RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar UNIDAD 1: INTRODUCCIÓN AL DERECHO COMERCIAL 1-Concepto de comercio: El comercio, desde un punto de vista económico, puede ser definido como la actividad humana que tiene por objeto mediar entre la oferta y la demanda para promover, realizar o facilitar los cambios, obteniendo una ganancia calculada sobre la diferencia de los valores en cambio, pero, desde un punto de vista jurídico, sólo podemos decir que comercio es todo supuesto de hecho al que la ley califica de mercantil, puesto que, si bien no caben dudas de que el derecho comercial regula las relaciones surgidas de la actividad mercantil en su acepción económica, tampoco caben dudas de que el derecho comercial también regula otras actividades que no encuadran dentro del concepto económico de comercio, de manera tal que la noción jurídica de comercio debe ser inducida de cada ordenamiento jurídico en particular Derecho comercial: concepto: El derecho comercial es el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia comercial y su contenido no ha coincidido nunca con el concepto económico de comercio. El derecho comercial está constituido por la materia comercial, la cual debe ser determinada con relación a cada derecho positivo, de manera tal que constituye materia comercial todo supuesto de hecho al que la ley considera mercantil. Ahora bien, ¿qué elementos o relaciones constituyen, según la legislación argentina, materia de comercio?. Al respecto, decimos que el Código de Comercio, en su Art. 8, ante la imposibilidad de definir jurídicamente el comercio, debido a la tendencia del derecho comercial a invadir campos no específicamente comerciales, se limita a enumerar una serie de actos que declara sometidos a su régimen 2-Autonomía del derecho comercial: El derecho comercial y el derecho civil son ramas del derecho que poseen autonomía legislativa, jurídica, científica y didáctica: a) En 1er lugar, tanto el derecho civil como el derecho comercial tienen autonomía legislativa por contar con un Código propio b) En 2do lugar, tanto el derecho civil como el derecho comercial tienen autonomía jurídica por tener principios propios sobre los cuales se fundan c) En 3er lugar, tanto el derecho civil como el derecho comercial tienen autonomía científica por ser objeto de estudio y tienen autonomía didáctica por enseñarse separadamente Relación con el derecho civil: teorías: Ahora bien, la autonomía del derecho comercial no implica que éste no se relacione con otras ramas del derecho, y es así que: a) En 1er lugar, se relaciona más íntimamente con el derecho civil, puesto que en materia de obligaciones rigen con muy pocas excepciones principios generales comunes a las relaciones civiles y comerciales. Además, el Art. 1 del título preliminar del Código de Comercio establece que en los casos de insuficiencia de las leyes mercantiles debe aplicarse el Código Civil b) En 2do lugar, se relaciona con el derecho administrativo, puesto que el Estado moderno interviene cada vez más en la actividad mercantil privada, emitiendo disposiciones para regular y controlar el ejercicio del comercio, y como ejemplos podemos citar el dictado de la ley de defensa de la competencia, el dictado la ley de defensa del consumidor o el establecimiento de precios mínimos o máximos c) En 3er lugar, se relaciona con el derecho internacional privado, puesto que actualmente las relaciones comerciales internacionales son cada vez más y cada vez más complejas. Así, los países van celebrando convenciones internacionales que contienen cláusulas que regulan ciertos fenómenos, tales como los contratos a distancia o el uso corriente de documentos cambiarios entre países diferentes d) En 4to lugar, al igual que cualquier derecho de fondo, se relaciona con el derecho procesal, debido a que éste determina los medios para hacer efectivos los derechos subjetivos Página 1 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar reconocidos por aquél e) Y, finalmente, se relaciona con el derecho laboral, lo cual se evidencia si tenemos en cuenta que el Código de Comercio se encarga de regular las relaciones existentes entre el principal y los dependientes
Orden de prelación de los preceptos aplicables a la materia comercial La autonomía del derecho comercial se relaciona con el orden de prelación de los preceptos aplicables a la materia comercial, y, al respecto, decimos que, como es lógico, si un caso comercial puede ser resuelto aplicando las disposiciones del Código de Comercio, se aplicarán las mismas, y es así que, en 1er lugar, se recurrirá a la ley mercantil, en 2do lugar, se recurrirá a los usos y costumbres cuando la ley se refiere a ellos, y, en 3er lugar se recurrirá a la analogía. Ahora bien, el problema se plantea cuando el caso comercial no puede ser resuelto por las disposiciones del Código de Comercio y aquí surgen 2 criterios doctrinarios: a) Un 1er criterio sostiene que si el caso comercial no puede ser resuelto por las disposiciones del Código de Comercio se debe recurrir directamente a las disposiciones del Código Civil b) Un 2do criterio sostiene que si el caso comercial no puede ser resuelto por las disposiciones del Código de Comercio se debe recurrir a los principios generales del derecho comercial, y, si el caso no es resuelto por estos medios, se debe recurrir a las disposiciones del Código Civil Al respecto, decimos que el Art. 1 del título preliminar establece que “En los casos que no estén especialmente regidos por este Código se aplicarán las disposiciones del Código Civil” y el Art. 207 establece que “El derecho civil, en cuanto no esté modificado por este Código, es aplicable a las materias y negocios comerciales”, y si bien el 1er criterio es el que parecería surgir de estos artículos, en realidad el 2do criterio es más adecuado, debido a que el derecho comercial es un sistema de normas, del cual es posible extraer algunos principios generales, los que siendo propios de la materia comercial, deben ser aplicados con preferencia al derecho civil Unidad del derecho privado: El derecho constituye un ordenamiento jurídico único y total, más allá de que a cada sector de la vida le corresponda un sector de ese ordenamiento jurídico, que toma diversos nombres según la materia que regule y así encontramos, por Ej., al derecho civil, al comercial, al penal o al administrativo. A su vez, el derecho puede ser público o privado y como ramas constitutivas de este último encontramos al derecho civil y al derecho comercial, y al respecto es bueno aclarar que ambas ramas son especiales porque regulan distintas categorías de relaciones, lo cual evidencia el error que suele cometerse cuando se contempla al derecho comercial como un derecho especial en relación al civil, puesto que ambos son especiales en relación al derecho privado, que, a su vez, es especial, conjuntamente con el derecho público, en relación al derecho en general (el hecho de considerar el derecho comercial no como especial frente al derecho civil sino frente al derecho privado, influye apreciablemente sobre el problema de la interpretación de la ley mercantil y, especialmente, sobre la aplicación por analogía) Unificación legislativa En Europa, en el siglo 20, se ha desatado un movimiento de unificación de los Códigos y a modo de Ej. podemos citar: a) El Código Único de las Obligaciones suizo del año 1936 que unifica la materia obligacional y contractual, más allá de que existen ciertas disposiciones aplicables únicamente a los comerciantes b) El Código Civil Italiano de 1942 que no solamente unifica la materia obligacional y contractual sino que unifica toda la materia gobernada antes por el Código Civil y gran parte Página 2 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar del derecho comercial y del derecho agrario privado Sin embargo, en Latinoamérica y específicamente en nuestro país, no ha prosperado la tendencia hacia la unificación legislativa (en nuestro país existieron 3 proyectos que propugnaban la unificación de los Códigos civil y comercial pero ninguno ha prosperado) 3-Fuentes del derecho comercial: Al hablar de fuentes del derecho comercial nos limitamos a su sentido de fuente formal y como tal consiste en el modo en que se manifiesta externamente el precepto jurídico mercantil a) Algunos autores establecen como única fuente del derecho comercial a la ley mercantil entendida en sentido amplio, es decir, como norma jurídica obligatoria emanada de los órganos competentes del Estado y destinada a regular la materia mercantil. Así, dentro de este concepto amplio de ley mercantil encontramos: La CN Las leyes propiamente dichas que regulan en forma directa la materia mercantil Los decretos Las resoluciones ministeriales Las ordenanzas municipales A su vez, dentro de este concepto de ley mercantil podemos distinguir 2 categorías de leyes: Las que regulan exclusivamente la materia mercantil, como es el caso de las normas aplicables a las letras de cambio Las que regulan principal y directamente la materia mercantil, pero que son aplicables analógicamente a la materia civil Y éstas son las 2 únicas categorías existentes y es así que la ley civil conserva este carácter aunque sea aplicada a los negocios mercantiles: es decir, que el derecho civil (constituido por el Código Civil, las leyes especiales de índole civil y algunos pocos usos) no puede ser considerado como fuente del derecho comercial, puesto que no aparece como un modo de manifestación externa del precepto jurídico mercantil, sino que es aplicado en forma subsidiaria a la materia comercial para integrar las lagunas propias del derecho comercial b) Otros autores agregan como fuente del derecho comercial a los usos y costumbres, los cuales son muy importantes a la hora de otorgar tipicidad social a aquellos contratos que aún no han adquirido tipicidad legal. Los usos y costumbres pueden ser definidos como la observancia constante y uniforme de una regla de conducta por los miembros de una comunidad social con la convicción de que responden a una necesidad jurídica. De esta definición se desprende que para que los usos y costumbres puedan ser considerados fuentes formales del derecho sus actos constitutivos deben reunir los siguientes requisitos: Deben ser uniformes, es decir, que deben ser el resultado de una práctica unívoca compuesta de elementos homogéneos Deben ser frecuentes, es decir, repetidos en número apreciable, y a su vez, constantes, es decir, duraderos en el tiempo Deben tener una cierta generalidad, es decir, que deben ser llevados a cabo por un número más o menos importante de miembros de la comunidad social Deben ser llevados a cabo con la convicción de que responden a una necesidad jurídica Ahora bien, existen diversas clases de usos y costumbres: En 1er lugar, podemos distinguir, en razón de su vigencia territorial, los usos y costumbres generales y los usos y costumbres locales: - Los usos y costumbres generales son aquellos que se aplican en todo el territorio de Página 3 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar la nación o en una parte considerable de él - Los usos y costumbres locales son aquellos que sólo se aplican en lugares determinados En 2do lugar, podemos distinguir, en razón de su aplicación a la materia, los usos y costumbres generales y los usos y costumbres especiales: - Los usos y costumbres generales son aquellos que se cumplen en todas las relaciones referentes a una materia determinada - Los usos y costumbres especiales son aquellos que se cumplen sólo en ciertas relaciones o profesiones Con respecto a estas 2 1eras clasificaciones de usos y costumbres, hay que aclarar que si bien el Código no dice nada al respecto, en el supuesto de conflicto deben primar los usos locales o especiales sobre los generales, por los mismos motivos que hacen primar la ley especial sobre la común o general En 3er lugar, podemos distinguir, en razón de su valor, los usos y costumbres interpretativos y los usos y costumbres integradores: - Los usos y costumbres interpretativos son aquellos que sirven para interpretar la voluntad de las partes - Los usos y costumbres integradores son aquellos que sirven para suplir la voluntad de las partes frente al silencio de la ley o de la convención En cuanto a la prueba de la existencia de los usos y costumbres decimos que los mismos no constituyen los hechos de la causa sino que constituyen la norma aplicable para resolver la situación de hecho sometida a la decisión del juez y, por lo tanto, la prueba de los usos y costumbres queda sometida a las mismas reglas que imperan en materia de determinación del derecho aplicable, de manera tal que: El uso y costumbre, por su condición de norma jurídica, debe ser examinado y aplicado por el juez, incluso de oficio, conforme al principio iura novit curia En lo relativo a la prueba de la existencia del uso y costumbre no rigen los principios pertinentes al onus probandi, lo cual no impide que la parte interesada en demostrar la existencia de un uso, aporte al juicio los elementos ilustrativos que estime adecuados, sin perjuicio de que sea el juez quien determine el valor y alcance del mismo En lo relativo a los medios probatorios admisibles, debe tenerse en cuenta que, tratándose de una norma jurídica y no de un hecho, quedan excluidos aquellos medios fundados en las propias declaraciones de las partes, tales como la confesión y el juramento c) Otros autores agregan como fuente del derecho comercial a la analogía, a la equidad, a la jurisprudencia y a la doctrina, pero en realidad ninguna lo es, puesto que no constituyen un modo de manifestación externa del precepto jurídico mercantil, sino que: La equidad es el derecho de un caso particular y configura un criterio de estimación del juez que varía en cada caso concreto para proceder a su solución La analogía es el procedimiento consistente en resolver casos no contemplados por la ley, utilizando una ley que resuelve un caso análogo, y configura un procedimiento de integración de las lagunas del derecho La doctrina y la jurisprudencia son elementos auxiliares para la creación, explicación y aplicación del derecho, que son muy importantes pero que no sustituyen la autoridad de la ley 4-Interpretación de la ley mercantil: Interpretar la ley significa desentrañar y precisar el contenido de la norma jurídica formulada en ella y delimitar su alcance, pero antes de proceder a interpretar Página 4 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar la ley hay que seguir 2 pasos: a) En 1er lugar, hay que depurar el texto legal de los errores que puedan afectarlo, debido a que hay veces en que la ley aparece incorrectamente transcripta b) En 2do lugar, hay que tener en cuenta que la manifestación de la ley se da a través del lenguaje escrito y es por eso que hay veces que el legislador no emplea las palabras adecuadas, dando lugar a discrepancias entre lo que dice y lo que quiso decir, y, por lo tanto, hay que llevar a cabo una interpretación adecuada de la ley para subsanar los errores de expresión existentes en la misma Métodos: La interpretación debe ser llevada a cabo en todos los casos sin excepción y puede ser considerada desde 3 puntos de vista: a) Desde el punto de vista de los medios que utiliza, la interpretación puede ser exegética, gramatical o sistemática - La interpretación exegética es aquella que a través de letra de la ley se remonta a la voluntad del legislador al tiempo de redactar la ley - La interpretación gramatical es aquella que atribuye a las palabras del texto legal el alcance que le da el uso ordinario del lenguaje - La interpretación sistemática es aquella que parte de la base de que cada norma no tiene una vida autónoma y, por lo tanto, cada una de las normas debe ser relacionada con todas las demás que componen el ordenamiento jurídico b) Desde el punto de vista de los resultados a los que llega, la interpretación puede ser declarativa, extensiva o restrictiva - La interpretación declarativa se da cuando hay coincidencia entre la letra de la ley y la voluntad del legislador - La interpretación extensiva se da cuando el texto de la ley dice menos de lo que quiso decir y entonces hay que extender su alcance - La interpretación restrictiva se da cuando el texto de la ley dice más de lo que quiso decir y entonces hay restringir su alcance c) Desde el punto de vista de los sujetos que la realizan, la interpretación puede ser doctrinaria, judicial o auténtica - La interpretación doctrinaria es la llevada a cabo por un estudioso del derecho - La interpretación judicial es la llevada a cabo por un juez respecto de un caso concreto - La interpretación auténtica es la llevada a cabo por el hace el autor mismo de la norma para poner fin a las dudas que la norma suscita 5-Historia del derecho comercial: El contenido de ciertas ramas del derecho, como por Ej. el derecho penal, no varía con el paso del tiempo, pero el contenido del derecho comercial está dado en un lugar y tiempo dados y es así que en nuestro país y en este momento el derecho comercial sólo alude a las cosas muebles 1eras manifestaciones: En la antigüedad no existía un derecho comercial, es decir, que no existían normas específicas que regulaban la materia comercial y es así que el Corpus Iure Civile de Justiniano era civil y no mercantil El derecho medieval Las invasiones de los pueblos bárbaros provocan la caída del imperio romano de occidente en el año 476, dando comienzo a la edad media, y dicha invasión trajo 2 consecuencias importantes: una jurídica y una social a) La consecuencia jurídica alude a que los bárbaros desconocían el derecho escrito propio de Página 5 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar los romanos y es así que la forma de manifestación del derecho era la costumbre b) La consecuencia social alude a que los pueblos bárbaros eran fundamentalmente guerreros y representaban una cultura mucho más atrasada que la cultura romana A su vez, con la invasión bárbara el feudalismo adquiere notoriedad, puesto que los habitantes de la antigua Roma no tenían protección y la buscaban en los feudos, surgiendo en consecuencia el vasallaje, que consistía en que los vasallos defendían al señor feudal y trabajan para él a cambio de vivienda y protección, la cual podía ser otorgaba debido a que el señor feudal tenía tierras y castillos. Así, en esta época, la gente valora el inmueble y la economía es absolutamente cerrada en pequeño grupos, que eran los feudos, lo cual trae como consecuencia un importante retroceso del comercio: la importancia del inmueble trae aparejado el desprecio del mueble, que sólo servía para el consumo A mediados de la edad media, los bárbaros van perdiendo la potencialidad que tenían y los señores feudales comenzaron a volver a las ciudades y en consecuencia los que antes eran señores feudales comenzaron a realizar tareas artesanales. El artesano no comerciaba, trabajaba solo, sin personal en relación de dependencia, sin maquinaria, con poco capital y por encargo, pero algunos artesanos, con el paso del tiempo, comenzaron a adquirir importancia, y así comenzaron a incorporar personal y maquinarias, aumentaron su capital y dejaron de trabajar por encargo para proceder a anticiparse al mercado y es así que comenzaron a comerciar. En esta época (siglos 9 y 10) surge esta clase, que son los mercaderes, y cada vez estos mercaderes se van haciendo más importantes y van teniendo un mayor poder económico, lo cual lleva a que tengan un mayor peso en las decisiones políticas y así logran, en una 1era etapa, que para las cuestiones que se susciten entre ellos tengan sus propios jueces, llamados jueces cónsules, que eran los propios comerciantes, surgiendo así la jurisdicción mercantil (siglos 12 y 13) Además, surgen 2 instituciones comerciales que son los mercados y las ferias a) Los mercados eran lugares físicos y permanentes en donde se agrupaban los comerciantes y concurrían los consumidores para comprar lo que necesitaban, trayendo aparejado un incremento en el comercio y, consecuentemente, en el consumo b) Las ferias fueron muy importantes y eran temporarias, durando 2 ó 3 meses. En estas ferias, si bien se comerciaba al por menor, se comerciaba fundamentalmente al por mayor. A su vez, aunque era muy costoso y riesgoso el traslado de las ferias surge la letra de cambio, que configura el 1er documento netamente mercantil y que sirve para no tener que andar con el dinero a cuestas durante meses, evitando así eventuales robos Los fallos de los jueces cónsules eran muy prestigiosos, debido a que eran especializados en la materia mercantil, y se fueron compilando en diversas colecciones, que pasaron a llamarse estatutos, surgiendo así la legislación estatutaria. Los comerciantes presionan y logran que esos estatutos sean tenidos como la ley misma, de manera tal que la jurisprudencia adquiere jerarquía de ley. Como consecuencia de la aparición de la legislación estatutaria y del surgimiento de la jurisdicción consular nace y se afirma el derecho comercial como derecho autónomo La legislación mercantil en la edad moderna y contemporánea A partir del descubrimiento de América y hasta la revolución francesa se incrementa la navegación marítima, se desarrollan las sociedades, los bancos y el seguro, y se intensifica notoriamente el comercio, lo cual se evidencia en la creación de la Casa de Contratación de Sevilla, que tenía por finalidad controlar el comercio con América Hasta 1789 nadie podía comerciar si no estaba afiliado a los respectivos sindicatos y es por eso que el derecho comercial tenía un contenido netamente subjetivo que toma en cuenta la persona del comerciante, pero la revolución francesa, con sus principios de igualdad y fraternidad, declara la abolición de los sindicatos de comerciantes y proclama la libertad de comerciar. Luego de dicha Página 6 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar revolución adviene al poder Napoleón, quien encarga la redacción de un Código de Comercio, el cual se redacta en 1804 y comienza a regir en 1807. El Código Napoleón cambia radicalmente el contenido del derecho comercial, el cual deja de ser subjetivo y pasa a ser objetivo, enunciando los actos de comercio y prescindiendo de la persona del comerciante: es decir, que ya no es un derecho especial o de clase que regula únicamente las relaciones suscitadas entre mercaderes, sino que también regula relaciones en las cuales intervienen personas que no son comerciantes pero que realizan actos de comercio. A partir del Código de Comercio Napoleón se desata en el siglo 19 el proceso de codificación en el que todos los países del mundo van adoptando esta postura eminentemente objetiva, la cual llega a su punto máximo con el Código italiano de 1882 Tendencias actuales: A fines del siglo 19, a partir de la sanción del Código alemán de 1897, se va morigerando la postura netamente objetiva, propugnada durante todo el siglo 19, y se comienzan ha hacer concesiones al subjetivismo. Así, por Ej., el Código alemán contiene una disposición que se encuentra plasmada en nuestro Código en el 2do párrafo del Art. 5, que establece que los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo prueba en contrario Antecedentes históricos argentinos. Código de 1859 / 1862. Reformas: El Código de Comercio argentino comenzó a redactarse a instancias de Sarmiento en 1856 por Acevedo y Vélez Sarsfield, fue presentado al Poder Ejecutivo de Bs. As. en 1857 y entró en vigor en 1859 para Bs. As. y en 1862 se hace nacional, luego de la unión definitiva entre Bs. As. y la Confederación. Luego se sanciona el Código Civil y se necesitaba sacarle al Código de Comercio las disposiciones civiles, lo cual se realizó en la reforma de 1889
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RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar UNIDAD 2: ACTO DE COMERCIO Y EL COMERCIANTE 1-Acto de comercio; criterios propuestos para su caracterización: El contenido de ciertas ramas del derecho, como por Ej. el derecho penal, no varía con el paso del tiempo, pero el contenido del derecho comercial está dado en un lugar y tiempo dados y, en consecuencia, si bien se han propuesto diversas definiciones de actos de comercio, ninguna podrá adquirir validez universal, puesto que la determinación conceptual del acto de comercio configura un problema de derecho positivo: a) Así, algunos autores sostienen que los actos de comercio son aquellos actos susceptibles de cumplimiento de ejecución en masa o en serie, lo cual configura una definición muy amplia b) Otros autores sostienen que los actos de comercios son aquellos actos propios de la empresa, lo cual configura una definición que se adecua al Código italiano, pero no a otros Códigos del mundo, como es el caso del Código argentino c) Otros autores sostienen que los actos de comercio son aquellos actos de compra para revender, lo cual configura una definición muy restringida, que los circunscribe a un solo acto de comercio d) Finalmente, algunos autores sostienen que los actos de comercio son el resultado de la voluntad del legislador, lo cual configura la opción más adecuada, debido a la imposibilidad de lograr una definición satisfactoria del acto de comercio Sistemas subjetivo, objetivo y mixto El derecho comercial surge a mediados de la edad media y hasta 1789 nadie podía comerciar si no estaba afiliado a los respectivos sindicatos y es por eso que el derecho comercial tenía un contenido netamente subjetivo que toma en cuenta la persona del comerciante, pero la revolución francesa, con sus principios de igualdad y fraternidad, declara la abolición de los sindicatos de comerciantes y proclama la libertad de comerciar. Luego de dicha revolución adviene al poder Napoleón, quien encarga la redacción de un Código de Comercio, el cual se redacta en 1804 y comienza a regir en 1807. El Código Napoleón cambia radicalmente el contenido del derecho comercial, el cual deja de ser subjetivo y pasa a ser objetivo, enunciando los actos de comercio y prescindiendo de la persona del comerciante: es decir, que ya no es un derecho especial o de clase que regula únicamente las relaciones suscitadas entre mercaderes, sino que también regula relaciones en las cuales intervienen personas que no son comerciantes pero que realizan actos de comercio. A partir del Código de Comercio Napoleón se desata en el siglo 19 el proceso de codificación en el que todos los países del mundo van adoptando esta postura eminentemente objetiva, la cual llega a su punto máximo con el Código italiano de 1882 A fines del siglo 19, a partir de la sanción del Código alemán de 1897, se va morigerando la postura netamente objetiva, propugnada durante todo el siglo 19, y se comienzan ha hacer concesiones al subjetivismo. Así, por Ej., el Código alemán contiene una disposición que se encuentra plasmada en nuestro Código en el 2do párrafo del Art. 5, que establece que los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo prueba en contrario Sistema del Código de Comercio argentino Cuando el legislador busca delimitar la materia comercial puede optar por 2 caminos diferentes: a) Dar una definición general, de la cual se deduzca cuáles son los actos y relaciones que deben ser considerados como comerciales b) Enumerar cuáles son los actos y relaciones que deben ser considerados como comerciales El Código de Comercio argentino, al igual que la mayoría de las legislaciones modernas, optó Página 8 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar por el 2do camino y estableció cuál es el contenido del derecho comercial en los artículos 8, 5 y 7: a) El Art. 8 enumera cuáles son los actos de comercio b) El 2do párrafo del Art. 5 establece que los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo prueba en contrario c) El Art. 7 establece que los actos mercantiles para una sola de las partes intervinientes originan la aplicación de las normas legales comerciales a todo el negocio, salvo las excepciones previstas por la misma ley El Art. 8º del Código de Comercio: carácter de la enumeración: El Art. 8 enumera cuáles son los actos de comercio y esta enumeración posee 2 grandes caracteres: a) En 1er lugar, se trata de una enumeración de orden público y, por lo tanto, los particulares no pueden, por su sola voluntad: a.1) atribuir calidad comercial a un acto al que la ley no le confiere tal carácter a.2) quitar calidad comercial a un acto al que la ley le confiere tal carácter b) En 2do lugar, se trata de una enumeración taxativa, pero con un sentido particular, puesto que si bien las categorías son taxativas, dentro de cada una de ellas se pueden agregar actos comerciales. Así, por Ej., el inc. 5to del Art. 8 prevé como acto de comercio el transporte de mercaderías o personas por agua o por tierra y en este supuesto la categoría es el transporte. Así: b.1) dentro de la categoría transporte, se puede agregar la actividad radial, que es considerada un transporte de noticias y que no fue prevista por el legislador, que sólo aludió al transporte de mercaderías o de personas b.2) dentro de la categoría transporte, se puede agregar el transporte aéreo, que no fue previsto por el legislador, que sólo aludió al transporte marítimo o terrestre 2-Clasificación de los actos de comercio: La clasificación de los actos de comercio debe hacerse de acuerdo con las disposiciones de cada legislación positiva y es así que combinando el Art. 8 con el 2do párrafo del Art. 5 podemos distinguir 3 categorías de actos de comercio: a) La 1er