RICARDO SANDOVAL LOPEZ Doctor en Derecho Privado, Universidad de Grenoble, Francia, 1974 Doctor de Estado en Derecho Privado, República de Francia, 1979 Profesor de Derecho Comercial, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Concepción Profesor de Derecho Comercial, Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago Profesor Catedrático Visitante, Universidad Carlos III, Madrid, España Miembro de la International Academy of Commercial and Consumer Law, U.S.A. DERECHO COMERCIAL CONTRATOS MERCANTILES, REGLAS GENERALES, COMPRAVENTA, TRANSPORTE, SEGURO Y OPERACIONES BANCARIAS TOMO III, Volumen 2 5a edición actualizada EDITORIAL JURIDICA DE CHILE INTRODUCCION 1. El Derecho Comercial de nuestros días está destinado a regir fenómenos económicos, por lo que tiene que establecer las normas que contemplen las estructuras y los mecanismos que permitan encauzar dichos fenómenos dentro del dominio jurídico. Como la actividad económica está en permanente evolución, la tarea del legislador resulta cada vez más compleja, porque debe proporcionar las normas adecuadas para regular una realidad siempre cambiante y no entorpecer la dinámica de las transformaciones y mutaciones. En la mayor parte de los países la normativa jurídica va detrás de los cambios, aunque en los últimos tiempos debe reconocerse un significativo esfuerzo de avanzar para aminorar la enorme distancia existente entre el derecho y la realidad que regula. El intenso intercambio internacional posibilita el empleo de ciertas formas de comerciar, que son conocidas o están reguladas en ciertos países, pero que no se conocen ni se regulan en otros. En nuestro país se emplean nuevas formas de contratación, que implican la concertación de varios actos o negocios jurídicos que se vinculan entre sí para el logro de una determinada finalidad económica mercantil, constituyendo una sola operación. El concepto de operación siempre ha sido propio de la economía, pero su penetración en el ámbito jurídico es tan importante, que no parece lógico seguir desconociéndolo o negarse a utilizarlo, forzando la noción de contrato, que fue ideada bajo otra realidad y que, por lo mismo, no cubre adecuadamente las nuevas formas de negociación. La tarjeta de crédito bancaria representa una nueva modalidad de otorgamiento de crédito en la que intervienen un banco emisor de la misma, un sujeto titular que conviene una apertura de crédito con dicho banco, para emplearlo en las compras o servicios que efectúe en los establecimientos afiliados al sistema, los que asimismo están ligados con el banco mediante el contrato de afiliación. Constituye una operación comercial moderna de carácter bancario, en cuanto a que el emisor siempre debe ser un banco o entidad financiera autorizada para operar en este sistema. El franchising es una operación consistente en el traspaso de ciertos derechos para distribuir o comercializar determinados productos o prestar algunos servicios, usando un nombre comercial, una marca de fábrica, know-how o saber cómo, beneficiando de asistencia técnica continua a cambio del pago de una retribución. Este mecanismo se empieza a utilizar en nuestro país, no obstante que sólo está regulado por la costumbre mercantil.
La operación de leasing implica la celebración de varios actos jurídicos unidos entre sí con el fin de lograr la colocación de ciertos bienes o el financiamiento para la adquisición de los mismos. Se aplica en Chile desde hace varios años, sin estar sistemáticamente regulada en el ordenamiento jurídico nacional. Gracias al factoring se obtiene financiamiento mediante el descuento de facturas confirmadas y un método de colaboración empresarial comienza asimismo a ser empleado en la actividad comercial chilena, como lo ha sido en otros países. Se conoce con el nombre de engineering un conjunto de actos previos o vinculados a la realización de una obra y que, no obstante, pueden perfectamente separarse de la ejecución misma del proyecto. Mediante ella se trata de proporcionar estudios técnicos altamente especializados en relación con una determinada obra, que en algunos casos implica además la instalación industrial de que se trata. La expresión know-how, que significa: “saber cómo”, se emplea para describir fórmulas, diseños, invenciones, procesos no patentados o no patentables, dentro de los cuales se incluye la experiencia acumulada por una persona, que pueden ser traspasados como un todo a otro sujeto, a cambio de una retribución económica. Ciertas operaciones comerciales señaladas precedentemente tienen el carácter de bancarias, porque en ellas interviene un banco o entidad financiera autorizada por la Ley General de Bancos, como ocurre en el caso de la Tarjeta de Crédito Bancaria. En otras operaciones intervienen sociedades creadas por los bancos comerciales con tal finalidad, como sucede con el leasing y como ocurrirá en el futuro con el factoring. Las otras operaciones se realizan entre particulares, sin que intervenga un banco o entidad financiera como parte, aunque suelen hacerlo indirectamente concediendo algún crédito a uno o más de los interesados en ellas. Además de las operaciones mencionadas, que por lo general la doctrina de los autores las incluye dentro del estudio de los contratos, porque jurídicamente asumen esta forma, en este volumen trataremos también de ciertos contratos comerciales que se sitúan en el ámbito de la colaboración hacia la empresa o el empresario de comercio. La complejidad, la amplitud geográfica y la masificación que caracterizan a la actividad comercial en los comienzos del tercer milenio, obligan a la empresa a requerir el concurso de ciertos colaboradores. Pero no se trata de la colaboración entre las empresas mercantiles para ganar el mercado globalizado, que se realiza mediante alianzas estratégicas y jointventures, ya tratadas en el volumen I de este mismo tomo, sino de la colaboración hacia el empresario mercantil, que asume la forma de contratos de agencia, de comisión, de mediación o correduría, de concesión mercantil y de licencia. De esta suerte queremos presentar un análisis más completo de la inmensa variedad de contratos comerciales, sin pretender, en manera alguna, agotar este aspecto del Derecho Mercantil. Capítulo I LA TARJETA DE CREDITO BANCARIA 2. Idea preliminar. En la actualidad se advierte un notable cambio en lo relativo a los mecanismos de crédito y de pago utilizados en la actividad mercantil. Durante la época primitiva, cuando el hombre no contaba con un determinado bien para satisfacer sus necesidades, recurría al trueque, cambio de un valor real por otro de la misma naturaleza. Dicha situación se mantuvo hasta que se inventó una medida común de valores (la moneda), que posibilitó el cambio de un valor real por uno representativo, dando origen de esta suerte a la compraventa.
Fue en una etapa más avanzada del desarrollo de la actividad económica mercantil cuando se empezó a emplear documentos representativos de dinero o títulos, cuya prestación esencial consiste en pagar una cantidad de dinero, permitiéndose así el cambio en sentido estricto de valores representativos por otros del mismo carácter. Desde comienzos del siglo XX se generalizó en el mundo occidental el uso del cheque en lugar del dinero para solucionar obligaciones pecuniarias. La letra de cambio precede la aparición de los demás títulos de crédito, al incorporarse en ella una prestación consistente en pagar una suma de dinero, generalmente, en una época fijada en el documento, facilitando la concesión del crédito y el descuento que convierte la prestación futura en presente. A pesar de que en nuestros días el empleo del cheque, de la letra de cambio y del pagaré sigue siendo una práctica frecuente en el comercio para satisfacer necesidades de pago y de crédito, respectivamente, ha surgido, desde hace unas tres décadas a esta parte, una forma de crédito diferente: la tarjeta de crédito bancaria, cuya utilización resulta cada vez más masiva, lo que justifica nuestra preocupación por describir su estructura jurídica para facilitar el conocimiento de la misma. 3. Síntesis histórica de la tarjeta de crédito. El origen se encuentra en los Estados Unidos de Norteamérica, aun cuando se sostiene que las primeras tarjetas de crédito se emitieron en Europa a los clientes fijos de prestigiosos hoteles. La primera tarjeta de crédito habría sido emitida en 1914, por la empresa norteamericana Western Union, con el propósito de asegurar a los usuarios una atención preferencial en todas las sucursales de la empresa y además proporcionarles la posibilidad de un pago diferido. Al éxito obtenido por las tarjetas de Western Union se suman posteriormente numerosas empresas estadounidenses, como la General Petroleum Corporation de California y algunas cadenas de establecimientos de turismo, ferrocarriles y tiendas. La concepción original de estas tarjetas era similar a la que emplean en la actualidad los establecimientos comerciales, sin la intervención de los bancos. En efecto, el único objeto de la tarjeta era permitir al usuario una atención preferente en los establecimientos de la empresa emisora, con pago diferido de las compras o servicios. El empleo de la tarjeta de crédito prácticamente se detuvo con la depresión mundial del año 1930 y durante el desarrollo de la Segunda Guerra Mundial, épocas en las cuales se restringe el uso del crédito. En 1950, Frank McNamara crea la primera tarjeta para viajes y entretenimientos del Diners Club, que permitía a sus socios pagar mensualmente el consumo en hoteles, moteles, restaurantes, etc., enviándoles posteriormente la cuenta por sus compras o servicios del mes. El mismo sistema lo emplea American Express, empresa norteamericana de viajes con sucursales en diversos países, que emite su propia tarjeta de crédito. La modalidad de tarjeta de crédito bancaria nace en 1951 por iniciativa del Franklin National Bank, de Long Island, Nueva York. Ella identificaba el número de cuenta corriente del cliente y su línea de crédito. Los establecimientos comerciales que recibían la tarjeta del banco copiaban los datos del usuario en formulario especial. Existía un monto máximo de venta. Posteriormente el comerciante depositaba dichos formularios en su cuenta corriente del mismo banco y se le abonaban los valores correspondientes, previa deducción de la comisión acordada. En los años venideros varios otros bancos norteamericanos implantaron el sistema creado por el Franklin National Bank. En 1958, el Bank of America realizó un programa de tarjetas de crédito que se extendió a todo el estado de California y al año siguiente se crearon los programas de computación para el empleo de tarjetas de crédito bancarias.
Con posterioridad, gracias a la aplicación de programas de computación, el empleo de las tarjetas de crédito bancarias crece vertiginosamente, formándose una organización de intercambio denominada Interbank. En la década del setenta nace un sistema multinacional denominado Ibanco Ltda., dedicado a administrar tarjetas de crédito, al que más tarde se le dará el nombre de VISA. En Chile, el sistema fue introducido por BANCARD, logrando la autorización del Ministerio de Economía en 1979, y en ese mismo año la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras permite a los bancos operar con tarjetas de crédito. Sección I Aspectos generales de la tarjeta de crédito 4. Descripción de la operación tarjeta de crédito. Se trata de una operación bancaria que implica la celebración de varios contratos que están vinculados entre sí tras una finalidad económica común. Mediante ella se pretende lograr, por una parte, que el cliente pague la adquisición de bienes o la prestación de servicios sin utilizar el dinero ni documentos representativos de dinero, difiriendo además el pago a una época determinada, gracias a un crédito que le concede el banco emisor de la tarjeta; y, por otra parte, que un establecimiento comercial pueda vender sus mercaderías o servicios mediante comprobantes suscritos por el titular de la misma, los que posteriormente serán cobrados al banco. Como puede advertirse, en la operación intervienen un banco que emite la tarjeta y concede el crédito, un titular o usuario de la misma, un establecimiento comercial que admite el pago de bienes o servicios mediante la presentación de la tarjeta y una sociedad administradora que establece los estados de cuenta y envía informaciones útiles. Para lograr la finalidad perseguida es preciso que se establezcan una serie de relaciones entre los sujetos que intervienen en la operación. En primer término, entre el banco emisor y el titular de la tarjeta se requiere el otorgamiento de un crédito, debiendo celebrarse el contrato que permita cumplir este objetivo. En segundo lugar, entre el banco y el establecimiento comercial que acepta la tarjeta en pago de sus bienes o servicios, es preciso convenir un contrato de afiliación al sistema de tarjeta de crédito bancaria. En tercer lugar, entre el usuario y el establecimiento comercial afiliado se requiere que se celebre un contrato en el cual el cliente en vez de pagar en dinero, pague mediante la tarjeta de crédito. Por último, existen vínculos contractuales entre el usuario y una sociedad administradora del sistema de tarjetas de crédito bancarias y entre ésta y el banco emisor de las mismas. 5. Reglamentación legal de la tarjeta de crédito bancaria en Chile. No existe hasta ahora una reglamentación sistemática de la tarjeta de crédito bancaria. La regulación se limita a la Circular Nº 3.013-521 del Banco Central de Chile, Acuerdo Nº 1.936-16-890524, conocida con el nombre de Normas para los Bancos y Sociedades Financieras y Empresas que Emitan Tarjetas de Crédito u Operen Sistemas de Tarjetas de Crédito. Sin embargo, los derechos y las obligaciones que se generan con la operación de tarjeta de crédito bancaria se regulan en los diversos contratos que la integran, a saber: a) el contrato de apertura de crédito celebrado entre el banco o la institución emisora y el usuario de la tarjeta; b) el contrato de afiliación que une a los establecimientos comerciales con el banco emisor; c) el contrato de mandato entre el titular de la tarjeta y la sociedad administradora, y d) el reglamento de uso de la tarjeta, que es parte integrante del contrato de apertura de crédito.
La Ley Nº 18.576, de 27 de noviembre de 1986, que introdujo modificaciones a la legislación bancaria y financiera tampoco ha llenado el vacío existente de una legislación orgánica sobre la materia, porque se limitó a conceder facultades fiscalizadoras a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras y extendió las facultades normativas del Banco Central a toda empresa cuyo giro consista en la emisión de tarjetas de crédito. Estas normas y esta fiscalización no se aplican a los establecimientos mercantiles que emitan tarjetas de crédito para el uso de sus clientes. En nuestro país establecimientos tales como Falabella, Ripley, Almacenes París, etc., otorgan tarjetas de crédito a sus clientes, pero ellas no son tarjetas de crédito bancarias. Según el texto del art. 18 Nº 9 del D.L. Nº 1.078, Ley Orgánica del Banco Central, fijado por la Ley Nº 18.576, son atribuciones normativas del Banco Central dictar las normas a que deberán sujetarse las empresas cuyo giro consiste en la emisión de tarjetas de crédito o en la operación de cualquier otro sistema similar y que se encuentren bajo la fiscalización de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. 6. Concepto de tarjeta de crédito bancaria. Diversos autores han definido esta noción; así, por ejemplo, Alfonso E. Vitale señala que es “el instrumento emitido en virtud de un convenio según el cual el emitente otorga al titular de la cuenta la facultad de obtener crédito del mismo emitente o de otra forma en las compras o arrendamiento de bienes o servicios, obtención de avances en efectivo o en cualquier otra operación acorde con su naturaleza, realizadas por su portador legítimo con el emitente, instituto corresponsal o en un establecimiento afiliado y mediante la transmisión de la información contenida en ella oralmente, por escrito, por medios mecánicos o electrónicos o de cualquier otra forma”. Hernando Sarmiento Ricaurte la define de la siguiente forma: “Contrato mediante el cual una entidad crediticia (Banco o Institución Financiera), persona jurídica, concede un crédito rotatorio, de cuantía y plazos determinados, prorrogable indefinidamente, a una persona natural, con el fin de que ésta lo utilice en los establecimientos afiliados”. De conformidad con el Acuerdo Nº 1936-16-890524 del Banco Central de Chile, que contiene las normas sobre la materia, se entiende por tarjeta de crédito “cualquier tarjeta u otro documento destinado a ser utilizado por su titular en la adquisición de bienes o servicios suministrados por establecimientos afiliados al correspondiente sistema y pagados mediante crédito otorgado por el emisor de la tarjeta al titular de la misma”. Para nosotros, la tarjeta de crédito es una operación mediante la cual el emisor, banco o institución financiera, concede al titular de la misma un crédito rotatorio de cuantía determinada, gracias a un contrato de apertura de crédito celebrado entre ambos, con el objeto de que el usuario lo emplee en la adquisición de bienes o en el pago de servicios proporcionados por establecimientos comerciales afiliados al sistema, vinculados al emisor por el respectivo contrato de afiliación, que obliga a dichos establecimientos comerciales a aceptar el pago mediante el uso de la tarjeta y al banco a pagar dentro de cierto lapso dichas adquisiciones o servicios. 7. Diferentes clases de tarjetas. Conviene distinguir los principales tipos de tarjetas que se emplean en la actividad mercantil, ellas son: a) Tarjetas de crédito bancarias. Son aquellas en las que un banco o institución financiera asume el rol de emisor y concede el crédito al usuario. Entre el banco y el usuario existe una línea de crédito; se trata de un crédito rotatorio en cuanto a que, utilizado dicho crédito, el abono parcial o total que se efectúe origina una nueva disponibilidad en favor del titular de la tarjeta. El banco se encarga de pagar al establecimiento mercantil afiliado al sistema
las cantidades que resulten de cargo del usuario por el empleo de la tarjeta en pagos de compras o servicios. Estas tarjetas pueden ser de uso nacional o internacional; b) Tarjetas de crédito no bancarias. Son aquellas emitidas por entidades de crédito diversas de los bancos e instituciones financieras. Se caracterizan porque no otorgan al tenedor un determinado cupo de crédito, sino que sólo facultan a éste para que adquiera créditos en establecimientos afiliados, los cuales a su vez hacen cesión de dichos créditos a la entidad emisora, que se subroga frente al usuario. En nuestro país estas tarjetas no están autorizadas; c) Tarjetas de crédito comerciales. Son las emitidas por establecimientos mercantiles, que las utilizan como credencial que distingue e identifica a determinados clientes y constituye un símbolo que exterioriza el crédito concedido. La característica principal de este tipo de tarjetas es que sólo pueden utilizarse en el establecimiento que las emitió. Además existe un solo contrato entre el usuario y el establecimiento. d) Tarjeta no crediticia. Es aquella que tiene otros usos variados, pero que no comportan otorgamiento de crédito. Físicamente son similares a las tarjetas de crédito, sin embargo su finalidad es diferente. Entre ellas se puede citar la tarjeta para operar los cajeros automáticos, que permiten en cualquier hora del día o de la noche retirar dinero en efectivo del banco, hacer depósitos, transferencias de fondos, etc.; y e) Tarjeta de descuento. Mediante ella su titular sólo puede obtener rebajas de precio por compras efectuadas o prestaciones de servicios requeridos. Los establecimientos comerciales las emiten como forma de publicidad. 8. Utilidad de la tarjeta de crédito bancaria. Su utilidad fundamental consiste en servir de medio de crédito. En efecto, el titular de la tarjeta no paga en efectivo ni de contado sus compras y servicios, sino que difiere dicho pago firmando el comprobante que se le entrega por el uso de su tarjeta y posteriormente el banco paga al establecimiento afiliado. Al usuario se le cargan sus compras por el banco en la época convenida. En países desarrollados la tarjeta de crédito bancaria ha llegado a ser un artículo de primera necesidad, por la forma masiva en que se emplea. En ellos han disminuido notoriamente las ventas a crédito que implican aplicación de recargos por intereses y que requieren de garantías, siendo reemplazadas por el uso de la tarjeta. Para el banco resulta de utilidad, porque concede al cliente una apertura de crédito que, naturalmente, implica el cobro de intereses por el uso del crédito con el empleo de la tarjeta. Para el comerciante la tarjeta de crédito bancaria representa también ventaja evidente, porque constituye una forma segura de obtener el pago diferido, en poco tiempo, de los bienes que vende o de los servicios que presta al consumidor. Sección II Efectos de la tarjeta de crédito 9. Relaciones jurídicas que integran la operación tarjeta de crédito bancaria. Quienes han estudiado esta materia, no están de acuerdo en cuanto a la cantidad ni a la naturaleza de los diferentes contratos que posibilitan la emisión y el empleo de la tarjeta de crédito bancaria. En el contexto de este trabajo no nos corresponde dilucidar estos problemas, por lo que nos limitaremos a describir, en primer lugar, los sujetos que intervienen en la operación, y en segundo término, los vínculos jurídicos que entre ellos se generan para el logro de la finalidad económica que se persigue. Los sujetos que intervienen son los siguientes: a) El banco emisor, al que se dirige el interesado en contar con tarjeta de crédito bancaria;
b) La sociedad administradora de tarjetas de crédito que se preocupa de tramitar la solicitud ante el banco emisor, que centraliza la información sobre los estados de pago, los límites de crédito autorizado y que edita un boletín de seguridad sobre las tarjetas que están fuera del sistema; c) La empresa o establecimiento afiliado, persona natural o jurídica que se compromete a aceptar el pago de sus ventas o servicios con el uso de la tarjeta y la firma del comprobante respectivo; y d) El usuario titular de la tarjeta, o, como también se ha denominado, tarjetahabiente, es la persona natural o jurídica beneficiaria del crédito otorgado por el banco emisor, quien en uso de la tarjeta paga sus compras y servicios con ella ante los establecimientos afiliados. En la tarjeta de crédito bancaria interesa la relación en la que intervienen esencialmente tres sujetos diferentes: banco o entidad financiera, establecimiento afiliado y usuario, quienes se vinculan entre sí mediante diversos actos y contratos. 10. Relación banco emisor y titular de la tarjeta. Esta vinculación adopta la forma jurídica de un contrato de apertura de crédito. Las normas sobre tarjeta de crédito bancaria exigen que este contrato se celebre entre el banco emisor y un sujeto que posea “reconocida solvencia moral y suficiente capacidad económica”. El denominado contrato de apertura de crédito es a su vez una operación bancaria que, por lo general, el banco celebra con clientes titulares de cuentas corrientes o que normalmente operan con él aun cuando no tengan cuenta corriente. La operación obliga al banco a poner a disposición del cliente un crédito, por un plazo y monto determinados, para ser utilizado en las compras o servicios con los establecimientos afiliados. El artículo 3º de las normas sobre la materia, contenidas en la Circular Nº 1936-16-890524, del Banco Central de Chile, dispone que la expedición de la tarjeta de crédito tiene como requisito la celebración previa con el titular de la tarjeta de un contrato de apertura de crédito en moneda nacional o en moneda extranjera y en todo caso por un monto predeterminado. La apertura de crédito puede convenirse a plazo fijo, o a plazo fijo, pero renovable. Tratándose de la tarjeta de crédito bancaria, la apertura de crédito está limitada al tiempo de duración de la tarjeta, generalmente dos años. Pero como se trata de un crédito rotatorio, los pagos parciales que se efectúen dan derecho, en el plazo señalado, a nuevas disponibilidades hasta el límite del monto acordado al acreditado, sin perjuicio del derecho del banco de poner fin anticipadamente, en forma unilateral y sin expresión de causa, a la línea de crédito. Además, llegado el día del vencimiento de la tarjeta y no renovada o caducada su vigencia por parte del banco, automáticamente se entenderá vencida la concesión de la apertura de crédito y la entidad bancaria queda facultada para cobrar el total de lo adeudado en la forma que lo estime conveniente. 11. Contenido del contrato de apertura de crédito. El contrato que permite a la institución financiera conceder crédito al usuario de la tarjeta debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones: a) Plazo en que el cliente habrá de pagar las facturas que presenten los establecimientos comerciales al banco o sociedad financiera, por las compras efectuadas o los servicios prestados; b) Fecha de inicio y fecha de término de la vigencia de la tarjeta; c) Monto máximo que el titular de la tarjeta puede adeudar, por este concepto, al banco o sociedad financiera;
d) Responsabilidad del cliente por extravío de la tarjeta y específicamente las diligencias que deberá efectuar en este caso; e) Intereses que deberá pagar el titular de la tarjeta por la utilización del crédito concedido por el banco; f) Cobros que se cargarán al cliente por la apertura de crédito y por el manejo de la tarjeta; g) Intereses que se cobrarán en caso de mora en el pago del crédito utilizado; h) Causales que justifican la revocación de la tarjeta y la manera en que la institución financiera lo comunicará al titular de ella; e i) Garantías que podrá otorgar el cliente a la institución de crédito. 12. Derechos y obligaciones entre el banco y el titular de la tarjeta de crédito. Es preciso distinguir los efectos jurídicos provenientes del otorgamiento del crédito de aquellas consecuencias que emanan de la entrega y del uso de la tarjeta de crédito bancaria. Los derechos y obligaciones entre el banco y el denominado tarjetahabiente provienen de los actos jurídicos que permiten la ejecución de la apertura de crédito. Así, el banco tiene derecho para aumentar o disminuir el monto del crédito convenido en el documento que contiene la apertura de crédito, en forma unilateral y sin expresión de causa. Puede también poner término al crédito convenido y exigir el pago de lo adeudado hasta esa fecha. Cuando la apertura de crédito contiene la cláusula que permite al usuario solicitar avances en efectivo, el banco se reserva el derecho de fijar a su arbitrio el máximo del avance requerido, tiene derecho a cobrar intereses por el avance que otorgue hasta el pago del respectivo estado de cuenta y una comisión fija independientemente del monto solicitado, pagadera junto con las demás obligaciones que pesan sobre el titular. En virtud de la apertura de crédito, el banco queda autorizado para debitar en la cuenta corriente o con cargo a los depósitos a plazo que mantenga o de la cuenta de ahorro a la vista del usuario, los valores adeudados tanto por concepto de capital prestado, intereses, comisiones, impuestos o cualquier otro gasto que origine la operación. Tratándose de derechos originados por la entrega y uso de la tarjeta, ellos tienen también su fuente en el documento donde se consigna la apertura de crédito, el llamado contrato de afiliación al sistema y uso de tarjetas de crédito, que importa un verdadero reglamento del uso de la tarjeta de crédito. De aquí surge para la entidad bancaria el derecho de otorgar tarjeta de crédito a quienes la soliciten, reservándose la facultad de rechazar su otorgamiento sin expresión de causa. En este mismo orden de ideas, el banco tiene la prerrogativa de renovar o no la tarjeta vencida, revocar su vigencia anticipadamente o suspender el derecho a utilizarla. En caso de no pago del crédito utilizado, la entidad emisora queda habilitada para suspender el uso de la tarjeta de crédito y/o cancelarla exigiendo su inmediata devolución al usuario y el pago de las sumas adeudadas. Todos estos derechos que venimos señalando son efectos de uno esencial y básico: el banco es el dueño de la tarjeta de crédito que emite para su cliente. Cuando la cancelación de la tarjeta se origina en la muerte de su titular, se establece en el reglamento que el banco podrá exigir el pago de la cantidad adeudada por el titular a cualquiera de sus herederos. Tal estipulación es contraria a derecho, porque es preciso que se acepte o repudie la herencia del causante, y en la última situación, si se aceptó pura y simplemente o con beneficio de inventario y según el caso, se determinará si el heredero responde o no de la deuda y, en la afirmativa, hasta la concurrencia de qué monto. Por otra parte, en virtud de la apertura de crédito, el banco está obligado respecto del titular de la tarjeta a conceder el crédito en el tiempo y por el monto acordados. En ejecución de
