'e ellos. Siendo la boleta una prenda, el tomador no puede oponerse al pago de su monto al beneficiario que la reclama, aunque manifieste que este último no ha cumplido, a su turno, con sus obligaciones, situación que el banco desconoce o cuya discusión debe ventilarse enu-e ellos. El banco debe, en consecuencia, pagar la boleta, previo aviso legal, porque en caso con u-ario sería ilusorio el derecho del beneficiario si el tomador pudiera oponerse al pago de la boleta, lo que implicaría también que el derecho de prenda no podría hacerse efectivo. 21 Por lo demás, el hacer inembargables por terceros, extrailos al conu-ato que cauciona la boleta, los depósitos y la boleta misma, implica que el legislador protege con ello el derecho preferente del beneficiario (acreedor prendario). Cuando el tomador ha cumplido con las obligaciones que cauciona la boleta, tiene derecho a exigir la restitución del documento, con lo cual se extingue la prenda para el beneficiario. 421. Naturaleza jurídica. Es importante determinar la naturaleza jurídica de esta operación porque, como hemos visto, de ello depende la aplicación de determinadas reglas jurídicas. Puelma estima22 como hemos tenido ocasión de citarlo,

~I \'éanse CRUZ ORTIZ, ob. cit., Nº 387, p. 145; R"'ÚL \'.... RE:.L... VARE:.U, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLV, secc. 1', p. 120, comentario de jurisprudencia. %2 PuELMA AcCOR.SI, ob. cit., N°s. ll8 y 119, pp. 91 Ysigtes.

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que esta operación es un negocio fiduciario o de confianza que explica las relaciones entre tomador y beneficiario. A juicio de Raúl Varela Morgan, la operación es jurídicamente la emisión por el banco de un título de crédito, unilateral)' absu'acto e incondicionado, en que éste se compromete a pagar al beneficiario una determinada suma. Con respecto al tomador y al beneficiario, la boleta sería una callción consistente en una prenda de un título, la boleta que el tomador entrega al beneficiarioY Se critica esta teoría porque se dice que no concuerda con la realidad de la operación ni con sus orígenes. 24 En la doctrina nacional predomina la idea de que el banco, el tomador y el beneficiario están unidos por un contrato de depósito irregular y por una estipulación por otro. Nosotros estimamos que estamos frente a una operación bancaria sui géneris, compuesta de varias otras operaciones y de varios actos jurídicos, en la que predominan algunos efectos del depósito irregular o del mutuo, según la ,'ariante que ella adopte atendiendo a la circunstancia de si el cliente (tomador) deposita el dinero o si el banco concede un créelito para la emisión ele la boleta. En las relaciones entre tomador y beneficiario, el contrato de prenda se puede emplear para explicar las relaciones jurídicas que esta operación origina.

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422. Formalidades de la operación. Las formalidades de la operación son diferentes según que el banco conceda un crédito al tomador por el valor de la boleta o que este último deposite el dinero por el monto de la caución.

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citado por Puelma. Ibídem nota anterior. ob. cit., N°'. 149 a 177, pp. 34 a 39.

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En el primer caso, como hemos dicho, el banco formaliza el préstamo mediante la suscripción de un pagaré a la orden por parte del tomador y pagadero a la vista en favor del banco. Luego el banco emile la boleta de gal-antía a nombre del beneficiario. En el segundo caso, el depósito se formaliza mediante la emisión por el banco de la boleta de garantía. El cliente debe también llenar un formulario para hacer el depósito en dinero. A juicio de Puelma,2" jurídicamente la boleta de garantía no es un título de cn'dilO, sino un mero comprobame o recibo de depósito, que constituye un instrumento probatorio de la efecti,;dad del mismo. La boleta contiene el nombre y firma del banco depositario, la circunstancia de que el depósito se recibe a nombre ele \Ina determinada persona (beneficiario), el nombre del tomador, la obligación que se trata de garantizar con el documemo, el momo de la cantidad depositada, el plazo que tiene el banco para dc\"ol\'l'r el depósito )' la fecha )' lugar de otorgamiento. 'f('

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423. Cómo termina la ojJeración. El término de la opel'ación está también relacionado con los cliversos actos que la integran. Así, cuando ha mediado un depósito para obtener la boleta, éste puede terminar cuando el beneficiario cobre la boleta. Por el conu-ario, cuando ha habido un mutuo otorgado por el banco a su c1ienle (IOmaelor) para emitil-la boleta, el hecho ele que esta última se cobre por el beneficiario no implica que se extinga el préstamo. Este subsistirá mienu-as no se pague o extinga en otra forma legal. Ahora bien, cuando el banco concede un préstamo a su cliente pal-a realizar esta operación, junto con emitil- la bo-

25 PuEUIA AcCORSI,

ob. cil., NQ 120, p. 94.

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leta, hemos dicho que le hace suscribir un pagaré a la orden extendido a la vista; puede ocurrir entonces que la institución bancaria, ante el desmedro de la solvencia del tomador)' la posibilidad de que la boleta se haga efectiva, cobre primero el pagaré. En este caso se extingue el mutuo, pero subsiste el depósito en garantía. En cualquier caso, debe tenerse presente que la operación que estudiamos se emplea para caucionar obligaciones del tomador originadas en algún contrato celebrado con el beneficiario, por lo que, en general, como los contratos se cumplen, la boleta será entregada por el beneficiario al tomador)' por éste al banco, con lo que se pondrá término normalmente a la operación. La devolución de la boleta por el tomador al banco extingue el depósito, por lo que el banco debe devolver la cantidad depositada. Cuando ha habido mu LllO, la devolución de la boleta extingue por compensación la obligación del tomador de pagar el mutuo con la del banco de devolver el depósito.

424. PrescrijJóón de las accionEs. La acción del banco conu-a el tomador que ha suscrito un pagaré a la orden,' Q consiclerado como acto de comercio (art. 3 NQ 10 del Código de Comercio), prescribe en un aii.o a contar de su vencimiento. Como se trata de un pagaré extendido a la vista o presentación, la exigibilidad de la obligación se produce en el momento de su presentación al cobro y el plazo de prescripción comienza a correr desde la fecha de su protesto por falta de pago.

Capítulo XlI

OPERACIONES BANCARIAS ACTIVAS

425. Crédito comercial bancario. La empresa mercantil recurre a diversas fuentes de crédito para el financiamiento ele sus operaciones, una de las cuales está representada por el crécliLO comercial bancario. El crédito comercial bancario es una fuente de financiamiento de corto plazo. si se considera el término en el cual debe procederse a la restitución ele los recursos transferidos, que generalmente no pasa de un año. El banco cumple con su tradicional función de intermediario enu'e las personas que pueden}' quieren ahonar, quienes efectúan operaciones de depósito, )' las empresas que están dispuestas a pagar por el uso de los recursos financieros ajenos. Capta los recursos de los ahorran tes. a quienes les paga un interés de captación. y coloca los recursos en manos ele los requirentes de los mismos cobrándoles un interés ele colocación. La diferencia entre la tasa de captación y la ele colocación constituye el spread. que representa la ganancia para la entidad de crédito. Como ya hemos tratado las operaciones bancarias de depósito, denominadas operaciones pasivas porque el cliente es quien proporciona el crédito. corresponde ahora referimos a las operaciones bancarias activas. es decir, aquellas en las cuales el banco suministra el crédito. Desde el punto de vista jurídico, interesa analizar las distintas formas o mecanismos que la entidad de crédito utiliza para poner a disposición de sus clientes el crédito comercial, las que, básicamente, consisten en el préstamo o

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mutuo, la apertura de crédito, el descuento, el otorgamiento de avales y fianzas y otros. Sección 1 El préstamo bancario 426. Utilidad del jHéstalllo bancario. No es frecuente en la práctica que los bancos empleen el contrato de préstamo como forma jurídica para el crédi lO comercial que otorgan a sus clientes, sino que prefieren hacerlo mediante la aceptación ele leu"as de cambio o la suscripción ele pagarés debidamente afianzados, por la vía ele los a\~J.nces o sobregiros en cuenta corriente y la apertura ele cuentas especiales. Sin embargo, cualquiera ele estas formas que se utilice, en e! fonelo, el banco y sus clientes están celebranelo un contrato de mutuo en cuanto a que por una parte hay enu"ega ele e1inero y por la OU"a la obligación de reslilllirlo. Ateneliela la circunstancia que el mlltuo es un contrato •..•• real que se perfecciona por la entrega ele la cantielad ele ','-" e1inero mutuaela, para evitar dificultades de prueba ele la enu'ega ele! dinero y para beneficiarse de los caracteres ele literalidad, autonomía y abstracción ele las obligaciones cambiarias, se combina el mutuo con la suscripción ele estos tílUlos de crédito. Las formas usuales ele préstamo bancario son: -Préstamo con leu"a (P /L) o avance contra aceptación; -Préstamo conu-a suscripción de pagaré, y -Avance en cuenta corriente o sobregiro. 427. Préstamo con letra. La operación consiste en que e! banco facilita al cliente una cantidad determinada de clinero, y éste a su turno acepta una letra de cambio, de la cual es girador y beneficiario el banco mutuante.

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El préstamo es la relación jurídica subyacente de la emisión de la leu"a que el cliente acepta en favor del banco. Por lo general, la leu"a de cambio es avalada por un tercero, quien cauciona su pago sin ninguna de las limitaciones que pueden establecerse en esta garantía cambiaria. Puede advertirse que en la operación bancaria de préstamo con leu"a concurren varios actos y contratos vinculados enU"e sí por la finalidad económica de colocar fondos a disposición e1el cliente, entre los cuales podemos señalar: mutuo o préstamo de consumo, giro; aceptación, reaceptación, aval, cancelación de letra de cambio, fianzas solidarias, etc. Los actos jurídicos de aceptación y de afianzamiento suelen otorgarse firmando los obligados ante notado público, con lo cual el banco además de las ventajas que para él representa la naturaleza canácea de las relaciones con los obligados, se beneficia asimismo de un título que lleva aparejada ejecución. Por el hecho que el banco entrega e1inero al cliente y éste se obliga a restituirlo en una época distinta de aquella en que se celebra la convención, el préstamo con letra es una operación ele crédito de dinero, al cual se le aplican las normas de la Ley NQ 18.010, que regula esta materia. Pueden convenirse tanto reajustes como intereses. El banco acostumbra cobrar anticipadamente los intereses, deduciéndolos de la entrega del dinero. La operación funciona mediante abonos mensuales a la deuda, que suelen ser del orden del 25% de la misma. El primer vencimiento de la leu"a es por el total de la cantidad mutuada, luego se efectúa el abono correspondiente y se reacepta la letra, con vencimiento a un mes después, pagándose anticipadamente los intereses por e! plazo de la prórroga y así sucesivamente hasta que se extinga la obligación. En la letra se hace constar bajo firma del beneficiario el abono realizado. El banco puede cobrar anticipadamente todo el préstamo o el saldo adeudado y hacer efectivas las garantías, cuando no se paga una cuota del mismo. ,

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Es imperativo que la letra de cambio sea reaceptada en cada una de las prórrogas y que el avalista vuelva a otorgar su caución, porque como sabemos la letra no admite vencimientos sueesivos ni cláusulas de caducidad del plazo. 428. Préstamo contra sllScrilJción de pagaré. Esta es la forma jurídica que preferentemente emplean los bancos para conceder crédito a sus clientes. A partir del D.L. Nº 455 de 1974, el pagaré a la orden se constituyó en el instrumento favorito para estas operaciones, porque permitía documentar la operación de crédito de dinero, en capital, intereses y reajustes, ya que por definición era un título representativo de una cantidad o valor de dinero. La leu'a de cambio, que sólo se concebía, en esa época, como una onlen de pagar una cantidad determinada de dinero, perdió el favor de los bancos para estas opel"aciones. Con la promulgación de la Ley Nº 18.092, si bien es cierto que la letra de cambio se cOll\'inió en un título en el cual es posible establecer reajustes e intereses, no es menos cierto que el pagaré mantuvo esta ventaja, pero además sumó oU'a, consistente en la posibilidad de establecer vencimientos sucesivos J' mediante estipulación expresa literalizada en él, se puede convenir que el no pago de una de las cuotas hará exigible toda la deuda. La jurisprudencia denominó esta enunciación como "cláusula de aceleración", en circunstancias que corresponde a la \ieja situación de caducidad del plazo, contemplada en el artículo 1496, del Código Civil. Las características ya apuntadas del pagaré permiten estampar en él en mejor forma las modalidades ele la operación que nos ocupa, tales como: cuotas, intereses, reajustes, vencimientos sucesivos y cláusula de caducidad de plazo. Ello explica que en la actualidad todos los bancos lo utilícen para documentar: créditos conu"olados (Banco del Estado), préstamos de libre disposición, préstamos de consumo, prés-

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tamo automotriz, préstamos para boletas bancarias de garantía, etc. Al igual que en el caso del préstamo con letra, que ya poco se emplea, el pagaré que documenta el préstamo hecho por el banco se garantiza con uno o dos avales. Tanto la suscripción del pagaré cuanto la garantía se firman ante notario para darle al documento además el carácter de título ejecutivo, sin necesidad de protesto y relevando al banco de practicar esta diligencia. 429. Avance en cuenta comente o sobregiro. Esta operación consiste en que el banco concede crédito autorizando a su cliente para girar en descubierto o bien pagándole los cheques que no están provistos ele fondos y que la cuenta quede sobregirada. La circular de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras Nº 730, de 18 de junio de 1965, prohibió el otorgamiento de crédito bajo cualquiera de las modalidades antes indicadas. El fundamento de esta medida fue de carácter económico, porque como sabemos los bancos crean el llamado dinero giral, con cargo a los depósitos que reciben de sus clientes y un aumento de la masa monetaria puede generar presiones inOacionarias. Para vencer esta prohibición los bancos conceden préstamos reCluTiendo al mecanismo de apertura de cuenta especial. En esta cuenta acreditan el dinero necesario para cubril- el sobregiro y el cliente autoriza al banco para U"ansferir estos fondos a la cuenta corriente. La cuenta especial se abre por un tiempo determinado. El cliente deposita dinero en su cuenta corriente y autoriza al banco para transferirlo a la cuenta especial, con la cual ésta se cancela una vez pagado el dinero objeto del avance o sobregiro. En la actualidad los bancos ofrecen a sus clientes como ventaja el sobregiro en cuenta corriente, pero lo perfeccionan mediante una operación bancaria anexa a ella, cual es

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la apertura de crédito. Al generalizarse el empleo de este mecanismo, el avance en cuenta corriente bancaria y la apertura de cuentas especiales han entrado en franco desuso. Además la operación de apertura de crédito es la base jurídica del sistema de crédito denominado Taljeta de Crédito Bancaria, cuyo empleo se ha masificado gracias a la aplicación de la informática, tamo a nivel internacional como local. Este mecanismo constituye una nueva forma de contratación mercantil, de la cual tratamos en el tomo IV de esta obra. 1.2 Sección 11 La a!Jel1ura de crédito

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caria, o en cualquier otra forma legal. A su turno el cliente puede utilizar el crédito celebrando cualquiera de las operaciones' bancarias antes mencionadas con el banco que se ha obligado a poner crédito a su disposición. 431. Objeto. El objeto de la apertura de crédito no es dinero, como podría creerse a simple vista, sino crédito en forma genérica. En efecto. en virtud de esta operación el banco no se obliga directamente a conceder un préstamo por una cantidad determinada de dinero al acreditado. sino se obliga a poner a su disposición crédito por un monto y por el tiempo convenidos. 432. Modalidades. La operación puede revestir varias modalidades, como por ejemplo que esté o no unida a la cuenta corriente bancaria. Dependiendo del tiempo, puede ser a plazo fijo renovable o a plazo indefinido. Puede tratarse asimismo de apertura de crédito simple o documentado, atendiendo al hecho de si tiene o no base en títulos de Cl'édito.

430. Utilidad de la ojJeración. Esta operación se utiliza cuando el cliente quiere que se ponga a su disposición crédito por un monto y durante un tiempo determinados. Para satisfacer esta necesidad no son suficientes las operaciones de crédito comercial bancario u'atadas precedentemente. Lo esencial en esta operación es que el banco queda obligado con su cliente a concederle crédito en las condiciones pactadas. El banco puede poner el crédito a disposición del acreditado de diferentes maneras, a saber: concediendo préstamos, otorgando fianzas o avales, aceptando letras, cubriendo sobregiros en cuenta corriente, descontando leu'as o pagarés, haciendo préstamo para depósito para boletas bancarias de garantía, pagando las compras y servicios al establecimiento afiliado al sistema de tarjetas de crédito ban-

433. AjJel1l1ra de crédito unida a la cuenta corriente bancaria. Bajo esta modalidad el banco otorga el crédito aceptando las órdenes de pago que el cliente expida en contra de la cuenta corriente de que es titular. Esta forma es la que se emplea en la actualidad para pelmiúr que el comitente pueda girar en descubierto. La falta de provisión de fondos de la cuenta corriente bancaria se cubre con el crédito de la apertura o línea de crédito, como la operación se denomina en la jerga bancaria.

Véase Nº 3 p. 7 del tomo IV de esta obra. Véase además: RICARDO S.'\NDOVAL LÓpf.Z, Tmjeta de Crédito Bancaria. Editorial Jurídica de Chile. Colección Cartillas Jurídicas Nº l. 1991.

434. Apertura de crédito independiente. Es aq~ella que se conviene separadamente de la cuenta corriente bancaria. Puede ser que el acreditado no tenga cuenta corriente con el banco que pone a su disposición el crédito y esta opera-

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crédito ofrecido por la entidad bancaria no tiene corno sustento la entrega de documentos en los cuales se representa una determinada prestación de contenido económico.

logro de la finalidad que se persigue, esto es, que el banco acredit3nte ponga crédito a disposición del acreditado por la cantjdad )' por el tiempo que se convenga. Sin embargo, quienes la conciben corno una convención generadora de obligaciones, le atribuyen las características propias de los contratos, que señalaremos a continuación. Atendida la circunstancia que se perfecciona por el mero consentimiel1lo de las partes, la apertura de crédito es consensual. Además es normalmente onerosa, porque el banco cobra imereses y reajustes por el crédito concedido )' el c1iel1lC' se beneficia con la disposición del crédito por la cantidad y en el término acordados. Es asimismo conmutativa, en cuanto a que lo que una pane da se mira corno equivalel1le de lo que la ou-a da a su vez. Desde el punto de vista de las partes que resultan obligadas, se estima que es unilatel-al, por cuamo sólo el banco acreclitante se obliga a poner crédito a disposición de su cliente, y mienu'as éste hace uso del mismo bajo alguna forma de acto o contrato, no contrae obligación alguna. Sobre este punto hay cliversidad de opiniones en la docu·ina. Así, Francisco Messineo, citado por Bollini Shaw-Boneo Villegas, sostiene que la apertura de crédito puede ser "con prestación de una de las partes (si la otra no ordena el acreditamiento) o con prestación corrcspcetiva, de contenido complejo que produce cieno orden de efectos".' Por otra pane, la apertura de crédito es un acto jurídico definitivo, porque no es una promesa de celebrar un contrato ni es un contrato preparatorio. Tiene carácter de principal porque subsiste por sí sola sin necesidad de otra operación principal y de ejecución inmediata o de u'acto sucesivo, según que el banco otorgue

439. Caracteres de la apertura de crédito. Para nosotros la apertura de crédito es una operación bancaria integrada por diversos actos y contratos vinculados entre sí para el

l BOLLlNI SHAW-BONEO VI LLEGAS, Afanual para Operaciones Bancarias y Financieras, 2' edición. Abeledo-Perrot Buenos Aires. 1979, p, 203.

ción se convierte en una motivación para determinarlo a abrirla. En la apertura de crédito que se exige para la operación de taljeta de crédito bancaria no se requiere que el acreditado aaemás sea titular de una cuenta corriente. 435. Apertura de crédito a plazo fijo renovable En este caso el banco se obliga a conceder el crédito por el plazo que se haya estipulado, el que en virtud de una cláusula especial se va renovando en forma automática. Esta modalidad se em· plea para el crédito necesario para el uso de la taljeta de crédito bancaria, prorrogándose la vigencia de la taljeta conjuntamente con la apertura de crédito. 436. Apertura de crédito a !J!azo indefi.nido. Bajo esta moda-

lidad las partes no han convenido época de término de la opel"ación, de manera que ella concluye por desahucio a iniciativa de cualquiera de los sujetos intervinientes. 437. Apertura de crédito doclUl!entada. Se conviene la operación bajo la modalidad que el cliente entrega al banco acreditante títulos de crédito representativos de dinero o de mercaderías, que sirven de base al crédito. Por lo general los documentos soportantes de crédito son efectos de comercio, letras de cambio o pagarés no vencidos y certificados warrants, vales-prenda, canas de porte, conocimientos de embarque, facturas, etc. 438. Apertura de crédito sim!Jle Es aquella en la cual el

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el crédito de una sola vez o por parcialidades a medida que el cliente hace uso del mismo. Por el hecho que el banco elige al cliente según su estado de situación y la circunstancia de que cumple bien sus compromisos, se le atribuye el carácter de intllito /Jersonae. Por último, la falta de regulación sistemática en el derecho positjvo de los actos y contratos hace que le confIeran el carácter de fIgura atípica.