categoría comprende a los actos de comercio naturales b) La 2da categoría comprende a los actos de comercio por conexión c) La 3er categoría comprende a los actos de comercio declarados tales por la ley a) Actos de comercio naturales Los actos de comercio naturales son aquellos que responden al concepto económico de comercio y consisten en una interposición en el cambio de bienes, pudiéndose distinguirse 2 grandes grupos: 1) Los actos de comercio naturales de interposición en el cambio de mercaderías 2) Los actos de comercio naturales de interposición en el cambio de dinero 1) Actos de comercio naturales de interposición en el cambio de mercaderías Dentro de los actos de comercio naturales de interposición en el cambio de mercaderías encontramos al inc. 1ero del Art. 8 que prevé como acto de comercio a “toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenación, bien sea en el mismo estado que se adquirió o después de darle otra forma de mayor o menor valor” - En 1er lugar, el inciso comienza aludiendo a “toda adquisición”, entendiendo por tal a la unión de un derecho con una persona que se convierte en su titular. A su vez, las adquisiciones pueden ser: Página 9 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar a) Originarias o derivadas: a.1) Las adquisiciones originarias son aquellas en las cuales no se reconoce un titular anterior, como es el caso de la ocupación de una res nullius, de la pesca o de la adquisición de los frutos a.2) Las adquisiciones derivadas son aquellas en las cuales sí se reconoce un titular anterior, como es el caso de una compraventa, de una locación o de una permuta b) Gratuitas u onerosas: b.1) Las adquisiciones gratuitas son aquellas en las cuales no media una contraprestación, como es el caso de una donación, un legado o una sucesión b.2) Las adquisiciones onerosas son aquellas en las cuales sí media una contraprestación, como es el caso de una compraventa, una locación o una permuta - En 2do lugar, el inciso establece que la adquisición debe ser “a título oneroso”, excluyendo así a las adquisiciones gratuitas y originarias - En 3er lugar, el inciso alude a una adquisición “de una cosa mueble” y con respecto a esto es conveniente hacer 2 aclaraciones: a) La 1er aclaración radica en que el Código adhiere al concepto de cosa establecido por el Código Civil luego de la reforma de 1968, es decir, no abarcando solamente a los objetos materiales susceptibles de tener un valor, sino también a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación, es decir, que el concepto cosa es aplicable a las cosas corporales e incorporales b) La 2da aclaración radica en que es suficiente que la cosa sea mueble para quien la adquiere, más allá de que la cosa sea inmueble en su naturaleza. Así, son actos de comercio, por Ej.: b.1) la compra de una casa para especular con los materiales provenientes de su demolición b.2) la compra de un bosque para talar los árboles y venderlos cortados - En 4to lugar, el inciso alude a la adquisición de una cosa mueble “o de un derecho sobre ella”, cuando en realidad debería haber dicho toda adquisición de un derecho sobre una cosa mueble, puesto que lo que se adquiere no es la cosa, sino el derecho que recae directamente sobre la cosa (es decir, un derecho real) o el derecho a exigir una prestación determinada con referencia a una cosa (es decir, un derecho personal) - En 5to lugar, el inciso establece que la adquisición se efectúa “para lucrar con su enajenación”: a) La intención de lucrar consiste en la intención de obtener un beneficio económico, más allá de que ese beneficio se concrete o no. Así, realiza un acto de comercio quien compra cosas con la intención de revenderlas a buen precio y luego, a causa de una necesidad urgente de dinero, se ve obligado a venderlas a menos del precio de costo b) La intención de lucrar debe ser simultánea a la adquisición, más allá de que esa intención luego se modifique o desaparezca. Así, realiza un acto de comercio quien compra cosas con la intención de revenderlas y luego decide destinarlas a su uso personal, y como contrapartida, realiza un acto civil quien compra cosas con la intención de destinarlas a su uso personal y luego decide revenderlas para lucrar c) La intención de lucrar debe ser específica, es decir, que el lucro debe buscarse mediante la enajenación de lo adquirido, y es por eso que quien compra cosas para lucrar con sus frutos no realiza actos de comercio comprendidos en este inciso, como es el caso de la compra de animales para vender la leche o las crías d) La enajenación consiste en el desprendimiento voluntario de un derecho, realizado por el titular del mismo, a favor de otra que a partir de ese momento se convierte en su titular - Finalmente, el inciso establece que esa enajenación puede darse “en el mismo estado que se Página 10 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar adquirió o después de darle otra forma de mayor o menor valor”, siempre y cuando no se altere su sustancia, y es así que, por Ej., se puede adquirir trigo para molerlo o café para tostarlo A su vez, el inc. 2do del Art. 8 prevé como acto de comercio a “la transmisión a que se refiere el inciso anterior”, lo cual es lógico, puesto que la adquisición contemplada en el inc. 1ero del Art. 8 es comercial por la enajenación mediante la cual se trata de obtener un lucro, aclarando que la transmisión a la que se refiere el inc. 2do del Art. 8 no tiene que hacerse necesariamente al mismo título que la adquisición. Así, por Ej., puede comprarse una cosa para lucrar con su locación y no con su venta, de manera tal que, por Ej., realizan actos de comercio: a) el hotelero que adquiere muebles y útiles para alojar a sus clientes b) el que adquiere libros para instalar una biblioteca y cobrar el servicio de lectura c) el que adquiere bicicletas para alquilarlas 2) Actos de comercio naturales de interposición en el cambio de dinero Dentro de los actos de comercio naturales de interposición en el cambio de dinero podemos distinguir 2 grandes grupos: las operaciones de cambio y las operaciones de banco, ambas previstas en el inc. 3ero del Art. 8: a) Las operaciones de cambio consisten en el cambio manual o trayecticio de una moneda por otra: a.1) El cambio manual consiste en el trueque de monedas por otras de distinta especie que deben ser entregadas en el momento a.2) El cambio trayecticio consiste en el trueque de monedas por otras de distinta especie que deben ser entregadas en otro lugar b) Las operaciones de “banco”, como su nombre lo indica, consisten en aquellas realizadas por las entidades bancarias b.1) Principales, que son las que hacen a la actividad bancaria, tales como la percepción de depósitos y la entrega de préstamos, y que, a su vez, pueden ser: activas, que se dan cuando después de realizar la operación el banco resulta acreedor, y aquí encontramos, por Ej., a la apertura de créditos y a los préstamos directos con o sin garantías especiales pasivas, que se dan cuando después de realizar la operación el banco resulta deudor, y aquí encontramos, por Ej., a los depósitos irregulares y a la emisión de títulos (aclarando que si bien la emisión de billetes también es una operación pasiva, no está permitida en nuestro país a los bancos particulares) b) Accesorias, que se traducen en la prestación de determinados servicios, tales como el alquiler de la caja de seguridad o el cobro de impuestos b) Actos de comercio por conexión Los actos de comercio por conexión son aquellos que naturalmente no son comerciales, sino que generalmente son civiles, pero al conectarse con un acto de comercio quedan sometidos a la disciplina del derecho comercial. Dentro de los actos de comercio por conexión pueden distinguirse 2 grandes grupos: 1) Los actos cuya conexión con el comercio es presumida por la ley, salvo prueba en contrario, y aquí encontramos: 1.a) Todos los actos no identificados y comprendidos bajo la presunción genérica del 2do párrafo del Art. 5, que establece que los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo prueba en contrario Página 11 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar 1.b) Todas “las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen”, operaciones que están previstas en el inc. 8vo del Art. 8 2) Los actos cuya conexión con el comercio debe ser demostrada en cada caso concreto y aquí encontramos, por Ej.: 2.a) El mandato, en donde se debe probar que el objeto del mandato es un acto comercial y no civil 2.b) La fianza, que es una garantía personal en la que se debe probar que es accesoria de un contrato comercial y no civil 2.c) La prenda, que es una garantía real en la que también se debe probar que es accesoria de un contrato comercial y no civil 2.d) Y es así que, al respecto, el inc 10mo del Art. 8 prevé como actos de comercio “las... fianzas, prenda y demás accesorios de una operación comercial” c) Actos de comercio declarados tales por la ley Los actos de comercio declarados tales por la ley configuran una categoría residual en la que se incluyen todos los actos de comercio enunciados por el Art. 8 que no son naturales ni son de conexión 1) El inc. 3ero prevé como actos de comercio (además de las operaciones de cambio y de banco): a) Al corretaje, que consiste en una operación en la cual el corredor se interpone entre la parte que oferta y la parte que demanda y las acerca para que contraten directamente entre ellas, con el fin de obtener un lucro consistente en la retribución de su actividad intermediadora. El corretaje siempre es un acto de comercio por la actividad en sí misma que es desarrollada por el corredor en forma permanente, más allá de que se refiera a la celebración de contratos civiles b) Al remate, que consiste en una operación en la cual el rematador se interpone entre los que quieren vender y los que quieren comprar, ofreciendo las mercancías, por cuenta de sus comitentes, en subasta pública. El remate también es siempre un acto de comercio por la actividad en sí misma que es desarrollada por el rematador en forma permanente, más allá de que se refiera a inmuebles o a cualquier otro negocio que tenga carácter civil para las partes contratantes 2) El inc. 4to prevé como actos de comercio “toda negociación sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro género de papel endosable o al portador” y, como vemos, alude a toda negociación, de manera tal que es comercial cualquier operación relativa a la creación, circulación o extinción de esos títulos o valores, entendiendo por tales a aquellos papeles que tienen incorporado un valor. El Código alude a las letras de cambio o de plaza, a los cheques y a cualquier otro género de papel endosable o al portador, y dentro de estos últimos podemos citar, por Ej., a los pagarés y a las acciones de sociedades 3) El inc. 5to prevé como actos de comercio a las actividades llevadas a cabo por: a) Las empresas de fábricas, que son aquellas que crean cosas nuevas o cambian la sustancia de una cosa ya existente, puesto que si solo cambiaran la forma se encontrarían dentro de la disposición final del inc. 1ero del Art. 8 b) Las empresas de comisiones, que siempre son comerciales, y las empresas de mandatos comerciales, excluyéndose, en consecuencia, a las empresas de mandatos civiles, aclarando que la diferencia entre unas y otras radica en que el comisionista no actúa en forma representativa y el mandatario sí c) Las empresas de depósitos, aunque los depósitos que se efectúen sean de naturaleza civil, Página 12 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar aclarando que, siendo los almacenes generales de depósitos verdaderas empresas comerciales, las operaciones realizadas por ellos son actos de comercio d) Las empresas de transportes de mercaderías o personas por agua o por tierra 4) El inc. 6to prevé como actos de comercio a: a) Los seguros, refiriéndose tanto a las empresas que explotan el negocio, como a los contratos singulares celebrados por ellas y a los que ocasionalmente pudiese celebrar algún particular (aunque este último supuesto es cada vez más irrealizable) b) Las SA, cualquiera sea su objeto, y, al respecto, decimos que: b.1) Antes de la sanción de la ley 19.550, la sociedad que ejercía actos de comercio era comercial, y la sociedad que ejercía actos civiles era civil, con excepción de las SA y de las SRL, que siempre eran comerciales b.2) A partir de la sanción de la ley 19.550, la sociedad es comercial cuando está organizada de conformidad a uno de los tipos societarios, pudiendo ejercer actos civiles o comerciales b.3) Y, por tal motivo, la ley 19.550, además de derogar el título 3ero del Código de Comercio, rubricado “de las compañías o sociedad”, debería haber derogado la 2da parte del inc. 6to del Art. 8 5) El inc. 7mo prevé como actos de comercio a “los fletamentos, construcción, compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo relativo al comercio marítimo” y este inc. merece 2 críticas: a) En 1er lugar, la expresión “todo lo relativo al comercio marítimo” hace innecesaria la enumeración anterior b) En 2do lugar, el Código no solo legisla sobre el comercio marítimo sino también sobre la navegación en general, aun la no lucrativa como lo es la científica o la de placer, y Fontanarrosa agrega que, dada la amplitud de la disposición legal, quedan comprendidos no sólo los actos directamente relacionados con el comercio marítimo y la navegación, sino también los que tienen por objeto preparar o facilitar esas actividades, como puede ser la reparación de un buque, aunque sea llevada a cabo por el mismo dueño 6) El inc. 9no prevé como actos de comercio a “las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes”, pero en realidad este inc. debería modificarse, puesto que si bien en su origen estas convenciones fueron regidas por el derecho comercial, en la actualidad se encuentran regidas por el derecho laboral 7) El inc. 10mo prevé como actos de comercio (además de las fianzas, prenda y demás accesorios de una operación comercial) a las cartas de crédito, las cuales son documentos emitidos por una persona a otra para que la destinataria entregue a la persona indicada en el texto cierta cantidad de dinero 8) Finalmente, el inc. 11ero prevé como actos de comercio a “los demás actos especialmente legislados en este Código” y aquí encontramos, por Ej., a la cuenta corriente mercantil que, si bien no se encuentra enumerada en el Art. 8, sí se encuentra legislada por el Código Actos unilateralmente comerciales Los actos unilateralmente comerciales son aquellos que tienen carácter comercial para una de las partes y carácter civil para la otra, como es el caso del sujeto que le compra a un tendero una prenda de ropa para su uso personal, puesto que aquí el tendero realiza un acto comercial pero el comprador de la prenda realiza un acto civil Ahora bien, como no es posible aplicar simultáneamente a un mismo acto 2 leyes contradictorias, hay que determinar cuál es la ley aplicable: Página 13 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar a) El Código italiano de 1865 establecía que se debía aplicar la ley civil o comercial, según quién fuera el demandado una vez que surgiera el conflicto y esta disposición fue merecedora de 2 críticas: a.1) En 1er lugar, no resulta razonable que se aplique una u otra ley por un hecho puramente eventual, como lo es que la demanda sea interpuesta por una u otra parte a.2) En 2do lugar, si se interpone una reconvención por el demandado, el actor reconvenido podría invocar a su vez la condición de demandado para oponerse a la aplicación de la ley que no le convenga b) Por estos motivos, todos los demás Códigos del mundo han adoptado el mismo criterio que adopta el argentino en su Art. 7, que establece que los actos mercantiles para una sola de las partes intervinientes originan la aplicación de las normas legales comerciales a todo el negocio, con 2 excepciones: b.1) En 1er lugar, puede darse que la propia ley mercantil establezca que solamente es aplicable al contratante para quien el acto tiene carácter comercial y como Ej. podemos citar la exclusión de la prueba favorable de los libros en el caso de que el comerciante litigue con otra persona que no lo sea b.2) En 2do lugar, la parte que asume la obligación de índole civil no queda sometida a: las disposiciones relativas a la capacidad de las personas las disposiciones relativas a las obligaciones y deberes de los comerciantes las disposiciones relativas a la quiebra por incumplimiento de las obligaciones comerciales 3-Jurisdicción mercantil: El tema de la jurisdicción mercantil hace a la necesidad o no de contar con un fuero civil y con un fuero mercantil: a) La ciudad Bs. As. es la única que tiene un fuero civil y un fuero mercantil b) Pero en las demás ciudades del país hay jueces civiles y comerciales, más allá de que en algunas provincias se han creado juzgados especiales para los concursos y quiebras, aclarando que en nuestra provincia aún no se logró El arbitraje: concepto El arbitraje es una forma alternativa de solución de conflictos y posee 2 grandes ventajas con respecto al proceso efectuado ante la justicia ordinaria: a) En 1er lugar, el proceso se hace más corto b) En 2do lugar, el proceso se hace más económico Existen 2 vías para propugnar el arbitraje: a) La 1era vía consiste en establecer una cláusula contractual que atribuya competencia a un tribunal arbitral que se encuentre determinado en la misma cláusula b) La 2da vía se da cuando ya surgió el conflicto y consiste en convenir el sometimiento del mismo a un determinado tribunal arbitral En la Bolsa de comercio se cumplen funciones arbitrales: - existe un semanero, que es aquél que resuelve los problemas que se suscitan entre los agentes de bolsa - existe una cámara arbitral de cereales, la cual se encuentra dentro de la bolsa, sus jueces son técnicos en cereales y sus laudos son siempre acatados en orden al prestigio que revisten - existe un tribunal general de arbitraje de la bolsa de comercio, cuyos jueces son abogados: a) En Bs. As. se trata de un órgano colegiado compuesto por 3 jueces b) En Rosario se trata de un órgano colegiado compuesto por 10 jueces y un secretario, de Página 14 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar manera tal que los que litigan eligen uno de común acuerdo y si no se llega al acuerdo se recurre a un sorteo Clases de árbitros: Existen 2 clases de árbitros: a) Los árbitros iuris o de derecho, los cuales resuelven conforme a derecho b) Los arbitradores o amigables componedores, los cuales resuelven conforme a su leal saber y entender 4-El Estado y su actividad mercantil: En muchas ocasiones, el Estado interviene en la actividad mercantil y así, por Ej.: a) Fija un precio mínimo, un precio máximo o un precio sostén b) Dicta leyes que regulan la actividad mercantil a) Una de las formas que tiene el Estado para intervenir en la actividad mercantil es la fijación de precios y al respecto decimos que: - la fijación de un precio mínimo tiende a proteger al productor y es así que en nuestro país, por Ej., se han fijado precios mínimos para el azúcar y el vino - la fijación de un precio máximo tiende a proteger al consumidor y recae sobre artículos de 1era necesidad y es así que en nuestro país, por Ej., se han fijado precios máximos para el pan - el precio sostén es un precio que garantiza el Estado con el fin de incentivar la producción y en nuestro país fue utilizado en los productos del campo, como es el caso del trigo. Así, por Ej., el Estado fija el precio del trigo en $100 la tonelada en la época en que el productor va a empezar a cosechar con el fin de incentivarlo a que coseche una mayor cantidad y si al tiempo de la venta el precio de mercado del trigo es de $90 la tonelada, el Estado: → o bien comprará el trigo al productor a $100 la tonelada, que es el precio sostén → o bien pagará al productor $10 por cada tonelada vendida, que es la diferencia entre el precio sostén y el precio de mercado b) Otra de las formas que tiene el Estado para intervenir en la actividad mercantil es el dictado de leyes y así, por Ej., en nuestro país se dictaron la ley de defensa del consumidor, la ley de defensa de la competencia y la ley de competencia desleal: - En estos supuestos el Estado interviene en la actividad económica y por eso algunos autores hablan de derecho económico y no de derecho comercial y otros autores hablan derecho económico y comercial - La mayor injerencia en la economía por parte del Estado se da en los países socialistas, aunque este sistema, con la caída del régimen comunista en Rusia y la caída del muro de Berlín, está totalmente en retroceso, lo cual se evidencia si miramos el caso de China, que era un país comunista a ultranza y terminó por reconocer la propiedad privada, abriéndose cada vez más al mundo. 5-La relación jurídica mercantil: noción: La relación jurídica mercantil es toda relación de la vida social regulada por el derecho comercial Elementos Los elementos de toda relación jurídica, incluida la mercantil, son los siguientes: a) En 1er lugar, debe haber 2 o más sujetos b) En 2do lugar, debe haber un derecho subjetivo que el ordenamiento jurídico atribuye al sujeto activo c) En 3er lugar, debe haber un deber jurídico, correlativo del anterior, que pesa sobre el sujeto pasivo Página 15 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar d) En 4to lugar, debe haber un objeto sobre el cual recae la relación jurídica Las relaciones jurídicas pueden ser duraderas o instantáneas: a) Las duraderas son aquellas que están destinadas a perdurar indefinidamente, o por lo menos, durante un tiempo más o menos considerable, como es el caso del matrimonio, de los derechos reales o de las relaciones de familia b) Las instantáneas son aquellas que se agotan rápidamente, al cumplirse la finalidad a la que tendían, como es el caso de una compraventa de cosa mueble al contado A su vez, podemos distinguir 4 categorías de relaciones jurídicas, según el contenido de los derechos subjetivos que las integran: a) Las relaciones jurídicas atinentes a los derechos inherentes a la personalidad, tales como el derecho al nombre o el derecho sobre el propio cuerpo b) Las relaciones jurídicas atinentes a los derechos reales, que atribuyen al titular un señorío inmediato sobre una cosa, tales como el derecho de propiedad o el derecho de usufructo c) Las relaciones jurídicas atinentes a los derechos obligacionales, que nacen de un vínculo entre el deudor y el acreedor, en virtud del cual al deudor se le impone el deber jurídico de efectuar una determinada prestación (de dar, hacer o no hacer) y al acreedor se le concede la facultad de exigir dicha prestación d) Las relaciones jurídicas atinentes a los derechos sucesorios, que versan sobre la adquisición por sucesión mortis causa Así, las relaciones jurídicas mercantiles: a) principalmente se ubican en las atinentes a los derechos de las obligaciones b) y excepcionalmente se ubican en: b.1) las atinentes a los derechos inherentes a la personalidad, como es el caso del nombre comercial b.2) las atinentes a los derechos reales, como es el caso de la hipoteca naval c) pero en ningún caso se ubican en las atinentes a los derechos sucesorios, que se encuentran regidas exclusivamente por el derecho civil Sujetos: Los sujetos de las relaciones jurídicas mercantiles pueden ser personas físicas o jurídicas, comerciantes o no comerciantes, que lleven a cabo actos de comercio, debido a que nuestro Código adopta un criterio objetivo 6-Comerciante individual: concepto: El Art. 1 del Código de Comercio “declara comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesión habitual”. Como vemos, el Art. declara comerciantes solamente a los individuos y no dice nada acerca de las sociedades, aunque es evidente que también pueden ser comerciantes, puesto que el mismo Código se refiere a ellas en numerosas disposiciones. Esta disposición fue muy criticada hasta la sanción de la ley 19.550, a partir de la cual se cambia radicalmente el sistema, al prescindir del objeto y centrarse en la forma, de manera tal que las sociedades constituidas de conformidad con alguno de los tipos previstos en la ley son siempre comerciales, aunque tengan por objeto la explotación de actos civiles (así, por Ej., antes de la ley, la sociedad que explotaba un campo era civil). En conclusión, a partir de la sanción de la ley 19.550: a) La persona física se hace comerciante con la realización reiterada de actos de comercio b) La persona jurídica nace comerciante, de manera tal que lo es aún cuando no celebre ningún acto de comercio Requisitos legales que determinan la calidad de comerciante: Con relación a los individuos Página 16 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar comerciantes, el Art. exige: a) que tengan capacidad legal para contratar b) que ejerzan actos de comercio c) que dicho ejercicio sea practicado por cuenta propia d) que el ejercicio del comercio constituya la profesión habitual del que lo realiza a) En 1er lugar, el Art. exige que el individuo tenga capacidad legal para contratar, pero en realidad debería haber exigido que el individuo tenga capacidad para ejercer el comercio, la cual está regulada en los artículos 9 a 24, y es así que, por Ej., los menores de 18 años, los dementes y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito pueden adquirir la calidad de comerciantes por intermedio de sus representantes legales, pero son incapaces para contratar b) En 2do lugar, el Art. exige que el individuo ejerza actos de comercio, los cuales pueden ser mercantiles por su naturaleza, por conexión o por disposición de la ley 1) Los actos de comercio naturales otorgan siempre la calidad de comerciante a quien los ejerce profesionalmente 2) Los actos de comercio por conexión y los actos de comercio declarados tales por la ley comprenden 2 grandes grupos: - el 1er grupo es el de los actos que pueden otorgar la calidad de comerciante a quien los ejerce, puesto que son susceptibles de ser ejercidos profesionalmente, como es el caso de: + la comisión mercantil, que es un acto de comercio por conexión + el corretaje o el remate, que son actos de comercio declarados tales por la ley - el 2do grupo es el de los actos que no pueden otorgar la calidad de comerciante a quien los ejerce, puesto que no son susceptibles de ser ejercidos profesionalmente, y es así que, por Ej., no cabe la posibilidad de un ejercicio habitual y profesional consistente en la emisión de cheques, letras o pagarés o en el mantenimiento de cuentas corrientes c) En 3er lugar, el Art. exige que el comercio sea practicado por cuenta propia, pero en realidad debería haber exigido que el comercio sea practicado en nombre propio, puesto que lo que interesa para ver si un individuo es o no comerciante no es la circunstancia de que él actúe en interés propio o ajeno, lo cual es imposible de ser averiguado, sino que lo que importa es que su gestión se realice en nombre propio, es decir, en forma tal que él aparezca directamente vinculado con los 3eros en las operaciones propias de su actividad mercantil, aunque los resultados económicos finales de ésta recaigan sobre otro sujeto. Así, los encargados y dependientes de comercio no son comerciantes, porque actúan en nombre del principal y sólo asumen la condición de meros auxiliares subordinados a aquél, mientras que el comisionista es comerciante porque actúa en nombre propio y realiza negocios de comisión en forma profesional d) En 4to lugar, el Art. exige que el individuo ejerza el comercio haciendo de ello su profesión habitual. La profesión es el conjunto de conocimientos y aptitudes que una persona tiene para ejercer el comercio y esa profesión debe ser habitual, es decir, que debe consistir en un ejercicio reiterado y relativamente duradero de actos de comercio con el propósito de obtener una fuente estable de lucro Adquisición, conservación y pérdida de esa calidad: La calidad de comerciante se adquiere mediante el ejercicio profesional y habitual de actos de comercio y, como contrapartida, la calidad de comerciante se pierde cuando se deja de practicar actos de comercio en forma habitual o profesional, ya sea de manera paulatina, es decir, disminuyendo gradualmente la frecuencia e importancia de las operaciones hasta su abandono total, o de manera súbita, como es el caso del sujeto que una vez que reúne los requisitos para jubilarse lo hace y deja de comerciar Prueba: Respecto de la prueba de la calidad de comerciante, debe examinarse qué se debe Página 17 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar probar, cómo se puede probar y quién debe probar: - En 1er lugar, debe probarse el ejercicio habitual y profesional de actos mercantiles - En 2do lugar, puede probarse por cualquier medio de demostración de los hechos, puesto que se trata de una situación fáctica - En 3er lugar, debe probarse por quien alega la condición comercial de una persona (incluso de sí mismo) 7-Capacidad legal para ejercer el comercio El 1er párrafo del Art. 9 del Código de Comercio establece que “es hábil para ejercer el comercio toda persona que, según las leyes comunes, tiene la libre administración de sus bienes”, y, por lo tanto, como regla general, la capacidad para ejercer el comercio se adquiere a los 21 años Sin embargo, existen 2 grandes supuestos excepcionales: a) El 1er supuesto a considerar es el de los incapaces. Así, los menores de 14 años, los dementes declarados en juicio y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito carecen totalmente de la libre administración de sus bienes, conforme a lo establecido por el Art. 54 del Código Civil, y en consecuencia no tienen capacidad para ejercer personalmente el comercio, puesto que les falta uno de los requisitos legales para el ejercicio del comercio, que es el establecido por el 1er párrafo del Art. 9 del Código de Comercio. Sin embargo, cuando el incapaz reciba por herencia, donación o legado, un establecimiento mercantil en funcionamiento cuya explotación sea productiva y beneficiosa, el padre, tutor o curador, puede, con la venia judicial, continuar su explotación, pero lo que no pueden hacer, ni siquiera con venia judicial, es iniciar una nueva explotación mercantil (esto se debe, lógicamente, al riesgo económico que implica para el incapaz el hecho de iniciar una nueva explotación mercantil, el cual, generalmente, no se da cuando se trata de la continuación de la explotación de un negocio ya iniciado) b) El 2do supuesto a considerar es el del cese de la incapacidad de los menores de 21 años y al respecto el Art. 10 del Código de Comercio establece que “Toda persona mayor de 18 años puede ejercer el comercio con tal que acredite estar emancipado...”