esta obligación, el banco paga las compras efectuadas por el tarjetahabiente en los establecimientos afiliados, compras o servicios requeridos que implican usar de crédito puesto a su disposición por la entidad bancaria. Asimismo, el banco está obligado a otorgar los avances en efectivo solicitados por el titular de la tarjeta. Derivado de la emisión, entrega y uso de la tarjeta de crédito, debe establecerse un estado de cuenta relativo a las cantidades que adeuda el titular de la tarjeta. Esta obligación la cumple la sociedad administradora de tarjetas de crédito (Bancard S.A.) por cuenta del banco emisor. En el reglamento de uso de la tarjeta se consigna una autorización expresa del usuario al banco, para que este último pague las compras efectuadas o los servicios requeridos de los establecimientos afiliados, mediante créditos cursados por el banco en favor del tarjetahabiente, los que deberán ser pagados en la forma descrita en dicho reglamento. Se trata de reiterar una obligación que pesa sobre el banco y que tiene su origen en la apertura de crédito. El cliente tiene los derechos correlativos de las obligaciones que se originan para el banco de la ejecución de la apertura de crédito. Además, tiene algunas facultades derivadas de la entrega de la tarjeta de crédito bancaria. Puede, en consecuencia, adquirir los bienes y requerir los servicios de los establecimientos afiliados, renunciar al uso de la tarjeta, debiendo comunicarlo por escrito al banco, y finalmente está facultado para solicitar tarjetas de crédito adicionales a nombre de las personas que indique. Las tarjetas adicionales se consideran como una sola con la otorgada al propio usuario y las compras que en uso de ellas se efectúen se pagan con la misma línea de crédito, sin que la emisión de las mismas aumente en modo alguno el crédito rotativo concedido. Finalmente, en lo concerniente a las obligaciones del titular de la tarjeta, tienen su fuente en los actos jurídicos a través de los cuales hace uso del crédito puesto a su disposición por el banco en la apertura de crédito. En el documento donde se conviene la apertura de crédito se establece que el usuario estará obligado a pagar al banco, en un plazo no superior a un año, las sumas utilizadas, de acuerdo con las condiciones que éste fije. En consecuencia, se practican liquidaciones mensuales que tienen que ser solucionadas en la fecha fijada y el total de lo adeudado debe pagarse dentro del plazo máximo de un año. En relación con la entrega y uso de la tarjeta misma, el titular está obligado a no excederse del monto del crédito autorizado, en las adquisiciones de bienes o en el pago de los servicios. Al hacer uso de la tarjeta en los establecimientos afiliados, tiene el deber de identificarse con su cédula nacional y entregarla para confrontar sus datos con los de la tarjeta de crédito y firmar el comprobante de venta respectivo. Las sumas adeudadas por el usuario de la tarjeta deben ser pagadas mensualmente como figuran en el estado de cuenta, sin necesidad de requerimiento, concurriendo al banco, autorizando a éste para debitarla de su cuenta corriente o en cualquiera otra forma sancionada por la costumbre bancaria. Por ser la emisión de la tarjeta de crédito un vínculo personalísimo entre el banco y el titular de la misma, este último no puede ceder su uso ni hacerse sustituir por terceros en el ejercicio de sus derechos o en el cumplimiento de sus obligaciones derivadas de la operación. En el evento de pérdida, hurto o robo de la tarjeta, el usuario está obligado a hacer la correspondiente denuncia al tribunal del crimen y dar aviso inmediato por escrito a la sociedad administradora; en caso contrario, queda responsable de las compras o servicios pagados empleando la tarjeta perdida, hurtada o robada. 13. Relación jurídica entre el banco y el establecimiento afiliado. La operación de tarjeta de crédito bancaria supone asimismo un contrato entre el banco emisor y los establecimientos
de comercio o de servicios que deseen vender sus mercaderías o prestar servicios de esta manera. Según lo previsto en el art. 8º de la Circular Nº 1936-16-890524, del Banco Central de Chile, los bancos o sociedades financieras pueden celebrar contratos con los establecimientos afiliados, mediante los cuales éstos se comprometen a recibir los comprobantes de venta o consumo suscritos por los titulares de las tarjetas por el importe de los bienes y servicios suministrados. A su vez, los bancos o sociedades financieras se obligan a pagar en los plazos convenidos un monto igual al importe de los comprobantes de venta o consumos mencionados menos las comisiones pactadas sobre las ventas realizadas. El llamado contrato de afiliación que liga al banco con el establecimiento comercial adscrito al sistema origina derechos y obligaciones recíprocos. Así el banco resulta obligado a pagar, en los plazos convenidos, un monto igual al importe de los comprobantes de venta o consumo presentados por el establecimiento mercantil afiliado al programa. El pago, generalmente, se efectúa mediante abono del importe de los comprobantes de ventas, deducida la comisión, en la cuenta corriente que el establecimiento comercial mantiene con el banco. También la entidad crediticia queda obligada a comunicar a los comerciantes adscritos al régimen las tarjetas de crédito que se han dejado sin efecto antes de la fecha indicada en ellas para su vencimiento. De conformidad con el artículo 10 de la Circular Nº 1936-16-890524, del Banco Central, que regula la materia, las tarjetas de crédito no pueden ser usadas para obtener dinero en efectivo por sus titulares, de parte de los establecimientos de comercio o de servicios afiliados al sistema. Queda de manifiesto, según la norma citada, que la obligación del afiliado concierne sólo a la prestación del servicio o la realización de la venta respectiva, de acuerdo con su giro. La obligación esencial del establecimiento afiliado consiste en admitir que se pague el importe de los bienes o servicios suministrados, mediante la presentación de la tarjeta de crédito y la firma del comprobante respectivo por el usuario. En la ejecución de esta obligación, los establecimientos mercantiles deben comprobar la identidad del usuario con la cédula nacional respectiva, comprobar que la tarjeta de crédito esté vigente, verificar que la firma puesta en el comprobante corresponda a la que figura en la tarjeta de crédito o en la cédula de identidad. Incumbe también al afiliado sujetarse en cada venta o consumo al monto máximo autorizado para el titular de la tarjeta o para cada compra o consumo efectuados en dicho establecimiento y vender a los precios establecidos para sus operaciones al contado. 14. Contenido del contrato de afiliación. Estos contratos deberán contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones: a) Aspectos de forma del comprobante de venta que se utilizará en el sistema y los datos que en él tendrá que estampar el comerciante; b) Plazo en el cual el banco o sociedad financiera pagará al establecimiento afiliado el importe de los comprobantes de venta suscritos por los titulares de las tarjetas; c) Plazo de que dispondrá el comerciante para enviar los comprobantes de venta al banco; d) Cobros y descuentos que se harán efectivos al comerciante; e) Responsabilidad del comerciante en la identificación del titular de la tarjeta y en la comprobación de la vigencia de la misma; f) Normas de seguridad y control que deberá observar el comerciante del establecimiento afiliado y la responsabilidad por el incumplimiento de tales normas;
g) Obligación del comerciante de sujetarse, en cada venta o consumo, al monto máximo autorizado para el titular de la tarjeta o para cada venta o consumo; h) Obligación del establecimiento mercantil afiliado al sistema de vender a los precios establecidos para sus operaciones al contado, y, por último, i) Sistema que empleará la institución de crédito para comunicar a los establecimientos comerciales las tarjetas de crédito que ella deje sin efecto antes de su vencimiento original. 15. Relación jurídica entre el titular de la tarjeta de crédito y el establecimiento afiliado. Este vínculo jurídico es tan importante que justifica la existencia de todos los otros actos y contratos que forman parte de la operación en estudio. Es el nexo que une los demás contratos para el logro de la finalidad perseguida con la tarjeta de crédito bancaria. La relación jurídica se traduce en diversos contratos celebrados entre el tarjetahabiente y el establecimiento afiliado, tales como: compraventa, transporte, seguro, arrendamiento, hospedaje, etc. La única modalidad especial en ellos es que el precio, el porte, la prima y la renta, en su caso, en vez de pagarse en dinero efectivo o en documentos representativos de dinero a la vista, se paga con la tarjeta de crédito bancaria. 16. Otros actos jurídicos y documentos integrantes de la operación tarjeta de crédito bancaria. Para facilitar el cobro de las sumas adeudadas por el titular de la tarjeta al banco, éste otorga un mandato especial a la sociedad administradora de la tarjeta, en virtud del cual ésta queda facultada, actuando en representación del titular de la tarjeta, para aceptar letras de cambio, suscribir pagarés y reconocer deudas en beneficio del banco respectivo, por los montos de capital, intereses, costos y demás gastos que se originen con motivo del crédito concedido por la institución bancaria para la operación que nos ocupa. Frente a la situación de incumplimiento por parte del titular de la tarjeta, la sociedad administradora, en ejercicio del mandato ya señalado, procede a documentar las obligaciones en mora, empleando los títulos de crédito ya mencionados. Se trata de un mandato comercial para el mandante (usuario), en cuanto a que el objeto del mismo es la realización de operaciones sobre letras de cambio y pagarés, que son actos mercantiles formales, en conformidad con el art. 3º Nº 10 del Código de Comercio. Mientras el usuario de la tarjeta cumpla con efectuar los pagos al banco, el mandato no tiene aplicación, si bien es cierto se mantiene vigente. Generalmente el documento que se suscribe por la sociedad administradora de la tarjeta, en representación del titular de la misma, es un pagaré, porque atendidas sus características, es éste el que más se presta para los fines que se trata de alcanzar en la operación de tarjeta de crédito bancaria. Para conferirle mérito ejecutivo al título, la firma del suscriptor se autoriza ante notario. La suscripción del pagaré no causa novación respecto de las obligaciones emanadas de los actos o contratos mediante los cuales el titular de la tarjeta empleó el crédito puesto a su disposición por el banco, según lo previsto en el art. 12, en relación con el art. 107, ambos de la Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré. Tampoco se acostumbra convenir expresamente que la suscripción del pagaré origine la novación señalada. Fuera de las enunciaciones esenciales de todo pagaré, el documento que la sociedad administradora suscribe por el tarjetahabiente en favor del banco, contiene algunas cláusulas accidentales, como aquella que permite al deudor anticipar el pago de la obligación, siempre que pague íntegramente el capital más los intereses convenidos, calculados hasta el vencimiento del plazo pactado. Esta enunciación, que ni esencial ni naturalmente pertenece al pagaré, tal como se acostumbra establecerla, no incentiva al deudor al pago anticipado, a menos que el banco renuncie total o parcialmente al plazo
pactado. Asimismo, el pagaré contiene otra enunciación accidental, que faculta al acreedor para cobrar el interés máximo permitido estipular para operaciones no reajustables, en caso de mora o simple retardo, intereses que se calculan sobre todo el saldo insoluto y hasta la fecha del pago total. Mención aparte merece otra cláusula que se agrega al pagaré en estudio, según la cual el banco beneficiario del documento puede hacer exigible el monto total de lo adeudado, caducando los plazos pendientes, por el solo hecho de habérsele protestado al deudor, por falta de pago o de fondos, cualquier documento, letra de cambio, pagaré o cheque, aceptado o suscrito por él. Esta cláusula evidencia el propósito del banco de ponerse a cubierto de una eventual insolvencia del deudor, pero en la práctica sólo tiene aplicación cuando ya el deudor ha dejado de cumplir con las obligaciones emanadas de la operación, circunstancia que ha determinado la suscripción del pagaré. Sección III Naturaleza jurídica de la tarjeta de crédito bancaria 17. Diversas teorías. Los autores han dado diversas explicaciones acerca de la naturaleza de las relaciones jurídicas que origina la tarjeta de crédito bancaria. Al respecto existen la teoría de la apertura de crédito, de la asignación, de la asunción de deuda, y de la interrelación múltiple. 18. Teoría de la apertura de crédito. Se trata de una noción que se ha impuesto en los diversos países donde se emplea la tarjeta de crédito bancaria y particularmente en nuestro país. Ella explica las relaciones jurídicas entre el banco emisor y el titular de la tarjeta de crédito. En efecto, en virtud de la operación bancaria apertura de crédito, el banco pone a disposición del cliente un crédito determinado por un lapso también preestablecido. El cliente acreditado tiene muchas posibilidades de hacer uso del crédito, ya sea mediante sobregiro en su cuenta corriente, descuento de documentos, girar letras contra el banco, obtener crédito para boletas bancarias de garantía y préstamos de diversa índole. Ahora bien, el titular de la tarjeta puede emplear el crédito precisamente en el uso de su tarjeta porque el banco paga al establecimiento afiliado las compras o servicios del tarjetahabiente y más tarde este último paga a la institución bancaria periódicamente y mediante estados de cuenta, dichas compras o servicios. Mediante la apertura de crédito se evitan las múltiples dificultades que se originaban anteriormente cuando se operaba con un reconocimiento de deuda, firmado por el titular de la tarjeta al establecimiento afiliado, por el monto de las compras o servicios, y el banco emisor pactaba con dicho establecimiento una cesión de deuda, lo que impedía el ejercicio de acciones personales por parte del banco en contra del usuario. En nuestro país el Compendio de Normas Financieras del Banco Central, Capítulo III I-1, art. 3º, exige que la expedición de tarjetas de crédito tenga como resultado la celebración previa con el titular de la tarjeta de un contrato de apertura de crédito. No obstante explicar adecuadamente las relaciones entre el banco y el tarjetahabiente, la doctrina de la apertura de crédito no comprende el nexo existente entre el banco y el establecimiento afiliado. 19. Teoría de la asignación. Según esta teoría, la tarjeta de crédito es un acto por el cual una persona (titular de ella) da orden a otra (banco) de hacer un pago a un tercero (establecimiento afiliado). Esta noción tiene su origen en el derecho norteamericano, donde se emplea una forma contractual llamada asignación, en virtud de la cual el asignante da orden al asignado para hacer un pago a un tercero. Sin duda que se trata de una de las tantas
aplicaciones que tiene en el derecho norteamericano la figura del trust. La idea resulta un tanto compleja, porque no se sabe en qué momento debe darse la orden, si al celebrar el contrato previo o en el instante de hacerse uso del crédito. Se aparta asimismo de la realidad, porque no es el titular de la tarjeta quien pone en relación al banco con el establecimiento afiliado, sino que, en el hecho, es la institución bancaria la que establece los diversos vínculos entre los sujetos de la operación. Admitir la teoría de la asignación implicaría que el banco siempre estaría obligado a pagar al establecimiento las compras del tarjetahabiente, lo que tampoco es cierto, porque su responsabilidad es mínima o muy limitada. 20. Teoría de la asunción de deuda. En virtud de ella, la tarjeta de crédito puede explicarse como una asunción de deuda, utilizando como medio indirecto la concesión de crédito, en cuanto el titular de la tarjeta compra en un momento y paga después. Ello es así porque un tercero, la entidad emisora, se obliga al pago de lo adquirido ante ese establecimiento afiliado, desvinculando al adquiriente, quien reembolsará la suma en un plazo determinado. Para estos efectos, se entiende por asunción de deuda la convención en virtud de la cual un nuevo deudor asume las obligaciones derivadas de una deuda ya existente, reemplazando a quien era deudor. La asunción de deuda requiere que tanto el acreedor como el deudor original y el que va a asumir la deuda estén de acuerdo en realizarla. Además, se necesita que la obligación quede a cargo del cesionario con todas las garantías necesarias al convenirse la operación, y por último, supone que la obligación asumida extingue el vínculo primitivo y exonera al deudor primario respecto del acreedor. La explicación tampoco es satisfactoria, porque se limita a resolver el problema del vínculo entre el banco y el negocio afiliado, y no considera en nada la relación entre el titular de la tarjeta y la institución emisora. 21. Teoría de la interrelación múltiple. Esta concepción distingue las diversas vinculaciones que se producen en la tarjeta de crédito bancaria. Existe un primer vínculo jurídico entre el banco emisor y el titular de la tarjeta, que es sin duda una apertura de crédito. En esta apertura de crédito puede distinguirse una etapa de perfeccionamiento jurídico, en la cual se conviene el monto del crédito puesto a disposición del acreditado, el plazo estipulado y otras condiciones, y una etapa de ejecución en la cual el cliente hace uso del crédito a su favor. Tiene además la particularidad que el banco pone a disposición del usuario todos los establecimientos afiliados, donde puede efectuar compras o recibir servicios por el límite del crédito concedido. Cuando el titular de la tarjeta hace uso del crédito otorgado, debe presentarla al establecimiento comercial afiliado, no como un simple elemento de identificación, sino como un instrumento esencial para realizar la operación. Una segunda relación se origina entre el banco y el establecimiento mercantil adscrito al sistema, la que adopta la forma de una promesa de asunción de deuda seguida, en el momento en que el titular de la tarjeta realiza la compra o requiere el servicio, de una verdadera asunción de deuda. En esta asunción de deuda, el deudor primitivo no se libera de su obligación con el comerciante, quien es su acreedor, sino cuando el banco haya cubierto las cantidades adeudadas por el empleo de la tarjeta. Esta asunción se caracteriza porque el titular de la tarjeta da su consentimiento en acto previo para que la institución bancaria emisora asuma futuras obligaciones. Existe, según esta doctrina, una tercera y última relación que tiene por objeto establecer un nexo entre las dos relaciones jurídicas anteriormente mencionadas, a fin de lograr el propósito que se persigue con la tarjeta de crédito bancaria. Esta relación jurídica, vinculante de las otras, está constituida por los diversos actos o contratos que ejecuta o
celebra el titular de la tarjeta en uso de la misma, como compraventa, arrendamiento, pasajes, hospedajes, servicios, etc. En general, se trata de contratos nominados, que se encuentran reglamentados por el legislador, por lo que no corresponde en el contexto de este trabajo referirse en especial a ellos. Sin duda, es ésta la teoría que propone la explicación científica sobre la tarjeta de crédito bancaria que más se aviene con el carácter de operación bancaria que ella tiene. Sección IV Aspectos prácticos de la tarjeta de crédito 22. Tipos de tarjeta de crédito bancaria. Existen tres tipos diferentes de tarjeta de crédito bancaria, a saber: a) tarjeta titular, es la que se otorga al solicitante que celebra la operación con el banco emisor; b) tarjeta adicional, es la emitida a petición del usuario, a nombre de otra persona, pero con idéntico número y estados de cuenta del titular. La existencia de una o más tarjetas adicionales no aumenta el crédito concedido al titular, porque ellas son emitidas bajo su responsabilidad, y él asume las obligaciones derivadas de su uso. Las tarjetas adicionales se consideran como una sola con la del usuario, dejándose estipulado esto expresamente en el contrato de apertura de crédito. En el reglamento de uso de la tarjeta, que se entiende forma parte del contrato de apertura de crédito celebrado entre el usuario y el banco emisor, se establece además que “los asociados adicionales se constituyen en todo caso en codeudores solidarios por las deudas que se contraigan por el uso de las tarjetas adicionales…”; y c) tarjeta empresa, es la que se otorga a sociedades, corporaciones y en general a entidades dotadas de personalidad jurídica, para el uso de sus miembros o representantes. Ellas se emiten con el nombre o la razón social, según corresponda, de la entidad titular y además se agrega el nombre del funcionario facultado para usarla. La persona jurídica se obliga a pagar todas las deudas a que dé origen el uso de la tarjeta de crédito bancaria emitida en su nombre. 23. Menciones de la tarjeta de crédito bancaria. Las tarjetas de crédito deben emitirse con las enunciaciones establecidas por las normas y cualesquiera otras que la entidad emisora juzgue convenientes para la seguridad y eficacia del sistema. Según el art. 2º de las normas, la tarjeta de crédito bancaria deberá contener las siguientes menciones: a) Denominación del banco o sociedad financiera que la emite y que otorga el crédito respectivo; b) La numeración codificada de la tarjeta. Es un elemento indispensable de identificación de la tarjeta, que permite efectuar el control, especialmente por parte del establecimiento comercial afiliado, para comprobar si la tarjeta está o no incluida en el boletín de seguridad emitido por la sociedad administradora; c) El nombre y la firma del titular de la tarjeta. Se trata de la identificación del usuario. Algunas personas dudan poner la firma en el dorso de la tarjeta, por temor de que ella pueda ser imitada en caso de pérdida, hurto o robo de ella, no obstante que la tarjeta debe contenerla. Pero si la tarjeta no lleva la firma del titular, en el caso indicado, se corre el riesgo de que la persona que la encontró o robó haga una firma que pueda fácilmente repetir para el uso malicioso de ella; d) Fecha de término de la vigencia de la tarjeta. Se emite por un plazo determinado, que es de dos años; e) La indicación de que la tarjeta sólo puede ser utilizada en Chile o bien la circunstancia de tratarse de una de uso internacional; y
f) Cualquiera otra especificación que sea autorizada por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. 24. Revocación o anulación de la tarjeta. De conformidad con lo previsto por el art. 6º, de las normas, los bancos o sociedades financieras dejarán sin efecto las tarjetas de crédito de sus titulares que no cumplan con las obligaciones establecidas en dichas normas y en sus disposiciones conexas, o en el respectivo contrato. El titular tiene asimismo derecho a comunicar al banco emisor su intención de renunciar a la tarjeta de crédito, de acuerdo a lo convenido en el contrato. 25. El cupo. Se trata del monto del crédito autorizado en virtud del contrato de apertura de crédito celebrado entre la entidad emisora y el usuario. El cupo puede ser utilizado tanto por el titular de la tarjeta como por el beneficiario de tarjeta adicional. Se denomina cupo disponible el margen que queda del cupo total autorizado al deducirle los compromisos adquiridos mediante el empleo de la tarjeta. Es esencial que el usuario esté en conocimiento de su cupo disponible, a fin de que no exceda el cupo autorizado. En caso de excederlo, da origen a la cancelación anticipada de la tarjeta, lo que autoriza al banco además para cobrar de inmediato las cantidades que se adeuden, sin perjuicio de las acciones legales pertinentes. 26. Pago mensual. Cada mes se establece un estado de cuenta que corresponde a la adquisición de bienes o al pago de servicios efectuados por el titular de la tarjeta durante dicho período, incluyendo además intereses y otros cargos como gastos de administración. Los estados de cuenta deben pagarse en la fecha que en ellos se indica, pudiendo el usuario optar por el pago total o por el pago mínimo. A falta de pago oportuno, se devengarán intereses moratorios. 27. Avances en efectivo. Además del pago de bienes y servicios, el usuario puede asimismo obtener avances en dinero efectivo con cargo al crédito autorizado. En cuanto al monto del avance, éste varía según los bancos emisores, lo que constituye un elemento para atraer clientes. En el contrato de apertura de crédito se deja constancia del monto de los avances en efectivo que se convienen en favor del titular de la tarjeta y ellos aparecen en los estados de cuenta. También se establece que cada avance da derecho al banco para el cobro de una comisión fija, independiente de su monto, que se incluirá en el respectivo estado de cuenta. 28. Extravío, hurto o robo de la tarjeta de crédito. Producido uno cualquiera de estos sucesos, el titular de la tarjeta debe dar aviso inmediato a la institución emisora y formular la denuncia penal, en su caso. El aviso puede darse personalmente o mediante comunicación telefónica, pero debe complementarse con un documento escrito que lo contenga. El aviso telefónico permite otorgar al titular un código especial, que incorporado al sistema computacional impide el uso malicioso que puede hacerse de la tarjeta, al menos en lo referente a retiros en efectivo, pues resulta imposible evitar que el que la encontró, hurtó o robó pueda engañar a otras personas. El aviso escrito hace cesar la responsabilidad del usuario de la tarjeta, a partir del día subsiguiente de haberse recibido tal comunicación. La notificación de alguno de estos sucesos posibilita a la sociedad administradora obstruir o bloquear el uso de la tarjeta mediante la inserción del código de la misma en el boletín de seguridad que ella edita y que distribuye entre los comerciantes afiliados al sistema. Como el comerciante tiene la obligación de verificar las tarjetas en el boletín de seguridad, antes de aceptar el pago de bienes o servicios, establecido el hecho que la tarjeta está bloqueada, se negará a efectuar la operación. Si no efectúa dicha comprobación, el banco se negará justificadamente a pagarle el comprobante de una operación, realizada mediante el uso de una tarjeta que figura obstruida en el boletín de seguridad.
Hasta el día subsiguiente a la notificación escrita a la sociedad administradora del extravío, hurto o robo de la tarjeta de crédito, el titular permanece responsable ilimitadamente por las operaciones efectuadas con ella. Después de ese día cesa la responsabilidad del usuario. Sin embargo, los bancos otorgan a los titulares de tarjeta de crédito un seguro que los protege de las compras efectuadas por el uso malicioso de la tarjeta extraviada o robada y que se verifiquen desde el instante en que se dé el aviso escrito de haberse perdido, hurtado o robado. La cláusula pertinente en el contrato señala: “Cesará la responsabilidad del titular por el uso de la tarjeta que le fue entregada, a partir de la 00.00 hora del día subsiguiente de recibirse por el banco el aviso escrito, debiendo aquél, en todo caso, pagar al banco las compras fraudulentas que se efectuaren durante dicho lapso hasta por un monto máximo de UF 3,8. Por su parte, el banco responderá por las compras fraudulentas efectuadas con la tarjeta extraviada, robada o hurtada que excedan de UF 3,8, que se ha fijado como de responsabilidad del titular, monto que podrá ser modificado por el banco unilateralmente previo aviso al titular con 30 días de anticipación a través del estado de cuenta. El banco responderá, a partir del vencimiento del plazo antedicho, por la totalidad de las compras efectuadas sin perjuicio de los seguros que el banco pudiera contratar para cubrir los riesgos mencionados”. ANEXO 1 NORMAS PARA LOS BANCOS, SOCIEDADES FINANCIERAS Y EMPRESAS QUE EMITAN TARJETAS DE CREDITO U OPEREN SISTEMAS DE TARJETAS DE CREDITO I. GENERALIDADES 1. Para los efectos de estas normas se entiende por Tarjeta de Crédito (en adelante Tarjeta(s)), cualquier tarjeta u otro documento destinado a ser utilizado por su Titular o Usuario en la adquisición de bienes o en el pago de servicios vendidos o prestados por establecimientos afiliados al correspondiente sistema, sin perjuicio de las prestaciones adicionales que podrán otorgar al Titular de la Tarjeta. 2. Empresa Emisora de Tarjetas (en lo sucesivo Empresa(s) Emisora(s), Emisor(es)) es aquella persona jurídica que emite y pone en circulación una determinada tarjeta. 3. Empresa Operadora de Tarjetas (en adelante Empresa(s) Operadora(s), Operador(es)) es aquella persona jurídica que en virtud de un contrato con el Emisor que así lo determine, proporciona a éste los servicios administrativos que se requieran. 4. La afiliación de los establecimientos, como asimismo la responsabilidad de pago por las adquisiciones que en éstos hagan los Titulares de las Tarjetas, corresponden a las Empresas Emisoras. Sin perjuicio de lo anterior, los Operadores podrán afiliar establecimientos y responsabilizarse del pago a los mismos, de conformidad con lo que se establece en el Nº 1 del Título VI. 5. No obstante cualquier estipulación en contrario, los establecimientos podrán estar afiliados a las Empresas Emisoras u Operadores que deseen. 6. Los emisores podrán operar por sí mismos las Tarjetas de su propia emisión o bien contratar la operación total o parcial de las mismas con una o más Empresas Operadoras. 7. Las entidades que tengan la propiedad de una Tarjeta y que no deseen hacer ellas mismas la emisión, podrán encargarla a uno o más Emisores. 8. Quedan exceptuadas de las presentes normas las Tarjetas que fueren emitidas por casas comerciales para las compras que en ellas efectúen sus clientes; como, asimismo, las que emita otra empresa para el solo fin de ser utilizadas en las compras que se efectúen en una determinada casa comercial.