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440. Efectos de la a/JeJ1l1rrt de crédito. La doctrina no está conteste en cuanto a los efeClos de esta operación bancaria. Para saber cuáles son los derechos y obligaciones que nacen de ella es preciso atender a la forma en que se ejecuta. Según una primera posición doctrinaria, por el solo hecho de haber convenido la operación, el acreditado está obligado a restituir al banco acredilallte el dinero que le haya facilitado bajo la forma de préstamos, descuentos, sobregiros, anticipos, etc. 4 Para aIra corriente de opinión, las obligaciones del acreditado y los derechos cOITelativos del acredilante nacen ele los respectivos actos o contralos en vinud de los cuales el banco ejecutó la obligación ele conceder el crédito. 5 Siguiendo esta teoría, la obligación de restituir una suma determinada de dinero nace del contrato de muluo a través del cual se ejecutó la operación. En la doCtrina nacional, Puehna estima que el banco cumple desde el momento que otorga los créditos en la forma cOlwenida: se trata de un cumplimiento parcial, escalonado, mediante descuentos u otras formas de operaciones de crédito. 6

, Fit.... NCE.5CO Ivh:sSINEO, 0IJeraciollfs de Boba J Bal!(() Editorial llosch, Barcelona, 1957, p. 316; 5 JO.. . QUíN C.... RRICUE.5, ob. cit., p. 220. 6 ALV.-\RO PUELM.... ACCORSl, ob. cit., p. 119.

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441. Obligaciones d.el aereditante. La obligación esencial del banco acreditante consiste en poner a disposición del cliente una determinada cantidad de crédito por el tiempo estipulado o indefinidamente, según la modalidad bajo la cual se ha convenido la operación. El banco es deudor de una obligación de hacer. A nuestro parecer, insistimos en que la apertura de crédito sólo campana para el acreditado disponibilidad del crédito, pero no la pl'opiedad sobre una suma de dinero. Se trata de un derecho personal que permite obligar al banco a ejecutar algún acto o contrato a u-avés del cual se cumpla la operación de apertura de crédito, pero no da derecho real de dominio sobre una determinada suma de dinero.' Por tratarse de una operación de crédito comercial bancario, la obligación del acreditante de poner a disposición de su cliente el crédito convenido se limita, en el tiempo, a un aíio como plazo máximo. 442. Obligaciones del acreditado. A propósito de este tema, se plantea la cuestión de saber si el acreditado está o no obligado a hacer uso del crédito que el banco se comprometió a concederle en virtud de la apertura de crédito. En la práctica, para resolver este problema hay que atenerse a lo que hayan convenido los interesados en la respectiva opel-ación. La docu'ina de los autores mantiene en torno al tema diversas posiciones. Una primera corriente de opinión sostiene que es facultativo para el acreditado hacer uso o no del crédito, porque la operación se celebra en su beneficio. Si se pacta expresamente una comisión en favor del banco por el no uso del crédito, se devengará tal comisión y deberá pagarse, cuando el acreditado no utilic~ el crédito disponible. Asimismo el acreditado debe pagar al banco todo peljuicio que ocasione si celebró el con u-ato de apertura de crédito con el propósito deliberado de no hacer uso del crédito.

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De acuerdo a una segunda tendencia, el acreditado está obligado a servirse del crédito concedido, cuando la sola ventaja que el acreditame pueda esperar de la operación sea la de p8
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del caso de abuso del derecho o de dolo, el acreditado no contrae obligación alguna en virtud del conu-ato. Estas nacen de las operaciones, actos o contratos que se efectúan para ejecutarlo o llevarlo a cabo. La obligación del banco de facilitar el crédito quedaría sometida a la condición potestativa dependiente de la voluntad del acreedor, que en este caso es el acreditado, de usar el crédito concedido. 443. Extinción de la a!Jerlum de crédito. La operaClon se extingue según las reglas generales aplicables a los actos y contratos. En efecto, ella puede haber quedado o no sujeta a un plazo fijo o determinado, o al evento de una condición que no dependa de la mera voluntad del banco, porque sería nula. Es frecuente que establezca una cláusula según la cual el banco queda facultado para ponerle fin sin expresión de causa cuando el acreditado deja de cumplir cualquier obligación deri,'ada de esta u otra operación convenida entre ambos. La forma normal en que termina es por el hecho de agotarse el crédito concedido, habiendo dado cumplimiento el banco a la obligación de ponerlo a disposición del acreditado, quien lo utilizó a u'avés de diversos actos, contratos u operaciones. En este caso se logra la finalidad perseguida por los sujetos que intervienen en la operación que nos ocupa. De manera anormal concluye la operación en caso de quiebra del acreditado, toda vez que el banco pierde la confianza que le había determinado a contratar con él y porque el cliente queda inhibido en virtud del desasimiento para administrar sus bienes y, en consecuencia, para disponer del crédito y pagarlo cuando corresponda. 444. Naturaleza jurídica de la apntllra de crédito. Teniendo

en cuenta que la finalidad última de esta opel-ación consiste

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en proporcionar financiamiento a una persona natural o juríclica, que generalmente es cliente del banco acredilante, cieno sector de la doctTina la a.~imila a un contra LO típico que tiene este mismo objeti"o, como es el préstamo bancal-io de dinero. 7 Sin embal-go, la asimilación de la apenura de crédiLO al préstamo bancario, si bien es cieno que puede admitirse desde el puma de vista económico, no es menos cierto que en el dominio jurídico no puede tener aceptación. En efecto, en el préstamo bancario el dinero prestado debe ser restituido en épocas fijas, sin que el cliellle esté facultado para hacer restituciones discrecionales y, por otra pane, sin que se le conceda el derecho de disponer nuevamente de las sumas amonizadas, atribuciones que el acreditado tiene )' que son características en la operación de apertura de crédito. Tampoco puede dejarse de lado la diferencia que surge del carácter real e1el préstamo y de la naturaleza consensual de la apenura de crédito. Admitida la última diferencia que apuntamos, pero u-atando de mantener, a como dé lugar, la asimilación con el préstamo, la doctrina ha elaborado curiosas explicaciones / ••.•_ para darle a la apenura de crédito el carácter de una pro.,,,' mesa ele préstamo que llega a ser un préstamo ele[lI1itivo cuando el banco enu-ega las sumas prometidas~ o considerarlo como un conu-ato de opción en vinud del cual el banco atribuye al cliente, dentro de una época llamada período de disponibilidad, el derecho a decidir la concesión o no de UIlO o nós préstamos, hasta Ull límite máximo, a cambio de una comisión que reu-ibuye, precisamente, el derecho ele opción concedido al acreditado. ; Rl1llÉI\' DE O)lTDER, Dircionaire de Dmil Commerrial; Rocco, La Xallll'a Gillridira dello check, Ri\'isla del Diritto Commerciale, 1909, Tomo I1, p. 301, cilados por AL\'ARO PUEBlA ACCORSI, ob. cit., p. 116. 8 LYON C.\EN [T RENAULT, Tmil¿ de Droil Commerrial Editorial F. Pichon, París, 1889, Tomo IV, Nº 684, p. 460; Nº 713, p. 487.

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No obstante lo originales que pueden ser estas explicaciones, sus fundamentos no resisten el hecho evidente que en la apenura de crédito no hay entrega de suma de dinero alguna, sino que el objeto de la misma consiste en crédito genéricamente considerado que se pone a disposición o que se utiliza por el acreditado, bajo diversas formas, como por ejemplo la aceptación de letras ele cambio por el banco acreditante en favor del acreditado o la constitución de cualquier garantía por cuenta del acreditado y a favor de terceros, casos en los cuales estamos en presencia de crédito de firma o de aceptaciones. Nos parece que elebido a la circunstancia de que actos ele utilización del crédito no se materializan en la entrega de una suma de dinero, ni en la promesa de efectuar un préstamo ni en la opción de hacer uso ele un préstamo, sino en la ejecución de una operación ya perfeccionada, concluimos que la apertura de crédito es de carácter autónomo, definitivo, con rasgos jurídicos propios y cuya esencia es la disponibilidad de crédito que el banco otorga a su cliente, prescindiendo ele las formas jurídicas bajo las cuales puede utilizarse. 9

Sección III

El descuento 445. Origen. La operación bancaria de descuento nace vinculada a la letra de cambio a partir de la época en que este insu-umento se emplea como medio para documentar

9 Véase en este sentido, ADOLFO AURIOLE.S MARTIN, Dn-echo Mercantil, Guillermo J. Jiménez Sánchez, Coordinación. Ed. Ariel Derecho. Madrid. 1992, 2~ edición corregida y puesta al día, T. I1, p. 469.

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el crédito una vez que ella se desvincula del contrato de cambio, lo que tuvo lugar desde que se permitió que pudiera girarse en favor del propio librador, quien asume el rol de beneficíario, habiéndosele incorporado previamente la cláusula a la orden. La operación consiste en que el cliente, llamado en este caso descontado, u-ansfiere el dominio de documentos que contienen créditos no ven cielos contra tel'ceros, a oU'a persona, llamada descantan te, generalmente una entidad bancaria, para que esta última le anticipe su valor, deduciendo un interés o tasa ele descuento y constituyéndose el descontado en garante solidario de los créditos cedidos. Tratándose del descuento bancario, el banco deposita en la cuenta corriente del descontado el anticipo de los efectos descontados deduciendo intereses, impuestos y comisiones.

446. Función económi.ca d.el descuento. Mediante el descuento el cliente. denominado en este caso descontado, tiene la posibilidad de c011\'enir los créditos que posee contra terceros en valores presentes, sin necesidad de espcrar los l'espectivos ,·encimientos. En otl"OS tél'minos, el descontado realiza el importe de sus créditos. Por su parte para el descantan te, generalmente un banco, la operación representa un mecanismo financiero apto para movilizar fondos depositados a corto plazo, porque anticipa al cliente el importe del crédito ceelido, una vez deducidos los intereses que se devcngan por el plazo que media entre la fecha del descuento y el vencimiento del crédito. El intel-és o tasa de descuento es la retribución del descontante por anticipar el valor del crédito cedido. Además, sin esperar el vencimiento de los documentos descontados, el desconrante puede mO\ilizar inmediatamente el crédito mediante el redescuento ante otra institución de crédito, obteniendo fondos líquidos ele su cartera ele efectos descontados. El redescuento es un segundo descuento

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que permite al banco redescontado obtener un beneficio \"ápido gracias a la diferencia enu-e la tasa dc descuento y la ele reelescuento, que es siempre menor. En nuesu"o país el redescuento de títulos descontados por los bancos se efectúa ame el Banco Central de Chile, cntidad que a Iravés de la tasa de redescuento, controla el dinero giral, para evitar el crecimiento de la masa monetaria, una de las tantas causas de la in nación. El descuento, siendo una operación de crédito comercial bancario, es asimismo \In instrumento o un medio de liquidez, por cuanto implica el intercambio de un activo financiero (crédito cedido) por un activo monetado (anticipo), ~. que se realiza en toda su plenitud u'ansfiriéndose el domi,./ nio ele ambos activos. .,' .••.• En la actualidad el descuento debe competir con OU"as [onnas ele financiamiento, tales como el /actoring y el leasing.Il~11

44í. Concepto de descllento. En virtud de esta operación, el dcsconl
448. Requisitos del descuento. La operación implica que deben reunirse los siguientes presupuestos: a) Anticipo del valor del crédito cedido con deducción de los intereses;

10 Véase el tomo IV de esta misma obra, destinado al análisis de las nuevas operaciones mercantiles. 1\ Véase además: RENE: RODIERE; RJVES-LANGE, Droil Ba nmire. Précis DaHoz, p. 347.

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b) T¡-aspaso en dominio de un crédito no vencido; y c) Responsabilidad solidaria del descontado por el créclito cedido. Analizaremos sucintamente cada uno de los elementos que integran la operación de descuento. a) Anticipo del valor del crédito cedido deducidos los intereses. Este elemento permite distinguir al descuento de la compra\'enta y de la cesión de crédito, porque en la operación quC' nos ocupa no hay pago de un precio, requisito que es de la esencia de los contratos ames indicados. En el descuento los sujelos de la operación deben convenir en el monto de los intereses, que en este caso se denomina la tasa de descuento.

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De conformidad con el artículo 1º, inciso 2º, de la Ley Nº 18.010, el descuemo es una o/Jeraóón de crédito de dinero, ele manera que los illlereSes deben convenirse ajustándose a las exigencias que esta normativa contiene, vale decir que no pueden exceder el interés máximo permitido estipular. La tasa de descuento se aplica desde la fecha en que se anticipa el dinero hasta el día del vencimiento del crédito. b) Traspaso en dominio de un crédito no vencido. El crédito que el descomado tiene conu'a un tercero generalmeme está incorporado en letras de cambio o pagarés que representan obligaciones con vencimiento futuro no superior a un aúo. En estos casos, atendida la naturaleza ele los documentos descamados, la operación se denomina descuento cmnbiario.

Cuando el crédito cedido consta en otros documentos que no tienen el carácter de efectos de comercio, estamos en presencia del llamado descuento exlmcambiario. La transferencia del crédito debe ser a título traslaticio de dominio, porque en el evemo que ella se haga sólo en gar-antía, no estaríamos ame la operación de descuento, sino frente a un préstamo garantizado con prenda del documento. El traspaso del documento se hace atendiendo a la forma como está extendido, en el descuento cambiario se realiza

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mediante el endoso de los títulos cedidos. El endoso debe llevar la cláusula valor en propiedad y es preferible que se trate de un endoso completo o regular. Los bancos hacen endosar el documento en blanco, pero agregan las enunciaciones propias del endoso regular. El crédito que el descontado traspasa en dominio al descontante ha de ser un crédito no vencido, porque si estuviera vencido o exigible, tampoco se trataría de un descuento, sino de una compraventa o de una cesión de crédito. c) Responsabilidad solidaria del descontado por el crédito cedido. Dicha responsabilidad, tratándose del descuento cambiario, tiene su origen en el endoso de las letras de cambio o pagarés, pero aun en el caso que el endoso no produzca efectos, la responsabilidad solidaria surge como elemento esencial de toda clase ele descuento. En el descuento exu'acambiario la responsabilidad solidaria del descontado, que es elemento de la esencia del negocio jurídico, permite distinguir esta operación de la compraventa}' de la cesión ele crédito. contratos en los cuales el YCIH.lcdor o el ccdente no responde del pago del crédito solidariamente con el deudor cedido, sino que garantizan que el crédito existe al tiempo de la cesión y que son sus titulares (gara11lía de derecho). Insistimos en que es de la esencia del descuento la responsabilidad solidaria del descontado o cedente. Objeto del descllento. La operación es un mecanismo financiero y representa para el descontante )' el descontado una forma de crédito. Siendo así, su objeto es el traspaso a título traslaticio de dominio de un documento que contiene un crédito para lograr el anticipo del valor del mismo. con deducción de la tasa de descuento. De lo seilalado precedentemente, se infiere que no es posible efectuar ningún tipo de descuento si el crédito no está incorporado en un documento, no siendo imperativo que se u-ate de un documento cambiaría. El artículo 83 Nll 3ll

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del D.F.L. N° 252, de 4 de abril de 1960, Ley General de Bancos, permite la operación bancaria de descuento de cualquier documento que representa obligaciones de pago cuyo vencimiento máximo sea un año. El plazo se cuenta desde que el documentO se descuenta. 449. Clases de descuento. La operación de descuenro admiLe varias clasificaciones, atendiendo a diversos criterios, como veremos a continuación. Si se tiene en cuenta a la persona que cumple la función de descontame, se distinguen el descuento entre /JaJ1iCll1ares, que es aquel que se realiza sin la intervención de un banco, y el descuento bancario, en el cual un banco desempeúa el rol de descontante. Atendiendo a la naturaleza del documento que contiene el crédito objetO dd descuento, se distingue enu'e descuento cambiaría, que es aquel en el cual el créditO descontado está incorporado en documentos endosables tales como letras ele cambio o pagarés a la orden, )' descuento extr([({lmbiario, en el cual el crédito objeto ele la operación consta en títulos no endosables, como escrituras públicas, escrituras pri\'adas, facturas, ete. Si se tiene en cuenta el fin que se persigue con la emisión )' postel"ior u'aspaso del documento, es posible establecer la diferencia enu'e el descuento l'eal, financiero ); fraudulento. El descuento es real cuando se efectúa con un documento que corresponde a una relación jurídica subyacente efectivamente celebrada, de la cual emana el crédito objeto de la operación. Este tipo de descuento es aquel al que se refiere el artículo 84 Nº 1, inciso 2º, de la Ley General de Bancos, cuando exige que el descuento, para corresponder a los márgenes que dicho texto señala, debe versar sobre letras giradas con cargo a valores efectivos. Es real, porque se refiere a instrumentos relativos a obligaciones que no se han creado con la finalidad de ser descontadas,

sino que han sido generadas por operaciones o negocios efectivos. Estamos en presencia del descuento financiero cuando el documento descontado se crea ex profeso, con pleno conocimiento del descontante, del descontado y de los terceros que los suscriben. Se trata por lo general de un descuento bancario en el cual la entidacl financiera logl'a una garantía por un crédito que concede a su cliente. El banco otorga el crédito por la garantía que representa el avalo por la solI-encia del aceptante. La institución bancaria puede cobrar el crédito al tercero obligado, no obstante que ella está en conocimiento que el documento, denominado en este caso letra de favor, se creó sólo para los fines del descuento, gracias a la inoponibilidad de excepciones personales, que le fal'orece por su calidad de ponador endosatario del título. Se trata de una simulación lícita. Existe el deswento fraudulento cuando la operación se realiza Con fI-aude y/o falsificación. Así sucede cn el caso en quc se falsifica cn el instrumcllto descamad u la firma de alguno de los obligados o se engaJia al descontallte, u'atando de hacer aparecer el descuento de una letra de favor por descuen to real. Se u-ata de una figura delictiva sancionada por la ley como fraude o engaJio. Por último, atendiendo a la circunstancia que el descontado pueda a su vez realizar un descuento, se distingue entre descuento y redescuento. El redeswento es la celebración de una operación de descuento por parte del descontado ante otra entidad que actúa como descontante, pero relativa al crédito primitivamente descontado. Jurídicamente es un descuento en el cual el primitivo descontante se transforma en descontado o redescontado y el descantan te se llama redescontante. Pueden redescontar documentos negociables cualquiera clase de personas. No obstante, tratándose del descuento bancario, el redescuento se practica normalmente por el Banco Central. La deducción en el valor que recibe el redescontante

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se denomina tasa de redescuento, más baja que la tasa de descuento y es herramienta de control de las colocaciones bancarias )' del circulante. 450. Efertos del descuento. Se trata de establecer los derechos y las obligaciones que se generan en la operación de descuentos. No obstante que los derechos ele una de las panes son correlativos de las obligaciones que pesan sobre la otra, analizaremos conjuntamente los unos y la.~ otras respecto de cada una de ellas.

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451. Obligaciones)' derechos del descantan/e. Este sujeto de la operación tiene los siguielltes derechos y obligaciones: a) El descomanle adquiere el derecho a cobrar el crédito cedido respecto de los obligados al pago del mismo. Tratándose del e1escuemo de una letra ele cambio, puede cobrarlo respecto del aceptante, librador, endosalltcs yavalistas dc tudas ellos. El cobro lo puede hacer judicial o ex trajudicialme n te. b) El descomante conserva el derecho de cobrar el crédito transferido al propio descontado, en virtud de la solidaridad que es de la esencia de la operación. c) Tiene derecho al cobro de los intereses o tasa de descuento. d) Está obligado a efectuar el anticipo del valor del crédito transferido, con deducción de la tasa de descuento. Se trata de la obligación esencial de la operación para el descontame. e) Pesa sobre el descontante la obligación de proceder al cobro del crédito ceelido, ejerciendo las acciones por las cuales éste está amparado. n Le asiste además el deber de protestar los documentos cedidos en el descuellto, quedando responsable si el título se peljudica por no haber sido protestado en tiempo y forma.