. El cese de la incapacidad de los menores de 21 años puede darse por: 1) La obtención de un título habilitante para ejercer la profesión 2) La emancipación por matrimonio 3) La emancipación por habilitación de edad 1) La obtención de un título habilitante para ejercer la profesión: El Art. 128 del Código Civil establece que el menor de edad pero mayor de 18 años que haya obtenido un título habilitante puede ejercer el comercio relacionado con el título obtenido sin necesidad de ninguna autorización, pudiendo administrar los bienes adquiridos con el producto de su trabajo y disponer libremente de ellos a título oneroso o gratuito 2) La emancipación por matrimonio: De la combinación de los artículos 131, 134 y 135 del Código Civil se desprende que: - el menor emancipado por matrimonio con autorización de sus padres adquiere capacidad civil, pero la misma no es plena, puesto que: ⊗ no pueden aprobar cuentas de sus tutores y darles finiquito ⊗ donar bienes recibidos a título gratuito ⊗ afianzar obligaciones Página 18 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar ⊗ disponer de los bienes adquiridos a título gratuito antes o después de la emancipación: para disponer de ellos deberán solicitar autorización judicial, salvo que mediare acuerdo de ambos cónyuges y uno de éstos fuere mayor de edad - el menor emancipado por matrimonio sin autorización de sus padres no puede hasta los 21 años administrar ni disponer de los bienes recibidos a título gratuito, continuando respecto de ellos el régimen legal de los menores, salvo posterior habilitación 3) La emancipación por habilitación de edad El Art. 131 del Código Civil establece que la emancipación por habilitación de edad puede ser otorgada: a) Por el padre o la madre en ejercicio de la patria potestad, en cuyo caso la habilitación debe ser instrumentada mediante escritura pública, la cual debe inscribirse en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas b) Por el juez, a pedido del tutor o del propio menor, en cuyo caso la sentencia judicial suple a la escritura pública por ser un instrumento público y es así que la sentencia debe inscribirse en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas Los efectos de la emancipación por habilitación de edad no están regulados explícitamente y por lo tanto hay que aplicar analógicamente el régimen de capacidad que rige al menor emancipado por matrimonio 4) Discusión doctrinaria: Ahora bien: a) Algunos autores sostienen que el menor emancipado puede ejercer el comercio inmediatamente b) Fontanarrosa sostiene que el menor emancipado necesita de una autorización para ejercer el comercio, la cual será otorgada por el juez ante el requerimiento del menor y no por el padre (o la madre, en su caso) puesto que al emanciparse el menor se ha liberado de la patria potestad Menor de edad: autorización para ejercer el comercio: El Art. 10 del Código de Comercio establece que “Toda persona mayor de 18 años puede ejercer el comercio con tal que acredite estar... autorizado legalmente” Requisitos: La autorización para ejercer el comercio debe reunir los siguientes requisitos: 1) En 1er lugar, debe ser otorgada por los padres y no por el juez e incluso éste no puede suplir la autorización que no dan los padres, puesto que se trata de una facultad de ellos. En realidad, la función del juez consiste en controlar que se den los requisitos formales, tales como que los que firmen sean los padres, que si firma uno solo se acredite que el otro falleció o que el menor tenga entre 18 y 21 años 2) En 2do lugar, debe ser inscripta en el Registro Público de Comercio y publicada, aunque la publicación no se usó nunca y cayó en desuetudo 3) En 3er lugar, debe ser expresa y escrita, pero no formal, de manera tal que puede hacerse por instrumento público o privado, aclarando que si se hace por instrumento privado el mismo deberá ser reconocido o ratificado personalmente por el autorizante ante el juez de comercio que disponga la inscripción en el Registro Público 4) En 4to lugar, debe ser previa, puesto que el Art. 11 establece que sólo después de cumplidos los requisitos legales el menor será considerado mayor para los actos y obligaciones comerciales, aclarando que los actos realizados antes de otorgada la autorización son nulos de Página 19 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar nulidad relativa, es decir, que pueden ser confirmados una vez subsanada la incapacidad 5) En 5to lugar, y en orden a los alcances de la autorización, decimos que debe ser amplia, es decir, que debe tener un carácter general para todos los actos y obligaciones comerciales, careciendo de todo tipo de valor la autorización restringida a un cierto ramo del comercio Efectos: La autorización para ejercer el comercio, que reúna las formalidades y requisitos pertinentes, tiene como efecto el de considerar al menor como mayor para todos los actos comerciales, asumiendo exclusivamente la responsabilidad que de su inejecución o incumplimiento se derive, sin que dicha responsabilidad pueda extenderse al que concedió la autorización. Sin embargo, como es lógico, dicha autorización para ejercer el comercio no hace considerar al menor como mayor para realizar actos de naturaleza civil no vinculados con la explotación mercantil Autorización especial del Art. 12: El Art. 12 prevé un supuesto de autorización especial que es tácita y restringida (a diferencia de la autorización común que es expresa y amplia). Esta autorización especial se da cuando el menor constituye una sociedad con el padre y en tal caso el simple hecho de asociarse el padre y el hijo establece una situación legal de autorización al menor para realizar todas las negociaciones mercantiles de esa sociedad Revocación: Si el menor autorizado para ejercer el comercio es incompetente para los negocios y pone en peligro su patrimonio, los padres, el tutor o el Ministerio Pupilar, según el caso, pueden pedir al juez que revoque la autorización concedida, aclarando que es el juez quien lleva a cabo la revocación y no los padres porque estos han perdido la patria potestad. La sentencia que revoque la autorización concedida deberá inscribirse en el Registro Público de Comercio respectivo y publicarse en la misma forma establecida para la inscripción y publicación de la autorización. A partir del momento de su inscripción y publicación, el retiro de la autorización produce efecto frente a 3eros, pero aún antes de dicho trámite, la sentencia revocatoria de la autorización producirá efectos contra 3eros que la conozcan1 8-Incompatibilidades y prohibiciones para el ejercicio del comercio La capacidad para ser comerciante y las incompatibilidades para el ejercicio del comercio son 2 problemas distintos: a) El acto realizado por un incapaz es nulo y la reiteración de actos mercantiles no hace adquirir al incapaz la calidad de comerciante b) El acto realizado por un sujeto al cual la ley le prohíbe ejercer el comercio no es nulo y si realiza habitual y profesionalmente actos de comercio (no obstante la prohibición y la correspondiente sanción de carácter penal o disciplinario) adquirirá la calidad de comerciante y esto es así porque el Código no prohíbe realizar actos de comercio aislados a las personas que menciona, sino que les impide ejercer el comercio El Código distingue entre a) las prohibiciones que provienen de una incapacidad legal, establecidas por el Art. 24 b) las prohibiciones por incompatibilidad de estado El Art. 24 establece que “Están prohibidos por incapacidad legal: 1) Los que se hallan en estado de interdicción 2) Los quebrados que no hayan obtenido rehabilitación” y al respecto decimos que: a) el inc. 1ero no agrega nada a lo establecido en materia de capacidad 1
Sin embargo, estas revocaciones no son habituales Página 20 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar b) el inc. 2do no es totalmente correcto, puesto que la declaración de quiebra no produce una verdadera incapacidad civil sino una imposibilidad para ejercer el comercio, proveniente del desapoderamiento de los bienes, y es así que, no obstante la prohibición legal, si el fallido no rehabilitado ejerce el comercio readquiere de hecho la calidad de comerciante En consecuencia, decimos que sólo existen prohibiciones por incompatibilidad de estado y aquí encontramos: a) Las establecidas por el Art. 22 del Código de Comercio, según el cual no pueden ejercer el comercio por incompatibilidad de estado: a.1) Las corporaciones eclesiásticas. a.2) Los clérigos de cualquier orden mientras vistan el traje clerical. a.3) Los magistrados civiles y jueces en el territorio donde ejercen su autoridad y jurisdicción con título permanente, entendiendo por magistrados civiles a los funcionarios públicos administrativos de jerarquía superior, tales como el presidente de la nación, los gobernadores de provincia, los ministros y los intendentes municipales. b) Las establecidas en otros pasajes del Código de Comercio y por otras leyes, y es así que, por Ej.: b.1) la ley 20.266, reformada por la ley 25.028, que establece el régimen aplicable a los corredores y a los martilleros, prohíbe ejercer el comercio a los corredores y a los martilleros b.2) la ley 19.550, que es la ley de sociedades comerciales, prohíbe a los socios colectivos realizar por cuenta propia o ajena, actos que importen competir con la sociedad, salvo consentimiento expreso y unánime de los socios. Clasificación de los comerciantes: El Art. 3 del Código de Comercio establece que son comerciantes por menor los que venden por metros o por litros o por bultos sueltos o por menos de 10 kilogramos, y, por exclusión, decimos que son comerciantes por mayor los que no son por menor. La diferencia tiene una consecuencia práctica: a) Los comerciantes por menor deben asentar en el libro diario las cantidades globales de las ventas al contado y, separadamente, de las ventas al fiado, mientras que los comerciantes por mayor deben asentar todas sus operaciones individualmente y en el orden en que las vayan efectuando. b) Los comerciantes por menor deben hacer el balance general cada 3 años, mientras que los comerciantes por mayor deben hacerlo anualmente.
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RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar UNIDAD 3: OBLIGACIONES Y DERECHOS COMUNES A LOS COMERCIANTES 1-Obligaciones comunes a los comerciantes a) En 1er lugar, hay que decir que el cumplimiento de una obligación puede ser reclamado en forma coercitiva, mientras que el deber configura una norma de conducta que debe realizar la persona cuyo cumplimiento no puede ser reclamado en forma coercitiva y es por eso que si bien el Código alude a las obligaciones comunes a los comerciantes, en realidad debería haber aludido a los deberes comunes a los comerciantes, puesto que solamente constituye una verdadera obligación, la de rendir cuentas, prevista en el inc. 4to del Art. 33 b) En 2do lugar, hay que decir que el Código establece una serie de deberes comunes a los comerciantes, lo cual no excluye que existan ciertos deberes específicos para determinadas categorías de comerciantes, establecidos por el mismo Código y por leyes especiales Enumeración: El Art. 33 establece la obligación genérica de someterse a todos los actos y formas establecidos en la ley mercantil y luego los artículos 25, 28, 31, 25 y 36 establecen una serie de obligaciones concretas comunes a los comerciantes que pueden agruparse en 4 rubros: a) Registro Público de Comercio b) Teneduría de libros y orden de contabilidad c) Conservación de la correspondencia y de los libros de contabilidad d) Rendición de cuentas 2-Registro Público de Comercio: concepto: El Registro Público de Comercio es una oficina del Estado inserta en el Poder Judicial encargada de llevar la matrícula de los comerciantes y de inscribir los documentos cuya publicidad es exigida por la ley mercantil: - El Registro Público de Comercio tiene por finalidad garantizar la buena fe en el tráfico mercantil, dando publicidad obligatoria a determinados hechos que la ley considera importantes para alcanzar dicha finalidad, y son, precisamente, aquellos que hacen a las condiciones de seriedad, solvencia y solidez del comerciante - El Registro Público de Comercio es público en el sentido que cualquiera tiene derecho a pedir la información que en él se encuentra y a su vez el Registro tiene la obligación de entregarla Organización según el Código de Comercio: El Art. 34 del Código de Comercio establece que en cada lugar donde exista un Tribunal de Comercio se debe constituir un Registro Público, el cual debe estar a cargo del Secretario del Juzgado, quien será el responsable de velar por la exactitud y la legalidad de los asientos: - La exactitud de los asientos alude al cotejo del documento con la anotación, verificando que no haya diferencias - La legalidad de los asientos alude a que sólo deben permitirse las inscripciones determinadas por la ley, puesto que son las que ésta considera jurídicamente importantes, y a que se observen otros requisitos formales, tales como la propia competencia del Registro, pero el examen de legalidad no alcanza al contralor de la veracidad de las declaraciones expresadas por los que solicitan la inscripción Organización según la legislación de la Provincia de Santa Fe: En la provincia de Santa Fe existen 2 Registros Públicos de Comercio, uno que se encuentra en la ciudad Rosario, y el otro que se encuentra en la ciudad Santa Fe, y, el Registro Público de Comercio de la ciudad de Rosario se encuentra en el juzgado de la 1era nominación, el cual cuenta con 2 secretarios, uno de los cuales es el responsable de la exactitud y legalidad de los asientos Página 22 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar Funciones: El Registro Público de Comercio se compone de 2 secciones: a) La matrícula de los comerciantes b) El registro de los documentos que ellos deben inscribir Matrícula: concepto: Antes de la reforma de 1889 la calidad de comerciante se adquiría por la mera matriculación, pero luego de dicha reforma, la inscripción en la matrícula sólo constituye una presunción iuris tantum, que puede ser destruida mediante la prueba de que el matriculado no realiza actos de comercio por profesión habitual Ventajas que acuerda la matriculación El Art. 26 del Código de Comercio establece que la inscripción en la matrícula: 1) Da fe a los libros de comercio llevados regularmente por el comerciante matriculado 2) Autoriza al comerciante matriculado a solicitar concordato 3) Otorga al comerciante matriculado la ventaja de la moratoria mercantil Sin embargo, sólo queda en pie la 1er ventaja, puesto que las 2 últimas han dejado de ser ventajas otorgadas solamente a los comerciantes para pasar a ser ventajas de todos Formalidades relativas a la inscripción: El interesado debe presentar al Registro una solicitud que contenga los siguientes datos: 1) El nombre, el estado civil y la nacionalidad del comerciante 2) La designación de la clase de negocios que constituirán el objeto de la explotación mercantil 3) El lugar o domicilio del establecimiento o escritorio y si hay más de un establecimiento o escritorio el lugar o domicilio de todos ellos 4) El nombre del gerente, factor o empleado que ponga a la cabeza del establecimiento 5) Y, si cambia alguno de estos datos, dicho cambio debe ser inscripto nuevamente con las mismas solemnidades y resultados La matrícula y las sociedades: Todo comerciante individual puede y debe solicitar su matriculación, lo cual no sucede con las sociedades, puesto que la inscripción del contrato social en el Registro equivale a la matrícula, y, por lo tanto, carecería de sentido práctico exigir una doble inscripción Documentos que deben inscribirse: El Art. 36 del Código de Comercio establece una enumeración enunciativa de documentos que deben inscribirse en el Registro Público de Comercio, aludiendo a: 1) Las convenciones matrimoniales que se otorguen por los comerciantes o que tengan otorgadas al tiempo de dedicarse al comercio, las escrituras que se otorguen en caso de restitución de dote, y los títulos de adquisición de bienes dotales 2) Las sentencias de divorcio o de separación de bienes y las liquidaciones practicadas para determinar las especies o cantidades que el marido debe entregar a su mujer divorciada o separada de bienes 3) Las escrituras de sociedad mercantil, sea cual fuere su objeto, con excepción de las sociedades en participación, aclarando que si bien apunta al contrato de sociedad constitutivo, hay otros actos que deben ser inscriptos, conforme a lo establecido por la ley 19.550, tales como las transformaciones, las fusiones, las disoluciones o las prórrogas de Página 23 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar sociedades 4) Los poderes que otorguen los comerciantes a sus factores o dependientes para dirigir o administrar sus negocios mercantiles, y las revocaciones de ellos 5) Las autorizaciones para comerciar otorgadas a los incapaces y sus correspondientes revocaciones Plazos para la inscripción, efectos de la inscripción y de la no inscripción e inscripción tardía Como regla general, los documentos deben inscribirse dentro del plazo de 15 días contados desde la fecha de otorgamiento, y si la inscripción se realiza dentro de este plazo, tiene efecto retroactivo a la fecha de otorgamiento. Como contrapartida, si la inscripción se realiza fuera de este plazo, tiene efecto a partir de la fecha de la inscripción. Así, por Ej., una persona que vende cuotas de una SRL el 1 de mayo y le traban un embargo el 5 de mayo, puede inscribir la venta el 14 de mayo y, en consecuencia se destrabará el mismo; en cambio, si la inscripción la realiza el día 20, el embargo no será destrabado La falta de inscripción trae diferentes según el caso y es así que, por Ej.: a) La falta de inscripción de un contrato de sociedad hace que sea considerada irregular, tal como lo establece la ley 19.550 b) Los poderes conferidos a los factores y dependientes no producen acción entre mandante y mandatario c) Las autorizaciones para comerciar otorgadas a los incapaces y sus correspondientes revocaciones carecen de efecto Efecto declarativo y efecto constitutivo: Como regla general, las inscripciones tienen un valor meramente declarativo, puesto que sólo tienen por finalidad dar publicidad a un determinado hecho sin hacer nacer ningún derecho para el que realiza la inscripción. Sin embargo, excepcionalmente existen inscripciones que tienen un valor constitutivo, puesto que la misma constituye un requisito esencial para que nazca un derecho, como es el caso de las sociedades comerciales, que no pueden funcionar como tales mientras no se haya inscripto el contrato, lo cual se encuentra establecido por la ley 19.550 3-Contabilidad legal: fundamentos La obligación de llevar libros de contabilidad se justifica desde un triple punto de vista: a) Por el interés del propio comerciante que los lleva, puesto que así puede conocer en todo momento su propio estado financiero y orientar, en consecuencia, su gestión mercantil b) Por el interés de quien contrata con él, puesto que en dichos libros puede apoyar sus propias defensas c) Por el interés general del comercio y de la sociedad: c.1) ya sea porque en caso de quiebra se podrá, sobre la base de los libros, reconstruir la conducta comercial del fallido, garantizando los derechos de los acreedores y descubriendo los fraudes y las operaciones desleales c.2) ya sea porque el Estado quiere llevar el contralor del resultado de la explotación de las empresas con propósitos fiscales Por estos 3 motivos, el Art. 43 obliga a todo comerciante a llevar cuenta y razón de sus operaciones y a tener una contabilidad mercantil organizada Sistemas legislativos Página 24 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar La palabra contabilidad designa a la vez: a) El conjunto de libros contables de una empresa b) La ciencia que estudia y determina las reglas según las cuales deben ser llevados esos libros En orden a la 1era acepción, que es la que nos compete, decimos que existen 2 grandes sistemas legislativos: a) Un 1er sistema, adoptado por el derecho inglés y por el derecho alemán, si bien exige llevar libros, no establece ni su número ni los requisitos de su teneduría b) Un 2do sistema, adoptado por el derecho francés y por el derecho italiano, exige qué libros deben llevarse y determina cuáles deben ser los requisitos que los mismos deben revestir para que tengan eficacia legal Libros obligatorios: Los libros obligatorios son los que indispensablemente debe llevar el comerciante y los libros facultativos son los que el comerciante puede llevar o no: - Antes de 1963 el Código de Comercio establecía que los libros obligatorios eran 3: el Diario, el de Inventarios y el Copiador de cartas - A partir del decreto-ley 4777 de 1963 el Código de Comercio establece que los libros obligatorios son el Diario y el de Inventarios y Balances y a estos 2 se le suman: a) todos aquellos que sean necesarios para una adecuada integración de un sistema de contabilidad y que sean exigidos por la importancia y la naturaleza de las actividades b) todos aquellos que sean exigidos por la misma ley, como ocurre, por Ej.: + con el cuaderno manual y el libro de registro de los corredores + con el diario de entradas, el diario de salidas y el libro de cuentas de gestión, que deben llevar los martilleros Formalidades: Las formalidades referidas a la generalidad de los libros pueden ser extrínsecas, si conciernen a su aspecto exterior, o intrínsecas, si conciernen a su contenido a) Las formalidades extrínsecas apuntan a que los libros deben estar individualizados, encuadernados y foliados b) Las formalidades intrínsecas son las siguientes: 1-Los libros deben ser llevados en idioma español (pero si el comerciante es extranjero puede llevarlos en otro idioma, aunque no sea su lengua materna) 2-Los asientos deben efectuarse en el orden en que se vayan realizando las operaciones del comerciante 3-Las partidas deben sucederse inmediatamente, sin dejar espacios en blanco que permitan intercalaciones o adiciones 4-Se prohíbe hacer raspaduras, tachaduras o enmiendas y es así que todas las equivocaciones y omisiones que se cometan deben salvarse por medio de un contraasiento 5-Se prohíbe mutilar alguna parte del libro, arrancar hojas o alterar la encuadernación o foliación Medios mecánicos y otros: La LSC establece que puede prescindirse del cumplimiento de las formalidades extrínsecas cuando la autoridad de control o el Registro Público de Comercio autoricen la sustitución de los libros obligatorios por medios mecánicos de registración, con excepción del libro de inventarios y balances, que debe ser llevado en forma manual: a) La petición de sustituir los libros por medios mecánicos de registración debe describir Página 25 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar adecuadamente el sistema que se va a utilizar, y, una vez autorizada, la descripción debe transcribirse en el libro de inventario y balances b) La petición de sustituir los libros por medios mecánicos de registración se considera tácitamente aprobada si no es observada o rechazada dentro de los 30 días de efectuada Libro “Diario”: En el libro diario se anotan, día por día y según el orden en que se van efectuando todas las operaciones que el comerciante haga que puedan influir en su patrimonio, de modo que de cada partida resulte claro quién es el acreedor y quién es el deudor en la negociación a que se refiere: a) Si el comerciante lleva libro de Caja, no es necesario que asiente en el Diario los pagos que haga o reciba en dinero efectivo, puesto que en tal caso el libro de Caja se considera parte integrante del Diario c) Los comerciantes por menor asentarán día por día, en el libro Diario, la suma total de las ventas al contado, y por separado, la suma total de las ventas al fiado Libro “Inventarios y Balances”: El libro inventarios y balances incluye, como su nombre lo indica, un inventario y un balance general: a) El comerciante, al comenzar sus negocios, debe hacer un inventario b) Posteriormente: b.1) si es un comerciante por mayor, cada año, al finalizar el ejercicio comercial, debe hacer un inventario y un balance general b.2) si es un comerciante por menor, cada 3 años, al finalizar el ejercicio comercial, debe hacer un inventario y un balance general Inventario: concepto: El inventario consiste en un detalle analítico de todos los bienes, derechos y deudas que tiene una persona en un momento determinado, con la mención de sus respectivos valores. Existen diferentes criterios o métodos de estimación de los valores activos y pasivos que integran el patrimonio de la empresa, entre los que podemos citar por Ej. el precio de venta, el precio de compra, el precio de reposición o el precio de cotización. El Código no impone ningún criterio determinado, pero exige que siempre debe utilizarse el mismo y en caso de que el comerciante quiera modificarlo debe expresarlo y justificarlo Balance General: concepto: El balance general es un cuadro sintético o un resumen del inventario, en el que se expresa el estado económico de una empresa y los resultados de su explotación en un momento determinado. El inventario es una operación previa necesaria para la formación del balance y entre inventario y balance encontramos 2 grandes diferencias: - El balance agrupa las cuentas por categorías, mientras que el inventario da su detalle. Así, por Ej., el inventario describe el nombre de cada deudor, el monto de su deuda y, en su caso, la fecha de su vencimiento, mientras que el balance agrupa a todos los deudores bajo un rubro común de “Deudores varios” y expresa el monto global de dichas deudas - El balance es un documento destinado a la publicidad, mientras que el inventario queda reservado para la empresa Principios legales: Los principios fundamentales en que debe reposar un balance son los siguientes: a) En 1er lugar, el balance debe ser claro, de manera tal que permita conocer rápida y fácilmente la situación del comerciante b) En 2do lugar, el balance debe ser veraz y exacto c) En 3er lugar, el balance debe ser compilado utilizando siempre los mismos rubros, las Página 26 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar mismas cuentas y los mismos criterios de valoración, puesto que sólo así se pueden comparar los balances de ejercicios sucesivos de una misma empresa y, en consecuencia, determinar la evolución favorable o desfavorable de su explotación Estructura: El balance está compuesto por 3 estados, que son: ⊗El estado de situación patrimonial ⊗El estado de resultados ⊗El estado de flujo de efectivo
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El estado de situación patrimonial se estructura en base a una igualdad: PATRIMONIO NETO = ACTIVO - PASIVO: a) El activo incluye todos los bienes, derechos y valores, en general de los cuales es titular el empresario b) El pasivo incluye todas las deudas y cargas que gravan su patrimonio 1) El activo contiene, entre otros, los siguientes rubros: a) Caja y banco, que es el dinero que la empresa tiene en su poder o depositado en una cuenta corriente bancaria b) Inversiones, que son las colocaciones de dinero tendientes a obtener una utilidad, pero que no están relacionadas con la actividad principal de la empresa, como es el caso de una empresa que vende zapatos y que deposita en un plazo fijo el dinero sobrante para que genere intereses o bien con ese dinero sobrante compra una oficina para alquilarla c) Bienes de cambio, que son aquellos bienes que se destinan a la actividad principal: tienen un solo uso y se consumen en el proceso productivo, como es el caso de los zapatos ya elaborados d) Bienes de uso, que son aquellos bienes que se destinan al proceso productivo pero no se consumen en ese proceso productivo, sino que duran varios procesos, como es el caso de las maquinarias o los rodados e) Créditos, que son derechos a cobrar que surgen de la actividad principal de la empresa, como es el caso del zapatero que vende zapatos al fiado f) Otros créditos, que también son derechos a cobrar pero que no surgen de la actividad principal de la empresa, como es el caso de la empresa que otorga un adelanto a un empleado2 A su vez, los activos se clasifican en: a) Corrientes, que son aquellos que se convertirán en dinero durante el ejercicio siguiente b) No corrientes, que son aquellos que no se convertirán en dinero durante el ejercicio siguiente 2) El pasivo contiene, entre otros, los siguientes rubros: a) Previsiones, que son las reservas de dinero destinadas a afrontar los avatares que pueda llegar a sufrir la empresa en el ejercicio siguiente, como es el caso de una previsión para despido, que es aquella suma que previsiblemente calcula la empresa para afrontar indemnizaciones por eventuales despidos b) Capital, que, en términos muy generales, representa el importe de los valores aportados por el o los empresarios para la explotación de la empresa (el capital se encuentra en el pasivo porque, si bien representa valores activos, configura una deuda, lo cual se 2