II. ENTIDADES AUTORIZADAS PARA EMITIR U OPERAR SISTEMAS DE TARJETAS DE CREDITO Sólo podrán emitir u operar sistemas de Tarjetas las entidades que se indicarán, una vez que hubieren sido autorizadas al efecto por el Banco Central de Chile (en adelante el Banco Central), el cual podrá aprobar o denegar la correspondiente solicitud, sin expresión de causa: 1. Las empresas bancarias y sociedades financieras establecidas en Chile, y 2. Las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada constituidas en el país, cuyo giro consista en la emisión u operación de Tarjetas. Las empresas bancarias y sociedades financieras no podrán actuar como Operadores de Tarjetas que no fueren emitidas por ellas. Para los efectos de estas normas, se entenderá que no tienen la calidad de Operadores en los actos que realicen para dar aplicación a lo establecido en el Nº 2 del Título VI y en el Nº 1 del Título IX, cuando hubieren convenido con el establecimiento que éste recibirá Tarjetas de distintos emisores, con la misma marca. Tampoco la tendrán en la situación prevista por la letra b) del Nº 2 del Título IX. Las autorizaciones del Banco Central se otorgarán para cada marca de Tarjeta a ser emitida u operada por las respectivas entidades. La autorización para emitir tarjetas de crédito supone que la persona autorizada podrá realizar, por sí misma, todas las actividades propias de la administración u operación de la Tarjeta que emita. Las entidades autorizadas para emitir u operar Tarjetas sólo podrán iniciar sus actividades como tales una vez que se publique en el Diario Oficial el correspondiente acuerdo de autorización, que adoptará el Comité Ejecutivo del Banco Central. III. REQUISITOS PARA LAS EMPRESAS EMISORAS DE TARJETAS A. Empresas bancarias y sociedades financieras. Las empresas bancarias y sociedades financieras establecidas en Chile, por el solo hecho de tener la calidad de tales, están facultadas para emitir Tarjetas. No obstante lo anterior, para que puedan iniciar las actividades propias de una Empresa Emisora es menester que en forma previa envíen una comunicación al Banco Central, para los efectos de que éste adopte el acuerdo a que se refiere el inciso final del Título II. B. Sociedades anónimas y de responsabilidad limitada. 1. Contar con la autorización del Banco Central. Sólo podrán optar a dicha autorización las entidades que acrediten un capital pagado y reservas no inferior a 200.000 Unidades de Fomento. 2. Mantener el capital pagado y reservas mencionado en el número precedente; 3. El total de las obligaciones no podrá exceder de 15 veces el capital pagado y reservas; 4. Las operaciones activas, en términos de plazo o reajustabilidad, no podrán exceder ni ser inferiores a las correspondientes operaciones pasivas, en más de una vez el capital pagado y reservas; y 5. Mantener una reserva técnica por un monto no inferior al 3% de su pasivo exigible, en instrumentos emitidos por el Banco Central de Chile o la Tesorería General de la República, para cuyo vencimiento no falten más de 90 días. Dicha obligación se cumplirá manteniendo diariamente inversiones en los instrumentos señalados, por un monto mínimo equivalente al 3% del pasivo exigible, determinado el último día hábil bancario del mes anteprecedente al de que se trate. IV. REQUISITOS PARA LAS EMPRESAS
OPERADORAS DE TARJETAS 1. Contar con la autorización del Banco Central. Sólo podrán optar a dicha autorización las entidades que acrediten un capital pagado y reservas no inferiores a 25.000 Unidades de Fomento. 2. Mantener el capital pagado y reservas mencionado en el número precedente. 3. Los Operadores que contrajeren directamente la responsabilidad de pago con los establecimientos afiliados deberán cumplir los requisitos señalados en la letra B del Título III. V. DE LOS CONTRATOS DE LOS EMISORES CON LOS TITULARES DE TARJETAS 1. Los Emisores celebrarán con cada Titular de Tarjeta un Contrato de Afiliación al Sistema y Uso de la Tarjeta (en adelante el Contrato), en el cual se establecerá el monto máximo de las adquisiciones que podrán realizar con cargo a la Tarjeta, sea en moneda nacional o extranjera. Dicho monto podrá ser limitado cuando el Emisor califique que el Titular de la Tarjeta posee reconocida solvencia y suficiente capacidad económica. 2. En el evento que el Titular de una Tarjeta sea una persona jurídica, el Contrato y la Tarjeta deberán indicar la persona natural autorizada para su uso. En estos casos, la responsabilidad pecuniaria por las compras o gastos que se realicen a través de la Tarjeta corresponderá a la respectiva persona jurídica. 3. El Contrato sólo se entenderá perfeccionado una vez que se haya entregado la respectiva Tarjeta a su Titular, correspondiendo al Emisor la prueba de su entrega. 4. El Emisor y el Titular de la Tarjeta pueden convenir que el pago por las adquisiciones efectuadas con la Tarjeta, entre fechas de emisión de estados de cuenta, se efectúe al contado a la fecha de vencimiento que se indique en el último estado o con cargo al crédito que hubieren convenido; estableciéndose, en este último caso, el porcentaje mínimo que debe pagarse al contado. Si el Titular se acoge a la modalidad de cargo al crédito, podrá estipularse el pago de intereses por el saldo insoluto de la deuda, los que se devengarán entre las fechas de vencimiento de estados de cuenta o entre las fechas de facturación de los mismos. Sin perjuicio de lo anterior, podrá convenirse que el Titular pueda efectuar abonos al crédito entre fechas de emisión de estados de cuenta o de la facturación de los mismos, en cuyo caso los intereses se devengarán sobre el saldo deudor diario. Podrá también estipularse la compra de bienes y pago de servicios de cargo inmediato, los cuales se podrán cargar al crédito a la fecha de pago de los mismos a los establecimientos afiliados. 5. Los Emisores podrán autorizar que los Titulares de Tarjetas giren en dinero efectivo, con cargo al crédito que hayan convenido. El monto de los giros no podrá exceder del máximo previamente determinado para estos efectos y los intereses sólo podrán cobrarse desde la fecha del giro. 6. El Contrato deberá establecer: a) El plazo de vigencia del mismo, que podrá ser indefinido; b) El plazo en que se hará exigible la obligación de pago del Titular de la Tarjeta por las adquisiciones que se realicen con cargo a la misma; c) El costo que represente para el Titular la mantención de la Tarjeta y la oportunidad de su cobro; d) Determinación del recargo por mora que se aplicará y en qué situaciones;
e) La modalidad de tasa de interés aplicable al crédito o avance en efectivo que pueda otorgarse y períodos de pago; y f) Procedimiento y responsabilidades en caso de robo, hurto o pérdida de la Tarjeta. 7. Los cobros en moneda extranjera que se hagan al Titular por la utilización de la Tarjeta de Crédito en el extranjero, como, asimismo, la remesa de la correspondiente moneda extranjera estarán sujetos, en lo que corresponda, a las disposiciones establecidas en el Compendio de Normas de Cambios Internacionales del Banco Central de Chile. VI. DE LOS CONTRATOS CON LOS ESTABLECIMIENTOS AFILIADOS POR LAS TARJETAS QUE SE UTILICEN EN EL TERRITORIO NACIONAL 1. Los contratos con los establecimientos afiliados pueden ser celebrados por los Emisores o por los Operadores con quienes aquéllos hubieran convenido la administración de la Tarjeta. Los Operadores podrán celebrar los mencionados contratos ya sea en representación del Emisor o actuando a nombre propio, en cuyo caso asumirán directamente la obligación de pago con el establecimiento afiliado. Para que el Operador pueda actuar a su propio nombre deberá cumplir los requisitos señalados en la letra B del Título III. 2. Los establecimientos se obligarán a aceptar la Tarjeta emitida por un determinado Emisor, como, asimismo, si así se conviniera expresamente, otra u otras que, aunque no fueren emitidas por éste, pertenezcan a la misma marca. 3. La responsabilidad de pago a los establecimientos afiliados en los plazos convenidos por el monto de las ventas o servicios recaerá sobre el Emisor. Sin perjuicio de lo anterior, dicha responsabilidad recaerá sobre el Operador cuando éste, actuando a su propio nombre, celebre el contrato con el establecimiento afiliado. 4. En el evento que las partes no hubieran precisado cuál es el título o documento que autoriza al establecimiento afiliado para exigir los respectivos pagos, se entenderá que tiene tal carácter el comprobante de ventas y servicios emitido por el establecimiento y suscrito por el Titular de la Tarjeta. 5. El Contrato deberá contener las normas que las partes determinen, tendientes a precaver el uso indebido de la Tarjeta, ya sea porque no se encuentra vigente o por otras causas. 6. El Emisor u Operador, en su caso, no podrá eximirse de la obligación de pago al establecimiento por las ventas que éste realice sin cumplir con los requisitos convenidos, cuando se haya recibido el reembolso de la respectiva transacción. VII. DE LOS CONTRATOS DEL OPERADOR CON EL EMISOR 1. El Operador podrá otorgar los servicios de administración de las Tarjetas a uno o varios Emisores, celebrándose, al efecto, un contrato que deberá establecer: a) Las obligaciones que contraiga el Operador y que emanen de la administración de la Tarjeta, dejándose claramente establecido qué actos constituyen dicha administración, y b) Las obligaciones que contraiga el Emisor y que emanen de la administración de la Tarjeta por el Operador. VIII. DE LA OPERACION DEL SISTEMA 1. Las Tarjetas se emitirán a nombre de su Titular, serán intransferibles y deberán contener, a lo menos, la siguiente información: a)Identificación del emisor; b)Numeración codificada de la Tarjeta; c)Identificación de la persona autorizada para su uso. En el caso de que el Titular sea una persona jurídica, deberá llevar el nombre o razón social de ésta y la individualización de la persona natural autorizada para su uso;
2. A lo menos una vez al mes, el Emisor deberá remitir al Titular de la Tarjeta un estado de cuenta en que se señale el monto de cada compra de bienes o pago de servicios efectuado en el período con cargo a la Tarjeta; 3. El Emisor u Operador deberá contar con medios adecuados para informar a los establecimientos afiliados acerca de las Tarjetas que se dejen sin efecto antes de su vencimiento y de aquellas que, por cualquier causa, no se puedan utilizar. IX. TARJETAS DE CREDITO EMITIDAS EN EL EXTRANJERO PARA SU USO EN TERRITORIO NACIONAL 1. Las Tarjetas emitidas en el extranjero podrán ser aceptadas por los establecimientos comerciales que, en el país, estuvieren obligados a aceptar Tarjetas emitidas en Chile de la misma marca, siempre que así se hubiere convenido en el respectivo contrato a que se refiere el Título VI. En tal caso, la responsabilidad de pago al establecimiento recaerá sobre el Emisor u Operador con quien se celebró dicho contrato, sin perjuicio del derecho a obtener el reembolso o restitución del Emisor externo. 2. Las Tarjetas emitidas en el extranjero y que no se encontraren en la situación prevista en el número precedente sólo podrán ser utilizadas en Chile cumpliéndose con alguno de los siguientes requisitos: a) Que el Emisor extranjero contrate la administración de la Tarjeta en Chile con un Operador nacional, debidamente autorizado, en cuyo caso la responsabilidad por el pago al establecimiento afiliado recaerá sobre el Operador. Los Operadores, en esta situación, deberán cumplir con todos los requisitos señalados en la letra B del Título III. b) Que el Emisor extranjero actúe en Chile a través de alguna empresa bancaria debidamente autorizada por el Banco Central para estos efectos. En este evento corresponderá a la empresa bancaria, actuando como mandataria del Emisor extranjero, efectuar los pagos a los establecimientos afiliados. En todo caso, la responsabilidad por el pago recaerá sobre el mandante. 3. Las operaciones de cambios internacionales a que dé origen la utilización de estas Tarjetas en el país deberán sujetarse a las disposiciones contenidas en el Compendio de Normas de Cambios Internacionales del Banco Central de Chile. X. SUSPENSION Y REVOCACION DE LA AUTORIZACION PARA EMITIR U OPERAR TARJETAS 1. En las situaciones que se indican en este número, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras podrá adoptar las medidas correctivas que considere adecuadas, incluyendo, previo informe favorable del Comité Ejecutivo del Banco Central, la suspensión o revocación de la autorización para emitir u operar Tarjetas de Crédito: a) Cuando el Emisor u Operador no cumpla lo dispuesto en las normas que rigen el sistema de Tarjetas de Crédito; b) Cuando considere que el sistema o la administración de él no se conduce dentro de sanas prácticas financieras; y c) Cuando el capital pagado y reservas se redujeren a una cantidad inferior al mínimo establecido en estas normas. En este caso, puede dejar sin efecto la medida proponiendo un plan de capitalización al Banco Central de Chile, el cual podrá aprobarlo o denegarlo sin expresión de causa. 2. En caso que se suspenda o revoque la autorización para emitir u operar Tarjetas de Crédito, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras deberá dictar las instrucciones necesarias para adecuar el funcionamiento o el finiquito de las operaciones pendientes. En estos casos podrá solicitar que se pongan a su disposición los sistemas de
información y administración correspondientes y solicitar cualquier antecedente que estime conveniente. 3. Los Emisores o, en su caso, los Operadores a los cuales se suspenda o revoque la autorización, no podrán entregar nuevas Tarjetas ni afiliar nuevos establecimientos, y deberán ajustar sus demás operaciones a las normas que, al efecto, imparta la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. XI. OTRAS DISPOSICIONES 1. Se faculta a la Dirección de Política Financiera del Banco Central de Chile para dictar las disposiciones que se estimen necesarias para la adecuada operación de las normas contenidas en este Capítulo. 2. La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, en uso de sus atribuciones, dictará las normas contables y de control que sean pertinentes y fiscalizará a las Empresas Emisoras u Operadores de Tarjetas, incluidas aquellas a que se refiere el Título IX de este Capítulo, sin perjuicio de establecer, además, aquellas disposiciones que le competen en conformidad a estas normas y a la ley. 3. Para los efectos establecidos en estas normas y otras que les sean aplicables, los Emisores u Operadores se obligarán a proporcionar al Banco Central de Chile y a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, cualquier antecedente o registro que éstos requieran para asegurar el adecuado cumplimiento de las mismas. XII. NORMAS TRANSITORIAS Las presentes normas regirán a contar desde el 1º de julio de 1989. En consecuencia, hasta el 30 de junio de 1989 permanecieron en vigencia las normas establecidas en el Acuerdo de Comité Ejecutivo Nº 1528-31-830818 y sus modificaciones, como asimismo aquellos acuerdos que habían autorizado la emisión u operación de Tarjetas de Crédito. Los contratos que se hubieren celebrado hasta el 30 de junio de 1989, de conformidad con la normativa vigente, podrán continuar rigiéndose por las disposiciones que hubieren convenido las partes, por un plazo que no excederá de doce meses a contar desde dicha fecha. Vencido este plazo, tales contratos deberán adecuarse a las normas establecidas en el presente Capítulo. ANEXO 2 REGLAMENTO DE USO DE LA TARJETA DE CREDITO VISA El presente Reglamento regirá el uso de la tarjeta de crédito bancaria VISA administrada por la Sociedad Administradora de Tarjetas de Crédito Bancard S.A., en adelante BANCARD, cuyos términos declara conocer y aceptar en todas sus partes el firmante de la presente solicitud. Primero: La Sociedad Administradora de Tarjetas de Crédito Bancard S.A. es la encargada de administrar la Tarjeta de Crédito VISA emitida por los Bancos afiliados a BANCARD que operan en el país. Segundo: El Banco otorgará tarjetas de crédito a las personas que lo soliciten, previa calificación de las mismas, pudiendo rechazar su concesión sin expresión de causa. Tercero: La Tarjeta tiene un plazo de validez de dos años y no puede ser utilizada con posterioridad a la fecha de caducidad establecida, la cual figura impresa en la propia Tarjeta. Es facultativo del Banco emisor renovar la Tarjeta vencida. Cuarto: Las Tarjetas de Crédito administradas por BANCARD son personales e intransferibles y constituyen una credencial que habilita al asociado para adquirir bienes y
requerir servicios en cualquiera de los Establecimientos Afiliados al programa BANCARD que opera en el país. Quinto: La adquisición de bienes y servicios en los Establecimientos Afiliados por parte del asociado mediante el uso de su Tarjeta de Crédito da origen a un crédito, el que se otorga sin costo para el asociado por el período comprendido entre la fecha de compra y el vencimiento del próximo estado de cuenta. El asociado no podrá por ningún motivo excederse del monto de crédito autorizado, y en caso de que lo haga dará lugar a la cancelación de la Tarjeta y a exigir el pago inmediato de las sumas pendientes, sin perjuicio de las acciones legales que fueren procedentes. Sexto: Al solicitar la adquisición de bienes y requerir servicios en alguno de los Establecimientos Comerciales afiliados, el asociado deberá identificarse con su respectiva cédula de identidad y entregar su Tarjeta de Crédito para su examen y confrontación de datos, siéndole devuelta luego de procederse a la firma que deberá estampar en el correspondiente comprobante de venta. Séptimo: Mensualmente BANCARD, por cuenta del Banco, liquidará mediante un Estado de Cuenta de acuerdo a las condiciones del programa las sumas que adeude el asociado, las cuales incluyen el valor de las adquisiciones de bienes y servicios requeridos por el asociado mediante la Tarjeta de Crédito y los intereses y/o cargos que correspondan, los que desde ya declara aceptar. Octavo: Las sumas adeudadas por el asociado que figuren en el Estado de Cuenta deberán ser canceladas mensualmente por éste, sin lugar a requerimiento, dentro de los plazos y condiciones fijados en el Estado de Cuenta, los que desde ya declara aceptar. Noveno: Cuando el asociado reciba el Estado de Cuenta deberá cancelar, dentro del plazo estipulado, una cantidad que en ningún caso sea inferior al mínimo en él establecida. De lo contrario se devengarán intereses de mora por la diferencia entre el pago mínimo establecido en el Estado de Cuenta y el monto de los intereses corrientes que correspondan a aquella parte de la deuda que no se encuentre en mora. Para los efectos del pago el asociado podrá: 1) Concurrir a cualquiera de las oficinas del Banco que le otorga la tarjeta de crédito y efectuar directamente el pago; 2) Enviar un cheque por correo a la Casilla de BANCARD (que figura en el Estado de Cuenta), adjuntando el cupón de pago anexo al Estado de Cuenta. El cheque deberá ser nominativo y extenderse a nombre del Banco que le otorga la Tarjeta de Crédito. La fecha considerada para el pago será la de recepción del envío. Décimo: En caso de que el asociado no reciba su Estado de Cuenta oportunamente, éste deberá optar por una de las siguientes alternativas: 1) Consultar telefónicamente a la Central de Autorizaciones de BANCARD el monto del pago mínimo y proceder a efectuar un pago no inferior a ese monto por cualquiera de los mecanismos explicitados en el punto anterior. En caso que el pago se efectúe por correo, deberá indicar su nombre y el número de su Tarjeta en el reverso del cheque. 2) Concurrir al Banco que le otorga la Tarjeta de Crédito, el cual le informará el monto de su saldo deudor, y proceder de todas formas a efectuar un pago no inferior al monto mínimo señalado mediante una boleta de pago especial que estará disponible para este efecto. En ningún caso podrá el asociado invocar el no recibo del Estado de Cuenta como causa de incumplimiento en el pago.
Undécimo: En lo referente a intereses corrientes y de mora y/o cargos, el asociado acepta las tasas y montos que para estos efectos establezca el Banco. Duodécimo: El pago de los intereses de mora no impide las demás acciones a que hubiere lugar, quedando el Banco facultado por intermedio de BANCARD para suspender el uso y/o cancelar la Tarjeta de Crédito, exigir su inmediata devolución y la cancelación inmediata de todas las sumas adeudadas por el asociado. Decimotercero: El asociado adquiere la obligación de registrar su domicilio y dirección, notificar por escrito a la oficina correspondiente al Banco y/o BANCARD todo cambio al respecto y cuando se ausente, temporal o definitivamente, indicar con la debida anticipación la persona y dirección a quien deba presentársele los Estados de Cuenta para su pago. Decimocuarto: La entrega de la Tarjeta de Crédito se hace en consideración a las condiciones personales del asociado y, en consecuencia, éste no la podrá ceder por ningún motivo ni hacerse sustituir por terceros en el ejercicio de sus derechos o en el cumplimiento de las obligaciones que tanto la Tarjeta como este Reglamento le imponen. Decimoquinto: La Tarjeta de Crédito es de propiedad del Banco, el cual podrá en forma unilateral revocarla anticipadamente o no renovarla, pudiendo expresar o no los motivos; para estos efectos, el Banco comunicará tal decisión a través de BANCARD. Decimosexto: Decretada la caducidad o cancelación de la Tarjeta de Crédito, por intermedio de BANCARD se exigirá el pago inmediato de la totalidad de la deuda de cargo del asociado, el cual queda obligado a devolver de inmediato la Tarjeta de Crédito y pierde, en forma automática, el derecho a seguir disfrutando de las distintas prerrogativas y servicios ofrecidos a través de la misma. En caso de que la cancelación de la tarjeta se origine por muerte del asociado, el Banco podrá exigir el pago de la totalidad de la deuda pendiente a cualquiera de sus herederos. Decimoséptimo: El asociado podrá renunciar al uso de la Tarjeta de Crédito expedida a su nombre, comunicando tal decisión por escrito al Banco. En este caso regirán las mismas disposiciones establecidas en el punto decimosexto. Decimoctavo: En caso de extravío, hurto o robo de la misma, el asociado queda obligado a formular denuncia penal y dar aviso inmediato por escrito a las oficinas de BANCARD. Lo anterior no obsta a que el asociado avise previamente por teléfono a BANCARD, en cuyo caso se le comunicará un código comprobatorio del aviso. En caso de no hacerlo, responderá de todas las utilizaciones o compras que se hagan con la Tarjeta extraviada, hurtada o robada. Si posteriormente el asociado recuperara la Tarjeta, deberá comunicarlo por escrito a BANCARD. Cesará toda responsabilidad del asociado a partir del día subsiguiente de recibirse el aviso por escrito. Decimonoveno: El Banco y BANCARD no asumen responsabilidad en caso de que cualquier Establecimiento Afiliado a BANCARD rehúse admitir el uso de las Tarjetas administradas por esta última, como tampoco de la calidad, cantidad, marca o cualesquiera otros aspectos de las mercaderías o servicios que adquiera u obtenga con la Tarjeta, asuntos todos que deberán ser resueltos directamente con el Establecimiento Afiliado. Vigésimo: El asociado acepta desde ya que los Establecimientos Comerciales retengan la tarjeta al momento de su presentación en el evento de que el Banco y/o BANCARD así lo hayan dispuesto; en tal caso el Establecimiento Comercial deberá otorgar al asociado el recibo correspondiente. Además, el asociado autoriza en forma irrevocable a BANCARD
para que, si fuese el caso, publique el código que lo identifica como deudor moroso en el boletín de seguridad que se distribuye a los Establecimientos Afiliados. Vigésimo primero: En todo caso el suscrito autoriza desde ya al Banco para que cancele las compras efectuadas y/o servicios requeridos mediante la Tarjeta de Crédito a través de créditos cursados por el banco a su favor que deberán ser cancelados de acuerdo a las formas y procedimientos descritos en este Reglamento. Vigésimo segundo: El asociado podrá solicitar al Banco o a BANCARD Tarjetas de Crédito adicionales a nombre y para ser usadas por la o las personas que él indique, reservándose el Banco la facultad de otorgarlas o no. En caso de ser aprobadas, el asociado principal se obliga a cancelar todas las deudas a que dé origen la utilización de la(s) Tarjeta(s) de Crédito adicional(es), de acuerdo a las disposiciones generales del sistema, que a su solicitud sea(n) otorgada(s). Los asociados adicionales se constituyen en todo caso y desde ya en codeudores solidarios por las deudas que se contraigan por el uso de la(s) Tarjeta(s) de Crédito adicional(es) y el pago de esta deuda se efectuará en idénticas condiciones que las de la Tarjeta principal. Vigésimo tercero: Cuando el solicitante sea una persona jurídica podrá requerir Tarjetas de Crédito para ser usadas por la o las personas que ella indique, reservándose en cada caso el Banco la facultad de otorgarlas. En caso de ser aceptadas, la persona jurídica se obliga a cancelar todas las deudas a que dé origen la utilización de la(s) Tarjeta(s) de Crédito por ella solicitada(s), de acuerdo a las disposiciones generales del sistema. Vigésimo cuarto: El presente Reglamento y sus posteriores complementaciones y/o los contratos que deban suscribirse con el Banco regirán las relaciones del asociado con BANCARD y el Banco durante todo el tiempo que tenga emitida a su nombre una Tarjeta de Crédito válida y vigente, así como sus obligaciones derivadas de su revocación o caducidad. Vigésimo quinto: BANCARD, de acuerdo con el Banco, podrá cancelar, discontinuar, limitar, modificar, suprimir o adicionar los términos y condiciones de este Reglamento, así como los privilegios y condiciones de uso de la Tarjeta de Crédito. ANEXO 3 CONTRATO DE APERTURA DE CREDITO TARJETA DE CREDITO Nº ............. Entre el Banco………………, Sociedad Anónima Bancaria, por una parte, representado por don…………….……, en adelante el BANCO, ambos domiciliados en……………, de la ciudad de Santiago, y don……………………, en adelante USUARIO, se ha acordado celebrar el siguiente contrato de apertura de crédito en moneda nacional, de acuerdo a las estipulaciones que se indican. Primero: Por el presente contrato el BANCO otorga al USUARIO de la Tarjeta de Crédito Nº…… un crédito rotatorio hasta por la suma de $……… con el fin exclusivo de ser utilizado por éste, o las personas para las cuales ha solicitado una Tarjeta Adicional, en la adquisición de bienes y servicios en los establecimientos comerciales afiliados al sistema de Tarjeta de Crédito Visa mediante el uso de la(s) Tarjeta(s) de Crédito Visa, emitida(s) por el BANCO. El citado crédito cubre, asimismo, las eventuales renovaciones de la tarjeta cuya identificación se determina por el instrumento que al momento de la renovación el USUARIO debe suscribir. El referido instrumento se entenderá parte integrante del presente contrato, para todos los efectos legales. Asimismo, el USUARIO podrá obtener
Avances en Efectivo con cargo a la mencionada línea de crédito, en las condiciones que el BANCO señala a continuación. –Los usuarios de Tarjeta de Crédito Visa del Banco……… podrán solicitar Avances en Efectivo con cargo a la línea de crédito otorgada hasta un…….% de su monto. Dichos Avances serán sumados a la deuda que eventualmente pudiese mantener el USUARIO por la utilización de su tarjeta y se incorporarán al Estado de Cuenta conjuntamente con los intereses correspondientes. El BANCO se reserva el derecho de fijar a su entero arbitrio un máximo por cada Avance solicitado, el que desde ya el titular de la Línea de Crédito declara aceptar. –Cada Avance generará intereses en favor del Banco........... desde el día en que éste se otorgue, hasta la fecha de pago del respectivo Estado de Cuenta. La tasa de interés será la vigente para las operaciones con Tarjetas de Crédito Visa del BANCO que rija al momento de otorgarse el Avance. –Por cada Avance otorgado el BANCO cobrará una comisión fija independientemente de su monto, la que se cobrará en el respectivo Estado de Cuenta y cancelará junto con las demás utilizaciones de la Tarjeta de Crédito. –Cada vez que el titular y/o adicional de la Tarjeta solicite y reciba un Avance, deberá documentarlo mediante su firma en el formulario Comprobante de Avance Efectivo que para estos efectos le proporcionará el BANCO. En todo caso, el BANCO se reserva el derecho de aumentar o disminuir el monto del crédito en cualquier época en forma unilateral y sin expresión de causa. Asimismo, el BANCO podrá poner término a este crédito en cualquier momento exigiendo el pago de todo lo adeudado a esa fecha. Segundo: El USUARIO dispondrá del crédito señalado en partidas sucesivas o en su totalidad si fuere necesario, entendiendo que por la rotatoria del crédito los pagos parciales que efectúe le confieren derecho a nuevas disponibilidades hasta el límite del crédito abierto a su favor. Tercero: Para disponer del crédito, el USUARIO, cada vez que adquiera bienes y/o servicios en los establecimientos afiliados, deberá cumplir con todas y cada una de las normas consignadas en el Reglamento de Uso de Tarjeta de Crédito Visa, que se entienden forman parte integrante de este contrato. Cuarto: El USUARIO deberá pagar al BANCO en un plazo no superior a un año las sumas utilizadas de acuerdo a las condiciones que éste le fije. La tasa de interés que el BANCO cobrará por la utilización del todo o parte del crédito rotatorio será la equivalente a la de colocación vencida determinada por el BANCO para las operaciones corrientes en moneda nacional de 30 días más un punto. No obstante lo anterior, el BANCO podrá, en forma unilateral, fijar la tasa por debajo de ese valor. Para estos efectos, el BANCO por sí o a través de BANCARD, remitirá al USUARIO mensualmente un estado de cuenta que indicará la tasa de interés, las sumas adeudadas y las cantidades a pagar por concepto de Capital, Intereses y Gastos. En consecuencia cada liquidación mensual remitida en la forma antedicha deberá quedar cancelada en su totalidad en el plazo máximo de un año. Quinto: El simple retardo en el pago de una cualquiera de las cuotas de amortización de capital o de interés faculta al BANCO para decretar vencido el plazo acordado y solicitar el pago íntegro de toda la deuda, quedando facultado el BANCO para cobrar por concepto de intereses el máximo que la ley permita cobrar para operaciones de corto plazo. Sexto: El USUARIO autoriza al BANCO para que, si lo estima conveniente, debite en su cuenta corriente o con cargo a depósitos a plazo que mantenga o cuenta de ahorro a la vista,