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452. Obligaciones y derechos del descontado. Fundamentalmente ellos son los siguientes: a) Tiene derecho a que se le haga el anticipo del crédito cedido. b) Le asiste la facultad de exigir que el crédito se cobre de los obligados a su pago. c) El descontado puede exigir la entrega del documento descontado protestando en tiempo y forma cuando ha tenido que pagarlo él mismo. d) Pesa sobre el descontado la obligación de u'ansferir el dominio del crédito no vencido, según la forma en que éste esté girado. e) Queda consLÍlUido en deudor solidario del crédito cedido. Esta obligación, que es de la esencia del descuento, pesa sobre el descamado, no sólo cuando el crédito no es pagado a su vencimiellto, sino también en el caso en que existan vicios en la u'ansferencia del crédito. El descontado se transforma en responsable directo del pago de la obligación cedida, y por ende en el evento en que el crédito no se pague o la cesión no haya producido su efecto legal de transferir el dominio, queda siempre responsable de su pago, pues los defectos que puedan exisúr en la cesión o endoso del documento descontado podrán constituir ineumplimiento de ou'a obligación del descontado, pero que no afectan la validez del descuento. Para quienes sustentan la teoría del mutuo, la obligación de restituir en este caso emana del préstamo. Aquellos que afirman que el descuento es una compraventa o cesión, ante el endoso nulo o ineficaz sólo pueden otorgarle al descontante los derechos que úene todo conu'atante en caso de mora de su conu-apane, en una obligación de hacer, vale decir, exigir los derechos del arto 1553 del Código Civil, con la limitación de que, dada la naturaleza de la obligación, no podría requerirse el derecho previsto en el N° 2 de dicho texto legal.

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453. Caracteres del descuento. Si se asimila la operación de descuento a un ,contrato, ella tendría los siguientes caracteres. Es atÍpica, porque no está regulada específica ni sistemáticamente por el legislador, no obstante que la menciona en diversas disposiciones, por ejemplo, en el artículo 83 Nº 3 del D.F.L. Nº 252 de 4 de abril de 1960, Le)' General de llancas, en la Le)' N° 4.694, modificada por la Ley Nº 11.234, )' en el artículo 1\1 inciso 2° de la Ley N~ 18.010, de 27 de junio de 1981, sobre operaciones de crédito de dinero. Es consensual, en cuanto se perfecciona por el mero acuerdo de las partes, no obstante que en la práctica se otorgan ciertos documentos como un formulario que contiene la nómina de títulos que son objeto de la operación, sobre todo en el descuento bancario. Es bilateral, onerosa )' commutau,'a, en cuanto al número de panes qlle resultan obligadas, al beneficio que representa para ellas)' a la equivalenáa de las /lres/aáol/es. Es intuito !Jersol1ae, porque se celebra en consideración de la persona del descontado, de manera que éste no puede u"ansferir el derecho de descontar ni u"ansmiurlo por causa de muerte. 454. Fonllalidatles de la o/Jeración de desruenlo. Como hemos expresado, la operación se perfeccioJla por el simple consentimiento de quienes intervienen en ella. Sin embargo, en la práctica se exigen ciertos antecedentes escritos, que sei1alaremos a continuación, Tratándose del descuento bancario, el banco descontante exige que el cliente firme una solicitud de deswento, en la cual deben indicarse el o los documentos que son objeto de la operación, sus respectivos vencimientos, los principales obligados, con sus referencias comerciales, el origen. la cantidad }' el lugar de pago de los mismos, U na vez presentada la solicitud de descuento, acompañada de los títulos cedidos, el banco descontante selecciona

aquellos que descontará. Por tal razón los documentos se enu"egan endosados en blanco, para evitar la devolución del endoso de los que no son efectivamente descontados. La operación se entiende perfeccionada cuando el ban. co acepta la solicitud del cliente), procede en consecuencia a llenar el endoso en blanco con la siguiente leyenda: "páguese a la orden del llaneo ... valor recibido y haciéndose rr.~polBable solidario de su pago". Posteriormente abona el valor descomado en la cuema corrieme bancaria del cedeme, 455. Extinrión del descuento. La forma normal como se extingue esta opel"ación es mediante el pago del crédito descontado; puede hacerse básicamente de dos mallcras: -pago efectuado por el obligado principal del documento descontado. a su vencimiento. por ejemplo, pago por el suscriptor del pagan\

-pago realizado posteriormente por el descontado, a falta del pago del obligado directo y de los demás obligados. En el descuento bancario el pago del descomado se realiza mediante tina autol"Ízación pal'a que el banco haga un cargo en su cllenta corriente por el valol" del documemo cedido. La institución de crédito posteriormente le devuelve el documento oponuna y debidamente protestado, para la conservación de los del'echos en contra de los demás obligados. Como el descuento bancada es generalmente un descuento cambial"io, el banco devuelve la 1eu-a de cambio o el pagaré cancelado y el endoso de los mismos con la cláusula "sin gal"amía", para exonerarse de la responsabilidad solidal"ia que emana de dicho endosu, Cuando el banco no obtiene C'1 pago del CI-éclito descontado del obligado directo ni de su clieme, se dirige en conua. de los demás obligados, generalmente demanda a los avalistas del título cedido.

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456. Natumleza jurídica del descuento. La circunstancia de que LOda operación de descuento se efectúe mediante la transferencia en dominio de un crédito no vencido, cuya titularidad adquiere el descontante a cambio ele pagar al clienle un precio que representa, precisamente, la comraprestación por la cesión realizada, ha servido de base a un sector de la doctrina para sostener que la calificación jurídica del descuento es la de \.Ina compraventa o una cesión de créditos.!2 No obstame ser atractiva, esta construcción doctrinaria peca de artificiosa si tenemos en cuenta la finalidad perseguida por los sujetos que inten'ienen en la operación. En efeClo, la intención principal perseguida por el descamado no es la transferencia del crédito al descomame, sino la de lograr una movilización inmediata del mismo que le permita financiar otras operaciones mercantiles de su empresa o negocio. Por su parte, la imención del descomante dista mucho de la ele adqurir la titularidad del crédito cedido, porque más bien persigue el otorgamiento de un crédito al descontante, sobre todo en el descuento bancario, que constituye una operación activa, recibiendo a cambio como garantía otro crédito no vencido. Otro sector de la docu-ina considera la finalidad econó~ mica del descuemo para calificarlo jurídicameme de COI1lTaLO ele préstamo,13 si bien con algunos rasgos específicos que lo separan de esta tradicional figura contractuaL Se afirma en primer término que el descomante desembolsa el capital prestado mediame el anticipo del valor del documento ce-

elido, que constituye una garantía de pago, porque se mantiene en suspenso la obligación del descontado de restituir, quedando definitivamente liberado cuando el crédito cedido se paga por el deudor directo del mismo. Se diferencia del préstamo tndicional porque al descontante, generalmente una institución del giro financiero, se le exige un deber de diligencia consistente en llevar a cabo todos los actos necesarios para que el crédito cedido se haga efectivo a su vencimiento. Tal actividad del descontante se aproxima a la de un comisionista, pero en \'erdad no lo es, porque el crédito se le transfiere en dominio)' no con fines de comisión de cobranza. Creemos que descuento tiene una calificación jurídica propia que corresponde a una operación de financiamiento integrada por diversas prestaciones que se imponen los sujetos interviniemes en ella para lograr el fin que cada uno persigue. El descontado logra, gracias a esta operación, la movilización inmediata de un crédito no vencido y el elescontante obtiene la ganancia derivada ele la aplicación de la tasa de descuento. u A pesar de que en el descuento la enúdad descontante se obliga a desplegar cierta actividad para el cobro del documento cedido a su \'encimiento, respecto del obligado directo al pago, sigue perteneciendo a la categoría de las operaciones financieras y no a las de gestión de crédito, porque en estas últimas puede faltar el anticipo de los fonelos, que consideramos un elemento esencial en el descuento.

I~ THAYER ET PERCEROU, Trai/é Elémw/aire de Dro;/ Commercinl, Tomo I, p. 955; ALBERTO IB..\ÑEZ P.-\GE, El descuento, .Hl naturaleza jwidica, Imprenta Hispania, Valparaíso, 1939, p. 65. 13 JOAQuíN GARRIGUES, Con/ratos Bancarios, Madrid, 1958, p. 289.

nas Ac/ivas, en GUIUERMO JIMÉNEZ SANCHEZ, ob. cit., p. 474.

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Véase en este sentido ADOlfO AI)RIOLES

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Sección IV Avales )'fianzas bancarias 457. Origen de la o/Jeraóón Antes que se dictara la primera Ley General de Bancos, de fecha 26 de septiembre de 1925, los bancos comerciales servían de avales y se constituían en fiadores de las obligaciones de sus clientes, porque no existía ninguna limitación al respecto. La normativa legal citada estableció un principio, vigente en la actualidad, según el cual los bancos comerciales pueden ejecutar sólo las operaciones pa¡'a las cuales están expresamente autorizados. Dada la circunstancia que el otorgamiento de avales y ele fianzas no figuraba en la lista de las operaciones bancarias autorizadas, se utilizó como sustituto la boleta bancaria de garantía. En \inud ele una refonna inu'oducida por la Ley NQ 13.305, de 1959, a la Ley General de Bancos, se autorizó a los bancos comerciales para conceder a\'aks y fianzas en garantía de obligaciones ele terceros. El anículo 83 N~ 8 del D.F.L. NQ 252, de 4 de abril de 1960, Ley General de Bancos, permite a los bancos avalar letras de cambio y otorgar fianzas simples y solidarias, con sujeción a las normas y limitaciones que imparta el Banco Central. 458. Conce/Ho. Para algunos au tores esta operación es "un préstamo de firma". Si bien es cierto que esta noción puede tener sentido en el campo económico, no es menos cierto que en e! aspecto jurídico es inapropiada, porque no se trata de un préstamo o mutuo, sino de una operacián con características propias, inserta en los mecanismos de concesión de crédito e inspirada en la confianza depositada por una entidad financiera en el avalado o en el afianzado. Es una operación en la cual un banco actúa como avalista o

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como fiador simple o solidario de un cliente. El aval está definido en el artículo 46 de la Ley Nº 18.092, sobre Leu'a de Cambio y Pagaré, como "un acto escrito y firmado en la leua de cambio, en una hoja de prolongación adherida a ésta, o en un documento separado, por el cual e! girador, un endosante o un tercero garantiza, en todo o en parte, e! pago de ella". Esta garantía es cambiaría cuando se literaliza en el tílUlo cambiario, letra o pagaré o en hoja adherida a él y circula por, endoso juntO con el documento. Es extracarnhiaria cuando se constituye en documento separado de la letra o pagaré y, en consecuencia, no se transfiere por eneloso. La fianza está definida en el artículo 2335 de! Código Ci"il como "una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o en parte, si el deudor principal no la cumple". La fianza puede ser simple o solidaria. Tratándose de la fianza simple, el fiador goza del beneficio de excusión, 10 que no ocurre cuanelo ella es solidaria. Los bancos están autorizados para caucionar obligaciones de terceros mediante ouas operaciones, como el depósito para boleta bancaria de garantía, que u'atamos dentro de las operaciones bancarias pasivas. También pueden cumplir la misma función interviniendo como giradores, suscriptores, aceptantes o endosantes de leu'as de cambio, pagarés y otros tílUlos de crédito. Tales operaciones pueden considerarse como cauciones, en el concepto amplio que al respecto consagra el artículo 46 del Código Civil, pero no constituyen avales ni fianzas en sentido jurídico, no obstante que comportan responsabilidad solidaria para el banco. Siendo así, estos actos se rigen por sus propias normas y no por las relati\'as a los avales y fianzas.

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459. Alcance d.e la facultad de otorgar avales )' fianzas. En los términos indicados por el artículo 83 Nº 8 de la Ley

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Ricardo Sando\'al López

General ele Bancos, los bancos comerciales están autorizados para otorgar avales y fianza, con slfjeción a las nonnas y limitaciones que imparta el Banco Central, ele suerte que si confieren estas garantías u·asgl-ediendo las normas y limitaciones impuestas por el instituto emisor, la sanción sería la nulidad absolma de tales operaciones, en conformidad con la norma citada y los arúculos 10, 1466 Y 1682 del Código Ci\il. No obstante, el banco sería responsable extraconullclUalme11le freme al acreedor y a11leel deudor, según lo previsto en el artículo 2314 del mismo cuerpo legal. 460. Obligaciones susce/Jtibles de avalarse o afianzarse /Jor los bancos. El Banco Central ha impartido normas y ha fijado limitaciones en uso de las atribuciones que le confiere el

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articulo 83 Nº 8 de la Ley General de Bancos. El sistema consiste en seilalar ciertos casos que los bancos pueden avalar y/o afianzar operaciones sin necesidad de autorización del Banco Central de Chile y aIras situaciones en las cuales, por no eSlar expresamente seilaladas en las circulares, los bancos requieren, antes de otorgar el a"al o de constituir la fianza, ele consulta y autorización del Banco Cenu-al. De conformidad con la Ley N~ 18.092, ele 14 de enero de 1982, sobre Letra de Cambio y Pagaré, pueden a"alarse las obligaciones derivadas de una letra de cambio y ele un pagaré. No hay inCOl1\'eniente para constituir a"al bancario de pagarés, no obstante que el artículo 83 NI! 8 de la Ley General de Bancos se refiere sólo a las letras de cambio, por cuanto los avales de dichos documentos constituyen en todo caso fianzas solidarias que el mismo artículo autoriza a otorgar a los bancos. Según la legislación civil, se pueden afianzar las obligaciones cidles y naturales, presentes o fmuras. 461. Efectos de la operación. Las consecuencias jurídicas de los avales que prestan los bancos se rigen por las normas

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de la Ley Nº 18.092, sobre Letra ele Cambio y Pagaré. Los efectos ele la fianza bancada se rigen por las reglas del Código Civil. Tratándose del aval, esta garantía puede darse en térmi~ nos generales o limitada a tiempo, caso, cantidad' o persona determinada. Cuando. el aval se otorga en términos genera-: les o sin limitaciones, el avalista responde como aceptando, es decir, solidariamente. Así resulta de las normas establed~ das en el artículo 47 inciso 2º, de la Ley Nº 18.092, en relación con el anículo 79 de la misma ley. Si el aval se limita a tiempo, caso, cantidad o persona determinada, sólo produ-: ce la responsabilidad que el avalista se hubiere impuesto. Tal es la regla contenida en el artículo 47 inciso 1Q de la Ley N!? 18,092. Nos referiremos a los efectos entre el deudor y el banco avalista o fiador y a los efectos enu-e el banco avalista o fiador y el acreedor. 462. Efectos entre el deudor )' banco avalista o fiador. Tanto la fianza como el aval bancario son remunerados}' el monto de esta remuneración se establece en común acuerdo por 'los sujetos que intelvienen en la operación. En lo relativo a los derechos del fiador de relevo de la fianza, acciones de reembolso y subrogatoria, regidos por los artículos 2369, 2376 Y 1610 del Código Civil, respectivamente, los bancos acostumbran estipularlos expresamente, documentarlos y exigir garantías reales o personaks para caucionarlos. Además, en ciertos casos, convencionalmente se estipula la obligación del deudor de proveer de fondos al banco anticipadamente para pagar al acreedor. Tratándose de la acción de reembolso, los bancos exigen estipulación en cuanto a que la cantidad que ellos paguen debe restit~irlael deudor, con más los intereses máximos permitidos estipular, conforme a la Ley N Il 18.010, sobre Operaciones' de Crédito de Dinero. De acuerdo con las reglas generales, contenidas en los artículos 2376 y 2377 del Código Civil, el banco


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tiene, entre otras obligaciones, aquella que consiste en dar aviso de pago. 463. Efettos d.el banco avalista )' fiador )' el acreedor. El banco queda obligado frente al acreedor, de conformidad a las reglas de la Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré y de: acuerdo con las reglas del Código Civil sobre la fianza. Siendo así, disfrutará o no del beneficio de excusión, de dÍ\;sión o de la excepción ele subrogación, según esté o no investido ele tales derechos, de acuerdo con las regias generales. Para que la operación revista interés para el cliente, lo ordinario es que el banco preste fianza solidada u otorgne su aval, sin otras limitaciones que las relativas a la persona avalada y al monto de la deuda. Las el1lidades financieras, tína vez que han conferido estas especies de cauciones, cumplen fiel y oponunameme sus obligaciones de garantes. 464. Forllltllidad.es de la operación. De conformidad con lo previsto en el anículo 46 ele la Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré, el aval, por definición, es un acto escrito y firmado en la letra de cambio, en una hoja de prolongación adherida a ésta, o en un documento separado. La sola firma en el anverso de la letra o de su hoja de prolongación consliLUye aval, a menos que esa firma sea la del librador o del librado. También puede otorgarse al dorso del documento cambiario, pero en este caso, además de la firma del avalista, debe llevar la expresión ~por aval" u otra equivalente. Cuando se constituye en documento separado, además de la firma del avalista, debe expresar que el acto es un aval e identificar claramente la letra a la cual concierne. Si el acto no reúne los requisitos exigidos por el articulo 46 de la citada ley, no constituye aval. No es que sea nulo, sino que no se considera aval y se convierte en un acto jurídico diverso.

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Por el hecho que para el banco la fianza es un acto de comercio, según lo previsto en el artículo 3º Nº 11 del Código ele Comercio, se aplica lo dispuesto en el artículo 820 e1el Cóeligo de Comercio, que establece como solemnidad de la fianza mercantil, que ella se pacte por escrito. En la práctica los bancos exigen para formalizar estas operaciones que se otorguen dos clases de documentos, los relativos a la constilllción del avalo de la fianza y los concernientes a la operación con el cliente deudor. En estos últimos se determina la obligación garantjda, se documel1la la obligación de reembolso y más aun se le cauciona o se establece el pago anrkipaclo. 465. Extinción. Tratándose e1el aval que otorgan los bancos, como es gcneralmel1le un aval cambiario, la operación termina en cuanto a las relaciones entre el avalista del documento y el acreedor del mismo, en conformidad con las normas de la Ley de Letra de Cambio y Pagaré, esto es, con la extinción de la obligación cambiaria objeto ele dicha garantía. Las acciones cambiarias de regreso en contra de los demás obligados prescriben en el plazo de un año contado desde el vencimiento e1el documento, según los artículos 79 y 98 de la citaela ley y las acciones ele reembolso contempladas en el artículo 82 prescriben en el plazo ele seis meses, contados elesde el día elel pago cuyo reembolso se reclama, en \'irtlJ(l de lo previsto en el artículo 99, ele esa misma ley. La extinción de la fianza se rige por las normas establecidas en los artículos 2381, 2382 Y 2383 del Cóeligo Civil. En lo que respecta a la prescripción de la fianza bancaria, se aplica el artículo 822 del Código de Comercio, en su texto actual fijado por la Ley Nº 16.952, que establece !lIl plazo de 4 ai1os.

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Capítulo XIII

RECURSOS FINANCIEROS DE LA EMPRESA Y MERCADO DE CAPITALES

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466. Generalidades. La empresa para formarse. para llevar adelante sus operaciones }' para ampliarlas, requiere capital. Cuando la empresa se forma obtiene el capital de sus propios miembros, y para ello, si se ha organizado como sociedad anónima, acude al ahorro público mediante la emisión y colocación de accionesal aporte de los socios si su estructura jurídica es diferente. Pero el capital que la empresa forma al constituirse, .llamado "capital propio", que se aplica al giro de ella y la adquisición del capital fijo, puede también [armarse mediante la eonu-atación de préstamos a lal'go plazo que al ser amortizados pasan a perteneeerle en propiedad. Para este efecto la empresa acude a la emisión y colocación de bonos, al crédito comercial bancario o a la conu

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De más está señalar que, por regla general, la empresa no dispone de fondos propios suficientes y debe, en consecuencia, recurrir a otras fuentes de financiamiento. Precisamente en este caso adquiere real importancia el mercado de capitales, en especial en los países subdesarrollados, en que las fortunas personales son poco [recuentes o no se emplean en la producción, Por otra pane, los avances tecnológicos detenninan que para producir en condiciones adecuadas, esto es, en dimensión económica y eficaz, con costoS bajos, sea indispensable contar con cantidades elevadas de capital.