Los rubros del activo están ordenados del más líquido (es decir, del más fácil de convertir en dinero) al más ilíquido (es decir, al más difícil de convertir en dinero) Página 27 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar evidencia si tomamos como Ej. una sociedad, la cual se constituye con los aportes de los socios y esos aportes son considerados como valores adeudados por la sociedad a aquellos). Ahora bien, hay que diferenciar el capital del patrimonio: b.1) El capital consiste en la suma de los aportes efectuados para constituir y explotar la empresa b.2) El patrimonio consiste en el conjunto de bienes que se encuentran bajo la titularidad del empresario b.3) De manera tal que, si bien en un principio ambos son iguales, con el paso del tiempo el patrimonio va variando, mientras que el capital se mantiene inmutable, debido a que el capital se va invirtiendo para desarrollar el objeto social A su vez, los pasivos se clasifican en: a) Corrientes, que son aquellos que se cancelarán en el ejercicio siguiente b) No corrientes, que son aquellos que no se cancelarán en el ejercicio siguiente
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El estado de resultados registra los ingresos y los gastos de una empresa en un período determinado y el resultado consiste, justamente, en la diferencia entre dichos ingresos y dichos gastos
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El estado de flujo de efectivo muestra la entrada y salida de fondos de la empresa durante el ejercicio Exhibición de libros: Todo comerciante está obligado a exhibir sus libros en los casos que determina la ley Clases: Existen 2 tipos de exhibición: a) La exhibición parcial, la cual configura la regla b) La exhibición general, la cual configura la excepción - La exhibición parcial puede ordenarse tanto a instancia de parte como de oficio, como medida para mejor proveer, y consiste en permitir a la parte interesada el conocimiento de los asientos relativos a una operación determinada, respecto de la cual recae la controversia, y esta exhibición parcial sólo procede entre comerciantes y por hechos de su comercio. Además: a) La exhibición parcial se lleva a cabo en el lugar en donde los libros son llevados b) No procede la compulsión por la fuerza pública para obtener la exhibición - La exhibición general consiste en poner a disposición de la parte interesada la totalidad de los libros del comerciante y ella puede ser obtenida mediante la compulsión de la fuerza pública. La exhibición general sólo procede en los casos que taxativamente menciona el Art. 58 y estos son: + La sucesión, en cuyo caso se trata de establecer la magnitud del haber hereditario para determinar la parte del derecho que le corresponde al que solicita la comunicación, que puede ser, por Ej., un heredero o un legatario a los que les corresponden el 10% de los bienes del fallecido + La comunión, entendiendo por tal a cualquier comunión de intereses y no solamente a la comunidad entre esposos y es así que no sólo abarca el supuesto del cónyuge no comerciante que pide la exhibición general al cónyuge comerciante, habiendo juicio de divorcio de por medio, sino que también abarca otros supuestos, como es el caso del empleado habilitado que puede pedir la exhibición general de los libros de su principal, con el fin de determinar los beneficios obtenidos de la gestión mercantil y así establecer el importe de la habilitación + La sociedad, en la cual todos los socios tienen acceso a la documentación y a los libros, lo Página 28 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar cual se desprende del derecho de información que tienen los socios + La administración o gestión mercantil por cuenta ajena, en cuyo caso el mandatario o gestor tiene la obligación de exhibir sus libros con el fin de informar al mandante o gestante + La liquidación o quiebra, aunque en realidad en este supuesto más que una exhibición general hay un verdadero desapoderamiento de los libros cuya posesión judicial es otorgada al síndico por el juez Consecuencias de la falta o irregularidad de los libros: Con respecto a la obligación de llevar libros, podemos distinguir 3 consecuencias posibles: a) La 1era consecuencia posible se da cuando el comerciante lleva los libros en forma irregular, y, en tal caso: a) el comerciante no puede invocar en juicio los asientos que puedan favorecerlo, pero la parte contraria puede utilizarlos como prueba suya y en contra de aquél, porque para el que lleva el libro sus asientos valen como confesión b) la eventual quiebra es calificada como culpable b) La 2da consecuencia posible se da cuando el comerciante no lleva los libros, o se niega a exhibirlos, y, en tal caso, si tiene un juicio contra otro comerciante en lo concerniente a hechos de su comercio: a) será juzgado por los libros de su adversario, salvo que pruebe que los asientos del contrario son falsos b) la eventual quiebra se califica como fraudulenta c) La 3era consecuencia posible se da cuando el comerciante lleva los libros en forma regular, y, en tal caso, si tiene un juicio contra otro comerciante en lo concerniente a hechos de su comercio, puede invocar en juicio los asientos que puedan favorecerlo Conservación de los libros y correspondencia El Art. 67 del Código de Comercio establece que: - los comerciantes tienen la obligación de conservar sus libros de comercio hasta 10 años después del cese de su actividad - y la correspondencia y el resto de la documentación a que se refiere el Art. 44 durante 10 años contados desde su fecha - y además agrega que sus herederos están sujetos a exhibirlos como los causantes Así, si bien no caben dudas que la correspondencia debe ser conservada durante 10 años contados desde su fecha, existe una duda interpretativa en orden a cuánto tiempo deben ser conservados los libros: a) Una 1er postura, que interpreta literalmente el Art., sostiene que los libros deben ser conservados por toda la vida de comerciante y por 10 años más b) Una 2da postura sostiene que los libros deben ser conservados por 10 años 4-Rendición de cuentas Concepto: La rendición de cuentas consiste en la presentación al dueño del negocio de la descripción gráfica de las operaciones efectuadas, acompañada de las informaciones aclaratorias necesarias y de los respectivos comprobantes, y, de este concepto, podemos desprender los 2 requisitos fundamentales de la rendición de cuentas, que apuntan a que las mismas deben ser: a) Detalladas, en el sentido que deben describir sumariamente los detalles de la gestión b) Documentadas, en el sentido que debe estar acompañada de los comprobantes de las Página 29 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar operaciones efectuadas Oportunidad: La rendición de cuentas, si las partes no pactan otra cosa, debe efectuarse, en principio, al finalizar cada negociación, y, si se trata de transacciones de curso sucesivo, al fin de cada año de gestión, aclarando que la obligación de rendir cuentas no es inherente a la persona, y, por lo tanto, se transmite a los herederos Lugar: Las cuentas deben presentarse, si las partes no pactan otra cosa, en el domicilio de la administración, puesto que allí el administrador tiene, o al menos debe tener, sus libros, documentos y comprobantes y, por lo tanto, tiene mayor facilidad para cumplir su obligación Costas En el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe el juicio de cuentas se divide en 2 etapas: - La 1era etapa tiene por objeto simplemente decidir si existe o no la obligación de rendir cuentas - La 2da etapa tiene lugar cuando el juez resuelva afirmativamente, en cuyo caso fija un término para que el demandado rinda cuentas, bajo apercibimiento de que si no lo hace se tendrán por exactas las que presente el actor. Si el demandado presenta las cuentas, se corre traslado al actor y éste puede impugnarlas o no: a) Si no las impugna, el juez las aprueba sin más trámite ni recurso b) Si las impugna, el escrito de impugnación se tiene como demanda y el juicio se sustancia por el trámite que corresponda Dentro del sistema procesal de la provincia de Santa Fe, las costas se imponen siempre a la parte vencida, pudiendo distribuirse cuando el éxito sea parcialmente favorable a ambos litigantes Aprobación: Una vez que el dueño del negocio recibe la cuenta está obligado a expresar las observaciones que considere pertinentes, dentro del término de un mes, y si no lo hace la ley presume que ha aprobado implícitamente la exactitud de la cuenta, salvo que se pruebe que exista alguna imposibilidad física o moral de producir las observaciones dentro del término legal. Ahora bien, una vez aprobada la cuenta, no puede abrirse discusión alguna sobre ella, más allá de la impugnación por error, dolo, violencia o simulación en los casos en que fuera procedente 5-Derechos de los comerciantes Disposiciones constitucionales: El Art. 14 de la CN enumera una serie de derechos que gozan “todos los habitantes de la Nación” y esos derechos deben ejercerse “conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”. En lo referente a la materia comercial, figuran incluidos los derechos a trabajar y ejercer toda industria lícita, a navegar y comerciar, a asociarse con fines útiles, y a usar y disponer de la propiedad, lo cual resulta confirmado por el Art. 17 que consagra la inviolabilidad de la propiedad. A su vez, el Art. 18 establece la inviolabilidad de la correspondencia y de los papeles privados. Por su parte, los artículos 10, 11 y 12 establecen normas relativas a la libre circulación interior de los efectos de producción o fabricación nacional, géneros y mercaderías de todas clases despachados en las aduanas exteriores, lo cual se complementa con la prohibición de “establecer aduanas provinciales” consagrada por el Art. 126. Sobre la base de los preceptos enunciados se afirman los derechos del hombre en general y los derechos del comerciante en Página 30 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar particular, como es el caso de los derechos al nombre, a la competencia y a la propaganda Derecho al nombre Si bien la legislación argentina no ha tratado la protección del nombre, podemos decir que éste puede cumplir 4 funciones: a) La de elemento de identificación civil del comerciante, en cuyo caso estamos en presencia del nombre civil b) La de elemento de identificación comercial del comerciante, en cuyo caso estamos en presencia del nombre comercial c) La de elemento de identificación del local del comerciante, en cuyo caso estamos en presencia del emblema o enseña comercial d) La de elemento de identificación de los productos del comerciante, en cuyo caso estamos en presencia de la marca comercial En su 1era función, el nombre es un atributo de la personalidad y se encuentra fuera del comercio, pero en las 3 últimas, el nombre constituye una propiedad del comerciante y, por lo tanto, éste puede disponer de él y transmitirlo bajo determinadas condiciones Derecho a la competencia: El principio constitucional de la libertad de trabajar, comerciar y ejercer cualquier industria lícita implica para todos los habitantes del país la posibilidad de dedicarse a la actividad comercial que cada uno prefiera y, en consecuencia, también implica el derecho a competir, el cual, como todos los derechos garantizados por la Constitución, no es absoluto, sino que es relativo en la medida que se va reglamentando para su ejercicio. Así, entre las leyes que reglamentan el ejercicio del derecho de competir podemos citar: - la ley 19.550, que prohíbe a los socios y administradores dedicarse al mismo tráfico que sea objeto de la sociedad a la que pertenecen - el Art. 159 del Código Penal, que caracteriza al delito de competencia ilícita y establece la pena aplicable para el que lo cometa - la ley de represión de monopolios y la ley de marcas y patentes, que contienen disposiciones tendientes a garantizar el derecho a no ser perjudicado por actos de competencia desleal Derecho a la propaganda: El principio constitucional de la libertad de trabajar, comerciar y ejercer cualquier industria lícita también implica el derecho a la propaganda, la cual consiste en aquellas publicaciones tendientes a encarecer los productos de un establecimiento mercantil y provocar una mayor venta. Sin embargo, el derecho a la propaganda, como todos los derechos garantizados por la Constitución, no es absoluto, sino que es relativo en la medida que se va reglamentando para su ejercicio y es así que la exaltación del propio producto no puede hacerse sobre la base del desprestigio o de la injuria de los competidores, o de la afirmación de falsedades o de la violación de las leyes. Al respecto, por Ej., la ley de defensa del consumidor establece una serie de sanciones aplicables a la publicidad engañosa 6-Limitación de la responsabilidad del comerciante individual En materia de sociedades existen supuestos de limitación de responsabilidad admitidos por la ley 19.550 y es así que: - En la sociedad en comandita, los socios comanditarios sólo responden por las deudas sociales con los aportes efectuados o prometidos - En la SA, los accionistas sólo responden por las deudas sociales hasta el importe de las Página 31 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar acciones suscriptas - En la SRL, los socios sólo responden por las deudas sociales hasta el valor de las cuotas comprometidas en el contrato y las cuotas suplementarias o de garantía que se hubiesen establecido Ahora bien, lo que se trata de determinar es si debe permitirse o no la limitación de la responsabilidad del comerciante individual, es decir, si debe permitirse que éste afecte o destine una parte de sus bienes a responder por las obligaciones que contraiga en la explotación de una empresa de la cual él es, personalmente, titular Razones a favor y en contra de su admisión Como razones a favor de su admisión se enumeran, entre otras, las siguientes: a) No hay ninguna razón para negar a los individuos lo que se permite a las sociedades b) Se evitaría la formación de sociedades ficticias tendientes a eludir los riesgos de la ilimitación de la responsabilidad individual y esto se da, especialmente, en aquellas sociedades en la que uno de los socios detenta más del 50% del capital, en cuyo caso la voluntad social se limita a la voluntad de un socio Como razones en contra de su admisión se enumeran, entre otras, las siguientes: a) Con respecto a los supuestos de limitación de responsabilidad admitidos por la ley 19.550 deben hacerse 2 aclaraciones: - En 1er lugar, la sociedad responde frente a sus acreedores ilimitadamente con todo su patrimonio y los que limitan su responsabilidad son los socios - En 2do lugar, la responsabilidad de los socios es subsidiaria respecto de la sociedad, frente a los acreedores de ésta, pero es principal y directa frente a la sociedad, en cuanto a la obligación de integrar los aportes, quedando afectado con relación a esta última todo el patrimonio del socio b) El hecho de que en la práctica la voluntad social se limite a la voluntad de un socio no implica que ese hecho patológico deba ser reconocido por la ley c) De acuerdo con la teoría tradicional del patrimonio, una persona no puede dejar de tener un patrimonio y no puede tener más que un solo patrimonio, de manera tal que no cabe admitir que una persona afecte ciertos bienes separados del resto del patrimonio d) Finalmente, la razón más importante que contraría la admisión de la limitación de la responsabilidad individual es una razón de carácter ético, puesto que no es admisible que un deudor pueda eludir su responsabilidad frente a sus acreedores, limitándola a ciertos bienes y excluyendo a otros.3
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Si bien la mayoría de la doctrina nacional y extranjera está a favor de la limitación de la responsabilidad individual, el Dr. Colomar opina lo contrario. Página 32 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar UNIDAD 4: EMPRESA Y HACIENDA COMERCIAL 1-Empresa: La empresa es la actividad de organización de los factores de producción (capital, trabajo, tierra y capacidad empresarial) para producir o intercambiar bienes o servicios, que se destinan a un mercado, con el propósito de realizar beneficios económicos, y, de esta definición, pueden desprenderse 4 características: a) en 1er lugar, la empresa es una organización, es decir, un ente complejo indivisible, y, por lo tanto, todos sus actos caen dentro del régimen de la comercialidad b) en 2do lugar, la empresa no sólo produce o intercambia bienes materiales, sino también bienes inmateriales, es decir, servicios c) en 3er lugar, los bienes o servicios que produce la empresa están destinados al cambio, es decir, al mercado general, lo cual, según Etcheverry, no es adecuado, puesto que también son empresas las que producen para otras empresas d) en 4to lugar, la actividad de la empresa se realiza con el propósito de realizar beneficios económicos, aclarando que, a los efectos de la comercialidad, dentro del régimen de nuestro Código de Comercio, no interesa el destino que se dé a esos beneficios, ya que, a diferencia de lo que ocurre con el inc. 1ero del Art. 8, el inc. 5to no enuncia el ánimo de lucro como elemento integrante de la noción de empresa, de manera tal que, por Ej., será comercial la empresa de espectáculos de beneficencia Empresa, hacienda mercantil y sociedad: La empresa no debe ser confundida con: a) su objeto, es decir, con el negocio, hacienda mercantil o comercial, fondo de comercio o establecimiento mercantil, en el sentido que: a.1) por un lado, puede haber empresa sin hacienda comercial, como es el caso de la empresa organizada al solo efecto de prestar servicios ocasionalmente con motivo de un acontecimiento cualquiera a.2) y, por otro lado, puede haber hacienda comercial sin empresa, como es el caso de un establecimiento mercantil momentáneamente paralizado por muerte de su titular b) el sujeto, es decir, con el empresario, el cual es la persona, física o jurídica, que crea la empresa, la organiza, la explota, aprovecha sus beneficios y soporta sus riesgos, aclarando que cuando aludimos a empresario aludimos tanto al sujeto individual como al sujeto colectivo, es decir, a la sociedad, puesto que así como una persona física no puede ser nunca una empresa, sino un empresario, la persona jurídica es siempre empresario, y, como tal, titular de la empresa, pero no la empresa misma. Es más, puede ocurrir que haya persona jurídica y no empresa, lo cual se da cuando ésta deja de funcionar por cualquier motivo. A esto cabe agregar que la empresa es inmaterial y el empresario es material. Sin embargo, más allá de todo lo dicho, en la práctica la sociedad es confundida con la empresa Empresario y artesano: El artesano es la persona física que tiene pericia o habilidad para un oficio manual o mecánico, y se caracteriza porque, por un lado, trabaja utilizando sus propias herramientas y en el taller que le pertenece, y, por el otro, trabaja auxiliado por los miembros de su familia, por un número reducido de aprendices, y, eventualmente, por uno o 2 obreros asalariados: a) La diferencia entre las nociones de empresario y de artesano es meramente cuantitativa o accidental, y no cualitativa o sustancial, de manera tal que, a la hora de distinguir ambas nociones, deberemos apelar a las circunstancias propias del caso concreto, sin perjuicio de poder guiarnos en base a ciertos parámetros, tales como: a.1) El artesano ejecuta encargos y el empresario produce para el mercado general a.2) En la tarea del artesano predomina su capacidad técnica personal y en la tarea del Página 33 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar empresario predomina su capacidad de organización y dirección técnica y económica a.3) Y, finalmente, el monto del capital invertido y la cantidad de personal empleados pueden ser criterios auxiliares de diferenciación b) Y, esta diferencia, no se circunscribe solamente al plano teórico, sino que también trasciende hacia el plano práctico, en el sentido que: b.1) El artesano ejerce una profesión civil b.2) El empresario realiza actos de comercio 2-Empresas enumeradas en el Art. 8 inc. 5to del Código de Comercio: La empresa no tiene un estatuto, en el sentido que el Código de Comercio no se refiere a las empresas, en general, sino que, en el inc. 5to del Art. 8, se limita a prever como actos de comercio a las actividades llevadas a cabo por: a) Las empresas de fábricas, que son aquellas que crean cosas nuevas o cambian la sustancia de una cosa ya existente, puesto que si solo cambiaran la forma se encontrarían dentro de la disposición final del inc. 1ero del Art. 8 b) Las empresas de comisiones, que siempre son comerciales, y las empresas de mandatos comerciales, excluyéndose, en consecuencia, a las empresas de mandatos civiles, aclarando que la diferencia fundamental entre unas y otras radica en que el comisionista no actúa en forma representativa y el mandatario sí c) Las empresas de depósitos, aunque los depósitos que se efectúen sean de naturaleza civil, aclarando que, siendo los almacenes generales de depósitos verdaderas empresas comerciales, las operaciones realizadas por ellos son actos de comercio d) Las empresas de transportes de mercaderías o personas por agua o por tierra Comercialidad de otras empresas no enumeradas: El Art. 8 enumera cuáles son los actos de comercio y esta enumeración es taxativa, pero con un sentido particular, puesto si bien las categorías son taxativas, dentro de cada una de ellas se pueden agregar actos comerciales, y es así, que, por Ej., el inc. 5to del Art. 8 prevé como acto de comercio el transporte de mercaderías o personas por agua o por tierra y en este supuesto la categoría es el transporte. Así: - Dentro de la categoría transporte, se puede agregar la actividad radial, que es considerada un transporte de noticias y que no fue prevista por el legislador, que sólo aludió al transporte de mercaderías o de personas - Dentro de la categoría transporte, se puede agregar el transporte aéreo, que no fue previsto por el legislador, que sólo aludió al transporte marítimo o terrestre - Y, en definitiva, y siguiendo en esto a Fontanarrosa, todos los actos concretos vinculados con cualquier tipo de empresa son actos de comercio, siempre que, lógicamente, la empresa reúna las características necesarias para ser considerada como tal, y es así que, por Ej., son actos comerciales los llevados a cabo por empresas de mudanzas, de construcciones, de servicios fúnebres y de espectáculos públicos 3-Unidad económica y administrativa de la empresa: El fondo de comercio está constituido por un conjunto de bienes heterogéneos, algunos materiales (como es el caso de una estantería) y otros inmateriales (como es el caso del nombre comercial), pero, todos esos bienes son considerados una unidad, tanto económica como administrativa, ya que el empresario los organiza en su totalidad con el fin de posibilitar y facilitar el funcionamiento de la empresa Concepto de sede, sucursal, filial y agencia: Ahora bien, en muchas ocasiones, la empresa necesita expandirse y esto da lugar a 2 fenómenos de expansión diferentes: a) El 1ero es el de descentralización de empresas, que da lugar a la formación de sucursales y Página 34 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar de agencias b) El 2do es el de concentración de empresas, que da lugar a la formación de filiales a) La sede, las sucursales y las agencias conforman una sola persona jurídica y tienen un patrimonio único, y, en consecuencia, los acreedores de la sucursal pueden perseguir el cobro de sus créditos contra el patrimonio de la empresa, aunque corresponda a la sede o a otra sucursal: La sede es el lugar en el que el empresario tiene el asiento principal de los negocios, que puede coincidir o no con el de la sede de la explotación principal, que es el lugar donde se realizan las operaciones técnicas de la empresa, como es el caso del lugar donde se encuentra la fábrica o el taller: Si se trata de un comerciante individual, la sede es el lugar en donde funcionan las oficinas desde las cuales se dirige la empresa y se centraliza su contabilidad Si se trata de una sociedad, la sede es el lugar donde funcionan los órganos de gobierno y administración, como es el caso del directorio o de la asamblea La sede se expande a través de sucursales, las cuales: Son una simple extensión de la empresa a la que están subordinadas y tienen su mismo objeto Tienen: carácter permanente una instalación material distinta de la del establecimiento principal una clientela distinta de la sede Están a cargo de un factor o gerente La sede también se expande a través de agencias, las cuales están a cargo de un empleado que, si bien tiene cierta jerarquía, no tiene los poderes y facultades que tiene el gerente de una sucursal b) La matriz y las filiales son personas jurídicas diferentes: Etimológicamente, matriz significa madre y filial hijo La filial es una forma de la participación financiera de una sociedad en otra a través de la suscripción o adquisición de acciones La filial, con respecto a la matriz, tiene independencia jurídica y dependencia económica: La independencia jurídica se traduce en que la filial es una sociedad provista de personalidad jurídica, regida por sus propios estatutos y por sus propios órganos de gobierno y de administración, y, fundamentalmente, provista de patrimonio propio, motivo por el cual la matriz no responde por la filial La dependencia económica se traduce en que la matriz posee un número de acciones de la filial suficiente para imponer sus decisiones en las asambleas, o bien dispone de la mayoría en el directorio, o bien la sociedad madre ejercita la gerencia de la filial Como ejemplos podemos citar la industria automotriz y el caso de los bancos. Así, “Ford”, que es la matriz, constituyó en Argentina la filial “Ford Motor Argentina” 4-Hacienda comercial Concepto: El Código Civil italiano de 1942 define a la hacienda comercial, establecimiento mercantil o fondo de comercio como el conjunto de los bienes organizados por el empresario para Página 35 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar el ejercicio de su actividad profesional Naturaleza jurídica: El fondo de comercio está constituido por un conjunto de bienes heterogéneos, algunos materiales (como es el caso de una estantería) y otros inmateriales (como es el caso del nombre comercial), pero, como todos los bienes son considerados una unidad, tanto económica como administrativa, en cuanto a su naturaleza jurídica, el fondo de comercio es una universalidad consistente en un bien de naturaleza mueble incorporal, más allá de que tenga elementos materiales, sin perjuicio de que la teoría atomística sostenga que los elementos constitutivos del fondo de comercio son distintos y yuxtapuestos, y que, por lo tanto, no configuran una unidad, de manera tal que no puede hablarse de transferencia de fondo de comercio, sino de transferencia de los elementos singulares que lo componen Elementos constitutivos El Art. 1 de la ley 11.867, que regula la transferencia de los fondos de comercio, establece que son elementos constitutivos de un fondo de comercio, a los efectos de su transmisión por cualquier título: 1) Las instalaciones 2) Las existencias en mercaderías 3) El nombre comercial 4) La enseña comercial 5) El derecho al local 6) La clientela 7) Las patentes de invención 8) Las marcas de fábrica 9) Los dibujos y modelos industriales 10) Las distinciones honoríficas 11) Y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística Ahora bien, la enumeración del Art. 1 de la ley 11.867 es una enumeración enunciativa, que permite a las partes que conciertan la transferencia de un fondo de comercio incluir otros bienes además de los enumerados o excluir algunos de ellos, pero, la utilidad de la enumeración radica en que, por lo general, cuando se transfiere un fondo de comercio no se suelen especificar los elementos transferidos, y, por lo tanto, sirve de orientación para señalar los elementos que usualmente integran el mismo 1) Instalaciones, útiles, máquinas: Las pertenencias son los bienes afectados al fondo de comercio con cierta permanencia y comprende a las instalaciones, a los muebles y útiles y a las máquinas: a) Las instalaciones son las pertenencias del fondo de comercio que se colocan en el establecimiento con cierta permanencia destinadas al servicio y explotación de la hacienda, como es el caso de una vidriera o de una estantería b) Los muebles y útiles son las pertenencias del fondo de comercio que están unidas a éste por su destino económico, y no por su