los valores adeudados tanto en capital, intereses y comisiones; y en general, cualquier gasto o impuesto devengado. Lo anterior es una facultad exclusiva del BANCO, quien se reserva el derecho de hacerla efectiva. Séptimo: La línea de crédito indicada en las cláusulas anteriores se mantendrá vigente en tanto lo esté la Tarjeta de Crédito emitida a nombre del USUARIO, sin perjuicio del derecho del BANCO de poner término a ésta, según lo dispuesto en la cláusula primera. Llegado el día de vencimiento de la misma y no renovada o caducada su vigencia por parte del BANCO, automáticamente se entenderá vencida y terminada la concesión de la línea de crédito, pudiendo el BANCO cobrar el total de lo adeudado en la forma que estime conveniente. Octavo: Por el presente instrumento, solicito el otorgamiento de una Tarjeta Adicional para………, tarjeta que se considerará como una sola con la del USUARIO, para los efectos de la línea de crédito acordada precedentemente, sin que ello signifique de modo alguno que se aumenta el monto de crédito rotatorio aprobado. El USUARIO tendrá, con respecto a las Tarjetas Adicionales, las mismas responsabilidades y obligaciones que ha adquirido para obtener su Tarjeta de Crédito y, en especial, la obligación de pago, la cual cumplirá como si se tratare de una obligación propia. Noveno: La Tarjeta de Crédito tiene una duración y vigencia de dos años. Vencida su vigencia, el USUARIO deberá proceder de inmediato a su inutilización, partiendo la tarjeta en dos partes. El uso de ésta con posterioridad a la fecha de su vencimiento será de exclusiva responsabilidad del USUARIO y sin perjuicio de las sanciones civiles y penales que procedan, se deja expresamente establecido que el referido uso no está cubierto por las estipulaciones del presente contrato. Décimo: El BANCO se reserva el derecho de efectuar cobros, ya sea en forma mensual, semestral o anual, por la apertura y manejo de la Tarjeta de Crédito emitida a nombre del USUARIO y/o Tarjetas Adicionales. En…………………, a…………… de…………… de 200… …………………………………………………………… Banco Usuario RUT.:………………………………… AUTORIZACION NOTARIAL: Firmó ante mí don ……………………..……………………. En………………, a………… de ……………. de 200… FIANZA SOLIDARIA: Por el presente documento, yo …………………………… me constituyo en fiador y codeudor solidario de todas las obligaciones que don ………………………………… pueda tener en favor del Banco ……………………… como consecuencia del Contrato de Apertura de Crédito que antecede, el cual declaro conocer y aceptarlo en todas sus partes. Asimismo, acepto desde luego las prórrogas o esperas que el Banco acordare sobre las citadas obligaciones, quedando subsistente la obligación solidaria. ………………………………………………… Nombre o razón social Firma AUTORIZACION NOTARIAL: Firmó ante mí don …………………………………………… En………………, a………………… de…………… de 200… ANEXO 4 CONTRATO DE AFILIACION
DE ESTABLECIMIENTO COMERCIAL Entre la Sociedad Administradora de Tarjetas de Crédito BANCARD S.A., en adelante denominada BANCARD, por sí y en representación de los Bancos e instituciones financieras afiliadas a BANCARD y el Establecimiento Comercial solicitante, en adelante denominado el Establecimiento, se celebra un Contrato de Afiliación en los términos y condiciones siguientes: Primero: BANCARD es una empresa constituida con el objeto de administrar Tarjetas de Crédito VISA, MASTERCARD, MAGNA y otras emitidas por cualquier Banco o institución financiera afiliada a BANCARD. Dichas tarjetas de crédito confieren a su titular la posibilidad de adquirir bienes o requerir servicios, cuyo valor neto será abonado al Establecimiento por uno de los Bancos o instituciones financieras afiliados a BANCARD. Segundo: 2.1. Por el presente instrumento, el Establecimiento se obliga a aceptar que los usuarios de Tarjetas de Crédito administradas por BANCARD cancelen el importe de los bienes y/o servicios que efectúen en la(s) sucursal(es) y/o agencia principal del Establecimiento mediante la presentación de su Tarjeta de Crédito y la firma del comprobante de venta respectivo, siempre y cuando dichas adquisiciones se efectúen dentro de los límites y condiciones establecidos más adelante. 2.2. Asimismo, dentro del mismo programa que rige para las Tarjetas de Crédito administradas por BANCARD y bajo las condiciones que más adelante se señalan, el Establecimiento se obliga a aceptar la utilización de las Tarjetas de Crédito VISA y/o MASTERCARD emitidas por bancos extranjeros y que sean de uso internacional. Tercero: 3.1. El Establecimiento recibirá la cancelación de las ventas de bienes y servicios efectuadas por intermedio de Tarjetas de Crédito, descritas en la cláusula precedente, mediante el abono a efectuarse por el Banco y en la cuenta que se señala en el anverso. 3.2. El valor consignado en los comprobantes de venta válidamente emitidos por el Establecimiento y deducida la comisión a que se refiere la solicitud será abonado en la cuenta corriente del Establecimiento de acuerdo al programa señalado en ésa, o bien cancelado en la oficina respectiva de BANCARD; se entenderá por venta para estos efectos el precio del bien o servicio más el impuesto IVA correspondiente. Asimismo, el Establecimiento autoriza expresamente a los Bancos e Instituciones Financieras afiliados a BANCARD para deducir la comisión pactada por éste con BANCARD, de cada comprobante de venta y abonar la diferencia directamente en su cuenta corriente. Cuarto: El programa de abono será el siguiente: Opción de abonoComprobantesAbono al presentadosEstablecimiento al Banco días:día (o hábil siguiente) a) Mensual28 mes anterior8 mes siguiente al 27 mes en curso b) Semanal28 mes anterior23 mes en curso al 5 mes en curso 6 al 13 mes en curso1º mes siguiente 14 al 20 mes8 mes siguiente 21 al 27 mes en curso16 mes siguiente Quinto: El Establecimiento utilizará para el detalle y facturación de las ventas, consumos o servicios que efectúen los usuarios de Tarjetas de Crédito, la documentación propia de su Establecimiento, pero el importe total de las facturas o boletas deberá constar en el formato de Comprobantes de Ventas que BANCARD suministrará al Establecimiento para los
efectos de acreditarse dichas operaciones de venta al usuario. Para todos los efectos y fines del presente contrato, el Manual de Procedimiento forma parte integrante de este contrato. Asimismo, declara que dicho Manual es de su pleno conocimiento y dominio operativo y que, en consecuencia, se obliga a cumplirlo íntegramente y a acatar cualquier modificación que se introduzca en el mismo. En caso de incumplimiento por parte del Establecimiento de alguna de las disposiciones de las cláusulas anteriores, quedará a criterio de BANCARD la cancelación de los montos que figuran en los comprobantes de ventas en que se produjeran los incumplimientos. Especialmente el Establecimiento no podrá exigir el pago de los comprobantes de venta cuando no haya dado cumplimiento a alguna de las siguientes disposiciones: a) Cuando el monto de la venta excede del límite asignado al Establecimiento, sin que exista autorización previa del Centro de Autorizaciones de BANCARD para el exceso y/o no se haya consignado el número de la autorización en el comprobante de venta. b) Cuando la Tarjeta ha vencido con anterioridad a la fecha de la venta, entendiéndose por fecha de vencimiento de la Tarjeta la que aparece grabada en el anverso de la misma. c) Cuando la venta se efectúe mediante una Tarjeta mencionada en el boletín de seguridad. d) Cuando el comprobante de venta no consigne la firma del titular de la Tarjeta, o ésta no corresponda a la del titular de la misma. e) Cuando medie un período superior a 10 días entre la fecha de venta y fecha de depósito. Se deja establecido además que es obligación del Establecimiento procurar la oportuna recepción del Boletín de Seguridad que emitirá BANCARD. Sexto: El Establecimiento se obliga a que los precios que facture por la venta de las mercaderías o los servicios que proporciona a los usuarios de las Tarjetas regidas por el presente contrato serán los mismos fijados para operaciones al contado, esta obligación del Establecimiento rige, inclusive, para aquellas oportunidades en las cuales el Establecimiento efectúe promociones y ofertas especiales. Su no cumplimiento será causal de caducidad del contrato, lo cual podrá ser informado a los asociados de Tarjetas de Crédito. Séptimo: El monto de las compras o consumos en bienes y/o servicios que efectúen los usuarios de las Tarjetas de Crédito en el establecimiento no podrá exceder el límite de venta, sin consulta previa a BANCARD, fijado para cada tipo de Tarjeta, según el anverso y el Manual de Procedimiento. No obstante, y con el fin de no frustrar ventas por importes superiores a los límites indicados, BANCARD ofrece al Establecimiento un servicio de autorizaciones especiales, que opera en la forma detallada en el Manual de Procedimiento para estos casos. Igualmente, el monto de las compras o consumo de bienes y servicios no podrá ser inferior al límite que se señala en el anverso de la presente. En caso que el Establecimiento efectúe ventas mediante Tarjetas de Crédito por valores inferiores al valor mínimo antes estipulado, éste deberá cancelar el cargo adicional que BANCARD determine, el que será dado a conocer oportunamente al Establecimiento. Sin perjuicio de lo expuesto en los párrafos anteriores, se deja expresa constancia que los límites precisados podrán ser modificados periódicamente por BANCARD, lo cual será informado oportunamente al Establecimiento. Octavo: La Tarjeta de Crédito no confiere a los usuarios el derecho de solicitar ni obtener del Establecimiento dinero en efectivo ni el cambio de cheques personales. Toda transacción contraria a la presente estipulación será de exclusiva responsabilidad del Establecimiento.
Noveno: BANCARD no asume responsabilidad alguna por la calidad, cantidad, marca, devoluciones o cualquier otro aspecto de las mercaderías, productos o servicios que los usuarios adquieran u obtengan con la Tarjeta de Crédito, materias todas las cuales deberán ser resueltas directamente entre el Establecimiento y el usuario. Décimo: El Establecimiento no podrá ofrecer a los usuarios de las Tarjetas de Crédito ninguna modalidad de pago a plazo, descuentos o beneficios para su aplicación dentro de las regulaciones del sistema de Tarjetas de Crédito que no estén autorizados expresamente por BANCARD. Undécimo: El Establecimiento se compromete a exhibir en sus locales las calcomanías, display y demás propaganda y material publicitario que le proporcionará BANCARD. El Establecimiento, asimismo, acepta que su nombre se incluya en el Directorio de Establecimientos Afiliados al Sistema BANCARD y que éste editará periódicamente para ser distribuido tanto a nivel nacional como internacional. Duodécimo: En caso de que el Establecimiento sea vendido, asignado, arrendado o transferido, se acuerda que dicha venta, asignación, arriendo o transferencia deberá consignar las normas de este contrato, el que será obligatorio sobre sus sucesores y designados. El Establecimiento avisará por escrito a BANCARD en el menor plazo posible de cualquier transferencia y los cargos que correspondan durante ese período serán obligatorios sobre su sucesor hasta que BANCARD reciba dicho aviso. Este contrato podrá ser asignado por BANCARD a cualquier persona natural o jurídica autorizada a participar en el Programa de Tarjeta de Crédito. Decimotercero: Las condiciones del presente contrato podrán ser modificadas unilateralmente por BANCARD, para cuyos efectos bastará un aviso, otorgado por escrito con al menos 30 días de anticipación, que se deberá dar al Establecimiento y a través del cual se le deberán comunicar las nuevas condiciones. Se entenderá que el Establecimiento está conforme con las nuevas condiciones si dentro de dicho plazo no plantea ninguna objeción a las mismas. La afiliación del Establecimiento al Sistema VISA, MASTERCARD, MAGNA y otros tendrá una duración indefinida, pudiendo cualquiera de las partes ponerle término mediante aviso otorgado por escrito, con una anticipación de a lo menos 30 días a la fecha en que se quiere materializar dicha acción, plazo durante el cual las partes contratantes quedan obligadas a cumplir los términos del presente contrato. Al término de la relación Establecimiento-BANCARD éste procederá a devolver a BANCARD toda la documentación que haya recibido en relación con el presente instrumento. El Establecimiento resultará responsable por cualquier documentación recibida que retenga indebidamente en su poder después del término del presente contrato. Entregada la documentación también será obligatorio para el Establecimiento retirar de sus locales todo el material publicitario y de propaganda que le haya sido proporcionado por BANCARD. El Establecimiento declara conocer los Bancos e instituciones financieras afiliados a BANCARD y los documentos en los cuales conste la personería de BANCARD para actuar en representación de ellos, razón por la cual no se insertan. El presente instrumento se firma en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada una de las partes. ANEXO 5 MANDATO ESPECIAL (Para Personas Naturales)
Por el presente instrumento don …………………………., titular de la Tarjeta de Crédito Visa Nº………, emitida por el Banco……………… viene en otorgar poder especial a la Sociedad Administradora de Tarjetas de Crédito S.A., a fin de que ésta, en mi nombre y representación, acepte letras de cambio, suscriba pagarés y reconozca deudas en beneficio del mencionado Banco, por los montos en capital, intereses y demás gastos que se originen con motivo del o de los créditos que me sean concedidos por dicho Banco con ocasión de la utilización de la citada Tarjeta de Crédito, todo ello en relación con el contrato de apertura de crédito celebrado para estos efectos con el mencionado Banco. El presente Mandato tendrá el carácter de irrevocable en tanto esté vigente la Tarjeta de Crédito. Extinguida la vigencia de ésta por cualquier motivo, la revocación del Mandato sólo tendrá efecto a contar de las 48 horas siguientes al aviso dado por escrito en tal sentido, el cual deberá ser efectuado a través de un Notario Público, mediante carta dirigida al efecto al representante legal de la Sociedad Administradora de Tarjetas de Crédito S.A. Firma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . R.U.T.: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . AUTORIZACION NOTARIAL Firmó ante mí don………………………………………… . En . . . . . . . . . . . ., a . . . . . . . . . . .de 200 . . POR AVALES En nuestra calidad de avales del presente instrumento, nos constituimos en codeudores solidarios del suscriptor, y aceptamos desde luego las eventuales prórrogas o esperas que, con o sin protestos, y con o sin abonos pudieren convenirse entre el deudor y el Banco…………………, o quien sus derechos represente. Convenimos, asimismo, en que la falta de protesto en tiempo y forma no perjudicará nuestra calidad de avales y codeudores solidarios del suscriptor en el presente documento. En…………………, a…………… de…………… de 200… ………………………………………… Firma del avalista Nombre o Razón Social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Domicilio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rol Unico Tributario . . . . . . Teléfono . . . . . . . . . . . . . . . ANEXO 6 PAGARE Por valor recibido, debo(emos) y pagaré(mos) a la orden del Banco…………………… la suma de $……………… a pagar totalmente en la Oficina del citado Banco, ubicada en sucursales, el día………… de………… de 200…. siempre que sea día hábil bancario. En caso contrario, el pago se efectuará el día hábil bancario siguiente. El interés que devenga esta obligación es de……% por todo el plazo pactado y se encuentra incluido en la suma adeudada. El deudor podrá anticipar el pago de esta obligación, siempre que pague íntegramente el capital más los intereses estipulados, calculados hasta el vencimiento del plazo pactado, a menos que el Banco renuncie parcial o totalmente a ese plazo. En caso de mora o simple retardo en el cumplimiento de esta obligación, ésta devengará en favor del acreedor o de quien sus derechos represente y a partir de esa misma fecha, el interés máximo que la ley permita estipular para obligaciones no reajustables, intereses que correrán sobre todo el saldo insoluto hasta la fecha de su pago total. Además, el deudor pagará los gastos, impuestos y costas personales y procesales que correspondan. Todas las
obligaciones que emanen de este Pagaré serán solidarias para el(los) suscriptor(es) avalista(s), y demás obligados al pago y serán indivisibles para sus herederos conforme al art. 1526 del Código Civil. Igualmente, el Banco podrá hacer exigible de inmediato el monto total adeudado, expirando todos los plazos pendientes por el solo hecho de habérsele protestado al deudor, por falta de pago, cualquier documento, pagaré, letra o cheque, aceptado o suscrito por él. En…………………, a…………… de…………… de 200… ………………………………………… Firma del suscriptor Nombre o Razón Social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Domicilio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rol Unico Tributario . . . . . . Teléfono . . . . . . . . . . . . . . . Capítulo II OPERACION DE FRANQUICIA COMERCIAL O “FRANCHISING” 29. Utilidad económica. La actividad mercantil de nuestros días no sólo se efectúa con la mira de obtener una ganancia proveniente de la diferencia entre el costo de adquisición de los bienes del productor y el precio de venta al consumidor, sino además con el propósito de actuar en forma eficiente para lograr resultados favorables, en una palabra, en procura del éxito comercial. La antigua noción de lucro, piedra angular del comercio tradicional, ha sido reemplazada por la idea de eficiencia, en el tráfico mercantil moderno. El empresario de comercio intenta ahora conseguir la eficiencia vinculándose con otro empresario propietario o titular de una organización, de un nombre de comercio, de una marca de comercio o de servicio, de símbolos distintivos, de know-how o saber hacer, con una cadena de establecimientos de comercio sobre un determinado territorio. El empresario dueño de la idea o de la organización se denomina franquiciante y el empresario que contrata con él, enajenando en cierta medida su libertad de iniciativa individual, pero asegurando su éxito comercial, se llama franquiciado. La relación que los une se denomina franchising, que algunos han traducido al español, literalmente, como franquicia comercial, llamando, en consecuencia, a los participantes en la operación, franquiciante y franquiciado. La vinculación entre el franquiciante y el franquiciado es recíprocamente beneficiosa. El franquiciante se beneficia porque obtiene una contraprestación en dinero, representada por una tarifa inicial, initial fee, y un pago continuo de royalties denominado Continual Royalty Payment, además de una ganancia conjunta con todos los miembros de la red o cadena de establecimientos. El franquiciado se favorece económicamente porque a él se le confía el uso del nombre comercial, de la marca, de los símbolos distintivos, del know-how y en general se beneficia con la idea y la organización que son propiedad del franchisor. Asimismo, el franquiciado recibe asesoramiento en los aspectos contables, financieros, de publicidad, de relaciones públicas, de marketing o producción de técnicas de comercialización, de manejo de personal, etc. Con ello el franquiciado tiene los elementos para enfrentar eficientemente su actividad, se encuentra en el comercio por sí mismo, para sí mismo, pero no está solo. La franquicia es más que un método adecuado de distribución de productos o servicios, más que una concesión en sentido lato del término, es una forma desarrollada de actividad negocial. Constituye un mecanismo exitoso de comercialización que implica que los nombres, las marcas, las licencias de marcas, el know-how, el marketing y la asistencia
técnica son puestos por el franquiciante a disposición del franquiciado, manteniendo interés permanente en el negocio de este último. En los Estados Unidos de Norteamérica, donde tuvo su origen esta operación, según informaciones del Ministerio de Comercio, durante 1988, las compañías vendieron mediante ella productos al menudeo por 640.000 millones de dólares. La gente vinculada a este mecanismo de cooperación mercantil ese mismo año fue de 7,5 millones de personas, con 520.000 establecimientos en todo el país. No es exagerado señalar que de cada 3 dólares que un norteamericano gasta por día, uno de ellos va a un negocio que opera en franquicia comercial. Durante el año 1986, en Francia, el 15% de los negocios se hacían mediante la operación de franquicia; en España, en la misma época, el 10% de las actividades comerciales adoptaban la forma de esta operación. La operación de franquicia no es desconocida en el continente latinoamericano, donde actúan grandes empresas norteamericanas tales como Coca-Cola, McDonald’s, etc., que emplean este tipo de negociación en sus actividades. En Chile, si bien es cierto que hasta ahora no se conocen cifras, no es menos cierto que la operación se encuentra en aplicación. 30. Legislación aplicable a la franquicia. En el derecho chileno no existen normas que regulen la operación de franquicia, no obstante que encontramos una referencia a ella en el Compendio de Normas de Cambios Internacionales del Banco Central de Chile, en el capítulo sobre Regalías. Por ser la franquicia una operación integrada por varios actos jurídicos o contratos, al convenirla deberán observarse, respecto de todos ellos, las reglas y los principios del derecho común. Generalmente la operación se celebra con el solo consentimiento de los sujetos que en ella intervienen, aunque en ciertos casos es necesaria la firma de determinados contratos o la suscripción de ciertos documentos, especialmente cuando implica cesión o traspaso de marcas comerciales, de patentes o de modelos industriales o de licencias, con el propósito de practicar las inscripciones o las anotaciones correspondientes, en los respectivos registros, que faculten al franquiciado para ejercer los derechos o las prerrogativas cedidas o transferidas por el franquiciante. La autonomía de la voluntad, principio consagrado en diversas disposiciones de nuestro Código Civil (arts. 12, 1545, etc.) es la fuente de donde emana el derecho a celebrar esta operación y a darle el contenido que convenga a quienes intervienen en ella, con tal que no se infrinja ninguna disposición de orden público. Gracias a la libertad contractual los sujetos interesados pueden integrar la operación con determinados actos jurídicos o con ciertos contratos, de los cuales surgirán los derechos y las obligaciones recíprocos. Atendida la circunstancia que la operación de franquicia se inserta en el dominio de la distribución y en la comercialización de bienes y servicios, suelen pactarse cláusulas de exclusividad de compra, de exclusividad de venta y otras que podrían atentar contra las normas que regulan la libre competencia. Creemos que cuando la operación en estudio tenga mayor aplicación práctica en Chile, se requerirá de normas que la regulen sistemáticamente, como ocurre en los Estados Unidos de Norteamérica y en los países de la Comunidad Económica Europea, donde se ha demostrado que ella, en vez de ser un obstáculo, es un mecanismo que favorece la competencia en el tráfico comercial, caracterizado por la búsqueda de la eficiencia y no del simple fin lucrativo. Sección I Aspectos generales de la franquicia comercial
31. Concepto de franquicia. El primer concepto que en Europa se dio a la operación en estudio tiene su origen en una sentencia del Tribunal de Bressier, Francia, en 1973, noción que posteriormente fue adoptada por la Federación Francesa de Franchising. Se le definió como: “un método de cooperación entre una compañía que ofrece una franquicia por una parte y otra o muchas compañías que actúan como franquiciadas, por la otra. Para el franquiciante esto involucra primeramente la propiedad de un nombre de comercio, de símbolos distintivos, de una marca de comercio o de servicio, así como cierto know-how que son confiados al franchisee” . UNIDROIT, Instituto de Derecho dependiente de las Naciones Unidas, con sede en Roma en 1987, recomienda a los países una definición uniforme de franquicia, en los siguientes términos: “Es una operación de franquicia aquella que se conviene entre un franquiciante y un franquiciado, en la cual el franquiciante ofrece o es obligado a mantener un interés permanente en el negocio del franquiciado, en aspectos tales como know-how y asistencia técnica. El franquiciado opera bajo un nombre comercial conocido, un método y procedimiento que pertenece o que es controlado por el franquiciante, y en el cual el franquiciado ha hecho o hará una inversión sustancial en su propio negocio con sus propios recursos”. En ninguno de los grandes países europeos existe una definición legal de franquicia comercial, no obstante que hay acabados estudios sobre la materia. La Comisión de las Comunidades Económicas Europeas ha dictado, en el marco de la legislación sobre libre competencia, una reglamentación general relativa a la franquicia, que entró en vigencia el 1º de febrero de 1989, en la cual se le define para los efectos de exceptuar estos contratos de las normas sobre competencia contempladas en el art. 85, inciso 3º, del Tratado de Roma. En Japón, Corea y Taiwán, donde en la práctica se utiliza la franquicia, no está reglamentada sistemáticamente en el derecho positivo. Definiciones legales de franquicia se han establecido en aquellos ordenamientos jurídicos que han legislado sobre la materia, como ocurre en Estados Unidos de Norteamérica y en Canadá, donde se ha reglamentado a nivel federal y estatal. En los Estados Unidos, la legislación federal no define particularmente la operación de franquicia, sino regula la oferta pública de franquicia, en la mira de proteger la buena fe respecto de personas inescrupulosas que venden negocios inexistentes. La normativa federal norteamericana contempla las condiciones mínimas que deben reunir las ofertas públicas de franquicia y las sanciones civiles y penales que se aplican a quienes las trasgreden. Entre los requisitos de la oferta pública de franquicia deben indicarse los antecedentes del franquiciante, las características del negocio que ofrece, no sólo en cuanto al objeto del mismo sino también su rentabilidad, a la competencia en el rubro y en general una serie de detalles que tienden a cautelar el interés del franquiciado. A nivel estatal se han formulado definiciones de franquicia en los estados de Minnesota, de California y de Nueva York. Las diferencias estriban en que la legislación del estado de Minnesota destaca la relación continua como la característica fundamental de la franquicia, tanto que las otras legislaciones ponen de relieve como elemento esencial el método que se transmite. Según la normativa legal de Minnesota, “el término franquicia significa cualquier relación comercial continua creada por un acuerdo o acuerdos por el cual: a) una persona denominada franquiciante ofrece, vende o distribuye a cualquier persona diferente al franquiciante, bienes, mercaderías o servicios que están identificados por una marca, marca de servicio, nombre comercial, publicidad o cualquier otro símbolo comercial
que designa el franquiciante, directa o indirectamente, y asimismo, en segundo lugar, debe cumplir con los estándares de calidad prescritos por el franquiciante bajo cuyo nombre comercial opera utilizando su marca, su marca de servicio, la publicidad u otro símbolo comercial designado por éste, b) el franquiciante ejerce o tiene autoridad para ejercer un grado significativo de control sobre el método de operación del franquiciado, incluyendo pero no limitado a la organización de negocios del franquiciado, sus actividades promocionales, gerenciales o su plan de negocios o actividades”. En la legislación de California se define la operación en estudio en los siguientes términos: “La franquicia es un acuerdo expreso o implícito en forma oral o escrita entre dos o más personas por el cual al franquiciado se le concede el derecho de ingresar en el negocio de ofrecer, vender o distribuir bienes o servicios bajo un plan de mercadeo o sistema prescrito o sugerido en parte sustancial por el franquiciante, y la operación del negocio del franquiciado de acuerdo con este plan o sistema, está materialmente asociada con la marca del franchisor, la marca del servicio, el nombre comercial, el logotipo, la publicidad o cualquier otro símbolo del franchisor o una afiliada de ésta, y la persona a la cual se le concede el derecho de ingresar a dicho negocio se le requiere a pagar directa o indirectamente, un derecho de franquicia de US$ 100 o más dólares”. La normativa legal del estado de Nueva York no alude a la cantidad de 100 o más dólares y dice que la franquicia es un “acuerdo en forma oral o escrita entre dos o más personas por el cual al franquiciado se le concede el derecho de ingresar a un negocio, de ofrecer, vender o distribuir bienes o servicios, la operación del franquiciado se hace de acuerdo con el plan de negocios o sistema sustancialmente asociado con la marca del franquiciante y el franquiciado debe pagar directa o indirectamente, un honorario”. En la doctrina se ha definido la franquicia comercial “como la concesión de una marca de productos o servicios a la cual se le agrega la concesión del conjunto de métodos y medios propios que permitan a la empresa franquiciada asegurar la explotación racional de la concesión y de administrar su gestión comercial que es su soporte, en las mejores condiciones de rentabilidad para sí misma y el franquiciante”. Este mismo autor señala, esclareciendo la noción definida, que: “Se admite que una empresa pueda hacer pagar sus consejos y su colaboración cuando es propietaria de una marca y cuando ofrece un conjunto de productos o de servicios específicamente originales y explotados obligatoria y totalmente según técnicas comerciales renovadas, lo que es denominado franquicia”. Para la doctrina nacional, la franquicia “es un contrato por el cual un fabricante o, más en general, un prestador de servicios que se llama franchisor –llamémosle también concedente– da a un comerciante independiente llamado franchisee –llamémosle también concesionario–, el derecho a explotar o a comercializar una marca sobre un determinado producto o sobre un servicio comprometiéndose, además, a asistirlo en la organización, en la formación, en las técnicas de comercialización, etc., mediante el pago de un precio”. En nuestro concepto el franchising es una operación mercantil que vincula, mediante diversos actos jurídicos, a una persona o empresa denominada franquiciante que otorga a otra llamada franquiciado, a cambio de una retribución, una franquicia comercial consistente en el derecho de explotar una actividad económica, generalmente relativa a la comercialización de diversas clases de bienes o servicios incluyendo el uso de un nombre comercial común, una presentación uniforme de las instalaciones, la comunicación de un know-how o saber cómo y el suministro continuo de asistencia técnica mientras la relación se mantenga vigente.