467. Concepto de mercado de calJitales. En términos generales, se considera mercado de capitales el lugar donde se reúnen las personas que ofrecen dinero y las personas que l lo 'demandan en cualquiera de sus formas jurídicas. Es ésta una definición restringida. Limitado sólo a la oferta y demanda de dinero, el mercado de capitales se reduciría al elel corto plazo. Además, definirlo como lugar implicaría entenderlo como centro físico, cuando, en verdad, se aparece como un ente absu'acto, como un mecanismo financiero. No hay tampoco una referencia explícita a los efectos que se esperan del traspaso, en particular, ni a la misión que se le asigna al mercado, en general. "Mercado de capitales equiv-ale a decir mercado crediticio y consiste en el conjunto de instituciones, instrumentos y actividades realizados para permitir el traspaso de activos desde las unidades económicas dispuestas a sacrificar el uso y goce ele los mismos, a cambio ele una compensación, hacia otras unidades económicas dispuestas a pagar por

I Rac;piloción)' sistematización de antecedentes en Dn"tCho Económico, t. 1, p. 381, Depto. de Derecho Económico, Facultad de Ciencias jurídicas )' Sociales, Universidad de Concepción.

utilizarlos. La operación de traspaso se conoce con el nombre de crédito. "2 Nos parece que el sacrificio de que se habla no representa el vocablo adecuado, si pensamos que sacrificio es sinónimo de inmolación, desinterés, pero en absoluto congruente con una compensación (tasa de interés o precio del crédito). En todo caso, pese a la observación hecha, la definición es completa y clara. "Mercado de capitales es un conjunto de instituciones, instrumentos y actividades, que permiten el u-aspaso de recm"sos financieros, durante un período de tiempo, de ciertas unidades económicas a ou-as, las cuales están dispuestas a pagar por utilizarlos. "s El mercado de capitales juega un rol determinante en el sistema económico capitalista: fuente de recursos para la empresa. En consecuencia, la existencia de un mercado de capitales mal organizado o poco dinámico significa un freno al desarrollo económico porque se pal-atiza o mantiene la capitalización del país. El mercado de capitales está estructurado como una verdaclcl-a trilogía: uno ele sus miembros son los indi\'iduos, personas naturales o jurídicas que teniendo dinero lo ofrecen; el otro integrante está representado por las personas o instituciones que necesitan esos capitales, y como nexo ele enlace se encuentl-an por último, en tercer lugar, las instituciones intermediarias, tales como los bancos, asociaciones ele ahorro y préstamos, coopel-ativas de ahorro, bolsas de comercio, etc.

% El Mercurio: "El Mercado de Capitales en Chile", Santiago, Chile, 22 de agosto de 1974, p. l. I Centro de Im'esúgaciones, Escuela de Negocios de Valparaíso: "Instrumentos Financieros". En diario La Tercera de La Hora, Sanúago. Chile, 8 de diciembre de 1974, p. 15.

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Los que ofrecen capitales son los que tienen recursos disponibles, es decir, ahorros (parte del ingreso disponible que no se destina al consumo) _ Tomando como cri terio clasificador el sujeto que ahorra, puede distinguirse entre el ahorro personal e institucioríal, comprendiendo este últi-mo el ahorro de la empresa y el del Estado. Si sumamos el ahorro personal al ahorro de las empresas, se llega al ahorro pri\"ddo, contrapuesto al ahorro públiCo, representado por el ESlaC!o. Los usuarios de los recursos que ofrece el mercado de capitales son las personas y las empresas que concurren a demandar los ahorros allí canalizados. La empresa pide a los que "han podido y han querido ahorrar que les presten sus ahorros", ofreciendo en cambio ciertas ventajas. Este - préstamo puede asumir variadas formas jurídicas, que depender<\n de lo que la empresa decida, conjugando los factores de riesgo, utilidad y conu·ol.

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468. a) DUerentes razones que inducen a la em!Jresa a concurrir al mercado de capitales. Veamos, someramente, las .0r).

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principales: -Alanter/{;;ón de inventarios. A la empresa le conviene man-

tener en buen nivel-sus existencias y para ello debe procurarse los recu¡-SOS necesarios; -Exceso de cuentas /Jor cobrar no cubiertas. Cuando la empres~ tiene pn alto margen de créditos por cobrar y de créditos ,'encielas no pagados, debe procurarse reservas monetarias suficientes y por ello concurre al mercado de capitales; -Necesidad de mantener el activo líquido. No sólo por razones de prestigio las empresas deben mantener una alta cuota de depósitos bancarios, sino que además ello facilita la posibilidad de crédito y permite al mismo tiempo hacer frente a los riesgos imprevisibles que se pueden presentar, como huelgas, reparaciones inespe.radas, etc. Por ,ello la empresa recurre al mercado de capitales, para mantener su activo líquido;

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-Necesidad de invertir en activo [yo, El deseo de mantener un adecuado activo fijo impulsa a la empresa a concurrir al mercado de capitales como forma de obtener financiamiento. Esta es una razón básica que determina la empresa a emitir bonos, contratar empréstitos, o emitir acciones, etc,

469. b) Formas en que la emlJresa reClUTe al mercado de capitales. La empresa puede recurrir para financiarse a fuentes a corto, mediano y largo plazo; a fuentes espontáneas de crédito o al autofinanciamiento. 1. Las fuentes espontáneas de crédito están representadas por el créclito comercial, que en realidad no es parte integrante del mercado de capitales, en sentido esu-icto. De todas maneras, es una fuente de financiamiento y consiste en el crédito que los proveedores de determinadas empresas conceden a sus clientes, con diversos fines, enu-e los cuales destaca el de imponerse en la competencia que el abastecimiento de dichas empresas origina. Los gastos acumulados (retardo en su pago) y los impuestos sobre utilidades acumuladas (que se pagan en nuesu-o país al ai'io siguiente de la percepción de la renta) constituyen también fuentes espontáneas de financiamiento de la empresa. 2. Las fuentes de crédito a cono plazo están representadas por créditos a cono plazo: préstamos bancarios y no bancarios. La empresa que desee utilizar el crédito bancario como fuente de financiamiento a cono plazo, deberá acreditar la finalidad para la cual lo solicita }' garantizar su devolución. El banco asume, en consecuencia. el riesgo de prestar una cantidad determinada, recibiendo a cambio un interés que debe pagar quien haga uso del crédito. Las fuentes no bancarias del crédito a cono plazo están representadas por el mercado de papel comercial o mercado secundario: las empresas que tienen en cartera documentos, títulos de crédito no vencidos, pueden optar por vender

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dichos papeles, teniendo así financiamiento. La empresa cambia créditos por dinero y paga por ello. La organización del mercado de valores negociables es tal que sólo permite concurrir a< él a empresas de gran solvencia, ya que las empresas que compran los documentos exigen que su pago sea posiblemente cierto. Por otra pane, la empresa puede también obtener el financiamiento de los créditos a corto plazo por las empresas financieras privadas, en los prestamistas privados o exigiendo anticipos o pagos anticipados a sus cliel1les, o recurriendo al crédito de sus proveedores o, por último, a los préstamos especiales a corto plazo otorgados por las instituciones estatales de fomento. 3. Las fuentes de crédito a mediano plazo, préstamos en que predomina la intención de invertir (uno a quince ailos) , están representadas por fuentes bancarias: bancos comerciales y bancos de fomento; y por fuentes no bancarias: instituciones estatales de fomento. 4. Por último, las fuemes de crédito a largo plazo destinadas a la mantención del activo fijo y a la ampliación de la capacidad productiva de la empresa, están representadas por los bonos, títulos de crédito emitidos por las sociedades anónimas, y por la emisión de acciones. En ambos casos, la empresa debe necesariamente tener la forma ju.-ídica de sociedad anónima. 470. Nuestm /Jro/Jósi(o. Pretendemos U"atar aquí algunos de los mecanismos jurídicos empleados por las empl"eSaS para procurarse el financiamiento de sus operaciones. Trataremos en primer lugar las operaciones de crédito de dinero, que constituyen una fuente de financiamiento a corto y mediano plazo, empleado por las empresas. Posteriormente veremos una fuente de financiamiento del crédito a largo plazo: la emisión de bonos debentures por las empresas que revisten la forma de sociedades anónimas. .

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Sección 1 Las operaciones de crédito de dinero 471. Aspectos generales. Cuando una parte contratante entrega a la otra una suma de dinero, se cumple tanto una función jurídica como económica. En otros términos, la moneda cumple un rol jurídico en el mecanismo de la teoría de las obligaciones y un rol económico que comprende varias funciones. Tanto el uno como el OU"O deben enconU"arse en armonía para el buen funcionamiento del orden jurídico y del ore/en económico. Por otra pane, el análisis de las funciones jurídicas y económicas de la moneda permite asimismo precisal" los conceptos de valor, deudas de dinero, valorismo y nominalismo. En teoría económica, la moneda cumple las siguientes funciones: a) Medida común de valores; b) Medio de cambio; c) Medio de circulación, y d) Medio de pago. En primer término, cuando se dice que la moneda es una medida de valores, esta expresión tiene un significado cuantitativo y no cualitativo. Así, cuando nos referimos al valor de un objeto queremos expresar no sólo si éste vale o no vale, sino más bien, específicamente, cuánto vale. Siendo de esta manera, la voz "valor" tiene en esta materia un alcance muy diferente a la misma expresión desde el punto de vista ético y especialmente en el campo de la estimativa jurídica. El valor de los bienes en sentido económico cuantitativo trasciende al campo jurídico, en derecho pauimonial, cuya característica esencial es, pl"ecisamente, la noción de valor económico. Frente a la necesidad de conocer el valor de los bienes materiales e inmateriales, debe emplearse una medida co-

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mún de valores, es decir, un elemento que puede actuar como unidad de valor para medir la cuantía o extensión de valor de lo que se pretende medir. De aquí que la moneda de be ser una unidad de valor. El valor de la moneda está determinado por diferentes [actores, de acuerdo con el sistema monetario de que se trate, a sa ber: -Sistema monetario metálico; -Sistema de billetes de banco, y -Sistema de papel moneda. En el sistema metálico, la moneda tiene cualidades físicas (p es 9) y químicas (ley de fino). En el sistema de billetes de banco es la ley que autoriza la emisión en relación con el capital de la entidad bancaria. Así, en Chile, por una ley de 1860 se autorizó por primera vez la emisión de billetes por banco hasta el 150% del capital de la institución emisora. El valor de la moneda en el sistema de papel moneda nace de la operación de cambio eJl que incide. Tiene un \'alor representativo, en cuanto a que vale tanto cuanto \'algan los bienes recibidos o entregados por su intermedio o a cambio de ella. En términos macrocconómicos, el poder adquisitivo de la moneda se determina por el total de bienes cambiados y eltolal de dinero en circulación. En segundo lugar, por el hecho de que la moneda en el sistema de papel moneda no ticne valor en sí misma, sino en relación con una operación de cambio, cumple la [unción de servir de intermediaria en el cambio de los bienes, servicios y valores. La moneda es, en consecuencia, un medio de cambio. Por esta razón, a quien recibe moneda a cambio de un bien vendido o de un servicio prestado, no le inleresa la cantidad de moneda recibida sino el momo de los bienes que puede adquirir en virtud de la suma entregada. En tercer lugar, la di\-ersificación constante del trabajo y el aumento de las transacciones hacen que el intercambio

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sea cada vez más intenso y más rápido. Para' efectuar el tráfico mercantil así caracterizado el medio más funcional es la moneda, siempre que tenga un valor estable dentro de un período previsible. La moneda es pues, también, un medio de cil-culación. Si ella no tiene un valor estable. no puede cumplir adecuadamente con su función de medio de circulación. Por su parte, las operaciones de crédito suponen el u-anscurso de un determinado plazo enu'e la recepción del dinero a cambio de los bienes o entrega de los bienes por la moneda. El valor estable de la moneda en el tiempo previsto es fundamental para la equivalencia de las prestaciones. Finalmente, la moneda es un medio de pago cuando la obligación por su propia natUl-aleza tiene por objeto dinero. Puede asimismo la moneda representar el cumplimiento por equivalencia de una obligación cu)'o objeto sea diferente. 472. Funáones jurídicas de la moneda. Ella juega un rol fundamelHal en el mecanismo del efecto de las obligaciones. Para explicar esta función es preciso distinguir diversos tipos de obligaciones y sei1alar en ellas el rol de la moneda. a) Oblignciolles de es/Jede o CllelPO del10, La prestación consiste en este caso en dar una cosa que está perfectamente determinada: una especie o cuerpo cieno. Si el deudor cumple la prestación, la moneda no juega oU'O rol que el de medida de valores pal-a fines u'ibttlarios y otros. En cambio, cuando el deudor no satisface su compromiso, la moneda no sólo tiene el rol de medida de valores (art. 438 del Código de Procedimiento Civil), sino que además se convierte en un medio sustitutivo del cumplimiento de la obligación (arts. 440, 443 Nº 2º, 456)' 510 del Código de Procedimiepto Civil). Según lo previsto en el artículo 440 del Código de Procedimiento Civil, el acreedor úene derecho a pedir el aumento o disminución de la tasación de la especie adeudada a que se refiere el artículo 438 de la misma codificación adjetiva.

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De conformidad con el artículo 443 NI! 2 del referido cuerpo legal, el mandamiento de ejecución e1ebe contener la orden de embargar bienes suficientes para cubrir la deuda. En igual sentido, la disposición del artículo 456 del mismo Código autoriza al acreedor para pedir ampliación del embargo, en cualquier estado del juicio, cuando haya justo temor de que los bienes embargados no bastarán para cubrir la deuda. Por último, una vez realizados los bienes, se hará la liquidación del crédito. Así lo establece el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil. Las nOlmas legales citadas permiten deducir que el acreedor debe recibir tanto dinero cuanto sea necesario para enterar el valor de la especie debida en el momento del pago. b) Obligaciones de género. A ellas se aplican las mismas reglas analizadas respecto de las obligaciones de especie o cuerpo cierto, en lo relativo a la [unción que juega el dinero (art. 438 NI! 3 9 del Código de Procedimiento Ci,·il). c) Obligaciones en moneda extranjera. Para cumplidas debe ponerse en manos del acreedor dinero nacional suficiente para adquirir la moneda extranjera adeudada. La Ley NI! 18.010. de 27 de junio de 1981, establece un régimen especial por el cual se rigen estas obligaciones. d) Obligaciones que tienen valor patrimonial. No corresponden a ninguna de las categorías enunciadas. Un ejemplo de esta clase de obligaciones es la que tiene por objeto reparar el daño' o indemnizar peljuicios. La reparación del dailo puede satisfacerse reponiendo la especie dal1ada; por ejemplo, si se quiebra un frasco de perfume puede repararse el daño entregando otro de la misma marca y calidad. En este tipo de obligaciones la moneda actúa como sustituto eficaz, siempre que se respete el contenido de valor económico. Si la reparación no se puede cumplir en especie, deberá darse a título de indemnización un valor que reintegre el perdido o dañado en el patrimonio de! acreedor.

e) Obligaciones de dinero. El objeto de la prestación es una suma de dinero. En elIa la moneda juega diversas funciones, según el sistema moneta¡-jo de que se trate. Así, ellas son obligaciones de género en el sistema monetario metálico. El acreedor corre el riesgo, como en toda obligación de género, de la variación que puede experimentar. En el sistema de papel moneda, en el cual el dinero no tiene un valor en sí mismo, es necesario analizar el contenido de este tipo de obligaciones: -En la compraventa, el precio representa el valor de la cosa vendida; -En el mutuo, el capital representa el valor entregado por el mutuante al mutuario. Según la naturaleza de la obligación y la intención de las panes, debería mantenerse el valor reajustándolo para hacer coincidir las funciones jurídicas y económicas de la moneda. Pal"a lograr este ajuste y reconocer los efectos juddicos que implican los fenómenos económicos de inflación o de recesión, que determinan va¡-jaciones en el valor de la moneda, se ha establecido un régimen para las operaciones de crédito de dinero y ou-as clases de obligaciones en la Ley Nº 18.010, de 27 de junio de 1981.

Párrafo 1 Las operaciones de crédito de dinero en la Ley Nº 18.010 473. A nteceden tes. El Decreto Ley Nº 455, de ] 3 de mayo de 1974, publicado en la edición del Diario Oficial de 25 del mismo mes y ailo, legisló por primera vez en nuestro medio sobre operaciones d~ crédito de dinero, estableciendo el concepto y sus elementos, el mecanismo de reajustabi-

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lidad y los diversos tipos de intereses. 4 Sin embargo, el sistema empleado por este cuerpo legal para lograr la reajustabilidad, basado en la variación del Indice de Precios al Consumidor, fue reemplazado por la Ley Nº 18.010 por el mecanismo de las unidades de fomento, para adaptar la legislación en la materia a la realidad económica de nuestros días. En cualquier caso, el Decreto Ley Nº 455 Ysus posteriorcs modificaciones cOllStiwyen un elemento valioso para comprender y valorar la nueva legislación en la mate¡-ia. 474. Conce/lto de o/Jeración de crédito de dinero. La noción está definida en el artículo lº de la Ley Nº 18.010, de 27 de junio de 1981, en los siguientes términos: "Son operaciones crédito de dinero aquellas por las' cuales una de las partes entrega o sc obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagada en un momento distinto de aquel en que se celebra la convención. Constituye también operación de crédito de dinero el descucnto de documentos rep¡'csentativos de dinero, sea ,,"", que lleve o 110 em'uelta la responsabilidad del cedente. Para los efectos de esta ley, se asimilan al dinero los , documentos representativos de obligaciones de dinero pagaderos a la "ista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo determinado".

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4 75. Elementos de la ojJeración. Tomando como base la definición legal, los elementos de la noción de operación: de crédito de dinero serían los siguientes: a) Entrega u obligación de una parte de entregar;

4 Véase un completo estudio sobre las operaciones de crédito de dinero bajo la vigencia del Decreto Ley N° 455 en Revista de Derecho, Uni,'ersidad de Concepción, N° 161, de 1974.

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b) Una cantidad de dinero, y c) Restitución o pago en un momento distinto de aquel en que se celebra la convención. Al definir el concepto el legislador emplea el término "operación" que no pertenece a la categoría de lo jurídico sino a la ciencia económica. La operación supone uno <> más actos jurídicos relacionados o vinculados entre sí para la obtención de una finalidad económica. 5 Para que exista operación de crédito de dinero se requiere que una persona entregue o se obligue a enu-egar a ou-a una cantidad de dinero. Este elemento no presenta mayor dificultad de comprensión como no sea el relativo a la forma en que la entrega ha de hacerse o convenirse. Como se trata de una operación, puede recurrirse a uno o a varios actos jurídicos para realizarla o convenirla. En el inciso 2º del artículo 11I de la Ley N° 18.010 se señala que el descuento de documentos representativos de dinero constituye operación de crédito de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente. En el Decreto Ley Nº 455, de 1974, se seilalan diversas formas jurídicas que la enu-ega podía revestir, como, por ejemplo: préstamo, mutuo, depósito, apertura de crédito, avances o préstamos conua suscripción de documentos o en cualquiera ou-a forma, incluyendo especialmente al descuento. En segundo lugar, debemos considerar que lo que la persona entrega o se obliga a entregar es una cantidad de dinero. Para estos efectos se asimilan al dinero los documentos representativos de obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo determinado (art. JI! inc. 3 11 de la Ley N° 18.010). En otros términos, el legislador asimila el dinero a los . . títulos de

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PUElMA ACCORSI,

ob. cil., N° 29, p. 43.

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crédito cuya prestación consiste en pagar una suma de dinero, a la vista, a un plazo desde la vista o a día fijo y determinado, es decir, los efectos de corpercio. Es muy importante la incorporación de los títulos de crédito dentro del concepto de dinero integrante de la operación de crédito de dinero. Sabemos que los créditos sc puedcn documentar incorporándolos en títulos negociables que se caracterizan por ser autónomos, absu'actos y literales. Siendo así, la entrega de la cantidad que una persona hace a ou"a o la obligación de entregar puede consislir tanto en dinero como en insu-umentos negociables. Finalmente, la persona que recibe el dinero se obliga a pagarlo en un momento distinto de aquel en que se celebra la convención. Este elemento denota el carácter de operación de crédito, puesto que se difiere el eumplimiento de la obligación de pagar la suma recibida, a un instante diverso de aquel en que se celebra la cOl1\'ención. En cuanto a la [arma de la restitución debe estarse a lo cOl1\'cni(\o . por las panes y a la naturaleza de la obligación, según lo cual se restituirá reajustado o no el capital, con o sin intereses. 476. O/Jemciones reajllstables )' no reajustables. La ley establece la disúnción fundamental enu'e operaciones reajustables y no reajustables, que tiene importancia para determinar qué constituye interés en uno y OU"O caso. En las operaciones no reajustables es interés toda suma que el acreedor recibe o tiene derecho a recibir, a cual. quier título, por sobre el capital. En las operaciones .-eajustables es inte.-és toda suma que el acreedor recibe o tiene derecho a recibir por sobre el capital reajustado. No quedan comprendidas en el concepto de interés las costas procesales y personales. La ley señala expresamente que en ningún caso ellas tendrán el carácter de intereses.