adhesión física o material, como es el caso de los mostradores o de las herramientas de trabajo c) Las máquinas son las pertenencias del fondo de comercio que consisten en aparatos o artefactos destinados a la fabricación, transformación, embalaje o cualquier otro proceso que hayan de sufrir las materias primas o las mercaderías 2) Mercaderías: Las mercaderías son las cosas cuya venta o comercialización constituye el objeto Página 36 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar de la explotación del establecimiento, y, en general, son objeto de un contrato aparte, puesto que, como la transferencia implica llevar a cabo una serie de procedimientos sucesivos en el tiempo y durante ese tiempo el negocio permanece abierto, la mercadería va fluctuando, de manera tal que, una vez finalizados estos procedimientos, se celebra el contrato de compraventa de mercaderías correspondiente (no obstante, existen ciertos negocios que no tienen mercaderías y aquí encontramos los que prestan servicios) Materias primas: Las materias primas son las sustancias que son utilizadas para la elaboración o preparación de las mercaderías, y, por lo tanto, también deben ser incluidas entre los elementos del fondo de comercio Provisiones: Las provisiones son las sustancias destinadas a consumirse en el establecimiento como simples medios de explotación, pero que no se incorporan a los productos o mercaderías que se fabrican o se venden, como es el caso del carbón o del combustible, y, según la doctrina, deben ser considerados como pertenencias, y, en consecuencia, deben ser incluidos entre los elementos del fondo de comercio 3) Nombre comercial: El nombre comercial es aquél con el cual el comerciante se hace conocer en su actividad, goza de crédito y se afama, y adquiere los derechos y contrae las obligaciones atinentes a su empresa, aclarando que en muchos casos el nombre comercial coincide con el nombre civil, como es el caso de los supermercados Coto, y, en estos casos, el enajenante del fondo de comercio puede hacer una reserva para no transmitir el nombre comercial al adquirente, lo cual, seguramente, derivará en una disminución del monto que éste debe pagar a aquél 4) Enseña comercial: El emblema o enseña comercial (que puede o no coincidir con el nombre comercial y, a su vez, con el nombre civil) es el signo distintivo que identifica al local, como es el caso de un cartel o de un letrero, que suele colocarse al frente del local o en un lugar visible, y, que se forma, por lo general, con palabras o con figuras, o con palabras y figuras a la vez. El emblema o enseña comercial debe ser: a) Veraz, es decir, que no debe contener enunciaciones o indicaciones susceptibles de engañar al público, como es el caso del letrero que invoca premios o distinciones no ganados b) Lícito, es decir, que no debe contener expresiones o dibujos contrarios a la ley, a la moral o a las buenas costumbres c) Original, es decir, que no debe contener palabras que por su generalidad o imprecisión no cumplan su función de identificar el establecimiento, de manera tal que, por Ej., no sería enseña la mera palabra “ferretería”, pero sí lo sería la denominación “ferretería Mendoza” d) Novedoso, es decir, que no debe repetir expresiones, dibujos o denominaciones ya empleadas por otro establecimiento del mismo ramo en el ámbito donde aquél alcanza con sus actividades mercantiles 5) Derecho al local: El derecho al local implica que: a) Si el enajenante del fondo de comercio es propietario del inmueble, y no acuerda nada con la contraparte, está obligado a suscribir un contrato de locación con el adquirente, debido a que el inmueble es indispensable para la explotación de la empresa, salvo en casos muy excepcionales, como es el caso de los circos ambulantes o de los mercaderes ambulantes b) Si el enajenante del fondo de comercio es locatario del inmueble, y no acuerda nada con la contraparte, está obligado a llevar a cabo las tratativas necesarias para que el dueño del inmueble celebre un contrato de locación con el adquirente Página 37 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar 6) Clientela: La clientela es el conjunto más o menos coherente y más o menos homogéneo de personas que comercian con un establecimiento: a) La clientela comprende a los clientes habituales, como es el caso del sujeto que siempre compra en el mismo almacén, y a los clientes ocasionales, como es el caso de quien, luego de hacer un viaje excepcional, cena en el bar de la terminal de ómnibus b) El transmitente de un fondo de comercio, salvo que se pacte lo contrario, debe observar 2 obligaciones para proteger la clientela, que son: b.1) la obligación de no restablecerse en el radio del lugar, que se determina en cada caso concreto b.2) la obligación de no restablecerse por un plazo determinado, que, generalmente, la doctrina y la jurisprudencia establecieron en 5 años Llave del negocio: La llave del negocio, más que un elemento del fondo de comercio, es un resultado de su explotación, que consiste en la capacidad del fondo de comercio, por su composición y por el impulso dado a su organización, de dar superutilidades en el futuro, es decir, de dar utilidades superiores a lo que se considera normal, y, justamente, el valor llave es el mayor valor de un fondo de comercio en función de su capacidad de dar tales superutilidades, que puede ser: a) Neutro, cuando se estime que en el futuro no va a haber ni superutilidades ni déficit de utilidades b) Negativo, cuando se estime que en el futuro va a haber déficit de utilidades c) Positivo, cuando se estime que en el futuro va a haber superutilidades 7) Patentes de invención: Las patentes de invención, reguladas por la ley 24.603, que es la ex ley 111, se otorgan a quien inventa o descubre algo a lo que puede darse una nueva aplicación industrial, por un periodo de 5, 10 ó 15 años, según el mérito del invento y la voluntad del solicitante, y durante ese período el inventor o descubridor tiene el monopolio de la explotación de su invento o descubrimiento como si fuera propietario, y, en tal sentido, se asemejan al título de propiedad ordinario, pero, a diferencia de las demás propiedades que son perpetuas, las patentes de invención existen por el tiempo que marca la ley, y su fundamento es doble, en el sentido que: a) por un lado, se fundamenta en que ninguna obra, invento o descubrimiento es producto exclusivo de quien lo crea, lo inventa o lo descubre, sino que esta persona se valió de otras cosas creadas, inventadas o descubiertas b) y, por el otro, se fundamenta en que permite el avance de la humanidad, puesto que una vez pasado ese tiempo cualquiera puede usarla4 8) Marcas de fábrica: La marca: identifica al producto y puede colocarse tanto en el mismo producto que se quiere distinguir como en su envase o envoltorio, y, en algunos casos, llega a suplantar al producto mismo, lo cual se evidencia si tenemos en cuenta, por Ej., los casos de Savora, Gillette o Birome puede o no coincidir con el emblema comercial, con el nombre comercial y, a su vez, con el nombre civil, y es así que, por Ej., en Coca Cola se superpone nombre, emblema y marca da al que la registra el exclusivo derecho para usarla, aclarando que se registra todo, es decir, que no se registra solamente el nombre, sino también otros aspectos, como puede ser el color o 4
La mayoría de los países del mundo respetan las patentes de invención a rajatabla, pero en nuestro país, hay numerosos actos de piratería, y, fundamentalmente, en el ámbito de las patentes medicinales Página 38 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar forma de la letra utilizada o la forma del producto 9) Dibujos y modelos industriales: Los dibujos y modelos industriales son los que caracterizan e individualizan los productos atendiendo a patrones o finalidades estéticas 10) Distinciones honoríficas: Las distinciones honoríficas son los premios, las medallas, los diplomas, y las demás distinciones que se otorgan al establecimiento comercial o a sus productos, como es el caso de que un negocio fuera distinguido con la cinta azul de la popularidad, y, las mismas, salvo pacto en contrario, deben ser transmitidas al adquirente del fondo de comercio, cosa que no ocurre con las distinciones que se otorguen al comerciante atendiendo a sus características personales Bienes no comprendidos: créditos y deudas: Los créditos y las deudas: en el sistema germánico, son elementos integrantes del fondo de comercio en nuestro sistema, que sigue al sistema francés, no son elementos integrantes del fondo de comercio, y, en consecuencia, salvo que se pacte lo contrario, los créditos y las deudas no se transfieren al adquirente del fondo de comercio, lo cual encuentra su fundamento en que los créditos y las deudas emergentes de la actividad de un fondo de comercio son créditos y deudas del titular de éste, puesto que en nuestro derecho el fondo de comercio no constituye un patrimonio separado El nombre comercial identifica al comerciante
El emblema o enseña comercial identifica al local
La marca identifica al producto
6-Transferencia del fondo de comercio Derechos de los acreedores La ley quiere proteger a los acreedores del fondo de comercio, puesto que en base a las prestaciones dadas por ellos éste aumenta notoriamente su valor (así, por Ej., en una librería un acreedor del fondo será la editorial, pero no será acreedor del fondo el dueño de la tienda en la cual el librero compró una prenda a plazo y no la pagó), y, a tales fines, el Art. 2 de la ley 11.867 establece que: a) para que sea válida con relación a 3eros la transferencia de un fondo de comercio, por venta o por cualquier otro título oneroso o gratuito, y por enajenación directa y privada o en público remate b) debe mediar un previo anuncio durante 5 días en el Boletín Oficial de la Capital Federal o de la provincia respectiva y en uno o más diarios o periódicos del lugar en que funcione el establecimiento, debiendo indicarse la clase y ubicación del negocio, nombre y domicilio del vendedor y del comprador, y en caso de que intervengan, el del rematador y el del escribano con cuya actuación se realiza el acto Si bien el Art. alude a la transmisión por venta o cualquier otro título, en la realidad, el fondo de comercio sólo es objeto de un contrato de compraventa, puesto que un contrato de usufructo o de locación, por Ej., trae aparejados riesgos para el vendedor, de manera tal que si el locatario o el usufructuario administran mal negocio, una vez finalizado el contrato, el perjudicado será el locador o usufructuante El anuncio tiene por finalidad alertar a los acreedores que se está por vender el fondo de comercio, y debe, por un lado, ser breve y claro, y, por el otro, establecer el lugar en que deben Página 39 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar hacerse las oposiciones Forma y tiempo de la oposición a) A partir de la 1era publicación y hasta 10 días corridos (y no hábiles) después de la última los acreedores pueden realizar oposiciones, las cuales consisten en hacer saber al comprador o al intermediario, en caso de que lo haya, que se es acreedor por un monto determinado. La oposición, si bien no es formal: a.1) debe hacerse por escrito y por duplicado a.2) debe estar dirigida al comprador o al intermediario a.3) debe establecer el monto y la fuente del crédito, como es el caso de una factura impaga b) Después de ese plazo, el comprador y el vendedor determinan si puede o no realizarse la operación, puesto que si el monto de la oposición es mayor al precio de venta la operación no puede ser llevada a cabo c) En caso de que pueda realizarse la operación, se celebra el contrato definitivo y del monto de la compra se deduce el monto de la oposición y se lo deposita en el banco por 20 días, con el fin de que los acreedores embarguen y perciban sus respectivos créditos d) Para que el contrato definitivo produzca efectos con relación a 3eros debe ser celebrado por escrito y debe ser inscripto en el Registro Público de Comercio dentro de los 10 días (excepción a la regla general que establece como plazo ordinario 15 días) 5 Responsabilidad de los intervinientes: Si no se cumple el procedimiento, el Art. 11 de la ley 11.867 establece que el vendedor, el comprador y el intermediario son solidariamente responsables hacia los acreedores que no se les hubiese satisfecho el crédito.
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En la realidad, no se deposita el saldo, sino que el mismo se le paga directamente a los acreedores, y no se da ni la inscripción ni la disposición que establece que si el monto de la oposición es mayor al precio de venta la operación no puede ser llevada a cabo Página 40 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar UNIDAD 5: AGENTES AUXILIARES 1-Agentes auxiliares del comerciante El Art. 87 del Código de Comercio establece que son considerados agentes auxiliares del comercio y, como tales, sujetos a las leyes comerciales, con respecto a las operaciones que ejercen en esa calidad: 1) Los corredores 2) Los rematadores o martilleros 3) Los barraqueros y administradores de casas de depósito 4) Los factores o encargados, y los dependientes de comercio 5) Y los acarreadores, porteadores o empresarios de transporte Pero, en realidad: 1) Por un lado, de los sujetos enunciados, solamente son auxiliares de los comerciantes los enunciados en los incisos 1, 2 y 4, es decir, los corredores, los rematadores o martilleros, los factores o encargados, y los dependientes de comercio, puesto que los barraqueros y administradores de casas de depósito, y los acarreadores, porteadores o empresarios de transporte son por sí mismos verdaderos comerciantes que ejercen, no actividades accesorias de otro comercio, sino actividades principales y autónomas 2) Y, por otro lado, la enumeración que hace es meramente enunciativa, puesto que, actualmente, existen otros auxiliares de los comerciantes no contemplados en el Art. 87 del Código de Comercio, como es el caso de los agentes de comercio, de los viajantes, de los expedicionistas y de los despachantes de aduana Concepto y clasificación: Los agentes auxiliares del comerciante son, como su nombre lo indica, sujetos que colaboran directamente con la tarea del comerciante y pueden ser subordinados o autónomos: a) Los auxiliares subordinados: son aquellos que están vinculados al comerciante por una relación de subordinación o dependencia están unidos al principal por un contrato de trabajo dentro de ellos hay pocas clases pueden ser: subordinados internos, que son aquellos que desarrollan su actividad en el lugar donde está ubicado el establecimiento, como es el caso de los factores y de los dependientes subordinados externos, que son aquellos que desarrollan su actividad fuera del lugar donde está ubicado el establecimiento, como es el caso del viajante de comercio b) Los auxiliares autónomos: son aquellos que trabajan para el comerciante, pero en forma independiente, sin estar vinculados con él por una relación de subordinación o dependencia están unidos al principal por un contrato de mandato, de locación de servicios o de locación de obra dentro de ellos hay muchas clases y cada vez son más como ejemplos de auxiliares autónomos encontramos a los corredores, los rematadores, los mandatarios, los comisionistas, los agentes de comercio y los expedicionistas Casos en que los agentes auxiliares son comerciantes Página 41 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar a) Los auxiliares subordinados no son comerciantes porque: a.1) trabajan para un principal a.2) y no trabajan ni en nombre ni por cuenta propios b) Los auxiliares autónomos son comerciantes porque: b.1) trabajan independientemente b.2) trabajan en nombre propio b.3) hacen de su actividad una profesión habitual, consistente, por lo general, en una intermediación en la circulación de los bienes 2-Teoría general de la representación Concepto La representación surge cuando un individuo, denominado representante, ejecuta un negocio jurídico en nombre de otro, denominado representado, con la virtualidad de hacer que los efectos del negocio jurídico ejecutado por aquél recaigan sobre éste, como si el negocio jurídico hubiese sido celebrado directamente por este último El representante actúa, necesariamente, en nombre del representado, y, general pero no necesariamente, por cuenta del representado: a) actuar en nombre ajeno quiere decir hacer saber al 3ero al que se dirige la declaración de voluntad que el que contrae las obligaciones o adquiere los derechos derivados de la relación jurídica no es el representante sino el representado, lo cual configura la denominada contemplatio domini b) actuar por cuenta ajena, o en interés ajeno, quiere decir actuar para satisfacer fines o intereses de otro El auxiliar de comercio puede: a) actuar en nombre propio y en interés ajeno, como es el caso del comisionista b) actuar en nombre y en interés ajenos, como es el caso del mandatario La relación de representación es únicamente el vínculo directo que se forma entre el representado y el 3ero, de manera tal que la teoría de la representación se circunscribe al estudio de este vínculo directo, dejando de lado el estudio de las relaciones internas entre representante y representado Fuentes La relación de representación puede ser: a) de derecho público, como es el caso del presidente que representa a la Nación b) de derecho privado, como es el caso del mandato, en el ámbito contractual, o de la patria potestad, fuera del ámbito contractual La relación de representación de derecho privado puede provenir de la voluntad del representado o directamente de la ley y es así que: a) los incapaces de hecho reciben por voluntad de la ley un representante, denominado necesario b) y, a su vez, los capaces, por razones de comodidad o conveniencia, pueden designar un representante, denominado voluntario, para que coopere en sus propios negocios Diferencia entre representación y mandato: El Art. 1869 del Código Civil establece que el Página 42 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar mandato tiene lugar cuando una persona da a otra un poder para que la represente en uno o más actos de la vida jurídica, y, esta definición, confunde representación y mandato, al aludir solamente al mandato representativo, que es aquél en el cual hay representación y mandato, cuando, en realidad, también puede haber mandato sin representación y representación sin mandato: a) El mandato representativo es aquél en el cual media representación, y, por lo tanto, el mandatario actúa en nombre ajeno y por cuenta ajena, y, a esta especie es la que hace referencia la definición dada por el Art. 1869, y, como Ej. de mandato comercial con representación, podemos citar la relación que existe entre el principal y el empleado viajante de comercio autorizado para celebrar negocios en nombre de su comitente b) El mandato no representativo, también denominado mandato oculto, es aquél en el cual no media representación, y, por lo tanto, el mandatario actúa en nombre propio y por cuenta ajena, y, como Ej. de mandato comercial sin representación, podemos citar al comisionista o al agente de bolsa Condiciones propias de la representación: Las condiciones propias de la representación son: a) La facultad de representar b) La contemplatio domini c) La actuación del representante dentro de los límites del poder conferido a) Poder: La facultad de representar puede tener su fuente en la ley o en la voluntad del representado, y, en los casos de representación voluntaria, necesariamente debe mediar un poder o procura, en virtud del cual el representado o poderante, mediante una declaración unilateral de la voluntad que dirige a los 3eros que eventualmente celebren negocios con el representante o apoderado, legitima a este último para emitir declaraciones de voluntad en su nombre, es decir, que, en virtud del otorgamiento del poder o procura, el poderante hace suyos los efectos activos y pasivos del negocio concluido por el apoderado en nombre de aquél y dentro de los límites de los poderes conferidos b) Contemplatio domini: La contemplatio domini consiste en la exigencia de que el representante haga saber al 3ero al que se dirige la declaración de voluntad que el negocio lo celebra en nombre de otro, es decir, que le haga saber que el que contrae las obligaciones o adquiere los derechos derivados de la relación jurídica no es él mismo sino el representado, y, este conocimiento, debe ser concomitante o anterior al momento de celebrar el negocio jurídico, puesto que, si fuese posterior, el acto quedaría perfeccionado entre el 3ero contratante y el representante, pero no como negocio representativo sino como realizado por este último en nombre propio, y, en consecuencia, los efectos del negocio se producirían respecto del representante y no del representado c) Exceso y abuso de poder: El representante voluntario debe actuar dentro de los límites señalados por el poder conferido: a) El exceso de poder se da cuando el representante actúa fuera del ámbito de las facultades otorgadas por el poder, y, en estos casos, no existe representación, de manera tal que el negocio jurídico celebrado por el representante no obliga al representado, salvo que éste ratifique lo actuado b) El abuso de poder se da cuando el representante actúa dentro del ámbito de las facultades otorgadas por el poder, pero en forma abusiva y perjudicial para su representado, y, en estos casos, existe representación, de manera tal que el negocio jurídico celebrado por el representante obliga al representado, sin perjuicio de que éste tenga derecho a exigirle a Página 43 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar aquél la reparación de los daños y perjuicios ocasionados a raíz del desempeño abusivo del encargo Sustitución del representante: En el caso de la representación institoria y de la de los empleados, la ley prohíbe que el representante pueda hacerse sustituir por otro en su representación, salvo que tenga autorización escrita de los principales, aunque si, no mediando esta última, se produce la sustitución, ésta no es inválida, sino que el representante debe responder a su representado por los perjuicios originados por la actuación del sustituto Fin de la representación Las causas de extinción de la representación pueden ser objetivas o subjetivas: a) Las causas objetivas de extinción aluden a la representación en sí, y, entre ellas, podemos citar: a.1) El cumplimiento del plazo por el que se otorgó la representación a.2) El acaecimiento de la condición resolutoria a la que se sometió la representación a.3) El cumplimiento del negocio para el que la representación fue conferida b) Las causas subjetivas de extinción aluden a la persona del representante o a la persona del representado, y, entre ellas, podemos citar: a.1) La revocación del poder a.2) La renuncia del representante a.3) La muerte o la incapacidad del representante o del representado a.4) La quiebra del representante o del representado Frente a los 3eros, los efectos de la extinción de la representación se producen a partir del momento en que les llega la noticia de esa cesación 3-Agentes auxiliares subordinados Factor Concepto: El factor, también denominado gerente, conforme a lo establecido por el Art. 132 del Código de Comercio, es la persona a la que el principal le encarga la administración de sus negocios o de un establecimiento en particular: a) el factor, al encargarse del establecimiento del principal, lo sustituye en todo lo relativo a la gestión encomendada y actúa como si fuera el preponente en persona, diferenciándose, de esta manera, de los demás auxiliares subordinados que simplemente ayudan al principal o colaboran con él, pero sin sustituirlo en la gestión de su comercio b) el factor, ejecuta los actos mercantiles en nombre y por cuenta del principal, y, en consecuencia, el factor no es comerciante, por faltarle el requisito del ejercicio del comercio en nombre propio exigido por el Art. 1 del Código de Comercio (Art. 132) Naturaleza jurídica de la preposición institoria: La relación constituida entre el dueño del negocio, principal o preponente, por un lado, y el encargado, factor o gerente, por el otro, se denomina preposición institoria, y, la naturaleza jurídica de esta última, es la de un mandato representativo, en el sentido que el principal le encarga al factor la administración de sus negocios o de un establecimiento particular en su nombre y por su cuenta, y en esas facultades va incluida la de celebrar actos jurídicos
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RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar Capacidad: El factor debe tener capacidad legal para ejercer el comercio (Art. 132) Forma de la designación: El factor debe ser constituido por una autorización especial del preponente, la cual, para que pueda ser oponible a 3eros, debe inscribirse en el Registro Público de Comercio, y, la falta de inscripción: a) priva de acción al mandante y al mandatario para exigirse recíprocamente sus prestaciones, de manera tal que el principal no podrá exigir la rendición de cuentas al factor, ni éste podrá exigir a aquél el pago de su retribución b) pero, con respecto a 3eros, carece de eficacia, y estos pueden accionar contra el preponente por cumplimiento de los negocios que el factor haya realizado en nombre de aquél, o por el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados, pero, en cambio, el preponente sólo puede accionar contra los 3eros si prueba que éstos conocían o debían conocer la existencia de la relación institoria (Arts. 133 y 134) Extensión del poder: El factor posee un poder general y permanente: a) general, en el sentido que tiene las facultades más amplias, de manera tal que tiene todas las facultades que no se encuentran limitadas expresamente en el poder, y es así que, salvo estipulación en contrario, el factor está autorizado a realizar todos los actos que sean inherentes o necesarios a la explotación del establecimiento que administra, entre los que podemos citar, por Ej., la compra y la venta de mercaderías, la contratación y el despido de empleados, y el pago de impuestos b) permanente, en el sentido que el poder no se encuentra sujeto a un plazo determinado, es decir, que el factor continúa en sus funciones hasta que su representación sea revocada, y, para que esa revocación tenga efectos respecto de 3eros, debe inscribirse en el Registro Público de Comercio (Art. 135) La contemplatio domini en la preposición institoria: El factor es un mandatario con representación, y, por lo tanto: a) al celebrar cualquier negocio de su preponente, en forma verbal o en forma escrita, debe hacerlo en nombre de éste b) y, cuando el negocio de su preponente es celebrado en forma escrita, además, al firmar los documentos pertinentes, debe declarar que firma con poder del preponente (Art. 136) Derechos: El factor está vinculado con su principal por un contrato de trabajo, y, por lo tanto, el empleador tiene la obligación de pagarle el salario correspondiente Obligaciones: El factor: a) En 1er lugar, debe observar el deber de fidelidad o lealtad hacia su principal, que se traduce en 2 obligaciones de no hacer: a.1) en 1er lugar, el factor no puede abusar de las noticias obtenidas del establecimiento del principal con motivo del despliegue de sus actividades a.2) en 2do lugar, el factor no puede negociar haciendo competencia a su principal, salvo que medie una autorización expresa de este último, y, en caso de que lo haga de todas formas, por un lado, las utilidades redundarán en beneficio del principal y las pérdidas quedarán siempre a cargo del factor, y, por el otro, el principal puede despedir al factor sin obligación de indemnizarlo (Art. 141) b) En 2do lugar, debe llevar la contabilidad tal como debería hacerlo el principal Responsabilidades Página 45 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar Cuando el factor actúa en nombre y por cuenta propios, realiza un negocio personal, y, por lo tanto, él es el único responsable de las consecuencias del acto, salvo que: a) el factor negocie haciendo competencia a su principal, en cuyo caso las utilidades redundarán en beneficio del principal y las pérdidas quedarán siempre a cargo del factor b) el factor trabaje en un establecimiento que pertenezca notoriamente a una persona o sociedad conocida y el negocio que celebre esté comprendido en el giro ordinario del establecimiento, en cuyo caso se presume, sin admitir prueba en contrario, que el factor actúo en nombre de su preponente (Arts. 138, 139 y 141) Cuando el factor actúa en nombre propio y por cuenta del principal, el 3ero contratante, si prueba que el factor actuó por cuenta del principal, puede optar entre dirigir su acción contra el principal o contra el factor, pero no contra ambos, y, en consecuencia, si inicia la demanda contra uno de ellos, no puede, de manera sobreviniente, dirigirla contra el otro ni siquiera por el saldo que eventualmente hubiese quedado impago (Art. 139) Cuando el factor actúa en nombre y por cuenta del principal, éste es el único responsable de las consecuencias del acto (Art. 137) Ahora bien, en todos los casos en que surge la responsabilidad del principal por los actos del factor, las acciones que los 3eros intenten para compelerlo a cumplir las obligaciones contraídas deben hacerse efectivas en los bienes del establecimiento y no en los bienes del factor, salvo que los bienes estén confundidos