Creemos que la franquicia es una operación y no un simple contrato, porque involucra una serie de actos jurídicos que lo integran o le sirven de soporte, tales como el contrato de licencia sobre uso de marca comercial, el contrato de suministro de know-how o saber cómo y el contrato de prestación de asistencia técnica, por mencionar sólo los más importantes. 32. Clases de franquicia. En los Estados Unidos de Norteamérica, de donde es originaria la operación que nos ocupa, se distingue entre: a) product franchising y b) format franchising. El product franchising, como su nombre parece indicarlo, consiste fundamentalmente en un sistema de distribución, que supone la entrega de un producto para comercializarlo o la enseñanza acerca de cómo prestar cierto servicio. El format franchising implica no sólo la entrega de un producto a distribuir o la instrucción relativa a la forma de prestar un servicio, sino el traspaso de la información completa para operar un negocio de venta de productos o de prestación de servicios. En esta última clase de franquicia el franquiciado no requiere tener ningún tipo de experiencia para emprender la actividad de que se trata. Resulta un tanto difícil imaginar que un sujeto obtenga una franquicia para comercializar automóviles, sin ser un empresario avezado en el mundo de los negocios, pero es perfectamente posible suponer que una persona pueda vender langostas o aprender a cocinarlas, sin tener ninguna experiencia. El segundo tipo de operación que hemos señalado se denomina también business format franchising o franquicia de empresa. En Alemania se distingue también entre Produkfranching y Vertriebfranchising, ejerciendo estas nociones una gran influencia en el orden conceptual sobre los otros países europeos. Sin embargo, estas dos clases de franquicia no son operaciones estáticas, sino dinámicas, porque se advierte que el product franchising, basado en la distribución de un producto, evoluciona hacia el business format franchising, implicando generalmente la eventualidad para el franquiciante de aumentar la red de distribución y para el franquiciado la posibilidad de iniciar un negocio en el que tiene todo explicado. En Europa, en general, se distinguen tres clases de operaciones de franquicia: la de productos, la de servicios y la industrial. Esta última está excluida de las normas que regulan la protección de la libre competencia, porque en ella el franquiciado no entra en contacto con el público. La franquicia industrial consiste, fundamentalmente, en el otorgamiento de una licencia de fabricación para desarrollar un bien intermedio. Tocante a la forma de otorgar las franquicias, se advierte el empleo de dos métodos diferentes, que permiten distinguir entre el denominado development agreement y el llamado master franchise agreement. En el primer tipo de franquicia se otorga a un sujeto la facultad de comercializar un producto en una determinada región, con el compromiso de tener un cierto número de locales propios. En cambio en el master franchisee agreement, se concede el derecho de subfranquiciar a terceros la franquicia otorgada. En esta última operación el franquiciado actúa como tal y al mismo tiempo como franquiciante frente a los terceros respecto de quienes subcontrata la franquicia comercial. 33. Diferencias entre la franquicia y otras operaciones y contratos. La operación de franquicia está inserta en el campo de la distribución mercantil, pero tiene caracteres propios que la diferencian de otras operaciones y contratos que aparentemente resultan muy similares a ella, tales como la agencia, el contrato de distribución y la concesión, por señalar sólo los más conocidos.
La agencia, la distribución y la concesión son figuras que tienen sus propias características y difieren de la operación de franquicia, como veremos a continuación. Las diferencias con la agencia, no con el agente artístico ni el agente marítimo o teatral, sino con el agente que vende productos, mercaderías o servicios, consiste en que éste siempre vende por cuenta y orden del comitente, en tanto que el franquiciado tiene un negocio propio, donde vende por su cuenta y riesgo. La diferencia con el contrato de distribución radica en que el distribuidor tiene el derecho exclusivo de reventa, pero normalmente no tiene la prestación de garantía y de otras ventajas tales como la asistencia técnica, que el franquiciado adquiere mediante la operación de franquicia comercial. A diferencia del simple distribuidor exclusivo, el concesionario asume la responsabilidad directa de prestar garantía de los productos que vende mediante la concesión, por lo que su relación con el concedente es mucho más íntima y profunda, a tal punto que puede afirmarse que no existirían diferencias notables con el vínculo entre el franquiciante y el franquiciado, especialmente tratándose del product franchising. Ahora bien, en el caso del business format franchising o franchising de empresa, existe similitud con la concesión sólo porque tanto el concesionario como el franquiciado actúan por su propia cuenta, pero en la franquicia se le enseña cómo desarrollar un negocio conforme a un método. Así por ejemplo, en la concesión, al concesionario se le venden automóviles para que los revenda sin enseñarle técnicas de venta, en cambio al franquiciado se le traspasa toda la metodología de la venta y una completa asistencia en mercadotecnia a tal punto que el franquiciado no necesita ser comerciante experimentado en el rubro. 34. Diferencia entre la franquicia y el contrato de licencia. Lo característico del contrato de licencia es que, en virtud de él, un sujeto titular de una patente de invención o de una marca, denominado licenciante, faculta a otro llamado licenciatario, para que la use y registre en un espacio territorial en forma exclusiva, pero sin desprenderse de su dominio. El objeto del contrato consiste en autorizar a una persona para que explote una invención patentada por otra o en suministrar una fórmula de fabricación para que la otra persona elabore un producto. El contrato de licencia obliga al licenciatario a producir el invento bajo las mismas condiciones técnicas que el producto original sin alterar el procedimiento de elaboración patentado. Se advierte que el objeto del contrato de licencia es diverso del propósito que se persigue con la operación de franquicia, que es mucho más vasto y que precisamente incluye, en el conjunto de aspectos que comprenden la franquicia, el uso de una patente de invención, esto es, una licencia. Así el franquiciado debe producir por sí mismo los artículos o servicios objeto de la distribución, respecto de los cuales el franquiciante le ha concedido licencia, toda vez que este último tiene la patente de invención registrada a su nombre. De esta suerte, el franquiciante deja de tener monopolio absoluto sobre el producto o servicio, permitiendo que el franquiciado lo fabrique y distribuya en el espacio territorial convenido, cautelando que se venda o se preste según las técnicas y procedimientos propios de la patente. 35. Diferencia entre la franquicia y la cesión de patente. El contrato de cesión de patente se caracteriza porque el titular de ella transfiere su propiedad y todos los derechos emergentes de su calidad de propietario industrial, a su cocontratante. Al igual que en la situación anteriormente analizada, la diferencia con la franquicia estriba en la extensión del objeto. Por ser la franquicia una operación mercantil integrada por varios contratos, sin duda, es factible que el franquiciante, titular de la patente, convenga en cedérsela al franquiciado,
reservándose, en el caso que explote un establecimiento, la facultad de usarla y registrarla en la zona en donde desarrolla sus actividades. 36. Diferencia entre la franquicia y el know-how. La expresión del idioma inglés knowhow puede traducirse literalmente por saber cómo, esto es, poseer los conocimientos necesarios para hacer una cosa. Se emplea esta alocución para referirse a procesos complejos y precisos cuyo valor pecuniario se encuentra en el grado de novedad y secreto de los mismos. La doctrina de los autores ha elaborado numerosas definiciones de la idea de know-how; así por ejemplo, para Guillermo Cabanellas “es un conjunto de invenciones, procesos, fórmulas o diseños no patentados o no patentables que incluyen experiencia y habilidad técnica acumulada la que puede ser transmitida preferentemente o exclusivamente, a través de servicios personales”. Se trata de traspasar a título oneroso el conocimiento de una empresa a otra, generalmente de distinto nivel tecnológico. Habida consideración de su objeto, el know-how es diferente de la operación de franquicia, pero nada obsta a que forme parte de ella, como ocurre frecuentemente en la práctica. En la franquicia no sólo se trata de tener el uso de un nombre o de una patente o marca, sino también de tener acceso al conocimiento del método que permite explotar con éxito un determinado negocio. La franquicia suele estar integrada por un contrato de suministro de know-how cuando comprende el sector de la preparación de alimentos donde se requiere crear o mantener la novedad, que es lo que permite conservar e incrementar la clientela. El dueño del procedimiento o técnica, en lugar de optar por el registro o la patente del mismo, que implica revelar el secreto, puede omitir este trámite y conceder al beneficiario una protección de hecho mediante el know-how, que conlleva la preservación del secreto. 37. Comparación entre franquicia, aprovisionamiento y suministro. El contrato de aprovisionamiento tiene por objeto proveer de cosas muebles a una persona natural o jurídica, durante un tiempo determinado, para satisfacer ciertas necesidades, mediante un precio convenido de antemano y que se mantendrá durante toda la vigencia del contrato. Es frecuente que las empresas públicas y privadas celebren estos contratos para proveerse de determinados bienes muebles que requieren durante todo el año. Por su parte, el suministro es un contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de un precio, a ejecutar a favor de otra una prestación periódica o continuada de un bien o de un servicio, para satisfacer una necesidad particular o colectiva de carácter permanente. El contrato de suministro representa un mecanismo jurídico apropiado para lograr la satisfacción de necesidades generalmente colectivas y permanentes de la vida en sociedad, tales como el uso de agua potable, electricidad, gas, teléfono, telecomunicaciones, medios de comunicación masiva, etc. A menudo la operación de franquicia comporta aprovisionamiento y suministro, sobre todo cuando se trata del product franchising, que tiene por objeto la distribución de productos o bienes corporales. En tales casos el franquiciado queda obligado a aprovisionarse en forma permanente, continua y generalmente exclusiva, de las existencias del franquiciante, si éste es un industrial. Asimismo, se compromete a obtener en forma permanente ciertos suministros de determinadas empresas del franquiciante o vinculadas a él. Como puede advertirse, los contratos de aprovisionamiento y de suministro pasan a integrar una operación económica de más amplios alcances. 38. Comparación entre franquicia y engineering. Lo que tipifica al engineering es un conjunto de operaciones previas o vinculadas a la realización de una obra, que, no obstante, se pueden separar de su ejecución propiamente tal.
Mediante el engineering un sujeto se obliga a proporcionar a otro determinados antecedentes y estudios técnicos, generalmente de un alto nivel de especialización, relativos a un proyecto específico y se compromete además a efectuar la instalación industrial de que se trata. A primera vista la operación de franquicia comercial y el engineering no tienen nada en común, toda vez que la primera concierne a un mecanismo de distribución y ventas y el segundo se refiere a la industria. Pero como hemos venido indicando en todas las otras comparaciones, la franquicia puede estar integrada también por el engineering, sobre todo cuando se trata de la instalación y la explotación de los distintos establecimientos afiliados a la red de franquicia que requieran de conocimientos de gran especialización tecnológica o científica. Gracias al engineering una empresa, vinculada al franquiciante, se compromete a asesorar técnicamente o a efectuar la instalación y el montaje del establecimiento o industria que requiere el franquiciado. La operación de engineering la toman a cargo empresas o entidades especializadas en ciertos rubros, que cuentan con equipos dotados de tecnología de punta, que están relacionadas con otras en el plano nacional e internacional, lo que les permite llevar a cabo, en inmejorables condiciones, los proyectos e instalaciones industriales. Sección II Efectos de la franquicia comercial 39. Explicación previa. Los derechos y obligaciones que la franquicia genera para las partes no pueden enunciarse de manera precisa y determinada. Se trata de una operación compuesta de varios actos o contratos, que se conviene bajo diversas modalidades, gracias a la autonomía de la voluntad y según las necesidades y condiciones del mercado. Es preciso además para determinar los efectos de la operación, distinguir el caso de la franquicia destinada a la distribución de bienes corporales y la franquicia relativa a distribución de servicios. En el primer caso, los derechos y obligaciones se originarán en ciertas estipulaciones de exclusividad, que comportan una renuncia, en gran medida, de la libertad comercial de las partes. Asimismo, debe considerarse que la franquicia crea una serie de obligaciones de naturaleza especial, que no siempre están expresamente señaladas, pero que se entienden incorporadas a ella, teniendo en cuenta el fin económico perseguido. Así por ejemplo, el franquiciante está obligado a animar y a dirigir la red de establecimientos comprendidos en la operación, para lograr el cumplimiento de los objetivos comunes perseguidos por las partes. Con todo, intentaremos sistematizar los principales derechos y obligaciones que la franquicia origina para las partes, destacando el carácter eventual y variable de algunos de ellos. 40. Derechos del franquiciante. A cambio del conjunto de prestaciones que el franquiciante ejecuta en favor del franquiciado, tiene como derecho esencial el de percibir determinadas retribuciones o remuneraciones. En primer lugar, el franquiciante está facultado para exigir del franquiciado el pago de una cantidad de dinero, denominada derecho de entrada, que se estima equivalente al derecho de este último a formar parte de la red de establecimientos integrados en la operación y de la prerrogativa de usar la marca o los signos distintivos que pertenecen al primero. Su monto se conviene en relación al prestigio que el nombre comercial, la marca y los otros signos tengan en el mercado. Este derecho de entrada se paga por una sola vez cuando se conviene la operación, salvo pacto expreso en contrario. Conjuntamente con el derecho de entrada, el franquiciante está autorizado para exigir del franquiciado el pago de determinadas sumas, por períodos de tiempo convenidos, que se
llaman rentas periódicas destinadas a retribuir los servicios y ayuda que regularmente le presta. Las rentas periódicas se fijan estipulando un tanto por ciento sobre las ventas brutas mensuales, trimestrales, o semestrales y se pagan por todo el tiempo que dure la operación. Otra prerrogativa que le corresponde al franquiciante es la de establecer las directivas financieras, administrativas, comerciales y de control a las que debe ajustarse el franquiciado. En el ejercicio de este derecho el franquiciante pasa a ser un órgano ejecutor y de control, quedando autorizado para elaborar y hacer respetar todas las directivas que estime adecuadas para el logro de los objetivos económicos de la operación. Tal facultad se ejerce mediante circulares, misivas, memorándumes, etc., que revelan una presencia del franquiciante en el establecimiento del franquiciado. Este último debe organizar administrativamente su negocio según el modelo creado por el franquiciante, con lo cual se facilita el control de su gestión y se garantizan un buen servicio y la calidad de los productos ante el público. En el plano financiero, el franquiciante tiene la facultad de establecer la suma de dinero que el franquiciado debe disponer, inicialmente, para financiar las operaciones de instalación y explotación. Puede tratarse de recursos propios o facilitados por el franquiciante para que los utilice estrictamente en los objetivos señalados y se los restituya en la forma y tiempo pactados. Asimismo, es costumbre que el franquiciante se reserve la facultad de fijar volúmenes mínimos de operaciones y de aplicar medidas correctivas si éstos no se observan. Tratándose de la organización comercial, es donde la presencia del franquiciante en la empresa del franquiciado resulta más notoria, en términos que este último, en cierta medida, renuncia a su libre iniciativa para integrarse al método de comercialización ideado por el primero. Esto se advierte claramente por el ejercicio de las siguientes facultades de que goza el franquiciante: –derecho de establecer la forma y decoración del establecimiento mercantil del franquiciado; –derecho a determinar los procedimientos y técnicas de comercialización; –derecho a determinar la calificación técnica y comercial del personal; –derecho a fijar zonas de exclusividad territorial; –derecho a fijar volúmenes mínimos de venta; –derecho de abastecer exclusivamente al franquiciado de sus existencias o a indicar fuentes de abastecimiento complementarias, y –derecho a establecer precios, catálogos, etc. En el dominio del control, el franquiciante está facultado para vigilar las instalaciones materiales, la calificación técnica del personal, y la aptitud de los métodos de trabajo empleados por el franquiciado. Esta supervisión es fundamental para el buen funcionamiento de la cadena de negocios, para la comercialización de los productos y la adecuada prestación de los servicios, porque el cliente compra cuando se le proporciona información técnica sobre el empleo o el manejo de un determinado artículo y cuando se le asegura un servicio de postventa. Por último, en lo relativo al control de gestión, el franquiciante puede examinar los resultados logrados periódicamente por el franquiciado, en el ejercicio de su actividad. La fiscalización permite al franquiciante enterarse del contenido de la contabilidad del franquiciado, de sus balances ordinarios, ordenar la confección de balances extraordinarios, como también de adoptar y aplicar diversas medidas, salvo en cuanto entorpezcan el rubro
de actividad de este último. No debe perderse de vista que del control de los resultados depende el monto de las rentas periódicas que cobra el franquiciante. 41. Obligaciones del franquiciante. Una de las obligaciones esenciales que el franquiciante tiene consiste en permitir que el franquiciado use su nombre comercial, su marca y signos distintivos para que este último pueda explotar su establecimiento con esa individualidad frente al público. El derecho correlativo del franquiciado consiste en poder usar esos signos, imprimirlos y exhibirlos en todos sus documentos, instalaciones, etc. De esta suerte el franquiciado se beneficia del prestigio y del renombre que el franquiciante ya ha conquistado en el mercado regional, nacional o internacional. El franquiciante debe asimismo proporcionar al franquiciado el conocimiento y el empleo de técnicas y de los sistemas de comercialización del producto o del servicio, que corresponden a las utilizadas en el establecimiento modelo. En el evento en que los procesos de comercialización y otros estén jurídicamente amparados bajo una patente o un registro de know-how, será preciso ceder legalmente el uso de la patente o de la licencia o del know-how, en su caso. Incumbe al franquiciante la obligación de prestar permanentemente al franquiciado asistencia y determinados servicios, en todo lo concerniente a la instalación y a la explotación de su negocio. Dicha asistencia dependerá de la clase de productos o de servicios objeto de la distribución o comercialización y de los diversos requerimientos que se le planteen al franquiciado durante la vigencia de la operación. En la generalidad de los casos se traduce en asistencia para la localización de un buen lugar para el establecimiento, cuando el franquiciado no lo tiene, ayuda para la construcción, instalación y decoración del local donde funcionará el establecimiento, capacitación técnica y comercial del personal, desarrollo de programas de promoción y de publicidad, asistencia financiera, asistencia jurídica y servicio de aprovisionamiento. 42. Derechos del franquiciado. Son correlativos de las obligaciones que gravan al franquiciante y además emanan de ciertas modalidades bajo las cuales se conviene la operación. Al franquiciado le asiste: – el derecho de usar los signos distintivos o la marca del franquiciante; – la facultad de conocer y utilizar ciertas técnicas y procedimientos de comercialización de un producto o de un servicio; – el derecho de gozar de la ayuda y de los servicios que regularmente debe prestarle el franquiciante; – el derecho de proponer al franquiciante políticas generales de administración, de comercialización, de control, como así también las formas de su aplicación, y – el derecho a ejecutar sus propias políticas en la explotación de su establecimiento. 43. Obligaciones del franquiciado. La obligación fundamental del franquiciado consiste en pagar al franquiciante el derecho de entrada y las rentas periódicas, como así también los otros valores provenientes de créditos, de servicios adicionales y de aprovisionamiento de mercaderías. El franquiciado está obligado a cumplir en la explotación de su establecimiento con las directivas financieras, administrativas, comerciales y de control creadas por el franquiciante. Esta obligación se traduce en mantener un establecimiento cuyo aspecto y decoración interior se ajusten al modelo de la organización, en aplicar los métodos de publicidad, de promoción y ventas propiciados por el franquiciante, en disponer de instalaciones materiales y de personal cuya calificación técnica corresponda a los métodos de comercialización utilizados por la red, en poseer un stock de piezas de recambio y un
stock de seguridad, en emplear los créditos en la forma y para las finalidades estipuladas, en someterse al control técnico y financiero ejercido por el franquiciante, y finalmente, respetar las cláusulas de exclusividad convenidas en la operación. 44. Cláusula de exclusividad de compra. En todos aquellos casos en que la operación tiene por finalidad la distribución de bienes corporales, se conviene que el franquiciado se obliga a proveerse solamente de los productos elaborados por el franquiciante o por un tercero señalado por éste. Tal es la denominada cláusula de exclusividad de compra, cuyo propósito es lograr y mantener la cohesión y la uniformidad en la cadena de establecimientos explotados bajo la franquicia. Gracias a esta estipulación el franquiciante logra excluir a todo proveedor concurrente, obteniendo que los establecimientos vendan, distribuyan o comercialicen un producto de una sola marca, de igual presentación e idéntica calidad. 45. Cláusula de exclusividad de compra y de venta recíprocas. Cuando la franquicia contiene esta estipulación, el franquiciado queda obligado a proveerse exclusivamente con el franquiciante, quien se compromete, a su turno, a abastecerlo únicamente a él. De esta suerte se configura un doble vínculo de exclusividad: el franquiciante se obliga a entregar sus productos solamente al franquiciado y éste se compromete a abastecerse únicamente de aquél. 46. Cláusula de exclusividad territorial. Si la operación de franquicia está destinada a crear una red homogénea de distribución de bienes corporales, se establecen territorios exclusivos, con lo cual se logran ventajas recíprocas para el franquiciante y el franquiciado. Esta cláusula implica que cada afiliado debe circunscribir sus actividades a una zona territorial determinada, la cual será su asiento y donde su tarea será distribuir o comercializar según las directivas del franquiciante. Puede convenirse una cláusula de territorialidad simple, en la cual el franquiciante otorga al franquiciado un privilegio de aprovisionamiento exclusivo dentro de su zona, pero no se compromete a protegerlo de la competencia que puedan hacerle otros franquiciados ubicados fuera de dicha zona. También puede pactarse una cláusula de territorialidad reforzada, según la cual el franquiciante, tal como en el caso anterior, se obliga a proveer exclusivamente al franquiciado situado en la zona convenida, pero este último queda obligado a no vender a clientes localizados fuera de ella y a no enviar vendedores a otras zonas. Sección III Decisiones de la Comisión Resolutiva de la Libre Competencia y la operación de franquicia comercial 47. Explicación. Por encontrarse la operación de franquicia inserta en el dominio de la distribución y comercialización de bienes y de servicios, en cierta medida, las diversas modalidades que ella puede adoptar suelen considerarse como atentatorias a las normas que regulan la libre competencia. En el caso del derecho positivo nacional sabemos que tales reglas están contenidas, básicamente, en el Decreto Ley Nº 211, que contempla tanto las figuras que según dicha normativa atentan contra la libre competencia, como así también los organismos preventivos y resolutivos que se crean para tales fines. En el contexto de esta obra sólo nos limitaremos a transcribir algunas de las decisiones de la Comisión Resolutiva de la Libre Competencia, sobre la materia, tomando como fuente las publicaciones de la Fiscalía Nacional Económica. 48. Resolución Nº 31 de 14 de julio de 1977. En virtud de esta decisión la Comisión Resolutiva de la Libre Competencia determinó la ilegalidad del mecanismo de comercialización utilizado por una empresa productora de vinos y de aguardientes. En el
hecho la empresa aprovisionaba de sus productos a los distribuidores, quienes sólo revendían dicha producción. Extractamos a continuación lo pertinente del fallo de la aludida Comisión: “Que la… al realizar parte de la comercialización de sus vinos por intermedio de personas naturales o jurídicas que denomina “distribuidores”, otorga un trato preferencial en cuanto al precio en que les vende los productos y a las facilidades que les da para el pago. Esta distribución implica, además, exclusividad de venta de los productos de la viña, prohibiéndosele al distribuidor comerciar otros productos similares que provengan de una línea distinta”. “Los cargos recién descritos, a juicio de la Fiscalía, constituyen otras transgresiones al citado Decreto Ley, pues importan actos ilegítimos y discriminatorios del productor u oferente del bien, respecto de los denunciantes –compradores del mismo– llegando incluso a una intromisión y control en las actividades comerciales de éstos”. “… Que esta Comisión concuerda asimismo con el requerimiento de la Fiscalía en cuya opinión el comerciante independiente –que actúa a su propio nombre y por su propia cuenta y riesgo–, no puede ser limitado en su libertad de comercio por ningún vendedor ni en cuanto a los artículos que pueda comerciar…”. 49. Resolución Nº 28 de 19 de enero de 1977. En este caso la Comisión Resolutiva objetó la cláusula de compra y venta recíprocas en un contrato en el cual se estipulaba que una empresa norteamericana era el único comprador de toda la producción de pisco de tres empresas nacionales y que era el único distribuidor de tal producción en los mercados de Estados Unidos y Canadá. La empresa norteamericana se obligaba además a no adquirir ni distribuir productos de otras empresas distintas a las tres mencionadas. Al respecto la Comisión Resolutiva decidió: “Que conforme con los antecedentes que ya se han expuesto, esta Comisión Resolutiva comparte el planteamiento del señor Fiscal en su requerimiento, en cuanto a que las cláusulas 10 y 13 del contrato materia de esta causa contravienen la legislación aprobada por el Decreto Ley Nº 211 de 1973, sobre defensa de la libre competencia. Sin embargo, la Comisión hace extensivo su reproche a la cláusula primera del contrato, en cuanto… asume la distribución exclusiva de tres productores nacionales de un mismo artículo. En primer término la cláusula primera se encuentra en abierta contradicción con los arts. 1º y 2º, letra c) del Decreto Ley 211 por cuanto, de acuerdo con ella… pasa a ser el único comprador o distribuidor de pisco de tres distintos productores nacionales para los mercados de Estados Unidos de Norteamérica y de Canadá. Dicha firma, por el hecho de constituirse en comprador único de dichos mercados, respecto de tres distintos productores nacionales, asume la distribución exclusiva de éstos para la exportación de esos mercados. A la inversa, la cláusula 10 del contrato constituye una verdadera prohibición para la empresa… toda vez que no puede adquirir pisco con destino a Estados Unidos y Canadá a productores nacionales distintos de su contratante…”. 50. Resolución Nº 90 de 28 de enero de 1981. Este fallo constituye un precedente importante respecto de la validez de los sistemas de distribución de automóviles y de repuestos que se contienen en contratos de concesión que normalmente contemplan copulativamente las estipulaciones de exclusividad de compra y venta recíprocas. La Comisión Resolutiva falló al respecto: “Las razones que tuvo en cuenta la H. Comisión Preventiva Central para estimar que los sistemas de distribución de vehículos motorizados y repuestos actualmente empleados por las empresas automotrices atentan contra las normas
antimonopólicas, y que la Fiscalía Nacional hace suyas en el requerimiento, son las siguientes: Los contratos de concesión presentan las siguientes características esenciales comunes a la generalidad de los contratos de distribución de automóviles… El concesionario reconoce el derecho exclusivo y privativo de la compañía para calificar y designar a los revendedores que actuarán como distribuidores autorizados de sus productos, los que conformarán una red de concesionarios en el país, habilitados para revender y prestar los demás servicios a que se refiere el contrato. Lo anterior significa que a determinados distribuidores, cuyo número y ubicación territorial son fijados por la propia compañía, se les reserva el derecho de ser los únicos compradores que puedan adquirir vehículos a dicha compañía, y por lo tanto, ellos se constituyen en los únicos vendedores a nivel de los consumidores o usuarios. No es admisible la existencia de sistemas de distribución comercial que excluyan la posibilidad de terceros de concurrir y competir en la adquisición y reventa de determinados productos. En este sentido, las empresas deben fijar condiciones objetivas, de general aplicación, que permitan a cualquier comerciante que cumpla con dichas condiciones, tener acceso a las mercaderías ofrecidas”. Para la autoridad antimonopólica la independencia entre el fabricante, importador o distribuidor y sus concesionarios o distribuidores, no admite limitación o restricción alguna. Por ser así, el fabricante, importador o distribuidor debe satisfacer los pedidos de todos los requirentes de sus productos y bajo las mismas condiciones y los concesionarios o distribuidores pueden abastecerse de cualquier fuente y de cualquier marca. Cualquiera imposición o acuerdo que restrinja dicha libertad, como el haber pactado cláusulas de exclusividad, es un atentado a la libre competencia. Sin duda que la exclusividad de compra y venta impide que cualquier persona adquiera y comercie los artículos de un determinado fabricante, pero no siempre comporta una práctica contraria a la libre competencia, por cuanto constituye un exceso condenar, sin excepción, todos los actos que conllevan algún grado de exclusividad, porque se le da a la ley protectora de la libre competencia un alcance más amplio, incluso, que el querido por el propio legislador. 51. Resoluciones de la Comisión relativas a cláusulas de territorialidad. Mediante esta estipulación se pone a cada uno de los miembros de la red al abrigo de la competencia interna que pudiera generarse en ésta, porque los obliga a circunscribir sus actividades a sus propias zonas. Ningún franquiciado puede enviar revendedores a otros territorios ni aceptar pedidos de clientes domiciliados fuera del suyo. En el evento en que la cláusula de exclusividad reforzada se estipule conjuntamente con la exclusividad de compra y venta recíprocas, ello implica que el producto del franquiciante será distribuido solamente a través de los miembros afiliados a la cadena de la franquicia y únicamente por el franquiciado de cada zona. Este tipo de exclusividad territorial es de dudosa legalidad frente al art. 2º, letra c) del Decreto Ley Nº 211. La autoridad de control, al igual que respecto de las otras exclusividades, ha estimado que es atentatoria a la libertad de mercado bajo todo respecto y, por ende, ilícita. A continuación transcribiremos algunas decisiones relativas a esta materia. 52. Resolución Nº 9 de 9 de abril de 1975. La decisión de la Comisión Resolutiva señala: “…el concesionario es un comerciante independiente que actúa a su propio nombre y por su propia cuenta y riesgo, con capital y organización comercial también propios… De acuerdo