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477. Sistema de reajustahilidad A diferencia del Decreto Ley NQ 455, de 1974, que establecía tres sistemas diferentes de reajustabilidad, la Ley NQ 18.010 consagra uno solo. Tratándose de operaciones de dinero reajtístables correspondientes a una operación de crédito de dinero, la reajustabilidad se hace de la sigui eme manera: "el capital originalmente adeudado se ajustará en la misma proporción en que haya variado la unidad de fomento emre el día de la entrega del dinero y el del pago de éste". En consecuencia, el único sistema de reajustabilidad que la ley contempla es el de la unidad de [omento. La forma de determinar la unidad de fomemo no varía en cuanto al sistema ante1"Íormente aplicable, vale decir, el valOl" diario de ella se determina por la Superintendencia de Bancos e 1nstÍluciones Financieras, reajustándolo mensualmente de acuerdo con la variación experimentada por el Indice de Precios al Consumidor durante el mes calendario anterior a su determinación. La autoridad de control de bancos y financieras está obligada a publicar en el Diario Oficial el vaJor que tendrá la unidad de fomento entre el día 10 del mes en que se fije y el día 9 del mes siguiente. 478. Estijmlación o convención sobre otra forma de reajustabilidad De conformidad con lo previsto por el anículo 52 de la Ley Nº 18.010, se prohíbe expresamente pactar otra forma de reajuste que la que hemos seiíalado precedentemente o la que autorice el Banco Central de Chile. Si la convención contiene una forma distinta de las indicadas, dicho pacto se tiene por no escrito y se aplica en reemplazo el sistema de reajustabilidad de la unidad de fomento. 479. Pacto de reajllstabilidad Respecto de la estipulación o convención relativa o la reajustabilidad, interesa destacar, fundamentalmente, dos aspectos:

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a) Debe constar por escrito. Aunque la ley no lo dice expresamente, esta exigencia se deduce de su contexto, en . especial del artículo 52, ya que si no fuera ele esta forma, la sanción que contiene la norma aludida no tendría ninguna base ni razón de ser, y b) No existe plazo mínimo de las operaciones para pactar la reajustabilidad. Bajo el imperio del Decreto Ley Nº 455, de 1974, sólo se permitía convenir reajustabilidad respecto de las operaciones a más de noventa días.

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480. Clases de intereses. Sobre este aspecto la Ley Nº 18.010 es realmente innovadora respecto al Decreto Ley N!! 455, de 1974, que regía en la materia. En efecto, se reducen a dos las clases de intereses y, como si esto fuera poco, se elimina el concepto de interés legal, consagrado en el artículo 2207 inciso 2º del Código Cidl, regla actualmente derogada. Los tipos de intereses contemplados por la ley que comentamos son los siguielltes: 1) Interés corriente. Se le define en el anículo G!! de la Ley N!! 18.0JO en los siguiemes términos: "es el illterés promedio cobrado por los bancos y las sociedades financier'as establecidos en Chile en las opel-aciones que realicen en el país". La determinación del in terés corriente corresponde a la Superintendencia de Bancos e InsliUlciones Financieras, la cual puede distjnguir, para estos efeclOs, enu'e operaciones en moneda nacional reajustables y no reajuslaules y también atendiendo a los plazos a que se hayan pactado tales operaciones. Asimismo la Superintendencia de Bancos e InsUUlciones Financieras debe fijar el interés promedio en una o más monedas exu'anjeras o expresado en dichas monedas. El organismo de control para establecer los promedios sei1alados debe hacerlo en relación con las operaciones efectuadas durante cada mes calendario. Las tasas de interés fijadas por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Finan-

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cieras deben publicarse en el Diario Oficial, durante la primera quincena del mes siguiente para tener vigencia hasta el día anterior a la próxima publicación. ,2) Interés máximo convencional. Está definido en la siguiente forma: es el interés corriente que rija al momento de la convención, aumentado hasta en un 50% de ese mismo interés (an. 6º inc. final). 481. Sanción por /Jacto de intereses superiores. La ley no permite que se estipulen intereses pOI' sobre el máximo convencional que ella fija. En caso ele conu'avención, la sanción consiste en que el pacto se ticne por no escrito)' se reducen los intereses al corriente que rija en el momento de la convención (art. 8 11 ). Si se hubieren cobrado intereses en exceso, ellos deben restituirse reajustados de acuerdo al sistema de la unidad de fomento. 482. Reglas eS/Jeciales jJam operaciones del Banco Central de Ch.ile. Las limitaciones de intereses no se aplican a las operaciones que efectúe el Banco Cenu'al de Chile con las instituciones financieras. Así lo establece el artículo 711 inciso )Q de la Le}' NII 18.010 que estudiamos. Esta misma norma establece que la Superintendencia ele Bancos e Instituciones Financieras deberá fijar una tasa de interés corriente para el caSo en que una licitación de dinero hecha por el Banco Central de Chile a la que hayan tenido acceso todas las empresas bancarias )' financieras, resultare el pago de una tasa de interés promedio superior a la máxima vigente para la respectiva operación. Para este efecto, el Banco Central debe poner este hecho en conocimiento de la autoridad de conu'ol de bancos)' financieras. 483. Fonna )' plazo de la estipulación de intereses. En las operaciones de crédito de dinero, los intereses sólo pueden

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estipularse en dinero y se devengarán día por día. Así lo establece el artículo 11 de la Ley Nº 18.010, sobre la materia. Agrega la disposición )-ecién citada que "para los efectos de esta ley; los plazos de meses son de 30 días, y los de años, de 360 días". Se modifica, en consecuencia, la fOl"ma de computar los plazos de meses y de atlaS que establece el artículo 48 del Código Civil. Cuando en una operación de esta nalllraleza no se estipulare plazo, sólo puede exigirse el pago después de diez días de entregado el dinero. Esta regla contenida en el artículo 13 de la ley que analizamos, se inspira en el artículo 778 del Código de Comercio, relativo a los pagarés a la orden que no contienen plazo de vencimiento, hoy derogado por la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982, sobre Leu"a de Cambio y Paga)-é. En fin, la norma del artículo 13 de la Ley Nº 18.010 no se aplica a los títulos de uédito y obligaciones a la vista y, en general, a todas aquellas en que se exprese de cualquier manera que deben pagarse a su p)-esentación. 484. Esti/JIllación de intereses. Aparentemente existe una

contradicción entre los artículos 12 y 14 de la Ley Nº 18.010, sobre la materia, en cuanto a que el primero presume los intereses y el segundo exige que el pacto sobre ellos dcba constar por escrito. Creemos que la interpretación de estas nonnas debiera ser la siguiente: las operaciones de crédito de dinero, por regla general, devengan intereses cOlTiemes, lo qu~ la ley presume; si se pacta un interés superior al con'ieme o se exonera de su pago, ello debe constar por eSClito, y si no 6 fuera así, la sanción es la ineficacia en juicio del pacto.

6 Véase en este sentido HERN.~ TRONCOSO L-\RRONDE, Comentario de l~ Ley ,\-Q 18. OJO, sobre operaciolles de crédito. Central de Publicaciones, Facul-

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Esta situación se origina por un aparente error de redacción en el artículo 14 de la Ley sobre Operaciones de Crédito. Por otra parte, cuando no se han estipulado intereses y ellos se pagan, no puede pedirse la devolución de lo pagado por illlereses ni imputarse al capital dicho pago (art. 15). 485. Mora del deudor. En el evento de que el deuclor no cumpla su obligación en la fecha convenida, tratándose ele una operación de crédito de dinero, puede dar origen a alguna de las siguientes situaciones: l. Debe intereses conientes desde la fecha del retardo ya la tasa vigente en dicha fecha; 2. Si se ha pactado un interés superior al corriente, deberá dicho interés, o 3. Si se ha cOIl\'enido que en este caso no deberá intereses, regirá dicho pacto.

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486. Anatocislllo. En las obligaciones regidas por la Ley

Nº 18.010 se permite la estipulación de intereses sobre intereses. Tal coll\'ención queda slúeta a las siguientes reglas: 1. La capitalización de los intereses debe hacerse en cada vencimiento o )-el1m·ación; 2. La capit.alización no puede hacerse por períodos inferiores a t.reinta días; 3. Si se efectúa la capÍl.alización infringiendo las )-eglas precedentemente indicadas, no se produce el inCl-emento del capital y los intereses mantienen su calidad de tales. Existe una norma especial relativa a la. situación en esta materia de las operaciones vencidas, en las cuales los intereses siempre se capitalizan, salvo que expresamente se hubiere pactado lo contrario. Este pacto debe constar por escrito para los efectos probatorios (art. 9 2 ).

tad de Derecho, Concepción, s. e., 1982.

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487. Pago anticipado de una operación de crédito de dinero. A este respecto se mantiene el criterio de la legislación anterior (D.L. 455, de 1974), en cuanto a que el deudor ele una operación de crédito de dinero pueda pagarla antes de su \'encimiento, aun contra la voluntad del acreedor. Para hacerlo debe sujetarse a las siguientes normas: 1. Si la operación no es reajustable, debe pagar el capital)' los imcrcses convenidos hasta la fecha del \'encimiento; 2. Tratándose de operación reajuslable, pagará el capital reajustado hasta la fecha del pago y los intereses estipulados calculados sobre el capital I'eajustado en la forma indicada por todo el plazo pactado para la operación. El derecho a pagar amicipadameme es irrenunciable. 488. Recibo de j)(lgo. El otorgamiemo de recibo de pago por el capital hace presumir el pago de los illlereses y del reajuste (an. 17). El recibo del pago ele intereses correspondientes a tres períodos consecutivos y el elel capital cuando éste se debe ....... pagar en CUOlas, por igual lapso, hace presumir el pago de ,,·tr ' los imereses o cllotas an teriores (are 18). Se trata de presunciones simplemente legales y, por consiguiente, admiten prueba en conuario. El peso de la prueba, en este caso, corresponde al acreedor. 489. AjJ!icación del interés corriente. I-Iemos seilalaelo que la Ley Nº 18.010, sobre Operaciones de Crédito, derogó las norInas que establecían el interés legal y el interés máximo bancario. Como aún numerosos textos legales hacen referencia a dichos intereses, tal alusión debe entenderse hecha al imerés corriellte. Así lo dispone el artículo 19 de la Ley Nº 18.010, de 27 de junio de 1981.

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Párrafo 11 Normas para obligaciones en moneda extranjera o expresadas en moneda extranjera

490. Distinción. Estas normas están contenidas en el TílUlo 11 de la Ley NQ 18.010 que comentamos. Pala un análisis más apropiado de ellas es pl'eciso distinguir entre obligaciones expresadas en moneda extranjera y obligaciones cuyo pago se ha pactado en moneda extranjera. 491. Obligaáones exjmsadas en moned.a extranjera. Estas obligaciones queelan sujetas a las siguientes reglas: l. Deben pagarse por su equivalente en moneda l1acion al.

2. Para este efecto, se aplicará el tipo de cambio vendedor elel día del pago, certificado por un banco de la plaza (are 20). 3. Tratándose ele una obligación venciela, se aplicará el tipo ele cambio del clía elel vencimiento o el del día del pago, según cual sea superior. COI1\'iene e1estacar que en las obligaciones expresadas en moneda extranjera no ·puede convenirse reajustabilidacl, por cuanto ella está implícita en la natUlaleza de la obligación (art. 24).

492. Obligaciones cu)'o pago se ha pactado en moneda extranjera. Tlatándose de esta clase de obligaciones, que sólo pueden convenirse en virtud de autorización de la ley o del Banco Central de Chile, el acreedor puede exigir su cumplimiento en la monecla estipulada, o ejercer los derechos que establece la correspondiente autorización (art. 20 ine. 211 ).

Ricardo Sandoval Lóp"ez

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que lo previsto por los artículos 2º (concepto de interés para operaciones no reajustables y reajustables), 8º (efectos del pacto de intereses que exceden del máximo convencional y devoluciones) Y 10 (pago anticipado de una operación de crédito de dinero) es también aplicable a las obligaciones de dinero constituidas por saldos de precios de compraventa de bienes muebles o inmuebles.

495. Vigencia de la Le)' Nº 18. OJO. Este texto rige desde su publicación en el Diario Oficial (27 de junio de 1981), por cuanto no contiene norma especial al respecto. Sin embargo, las operaciones de crédito de dinero y demás clases de obligaciones reguladas por esta ley, anteriores a la fecha de su vigencia, esto es al 27 de junio de 1981, continúan rigiéndose por las leyes \'igentes a la época en que se originaron. Sólo para este efecto el Banco Cenu'al de Chile continuará fijando el índice diario de precios al consumidor y la tasa de interés para operaciones a treinta días.

Sección 1I

La emisión de bonos o debentllres 496. AS/leetos generales. Hemos dicho que cuando una empresa desea ampliar su capacidad productiva ,uunenlando su activo inmovilizado Yno encuentra financiamiento en las fuentes de crédito de corto y mediano plazo, recurre al ahorro público, mediante la emisión de títulos de crédito denominados "bonos o debentures". En ou-as legislaciones de origen europeo estos títulos de participación social se denominan "obligaciones". Los bonos o debentures son títulos de crédito que pertenecen a la categoría de los valores mobiliarios o títulos de

panicipación sociaI,1 que convienen a sus titulares en acreedores de la sociedad emisora, permitiendo no sólo la restiLUción de su valor nominal, sino también el pago de intereses, reajustabilidad según determinados indicadores económicos }' otras ventajas también de orden económicofinanciero. En la emisión de bonos, debentures u obligaciones es necesario plantear tres grandes preocupaciones: a) la atracción e incitación al ahorro; b) los costos financieros, y c) los efectos que sobre el riesgo financiero pudiere llevar aparejado este tipo de empréstito. En el momento actual -como bien destaca el Profesor Alvaro Cuervo-,8 las obligaciones pueden agruparse en: obligaciones ordinarias; obligaciones indizadas, que intentan mantener el valor económico elel capital que representan; obligaciones con cláusula de participación, que \'inculan los rendimientos, el capital, o ambos, a la marcha económica de la empresa, y, por último, nos encontramos con obligaciones que permiten o facultan a su poseedor el pasar a ser accionista de la empresa, dejando de ser acreedor -caso de las obligaciones convertibles- o continuando como tal, caso de las obligaciones que incol-poran el derecho a la suscripción de determinadas acciones de la sociedad emisora o de oU'a filial o de oU'a fijada en su momento. Ante este panorama amplio ele los diversos tipos de bonos u obligaciones, la empresa se encuentra también con una serie ele cláusulas especiales que pretenden satisfacer los objetivos ele los ahorran tes en cuanto a incrementar la

, \'éasc supra, Nºs. 189 y 200 de este texto. ! ALVARO CUERVO, "La problemática de los modernos medios)' entidades de financiación de la empresa", Revista de Derecho Financiero }' Hacienda Púulica, vol. XXIII, N°' 106-107, España, octuure de 1973.

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rentabilidad por medio de primas de emisión que afectan directamente la colocación del empréstito. Por ct,·o lado, se plantean premios o lotes que incrementan el rendimiento e incitan la liquidez de los títlllos al igual quc las primas de reembolso o incitación al mantenimiento del bono. En oU'os casos, ha sido la preocupación de scguridadla que ha inducido a establecer en la emisión cláusulas de garantías espcciales e incluso superposición de garantías. La finalidad de estas cláusulas es la captación del ahorro, lo que trata de log¡'arsc minimizando los casios para la cmpresa. Corno solución al problema de la depreciación monctaria, y con el objcto de hacer atraCI ¡,'a su colocación, han surgido las obligaciones con cláusula de revalorización u obligaciones indizadas. Estas obligaciones plalllean un renc1imielHo y/o capital ele reembolso ,'ariable en función ele ínelices predeterminados, que ¡'ccogen los efectos de la de.p¡'eciación monetaria. Con estos tipos ele bonos se pretende alcanzar la estabilidad económica del poder adquisiti,'o de los titulares ele la obligación mediame rendimientos variables. LCl empresa debe plClnteClr la base de inclización teniendo preseme la sensibilidad del ahorranle ante las alteraciones monetarias, buscando eficacia, simplicidad y claridad en el índ ice elegido. 9 Las obligaciones con cláusula de participación se consideran como planteamielllo diferente dentro de las obligaciones con rendimientos variables. Sus diferencias sl1l'gen respecto de los bonos indizados con cláusula de rc"alorización, dan lugar a una ,'ariación del valor nominal ele los rendimientos, pe¡'o manteniendo el mismo valor económico. Por el contrario, se consideran cláusulas de participación a aquellas en las que se produce una variación del

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CUI:RVO,

ob. cit., pp. 885 Ysigtes.

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valor económico de los rendimientos según los resultados de la empresa. Por último, debemos señalar que las obligaciones convertibles son aquellas que llevan incorporada la posibilidad de que su titlllar pase, en determinadas circunstancias y dependiendo o no de su voluntad, de ser acreedor de la sociedael a ser socio o accionista de la misma, o de otra sociedad di"ersa de aquella. Esta clase de bono permite la colocación empréstito en mejores condiciones por cuanto el ahorrante se encuentra frente a un riesgo limitado en un período que puede utilizar para pasar o no a ser accionista. Por oU'O lado, el precio del canje de la conversión puede dar un rendimiento que recoja el crecimiento y variación ele expectativas de la empresa, que sl1ljan durante el período de permanencia como tenedor del bono. En nuestro medio para que la empresa pueda recurrir a esta fuente de financiamiento se requiere que ella revista la forma jurídica ele una sociedad anónima y que se cumpla con las normas de la Ley Nº 18.045, de 22 de octubre de 1981, sobre Mercado de Valores, ele que trataremos a continuación. La emisión de bonos constituye asimismo una operación ele crédito a la cual son aplicables las normas de la Ley Nº 18.010, ele 27 de junio de 1981.

Párrafo 1 El mercado de valores 497. Mercado de valores. La Ley NIl 18.045, publicada en el Diario Oficial de 22 de oCLUbre de 1981, establece normas sobre mercado de valores. Esta ley sistematiza en un

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solo texto disposiciones que se encontraban dispersas en diferentes leyes. decretos con fuerza de ley. decretos leyes y reglamentos, las que quedan, en consecuencia. derogadas. En efecto, en vinud del artículo 70 de la Ley Nº 18.045, sobre Mercado de Valores, se derogan los siguientes textos legales y reglamentarios relativos a la materia: a) El Título IV elel Decreto con Fuerza ele Ley Nº 251, de 1931, anículos 140 a 153. ambos inc1usi\'e; b) La Ley Nº 16.394. publicada en el Diario Oficial de 18 de diciembre de 1965; c) El Reglamento de la Ley Nº 16.394, contenido en el Decreto Supremo Nº 783, de 15 ele marzo de 1966, del Ministedo de Hacienda; d) El Decreto Ley Nº 1. 064, pu blicado en el Diario Oficial de 14 de junio de 1975; e) El Reglamento del Decreto Ley Nº 1.064, contenido en el Decreto Supremo Nº 956. de 5 de agosto de 1975, y f) El artículo 6º del DecrelO Ley Nº 1.638, de 1976. El objeto de la Ley sobre Mercado de Valores está expresado en su artículo lº, que señala que a ella quedan sometidos la ofena pública de valores y sus respectivos mercados e imermediarios, los que comprenden las bolsas de valores, los corredores de bolsa y los agentes de valores; los emisores e insu'umentos de oferta pública y los mercados secundarios de dichos valores denu'o y fuera ele las bolsas, aplicándose este cuerpo legal a todas aquellas transacciones de valores que tengan su origen en ofenas públicas de los mismos o que se efectúen con intermediación por pane de corredores o agentes de valores (art. 1Q inc. 111 ). También esta ley rige el mercado de las acciones ele las sociedades anónimas y socieelades en comandita en las que a lo menos el 10% de su capital suscrito pertenece a un mínimo de 100 accionistas, o que tienen 500 accionistas o más.

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Las transacciones de valores que no sean ele aquellos a que se refiere el artículo 12 inciso 1 2 de la Ley N° 18.045, tienen el carácter de privadas y quedan excluidas de sus disposiciones, salvo en los casos en que dicha ley se remita expresamente a ellas. 498. Fiswlización del mercado de valores. La autoridad de control competente en esta materia es la Superintendencia de Valores y Seguros, ereada en virtud del Decreto Ley Nº 3.538, de 1980, que fija sus atribuciones, Así lo seúala expresamelllc el artículo 2º de la Ley Nº 18.045 que comentamos: "Con"csponderá a la Superintendencia de Valores y ! Seguros ... vigilar el cumplimiento de las disposiciones de la •.-'· presente ley, de acuerdo con las facultades que se le confie- .•..• ren en su ley orgánica yen el presente cuerpo legal". 499. Concepto de valores. De conformidad con la norma del artículo 3º de la Le)' Nº 18.045, se entiende por valores "cualesquiera títulos u"ansferibles incluyendo acciones, opciones a la compra y ,·eota de acciones, bonos, debentures, cuolas ele fondos mutuos, planes de ahorro, efectos de comercio y, en gene¡"al, todo tílUlo ele crédito o inversión", Sin embargo, las normaS de la Ley sobre Mercado de Valores no se aplican a los valores emitidos o garantizados por el Estado, por las instituciones públicas cenu'alizadas o descentralizadas y por el Banco Central de Chile (art. 3º inc. 2º). La Superintendencia, mediante resolución fundada, puede eximir de algunas de las obligaciones establecidas en la ley citada a las entidades cuyas finalidades se relacionen exclusivamente con actividades deportivas o de beneficencia y sólo mientras mantengan esta especial característica. Asimismo, la autoridad de conu'ol puede eximir, por resolución fundada. a aquellas entidades cuyas finalidades se ¡'elacionan exclusivamente con actividades educaciona-

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les, de la obligación de información o de los sistemas de comrol comables establecidos o que puedan establecerse en virtud de la Ley sobre Mercado de Valores.