con aquellos de tal modo que no puedan separarse fácilmente (Art. 137) Cuando un establecimiento pertenece a varios condóminos, aunque no sean socios, todos ellos responden solidariamente por las obligaciones contraídas por el factor (Art. 140) Cuando los herederos del principal aceptan la herencia, todos ellos responden solidariamente por las obligaciones contraídas por el factor (Art. 140) Cesación del mandato: El mandato del factor cesa: a) Por la revocación del mandato b) Por renuncia del factor c) Por muerte o incapacidad sobreviniente del factor (y no por muerte o incapacidad sobreviniente del principal) d) Por la extinción del establecimiento que administraba el factor Dependiente Concepto: El dependiente es un agente auxiliar subordinado interno de menor jerarquía que el factor, en el sentido que: mientras que el factor posee un poder general, que le permite tener todas facultades que no se encuentran limitadas expresamente en el poder el dependiente, como regla general, carece de poder representativo, y, en consecuencia, no puede realizar ningún acto que obligue al principal, sin perjuicio de que existan 2 grupos de excepciones: el 1er grupo enmarca las excepciones derivadas de la voluntad del principal, el cual puede: a) autorizar a un dependiente a ejecutar determinadas categorías de actos, con eficacia respecto del público en general, como es el caso de autorizar al dependiente a que gire letras, en cuyo caso la autorización debe inscribirse en el Registro Público de Comercio b) autorizar a un dependiente a ejecutar determinados actos, con eficacia respecto de personas especificadas, en cuyo caso la autorización no debe inscribirse en el Registro Página 46 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar Público de Comercio, sino que basta con que el comerciante dirija una carta o circular a las personas con quienes tratará en su nombre el dependiente comunicándoles la autorización el 2do grupo enmarca las excepciones derivadas de las disposiciones del Código de Comercio, según el cual: a) los dependientes que vendan al por menor en un almacén se presumen iuris tantum autorizados para cobrar el precio de las ventas que efectúen y a otorgar los recibos correspondientes en nombre de sus principales b) los dependientes que vendan al por mayor en un almacén también se presumen iuris tantum autorizados para cobrar el precio de las ventas que efectúen y a otorgar los recibos correspondientes en nombre de sus principales, siempre y cuando las ventas se realicen al contado y el pago se efectúe en el mismo almacén c) cuando el comerciante encarga a un dependiente suyo la recepción de mercaderías que deban entrar en poder de aquél, el dependiente debe expresar las observaciones o protestas que correspondiese hacer el receptor, puesto que, de no hacerlo así, la entrega se tendrá por bien efectuada sin admitirse reclamo alguno del principal Teneduría de libros por los dependientes: Los asientos efectuados en los libros de comercio por los dependientes encargados de la contabilidad producen los mismos efectos que si hubieran sido hechos personalmente por los principales Indelegabilidad del encargo conferido a los factores y dependientes: Los factores y los dependientes, salvo que medie una autorización escrita de los principales, no pueden delegar el desempeño de sus funciones en 3eras personas, y, si lo hacen, deben responder directa y personalmente por los actos de los sustitutos y por las obligaciones que hubiesen contraído, lo cual encuentra su fundamento en que la relación de empleo se constituye intuito persona Viajantes de comercio Concepto: Los viajantes de comercio son agentes auxiliares subordinados externos que recorren plazas o lugares fuera del establecimiento, van en busca de clientes, ofrecen y venden la mercadería, oyen los deseos de la clientela, y, en ciertos casos, también compran 4-Agentes auxiliares autónomos Los auxiliares autónomos adquieren la calidad de comerciante porque hacen de sus actos su profesión habitual, con la excepción del despachante de aduanas, que, por desempeñar una función administrativa, no se considera comerciante Corredores6 Concepto: El corredor es un agente auxiliar del comerciante autónomo, que se interpone profesionalmente entre la parte que oferta y la parte que demanda, y las acerca para que contraten directamente entre ellas, con el fin de obtener un lucro consistente en la retribución de su actividad intermediadora Comercialidad del corretaje: El inc. 3ero del Art. 8 del Código de Comercio enumera entre los 6
El corredor ejerce el corretaje en nombre y por cuenta propios Página 47 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar actos de comercio al corretaje, y, por lo tanto, el mismo siempre es un acto de comercio por la actividad intermediadora en sí misma que es desarrollada por el corredor en forma permanente, más allá de que se refiera a la celebración de contratos civiles, tal como ocurre con el corredor de inmueble, de manera tal que el corredor que hace del corretaje su profesión habitual es comerciante, y, en consecuencia, le resultan aplicables todas las disposiciones relativas a los comerciantes que no hayan sido modificadas especialmente en atención a las particularidades de su profesión Sistemas legislativos: Existen 3 sistemas de corretaje en el mundo, que son el del monopolio, el de libertad y el mixto: a) En el sistema del monopolio, que actualmente carece de vigencia y que estuvo vigente en las antiguas ordenanzas de Bilbao, el corretaje es un oficio público reservado a un número determinado y restringido de personas designadas por el Estado bajo ciertas condiciones, y, fuera de los corredores oficiales, que son empleados públicos, nadie puede ejercer el corretaje sin cometer un acto ilícito b) En el sistema de libertad, que es el adoptado por nuestro ordenamiento jurídico y que es el que siguen la mayoría de los países europeos y los EE.UU., el corretaje puede ser ejercido por cualquier persona particular que reúna los requisitos exigidos por la ley c) En el sistema mixto, que es el adoptado por Francia y por Italia, ciertos corretajes son oficios públicos sujetados al sistema del monopolio, y ciertos corretajes son oficios privados sujetados al sistema de libertad Requisitos para ejercer el corretaje Para ser corredor se requiere: a) en 1er lugar, ser mayor de edad y no estar comprendido en ninguna de las inhabilidades enunciadas por el Art. 2 de la ley 20.266, reformada por la ley 25.028, que establece el régimen aplicable a los corredores y a los martilleros b) en 2do lugar, poseer título universitario expedido o revalidado en la República Argentina Para ejercer la actividad de corredor hay que inscribirse en la matrícula de la jurisdicción correspondiente, y, a tales fines, debe cumplir los siguientes requisitos: a) acreditar mayoría de edad y buena conducta b) poseer título universitario expedido o revalidado en la República Argentina c) acreditar hallarse domiciliado por más de un año en el lugar donde pretende ejercer como corredor d) constituir una garantía real o personal a la orden del organismo que tiene a su cargo el control de la matrícula, que es inembargable, a los efectos del pago: d.1) de los eventuales daños y perjuicios que pueda ocasionar a 3eros a raíz del ejercicio de la profesión d.2) de las eventuales multas que se le apliquen e) cumplir con los demás requisitos exigidos por la legislación local Los que ejerzan el corretaje sin cumplir estos 5 requisitos, no pueden ejercer la acción tendiente a cobrar retribución alguna, y, de esta manera, se sanciona el corretaje clandestino Libros de los corredores: Los corredores deben llevar: a) un cuaderno manual en el que se anotan cronológicamente las operaciones a medida que se van efectuando b) un libro de registro en el se transcriben los datos esenciales del cuaderno manual, que Página 48 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar debe estar rubricado por el Registro Público de Comercio, y que debe reunir todas las formalidades de los libros de comercio Si hay discrepancia entre el cuaderno manual y el libro de registro prevalece el 2do Cuando el corredor cesa en sus funciones debe dar los libros al Registro Público de Comercio Derechos, obligaciones, prohibiciones y responsabilidades El corredor, salvo pacto en contrario, tiene derecho: a) al reintegro de los gastos en la medida en que se solicite su intervención b) a cobrar la remuneración en la medida en que se solicite su intervención: si interviene un solo corredor por ambas partes, éste tiene derecho a cobrar la remuneración de cualquiera de ellas si interviene un corredor por cada parte, cada uno sólo tiene derecho a cobrar la remuneración a su comitente si interviene más de un corredor por una sola parte, la remuneración debe ser repartida entre ellos El corredor está obligado a: a) llevar el cuaderno manual y el libro de registro b) comprobar: la identidad de las personas que acerca para que celebren sus negocios su capacidad legal para celebrarlos la existencia de los títulos invocados por el enajenante c) convenir por escrito los gastos que efectuará y la forma en que los mismos deben satisfechos d) asistir a la entrega de los bienes transmitidos con su intervención, si alguna de las partes se lo exige e) guardar secreto de lo concerniente a las operaciones en las que interviene f) proponer el negocio con exactitud, precisión y claridad g) respetar las prohibiciones establecidas por el Art. 19 de la ley 20.266 en lo que resulten aplicables h) identificar y conservar las muestras en las negociaciones de mercaderías hechas sobre muestras hasta el momento de la entrega o hasta que concluya la posibilidad de discusión sobre la calidad de las mercaderías i) en los contratos otorgados por escrito, en instrumento privado, debe hallarse presente en el momento de la firma y dejar en su texto constancia firmada de su intervención, recogiendo un ejemplar que conservará bajo su responsabilidad, y, en los contratos que no requieran la forma escrita, debe entregar a las partes una minuta de la operación, según las constancias del libro de registro j) cumplir con las demás obligaciones que impongan las leyes especiales y la reglamentación local El corredor debe respetar las prohibiciones establecidas por el Art. 19 de la ley 20.266 en lo que resulten aplicables El corredor está facultado: a) para poner en relación a 2 o más partes para la conclusión de negocios, y, en principio, sin Página 49 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar estar ligado a ninguna de ellas por relaciones de colaboración, subordinación o representación, pero, sin embargo, una de las partes puede encomendarle que la represente en los actos de ejecución del contrato b) para informar sobre el valor venal o de mercado de los bienes que pueden ser objeto de actos jurídicos c) para recabar directamente de oficinas públicas, bancos y entidades oficiales y particulares, los informes que sean necesarios para el cumplimiento de sus deberes d) para prestar fianza por una de las partes que intervienen en la negociación Cuando un contrato se anula, se resuelve, o no se celebra, por culpa del corredor, éste pierde el derecho al reintegro de los gastos y al cobro de la remuneración, sin perjuicio de las demás responsabilidades en las que pueda incurrir Remate Concepto: El remate, también denominado subasta o almoneda, consiste en la venta, de cosas muebles o inmuebles, hecha al mejor postor, en un lugar determinado, al que previamente se ha hecho concurrir a posibles interesados en adquirir las cosas ofrecidas, para que tomen la decisión sobre la conveniencia de adquirirlas a un precio determinado Sistemas legislativos: Existen, básicamente, 2 sistemas de remate en el mundo, que son el holandés y el inglés: a) En el sistema holandés, el rematador abre la oferta con una base máxima, que luego va reduciendo a medida que advierte que el precio propuesto es excesivo y que por eso no encuentra interesados en la adquisición, perfeccionándose la venta cuando en el curso de las rebajas que va haciendo el rematador, aparece un comprador conforme en abonar el precio propuesto en ese momento b) En el sistema inglés, el rematador abre la oferta con una base mínima, que luego va siendo aumentada por los postores sucesivos, perfeccionándose la venta cuando el rematador adjudica la cosa al postor dejando caer el martillo c) Nuestra práctica se aproxima a la inglesa, pero: mientras que en el sistema inglés las ofertas del público son verdaderas ofertas, y la venta se perfecciona, sin condición alguna, cuando el rematador adjudica la cosa al postor dejando caer el martillo en nuestro sistema las ofertas las realiza el martillero y el público las acepta o las rechaza, y la venta se perfecciona con la aceptación de un postor, bajo condición resolutoria de que otro postor formule una propuesta mejor Comercialidad: El inc. 3ero del Art. 8 del Código de Comercio enumera entre los actos de comercio al remate, y, por lo tanto, el mismo siempre es un acto de comercio por la actividad en sí misma que es desarrollada por el rematador en forma permanente, más allá de que se refiera a inmuebles o a cualquier otro negocio que tenga carácter civil para las partes contratantes, de manera tal que el rematador que hace del remate su profesión habitual es comerciante, y, en consecuencia, le resultan aplicables todas las disposiciones relativas a los comerciantes que no hayan sido modificadas especialmente en atención a las particularidades de su profesión Fases de la subasta: La subasta consta de 3 fases: a) La 1era fase es el pregón del martillero que anuncia al público lo que va a vender y resalta Página 50 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar las calidades de la cosa b) La 2da fase es el acto de remate propiamente dicho que consiste en las posturas o propuestas de precio de los postores c) La 3era fase es la adjudicación o atribución de la cosa al que ofreció el precio mayor Especies: La subasta puede ser: a) Particular o privada, la cual: se da cuando una persona física o jurídica encarga a un martillero la venta pública de cosas que desea enajenar se rige por las disposiciones de la ley 20.266 b) Judicial o administrativa: se da cuando esa venta pública se realiza por orden de un juez o por disposición de la Administración Pública se rige, fundamentalmente, por las disposiciones de los códigos procesales de la Capital Federal y de las distintas provincias o por normas administrativas, y, en lo que no se oponga a estas disposiciones, por la ley 20.266 Rematadores El martillero o rematador es un auxiliar de comercio autónomo que tiene a su cargo la venta pública de bienes al mejor postor Requisitos para el ejercicio de la profesión Para ser martillero se requiere: a) en 1er lugar, ser mayor de edad y no estar comprendido en ninguna de las inhabilidades enunciadas por el Art. 2 de la ley 20.266, reformada por la ley 25.028, que establece el régimen aplicable a los corredores y a los martilleros b) en 2do lugar, poseer título universitario expedido o revalidado en la República Argentina Para ejercer la actividad de martillero hay que inscribirse en la matrícula de la jurisdicción correspondiente, y, a tales fines, debe cumplir los siguientes requisitos: a) acreditar mayoría de edad y buena conducta b) poseer título universitario expedido o revalidado en la República Argentina c) constituir domicilio en la jurisdicción que corresponda a su inscripción d) constituir una garantía real o personal a la orden del organismo que tiene a su cargo el control de la matrícula, que es inembargable, a los efectos del pago: d.1) de los eventuales daños y perjuicios que pueda ocasionar a 3eros a raíz del ejercicio de la profesión d.2) de las eventuales multas que se le apliquen e) cumplir con los demás requisitos exigidos por la legislación local Derechos, obligaciones y responsabilidades El rematador tiene derecho: a) al reintegro de los gastos realizados para el cumplimiento del remate b) a cobrar su remuneración, que, comúnmente, se denomina comisión El rematador está obligado a: Página 51 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar a) llevar los libros exigidos por la ley 20.266 b) comprobar la existencia de los títulos invocados por el legitimado para disponer del bien a rematar, y, en el caso de remate de inmuebles, comprobar las condiciones de dominio de los mismos c) convenir por escrito con el legitimado para disponer del bien, los gastos que efectuará, la forma en que los mismos deben ser satisfechos, las condiciones de venta, el lugar de remate, las modalidades del pago del precio y las demás instrucciones relativas al negocio, entre las cuales podemos citar, por Ej., las relativas a la publicidad d) anunciar los remates con la publicidad necesaria, debiendo indicar en todos los casos: su nombre, domicilio especial y matrícula fecha, hora y lugar del remate descripción y estado del bien y sus condiciones de dominio y, en caso de remates realizados por sociedades, debe indicar, además, los datos de inscripción en el Registro Público de Comercio e) realizar el remate en la fecha, hora y lugar indicados f) explicar en voz alta, antes de comenzar el remate, en idioma nacional y con precisión y claridad, los caracteres, condiciones legales, cualidades del bien y gravámenes que pesen sobre el mismo g) aceptar la postura solamente cuando se efectivice a viva voz, y, de lo contrario, la misma será ineficaz h) suscribir con los contratantes, previa comprobación de identidad, el instrumento que documenta la venta, el cual debe redactarse en 3 ejemplares (uno para el vendedor, otro para el comprador y otro para el martillero), salvo cuando se trate de bienes muebles cuya posesión sea dada al comprador en el mismo acto, y ésta sea suficiente para la transmisión de la propiedad, en cuyo caso basta el recibo respectivo, es decir, no hace falta ningún otro instrumento i) exigir y percibir del adquirente, en dinero efectivo, el importe de la seña del precio, en la proporción fijada en la publicidad, y otorgar los recibos correspondientes j) rendir cuenta documentada de su gestión a su comitente, dentro de los 5 días, y entregarle el saldo resultante, salvo pacto en contrario, y, si no lo hace, pierde la comisión k) conservar, si corresponde, las muestras, certificados e informes relativos a los bienes que remate hasta el momento de la transmisión definitiva del dominio l) y, en general, cumplir las demás obligaciones establecidas por las leyes y reglamentaciones vigentes El rematador no puede, conforme a lo establecido por el Art. 19 de la ley 20.266, entre otras cosas: a) comprar, para sí o por cuenta de 3eros, directa o indirectamente, los bienes que debe rematar b) adjudicar los bienes que debe rematar a su cónyuge, a algún pariente dentro del 2do grado, o a algún socio, habilitado o empleado c) aceptar posturas sobre los bienes que debe rematar de su cónyuge, de algún pariente dentro del 2do grado, o de algún socio, habilitado o empleado d) suscribir el instrumento que documenta la venta, sin autorización expresa del legitimado para disponer del bien a rematar e) retener el precio recibido o parte de él, en lo que exceda del monto de los gastos convenidos y de la comisión que le corresponda f) suspender los remates existiendo posturas, salvo que, habiéndose fijado base, la misma no Página 52 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar se alcance El rematador está facultado: a) para efectuar ventas en remate público de cualquier clase de bienes, con excepción de las limitaciones resultantes de leyes especiales b) para informar sobre el valor venal o de mercado de los bienes a rematar c) para recabar directamente de oficinas públicas y bancos y particulares, los informes o certificados necesarios que sean necesarios para el cumplimiento de sus deberes d) para solicitar de las autoridades competentes las medidas necesarias para garantizar el normal desarrollo del acto de remate Cuando el remate se suspende o se anula por culpa del rematador, éste pierde el derecho al reintegro de los gastos y al cobro de la remuneración, sin perjuicio de las demás responsabilidades en las que pueda incurrir Inhabilidades: El Art. 2 de la ley 20.266, que establece el régimen aplicable a los corredores y a los martilleros, establece que están inhabilitados para ser martilleros: a) los que no pueden ejercer el comercio b) los fallidos y concursados cuya conducta haya sido calificada como fraudulenta o culpable, hasta 5 años después de su rehabilitación c) los inhibidos para disponer de sus bienes d) los condenados con pena accesoria de inhabilitación para ejercer cargos públicos, y los condenados por hurto, robo extorsión, estafas y otras defraudaciones, usura, malversación de caudales públicos y delitos contra la fe pública, hasta después de 10 años de cumplida la condena e) los excluidos temporaria o definitivamente del ejercicio de la actividad por sanción disciplinaria f) los inhabilitados a los que hace referencia el Art. 152 bis del Código Civil Libros de los rematadores: Los rematadores y las sociedades de martilleros constituidas de conformidad con lo establecido en el Art. 15 de la ley 20.266 deben llevar los siguientes libros rubricados por el Registro Público de Comercio: a) El diario de entradas, en el que se plasman: a.1) los bienes que el martillero recibió para su venta a.2) la indicación de las especificaciones necesarias para la debida identificación de los bienes recibidos a.3) el nombre y el apellido de la persona que encargó al martillero la venta del bien a.4) por cuenta de quién deben de ser vendidos los bienes recibidos a.5) y cuáles son las condiciones de su venta b) El diario de salidas, en el que se plasman día por día las ventas, indicando: b.1) por cuenta de quién se efectuaron b.2) quién compró el bien, a qué precio y cuáles fueron las condiciones de pago b.3) y las demás especificaciones que se estimen necesarias c) El libro de cuentas de gestión, en el que se plasman las gestiones realizadas entre el martillero y cada uno de sus comitentes Sociedades entre martilleros
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RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar El Art. 15 de la ley 20.266 establece que los martilleros pueden constituir sociedades de cualquier tipo de los previstos en la LSC, siempre que: a) en 1er lugar, no se trate de cooperativas b) y, en 2do lugar, el objeto exclusivo de la sociedad sea el de realizar actos de remate El Art. 16 de la ley 20.266 establece que los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia del acto de remate hacen responsables ilimitada y solidariamente: a) a la sociedad b) a sus administradores o miembros del directorio c) y al martillero que llevó a cabo el remate Barraqueros y administradores de casas de depósito Concepto: Los barraqueros son aquellos comerciantes propietarios o titulares de casas de depósito, más allá de que el Código de Comercio aluda a los administradores de casas de depósito, puesto que estos son simplemente factores o gerentes que, por lo tanto, no son comerciantes: a) barraca es una especie de casa de depósito, y es la denominación que, en nuestro país, se le da a aquellos establecimientos donde se reciben en depósito frutos del país, y, fundamentalmente, cueros, lanas y cereales b) el contrato que celebra el barraquero es un contrato de depósito que nada difiere de otros casos, y, por tal motivo, el Art. 131 del Código de Comercio les hace aplicables las disposiciones relativas al depósito c) el barraquero, conforme a lo establecido por el Art. 1 y por el inc. 5to del Art. 8 del Código de Comercio, es un comerciante, siempre y cuando, como es lógico, ejerza su actividad intermediadora en forma habitual y profesional Obligaciones: El barraquero está obligado a: a) inscribirse en la matrícula, al igual que cualquier comerciante b) llevar un libro especial, en el que debe asentar, numerada y cronológicamente, todos los efectos que recibe, expresando con claridad: la calidad y cantidad de éstos las marcas y números que tengan los nombres de los remitentes y destinatarios c) dar recibo, declarando la calidad y cantidad de efectos recibidos, y las marcas y números que tengan, haciendo pesar, medir o contar en el acto del recibo los artículos que sean susceptibles de este control d) conservar, guardar y cuidar los efectos que recibe y cuidar que no se deterioren, debiendo poner en esa diligencia el mismo cuidado que si se tratare de bienes propios y hacer todos los gastos que sean necesarios e) mostrar a los eventuales compradores interesados los efectos depositados por orden de los dueños f) repesar o recontar los efectos en el acto de la salida de la casa de depósitos, sin derecho a remuneración adicional alguna, a pedido del comprador o del vendedor de los efectos depositados Responsabilidades: El barraquero: a) responde por la pronta y fiel entrega de los efectos recibidos dentro del término de 24 horas de haber sido judicialmente requeridos con los recibos respectivos, salvo que no Página 54 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar entregue los efectos en ejercicio legítimo del derecho de retención que le reconocen el Código Civil y el Código de Comercio para que se garantice el pago de su retribución b) responde por los hurtos acaecidos en su barraca, salvo que pruebe que no medió negligencia o culpa de su parte c) responde por los hechos de malversaciones u omisiones de los factores o dependientes, lo cual no es más que una aplicación de la responsabilidad del principal por el hecho de los dependientes, plasmada en el Art. 1113 del Código Civil, que, en este caso, se funda en la culpa in eligendo y en la culpa in vigilando d) responde por los daños y perjuicios ocasionados a raíz de su falta de diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones Derechos: El barraquero: a) tiene derecho a cobrar la remuneración estipulada, y, en su defecto, la remuneración impuesta por los usos y costumbres b) tiene privilegio especial para el caso en que resulte concursado el depositante de los efectos existentes en su barraca c) tiene derecho de retención sobre los efectos existentes en su barraca hasta que haya cobrado la remuneración respectiva, y, eventualmente, los gastos que le demande la conservación de los efectos Expedicionistas Concepto: El expedicionista es un auxiliar del comercio autónomo que interviene en la explotación de los transportes, y puede ser definido como la persona que, sin asumir en nombre y a riesgo propio la ejecución del transporte, se encarga de concluir con uno o varios porteadores los contratos de transporte necesarios para hacer llegar la mercadería a destino por cuenta de su comitente, a cambio de una retribución: a) el contrato celebrado entre el expedicionista y el comitente es bilateral, consensual y no formal b) el expedicionista es un estudioso de los medios de transporte y es un verdadero comerciante porque reúne los requisitos exigidos por el Art. 1 del Código de Comercio para ser considerado como tal Funciones: La función propia del expedicionista no consiste en el hecho material de la ejecución del transporte, sino en actos jurídicos que se traducen en la concertación de los contratos de transporte por cuenta del cliente con los porteadores que fuesen necesarios para hacer llegar la mercadería a destino, y, en consecuencia, el expedicionista no es un empresario de transportes, sino un verdadero comisionista calificado por las particularidades del transporte, de manera tal que, según Fontanarrosa, ante la falta de regulación expresa, al expedicionista deben aplicársele subsidiariamente las disposiciones relativas al comisionista en todo lo que sea pertinente Ejemplo: Un exportador quiere enviar sus mercaderías a España, y, en consecuencia, celebra un contrato con un expedicionista para que éste se encargue, por Ej., de llevar las mercaderías al puerto, de despacharlas en la aduana y de embarcarlas en el buque, y, una vez que las mercaderías llegaron al puerto de destino, de introducirlas a través de la aduana y de transportarlas en tren hasta el lugar de destino final Despachantes de aduana