con lo anterior, la prohibición que se impone al concesionario de extender su actividad comercial fuera de los límites de una zona o territorio que se le asigne, importa el reparto de zonas de mercado o de distribución a que se refiere la letra c) del art. 2º del Decreto Ley Nº 211, de 1973, y en todo caso un arbitrio contrario a la Libre Competencia…”. 53. Resolución Nº 48 de 27 de septiembre de 1978. En lo pertinente la resolución indica: “…Sobre este punto, se ha estimado, en diversas oportunidades, que si un productor o proveedor vende sus productos a un comerciante está obligado a venderles en las mismas condiciones a todos los que se interesen en comprarle, conforme a criterios generales, objetivos y razonables relacionados con la venta misma, como volumen, forma de pago, etc., sin que le sea lícito formular otras discriminaciones entre ellos… Debe señalarse, además, que esta afirmación de la denunciada permitiría suponer que el señor… tendría asignado un sector o zona determinada, dentro del cual ha dejado de vender a ciertos comerciantes minoristas que actualmente serían abastecidos directamente por la Compañía. Esta asignación de mercado también constituiría una clara infracción de las normas del Decreto Ley Nº 211, de 1973”. 54. Resolución Nº 90 de 28 de enero de 1981. Al respecto el fallo señala que: “…En primer lugar, cabe hacer presente que, como se ha sostenido en más de alguna oportunidad, la garantía, la asistencia técnica y la existencia de repuestos, como aspectos relacionados con el prestigio de la marca, son circunstancias que, por lo común, son propias de cualquier comercio o, al menos, del comercio de bienes de cierto valor, como sucede con los vehículos motorizados. Sin embargo, ocurre en la práctica que ello sirve de pretexto para otorgar una posición privilegiada en favor de determinados comerciantes elegidos a voluntad del productor o fabricante, sin que ese privilegio, que puede traducirse en pactos de exclusividad y/o en diferencias de precios, tengan una justificación objetiva en las condiciones de la venta misma, sino en elementos extraños o ajenos a ella que miran más bien al interés exclusivo del productor y/o del comerciante, situación esta que ha sido invariablemente reprochada por las Comisiones Antimonopolios… Serían, por ende, reprochables, por atentatorias al principio de la libre competencia, cláusulas que impusieran al concesionario exclusividades… Lo serían, también las cláusulas que exigieran la compra de determinadas unidades por parte del concesionario o le fijaran condiciones para determinar el precio de venta al público, o le impusieran zonas determinadas para actuar…”. 55. Franquicia comercial y derecho antitrust norteamericano. En el derecho norteamericano la concesión de una licencia de marca obliga al licenciante a mantener un adecuado control de la calidad y de la naturaleza de los productos o servicios que el licenciatario distribuye o fabrica bajo la marca del licenciante. Hemos expresado que la operación de franquicia por lo general se integra por un contrato de licencia que permite al franquiciado distribuir o fabricar los productos de la marca del franquiciante. La licencia de una marca sin ejercer medidas de control de calidad puede dar origen al denominado abandono de la marca, que la legislación norteamericana sobre la materia (Lanham Act) define como cualquier conducta del titular de la marca, que incluye tanto actos de acción como de omisión, que causan, de una parte, que la marca se convierta en una denominación genérica para los productos o servicios sobre o en relación con los que se usa o, de la otra parte, que pierda su significación como marca. Asimismo la legislación citada establece que puede cancelarse el registro de una marca si ella ha sido abandonada. Siendo así, la simple licencia de marca que no va acompañada de un efectivo control de calidad, puede implicar la pérdida de la marca en cuanto símbolo que indica el origen del
producto como también la cancelación de su inscripción en el registro. Para cumplir con las exigencias de la legislación sobre marcas y evitar las consecuencias ya indicadas, el franquiciante que concede autorización al franquiciado para que aplique la marca al producto o simplemente para que distinga los servicios que presta con su marca, suele estipular en la franquicia distintas medidas de control que varían según los casos. Entre ellas están las que consisten en el suministro al franquiciado, ya sea por el propio franquiciante o por un tercero autorizado por éste, de determinados productos cuyo empleo en el proceso de fabricación o comercialización del producto o servicio lo distingue de los demás. Por el hecho que el franquiciante establece entre las medidas de control de la marca el suministro de los productos que identifican a la marca o de ingredientes o componentes que se emplean en los procesos de fabricación o comercialización de los productos o servicios, se originan problemas jurídicos importantes, a saber, la licitud de la medida de control en el marco del derecho protector de la libre competencia y las consecuencias que se derivan del incumplimiento de las medidas de control por el franquiciado. El control consistente en el suministro de productos o ingredientes da lugar a reiterados conflictos entre franquiciante y franquiciado, sobre todo cuando se tipifica la figura denominada tying agreement. El fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos en la causa Northern P.R. Co. v. United States, definió los tying agreements como acuerdos por los cuales una de las partes subordina la venta de un producto (tying product) a la condición de que el comprador adquiera un segundo producto (tied product). Los tying agreements limitan la competencia fundada en los propios méritos y el acceso de los competidores al mercado del tied product, no por el hecho que la parte que los impone tenga un mejor tied product o su precio sea más bajo, sino porque aprovecha la ventaja económica que detenta en el mercado del tying product para obligar a la adquisición del segundo producto. Los consumidores resultan asimismo perjudicados por este tipo de práctica restrictiva, porque se ven conminados a renunciar a su libertad de elección entre los tied products que pueden competir entre sí en el mercado. De la noción de tying agreements formulada por la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica, se desprende que la piedra angular de estos acuerdos es la existencia de dos prestaciones separadas e independientes entre sí (two products rule). Tratándose del caso citado, cuando el franquiciante adopta como medida de control el suministro a los franquiciados de productos, ingredientes o componentes, la franquicia se califica, por la jurisprudencia norteamericana (Susser v. Carvel Corporation; Siegel v. Chicken Delight, Inc.; Krehl v. Baskinn-Robbins Ice Cream Co.; Principe v. Mc Donald’s Corp. y Jefferson Parish Hospital Dist. Nº 2 v. Hyde) como un tying agreement, en el cual el tying product (prestación principal) es la licencia de marca y el tied product (prestación subordinada) son los productos que se distribuyen bajo la marca del franquiciante o los ingredientes o componentes utilizados en la fabricación de los productos o en la prestación de los servicios objeto de la franquicia. En el caso Jefferson Parish Hospital Dist. Nº 2 v. Hyde, la Corte Suprema de los Estados Unidos estableció una pauta general para la valoración de la regla de las dos prestaciones separadas e independientes. Se discutía en el citado caso si los servicios de anestesia proporcionados por el Hospital indicado eran separables del resto de los servicios quirúrgicos que ofrecía dicho establecimiento. Para la Corte Suprema de Estados Unidos, un tying agreement no puede existir a menos que se identifiquen dos mercados separados, uno para el tying product y otro para el tied product, en el cual exista una demanda para el tied product separada de la demanda del
tying product. En este caso el Tribunal Supremo sostiene que no hay un tying agreement a menos que exista una demanda suficiente para la adquisición de los servicios de anestesia sin los servicios generales del hospital, de forma que sea posible la identificación de un mercado en el que sea eficiente el ofrecimiento de los servicios anestésicos sin los servicios del hospital. Agrega el fallo del caso citado que la prueba rendida hace concluir que los pacientes diferencian los servicios de anestesia de los otros servicios facilitados por el hospital. Al ser así, la imposición de unos servicios anestésicos determinados a los pacientes combina la adquisición de dos servicios separados y distinguibles, por un lado los servicios de anestesia y, por otro, los servicios generales del hospital. BIBLIOGRAFIA ADAMS, John, Practice and precedents in business format franchising, K.V. Prichard Jones, 2nd ed., Butterworths, London, 1987. BALDI, Roberto, Distributorship, franchising, agency, community and national laws and practice in EEC, Deventer, Kluwer and Law and Taxation Publishers, 1987. BAUCHE GARCIADIEGO, Mario, La empresa: nuevo derecho industrial, contratos comerciales y sociedades mercantiles, 2ª edición aumentada y actualizada, Editorial Porrúa, México, 1983. BROWN, Harold, Franchising: realities and remedies, Rev. Ed. New York N.Y. Law Journal Seminars Press, 1989, 1 v. Business Franchise Guide, Chicago III, Commerce Clearing House, 1984, 2 v. CALVO, J., Contrat de franchise et droit communitaire, Jurisclasseur Périodique: Cahier de droit de l’entreprise suppl. 2, 25, Mai, 1989. CANO RICO, José Ramón, Manual práctico de contratación mercantil, 2ª ed., Madrid, Tecnos, 1987, 2 v., Colección Práctica Jurídica. CARDELUS GASSIOT, Lluis, El contrato de franchising, Promociones y Publicaciones Universitarias, Barcelona, PPU, España, 1988. Commercial agency and distribution agreements: law and practice in the member states of the European Community, General editor Guy-Martial Weijer, London, Graham & Trotman, 1989. Conference on Agency, Franchising and Distributorships, 3rd. 1989, Waidring, Austria, Editors, Denis Campbell, Louis Lafli, Deventer, Kluwer and Taxation Publishers, 1990. EKKENGA, Jens, Die Inhaltskontrolle von Franchise-Vertraegen: eine Studie su den zivilrechtlichen Grenzen der Vertragsestaltung im Bereich des Franchising unter Einschluss des Vertragshaendlerrechts, Heidelberg Verlag Recht und Writschaft, 1990. FRIGNANI, Aldo, Il diritto del commercio internazionale: manuale teorico-pratico per la redazione dei contratti, Milano, 1986. GAST, Oliver, Les procedures europeennes du droit de la concurrence et de la franchise, Paris, Júpiter, 1989. GLICKMAN, Gladys, Franchising, New York, Bender, 1969, 4 v. HALLER, Thierry, Le contrat de franchise en droit suisse, Imprimeries Populaires, Lausanne, Suisse, 1978. International trade: law and practice, Edited by Julian D.M. Lew and Clive Standbrook, London, Euromoney Publications, 1990. KAUFMANN, David J., Franchising 1989: business strategies and compliance issues, New York, N.Y. Practice Law Institute, 1989. KONIGBERG, Alexander S., International franchising: commonly used terms, International Bar Association, London, 1989, 1 v.
KORAH, Valentine, Franchising and the EEC competition rules: regulation 4087.88, Oxford, Esc., Publish. 1989. PATTISON, Joseph, Establishing a transnational franchise, New York, N.Y. Bender, 1988. RYN, Jean van, Principes de droit commercial, 2e. edition, Bruylant, Bruxelles, 1988. SKAUPY, Walther, Franchising: Handbuch fuer die betriebs und rechtspraxis, München, Vahlen, 1987. Survey of foreign laws and regulations affecting international franchising, prepared by Franchising Committee, Section of Antitrust Law, American Bar Association, Philip F., Zeidman, editor, 2nd. ed., Chicago, 1989. TIETZ, Bruno, Handbuch franchising Zukunfsstrategien fer die Marktbearbeitung, Landsberg a lech: Verlag Moderne Industrie, 1987. Capítulo III OPERACION DE LEASING 56. Utilidad económica. La operación de leasing representa en la realidad económica de nuestros días un sistema mediante el cual las empresas pueden financiar la adquisición de bienes de capital productivo, de aquellos que conservan su integridad y valor comercial no obstante el uso de que son objeto y no de materias primas u otras que se transforman mediante procesos industriales. Con el leasing se logra asimismo mejorar la tecnología de producción, porque permite reemplazar los equipos antes de que queden obsoletos o resulten ineficientes o poco rentables, eliminándose o reduciéndose considerablemente el riesgo de obsolescencia; y, asimismo, participar en la competencia en condiciones ventajosas por haber abaratado los costos. El leasing es una operación financiera integrada generalmente por el contrato de compraventa de un bien de capital productivo, que se celebra entre la empresa de leasing y el fabricante o proveedor del mismo y el contrato de leasing propiamente tal, que une a la empresa de leasing con el usuario. Como el contrato de leasing implica una cesión del uso del bien con opción de compra del mismo, suele completarse la operación con el contrato de compraventa entre la empresa de leasing y el usuario del equipo. Se concluyen además otros actos jurídicos, tales como la suscripción de un pagaré con vencimientos sucesivos, la celebración de un contrato de seguro y otros que están unidos a los precedentemente indicados, para la consecución del fin económico perseguido. Más que un contrato, el leasing es una operación financiera, integrada por los contratos ya indicados que se encuentran vinculados entre sí y regidos cada uno de ellos por normas propias. Sección I Aspectos generales de la operación de leasing 57. Clasificación del leasing. La operación de leasing puede ser de varias clases. Atendiendo a la finalidad perseguida por el propietario de la cosa, se distingue entre: leasing operativo y leasing financiero. a) El leasing operativo consiste en el arrendamiento de bienes por la empresa productora de los mismos directamente. Su finalidad económica esencial es la de colocar los bienes en el mercado. Se caracteriza porque el arrendatario puede revocar en cualquier momento el arriendo, previo aviso al arrendador, quien soporta los riesgos técnicos de la operación. Por lo general el leasing operativo se conviene a corto plazo y recae sobre bienes de uso corriente, que pueden ser recolocados fácilmente al término de la operación, si ella no se renueva o si no se ejerce la alternativa de compra.
b) El leasing financiero consiste en que el requiriente de un bien de capital productivo solicita a la compañía de leasing que adquiera dicho bien del fabricante o proveedor y que posteriormente le ceda su uso con opción de compra. La finalidad económica es otorgar financiamiento y se caracteriza porque se celebra por un tiempo determinado e irrevocable, entre la empresa de leasing, que es un intermediario financiero, y el usuario, que requiere solventar la adquisición del bien por un mecanismo diverso de una operación de crédito común. Si se considera la naturaleza mueble o inmueble de los bienes cuya adquisición se financia mediante el leasing, se distingue entre el leasing mobiliario, y el leasing inmobiliario. c) El leasing mobiliario, es el que recae sobre bienes muebles y tiene mayor aplicación práctica en nuestro país. Cuando los bienes objeto del leasing mobiliario no son de gran valor, se celebra por instrumento privado al cual se adiciona un pagaré o letras de cambio cuyas firmas son autorizadas ante notario. Tratándose de bienes de elevado monto se conviene mediante escritura pública, logrando de esta suerte una prueba fehaciente y precaviendo asimismo su recuperación en caso de quiebra del usuario. d) El leasing inmobiliario, como su nombre lo indica, versa sobre bienes raíces y es imprescindible celebrarlo por escritura pública para efectuar la inscripción y tradición cuando se ejerce la opción de compra por el usuario y para inscribir las hipotecas y las prohibiciones que se imponen sobre el predio, mientras no se ejerza dicha opción. Puede asimismo distinguirse entre leasing directo y leasing indirecto. e) El leasing directo se caracteriza porque permite la adquisición de un bien elegido por el usuario, que no es de uso corriente, debido a lo cual implica un riesgo de recolocación para la empresa de leasing. f) El leasing indirecto, denominado también vendor program, que tiene por objeto bienes de uso corriente, comporta un acuerdo entre el fabricante y la empresa leasing para que ésta financie a los usuarios, garantizando el fabricante la operación con el servicio técnico y la reposición del bien si éste no funciona como corresponde. Si bien es cierto que en nuestro medio el leasing tiene las ventajas económicas ya indicadas, no es menos cierto que tiene el grave inconveniente de carecer de una reglamentación sistemática, que aborde todos sus aspectos. Por eso la operación se convierte en un “contrato innominado”, en el cual los sujetos se encuentran, teóricamente, en libertad de convenir sus estipulaciones en igualdad de condiciones. Sin embargo, la ausencia de normativa se traduce en la práctica en una ventaja para la empresa de leasing, que generalmente hace predominar su voluntad frente a la del usuario, llegando a constituirse en otro de los tantos “contratos de adhesión”. 58. Síntesis histórica del leasing. La expresión inglesa leasing proviene del verbo to lease, que en su traducción literal significa alquilar. Ella fue empleada por el empresario norteamericano D.P. Boothe Jr., en 1952, para describir un arrendamiento de bienes que le permitió cumplir con un suministro al ejército de los Estados Unidos, sin recurrir al crédito comercial bancario, logrando financiar la adquisición de la maquinaria. Al obtener resultados satisfactorios, creó la empresa US Leasing, con un capital de 20.000 dólares, que más tarde aumentó a 500.000 dólares, gracias a un préstamo del Bank of America, comenzando a financiar el arrendamiento de equipos. Posteriormente fundó la Boothe Leasing Corporation, que se convirtió en la segunda empresa del rubro en los Estados Unidos, con 2.700 clientes y 66 millones de dólares en contratos, en el año 1961. La operación de leasing tuvo una rápida acogida por los bancos norteamericanos y fue considerada por los empresarios como un excelente medio para usar los modernos bienes
de capital, disociando la vida económica del bien de su vida física. En la actualidad las empresas de leasing de los Estados Unidos han expandido sus actividades a Europa, mediante filiales o participaciones en sociedades nacionales. En Francia el desarrollo del sistema se inicia en la década del 60 con la creación de la Sociedad de Credit Bail, denominada Locafrance, con participación del Banco de Indochina. En el año 1966 se dictó en Francia la Ley Nº 66-455, que fue complementada posteriormente mediante una serie de reglamentos y decretos, que dieron a las empresas leasing, denominadas empresas de “credit-bail”, el carácter de establecimientos financieros. En Gran Bretaña, se constituyó una sociedad de leasing afiliada a los United States Leasing Corporation y más tarde la Mercantile Leasing Company entró a funcionar en combinación con el grupo inglés Mercantile Credit Company. En otros países de Europa surgieron asimismo empresas de leasing tales como Bail Corporation, en Italia, y Locabail S.A., en Bélgica. Durante el año 1978, surgen en nuestro país las primeras empresas de leasing gracias a la liberación del comercio exterior. La operación de leasing fue convirtiéndose en un mecanismo financiero alternativo para los empresarios chilenos, por las ventajas económicas y legales que existían al tiempo de su implementación, muchas de las cuales subsisten en la actualidad. Tales ventajas en el orden económico están representadas por las rebajas de aranceles aduaneros, la simplificación de los procedimientos de importación, las franquicias tributarias, etc. En el orden legal, las sociedades de leasing nacieron sin necesidad de una autorización especial, organizándose voluntariamente como sociedades anónimas. Los poderes públicos no se han preocupado de reglamentar sistemáticamente la operación de leasing, sino de dictar normas para el ejercicio de esta actividad, por filiales de bancos comerciales e instituciones financieras, como la Ley Nº 18.576, de 27 de noviembre de 1986, que modificó la Ley General de Bancos, art. 83 Nº 11 bis, disponiendo que las entidades bancarias podían constituir sociedades filiales destinadas a complementar su giro. Mediante la Circular Nº 2.257, de 22 de mayo de 1987, de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, se establecieron reglas relativas a la formación de las sociedades, a su operación y fiscalización. Dichas normas fueron complementadas más tarde por la Circular Nº 2.393, de 7 de octubre de 1987, destinada a delimitar el dominio de las actividades de las sociedades filiales de los bancos, cuyo objeto debe ser exclusivo, limitando la participación de los bancos salvo en la inversión necesaria para el desarrollo del giro y que no puede exceder del 5% del capital pagado de la sociedad donde se realice la inversión. La Ley Nº 18.707, de 19 de mayo de 1988, modificó nuevamente la Ley General de Bancos e impuso la normativa contenida en la circular antes mencionada. En la actualidad la actividad de leasing, asumida por sociedades filiales de bancos, se encuentra normada por la Circular Nº 2.392, de 9 de septiembre de 1988, de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, que imparte instrucciones sobre las operaciones de leasing, complementada por las circulares números 3 y 6, de 2 de noviembre de 1988 y de 4 de julio de 1989, respectivamente, de la misma entidad fiscalizadora. En el país existen numerosas empresas de leasing organizadas bajo una entidad privada denominada Asociación Chilena de Empresas de Leasing. 59. Descripción de la operación de leasing. La persona que desea obtener el uso y goce de un bien de capital productivo, acude a una empresa de leasing para que ésta lo adquiera del fabricante o del proveedor y le ceda su uso por el tiempo convenido, a cambio de una contraprestación en dinero, que paga fraccionadamente y que asciende al valor que la empresa de leasing pagó al fabricante, incrementada en los gastos, intereses y utilidades,
reconociéndosele al usuario la facultad de adquirir el dominio del bien, en una época estipulada, pagando el precio preestablecido, en el cual se consideran, en parte, los pagos realizados como renta de arrendamiento. En la operación participan tres sujetos, lo que inicialmente permite distinguir un par de relaciones. Para que la operación se concrete es preciso que el usuario proceda previamente a escoger el equipo o maquinarias que necesita, tomando contacto con el fabricante o proveedor. Una vez elegido el bien, el usuario se dirige a la empresa de leasing, que le exige llenar una solicitud de leasing. Tal solicitud contiene: el nombre de la persona natural, razón social o nombre social de la persona jurídica, los principales socios o accionistas; capital de la sociedad y número de acciones emitidas, en su caso; individualización de los administradores o de los miembros del directorio, según corresponda; bancos en los cuales opera habitualmente; giro o rubro de actividad del usuario, monto de sus ventas, principales clientes; bienes o equipo escogido y su valor; individualización del fabricante o proveedor; lugar donde se utilizará el equipo; fecha en que lo necesita instalado; etc. Junto con la solicitud de leasing, se exige asimismo un estado de situación del usuario, con sus referencias comerciales y bancarias, relación de sus activos y pasivos; avales y garantías constituidas en favor de terceros. Con tales antecedentes la empresa de leasing procede a un estudio de factibilidad para determinar si aprueba o no la operación de financiamiento. Aprobada la solicitud, la empresa de leasing propone al usuario las condiciones de la operación y una vez aceptadas por éste, ella se formaliza por la suscripción de un instrumento público o privado. 60. Concepto de leasing. En Francia, la Ley Nº 66-455, de 2 de julio de 1966, define al leasing, o credit-bail, como una operación de arrendamiento de bienes de equipo, de herramientas o de bienes inmobiliarios de uso profesional, especialmente comprados con el objeto de este alquiler, por empresas que se mantienen como propietarios de tales bienes, cuando dicha operación, cualquiera que sea su denominación, faculta al arrendatario para adquirir todo o parte de los bienes alquilados, por un precio convenido, teniendo en cuenta al menos en parte las entregas efectuadas a título de alquileres. En Chile la Circular Nº 2.392, de 9 de septiembre de 1988, de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, define la operación de leasing como si fuera un solo contrato, en los siguientes términos: “El leasing es un contrato en virtud del cual una de las partes, denominada ‘empresa leasing’, adquiere a solicitud de la otra, denominada ‘arrendatario’, bienes de capital para el uso de este último, a cambio de pagos que recibirá, por un plazo determinado, pudiendo el arrendatario ejercer al fin del período una opción de compra”. La doctrina nacional le atribuye al leasing el carácter de contrato, definiéndolo de la siguiente forma: “El leasing es un contrato en virtud del cual la compañía de leasing adquiere, a petición expresa del cliente, determinados bienes para entregárselos en arrendamiento, mediante una renta mensual y con opción para el arrendatario de adquirirlos bajo ciertas condiciones.” También se le ha conceptuado como “el contrato en cuya virtud una empresa de leasing da en arrendamiento un bien determinado que ha elegido un usuario y que ésta adquiere para tal propósito, obligándose el arrendatario a pagar un canon periódico, por un tiempo determinado e irrevocable, en que ha asumido el arrendatario todos los riesgos y gastos de conservación de la cosa durante la vigencia del contrato y estándole permitido a su
finalización optar por su adquisición a un precio predeterminado, renovar el contrato en las condiciones que se acordaren o restituir el bien”. A nuestro parecer el leasing es una operación financiera mediante la cual la empresa de leasing adquiere de un fabricante o proveedor, ciertos bienes de capital productivo, elegidos por un usuario determinado, con la finalidad de ceder su uso, por un plazo convenido, a este último, mediante un pago periódico y facultándolo para optar, al término del mismo, por la compra de los bienes a un precio predeterminado, por la renovación del uso bajo otras condiciones, por la devolución de los bienes u otra opción que se estipule. Lo más singular es que esta operación origina relaciones jurídicas entre la empresa de leasing y el fabricante de los bienes productivos, que se vinculan mediante un contrato de compraventa, y entre la empresa de leasing y el usuario, que, fundamentalmente, se concretan en un contrato de leasing, en cuya virtud se cede el uso y goce del bien a cambio del pago de una renta, por un período irrevocable, quedando facultado el usuario, en una época convenida, para optar por la compra del material, por la devolución del mismo o por la renovación de la cesión del uso y goce en otras condiciones. 61. Características de la operación de leasing. Aparece en la práctica como una operación unitaria, integrada por varios contratos. Tal operación no coincide con ninguna de las categorías dogmáticas del derecho de las obligaciones y de los contratos, situación que no es exclusiva del leasing, sino que se presenta también tratándose de otras operaciones que constituyen medios de financiamiento en la actividad mercantil. Lo característico en ella es la cesión del uso y goce de un bien, elemento en torno al cual es preciso determinar el régimen jurídico aplicable. Para lograr esto último los autores le han atribuido la categoría de contrato, y la han asimilado a alguno de ellos o a una combinación de los mismos. Sin embargo, cualquiera sea la asimilación que se haga, no por ello deja de ser una figura atípica, proveniente del sistema de Common Law, cuyo origen se encuentra en la creatividad del derecho contractual norteamericano. 62. Carácter mercantil de la operación de leasing. El carácter comercial del leasing no está determinado en la enumeración que de los actos de comercio hace el art. 3º del Código de Comercio chileno de 1865, época en la cual no se conocía la operación. No puede pretenderse que ella se encuentre comprendida en el art. 3º Nº 1º, donde el legislador contempla la compra de cosas muebles hecha con el ánimo de venderlas, arrendarlas o permutarlas y la venta, permuta o arrendamiento de esos mismos bienes, porque dicha disposición se refiere sólo a los bienes muebles objeto de los contratos indicados y no a una operación o conjunto de actos relativos tanto a muebles como inmuebles. Sin embargo, es posible establecer la naturaleza comercial o civil de los contratos que integran la operación, para las partes que los celebran. Así, tratándose de la compraventa de un bien de capital productivo, para la empresa de leasing no hay duda de que se trata de un acto de comercio, porque ella compra un bien, generalmente mueble, con el ánimo de arrendarlo con fines de lucro. En lo que concierne a la cesión del uso del bien entre la empresa de leasing y el usuario del bien, asimilada a un arrendamiento, para la primera es un acto de comercio, por estar precedido de una compra mercantil, y para el segundo será acto de comercio cuando auxilie, complemente o garantice una actividad, una profesión o un acto principal mercantil, y será acto civil, en caso contrario. Por último, la venta del bien de capital productivo hecha por la empresa de leasing al usuario, es mercantil para la primera por estar precedida de una compra de igual naturaleza, y para el segundo es civil o comercial, atendiendo al principio o teoría de lo accesorio.