500. Concepto de oferta /J/Íbliw de vaLores. Se trata de un concepto definido por la ley que comemamos, en su artículo 4"', de la siguiente forma: "Se entiende por ofena pública de valores la dirigida al público en generala a ciertos sectores o a grupos específicos de éste". Lo que caracteriza la oferta pública es, en consecuencia, el hecho ete que ella se dirija al público. La disposición recién citada agrega que, en caso de duda, la Superintendencia puede determinar, por resolución de ca¡'ácter general, si cienos t.ipos de ofena de valores constituyen ofenas públicas. La autoridad de conu'ol ele "alares puede también eximj¡- cienas ofenas públicas del cumplimiento de alguno de los requisitos contemplados por la Le)' Nº 18.045, de 1981, mediante resoluciones de carácter general. En fin, los emisores que se encuentren en liquidación •·••.no pueden hacer oferta pública de valores, salvo si se trata ,.)'Ie sus propias acciones. I

501. Registro de VaLores. La Ley Nº 18.045, sobre Mercado de Valores, crea un Registro de Valores en el cual cleben inscribirse los títulos y las sociedades emisoras de los mismos. El Decreto Ley Nº 1.0G4, de 1975, había establecido la existencia de este registro en relación con los bonos o debentures. Sin embargo, el Registro creado por la Ley sobre Mercado de Valores es más amplio y corresponde llevarlo a la autoridad de control en la materia, esto es, a la Superintendencia de Valores y Seguros. En el Regisu'o de Valores se inscriben: a) Los emisores de valores de ofena pública. Por ello debemos entender las sociedades anónimas y las en coman-

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dita por acciones en las que al menos el 10% de su capital suscrito pertenece a un mínimo de 100 accionistas, o que tienen 500 accionistas o más y, en general, todas las autolizadas para emitir; b) Los valores que sean objeto de oferta pública; c) Las acciones de las sociedades a que se refiere el inciso 2º del artículo 1º de la ley (ya indicadas en la letra a),

y d) Las acciones emitidas por sociedades que voluntariameme así lo soliciten (art. 52). Para hacer oferta pública de valores es indispensable que tanto éstos como la sociedad emisora hayan sido inscritos en el Regisu'o de Valores (art. 6 2 ). La inscripción de los títulos y de las sociedades emisoras debe realizarse dentro de los sesenta días siguientes a la fecha en que se haya cumplido alguno de los ¡'equisitos que respecto de ellas establece el artículo 1\' inciso 2 2 de la Ley N2 18.045. Por oU'a parte, cualquier sociedad anónima puede solicitar la inscripción volullla¡'ia de sus acciones en el Registro de Valores. Esta inscripción 'somete a la sociedad inscrita a todas las disposiciones de la Ley sobre Mercado de Valores y a sus normas complementarias (an. 7 2 ). La autoridad de control debe efectuar la inscripción en el Registro ele Valores, una vez que el emisor le haya proporcionado la información que ésta requiera sobre su situación jurídica, económica y financiera, mediante normas de carácter general, dictadas en consideración a las características de la sociedad emisora, de los valores y de las ofertas, en su caso. Para efectuar la inscripción el organismo estatal dispone de un plazo de treinta días contados desde la fecha de la solicitud. Este plazo se suspende si la Superintendencia, mediante comunicación escrita, pide información adicional al peticionario o le solicita que modifique la petición o que rectifique sus antececlentes por no ajustarse éstos a las

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su adopción. Los administradores o directores que, dolosa o culpablememe, califiquen o concurran con su voto favorable a declarar como reservado un hecho o antecedente, de aquellos a que se refiere el anículo 10 inciso 3º de la Ley NI! 18.045, responden de los peljuicios ocasionados a terceros en los términos indicados en el artículo 55 de la misma ley y están obligados a indemnizarlos, sin peljuicio de las sanciones administrativas o penales que pudieran corresponderles. De conformidad con lo previsto por el anículo 12 ele la Ley sobre Mercado de Valol'es, las personas que directamente o a través ele otras personas nawrales o jurídicas ,.,!O' posean el 10% o más del capital suscrito de una sociedad cuyas acciones se encuentran inscritas en el Regisu'o de "' -." ~ Valores, o que a causa de una adquisición de acciones lleguen a tener dicho porcenraje, y los dil'ectores, gerente general y gerentes, en su caso, de dichas sociedades, cualquiel'a que sea el número de acciones que posean, deben informal' a la Supcl'inrendencia y a cada una de las bolsas de valores del país en que la sociedad tenga valores regisu'ados para su cotización, de toda adquisición o enajenación de acciones que efectúen de esa sociedad, dentro de los cinco días siguientes al de la transacción o u'ansacciones respectivas. La ley que comentarnos impone asimismo la obligación de estricta rescn'a a los directores, administradores y, en general, a cualquiera persona que en razón de su cargo renga acceso a información de la sociedad)' de sus negocios, que aún no haya sido divulgada oficialmente al mercado por la compailía y que sea capaz de influir en la cotización de los valores de la misma. Estas personas no pueden tampoco valerse de la información resen,'ada para obtener para sí o para otro,~ "cntajas mediante la compra o venta de "alores. En caso de contravención, deben devolver a la caja social toda utilidad que hubieren obtenido mediante la transacción de valores de la sociedad y están obligadas a

normas establecidas, reanudándose tan sólo cuando se haya cumplido con dicho trámite. Reparados los defectos o atendidas las observaciones formuladas en su caso y vencido el plazo referido precedentemente. la autoridad fiscalizadora debe efectuar la inscripción de los valores en el registro dentro de tercero día hábil (art. 8 2 ). Finalmente. digamos que la inscripción en el Registro de Valores obliga al emisor a di\'lllgar en forma veraz, suficiente y oponuna toda información esencial respecto dc sí mismo. de los valores ofrecidos y de la ofena. La ley sobre la materia define en el inciso 2 2 del artículo 9º qué se entiende por información escncial, diciendo que es "aquclla que un hombre juicioso consideraría imponante para sus decisiones sobre inversión ".

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502. De la inJonnación continua )' resenmda. Las sociedades inscritas en el Registro de Valores deben proporcionar a la Superintendencia Yal público en general la misma información a que están obligadas las sociedades anónimas abiertas y con la periodicidad, publicidad yen la forma que se exige a éstas, según lo dispuesto por el artículo 76 de la Ley Nº 18.046, de 22 de octubre de 1981, sobre Sociedades Anónimas. Asimismo. es preciso tener en cllenta las normas del Decreto Ley Nº 3.538, sobre atribuciones de la Superintendencia de Valol'es y Seguros. Con todo, con el voto conforme de las tres cuartas partes de los directores en ejercicio, puede darse el carácter de reservado a cienos hechos o antecedentes que se refieran a negociaciones aún pendientes que al conocerse puedan perjudicar el interés social. Tratándose de sociedades emisoras no administrada.~ por un directorio u otro órgano colegiado, la decisión de reserva debe tomarse por todos los administradores. La decisión o acuerdo de reserva debe comunicarse a la Superintendencia al día siguiente hábil de

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indemnizar los perjuicios a toda persona que resulte dañada (art. 13). 503. 11lJor/llación en la obtención de control. Tanto la Ley Nº 18.045, sobre Mercado de Valores, como la Ley Nº 18.046, sobre Sociedades Anónimas, contienen normas que reconocen por primera vez en nuestro ordenamiemo los efectos jurídicos del fenómeno dd control, tomado en el sentido económico de "control dominación"IO y no ya como simple fiscalización formal de la regularidad de la gestión social. Así ocurre con el artículo 54 de la Ley sobre Mercado de Valores, relativo a la información en la obtención del control. Según la norma recién citada, cuando una o más personas, directamente o a través de una sociedad filial o coligada, pretenden obtener el control de una sociedad, sometida a la fiscalización de la Superintendencia, deben informar previamente tal propósito al público en general. En dicha información se indican a lo menos el precio y condiciones de la negociación a efectuarse, cualquiera sea la forma de '·~'·.adquisición de las acciones, comprendiéndose incluso la que oO." pudiese realizarse POI- suscripciones directas o transaccio1 nes pri\~ddas. Agrega la disposición que para los fines scilalados se envía comunicación escrita a la Superintendencia)' a las bolsas de valores y, cumplido lo anterior, se publica un a\'iso destacado en un diario de circulación nacional. La adquisición de acciones sólo puede perfeccionarse transcurridos cinco días hábiles desde la fecha en que se publique el aviso ya referido. Esta norma es de trascendental importancia en la protección de los intereses de los accionistas minoritarios y de

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Véase "Organos de Control" en el tomo 1 de este Manllal.

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los pequeños ahorrantes. En efecto, una vez obtenido el control por un grupo, las acciones de minoría tienen muy poco valor y resulta extremadamente difícil enajenarlas en el mercado. La información sobre la pretensión de obtener el control por una o más personas directamente o a través de una sociedad filial o coligada, permite a los accionistas de la sociedad en la cual se ejercerá el control tomar las medidas que estimen del caso para proteger sus intereses. 504. Cancelación de la inscripción en el Registro de Valores. La Ley sobre Mercado de Valores permite la cancelación de la inscripción en el Registro de Valores en los siguientes casos: a) Tratándose de acciones, cuando la sociedad emisora así lo solicite, porque durante el curso de los seis meses precedentes ella no ha reunido los requisitos seI1alados en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley Nº 18.045; b) Cuando un emisor inscrito voluntariamente lo solicite, siempre que no cumpla con alguno de los requisitos que hacen obligatoria la inscripción; c) Cuando la Superintendencia, en caso grave y por resolución fundada, así lo determine, en razón de que: 1. Se hubiere obtenido la inscripción por medio de informaciones o antecedentes falsos; 2. Durante la vigencia de la emisión, el emisor entregare al Registro de Valores, a las bolsas o a los corredores o agentes de valores, informaciones o antecedentes falsos; 3. Con ocasión de su oferta en el mercado, el emisor difundiere noticias o propaganda falsas; 4. El valor no cumpla con los requisitos que hicieron necesaria su inscripción; , d) Cuando los derechos conferidos por el valor inscrito se hayan extinguido totalmente. De las resoluciones que dicte la autoridad de control ordenando la cancelación de la inscripción en el Registro

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de Valores, puede reclamarse ante la Corte de Apelaciones de Santiago, según el procedimiento establecido en el artículo 64 de la Ley Nº 18.045, sobre la materia.

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Con todo, los corredores de bolsa}' los agentes de valores que participen en una oferta pública de acciones de una nueva emisión pueden, por un período de ciento ochenta días a contar de la fecha del Regisu'o en la Superintendencia de dicha emisión, efectuar fuera de bolsa las transacciones necesarias para llevar adelante la ofena. d) Olros valores distintos de las acciones, que estén inscritos en el regisu'O, pueden sel- intermediados por cualquier corredor de bolsa o agente de valores regisu-ado en la Superintendencia, o por los bancos)' sociedades financieras, cle acuerdo a sus facultades legales. Las transacciones de estos valores pueden efectuarse clenu'o de las bolsas, por corredo¡'es ele bolsa, sólo cuanelo hayan sido aceptados a Cotización por la bolsa respectiva. e) La intermediación de valores emitidos o garantizados por el Estaclo, por las inslituciones públicas cemralizadas o descel1lralizadas )' por el nanco Cenu'al de Chile, )' de los emitidos por bancos e instituciones financieras, se sujetará a Ia.~ normas establecidas en las leu'as precedentes.

505. Mercado secundario. Según el artículo 23 ele la ley que comentamos, el mercado secundario de valores está organizado de la siguiel1le forma: a) Todas las acciones que de conformidad con la ley ele la materia deban inscribirse en el Registro de Valores deben también registrarse en una bolsa de valores, la que no podrá rechazar dicha inscripción; b) Las acciones de sociedades no inscritas en el Registro de Valores no pueden ser cotizadas ni transadas diariamente en bolsa. Asimismo, los agentes de valores no pueden participar en la intermediación de estos valores )' los corredores de bolsa sólo pueden hacerlo en pública subasta en la forma dispuesta en esta letra. Dos veces en el mes, en las épocas que determine el reglamento de la bolsa respectiva, se efecLUará una rueda especial para la subasla ele acciones no inscritas, en la que se anunciará públicamente esta circunstancia. Los corredores de bolsa respecto de estas acciones están obligados a destacar avisos en sus oficinas que indiquen que se trata de valores sin inscripción y que carecen de información obligatoria, sin pe¡juicio de poder dar la información fidedigna que de ellos tengan; c) Las acciones inscritas en el Regisu'o de Valores sólo pueden ser intermediadas por los corredores de bolsa. Estas transacciones deben efectuarse en la rueda de la bolsa de la que ellos sean miembros. Los bancos y sociedades financieras que de acuerdo con sus facultades reciban órdenes de sus clientes para comprar o vender este tipo de acciones deben ejecutar dichas órdenes a u-avés de un corredor de bolsa.

Párrafo II Formalidades de la emisión de bonos 506. Conee/lto de bono o debenture. En términos generales, puede decirse que bono o debenture u obligación es un título de crédito de tipo uniforme que se emite en serie }' que representa un derecho de crédito en Cont¡-a de la sociedad anónima que lo ha emitido. En esta ocasión no \'amos a entrar en detalle sobre las ca¡-acterísticas del bono como título de crédito, pues ra tuvimos oportunidad de hacerlo en el estuclio de la Teoría General de los Títulos de Crédito.

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El bono o debenture pertenece a la categoría de títulos de participación social, dando cuenta de una deuda a largo plazo de la entidad emisora.

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507. Normas a!Jlirables. Están contenidas en el Título IV de la Ley Nº 18.045, de 22 de oClllbre de 1981, sobre Mercado de Valores. Según el artículo 16 del texto legal recién citado, la oferta pública de valores representativos de deuda cuyo plazo sea superior a un aúo sólo puede efeclllarse mediante bonos y de acuerdo con las disposiciones generales, que ya hemos eSllIcliado, )' las normas especiales de que trataremos en seguida. Cuando una sociedad quiera recurrir a fuentes de financiamiento extcrno, mediante la colocación de un empréstito entre los al1orrallles, cu)'o plazo de reslitllción es superior a un aúo, sólo puede hacerse por el mecanismo de la emisión de bonos. Esta limitación aludida en el artículo 16 de la Le)' sobre ~1crcado de "alares no se aplica a bancos)' sociedades financieras que opnan en el país y, si cstll\'icrcn autorizados para emitir bonos en conformidad a las normas que los rigcn, las cxigencias legales se cumplen ante la Superintendencia de Bancos e InstilUciones FinanCieras. Es interesante des lacar que en \,irlud de la Ley sobre Mercado de Valores la emisión de tíllllos de crédito por las sociedades anónimas queda sometida a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros, al mismo tiempo que se eSlablece un conjumo de normas destinadas a proteger a los ahorrames y a asegurar la seriedad de la emisión misma. Así, la inscripción previa del emisor como del título o valor emitido en el Registro de Valores constituye una garantía respecto del control ele la información suministrada al público para que conozca la situación de la sociedad emisora y decida, con mayores elementos de juicio, la colocación de sus ahorros.

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Sin duda, los resguardos previstos en la nueva legislación sobre mercado de valores son una clara manifestación de la tendencia que se sigue en la actualidad de conseguir la transparencia en dicho sector, como asimismo de incrementar la competencia entre los diversos participantes en la oferta, en la demanda y en la intermediación de valores. No podemos sino destacar también el gran esfueno de instilllcionalización y de unidad que en el mercado de valores represema el nuevo texto legislativo. Las atribuciones que la Superintendencia de Valores y Seguros ejerce en esta materia, como las que le corresponden a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, en su caso, son similares a las que, en el ámbito del derecho anglosajón, tienen la Security and Exchanges Commission de Estados Unidos de Norteamérica y el Board of Trade en Inglaterra. En el derecho francés la Commission des Opérations de Bourse está investida de iguales poderes. l !

508. Escritura de emisión. Se trata de un instrumento que contiene las enunciaciones fundamentales para la emisión ele los bonos y que se suscribe enu-e la sociedad emisora}' el o los representantes de los futuros tenedores de bonos. Para requerir la inscripción de una emisión de bonos es indispensable que el emisor acompaile a la Superintendencia ejemplares de esta escritura pública. 509. Contenido de la escritura de emisión. La diferencia de lo establecido en el Decreto Ley Nll 1.064, de 1975, hoy derogado, y la Ley Nº 18.045, sobre Mercado de Valores, no

11 Véase nuestro estudio ti tulado Caracteres fondamenlaus du fonctionnemenl des Sociélés Ano'/l)'ms en Droil Chilien, RenJe etJournal des Sociétés Nº 1, 1976.

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reglamenta detalladamente el contenido de la escritura pública de emisión de bonos. En efecto, el artículo 17 inciso 1º señala, en términos generales, que ella "contendrá todas las característlcas y modalidades de la emisión y la determinación de los derechos y obligaciones del emisor, de los tenedores de bonos y de sus representantes". La autoridad (k control, haciendo uso de las facultades que le confiere su ley orgánica, Decreto Ley Nº 3.538, de 1980, y según la expresa atribución contenida en el anículo 17 inciso 2º de la Ley Nº 18.045, mediante la dictación de normas de aplicación general, establecerá las menciones obligatorias que deberá contener la escrimra pública de emisión de bonos. Tales enunciaciones deberán referirse, a lo menos. salvo las excepciones que la propia Superintendencia determine, a normas relativas a las siguientes materias: a) Informaciones jurídicas y económicas respecto del emisor y del representante de los tenedores de bonos; b) Monto de la emisión, series, número, cupones y caraClerísticas de los tíuJlos, plazos de colocación, intereses )' reajustes a pagarse en su caso; forma)' épocas de amortización, de sorteos), de rescates; fecha)' modalidades de los pagos y garantías que los caucionen en caso de que las hubiere; c) Procedimiento de rescates anticipados, los que sólo podrán efectuarse mediante soneos u ou'os procedimientos que aseguren un tratamiel1lo equitativo para todos los tenedores de bonos; d) Obligaciones adicionales, limitaciones y prohibiciones a que se sujetará el emisor mienudS esté vigente la emisión. en defensa de los intereses de los tenedores de bonos. particularmente respecto a las informaciones a proporcionarles en este período, a la mantención, sustitución o renO\'ación de activos o garantías, facultades de fiscalización otorgadas a estos acreedores y a sus representantes y medidas de protección al tratamiento igualitalio a los tenedores de bonos, y

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e) Procedimiento de elección, reemplazo y remoción, derechos, deberes y responsabilidades de los representantes de los tenedores de bonos y normas relativas al funcionamiento de las juntas a celebrarse por estos acreedores. La Ley Nº 18.045. de 1981, sobre Mercado de Valores. no consagra formalidades de publicidad de la emisión de bonos, como ocun"Ía bajo la vigencia del Decreto Ley Nº 1.064. de 1975, en que se exigía la publicación de un eXU"aCLO de la escritura de emisión, visado por la autoridad deconu'ol, en el Diario Oficial. La legislación vigente se preocupa de la inscripción en el Registro de Valores que lleva la Superintendencia de la emisión de los bonos, para lo cual es requisito sine qua non el otorgamiento de la escritura de emisión y ! .. de las demás exigencias que \imos a propósito de la inscrip-;"' ción en dicho registro. .•.. ~ Por otra parte, en el título de las disposiciones generales, artículo 65, la ley que comentamos establece que la publicidad, propaganda r difusión que por cualquier medio hagan los emisores, intermediarios de valores, bolsas de valores, cOl-poraciones de agentes de valores r cualesquiera ou-as personas o entidades que participen en una emisión D colocación de valores, no pueden contener declaraciones, alusiones o representaciones que puedan inducir a error, equívocos o confusión al público sobre la naturaleza. precios, rentabilidad. ¡"escates, liquidez, garantías o cualesquiera oU"as características de los valores de oferta pública o de sus emisores. Agrega la misma disposición que los prospectos r folletos informativos que se utilicen para la difusión y propaganda de una emisión de valores deberán contener la totalidad de la información que la Superintendencia determine r no podrán difundirse si no hubieren sido previamente remitidos al Registro de Valores. 510. Aspectos formales del bono. Sobre este particular deben seguirse las normas que establezca la Superintendencia

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para reglamentar las enunciaciones de la escritura de emisión de bonos y en especial sobre la forma que debel-án revestir los títulos, por cuanto la Ley N° 18.045, a diferencia del Decreto Ley N° ] .064, de 1975, no contiene reglas sobre la materia. 5] l. Susn-;jJóón del bono. Las personas que se i1ue¡-esan en colocar sus ahorros en esta forma deben suscribir los bonos. La suscripción implica la aceptación y ratificación de todas las estipulaciones contenidas en la escritura pública de emisión. Asimismo, la adquisición posterior del t.ítulo emitido campana igual efccto jurídico (an. 18).