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RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar Concepto: El despachante de aduana es un auxiliar del comercio autónomo que se encarga en las aduanas de todos los trámites y diligencias relativos, fundamentalmente, a la importación y exportación de mercaderías, que pueden o no pertenecer a un comerciante: a) El despachante de aduana: es un funcionario de aduana, y no un comerciante, porque los actos que realiza son actos administrativos, y no comerciales está sometido a las obligaciones establecidas por el Código de Comercio, es decir, que debe inscribirse en el Registro Público de Comercio, seguir un orden uniforme de contabilidad y llevar los libros necesarios a tales fines, conservar los libros y la correspondencia vinculada con su actividad, y rendir cuentas en los términos de ley debe, además, llevar un libro, que debe estar rubricado por la aduana respectiva y que debe reunir las formalidades exigidas por el Código de Comercio, en el que se deben anotar todas sus operaciones, créditos fiscales pagados, importe de los honorarios percibidos y cualquier otra inserción que exija la Dirección Nacional de aduanas actúa en forma autónoma, en base a un mandato dado por un importador o exportador, en virtud del cual aquél representa a alguno de éstos b) El despachante de aduana no solamente debe inscribirse en el Registro Público de Comercio, sino que, además, debe inscribirse en la aduana en la que ejercerá su actividad, previo informe favorable de la Dirección Nacional de Aduanas, y, a tales fines, debe acreditar: ser persona capaz de contratar, de administrar libremente sus bienes y de ejercer el comercio ser egresado de un instituto de enseñanza secundaria haber aprobado el curso de capacitación aduanera que determine la Dirección Nacional de Aduanas haber actuado, al menos, 2 años como apoderado de un despachante de aduana inscripto domicilio real domicilio legal en el lugar en el que va a ejercer sus funciones buena conducta certificada por la Policía Federal y por la del lugar donde solicita su inscripción otorgar una garantía en favor del fisco c) El despachante de aduana puede hacerse representar ante las aduanas por hasta 6 apoderados generales, que, en términos generales, deben reunir los mismos requisitos que se exigen para los despachantes de aduana, con excepción de la actuación mínima de 2 años y del otorgamiento de garantía Agentes de comercio Concepto: El agente de comercio es un auxiliar autónomo del comerciante, que se encarga, en forma estable y autónoma, de promover por cuenta del preponente, mediante retribución, la conclusión de contratos, generalmente, con exclusividad, y, de esta definición, podemos desprender las características fundamentales del agente de comercio: a) En 1er lugar, el agente de comercio desarrolla su actividad en forma estable, y, en esto, radica la diferencia entre el agente de comercio, por un lado, y el comisionista y el corredor, por el otro, en el sentido que: el corredor o el comisionista es contratado para que concluya un negocio determinado el agente es contratado para que promueva negocios en favor del proponente de manera estable Página 56 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar b) En 2do lugar, el agente de comercio desarrolla su actividad en forma autónoma, y, por lo tanto, no existe una relación de subordinación o dependencia entre el agente de comercio y el comitente, más allá de que aquél suela recibir de éste ciertas instrucciones, y, en esto, radica la diferencia entre el agente de comercio y el dependiente c) En 3er lugar, el agente de comercio, generalmente, desarrolla su actividad con exclusividad d) En 4to lugar, el agente de comercio, comúnmente, promueve el negocio, pero no lo concluye, puesto que, generalmente, el agente no tiene representación, pero, sin embargo, puede pactarse que el agente tenga representación y concluya directamente el contrato, cosa que se encuentra expresamente establecida en el Código Civil Italiano de 1942
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RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar UNIDAD 7: SISTEMAS MONETARIO Y FINANCIERO 1-Entidades financieras Régimen legal argentino Las entidades financieras se encuentran reguladas, fundamentalmente, por la ley 21.526, que es la ley de entidades financieras, y por la ley 24.144, que es la ley orgánica del BCRA, de las cuales pueden desprenderse una serie de preceptos inconstitucionales, entre los que cabe citar: el hecho de otorgarle al BCRA el poder de policía, el cual es una facultad que las provincias no delegaron a la Nación al tiempo del dictado de la Constitución Nacional de 1853 el hecho de someter a todos los ciudadanos que litiguen con el BCRA a la justicia federal de la Capital Federal, sacándolos, en consecuencia, de sus jueces naturales Dentro del régimen legal argentino, quedan comprendidas todas las personas que intermedien habitualmente entre la oferta y la demanda financiera, y, al respecto, la ley 21.526, establece una enumeración enunciativa, que puede ampliar el BCRA, aludiendo: a los bancos comerciales a los bancos de inversión a las sociedades de ahorro y préstamo para la vivienda a las cajas de crédito El BCRA: se encarga de controlar que las entidades financieras reúnan ciertos requisitos relacionados con su situación patrimonial, que apuntan, fundamentalmente, al capital mínimo, a la solvencia y a la liquidez es autoridad de control y aplicación de la ley 21.526, siendo quien otorga y revoca la autorización que las entidades financieras requieren para poder funcionar supervisa a las entidades por medio de la Superintendencia de Entidades Financieras, la cual depende directamente de aquél Operación de banco Concepto: Las operaciones de “banco”, como su nombre lo indica, consisten en aquellas realizadas por las entidades bancarias Clasificación: Las operaciones de “banco” pueden ser: a) Principales, que son las que hacen a la actividad bancaria, tales como la percepción de depósitos y la entrega de préstamos, y que, a su vez, pueden ser: a.1) activas, que se dan cuando después de realizar la operación el banco resulta acreedor, y aquí encontramos, por Ej., a la apertura de créditos y a los préstamos directos con o sin garantías especiales a.2) pasivas, que se dan cuando después de realizar la operación el banco resulta deudor, y aquí encontramos, por Ej., a los depósitos irregulares y a la emisión de títulos (aclarando que si bien la emisión de billetes también es una operación pasiva, no está permitida en nuestro país a los bancos particulares) b) Accesorias, que se traducen en la prestación de determinados servicios, tales como el alquiler de la caja de seguridad o el cobro de impuestos Contrato de depósito Página 58 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar Concepto: El contrato de depósito es aquél en virtud del cual el depositante le entrega al banco sumas de dinero, de manera tal que el banco pasa a ser dueño de esas sumas de dinero, debiendo devolver al depositante, llegado el momento, igual cantidad de moneda de la misma especie y calidad, abonando, además, en su caso, los intereses correspondientes Importancia: El contrato de depósito es la operación bancaria más importante, puesto que a través de la misma, el banco obtiene los recursos necesarios para realizar las demás operaciones Modalidades: El contrato de depósito puede tener por objeto títulos valores o sumas de dinero, y, a su vez, en este último caso, el contrato de depósito puede ser: a) A la vista, en cuyo caso el depositante puede exigir la restitución total o parcial en cualquier momento, pudiendo tratarse de un depósito en cuenta corriente, en cuyo caso no se abonan intereses, o de un depósito en caja de ahorros, en cuyo caso sí se abonan intereses b) A plazo fijo, en cuyo caso el depositante solamente puede exigir la restitución total o parcial en el momento prefijado, tendiendo derecho a que se le abonen los intereses correspondientes Contrato de cuenta corriente bancaria Concepto: La cuenta corriente bancaria es un contrato por el cual una institución bancaria se obliga a recibir fondos de su cliente para entregárselos a cualquier persona que éste ordene a través del libramiento de cheques Caracteres: El contrato de cuenta corriente bancaria es: 1) Típico 2) Consensual 3) Bilateral, y, por lo tanto, oneroso 4) De duración 5) Normativo Clases: La cuenta corriente bancaria puede ser: 1) A descubierto, cuando el banco hace adelantos de fondos 2) Con provisión de fondos, cuando el cliente tiene los fondos depositados en el banco Tipos de cuentas a) La cuenta a nombre y orden de una o más personas es aquélla en la cual una o varias personas son titulares de la cuenta y de la orden, y, si son varios los titulares, puede establecerse que la orden sea indistinta o conjunta: Si la orden es indistinta, cualquier titular puede realizar extracciones Si la orden es conjunta, todos los titulares deben firmar conjuntamente para realizar extracciones Pero, en ambos casos, todos los titulares responden solidariamente por el saldo deudor y se requiere la conformidad de todos los titulares para el cierre de la cuenta b) La cuenta a nombre de una persona y orden de otra es aquélla en la cual el titular de la cuenta es el dueño de los fondos, y el titular de la orden es el sujeto autorizado por éste para disponer de dichos fondos mediante el libramiento de cheques: Página 59 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar Si fallece el titular de la cuenta se cierra la cuenta Si fallece el titular de la orden se nombra a otro titular de la orden c) La cuenta a nombre de sociedades comerciales u otras personas jurídicas es aquélla en la cual el titular de la cuenta es la sociedad comercial o la persona jurídica y los titulares de la orden son las personas físicas designadas por la sociedad comercial o por la persona jurídica d) Finalmente, encontramos la cuenta con nombre de fantasía, que es aquélla que se abre con el nombre del comercio del que el solicitante es propietario y a la orden del titular Obligaciones de las partes El cliente está obligado a: 1) Mantener la provisión de fondos, y, de no ser así, no girar cheques, si no cuenta con autorización para girar en descubierto, y, si cuenta con la misma, cubrir los saldos en descubierto en el plazo correspondiente 2) Notificar cambios de domicilio 3) Denunciar el extravío, la sustracción o la adulteración de un cheque o de la chequera 4) Devolver chequeras al cierre de la cuenta 5) Hacer llegar su conformidad u observaciones de los resúmenes 6) Cumplir las disposiciones legales y reglamentarias sobre libramiento de cheques El banco está obligado a: 1) Pagar los cheques 2) Enviar los resúmenes de cuenta 3) Controlar los endosos 4) Acreditar en el día los depósitos y pagos 5) Notificar los cambios que afecten a la cuenta corriente Cierre de la cuenta: La cuenta corriente puede cerrarse por voluntad del cliente, por voluntad del banco o por quiebra del titular Contrato de mutuo bancario El contrato de mutuo bancario: a) es aquél contrato en virtud del cual un banco entrega a un cliente sumas de dinero, de manera tal que el cliente pasa a ser el dueño de esas sumas de dinero, debiendo devolver al banco, llegado el momento, igual cantidad de moneda de la misma especie y calidad, abonando, además, los intereses correspondientes b) es un contrato bilateral, y, por lo tanto, oneroso, que se traduce en una operación de banco principal y activa, en la cual el banco interviene como un intermediario entre el depositante y el mutuario, pagándole a aquél un interés menor que el que le cobra a éste Contrato de locación de cajas de seguridad El contrato de locación de cajas de seguridad: a) es aquél en virtud del cual el cliente le entrega al banco determinados objetos, para que, mediante un precio, los guarde y conserve, manteniéndolos a disposición de aquél para que los observe o retire cada vez que lo crea necesario b) según algunos autores, es un contrato de depósito, y, según otros autores, es un contrato Página 60 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar de locación de obra, pero, en realidad, según la doctrina mayoritaria, es un contrato de locación, porque el cliente tiene el uso y goce exclusivo de la caja, cuya llave conserva en su poder, y porque el cliente paga por ese uso y goce un precio en dinero, a lo que cabe agregar que el banco no recibe el contenido de la caja y ni siquiera sabe cuál es ese contenido, lo cual no es compatible con la idea de depósito
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RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar UNIDAD 8: BOLSAS Y MERCADOS 1-Bolsas y mercados de comercio: conceptos La palabra bolsa tiene diversas acepciones, en el sentido que: a) es la reunión de comerciantes que se congregan para realizar operaciones de comercio tendiente a brindar seguridad y legalidad b) es el local o edificio en donde se llevan a cabo dichas operaciones c) es el resultado de las operaciones efectuadas en un día determinado en uno de esos locales o edificios d) es la sociedad constituida con el objeto de fundar establecimientos donde los comerciantes realicen sus reuniones Desde el punto de vista de la economía política: a) el mercado consiste en una relación de cambio en masa entre compradores y vendedores con el objeto de establecer un equilibrio entre la oferta y la demanda b) la bolsa es una especie de mercado que consiste en una reunión de comerciantes (o de sus agentes) en un lugar determinado para realizar operaciones en masa sobre mercaderías fungibles (como es el caso de cereales o de metales preciosos) presentes (es decir, sobre mercaderías que ya existen, como es el caso de operar con trigo ya cosechado y levantado) o futuras (es decir, sobre mercaderías que aún no existen, como es el caso de operar con trigo aún no cosechado, lo cual es lo más común) conforme a usos y costumbres preestablecidos (que son los denominados “usos de bolsa”) Desde el punto de vista comercial: a) el Código de Comercio se refiere indistintamente a las “bolsas o mercados”, considerando a ambos vocablos como sinónimos b) el decreto-ley 17.811 también considera a “bolsas” y “mercados” como sinónimos, pero: b.1) distingue las “bolsas o mercados de comercio en general” de los “mercados de valores” y otros mercados b.2) denomina mercados a instituciones que, por lo común, están afiliadas a otras instituciones denominadas bolsas o mercados de comercio, de manera tal que, en el decreto-ley 17.811, el mercado es una especie de bolsa El origen de la denominación “bolsa” se atribuye al nombre de un comerciante o banquero de Brujas que vivió en el siglo 13 cuya familia ostentaba 3 bolsas en su escudo de armas y cerca de cuya casa realizaban sus reuniones los comerciantes Las bolsas, según el tipo de operaciones que realicen, pueden ser de valores o de mercancías y productos Funciones económica y jurídica de las bolsas y mercados: Las bolsas y mercados cumplen, básicamente, las siguientes funciones: a) En 1er lugar, canalizan el ahorro, lo cual se da, fundamentalmente, a través de los mercados de valores, que promueven y facilitan la inversión consistente en la adquisición de títulos valores, y, especialmente, de fondos públicos y de acciones de SA, por parte de personas que, teniendo dinero disponible, desean colocarlo en empleos fructíferos (esta función no es cumplida en nuestro país) b) En 2do lugar, facilitan la circulación de los bienes, lo cual se da tanto en los mercados de valores como en los mercados de mercancías y productos c) En 3er lugar, equilibran los precios en el tiempo y en el espacio, lo cual también se da tanto en los mercados de valores como en los mercados de mercancías y productos: Página 62 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar a) El equilibrio de los precios en el tiempo se da en las operaciones a futuro o a término, que, en otros países del mundo, configuran la regla que, prácticamente, no admite excepciones, pero, en nuestro país, las constantes oscilaciones muchas veces no las permiten: a.1) Quien compra a futuro o a término se asegura un precio actual previendo que los precios van a subir a.2) Quien vende a futuro o a término se asegura un precio actual previendo que los precios van a bajar a.3) Y, como consecuencia de estas 2 tendencias contrarias, por lo común, se fija un precio que atenúa las bruscas oscilaciones que se producen diariamente por las variaciones imprevistas o imprevisibles en un mercado donde solamente se compra y se vende al contado b) El equilibrio de los precios en el espacio radica en que: b.1) Si la diferencia del precio en que se venden las mercancías o los valores es muy grande entre las diferentes localidades, aún teniendo en cuenta los costos del transporte: Todos los compradores concurrirían a las localidades en que se vende más barato Todos los vendedores concurrirían a las localidades en que se vende más caro b.2) Y, en consecuencia, y sobretodo teniendo en cuenta que las cotizaciones que se realizan en las bolsas y mercados se publican, se suele fijar un precio relativamente similar en todas las localidades del país, variando el mismo, básicamente, en orden al monto del transporte Desnaturalización de las funciones de las bolsas y mercados: Las funciones de las bolsas y mercados de cualquier especie, y, fundamentalmente, las bolsas y mercados de valores, se ven desnaturalizadas cuando ciertas personas, con el propósito de obtener ganancias fáciles, realizan operaciones que convierten a las operaciones bursátiles en un verdadero juego o especulación, y, al respecto, Fontanarrosa, distingue entre inversores, especuladores y jugadores: 1) El inversor es quien, teniendo ahorros suficientes, compra acciones u otros títulos públicos con el propósito fundamental de obtener utilidades a largo plazo 2) El especulador es quien compra títulos o mercancías con el propósito de revenderlos a corto plazo, esperanzado en que los precios subirán en el ínterin y podrán obtener una ganancia consistente en la diferencia entre el precio de compra y el de reventa, y su accionar es útil a las bolsas y mercados, ya que, al ser un especialista en el tema, contribuye a regular los precios y a evitar bruscas oscilaciones en las cotizaciones, en el sentido que: 2.a) Cuando estima que los títulos o las mercancías están depreciadas, compra, y, en consecuencia, contribuye a que su valor suba y se acerquen a su verdadero valor 2.b) Cuando estima que los títulos o las mercancías están sobrevaluadas, vende, y, en consecuencia, contribuye a que su valor baje y se acerquen a su verdadero valor 3) El jugador compra para revender a corto plazo con la esperanza de obtener una ganancia radicada en la diferencia entre los precios de compra y de reventa, y, en esto, se asemeja al especulador, pero: 3.a) Mientras que el especulador es un especialista en el tema, que efectúa sus cálculos en base a un análisis más o menos ponderado de los factores que influyen en la situación del mercado, y, en consecuencia, su accionar es útil a las bolsas y mercados 3.b) El jugador es un ignoto en el tema, que realiza sus operaciones guiándose por sus impulsos y creencias irrazonadas, como si se tratara de cualquier juego de azar, y, en Página 63 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar consecuencia, como suele vender o comprar en los momentos menos oportunos y como los jugadores, por lo común, actúan en masa, su accionar es perjudicial a las bolsas y mercados, puesto que el mismo contribuye a que se den bruscas fluctuaciones en las cotizaciones Sistemas legales de organización y funcionamiento: Existen 3 sistemas de organización y funcionamiento de las bolsas en el mundo, que son: a) El sistema de bolsa libre, adoptado, por Ej., en Inglaterra, en el cual la organización y el funcionamiento de las bolsas se dejan librada a la iniciativa privada b) El sistema de bolsa oficial, adoptado, por Ej., en Francia y en Italia, en el cual la organización y el funcionamiento de las bolsas es potestad exclusiva del Estado, siendo, en consecuencia, las bolsas establecimientos oficiales c) El sistema de bolsa mixta, adoptado, por Ej., por EE.UU., en el cual, si bien la constitución de las bolsas es libre, el funcionamiento de las mismas está sujetado a la intervención y al control del Estado, y, este sistema, es el adoptado por nuestro país, en función de lo establecido por el decreto-ley 17.811 Constitución y organización de bolsas y mercados de comercio en general y mercados de valores: El decreto-ley 17.811 establece que: 1) Las bolsas o mercados de comercio deben constituirse como asociaciones civiles con personería jurídica o como SA 2) Las bolsas de comercio, cuyos estatutos prevean la cotización de títulos valores, y los mercados de valores, sólo pueden constituirse mediante autorización del Poder Ejecutivo Nacional, el cual la otorgará por intermedio de la Comisión Nacional de Valores, quedando sujetas al contralor de esta última 3) Los mercados de valores: sólo pueden constituirse bajo la forma de SA integran o se adhieren a una bolsa de comercio autorizada para cotizar títulos valores, con el carácter de socios o asociados de la bolsa, según que ésta, respectivamente, esté constituida como SA o como asociación civil con personería jurídica sólo pueden permitir la negociación de títulos valores cuya cotización haya sido autorizada por la bolsa de comercio que integren y las que deban realizarse por orden judicial Comisión Nacional de valores Organización: La Comisión Nacional de Valores, conforme a lo establecido por el Art. 1 del decreto-ley 17.811, es un ente autárquico nacional, de carácter técnico, con sede en el Banco Central de la República Argentina y con jurisdicción en todo el territorio de la Nación: a) Las relaciones entre la Comisión Nacional de Valores y el Poder Ejecutivo Nacional se mantienen por intermedio del Ministerio de Economía y Trabajo de la Nación b) La función principal de la Comisión Nacional de Valores consiste en ejercer el poder de policía respecto: de las entidades bursátiles de la oferta pública y negociación de los títulos valores emitidos por las sociedades privadas y de economía mixta Funciones: Las funciones de la Comisión Nacional de Valores se encuentran enumeradas en el Página 64 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar Art. 6 del decreto-ley 17.811, y son las siguientes: 1) Autorizar la oferta pública de títulos valores 2) Llevar el registro de las personas físicas y jurídicas autorizadas para efectuar oferta pública de títulos valores y fijar las normas a las cuales deben ajustarse aquéllas 3) Llevar el índice general de los agentes de bolsa inscriptos en los mercados de valores 4) Fiscalizar el cumplimiento del decreto-ley 17.811 5) Aprobar los reglamentos de las bolsas de comercio relacionados con la oferta pública de títulos valores, y los de los mercados de valores 6) Declarar irregulares e ineficaces a los efectos administrativos los actos sometidos a su fiscalización, cuando estos sean contrarios a las disposiciones establecidas por el decreto-ley 17.811 7) Asesorar al Poder Ejecutivo Nacional sobre los pedidos de autorización para funcionar que efectúen las bolsas de comercio, cuyos estatutos prevén la cotización de títulos valores, y los mercados de valores 8) Solicitar al Poder Ejecutivo Nacional el retiro de la autorización para funcionar acordada a las bolsas, cuyos estatutos prevén la cotización de títulos valores, y a los mercados de valores, cuando dichas instituciones no cumplan las funciones que le asigna el decreto-ley 17.811 Agentes de bolsa: concepto: El agente de bolsa es un intermediario que, actuando en nombre propio y por cuenta ajena, compra y vende por encargo de sus clientes o comitentes, pero sin dar el nombre de éstos7: a) Los mercados de valores deben llevar un registro de agentes de bolsa y solamente los inscriptos en dichos registros pueden operar en los mercados de valores o desarrollar actividades como tales o usar la denominación de agentes de bolsa b) Los mercados de valores deben informar a la Comisión Nacional de Valores cualquier inscripción, cancelación o modificación que se produzca en sus registros, puesto que ésta debe llevar un índice general de los agentes de bolsa inscriptos en los mercados de valores c) El agente de bolsa atiende en una oficina a sus clientes, los cuales le ordenan comprar y vender, y, luego, acude al recinto y ejecuta las órdenes recibidas Requisitos para ser agente de bolsa Para ser agente de bolsa se requiere: a) ser mayor de edad b) ser socio de la bolsa de comercio a la cual está adherido el mercado de valores correspondiente c) ser accionista del mercado de valores correspondiente y constituir una garantía a la orden del mismo d) ser idóneo para el cargo y ser solvente moral y materialmente a juicio del respectivo mercado de valores e) y, finalmente, el agente de bolsa debe revestir las demás condiciones que establezca el respectivo mercado No pueden ser agentes de bolsa: 7
El decreto-ley 17.811, que únicamente regula la actividad de los agentes de bolsa que se dedican a las operaciones sobre títulos valores, los denomina correctamente “agentes de bolsa”, corrigiendo, de esta manera, el error en que incurría el Código de Comercio al denominarlos “corredores de bolsa” y someterlos a la disciplina de los corredores, y, justamente, esta denominación era errónea, porque el agente de bolsa no cumple una mera función de aproximación entre las partes contratantes, ni tampoco, por lo general, está revestido de un mandato representativo, sino que celebran los negocios en nombre propio, aunque por cuenta de sus clientes o comitentes, es decir, que, por lo general, actúan como mandatarios sin representación Página 65 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar a) los fallidos por quiebra culpable, fraudulenta o casual, y los concursados, hasta 5 años después de su rehabilitación b) los condenados con pena accesoria de inhabilitación para ejercer cargos públicos y los condenados por delitos cometidos con ánimo de lucro o por delitos contra la fe pública c) las personas en relación de dependencia con las sociedades que coticen sus acciones d) los funcionarios y empleados de la Nación, las provincias y municipalidades, excluyendo a los que desempeñen actividades docentes e integren comisiones de estudio e) y, finalmente, no pueden ser agentes de bolsa quienes revistan las demás condiciones que establezca el respectivo mercado Derechos y obligaciones El agente de bolsa está obligado a: a) inscribirse en el registro público de agentes de bolsa b) llevar los libros que exige cada mercado c) guardar secreto de la información obtenida con motivo de la operación concertada d) ejecutar la orden de acuerdo con las instrucciones dadas por el cliente y comunicar a éste el resultado, rindiéndole cuentas de la operación, rigiéndose esta última obligación por las disposiciones relativas a la comisión Los agentes de bolsa pueden constituir sociedades entre sí y con 3eros bajo las formalidades y con los requisitos que establezcan los reglamentos de los mercados de valores, y, a dichas sociedades, se les aplican las disposiciones que regulan la actividad de los agentes de bolsa Orden de bolsa: La orden de bolsa es el contrato mediante el cual el cliente o comitente encarga al agente de bolsa que compre, venda o pase títulos valores: a) en la orden de bolsa, el comitente debe acreditar su identidad personal, puesto que solamente de esta manera se puede asegurar su responsabilidad frente al agente de bolsa y la seriedad de la operación b) la orden de bolsa debe tener un objeto determinado, consistente en el encargo de comprar, vender o pasar títulos valores, en la cantidad, calidad y precios indicados por el comitente, sin perjuicio de que suela dejarse un cierto margen de discrecionalidad al agente de bolsa para elegir el momento y las condiciones más oportunas para realizar la operación c) el cliente o comitente debe entregar al agente de bolsa una garantía o cobertura para asegurarlo contra los riesgos a los que se expone al asumir por cuenta de su cliente una obligación cuyo incumplimiento lo hará responder personalmente Rueda: En cada mercado de valores existe un lugar denominado recinto de operaciones o rueda, en el que los agentes de bolsa inscriptos se reúnen todos los días hábiles, de lunes a viernes, durante 2 horas, generalmente en las 1eras horas de la tarde: a) en la rueda, existen pizarras en las que se van anotando todas las operaciones que se van realizando con su respectivo monto, con el fin de brindarles a las mismas publicidad y transparencia b) en las pizarras se anotan: b.1) los precios de apertura y de cierre de la rueda, que aluden, respectivamente, a los precios de las operaciones formalizadas al comenzar y al concluir la rueda diaria b.2) los precios máximos y mínimos de cada título o acción b.3) el precio promedio de todas las operaciones que se realizaron en el día, que es el índice merval Página 66 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar c) al final del día los mercados están obligados a emitir un boletín en el que consten las anotaciones plasmadas en las pizarras 3-Operaciones de bolsa: Las operaciones de bolsa, también denominadas contratos de bolsa, son los contratos que se celebran y cumplen en un mercado con la intervención del agente de bolsa, y que se refieren a bienes genéricamente determinados, es decir, que la operación de bolsa se celebra sin que se encuentre presente su objeto, el cual se determina en base a su cantidad y calidad o, en algunos casos, en base a muestras a) dentro de las operaciones al contado podemos distinguir: → las operaciones al contado a secas, que son aquellas compraventas de títulos o acciones en las que las partes contratantes (es decir, los agentes de bolsa comprador y vendedor) deben efectuar sus respectivas prestaciones (es decir, el pago del precio y la entrega de los títulos) dentro del plazo permitido por las reglamentaciones para poder efectivizarlas, que, en Rosario, se extiende hasta 3 días → las operaciones al contado-contado que son aquellas en las cuales las respectivas prestaciones se efectúan en el mismo momento de la compraventa b) las operaciones a plazo firme son aquellas en las cuales, si bien el contrato queda perfeccionado y firme desde su celebración, se prevé un término para el cumplimiento de las prestaciones convenidas (es decir, el pago del precio y la entrega de los títulos) c) las operaciones de pase son aquellas en las cuales: → un parte adquiere los valores o efectos al contado y simultáneamente los enajena a término → la otra parte vende esos valores o efectos al