Sección II Efectos jurídicos del leasing 63. Cuestión previa. Para determinar los derechos y obligaciones emanados de la operación de leasing no debemos olvidar que ella está compuesta esencialmente por dos contratos: el de compraventa, celebrado entre la empresa de leasing y el fabricante o proveedor del bien de capital, y el contrato de leasing, que une al usuario con la empresa de leasing. Estos contratos están unidos por las finalidades económicas que persiguen los sujetos intervinientes en ella: la cesión del uso del bien a título oneroso y con opción de compra, para el usuario, y hacer una colocación financiera, obteniendo utilidades y recuperar la inversión en el término convenido, para la empresa de leasing. Al final de la operación generalmente se traspasa el bien de la empresa de leasing al usuario, sin que se requiera celebrar otro contrato. 64. Obligaciones de la empresa de leasing. Para la empresa de leasing la operación comporta una serie de obligaciones y derechos que se originan en las relaciones jurídicas que se establecen entre los diversos sujetos que en ella intervienen. En términos generales la empresa de leasing está obligada a comprar el bien de capital, a ceder su uso y a respetar la opción del usuario. a) Obligación de comprar el bien. El leasing constituye un mecanismo financiero para adquisición de ciertos bienes de capital, que la empresa de leasing pone a disposición del usuario. Lo interesante de esta obligación es que la empresa de leasing compra un bien al fabricante o proveedor, elegido por el usuario, quien determina con este último las condiciones de la entrega y de la instalación, para satisfacer las necesidades del usuario. Si no se cumple cabal y oportunamente por la empresa de leasing con la obligación de comprar el bien, ello puede dar lugar para que el usuario demande la resolución o el cumplimiento forzado, en ambos casos con indemnización de perjuicios. No compartimos la idea que la compra del bien sea un contrato autónomo, independiente del leasing, porque la empresa de leasing sólo efectúa la compra a solicitud escrita y a elección del usuario, una vez que ha concertado con éste la operación, con la mira de colocar dicho bien, en el marco de un mecanismo de financiamiento. A la empresa de leasing no le interesa tener bienes en stock, sino colocarlos para obtener rentabilidad y recuperar la inversión al momento de la venta al usuario. Por otra parte, en la operación en estudio, se estipula que el bien comprado por la empresa de leasing será entregado por el fabricante directamente al usuario. b) Obligación de ceder el uso del bien. Se trata de una obligación esencial y característica del leasing, que lo distingue de otras operaciones o de otros negocios. En efecto, el usuario persigue como finalidad disponer del uso del bien para cumplir una necesidad económica, que puede satisfacerse sin ser el dueño del mismo. Naturalmente que esta obligación que pesa sobre la empresa de leasing tiene como contrapartida la obligación del usuario de pagar una renta por la cesión del uso del bien, lo que visto desde el ángulo de la empresa de leasing, comporta un derecho a cobrar dicha renta. La cesión del uso del bien por la empresa de leasing al usuario ha sido asimilada, en nuestro derecho, en defecto de una normativa sistemática en la materia, a un arrendamiento, toda vez que comporta la entrega de una cosa a título de mera tenencia y el pago de una renta por el uso de la misma. Con todo, las obligaciones propias del arrendamiento que debe cumplir el arrendador consistentes, según el art. 1924 del Código Civil, en entregar al arrendatario la cosa arrendada, en mantenerla en estado de servir para el fin para el cual ha sido arrendada y en librar al arrendatario de toda la turbación o embarazo en el goce de la
cosa arrendada, sufren modificaciones jurídicas considerables en el leasing. En lo tocante a la obligación de entregar la cosa, acordado el leasing, la empresa efectúa la compra del bien y éste es entregado por el fabricante o proveedor directamente al usuario, en el lugar de su utilización. La obligación de dar, que consiste en entregar la cosa, que debe cumplir el arrendador, en el hecho la cumple un tercero, el fabricante o proveedor, que no es parte en el contrato. Ello es posible porque, a juicio de algunos, existiría un mandato entre la empresa de leasing, como mandante, y el fabricante, como mandatario. No compartimos tal explicación, porque no se compadece con la realidad del leasing. En efecto, el arrendadormandante (empresa de leasing) no es responsable frente al usuario de la buena ejecución de la obligación por parte del fabricante o proveedor, porque en la operación de leasing se estipula que la entrega y la instalación del bien se hacen por cuenta del usuario, quien pasa a ser responsable de los riesgos, peligros y gastos. Curiosa manera de cumplir una obligación. Ahora bien, en el arrendamiento, la falta de entrega del bien faculta al arrendatario para pedir el cumplimiento forzado o la resolución del contrato, según las reglas del art. 1489 del Código Civil, toda vez que no se ha verificado una prestación esencial del mismo. En el leasing, suele ocurrir que el fabricante o el proveedor no cumple la obligación de entregar el bien, por diversas razones, como por ejemplo, huelga del personal, caso de fuerza mayor o incluso declaratoria de quiebra. En tales eventos, habiéndose convenido la operación, el usuario debe seguir pagando la renta a la empresa de leasing, porque así se estipula generalmente en el documento en el cual ella se consigna. Es preciso considerar que la compra del bien se ha hecho a solicitud del usuario, quien buscó al proveedor y fijó con él las condiciones de precio, la oportunidad y el lugar de la entrega. Siendo así, es posible librar al arrendador de algunas responsabilidades relativas a la entrega del bien, pero no podría extremarse la situación en cuanto a mantener vigente la operación y el usuario seguir pagando la renta, si no se realiza la entrega. La empresa de leasing toma las providencias del caso para evitar que la operación se resuelva por falta de entrega del bien, por cuanto a ella le interesa recuperar la inversión mediante el pago de la renta periódica convenida y/o posterior compra del bien por un precio predeterminado. La obligación de mantener la cosa arrendada en buen estado durante el arrendamiento, que corresponde al arrendador, consiste, según el art. 1927 del Código Civil, en hacer las reparaciones necesarias, con exclusión de las locativas. Tratándose de una obligación que no es de la esencia del arrendamiento, es posible alterar, mediante estipulaciones expresas, su contenido. En el leasing la empresa que se dedica a este rubro, se libera íntegramente de la obligación de hacer las reparaciones necesarias, las que se estipulan del exclusivo cargo del usuario. Es comprensible esta alteración de la obligación de mantener la cosa arrendada en estado de servir para el objeto del arriendo, sólo en la mira que el usuario podrá llegar a ser su dueño, si hace efectiva la opción de compra del bien al término de la operación. En el simple arrendamiento, cuando el arrendatario efectúa reparaciones necesarias, que son normalmente de cargo del arrendador, se conviene una compensación de su valor en el pago de la renta. La obligación de liberar de toda turbación en el goce de la cosa arrendada y de garantizar que el arrendatario no sufrirá perturbaciones de terceros, que pesa sobre el arrendador, también es esencialmente diferente en la operación en estudio, en la cual la empresa de leasing hace renunciar al usuario al derecho que la ley le otorga, en estos casos, de solicitar una disminución de la renta pactada. Tratándose de la turbación proveniente de terceros, la empresa de leasing impone al usuario su total exoneración de responsabilidad. Sólo la falta
de una normativa expresa en la materia permite estas injustas ventajas para la empresa de leasing, que se ampara en reglas del arrendamiento, que no son de orden público, para dejarlas sin efecto convencionalmente. Si consideramos las obligaciones del arrendatario de pagar la renta, de usar la cosa según los términos del contrato, de cuidarla como buen padre de familia, de ejecutar las reparaciones locativas y de restituirla al término del plazo convenido para el arrendamiento, ellas no se conciben, no se pactan ni se cumplen en la misma forma en la operación de leasing. En efecto, a diferencia del arrendamiento, la determinación de la renta no depende exclusivamente de la utilidad y de las bondades del bien arrendado, sino del valor de compra del bien por la empresa de leasing, de la vida económica del mismo, del valor de éste al final de su vida útil, de los impuestos sobre los beneficios que gravan a la empresa de leasing, de las rentas generadas por su utilización durante el plazo convenido, del interés que se pague por el endeudamiento del usuario y de los gastos de transporte y de instalación del equipo financiado por el leasing. Por otra parte, en el arrendamiento, de conformidad con lo previsto en el art. 1943 del Código Civil, la renta puede fijarse con posterioridad a la entrega de la cosa arrendada. En la operación de leasing, por el contrario, la renta se fija antes de la entrega del bien, al tiempo de convenirse el negocio, porque el usuario necesita saber exactamente el monto de ella, para escoger la empresa que le ofrezca un valor más favorable en el financiamiento. Tratándose de la obligación del arrendatario de usar la cosa según los términos o el espíritu del contrato, en el leasing se pacta una limitación del uso del bien cedido solamente en el giro de los negocios del usuario. Atendida la circunstancia que la obligación de cuidar la cosa como buen padre de familia y de hacerle las reparaciones locativas, favorece a la empresa de leasing; por lo general no sufre alteraciones en la operación que nos ocupa. Por último, la obligación del arrendatario de restituir la cosa arrendada, resulta asimismo esencialmente alterada, porque ella se cumple, sin necesidad de poner en mora al usuario, al término del alquiler debiendo entregarse el equipo en buen estado de mantenimiento o bien quedará en poder del usuario al reconducirse la operación o al optar el usuario por la compra del mismo. Como podemos apreciar, la cesión del uso del bien por la empresa de leasing al usuario no resulta adecuadamente regulada con la aplicación de las normas sobre arrendamiento del derecho común, lo que hace imprescindible una normativa especial que cubra las singularidades de la operación de leasing. c) Obligación de respetar la opción del usuario. Es de la esencia de la operación de leasing que al término de la cesión del uso del bien, el usuario pueda optar por varias alternativas, que la empresa de leasing está obligada a respetar. Las alternativas son las siguientes: –restituir el bien objeto del uso; –convenir una nueva cesión del uso bajo otras condiciones; y –adquirir el bien por un precio predeterminado al convenirse la operación. Atendida la circunstancia que las dos primeras alternativas no son de gran aplicación práctica ni presentan problemas de orden jurídico, nos limitaremos a analizar la última. El problema fundamental que se presenta es determinar de dónde emana la obligación de la empresa de leasing de respetar la opción de compra del usuario y cuál es su fundamento jurídico. La opción del usuario de adquirir el bien debe ser estipulada en el documento que se suscribe al momento de convenir la operación, facultándolo para aceptar o rechazar la
oferta respectiva, dentro de un plazo determinado, una vez expirado el tiempo que duró la cesión del uso del mismo. Se trata de una estipulación contractual que contiene la opción irrevocable en favor del usuario, que unida a la cesión del uso permite cumplir la finalidad que las partes persiguen con la operación. La opción debe convenirse en términos que la empresa de leasing quede comprometida a esperar la aceptación o el rechazo en el plazo que se establezca. De esta suerte, la opción es irrevocable, por cuanto es preciso que ella se mantenga para que sea admitida o desechada, en la época estipulada, al término de la cesión del uso del bien. En el derecho chileno, fundamento jurídico de la opción es el art. 1545 del Código Civil, según el cual todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Ahora bien, teniendo plena eficacia jurídica la opción, el usuario podrá ejercer la prerrogativa de aceptar o desechar la oferta, en la época fijada, al tiempo de convenir la operación. Admitida la oferta, pagará el precio preestablecido y se hará dueño del bien en virtud de la tradición que, en este caso, tendrá lugar en la forma prevista en el art. 684 Nº 5º del Código Civil. En el evento que la empresa de leasing pretendiera revocar la oferta, incumpliendo la obligación de respetarla, el usuario que la hubiera aceptado oportunamente podría pagar el precio predeterminado por consignación, en conformidad a lo previsto en los arts. 1598 y siguientes del Código Civil. Otro fundamento legal de la opción del usuario de comprar el bien y de la obligación de la empresa de leasing de respetarla, se encuentra en el art. 99 del Código de Comercio, según el cual el proponente puede arrepentirse en el tiempo que medie entre el envío de la propuesta y la aceptación, “salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de transcurrido un determinado plazo”, siempre que el usuario se lo comunique a la empresa dentro del plazo que se haya convenido. El fundamento jurídico de la opción de compra del usuario en el leasing no es la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral, situación contemplada en el art. 1554 del Código Civil, por cuanto como vimos se basa en el art. 1545 del mismo cuerpo de leyes y en el art. 99 del Código de Comercio. El art. 1554 del Código Civil consagra la posibilidad de prometer la celebración de cualquier contrato y no en especial el de compraventa. La promesa unilateral implica que una sola de las partes se compromete a celebrar un contrato prometido, sin que la otra parte pueda compelerla a cumplir dicha promesa. La opción es diferente, en cuanto a que para la celebración del contrato ofrecido, no se requiere nuevamente de una manifestación de voluntad del oferente. La voluntad ya se manifestó al momento de convenirse la operación de leasing y se mantiene vigente en virtud de la oferta, limitándose el usuario sólo a aceptarla, en el tiempo estipulado para ello. Cuando el usuario elige la alternativa de comprar el bien, la empresa contrae la obligación de venderlo en las condiciones pactadas, y ante su incumplimiento el usuario puede exigir el cumplimiento forzado o la resolución del contrato, en ambos casos con indemnización de perjuicios. 65. Obligaciones del usuario. Las principales obligaciones que el usuario contrae en la operación de leasing son: a)elegir el o los bienes objeto de la operación; b)pagar la renta; c)usar el bien en los términos convenidos; d)mantener y reparar el equipo;
e)restituirlo al término del contrato; f)colocarle placas para individualizarlo frente a terceros; y g)contratar seguros. a)Obligación del usuario de elegir los bienes materia de la operación. Permite distinguir el leasing financiero del simple arrendamiento, en el cual sólo puede elegir dentro del stock que tiene el arrendador, y del leasing operativo, el cual se celebra con la sociedad proveedora de los bienes. b) Obligación de pagar la renta. Ella afecta al usuario en favor de la empresa de leasing y representa la retribución por la cesión del uso y goce de los bienes de capital durante el período convenido. El pago de la renta se fracciona en todo ese lapso, constituyendo una obligación de tracto sucesivo. Si el usuario deja de pagar la renta, se estipula como sanción la resolución inmediata de la operación, que trae aparejado el cese del uso del bien, desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento. En la práctica, la empresa envía un requerimiento por carta certificada, conminando al usuario a satisfacer la prestación. La restitución del bien, en buen estado, debe hacerse en el lugar indicado por la empresa, siendo de cargo del usuario los gastos de desmontaje, embalaje y transporte. Además, debe pagar a la sociedad de leasing una indemnización igual al importe de la renta pendiente hasta el final del período establecido inicialmente. c) Obligación de usar el bien en los términos convenidos. El documento que da cuenta de la operación contiene las reglas relativas a la forma de usar el material, como por ejemplo, las personas que deben manipularlo, las horas de uso, el deber de no ceder el uso a terceros, etc. En caso de que el usuario desee ampliar o modificar el primitivo destino de los bienes de equipo, está obligado a comunicar por escrito esta circunstancia. d) Obligación de mantener y reparar el equipo. Se trata de una obligación que en el arrendamiento pesa sobre el arrendador. En el leasing la empresa del rubro, en su calidad de ente financiero, no se obliga a la mantención ni a la reparación de los bienes objeto de la operación, limitándose tan sólo a ceder la garantía del fabricante o proveedor. e) Obligación de restituir los bienes de equipo al expirar el término estipulado. Debe cumplirse por el usuario en el lugar convenido o en el domicilio de la empresa de leasing, a menos que éste ejerza la opción de adquirirlos o la de pactar una nueva cesión de uso de los mismos, situaciones en las cuales no saldrán de su poder. f) Obligación de colocar placas distintivas. Con el propósito de dar a conocer a terceros que los bienes de equipo no son de propiedad del usuario, se conviene la obligación de colocar placas distintivas, indicando el nombre de la empresa de leasing dueña de los mismos. g) Obligación de contratar seguros. Por último, como el usuario debe responder de los bienes entregados en leasing, se le obliga a contratar seguros por los riesgos de incendio, de robo, etc., que pueden sufrir dichos bienes. El usuario, en su carácter de tal, tiene interés asegurable respecto de los bienes que recibe en leasing, lo que legitima el seguro que puede contratar sin ser dueño de los bienes expuestos a riesgos. La empresa de leasing también puede tomar estos seguros con cargo del usuario. 66. Derechos de la empresa de leasing. En la operación en estudio, la empresa tiene esencialmente dos derechos o facultades. –exigir el pago de la renta en la forma y plazo convenidos. –exigir que el equipo se use, se mantenga y se asegure en la forma acordada. Aparte de ellos existen otros, como las facultades de exigir la colocación de placas, la constitución de garantías, la contratación de seguros, inspección de los bienes, etc. Se trata de derechos que corresponden a obligaciones correlativas del usuario, respecto de las cuales
hemos tenido ocasión de referirnos con algunos detalles, por lo que no es del caso volver sobre ello. 67. Terminación de la operación de leasing. Normalmente la operación concluye por la expiración del plazo convenido para la misma, sea que la extinción del término se produzca de manera voluntaria o involuntaria para las partes. Por tratarse de una operación que comporta la cesión del uso de un bien, asimilada en el derecho chileno al arrendamiento, en general, las causas de terminación son imputables al usuario y relacionadas con el cumplimiento de sus obligaciones, por ejemplo, la falta de pago de la renta, el uso descuidado del equipo, etc. La acción judicial destinada a recuperar el bien por su mal uso se ejerce generalmente con aquella encaminada a obtener el pago de las rentas atrasadas. Tales acciones se sujetan al procedimiento reglamentado en el Título VI del Libro II del Código de Procedimiento Civil, denominado Juicios Especiales del Contrato de Arrendamiento. Empleando el procedimiento contemplado por el art. 607 del Código de Procedimiento Civil, el arrendador puede demandar la terminación del arrendamiento en los casos previstos por los arts. 1938, 1972 y 1973 del Código Civil. Asimismo, puede valerse dicho procedimiento para cobrar indemnización de perjuicios. Cuando se trata tan sólo de cobrar las rentas atrasadas por la cesión del uso de bienes muebles, se puede utilizar el procedimiento de cobro de pesos, mediante juicio ordinario, contemplado en los arts. 253 y siguientes del Código de Procedimiento Civil o empleando la vía ejecutiva en conformidad a los arts. 434 y siguientes del mismo cuerpo legal. Como en la mayor parte de los casos, la obligación de pagar la renta periódica se documenta en letras de cambio o pagarés aceptados o suscritos ante notario, tales instrumentos se emplean como títulos ejecutivos para iniciar el procedimiento compulsivo de cobro e incluso se utilizan como acreencias insolutas para pedir la declaratoria de quiebra del usuario que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, conforme al art. 43 Nº 1 de la ley Nº 18.175, sobre quiebras. Para el caso del cobro de rentas por la cesión del uso de un inmueble –leasing inmobiliario–, debe aplicarse el procedimiento contemplado en el art. 611 del Código de Procedimiento Civil, relativo a las reconvenciones de pago, que facilita el cobro de las rentas insolutas y de otras prestaciones similares que se adeuden. La destrucción de los bienes cedidos representa también una causa de terminación del leasing. Si la destrucción del equipo se produce mientras está en poder del usuario, éste debe responder a la empresa de leasing, como el arrendatario al arrendador, en el derecho común. Si la pérdida de los bienes se debe a caso fortuito, generalmente ese riesgo quedará cubierto por el seguro que el usuario está obligado a contratar en la operación. 68. Quiebra de las partes en el leasing. Para analizar los efectos que se originan en la operación de leasing en el evento de la quiebra, es preciso distinguir si ella afecta al usuario o a la empresa de leasing. a) Quiebra del usuario. Si la declaratoria de quiebra se pronuncia una vez que se han cumplido las obligaciones que pesan sobre el usuario, es decir, una vez que haya optado por la compra o la devolución del bien, no va a producir ningún efecto relativo al término de la operación. El síndico, en representación del usuario, requerirá la tradición del bien, si tal obligación se encontraba pendiente en su ejecución por la empresa financiera de leasing. En caso que la quiebra se declare encontrándose pendiente el cumplimiento de las obligaciones recíprocas contraídas por las partes, la operación no termina, porque la quiebra no produce normalmente ese efecto. Conviene distinguir cuando la quiebra se declara
durante el período de vigencia irrevocable de la cesión del uso del bien o cuando el usuario ha ejercido la opción de compra, pero aún no ha pagado el precio preestablecido en el contrato. En la primera situación, aplicando las reglas del arrendamiento, a falta de normas expresas sobre leasing, de conformidad con lo previsto en el art. 1968 del Código Civil, la insolvencia declarada del arrendatario no pone necesariamente fin al arriendo. El acreedor o acreedores pueden sustituirse al arrendatario, prestando fianza a satisfacción del arrendador. No siendo así, el arrendador tiene derecho a dar por concluido el arrendamiento. El precepto legal ratifica el principio enunciado, facultando a la masa de acreedores, representada por el síndico, para sustituirse en los derechos y obligaciones del fallido, manteniendo la cesión del uso del bien y pagando la renta correspondiente. Sólo en el caso en que el síndico no ejerza la prerrogativa señalada, la empresa de leasing puede solicitar que se declare terminada la operación, invocando el incumplimiento de obligaciones por parte del quebrado. Conviene asimismo precisar que, en virtud de lo establecido en el art. 71, inciso final de la Ley Nº 18.175, sobre quiebras, durante los treinta días siguientes a la declaración de quiebra, el arrendador no puede perseguir, por los arriendos vencidos, la realización de los muebles destinados a la explotación de los negocios del fallido, sin perjuicio de solicitar las providencias conservativas que le convengan. En la segunda situación, cuando el quebrado ha ejercido la opción de compra y tiene pendiente el pago del precio, el síndico determinará; si el contrato es beneficioso para los intereses de los acreedores, pagará dicho precio y exigirá que se efectúe la tradición del bien objeto de la operación, si ésta no se ha realizado en la forma prevista en el art. 684 Nº 5 del Código Civil. En el documento que contiene el leasing suele estipularse que la quiebra del usuario pone término ipso facto y de pleno derecho al contrato. Por ende, convenida dicha cláusula, el fallido, representado por el síndico, debe restituir de inmediato el bien objeto de la operación y si no lo hiciere, la empresa de leasing puede reivindicarlo o recuperarlo administrativamente solicitando su entrega al síndico. b) Quiebra de la empresa de leasing. No es usual que ello ocurra, pero en ese evento, surge un conflicto de intereses entre los acreedores de la fallida (fabricantes o proveedores) y los usuarios a quienes se les cedió el uso y goce de los bienes en leasing. Los acreedores exigirán que los bienes sean realizados para pagarse de sus créditos con el producto del remate. Los usuarios que hayan cumplido sus obligaciones demandarán el cumplimiento de la opción de compra de los bienes. Tratándose de una operación que genera obligaciones recíprocas, el síndico, si la considera beneficiosa para los intereses de la masa, puede perseverar en ella y al término del período de la cesión del uso del bien, en la época convenida, el usuario podrá hacer efectiva la opción de compra. En este último caso, no se requiere consentimiento ni intervención alguna de la empresa fallida para la compraventa ni para la tradición, porque ese consentimiento ya se había expresado al celebrarse la operación, cuando la empresa estaba en su sano crédito. Si el síndico estima que la operación no es favorable a la masa, estando convenida la opción de compra con el usuario –para algunos–, este último no podrá retener el bien ni podrá serle transferido, porque la empresa de leasing, encontrándose en quiebra, no puede efectuar la tradición. A nuestro parecer, tanto la venta como la tradición pueden efectuarse, porque el consentimiento para ellas se expresó al convenirse la operación y en ese instante la empresa no estaba en falencia. Si se incumple la obligación el usuario tiene derecho a indemnización de perjuicios, pudiendo incluso retener la cosa hasta que se le