Párrafo III Las garantías de la emisión

512. PánciJJio. La emisión de bonos por la sociedad anó.," •. nima puede hacerse con o sin garantía. Sirven de garantías ~~de la emisión todas las caucioncs generales o especiales que '( las leyes contcmplan.

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dose al margen de estas inscripciones los reemplazos que se efectuaren. Agrega la disposición que las citaciones y notificaciones que de acuerdo a la ley deben practicarse respecto de los acreedOl-es hipotecarios o prendarios, se entienden cumplidas al efectuarse a los representantes de los tenedores de bonos. A dichos representantes corresponde igualmente aceptar las modificaciones o sustituciones de las garantías contituidas o consentir su alzamiento. Con el objeto de que las garantías conserven su valor, la sociedad emisora no puede enajenar sus activos, cuando ello imposibilite o dificulte el desarrollo del giro social, a menos que lo consientan por escrito los representantes de los tenedores de bonos. La sociedad no puede por lo mismo, sin el consentimiento de dichos reprcsentantes, enajenar las marcas comerciales, las patentes de invención u ou-as expresiones de la propiedad industrial, existentes al tiempo de la escritura de emisión. En este mismo orden de ideas, parece evidente que la sociedad emiso¡-a no puede acordar la reducción de su capital mienu-as no se haya amortizado la totalidad de la emisión, ni repanir dividendos enu'e sus accionistas, cualquiera que sea su caráctcr, si está en mora en el pago de los intereses, reajustes o de los bonos saneados o vencidos.

513. Garantía tJrendaria. Cuando la emisión se cauciona mediante la consútución de una prenda, la entrega de la cosa ernpeilada, cn su caso, se hace a los representantes de los tenedores de bonos o a quienes éstos designen .

La amortización y pago de los bonos

. 514. Garantía hipotecaría y prendas especiales. Si la emisión se ha garantizado mediante hipoteca o prenda especial, en las inscripciones de dichas obligaciones accesorias no será necesario individualizar a los acreedores, bastando expresar el nombre de los representantes de los tenedores de bonos designados en la escritura y la calidad que invisten, anotán-

515. Principi.o. A diferencia de la acción que implica para su titlllar la posibilidad de obtener beneficios naja la forma de dividendos, si la sociedad emisora los obtiene en su ejercicio, el bono constituye un crédito que el emisor debe pagar o amortizar periódicamente hasta su completa solu-

Párrafo IV

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Ricardo Sando\"al López

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sociedad en accionistas de la misma, con todos los derechos institucionales y pau'imoniales que dicha calidad U'ae aparejados.

ClOn, en los plazos y bajo los mecanismos que estipule la escritura de emisión, o bien puede concederse una opción para canjearlos por acciones ordinarias o pdvilegiadas de la misma sociedad. Las amortizaciones pueden ser ordinarias o extraordinarias y se efectúan en las condiciones que scilala la escritUl4 de emisión. La amortización extnordinaria significa que el bono va a ser pagado con al1lerioddad a la fecha de su vencimiento. Generalmente las amortizaciones extraordinarias se realizan recurriendo al mecanismo de sorteos, con los resguardos que la ley y las normas que imparta la Superintendencia establezcan al respecto. No podemos analizar estas normas, por cuamo hasta la fecha no se han dictado.

517. Mérito ejecutivo de los bonos. Con el propósito de

recubrir al bono, en cuanto título de crédito, de garantías suficientes pal'a hacerlo efectivo frente a la sociedad deudora que lo emite, el artículo 20 de la Ley Nº 18.045, sobre Mercado de Valores, establece que los bonos vencidos por saneo, rescate o expiración del plazo de su vencimiento y los cupones también vencidos tienen mérito ejecutivo en contra del emisor. Tratándose de los bonos sorteados, éstos deben figurar en el acta respectiva. Se trata del acta qu~!, debe levantarse, con las formalidades que el servicio de conu'01> establezca, para efectuar los sorteos.

516. Bonos canjeables en acciones. La Ley NQ 18.045, sobre Mercado de Valores, consen!a entre sus disposiciones la regia que contenía el Decreto Ley NQ 1.064, de 1975, que reconoce la posibilidad de emiljr bonos canjeables en acciones. Con ello la legislación nacional no hace sino ponerse al día respecta de esta situación contemplada en otras legislaciones. 12 En virtud del artículo 21 de la ley en comentario, una sociedad anónima emisora de bonos puede conceder a los tenedores opción colecti\'a para canjearlos por acciones ordinarias o privilegiadas de la misma sociedad, de acuerdo con las condiciones establecidas en el contrato de emisión y con las normas legales vigentes. Sin duda, la opción es de carácter colectivo y debe ser aceptada por la junta de tenedores de bonos según quórum y mayoría legales. La opción representa un incentivo pal'a los ahorrantes, quienes mediante ella se convierten de acreedores en la

Párrafo V Los representantes de los tenedores de bonos 518. Re/fresen/antes provisorios y definitivos. Es fundamental establecer la diferencia entre unos y otros. Los representantes provisodos son aquellos que suscriben la escritura de emisión con la sociedad emis0l4 y duran en sus funciones hasta que sea colocada la totalidad del empréstito o venza el plazo de colocación. Los definitivos son designados por la junta de tenedores de bonos una vez colocada la totalidad de la emisión o vencido el plazo para dicha colocación. De conformidad con lo previsto en el artículo 22 de la ley sobre la matelia, sólo pueden ser representantes prO\isorios de los tenedores de bonos los bancos y las sociedades financieras y las demás pel'sonas que autorice la Superintendencia de Valores y Seguros.

12 Véanse la ley francesa N· 66-537, de 24 de julio 00 1966, Y la ley brasileña N· 6.404, de 15 de enero de 1976.

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La función de representante de los tenedores ele bonos es indelegable. 519. FacuLtades de Los rejJresentantes de tenedores de bonos. Aparte de las facultades que a ellos cOITesponele corno mandatarios y de las que se les confieran en la escritura de emisión o por la junta general de tenedores de bonos, según la ley (an. 22 ine. 3 2 ), se entienden amarizados para ejercer, con las facultades ordinarias del mandato judicial, todas las acciones judiciales que correspondan en defensa del imerés común de sus representados o para el cobro de los cupones y bonos saneados o vencidos. Tales faculLades pueden ejercerse aun cuando el emisor fuere declarado en quiebra. En las demandas y demás gestiones judiciales que entablen los representantes de los tenedores de bonos en interés de lodos o algunos de los tenedores de bonos, no es necesario ('xpresar el nombre de cada uno de éstos ni especificarles individualmente. Los represe mames de los tenedores de bonos están asimismo facullados para examinar los libros de contabilidad <'-d~ la sociedad emisora en la medida en que ello sea necesa.):.io para proteger los intereses de sus representados. Pueden . ' también asistir; sin derecho a \'oto, a las asambleas de accionistas, cuando la sociedad emisora esté organizada bajo la forma jurídica de sociedad anónima. La ley impone a estos representantes reserva de los antecedemes que hayan tornado conocimiento por las facultades inspectivas de que están dotados, en cuanto no sea estrictamente indispensable revelarlos pat"a el cumplimiento de sus funciones. La Ley Nº 18.045 no establece reglas especiales relativas a la organización de los tenedores de bonos en juntas o asambleas, por cuanto ella reglamenta en general el mercado de valores. Sin duda que estas reglas serán posteriormente dictadas con carácter general por la Superintendencia de

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Valores y Seguros, en el ejercicio de las potestades de que está investida.

BIBLIOG RAFIA

I. Tratados, ,múmaLes y obras generales A\1LES C., GABRIEL, Derecho Me,.canti~ 6' ed., Barcelona, 1959. EYlAGUIRRE E., RAFAEL, Derecho Comercia~ Editorial Universitaria, San tiago, 1965. GARO, FRANCISCO, Derecho Comercia4 Ed. Depalma, Buenos Aires, 1955. GARRIGUES, jOAQUIN, Curso de Derecho Me,.callti~ 5' ed., Madrid, 1968. GUYENOT, jEAN-PIERRE, Cours de Droit Commercia~ Ed. Licet, París, 1969. HA?\IEL,jOSEPH, Traiti de Dmit Commercia~ DaIloI, París, 1954. ?\IALAGARRIGA, CARLOS S., Tratado elementnl de Derecho Comercia4 T.EA., Buenos Aires, 1951. ?\IANTILLA, ROBERTO, Derecho Mercanti~ 5' ed., Editorial Porrua, México, 1956. 1\1 UNITA, ENRIQUE, Derecho Comtrcia~ Editorial Universitaria, Santiago,1956. OLAVARRIA, JULIO, Manual de DeI'echo Comercia~ 3' ed., Imprenta Clarasó, Barcelona, España, 1970. PALMA R., GABRIEL, Derecho Comercia4 Editorial Nascimento, Santiago,1941. RIPERT, GEORGES, Traiti elirnentaire de Droit Commercia~ 8' ed. por René Roblot, París, 1974. RIVERA, ALBERTO, Derecho Comercia~ San na, Buenos Aires, 1957. RODIERE, RENE v HOUIN, ROGER, Droit Commercia~ Précis Dallol, 6! ed., París, 1970. SATANOWSKY, MARCOS, Tratndo de Derecho Comercia~ Buenos Aires, 1957. TOBOADA, ANTONIO, Dmcho Comercia4 Buenos Aires, 1955.

110·


536 ')

INDICE

l'

VARELA VARELA, RAUL, Derecho Comercia~ Editorial Universitaria, Santiago, 1966, lo II VIVAN TE, CESAR, Tratado de Derecho Mercanti~ Ed. Reus, Madrid, 1932. URlA, RODRlGO, DtI'echo Mercantil, s. e., 6' cd..Madrid, 1968.

")

n.

Otros especializados

Soci(ll~s, U ni\'ersidad de Concepción, NQ 161, dedicada a las operaciones de crédito de dinero. LARRAlN S., HUGO, Las operaciones de crédito de dinero en D.L. N 2 455, Memoria de Prueba, U ni\'ersidad de Concepción, s. e., 1975.

Revista de Derecho J Ciencias

SEGUNDA PARTE

TITULOS DE CREDITO, CONTRATOS MERCANTILES Y OPERACIONES BANCARIAS

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l. Introducción

.

7

Capílulo I TEORlA GENERAL DE LOS TITULOS DE CREDITO Sección 1. Noción de título de crédito y elementos caracleJ1sticos 2. E\'olución histórica 3. Definición y elementos del título de crédito. . . . . . . . . . . . . 4. Estructura del título de crédito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Vinculación de los elementos de la estructura del título ... 6. Autonomía conceptual de los elementos estructurales del título ,....... 7. Concepto de legitimación 8. Denominación......................................

24 25 32

Sección n. Caracteristicas de los títulos de crédito 9. Enumeración

33

.

Caracteres esenciales y comunes de los títulos de crédito 10. La necesariedad

13 15 21 24

Párrafo 1.

33 33

1

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538

34

11. La literalidad . 12. Carácter autónomo de los títulos de crédito Párrafo 11. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21.

37

Sección 111. La clmijicación de Il)s títulos de nidito 22. Criterios de clasificación . 23. Títulos de pago, representati\·os de mercaderías}' de participación social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24. Títulos al portador, a la orden y nominativos . . . 25. TílUlos al portador • '<"26. Títulos a la orden . . .. A7. Títulos nominativos . . . 28. Títulos públicos y privados; comerciales y civiles 29. Títulos unitarios)' múltiples . Sección IV. Los eJectos de comercio 30. Definición)' relación con la moneda 31. Diferencias con la moneda 32. Diferentes efectos de comercio Sección V. Los valores mobiliarios 33. Concepto}' caracteres distintivos 34. Valores mobiliarios al portador 35. Valores mobiliarios nominati\'os 36. Grados en la forma nominativa 37. Valores mobiliarios a la orden 38. Diferentes valores mobiliarios

. . .

. . . . . .

Temas de discusión, de disertación. de investigación y casos prácticos , . Bibliografia

Ca,ra~terísticas

particulares de algunos título de credlto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Títulos abstraClos }' causados . La causa en los títulos de crédito . . Concepto de título de crédito abstracto . Abstracción}' autonomía en los títulos de crédito . Característica de formalidad de los títulos abstractos . Aspecto jurídico-real del tílUlo de crédito . Int1uencia de la relación obligacional sobre la relación real Influencia de la relación real sobre la documental . Adquisición}' extinción de los derechos sobre el título y de de los derechos emergentes del documento .

Derecho Comercial

41 41 42 45 45

46

.

Capítulo II LA LETRA DE CAMBIO

48

48 49 49

50 51 52 52 54 55 57 58

58 59 60

61 61

62 63 64 64

Sccción l. AS/lectos generales 39. Origen}' cvolución 40. Función dc la letra de cambio. El contrato de cambio 41. Definición de la letra de cambio 42. Pcrsonas quc intcf\'ienen en la letra de cambio Sccción 11. La emisión o giro de la letra de cambio 43. Carácter formal 44. Enunciaciones dc la letra de cambio 45. Sanción por falta de requisitos esenciales 46. Enunciaciones posteriores al giro 47. Giro de la letra y relacionesjurídicas de origen 48. Menciones facultativas 49. Adulteración de la letra 50. Alteración del texto de la letra de cambio 51. Ejemplarcs dc la letra 52. Obligaciones del librador 53. Obligaciones del librador con el o los tomadores 54. Obligaciones del librador con el librado .

. . . .

69

. . . . . . . . . . .

76 76 84 85 86

72 74 75

87 90

90 91 92 92

93

Sección IIl. La circulación de la letra de cambio: el endoso 55. Ideas generales 94 56. Definición legal de endoso 95 57. Naturaleza jurídica y función económica del endoso. . . . . . 96 58. Difcrencias cntrc la ccsión ordinaria dc créditos y el endoso 97 59. Características del endoso 98 60. ¿Quién puede ser endosatario? ' 99 61. Diversas clases de endoso. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 62. Endoso traslaticio de dominio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 100


540

63. 64. 65. 66. 67. 68. 69. 70.

101 102 103

Transferencia de dominio de la letra . Legitimación activa}' pasiva . Responsabilidad del endosan te . El endoso traslaticio de dominio y las personas que intervienen en la letra . La inoponibilidad de excepciones . Endoso de letra vencida . Endoso en comisión de cobranza . Endoso en garantía. . . . . . . . . . . . . . .

Sección rv. La aCl!p/aciólI de la k/ra 71. Noción previa 72. Concepto de aceptación 73. Pluralidad de librados 74. Presentación de la letra a la aceptación 75. Actitud del librado al requerírsele la aceptación 76. Requisitos de forma y de fondo de la aceptación 77. Requisitos de forma de la aceptación 78. Requisitos de fondo de la aceptación 79. Retiro de la aceptación 80. Negativa de aceptación

108 108 109 110 111

. . . . . . . . . .

113

113 115 115

118 120 120 121 123

Sección VII. El protesto de In ktra de cambio 95 Concepto . . 96. Clases de protesto 97 Oportunidad del protesto . 98. Formalidades del protesto . 99. Notario competente para el protesto . . 100. Diligencias que verifica el notario 101. El a\'iso , .. , , . . . 102. El requ('rillliento . 103. Acta de protesto 104. Depósito del importe de la letra . lOS. El Registro de Protestos . 106. Protesto por banco o financiera . 107. Formalidades del protesto efectuado por bancos o financieras . 108. Registro de Letras Protestadas . 109. Incíicacia del protesto hecho por bancos o financieras 110. Alcance)' utilidad práctica del protesto por bancos o trnancieras . 111. Nulidad del protesto .

138 138 139 141 141 142 142 143 143 144 145 145

14t;)· 14.6. 147"

147 148

124

Sección V. La gamntía y el aval 81. Generalidades 82. Solidaridad cambiaria . . . . . . . . . . . . . . .. . 83. El aval 84. Formalidad del aval 85. Efectos del aval 86. Otras garantías

. . . . . .

124 125

Sección VI. El vwcimim/o J pago de la le/m 87. Forma de determinar el vencimiento 88. El pago de la letra 89. Presentación de la letra al pago 90. ¿A quién debe hacerse el pago? 91. Constancia del pago 92. El pago parcial 93. Lugar de pago 94. Prohibición del pago

. . . . . . . .

130

,

541

Derecho Comercial

126 128 128

130

Sección \'III Acciones qUI! emanan de la letra de cambio 112. 1\lecanismos de que está revestida la letra de cambio 113. El peIj uicio de la letra 114. EJercicio de las acciones del portador antes del vencimiento de la letra 115. Las acciones cambiarias de reembolso 116. Pago hecho por endosante 117. Pago hecho por avalista 118. Alcance de la acción cambiaria de reembolso 119. Pago parcial y acción cambiaria de reembolso .. , . 120. Pago hecho por extrai'lo a la letra

149

.

150

. . . . . .

150 151 152 152 153 153 154

132

132 134 135 136 136 137

_ _ _ _ _-l

Sección IX. Ell!xtraltío de la k/ra de cambio 121. Generalidades........................ . . 122. Declaración de extravío . 123. Resolución que se pronuncia sobre el extravío . 124. Efectos de la aceptación o pago autorizado por resolución j~k~ .

.

154 15·1 156 157

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..


542

Sección X. La prcsaipeión de las accio'/lts cambianas 125. Acciones del ponador . 126. Acciones cam biarias de reem bolso 127. Interrupción de la prescripción 128 La tacha de falsedad de la firma en la le tra

Capítulo IV ' ' , '

158 162 163 164

Capíl\llo 111 EL PAGARE Y LA CARTA ORDEN DE CREDITO Sección 1. Aspectos generales 129. Noción de pagaré . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 130. Definición . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 131. Diferencias en tre el pagaré \' la lelfa de cam bio ' Sección 11. La creación delj}{/garé 132. Personas que intervienen en el pagaré 133. Aspectos formales de la creación del pagaré 134. Enunciaciones que dcbe contener el pagaré 135. Sanción por falta de enunciaciones en el pagaré ......) 36. Aspectos de fondo del pagaré ,;""137. Legislación aplicable

54!

Derecho Comercial

,

;

167 168 168

169 170 170 172 172 173

Sección IIr. La carta orden de crédito 138. Concepto ' 139. Naturalcza mercantil de la carta ordcn de crédito.. 140. Personas que interYienen en ella ..... " .. . 141. Requisitos de la carta orden de crédito. . . . . . . . . . . . . 142. Obligaciones del dador de la carta. . . . . . . . . . . . . .. .... 143. Obligaciones del tomador " . . . . . . . . . . . . . . ..

173 174 175 175 176 177

Temas de discusión, de disenación, de investigación y casos prácticos '

178

Bibliografía

179

EL CHEQUE Sección l. Nociones generales 144. Generalidades..................................... 145. Origen y evolución del cheque , 146. Funciones económicas del cheque. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147. lltilidaddelcheque 148. Definición legal de cheque 149. Definición doctrinaria de cheque 150. Legislación aplicable al cheque

183 186 187 188 189 190 190

Sección 11. El giro del cheque 151. Menciones del cheque , 152. Otras enunciaciones en el cheque. . . . . . . . . . . .. . .. . 153. Diversas clases de cheques. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 154. Cheque mandato o comisión de cobranza 155. Cheque pago de obligaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 156. Cheque cruzado , , , 157. Otras clases de cheques 158. Cheque en garanúa y cheque a fecha ~. . . . 159. El cheque en garantía 160. Cheque a fecha ,

191 194 194 195 196 196 197 198 198 200

Sección IlI. La circulación del cheque 161. Clases de cheques según su circulación. . . . . . . . . . . . . . .. 162. Cheque nominativo 163. Cheque a la orden 164. Cheque al ponador

203 203 204 205

Sección IV. Efectos juridicos del cheque 165. Explicación previa , 166. Obligación de presentar el cheque al pago , 167. Actitud del banco : 168. Obligación de protestar el cheque . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 169. Formalidades del protesto del cheque. . . . . . . . . . . . . . . . . 170. Objeto del protesto 171. Acciones de cobro del cheque

206 206 207 208 208 209 209

)

544

)

172. 173. 174. 175. 176. 177.