contado y los readquiere a término Veamos un Ej.: Juan compra a plazo a Pedro 100 acciones de una SA a $ 800 (porque su precio de cotización del día de la compra es de $ 8 cada una) pero, como al vencimiento del plazo Juan no tiene dinero para pagar el precio a Pedro y cree que las acciones van a aumentar su cotización, celebra con Diego (que es el pasador) un contrato de pase, según el cual le vende las acciones que le compró a Pedro a $ 750 (porque su precio de cotización del día de la compra es de $ 7,50 cada una) y éste se las vende a término por $ 830 Así, Juan, con esos $ 750 más $ 50 que pone él, le paga lo adeudado a Pedro, y, por otro lado, como él preveía que las acciones iban a subir su cotización, si esto efectivamente sucedió, puede que, por Ej., le pague a Diego los $ 830 que le debe y reciba las acciones el día en que su precio de cotización sea de $ 9 cada una, con lo cual Juan habrá obtenido una ganancia Como vemos, se producen 2 compraventas de la misma cosa y entre las mismas partes, una al contado y la otra a término, pero, como una es consecuencia de la otra, la operación debe ser considerada como un solo contrato d) las cauciones bursátiles se realizan únicamente sobre acciones cotizables en bolsa y su mecanismo es el siguiente: El propietario de acciones que necesita dinero, las vende al contado (por intermedio de un agente de bolsa) a otra persona (que también actúa por intermedio de un agente de bolsa) y ésta simultáneamente se las revende a término por un precio mayor, pero, a diferencia de lo que ocurre con el pase, las acciones no son entregadas al adquirente sino que quedan depositadas en caución en el mercado de valores, y, al vencimiento del término fijado para su readquisición, el vendedor primitivo deberá abonar al comprador el precio convenido, y, si no lo hace, el mercado de valores procederá a vender las acciones, satisfaciendo al dador del dinero el precio que le corresponde y devolviendo el saldo, si es que existe, al vendedor primitivo e) con respecto a las operaciones de arbitraje hay que decir 3 cosas: En 1er lugar, hay que decir que las operaciones de arbitraje pueden realizarse en los mercados de valores, en los mercados de cambios y en los mercados de mercancías y productos Página 67 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar En 2do lugar, hay que decir que las operaciones de arbitraje son un conjunto de contratos sucesivos autónomos En 3er lugar, hay que decir que los arbitrajes pueden ser directos o indirectos: los arbitrajes directos son aquellos que toman en cuenta la diferente cotización de un mismo título, moneda o mercancía en distintas bolsas o mercados y que se traducen en una operación de compra y otra de venta de ellos los arbitrajes indirectos son aquellos que toman en cuenta la diferente cotización de los títulos, monedas o mercancías, con relación a otro título, moneda o mercancía, y que se traducen en una operación compleja consistente en la venta de los títulos, monedas o mercancías en una bolsa o mercado, en la adquisición con el producto de esa venta, de títulos, monedas o mercancías en otra bolsa o mercado con el fin de revenderlos en una 3era bolsa o mercado y con el producido de esa reventa adquirir finalmente los títulos, monedas o mercancías que realmente se desean, especulando siempre con la diferencia de valores en esos diversos mercados f) las operaciones de aplicación son aquellas en las cuales un agente de bolsa recibe de un cliente la orden de vender cierto número de títulos o de acciones, y, a la vez, recibe la orden de otro cliente de comprar títulos o acciones de esa misma especie, y, en consecuencia, hace lo que en la jerga bursátil se denomina “calzar” la orden de venta con la orden de compra, es decir, que hace corresponder una orden con la otra y formaliza él solo la operación por cuenta de ambos clientes 4-Oferta pública de títulos valores La oferta pública de títulos valores consiste en una invitación: a) destinada a personas en general o a sectores o grupos determinados (y no a personas determinadas) aunque el medio empleado para hacer la oferta sea la visita o la comunicación personal a los eventuales interesados b) para realizar cualquier acto jurídico (como es el caso de una suscripción o de una compraventa) c) referente a títulos valores emitidos en masa (como es el caso de las acciones y los debentures emitidos por una SA) d) efectuada por los emisores de los títulos (como es el caso de la SA que emite acciones o debentures) o por organizaciones unipersonales o sociedades dedicadas en forma total o parcial al comercio de los títulos (como es el caso de los llamados sindicatos de emisión) e) por cualquier medio de publicidad (como es el caso de ofrecimientos personales, de publicaciones en periódicos, en radio o en televisión, o de colocación de afiches, letreros o carteles) f) y que puede realizarse en los mercados de valores por los agentes de bolsa inscriptos en ellos, o fuera de ellos por las personas físicas o jurídicas autorizadas para efectuar ofertas públicas de valores Los sujetos oferentes deben pedir una autorización a la Comisión Nacional de Valores y ésta debe responder dentro de los 30 días, y, si no lo hace, pueden pedir pronto despacho, y, si luego de 10 días no se pronuncia, se considera concedida la autorización El Banco Central de la República Argentina puede limitar con carácter general temporario la oferta pública de títulos valores, en ejercicio de su función reguladora de la moneda y del crédito 5-Mercado de cereales y otros productos
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RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar Además de los mercados de valores existen otros mercados en los que se trafican mercaderías de variada índole, como es el caso de algodón, piedras preciosas o ganado, pero, de todos los mercados de mercancías y productos, el que más se destaca es el mercado de cereales a término El productor, cuando levanta su cosecha, puede: a) o bien, venderla directamente en su totalidad, por Ej., a un exportador, por intermedio de un corredor, el cual se quedará con un porcentaje del monto de la operación b) o bien, vender directamente sólo una parte para solventar los gastos de la cosecha, que es lo más normal, y retener el resto, que puede: b.1) o bien, entregar a una cooperativa o a un acopiador particular, que es lo más normal b.2) o bien, retenerlo él mismo, si es que tiene un acopio propio La cooperativa, o el acopiador particular, deja al cereal recibido en “condiciones cámara”, es decir, en condiciones óptimas para su venta, que se traducen, fundamentalmente en la reducción de la humedad y en la eliminación de cuerpos extraños, y, posteriormente, lo coloca en su silo, extendiendo al productor un certificado de depósito, convirtiéndose, en consecuencia, la cooperativa, o el acopiador particular, en depositario, y el productor en depositante Luego, el productor le solicita a la cooperativa, o al acopiador particular, que venda los cereales dados en depósito, en todo o en parte, al precio que se convenga, y, por lo general, la venta se realiza en el mercado de cereales, en el que: a) los que venden son las cooperativas, o acopiadores particulares b) los que compran son: b.1) las fábricas, como es el caso de los molinos harineros, de los molinos aceiteros o de las fábricas de alimento balanceado b.2) y, fundamentalmente, los exportadores, que son los grandes compradores El mercado de cereales es quien certifica los contratos, lo cual reviste una particular importancia en el caso de los contratos a término, como es el caso de quien en el mes de agosto vende soja a término para el mes de mayo del año siguiente, puesto que, estos contratos, se celebran en firme, es decir, que necesariamente deben ser cumplidos, de manera tal que: a) el vendedor debe entregar lo prometido y cobrar lo convenido b) el comprador debe recibir lo convenido y pagar lo prometido El mercado de cereales de Rosario: a) en la década del 30 y del 40, fijaba precios a nivel mundial, es decir, que los mercados más importantes del mundo esperaban el cierre del mercado rosarino para seguir los precios fijados por el mismo, pero, actualmente, la cuestión se ha invertido b) es el más importante del país, lo cual se evidencia si tenemos en cuenta que en nuestra ciudad se comercializa el 80% de la soja del país c) opera todos los días entre 3 y 4 horas d) se encuentra en la bolsa de comercio La forma de operar de los agentes de bolsa en los mercados de cereales a término varía algo con respecto a la de los agentes que actúan en los mercados de valores, en el sentido que: a) en los mercados de valores, los agentes de bolsa actúan siempre como verdaderos comisionistas, es decir, como mandatarios sin representación b) en los mercados de cereales a término, los agentes de bolsa pueden actuar, según los casos, como comisionistas o como mandatarios en representación de sus clientes Los reglamentos de cada mercado de cereales a término determinan minuciosamente las bases, condiciones y modalidades de las operaciones que en ellos pueden realizarse, las cuales varían, como es lógico, de acuerdo con los hábitos y prácticas de cada plaza 6-Caja de valores: En todos los mercados opera una caja de valores, que es una SA que actúa Página 69 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar como depositaria de las acciones, de manera tal que lo que hace el agente de bolsa es abrir una cuenta y tantas sub-cuentas como clientes tenga, y, luego, lo que hace la caja de valores es enviar trimestralmente a cada cliente un resumen de cuenta en el que figuran el estado de sus cuentas y sus movimientos 7-Fondos comunes de inversión: El fondo común de inversión no es una persona jurídica, sino que, en cuanto a su naturaleza jurídica, es un fondo comunitario indiviso: el fondo común de inversión funciona a través de 2 sociedades, que tienen personería jurídica: a) una es la sociedad gerente, que está conformada por técnicos especializados en la materia, y que decide qué acciones y qué títulos públicos deben comprarse b) la otra es la sociedad depositaria, que, generalmente, es un banco, y que, como su nombre lo indica, actúa como depositaria de las acciones y de los títulos públicos comprados las partes del fondo común de inversión son denominadas “cuotas partes”, y, las mismas cotizan en la bolsa al igual que las acciones las personas que integran el fondo común de inversión son denominadas “cuota partistas”, y, cada una de ellas, realiza un aporte, para que con lo recaudado puedan comprarse acciones y títulos públicos un fondo común de inversión no puede invertir más del 10% de su capital en una sola sociedad, lo cual: a) por un lado, trae aparejado una ventaja, que se traduce en que se reducen los riesgos de la inversión en caso de que una sociedad fracase b) por otro lado, trae aparejado una desventaja, que se traduce en que se reducen las utilidades de la inversión en caso de que una sociedad prospere por lo general, cada fondo común de inversión tiene su preferencia hacia una rama de la industria, como es el caso de las petroleras o de las celulosas.
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RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar UNIDAD 9: CONTRATOS DE TRANSPORTE 1-Contrato de transporte Concepto: El contrato de transporte es aquél en virtud del cual una parte se obliga a trasladar de un lugar a otro personas o cosas contra el pago de un precio, y, de esta definición, podemos desprender los 2 elementos tipificantes del contrato de transporte, que son: 1) El desplazamiento, es decir, el traslado de las personas o de las cosas de un lugar a otro 2) El precio, que hace a la onerosidad del transporte Naturaleza jurídica: Ahora bien, ¿cuál es el contrato más similar al de transporte?: 1) Algunos autores sostienen que es la locación de cosa, en el sentido que se alquila una porción del vehículo para que sea ocupada por personas o por cosas 2) Otros autores sostienen que es el depósito, al menos en el transporte de cosas, en el sentido que éstas ocupan un lugar dentro de un vehículo ajeno 3) Pero, en realidad, el contrato que más se asemeja al contrato de transporte es la locación de obra, puesto que es el único que se condice con la finalidad de aquél, que también consiste en un resultado, que se traduce en que las cosas o las personas lleguen en tiempo y forma a su lugar de destino, y, en caso contrario, el transportista debe responder Caracteres: El contrato de transporte es al igual que el contrato de compraventa: 1) Típico 2) Consensual 3) Bilateral, y, por lo tanto, oneroso 4) Conmutativo 5) No formal, puesto que la carta de porte sólo hace a la prueba del contrato Clases de transporte: El contrato de transporte puede ser sometido a varios criterios clasificatorios, en el sentido que: 1) Según el medio que se utilice, podemos distinguir el transporte por tierra, por agua y por aire, regulados, respectivamente: por el Código de Comercio, más algunas leyes especiales, como es el caso de la ley 2.873 sobre ferrocarriles, que es muy vieja y que se complementa con un reglamento, y de la ley 24.449 sobre transporte terrestre, que es una ley más nueva y que establece, por Ej., la velocidad a la que deben circular los vehículos y la cantidad de kilogramos que pueden cargar los camiones de acuerdo a sus medidas por la ley de navegación por el Código Aeronáutico y la diferencia más notable entre estas regulaciones radica en la indemnización por muerte o lesión de un viajero, que, en el Código de Comercio es integral, y en la ley de navegación y en el Código Aeronáutico está sujetada a un techo legal 2) Según la onerosidad, podemos distinguir los transportes oneroso, gratuito y benévolo: El transporte oneroso y el transporte gratuito se rigen por el Código de Comercio El transporte benévolo se rige por el Código Civil El transporte oneroso es el supuesto más común, es decir, aquél en el cual se abona un precio a cambio del servicio El transporte gratuito es aquél que se da como un beneficio en una determinada situación, y, en caso de ser retirado o negado, puede ser reclamado, de manera tal que, a Página 71 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar pesar de su denominación, no es absolutamente gratuito, como es el caso del empleador que transporta a sus empleados a la fábrica, puesto que, en caso de que se retire el servicio del transporte, el trabajador podrá exigirle al empleador que le aumente el sueldo para que pueda transportarse El transporte benévolo es aquél que se cumple por solidaridad y es absolutamente gratuito, como es el caso típico del sujeto que hace dedo en la ruta y un conductor lo acerca a su destino, y, lógicamente, en caso de que ocurra un accidente, la indemnización será menor en el transporte benévolo que en el oneroso La diferencia entre el transporte gratuito y el transporte benévolo radica en que aquél se presenta como un beneficio, es decir, como una mejora que se da en determinada situación que en caso de ser retirado o negado puede ser reclamado, lo que no ocurre en el transporte benévolo, ya que se presenta como una liberalidad de quien lo da 3) Según el objeto del contrato, podemos distinguir el transporte de cosas, de personas o de noticias 4) Según el ámbito en que se desenvuelve el transporte, podemos distinguir el transporte interno o nacional y el transporte externo o internacional 5) Y, finalmente, según la fijación del precio, podemos distinguir el transporte libre y el transporte sujeto a concesión: El transporte libre es aquél en el cual un particular fija los horarios, las tarifas y los itinerarios El transporte sujeto a concesión es aquél en el cual el Estado fija los horarios, las tarifas y los itinerarios, tal como sucede con el transporte urbano de pasajeros Comercialidad: La comercialidad del transporte está dada por la organización de la actividad bajo la forma de empresa, en el sentido que: a) La actividad desplegada por una empresa de transporte es un acto de comercio, tal como lo establece el inciso 5to del Art. 8 del Código de Comercio b) El acto aislado de transporte no es un acto de comercio, puesto que, en tal caso, falta una actividad organizada en forma habitual y onerosa haciéndose de ella un ejercicio profesional 2-Partes intervinientes Las partes intervinientes en el contrato de transporte son: 1) Por una parte: 1.a) En el transporte de cosas, el cargador, que es quien provee la mercadería para que sea transportada y paga el precio por ello 1.b) En el transporte de personas, el pasajero, que es quien paga el pasaje 2) Por otra parte, la empresa transportista, el acarreador o porteador, que es quien asume el riesgo del transporte y lo ejecuta Eventualmente pueden intervenir 3eros que no son partes en el contrato, que son: 1) El destinatario o consignatario, que es aquél sujeto al que le han sido enviadas las mercaderías, y que, si bien no contrata, tiene una serie de derechos, como es el caso de reclamar la entrega de la cosa o la entrega del recibo correspondiente 2) El expedicionista, que es un comisionista del transporte que se encarga de celebrar por cuenta del cargador el contrato de transporte con el porteador que le haya encomendado, aclarando que las relaciones entre el cargador y el expedicionista se rigen por las disposiciones de la comisión
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RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar Libros del transportista: El transportista, además de los libros que debe llevar cualquier comerciante, debe llevar un libro de registro especial, en el que debe asentar, sintética y cronológicamente, todos los efectos que se le encargue transportar, indicando: su calidad y cantidad el destino que llevan el nombre y el domicilio del cargador, del conductor y del destinatario o consignatario el precio del transporte 3-Precio Concepto: El precio es la contraprestación típica a cargo del cargador o pasajero y es un elemento necesario para que el contrato de transporte sea considerado comercial Denominaciones: El precio, cuando es fijado convencionalmente se denomina “flete”, y, cuando es fijado u homologado por el Estado se denomina “tarifa” 4-Plazo convencional y legal El plazo: es el tiempo dentro del cual debe ejecutarse el transporte es un requisito esencial, puesto que el transportista debe efectuar la entrega fielmente en el plazo correspondiente puede ser: ⊗ convencional, que es el estipulado por las partes ⊗ legal, que se desprende del Art. 187 del Código de Comercio, el cual establece, en su 1er párrafo, que la entrega debe efectuarse dentro del plazo fijado por el contrato, las leyes y reglamentos, y, en su defecto, por los usos comerciales, y, en su 2do párrafo, que los ferrocarriles deben hacer el transporte de mercaderías en un término que no exceda de una hora por cada 10 kilómetros 5-Carta de porte Enunciaciones: El Art. 165 del Código de Comercio establece que las partes del contrato de transporte, pueden, y no deben, exigirse mutuamente una carta de porte, que debe estar datada y firmada, y que debe contener: 1) Los elementos subjetivos del contrato, es decir, el nombre y el domicilio del cargador, de la empresa transportista, acarreador o porteador, y, eventualmente, del destinatario o consignatario 2) Los elementos objetivos del contrato, es decir, el lugar donde debe efectuarse la entrega y los datos necesarios para la individualización de los efectos transportados 3) El precio convenido, y si está o no pagado 4) El plazo dentro del cual debe efectuarse la entrega 5) Y todas las demás circunstancias que convengan las partes Funciones: La carta de porte es el medio probatorio por excelencia del contrato de transporte, en el sentido que en función de su contenido se van a resolver todas las controversias que se susciten entre las partes, sin admitirse más excepción en contrario que la de falsedad o error involuntario de redacción Página 73 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar Art. 166 del Código de Comercio El Art. 166 del Código de Comercio establece que la carta de porte puede ser: 1) Nominativa, la cual se transmite por medio de una cesión de créditos, y es aquella en la cual consta el nombre del cargador y del destinatario 2) A la orden, la cual se transmite por endoso, y es aquella en la cual la carta está a la orden de determinada persona, es decir, a disposición del cargador o destinatario 3) Al portador, la cual se transmite por tradición, y es aquella en la cual en el lugar donde debería indicarse el nombre del cargador o destinatario, se coloca la rúbrica “al portador”, y, en consecuencia, la persona que posee la carta está legitimada para ejercer todos los derechos y acciones que emanen del título El cesionario, endosatario o portador de la carta de porte, se subroga en todas las obligaciones y derechos del cargador 6-Obligaciones del porteador, del cargador y del destinatario El porteador está obligado a: 1) Recibir todas las cosas que le entreguen para el transporte, pudiendo: → rechazar únicamente las que no reúnan las condiciones exigidas por leyes y reglamentos → exigir que se manifieste el contenido de los bultos 2) Entregar al cargador la carta de porte 3) Cuidar los efectos haciendo los gastos necesarios 4) Avisar al destinatario de que las cosas están a su disposición 5) Entregar los efectos respetando el plazo legal o convencional y el lugar de destino 6) Resarcir los daños y perjuicios ocasionados en los casos que corresponda El cargador está obligado a: 1) Pagar el flete y los gastos que estén a su cargo 2) Resarcir los daños y perjuicios que la carga le ocasione al porteador 3) Entregar la carga al empresario en tiempo y forma El destinatario está obligado a: 1) Retirar los efectos dentro del plazo reglamentario 2) Pagar lo que le corresponda Responsabilidad del transportador El transportista de cosas responde: a) Por mora o retardo b) Por avería o por pérdida de la cosa a) El Art. 188 del Código de Comercio establece que, en caso de mora o retardo en la entrega de mercaderías, el transportista perderá una parte del precio del transporte, que será proporcional a la duración del retardo, pero perderá el precio completo del transporte si el retardo dura el doble del tiempo de lo previsto, y, esta disposición ha dado lugar a 2 interpretaciones Algunos han sostenido que si demora el doble de lo previsto pierde el precio completo del Página 74 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar transporte, y si demora menos la pérdida es proporcional, de manera tal que si, por Ej., el transportista tenía que entregar la mercadería en 40 horas, y la entrega en 80 horas pierde el precio completo del transporte, y si la entrega en 60 horas pierde la mitad del precio del transporte Otros autores han sostenido que para perder el precio completo del transporte, el transportista debe demorarse el plazo previsto más el doble de tiempo, de manera tal que, en el Ej. citado, si el transportista entrega la mercadería en 120 horas pierde el precio completo del transporte, y si la entrega en 80 horas pierde la mitad del precio del transporte A continuación, el Art. 188 del Código de Comercio establece que: El transportista no responde si la mora o retardo se debe a un supuesto de caso fortuito o de fuerza mayor, o a un hecho del destinatario, no siendo excusa del retardo la falta de medios suficientes para el transporte A la responsabilidad citada, que configura una responsabilidad tasada, se puede anexar la responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados a raíz de la mora o retardo b) La cosa se avería cuando sufre un deterioro y subiste parcialmente, y se pierde cuando no subiste ni siquiera en parte: En principio, el transportista debe indemnizar los daños efectivamente causados, es decir, que, en caso de avería, como es el caso de que se rompan 5 de los 100 vinos que transportaba, sólo debe indemnizar por la parte averiada, y, en caso de pérdida, como es el caso de que se rompan todos los vinos, debe indemnizar integralmente Pero, sin embargo, existen casos en los cuales las cosas transportadas sufren una avería, y, no obstante, el transportista debe reparar integralmente, como es el caso del transporte de un amoblamiento para el living compuesto por 6 sillas y se rompe una de ellas La tasación del monto a reparar por avería o pérdida debe ser efectuada por peritos con arreglo a las enunciaciones de la carta de porte La responsabilidad del transportista es objetiva, y se basa en la teoría del riesgo, puesto que el transportista, al mismo tiempo que percibe las ganancias en caso de que la mercadería llegue a destino, asume los riesgos en caso contrario, y, por lo tanto, el transportista responde a menos que pruebe que la avería o la pérdida es consecuencia: de un vicio propio de la cosa, como es el caso del animal que muere mientras es transportado porque estaba muy enfermo desde antes de ser cargado de un supuesto de caso fortuito, que es aquél que responde a un hecho de la naturaleza, o de fuerza mayor, que es aquél que responde a un hecho del hombre, aclarando que sobre el punto es muy severa la jurisprudencia, y es así que, por Ej., no considera caso fortuito una nevada que impide el paso en un lugar en que nieva frecuentemente en esa época, como así tampoco considera fuerza mayor una huelga motivada en que el transportista no le pagó los salarios a sus empleados Acción de reclamación por detrimento o avería: Art. 183 del Código de Comercio: El Art. 183 del Código de Comercio establece que la acción de reclamación por detrimento o avería que se encuentren en los efectos al tiempo de abrir los bultos, debe interponerse necesariamente dentro de las 24 horas siguientes al recibo de los efectos, siempre que en la parte externa no se vean señales del detrimento o avería Extensión de la responsabilidad: La responsabilidad del transportista comienza cuando recibe la mercadería y finaliza cuando la entrega Transporte de cosas especiales Página 75 de 77
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar a) Cuando se transportan efectos de gran valor no declarados por el cargador, el transportista sólo responde por la pérdida o avería de los efectos declarados, puesto que el mismo, de haber conocido tal circunstancia, o bien no hubiese prestado sus servicios, o bien hubiese cobrado un precio mayor por prestarlos b) Cuando se transportan efectos que por su propia naturaleza están sujetos a una disminución de peso, como es el caso de un animal, o volumen, como es el caso del combustible que se volatiliza, el transportista puede limitar su responsabilidad hasta la concurrencia de un tanto por ciento, previamente determinado c) Cuando se transportan efectos frágiles o sujetos a fácil deterioro, como es el caso del mármol, el transportista puede estipular que las pérdidas o averías se presuman derivadas de vicio de las mismas cosas transportadas, de su propia naturaleza o de un hecho del cargador o del destinatario, si su culpa no resulta probada 7-Transporte de personas Responsabilidad del transportista: El Art. 184 del Código de Comercio establece que en caso de muerte o lesión de un viajero, acaecida durante el transporte en ferrocarril, la empresa esta obligada al pleno resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados, aunque exista pacto en contrario, a menos que pruebe que el accidente fue consecuencia de un supuesto de fuerza mayor, de un supuesto de culpa de la víctima o de un supuesto de culpa de 3ero por el cual el transportista no debe responder: a) El Art. 184 hace referencia al viajero, que alude a todo aquél que viaja en el medio de transporte, lo cual es un noción más amplia que pasajero, que se circunscribe a aquél que pagó el pasaje, de manera tal que el género es el viajero y la especie es el pasajero b) El Art. 184 establece que la muerte o la lesión del viajero debe acaecer durante el transporte, lo cual dio lugar a 2 interpretaciones, puesto que, mientras que un sector de la doctrina entiende que la responsabilidad comienza cuando el viajero ingresa al medio de transporte, otro sector, entiende que la responsabilidad comienza cuando el viajero ingresa en la esfera del transportista, de manera tal que, por Ej., la empresa debe responder si se desploma el techo de la estación y lesiona a un viajero c) El Art. 184 establece que la empresa está obligada al pleno resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados, aunque exista pacto en contrario, es decir, que la empresa debe resarcir todo daño que resulte probado, y, en caso de que exista alguna cláusula que estipule lo contrario, será abusiva, y, por lo tanto, nula d) Finalmente, el Art. 184 enuncia los eximentes de responsabilidad, que son los propios de cualquier supuesto de responsabilidad objetiva, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, culpa de la víctima y culpa de un 3ero por quien la empresa no debe responder 8-Transporte multimodal El transporte multimodal de mercaderías, conforme a lo establecido por el Art. 2 de la ley 24.921, es aquél en el cual se utilizan, como mínimo, 2 modos diferentes de transporte, a través de un solo operador, que debe emitir un único documento para toda la operación, percibir un solo precio y asumir la responsabilidad por su cumplimiento, entendiendo por modos de transporte a cada uno de los distintos sistemas de transporte de mercaderías por vía acuática, aérea o terrestre
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