. .

210 211 212 213 214 215

. .

215 216 216 217 219

.

~~&pro~w

Causales de protesto Obligaciones del girador Responsabilidad por el pago del cheque Pago de cheque falsificado Reclamo deltimlar de la cuenta

. . .

Sección V. Ineficacia del cheque 178. Requisitos de eficacia . . . .. . 179. Causales de ineficacia del cheque 180. Ineficacia del cheque en relación con el banco 181. Ineficacia respecto del girador 182. Ineficacia respecto del documen to Sección VI. Delitos relacionados COII el cheque 183. Diversos delitos 184. Delito de giro fraudulento cle cheque 185. Elemen tos del cielito 186. Procedimiento para perseguir el delito 187. Delito de estafa 188. Delito de falsificación 189. Abuso de firma en blanco 190. Tacha de firma auténtica. .. . 191. Comentario final

. .

. .

234 234 ' 234

Párrafo 111. Momento en que se perfecciona el contrato 200. Distinción 201. Solución de la legislación nacional

. . .

236 236 237

Párrafo IV. Lugar de la formación del consentimiento 202. Importancia 203. Solución de la legislación nacional

. . .

238 238 239

Párrafo 11. La aceptación 198. Concepw 199. Requisiws de la aceptación

.

Sección 11. La ejecución de los eOlltratos mercantiles 204. Cuestión previa . . . . . . . . .

220 220 221 222 222 222 223 223 223

Párrafo 1. La elación de arras 205. Concepto de arras Párrafo 11. Los plazos mercantiles 206. Delinición 207. Formas ele computar los plazos 208. Los plazos de gracia o uso

Sección I. El pe/feeciona miento de los contmtos mer.cantiles 193. La formación del consentimiento

. .

Párrafo IIl. Los pagos mercantiles 209. Pagos en relación a la moneda . 210. Presunción sobre pago de cuentas mercantiles 211. RectifICación de errores en cuentas 212. Imputación del pago 213. Prueba de pago

~IERCANTILES

192. Plan

24.0.-' .

.

~..

Capítlllo V REGlAS GENERALES DE LOS CONTRATOS

545 .

Derecho Comercial


)

. .

240 240

. . . .

242 242

. . . . .

244

245 245 245 246 247 247 248

225 Párrrafo IV. La novación y otros modos de extinguir obligaciones mercantiles 214. Concepto de novación 215. La compensación

225

Párrafo I. La oferta, proposición o policitación .228 194. Concepto de oferta 228 195. Requisitos de la oferta 230 196. Revocación de la ofer~ 230 197. Caducidad de la ofer~ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 231

,

Sección III. Pnuba de los eO/ltratos y obligaciones mercantiles 216. Escrituras privadas 217. Prueba testimonial

~

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249 249 252

255 256

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546


Derecho Comercial

Capítulo VI LA COMPRAVENTA MERCANTIL Sección r. Aspectos general,s 218. Definición legal .... .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 219. l\Iercantilidad de la compraventa..................... 220. Diferencias entre la cOlllpra\'enta civil y comercial 221. Respecto del precio 222. En cuan ro a los efeclos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 223. En lo relali\'O a la resolución del contrato 224. En cuanto a la obligación de extender factura. . . . . . . . .. 225. Diferentes tipos de compraventa mercantil 226. Compraventa de cosas que están a la \'ista . . . . . . . . . . . . .. 227. Compra\'enta de cosas al gusto. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. 228-. Compraventa de cosas por orden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 229. Compra\'enta por orden v según muestras 230. Compra\'Cnta de cosas que JlO existen 231. Normas especiales sobre el precio Sección 11. L05 efectos del cOlltrato de compraventa 232. Riesgos de la cosa . . • ··.~3. Obligaciones del vendedor . . ~34. Obligación de enu'egar la cosa vendida . i 235. Obligación de sanear la e\'icción r los vicios redhibitorios . 236. Obligación de extender factura . . 237. Derechos del \'endedor . 238. Obligaciones del comprador 239. Obligación de pagar el precio . 240. Obligación de recibir la cosa \'endida . Sección 111. Las compraventas especiales 241. Diversas clases de compraventas especiales Párrafo r. La compra\'enta en masa o en block 242. Concepto 243. Características 244. Tipos de compraventa en block

259 259 260 260 261 263 263 264 264 265 266 267 267 268

. . .

?!

. . .

278 278 279 279

Párrafo 111. Compraventa de cosas muebles a plazo 248. Aspectos generales 249 Legislación aplicable 250. Solemnidades del contrato , 251. Efectos del contrato 252 Derechos del vendedor o acreedor prendario 253 El derecho de prenda 254 El derecho de transferir el créditO 25:i. Obligaciones del acreedor o vendedor 256. Derechos del comprador o deudor

. . . . . . . . . .

280 280 280 281 281 282 282 284 285 285

Párrafo rv. Las compra\'entas en bolsas 257 Generalidades 258. La postergación bursátil. Concepto

. . .

287 287 288

. . . . . . .

291 292 294 295 296 297 298

. . . . .

299 299 299 300 300

Capítulo VII 269 270 271 272 272 273 273 274 275

276 .

r

Párrafo II. La venta en consignación o contrato estimatorio 245. Concepto 246. Características 247. Efectos del contrato estimatorio

276 276

277 277

EL CONTRATO DE TRANSPORTE Sección 1. AS/lectos generaks del transporte 259. Función económica del transporte 260 Definición legal 261. Características del contrato 262. Clasificación del transporte 263. La carta de porte 264. Formalidad de la cana de porte 265. Funciones de la carta de porte Sección Ir.

E/ectos del contrato de transporte

Párrafo 1. Obligaciones y derechos del cargador 266. Obligación de entregar las mercaderías 267. Obligación de suministrar documentos 268. Obligación de pagar el porte convenido 269. Derecho de dejar sin efecto el contrato

~

/,


548

301 301 301 302

Párrafo n. Obligaciones y derechos del porteador 270. Obligación de recibir la mercadería , 271. Obligación de emprender el viaje 272. Obligación de custodiar la carga 273. Obligación de entregar la carga al consignatario en su destino 274. Responsabilidad del poneador 275. Causales dc responsabilidad del poneador 276. Eximcntes dc rcsponsabilidad del porteador 277. Forma de acrcditar responsabilidad dcl portcador 278. Sanciones de la responsabili~ad dcl portcador 279. Extinción de la rcsponsabilidad del porteador 280. Obligaciones y dcrechos dcl consignatario

. . . . . . . .

302 304

Sección IlI. Eltmns/Jorte marítimo 281. Importancia económica del transporte marítimo 282. Explotación comercial de las naves

. .

312

. . .

315 315

315

. . . . . . . . . . . . .

316 317 319 319 320 321 322 323 325 326 327 329 329 330

Párrafo I. El contrato de !letamento 283. Di\'ersos tipos de l1etamcnto 284. Fletamento por ticmpo 285. Nociones de gcstión náutica y de gestión comercial 286. Formalidad del !letamen LO por ticmpo 287. Obligaciones de las partes 288. Obligaciones del !letantc 289. Obligaciones del tletador 290. Terminación del l1etamento por tiempo 291. Fletamento por Yiaje 292. Obligaciones del fletante en el !letamenLO por viaje 293. Nociones de carga, descarga, estiba y desestiba 294. Terminación del tletamento por viaje 295. Fletamento a casco desnudo 296. Obligaciones del !letante 297. Obligaciones del fletador 298. Terminación del fletamento a casco desnudo Párrafo

, , .

301. Ambito de aplicación de las normas sobre transporte marítimo , . 302. Responsabilidad del transportador . 303. Limitación de la responsabilidad del transportador marítimo . 304. Excepciones a la limitación de responsabilidad . 305 Responsabilidad del lransportador y del transportador efectivo . 306 Responsabilidad dcl cargador . . 307. Documentación del transporte marítimo 308. Valor probatorio y reservas en el conocimiento de embarque . 309. Pago del !lete . . 3] O. AYisos, reclamaciones y acciones . 311. Transporte en con tenedores 312. Consolidación y desconsolidación del contenedor . 313. Transporte l11ultimodal . 31·1, Normas dc responsabilidad en cl transporte multirnodal

305 305 307 307 308

309

312

. . .

335 335 336

337 338 339 339 340 341 'H9 '. 3~i.

31!l«... 345 347

Capítulo VIII EL CONTRATO DE SEGURO 315. 316. 31 7. 318.

n.

El contrato de transporte bajo conocimiento de embarque 299. Evolución legislativa 300. Concepto y características

549

Derecho Comercial

331 331 333

1

----.~

In troducción Principios generalcs del seguro Clasificación del seguro Definición del contrato de seguro

. . . .

Sección I. Los sujetos del contrato de segllro 319. El asegurador 320. Tomador, contrayente, asegurado 321. Beneficiario del seguro

. . .

Sección 11. Reqllisitos pro-pios del contrato de seglll'o 322. Enumeración 323. El interés asegurable 324. El riesgo 325. Clasificación de los riesgos

. . . .

:

" ,: ,

",. -,;fflbi· ..

349 350 352

354 356 356 358

359 359 361

362

550

326. 327. 328. 329.


Clasificación legal de los riesgos La prima del seguro Devolución de la prima . Libre competencia sobre prima de seguros

"

363 363 365 367

"

Sección 111. La re!t'hmriól/ del ronlmlo de seguro 330. La póliza de seguro . 331. Contenido de la pólJza

551

352. 353. 354. 355.

391 '392

Concepto de operación bancaria Tipificación jurídica de las operaciones bancarias. . . . . .. Clasificación de las operaciones bancarias La innovación bancaria y financiera

368 370

Sección IV. f:jerl05 del rOl/lmlo de seguro 332. Obligaciones y cargas del contrayente v asegurado ..... 333. Obligaciones o cargas al tiempo de la celebración del con· trato .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334. Obligaciones o cargas durante la vigencia del seguro .... 335. Obligaciones o cargas una vez ocurrido el siniestro 336. Obligaciones de la empresa aseguradora Sección V. fl/I/ovaciolle.! eu maleáa de .leg!lmS marílimos 337. Aspectos generaks 338. Principales innovaciones sobre seguros marítimos 339. ~Iodificacionessobre el ObjCIO elel seguro . . 340. Innovaciones en malcria de riesgos '. 34 l. Hodificaciones sobre in lerés asegurable . .: ,·~N2. Valor asegurado . ···¡·'1H3. Modificaciones sobre perfeccionamiento del seguro .. 344. [feclOs del contrato de seguro marítimo . 345. Prueba elel siniestro . . 346. Regla de la causa principal del dario . 347. Derechos del asegurado . 348. Seguro de responsabilidad . . 349. ~fodificación del artículo 553 del Código de Comercio ..

Derecho Comercial

39S

394

Capítulo X LAS NUEVAS OPERACIONES BANCARIAS Y FINANCIERAS

372

373 375 376

377 378

379 379 380

380 381 382

383 383 384 384 384 385

356. Generalidades.....................................

397

Sección l. La cesión temporal de activos financieros 357. Importancia y elementos " 358. Naturaleza jurídica ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

398 399

Sección 11. blJ/rummlos jurídicos de geslión de riesgo financiero 359. Requisitos comunes de estos instrumentos 360. El fOlward 361. EfeclOs jurídims}' características del forward 362. Naturaleza jurídica del fomard 363. Modalidades del fOl1vard 364. El futuro financiero 365. Futuro bursátil 366. Elementos comunes de los futuros bursátiles 367. Opción financiera 368. Modalidades de opción financiera 369. El S\\ap o permuta financiera 370. Características del S\\ap 371. Naturaleza jurídica del S\\ap 372. Modalidades del swap

. . . . . . . . . . . .

. .

401 403

403 404

404 405 407

408 410 412

413 414 415

415

Capítulo IX Capítulo XI

ASPECTOS GENERALES SOBRE OPERACIONES BANCARIAS

OPERACIONES BANCARIAS PASIVAS 350. DeredlO bancario 351. Fuentes del derecho cOlJtraLtuaJ bancal jo

'iR7 :1HH

:17:l

(;':IWI

;t1id'td,..

117

552 374. 375. 376. 377. 378. 379.


Operaciones bancarias de depósito . El depósito bancario en el Código de Comercio . Depósito regular. irregular y mutuo , . Caraeterística~ esenciales de estos contralOS . Criterio diferenciador . Clasificación de los depósitos bancarios desde el punto de vista j urí~ico .. .

Sección 1. El eOlllmlo di' ((un las eon1errles bancarias 380. Generalidades , . 381. Definición . 382. Características del contrato de cuenta corriente bancaria. 383. Utilidad del contrato . 384. Mercantilidad de la cuenta corriente bancaria . 385. Capacidad para celebrar el contrato de cuenta corriente bancaria . . 386. Clases de cuenta corriente bancaria . 387. EfeclOs del contralO de cuenta corriente bancaria 388. Situación del comitente eú la cuenta corriente bancaria . 389. Secreto de la cuenta corriente bancaria . 390. Causales de lerrninación de la cuenta corriente bancaria Sección 11. Los de//ósilos de dillero a lo visla J' a //[a1.O 391. Depósito a la \'ista . 392. Naturaleza jurídica . 393. Efectos del con U-ato . . 394. El depósito a plazo 395. Efectos del -contrato . 396. Depósitos a plazo en moneda corriente. Acuerdo del Banco Central de Chile . . 397. Modalidades del contrato 398. Formalidades del contrato . Sección III. El depósilo en cuenta comente 399. Concepto . . 400. Diversos tipos de depósitos en cuenta corriente 401. El depósito unido al contrato de cuenta corriente bancaria . . 402. Efectos del contrato 403. Formalidades del contrato . 404. Extinción de este depósito .

417 417 418 419 420 420

421 422 423 423 424

424 424 425

426 428 430

553

Derecho Comercial

Sección IV. Los depósitos de ahorro 405. Cuestión previa . . . . . . . 406. Concepto 407. Partes del contrato _ 408. Efectos del contrato 409. Modalidades de los depósitos de ahorro 410. Cuentas bipersonales de giro indistinto 411. Cuen la bajo condición 412. Franquicias de la cuenta de ahorro 413. Formalidades del contrato 414. Terminación de la operación

. __ . . . . .

_ _ .

. . .

Sección V. Los depósilos para bol.elas de garantía 415. Explicación previa . 416. Personas que in tervienen en la operación . 4 17. Efectos de la operación _. . 418. Efectos deri\'ados del depósito 419. Efectos derivados del mutuo . 420. Efectos de la operación entre el tomador y el beneficiario 421. Naturaleza jurídica . 422. Formalidades de la operación . 423. Cómo termina la operación . 424. Prescripción de las acciones .

440 440 440

442 444 444 444 445 445 445

446 447·...... · 447'··~/ j

447 448

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451 452 453

430 430 431

431

Capítulo XII

431 OPERACIONES BANCARIAS ACTIVAS 432 435 435

436 436 437

438 439 439

425. Crédito comercial bancario

_..

455

Sección l. El préstamo bancario 426. Utilidad del préstamo bancario 427. Préstamo con letra 428. Préstamo contra suscripción de pagaré 429. A\'ance en cuenta corriente o sobregiro

. . . .

456 456 458 459

Sección n. La apertura de crédito 430. Utilidad de la operación

.

460

. ....

''''~.;

:'<.,,~,

554

431. 432. 433. 434. 435. 436. 437. 4~

439. 440. 441. 442.

443. 444.

,,,,


Objeto . Modalidades . Apcrtura dc crédito unida a la cuenta corriente bancaria .. Apertura de crédito independiente . Apertura de crédito a plazo fijo renovable . Apertura de crédilO a plazo indefinido . Aperlura de crédilO documentada .. , . Apcrtura dc crédito simplc . Caraclcres de la aperlllra de crédito . EfeclOs c\l.' la apcrlllra dc crédilO . Obligaciones del acrcditantc . Obligaciones del acreditado . Extinción de la apertura dc crédito . Naturalezajurídica dc la apcrtura dc crédito

Sección 111. El delCllen/o 445. Origcn . 446. Función económica dcl descuento 447. Concepto del descucnto 448. Requisitos del dcscucnto 449. Clascs dc clCSCItCll(O 450. Efeclos dl.'1 descuento 451. Obligaciones), dcrechos dcl descontante ... '••.• 452. Obligaciones)' derechos del descon tado ' ... , ' 453. Caracteres del descucl1lO 454. Formalidades de la operación de dcscuento . 455 Extinción dcl descucnto . 456. Naturaleza jurídica del dcscuenlO

. . . .

461 461 461 461 462 462 462 462 462 464 465 465 467 467

469 470

471 471

.

474

.

476

.

476

.

477 478 478

. .

479 .

Sccción IV. A11(//¡'! yji(/IIUl\ bal/caria! 457. Origen de la operación . 458. Conccpto . 459. Alcance dc la facultad de otorgar avalcs )' fianzas . 460. Obligaciones susceptibles de avalarse o afianzarse por los bancos . . 461. EfeclOs ele la operación 462. Efectos enlre el dcudor y banco a\'alista o fiador . 463. Efectos del banco avalista )' fiador)' el aneedor . 464. Formalidades de la operación . . 465. Extinción

Derecho Comercial

Capítulo XIII RECURSOS FINANCIEROS DE LA EMPRESA Y MERCADO DE CAPITALES 466. Generalidades " 467. Concepto de mercado de capitales 46B. a) Difercntes razones que inducen a la empresa a concurrir al mercado de capitales , 469. b) Formas en que la empresa recurre al mercado de capi................... ................ lales 470. Nuestro propósito

493 494

Sección I. Los operaciones de c,.¿di/o de dinero 471. AspeclOs generales 472. Funciones jurídicas de la moneda

'495 497

473. 474. 475. 476. 477. 478. 479. 480. 481. 482.

484 485

483. 484. 485. 486.

486

4B7.

486 487

489.

4B4

. .

489 490 492

Párrafo I.

480

482 482 483

555

488.

Las operaciones de crédito de dinero en la Ley NQ 18.010 . Anleceden tes . Concepto de operación de crédito de dinero . Elemen lOS de la operación . Operaciones reajustables}' no reajuslab1es . Sistcma de reajustabilidad . Estipulación o cOIl\'cnción sobre otra forma de reajustabilidad . Pacto de reajustabilidad . . Clases ele intereses Sallción por pacto de intereses superiores . Reglas especiales para operaciones del Banco Central de Chile , ' ' , . Forma y plazo de la estipulación de intereses . Estipulación de intereses . ~Iora del deudor ' .. Anatocislllo . Pago anticipadó de una operación de crédito de dinero . Recibo de pago . Aplicación del interés corriente .

499 499

500 500 502 503

503 503 504 505 505

505 506 507 507

508 50B

508

~


556

Párrafo 490. 491. 492. 493.

n.

Normas para obligaciones en moneda extranjera. o expresadas en moneda extranjera . Distinción . Obliga,ciones expresadas en moneda extranjera . Obligaciones cuyo pago se ha pactado en moneda extranjera , . Normas de procedimiento .. , , .

509 510

557

516. Bonos canjeables en acciones 517. Mérito ejecu ti,'O de los bonos

532 533

Párrafo V, Los representantes de los tenedores dc bonos 518, Represcntanlcs provisorios y detinitivos , .. , . 519. Facultades de los representantes de tenedores dc bonos .

533 533 534

Bibliogmfía

535

,

511 511 512

Párrafo 1II. Disposiciones "arias 494. Procedimiento 495. Vigencia de la Ley N9 18.010 , . , . Sección 11. La i!misión di! bonos o debelllllli!.\ 496. Aspectos generales

509 509 509

Derecho Comercial

512

.

Párrafo 1. El mercado de valores , , 497. l\'1ercado de "llores .. " . 498. Fiscalización del mercado de valores ' . '. 499. Concepto de valores 500. Concepto dc oferta pública de valorcs . 501. Registro de \'alores .. , , ' . 502. De la información conlinua y rcservada . 503. Información en la obtcnción de control 504. Cancelación de la inscripción en el Regislro de Valores 505. 1\Iercado secundario , .

515 515 517 517 518 518 520 522 523 524

Párrafo n. Formalidades de la emisión de bonos 506. Concepto de bono odebenture 507. Normas aplicables 508. Escritura de emisión 509. Contenido de la escritura de emisión 510. Aspectos formales del bono 511. Suscripción del bono

. . . ,. . . .

525 525 526 527 527 529 530

Párrafo III. Las garantías de la emisión 512. Principio 513. Garantía prendaria 514. Garantía hipotecaria y prendas especiales

. . . .

530 530 530 530

Párrafo IV. La amortización y pago de los bonos 515. Principio

. .

531 531

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Sandoval López, Ricardo - Derecho Comercial Tomo II.pdf

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