asegure el pago de los daños, en conformidad con los arts. 1937 del Código Civil y 71 de la Ley Nº 18.175, sobre quiebras. Sección III Aspectos contables y tributarios de la operación de leasing 69. Aspectos contables de la operación de leasing. Sabemos que la operación en estudio comporta la cesión del uso y goce de un bien, adquirido con ese fin, que puede llegar a ser de dominio del usuario si ejerce su opción de compra. A la empresa de leasing pertenece la propiedad del bien y al usuario el uso y goce del mismo a cambio de una renta. Siendo así, la operación, contablemente, debe registrarse por parte del usuario del bien de capital productivo. En los Estados Unidos de Norteamérica, donde el arrendamiento financiero es, fundamentalmente, una venta con pago diferido del precio, transfiriéndose los bienes al usuario al momento de contratar y reservándose la empresa de leasing la propiedad tan sólo con fines de garantía, resulta consecuente con ello que la entidad financiera no contabilice dichos bienes en el activo de su balance, anotando sólo el monto de los pagos que recibe por la cesión del uso de ellos, durante el período de vigencia de la operación. Las normas de contabilidad norteamericanas, denominadas FASB 13, han servido de inspiración al Boletín Técnico Nº 22, de fecha 11 de enero de 1983, del Colegio de Contadores de Chile A.G., que establece reglas que no tienen valor legal sobre la forma de registrar las operaciones de leasing. Sin embargo, las normas de contabilidad contenidas en el aludido boletín, no se condicen con la realidad jurídica del leasing en nuestro medio, toda vez que no parece lógico que un bien ajeno figure en el activo del balance del usuario, aunque se haga una nota explicativa adicionando dicho balance, con lo cual tampoco se logra reflejar la realidad de la operación. Una adecuada contabilidad en el caso del leasing supone distinguir la situación de la empresa de leasing, que se equipara con el arrendador, y la situación del usuario, a quien se le compara con el arrendatario. Para la empresa de leasing el registro contable de la operación debe ser el siguiente: 1. El bien materia de la operación tiene que contabilizarse en el Activo Fijo, sujeto a corrección monetaria y a depreciación; 2. El contrato debe registrarse con cargo a una cuenta por cobrar (Activo) y con abono a un Pasivo transitorio por ingresos no devengados; 3. Las rentas percibidas durante el ejercicio tienen que contabilizarse con abono a Resultados; 4. Las rentas vencidas y no pagadas deben anotarse como ingresos devengados (Resultados) y deben ir a cuentas por cobrar (Activo); 5. Los gastos iniciales del arrendador, originados con motivo de la operación, tienen que activarse y amortizarse durante la vigencia del contrato; 6. Los desembolsos que corresponden al arrendador tienen que contabilizarse con cargo a gastos (Resultados); y 7. En el momento de ejercerse por el usuario la opción de compra del bien, se debe eliminar del Activo Fijo y reversar las depreciaciones. Respecto del usuario, la operación de leasing debe registrarse contablemente de la siguiente forma: 1. Las rentas y gastos del ejercicio deben contabilizarse como Gastos; 2. Cuando el usuario hace efectiva la opción de compra del bien, es preciso contabilizar dicho bien en su Activo Fijo, según su valor de adquisición;
70. Aspectos tributarios del leasing. Las normas tributarias sobre Impuesto a las Ventas y Servicios, contenidas en el Decreto Ley Nº 825, de 1974, son aplicables a la operación de leasing en la medida en que ella implica la compra de un bien, mueble o inmueble, para ceder su uso mediante el pago de una retribución y con opción de compra del bien de que se trata. Cuando la operación versa sobre bienes muebles está afecta a los siguientes tributos: 1. La compra del bien mueble por la empresa de leasing está gravada con Impuesto al Valor Agregado (IVA) y se puede compensar el crédito respectivo con los débitos que se produzcan; 2. Según el art. 27 bis del D.L. Nº 825, el arrendatario que hubiese importado un bien de aquellos que normalmente se destinan al activo fijo, puede recuperar el IVA pagado cuando se produzcan remanentes de crédito fiscal durante períodos tributarios consecutivos, quedando autorizado para imputar el remanente a cualquier clase de impuestos fiscales y a los tributos que se perciban por intermedio de las aduanas, u optar a que dicho remanente le sea reembolsado por la Tesorería General de la República. La circular Nº 36 del Servicio de Impuestos Internos, publicada en el Diario Oficial del 3 de octubre de 1987, imparte instrucciones sobre la aplicación del art. 27 bis del D.L. Nº 825 ya referido; 3. Cuando se factura la renta periódica, la empresa de leasing debe recargar el IVA correspondiente al respectivo período, según lo previsto en el art. 8º, letra g) del D.L. Nº 825; 4. Al término de la operación, ejercida la opción de compra por el usuario, al traspasarse el bien no corresponde pagar IVA, por tratarse de una venta de un bien perteneciente al Activo Fijo de la empresa de leasing (arrendadora) y que no constituye una venta habitual que efectúe dicha entidad. En el hecho, el Servicio de Impuestos Internos (S.I.I.) suele exigir que se pague IVA sobre el monto de la transferencia, y el hecho de que exista crédito fiscal no implica que no se origine ninguna consecuencia práctica, aparte de un costo financiero por el uso del monto del dinero. Lo que no puede admitirse es que el S.I.I. pretenda tasar el valor de la transferencia, lo que puede impugnarse fundado en la improcedencia del impuesto; y 5. El usuario del bien en leasing puede emplear como crédito fiscal el IVA pagado y compensarlo con el débito de su operación normal. Cuando la operación de leasing tiene por objeto un inmueble, queda sujeta al siguiente régimen tributario: 1. En el caso de compra del bien raíz por la empresa de leasing (arrendadora) a una sociedad inmobiliaria o a personas o empresas que no sean calificadas de constructoras, no estará afecta a IVA dicha adquisición y lo que tampoco procede es efectuar recuperación alguna por no existir crédito fiscal; 2. En el evento que la compra del inmueble se haga a una empresa constructora, gravada por ello con IVA, la empresa de leasing al convenir la cesión del uso y goce del bien (arrendamiento) afecta a IVA, puede recuperar su crédito contra el débito correspondiente. Tal situación se presenta si el bien raíz cedido en leasing se entrega provisto de instalaciones, para una actividad industrial o comercial o se entrega amoblado. Ahora bien, en el caso que la cesión del uso y goce del predio no estuviere afecta a IVA, habiendo la empresa de leasing soportado el tributo, se le autoriza cargar el mayor costo que esta situación comporta a resultados, como pérdida y con cargo a la depreciación del bien;
3. Para el usuario que pague IVA por el contrato de leasing que celebre, dicho impuesto se considera crédito fiscal que podrá deducir del IVA que se origine en sus propias operaciones; y 4. De igual forma que tratándose de bienes muebles, ejercida la opción de compra, la venta que se realiza al término de la operación no está sujeta al pago de IVA. La vendedora no es una empresa constructora, sino una entidad financiera que cedió el uso y goce del bien para que fuese adquirido al término de la operación. Sección IV Naturaleza jurídica de la operación de leasing 71. Diversas concepciones. En la familia del derecho continental europeo, a la cual pertenece nuestro ordenamiento jurídico, no se ha hecho un intento serio por determinar la naturaleza jurídica del leasing, sino que, por el contrario, los autores han tratado de asimilarlo a las categorías dogmáticas del derecho de las obligaciones y de los contratos, atribuyéndole el carácter de contrato de arrendamiento, de mandato, de opción o bien una combinación de los contratos ya mencionados. Pasaremos revista a las diversas concepciones elaboradas acerca de la naturaleza jurídica de leasing. 72. El leasing concebido como arrendamiento. El acercamiento de la operación de leasing al contrato clásico de arrendamiento se justifica tan sólo en cuanto en ambas figuras existe un elemento común, cual es la cesión del uso y goce de un bien a cambio del pago periódico de una renta. Pero, mientras en el arrendamiento se trata de una simple concesión del uso y goce de un bien mueble o inmueble, de tipo corriente, por un plazo y renta convenidos, en la operación de leasing la cesión de uso recae sobre un bien de capital productivo, adquirido con esa finalidad, y respecto del cual el usuario puede ejercer una opción de compra. La finalidad económica y jurídica del arrendamiento es diversa de la del leasing, en cuanto a que este último implica, ante todo, una forma de financiamiento para adquirir bienes de capital. Esta diferente finalidad se manifiesta en la forma en que se conciben y se ejecutan las obligaciones en el arrendamiento y en la operación de leasing. En virtud del arrendamiento el arrendador queda obligado a proporcionar al arrendatario el goce del bien arrendado. Según el art. 1924 del Código Civil ello implica: a) entregar al arrendatario la cosa arrendada; b) mantenerla en estado de servir para el fin a que ha sido arrendada; c) librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada. Tales obligaciones sufren alteraciones jurídicas profundas en la operación de leasing. En efecto, tratándose de la obligación de entregar la cosa, acordada la operación, la empresa de leasing compra el material al fabricante o proveedor, quien lo entrega directamente al usuario en el lugar de su utilización. La obligación de dar que debe cumplir el arrendador, consistente en entregar la cosa arrendada, en el hecho la cumple el fabricante. Ello se explica porque existiría una relación de mandato en la cual la empresa de leasing, en calidad de mandante, encarga al fabricante la entrega del bien al usuario. Con todo, la explicación no se compadece con la realidad, porque el arrendador-mandante (empresa de leasing) no es responsable frente al usuario de la buena ejecución de esta obligación por parte del fabricante, toda vez que las compañías de leasing estipulan que las entregas e instalaciones se hacen por cuenta del usuario, quien queda, en consecuencia, responsable de los gastos, riesgos y peligros.
La obligación de mantener la cosa arrendada en buen estado durante el arrendamiento pesa sobre el arrendador, según el art. 1927 del Código Civil, consiste en hacer todas las reparaciones necesarias, a excepción de las locativas, que corresponden al arrendatario. En la operación de leasing es usual que la empresa del rubro se libere totalmente de la obligación de hacer reparaciones necesarias, las que quedan a cargo exclusivo del arrendatario. En lo concerniente a la obligación de liberar de toda turbación en el goce de la cosa arrendada y de garantizar que el arrendatario no sufrirá perturbaciones de parte de terceros, hay que señalar que, en la práctica, la empresa de leasing conviene con el usuario en que este último renuncie a los derechos que la ley le concede, de pedir una disminución en la renta, una indemnización e incluso la resolución del contrato. Respecto de la turbación de terceros, la empresa de leasing establece cláusulas de exoneración total de responsabilidad, que se consideran lícitas, porque las normas del derecho común que consagran estas obligaciones no son de orden público, pudiendo en consecuencia ser derogadas por acuerdo de los contratantes. Asimismo las obligaciones del arrendatario se conciben y se ejecutan de una forma diversa en el leasing, como lo señaláramos al referirnos a los efectos jurídicos de la operación. Otro tanto se advierte al término del arrendamiento, en cuanto a que el arrendatario debe restituir la cosa arrendada, a requerimiento o reconvención del arrendador, que de esa suerte lo pone en mora de cumplir dicha obligación. En el leasing la restitución se produce en la fecha fijada al final del alquiler y el usuario debe devolver la cosa en buen estado de mantenimiento, siempre que no haya ejercido oportunamente la opción de compra. Como podemos apreciar, la asimilación del leasing al arrendamiento de cosas no es apropiada, porque las finalidades económicas y jurídicas perseguidas en uno y otro caso no son las mismas. 73. La operación de leasing concebida como forma de mandato. Esta doctrina puede formularse bajo dos hipótesis: a) La empresa de leasing es mandante y el usuario es mandatario; b) La empresa de leasing es la mandataria y el usuario es el mandante. Según la primera variante de esta concepción, la empresa de leasing encarga al usuario que realice los trámites de selección del material con el objeto que ella celebre más tarde el contrato de compraventa. El mandato surge de una convención entre la empresa y el usuario, que se denomina “condiciones generales para el arrendamiento de bienes”, que es un contrato normativo destinado a regir la conducta de las partes en la operación en su conjunto. Asimismo el mandato tiene su origen en la orden de compra emanada de la empresa de leasing y que corresponde a la aceptación de la oferta contractual que ha efectuado el fabricante al enviarle la factura proforma. Esta alternativa de la doctrina del mandato altera el orden de los hechos, por cuanto la relación entre el usuario y el fabricante es anterior a cualquier vínculo con la empresa de leasing, de manera que el mandato sería posterior a la ejecución de los actos que constituyen el contenido del encargo. Asimismo, resulta poco adecuado sostener que la empresa de leasing encarga a un tercero la selección de un bien para adquirir posteriormente su dominio, porque en esa elección el usuario hace predominar su propio interés y no el de la mandante. Tampoco se admite el fundamento de esta noción derivado de las “condiciones generales”, porque ellas se limitan a dejar constancia que el material será elegido por el arrendatario, sin especificar la cosa ni el precio, ni convenir expresamente ningún encargo. La orden de compra que extiende la empresa de leasing no
constituye la determinación del mandato, sino un acto destinado a la ejecución de la operación de leasing. La segunda alternativa de esta doctrina explica la colaboración especial para la compra del material a través de un mandato en el cual la empresa de leasing sería mandataria del usuario. Esto implica admitir que la compra se efectúa por cuenta del arrendatario, lo que en definitiva haría del leasing una venta a plazo disfrazada. 74. Nuestra opinión acerca de la naturaleza sui géneris de la operación de leasing. Las doctrinas tratadas precedentemente pretenden resolver la incógnita de la naturaleza jurídica del leasing comparándola o asimilándola a otras figuras contractuales conocidas, sin formular un planteamiento que valga por sí mismo como explicación independiente. La operación de leasing constituye un “negocio jurídico abierto”, es decir, cada caso se individualiza por la elección o exclusión de diversas posibilidades. La elección se efectúa atendiendo a la voluntad de las partes y a las características particulares que cada operación tendrá en su caso. El carácter sui géneris del leasing proviene de su origen en el derecho de Common Law, en el cual la idea de propiedad es muy diversa a la noción de dominio propia del sistema romanista. En efecto, en el derecho angloamericano interesa ante todo la facultad de usar la cosa, de obtener provecho de ella, más que la prerrogativa de disponer de la misma, que da al dominio el carácter de “señorío”. En consecuencia, el leasing logra dar al usuario la finalidad económica que éste persigue, usar y gozar del bien, de tal suerte que la alternativa de llegar a ser su dueño absoluto puede diferirse en el tiempo. El leasing es una figura compleja integrada por diversos elementos que, a pesar de los términos en que aparezca redactado, no debe equipararse con el arrendamiento, ni con la opción de compra, ni siquiera con el arrendamiento con opción de compra, sino que por su causa única, constituye una realidad unitaria e independiente. Por otra parte, al no coincidir con ninguna de las instituciones reglamentadas sistemáticamente en nuestro ordenamiento jurídico, debemos destacar su carácter de figura atípica, lo que no dispensa de determinar su régimen legal. La figura atípica pone a prueba la capacidad de percepción por el jurista de las manifestaciones ofrecidas por la realidad económica, así como su ajuste al ordenamiento legal existente. La atipicidad es fuente frecuente de perplejidad para el estudioso del derecho, al verse privado de la seguridad que proporciona el hecho que los conceptos y las categorías estén explicitados en el derecho positivo. No obstante lo complejo que resulta formular una idea acerca de la naturaleza de la operación en estudio, teniendo en cuenta que en ella existen dos elementos perfectamente determinados, la cesión de uso de un bien y una opción en favor del usuario, concluimos que se trata de una operación o negociación abierta, de carácter sui géneris, que no puede asimilarse en especial a ninguna de las categorías dogmáticas de contrato reconocidas en el derecho romanista de las obligaciones y de los contratos. Mientras no sea regulado sistemáticamente deben aplicársele, además de las reglas generales de los contratos, aquellas concernientes a la figura contractual que más se le asemeje, atendida su naturaleza y finalidad. Sección V Jurisprudencia administrativa del Servicio de Impuestos Internos sobre la operación de leasing 75. Diversos impuestos. Transcribiremos algunas decisiones de la jurisprudencia administrativa del Servicio de Impuestos Internos sobre leasing relativas a Impuesto a la Renta e Impuesto al Valor Agregado, por el interés que presentan.
76. Impuesto a la Renta. a) Doctrina: Rentas de arrendamiento y los desembolsos efectuados por concepto de mantenimiento de un bien corporal mueble, según contrato de leasing, constituyen gastos deducibles del ejercicio en que ello ocurra. “Las rentas de arrendamiento y los desembolsos efectuados por concepto de mantenimiento de un bien corporal mueble, según contrato de leasing, constituyen para el arrendatario gastos deducibles en el ejercicio en que ello ocurra, siempre que tales gastos sean necesarios, tanto por su naturaleza como por su cuantía para producir la renta”. “Lo expuesto, por cuanto el tipo de convención denominado contrato de leasing tiene como característica esencial la opción de compra, la que constituye una promesa unilateral que obliga sólo al arrendador cuando el arrendatario hace uso de la opción o alternativa de comprar o no comprar el o los bienes materia del contrato de arrendamiento”. “Vencido el plazo de arrendamiento pactado, si el arrendatario opta por la adquisición del bien, éste pasa a incrementar su activo inmobilizado como cualquier otro bien y, en su calidad de bien adquirido usado y conforme al estado en que se encuentre, su valor de adquisición queda sujeto a las depreciaciones de acuerdo al art. 31, Nº 5, de la Ley de la Renta”. Oficio Nº 6.365, de 7-9-1979. Subdirección de Operaciones. Departamento de Renta. b) Doctrina: Tratamiento tributario de las cantidades que se paguen, se abonen en cuenta o se pongan a disposición de una empresa extranjera de leasing. “Las cantidades que se paguen, se abonen en cuenta o se pongan a disposición de una empresa extranjera de leasing, sin domicilio ni residencia en Chile, por concepto de contratos de leasing sobre bienes situados en Chile, constituyen rentas de arrendamiento de bienes muebles y, en virtud de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley de la Renta, como la fuente de la renta se encuentra en el país, están afectas al impuesto de Primera Categoría por corresponder a una actividad clasificada en el Nº 3 del art. 20 de la ley del ramo, y al Impuesto Adicional del inciso primero del art. 60 de la misma ley.” “Ahora bien, los arrendatarios de bienes de propiedad de empresas extranjeras de leasing están obligados a retener el Impuesto Adicional, con una tasa provisional del 20%, conforme señala el art. 74 Nº 4, de la Ley de la Renta, la que debe aplicarse sobre el valor del arrendamiento pactado sin deducción alguna. Las cantidades retenidas previsionalmente se dan de abono a los impuestos de 1ª Categoría y Adicional del inciso primero del art. 60 citados, que gravan definitivamente a las rentas de arrendamiento”. “Por su parte, las referidas rentas de arrendamiento constituyen para el arrendatario gastos necesarios para producir la renta durante el ejercicio comercial correspondiente y, por lo tanto, susceptibles de rebajarse de la renta bruta, para los efectos de la determinación de la renta líquida imponible de Primera Categoría, de acuerdo con lo establecido en el art. 31 de la Ley de la Renta”. “Además las rentas de arrendamiento deben tributar con el Impuesto del Valor Agregado, conforme a lo dispuesto en el art. 8º, letra g), del D.L. Nº 825, sobre Impuesto a las Ventas y Servicios”. Oficio Nº 3.198, de 29-8-1985. Subdirección Normativa. Depto. Impuestos Directos. c) Doctrina: Contratos de leasing sobre bienes situados en Chile que se paguen a una empresa extranjera son rentas de fuente chilena afectas a impuestos de Primera Categoría y
Adicional. “Las rentas derivadas de estas operaciones que provengan de bienes situados en Chile o de actividades desarrolladas en el país, cualquiera que sea el domicilio o residencia del contribuyente, se encuentran afectas a los impuestos de Primera Categoría y Adicional de la Ley de la Renta, establecidos en los arts. 20 Nº 3 y 60 inciso primero, respectivamente. Todo ello, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley de la Renta, en el cual se establece que para los efectos de determinar si una renta es de fuente chilena debe atenerse a su origen, considerando la situación de los bienes y el lugar en que se desarrollan las actividades”. “Al efecto, en la presente situación, la renta proviene del arrendamiento de un bien corporal mueble con opción para el usuario chileno, para adquirirlo o para restituirlo, al final de un período determinado que se conviene, al arrendador si no le interesa comprarlo, dicha renta se genera a medida que se produce el goce de la cosa arrendada, naciendo así el derecho para el arrendador sobre el precio o valor por el goce del bien concedido”. Oficio Nº 3.198, de 29-8-1985. Subdirección Normativa. Depto. de Impuestos Directos. d) Doctrina: Tipo de convención denominado contrato de leasing o arrendamiento con opción de compra. “El tipo de convención denominado contrato de leasing es jurídicamente un contrato de arrendamiento de bienes, que tiene como característica la opción de compra, y puede también recaer en bienes intangibles o incorporales, siempre que concurran los elementos esenciales de este contrato”. “Sobre el particular, cabe tener presente que el contrato de leasing como tal, dentro del ordenamiento jurídico chileno, no está expresamente definido ni se han establecido normas que lo regulen. En la práctica, este tipo de contratos se ha asimilado al contrato de arrendamiento en razón a que la empresa de leasing actúa como arrendadora, al entregar a la contraparte, por el plazo pactado, el uso y goce de un bien, la que paga por dicho uso y goce una renta determinada. Al final del período de arrendamiento, el arrendatario tiene la opción de adquirir dichos bienes, conjuntamente con el pago de la última cuota, o bien, restituirlos al arrendador si no se interesa en comprarlos”. “En efecto, el leasing es jurídicamente un contrato de arrendamiento de bienes, ya que concurren en él las condiciones señaladas en el art. 1915 del Código Civil; vale decir, la obligación de una de las partes de conceder el goce de una cosa y la consiguiente obligación de la otra de pagar por dicho goce un precio determinado. Por su parte el art. 1916 del mismo cuerpo legal establece que son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales que pueden usarse sin consumirse, excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar”. “Ahora bien, los ingresos derivados de los contratos de leasing deben computarse en el ejercicio en que las cuotas respectivas se devenguen, es decir, en las fechas que han sido fijadas en el contrato para el cumplimiento de la obligación por parte del deudor; sin perjuicio de que, en caso que las cuotas sean pagadas anticipadamente, o bien, cuando se hagan exigibles de conformidad a lo estipulado en el contrato respectivo, se considere como ingreso bruto al momento de su cancelación”. “Por otra parte, aquellas cuotas que al 31 de diciembre de cada año estén vencidas deben considerarse como ingresos del ejercicio, aun cuando no se hayan cancelado efectivamente, toda vez que el acreedor ha adquirido un derecho que constituye un crédito en su favor”.
“En cambio, aquellas cuotas que en definitiva no se cancelen, ya sea por incumplimiento total o resciliación del contrato de leasing, podrán ser castigadas en los términos señalados en el Nº 4 del art. 31 de la Ley de la Renta”. “Lo anterior, en atención a que el art. 29 de la Ley de la Renta dispone que para los efectos de determinar la base imponible de la Primera Categoría, dentro de la cual se clasifican las rentas derivadas de los contratos de leasing, deben considerarse todos los ingresos provenientes de la explotación de bienes y actividades incluidas en dicha categoría, con excepción de aquellos a que se refiere el art. 17 de la misma ley. Para estos efectos, expresa la misma norma, el monto a que asciende la suma de los ingresos mencionados será incluido en los ingresos brutos del año en que ellos sean devengados o, en su defecto, del año en que sean percibidos por el contribuyente”. Oficio Nº 3.067, de 8-9-1988. Subdirección Normativa. Depto. de Impuestos Directos. 77. Impuesto al Valor Agregado. a) Doctrina: Concepto del tipo de convención denominado contrato de leasing. “El tipo de convención denominado contrato de leasing tiene como principal característica que el arrendador compra bienes de capital a indicación y bajo la responsabilidad del futuro arrendatario, quien mediante una cláusula especial insertada en estos contratos se obliga a recibirlos en arrendamiento y a pagar una renta determinada por un período que se conviene, teniendo opción, al final de ese período, para adquirir estos bienes o para restituirlos al arrendador si no le interesa comprarlos”. “De acuerdo con lo expuesto, se desprende que la referida convención es jurídicamente un contrato de arrendamiento de un bien corporal mueble, toda vez que en la especie concurren los elementos esenciales de este tipo de convención y, durante su vigencia, la especie permanece en dominio del arrendador en su activo inmovilizado”. “Atendido a que, durante la vigencia del contrato, las rentas de arrendamiento se devengan mes a mes, a medida que el arrendatario permanezca en el goce de la cosa, estas rentas deben tributar con el Impuesto al Valor Agregado (IVA), conforme a lo dispuesto en el art. 8, letra g), del D.L. Nº 825, sobre Impuesto a las Ventas y Servicios, en vigencia”. Oficio Nº 7.950, de 21-12-1978. Subdirección de Operaciones. Departamento de Compraventas. b) Doctrina: Transferencia de bus efectuada por una empresa de leasing adquirido para destinarlo al arrendamiento a un empresario de locomoción colectiva, se encuentra gravada con IVA, cuando este último efectúa su opción de compra. “La transferencia de un bus efectuada por una empresa de leasing que lo adquirió a un importador o armador nacional para destinarlo al arrendamiento a un empresario de locomoción colectiva, cuando este último ejercita su opción de compra, se encuentra gravada con el Impuesto al Valor Agregado (IVA), por cuanto dicho vehículo no ha perdido su condición de ‘nuevo’ por el hecho de ser objeto de un contrato de leasing”. “Ahora bien, al ejercer el arrendatario su opción de compra, la base imponible del IVA, será el valor residual del vehículo, pudiendo el Servicio de Impuestos Internos, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 64 del Código Tributario, tasar dicho valor en los casos en que éste sea notoriamente inferior a los corrientes en plaza, considerando las circunstancias en que se realiza la operación”. “Lo expuesto, atendido a que la venta del bus al arrendatario cuando éste ejerce la opción de compra no se encuentra amparada por la exención del IVA que contempla el art. 41,
inciso final, del D.L. Nº 825, en vigencia, dado que en la especie no se trata de la transferencia de un vehículo motorizado usado cuyo destino natural sea el transporte público de pasajeros, sino de la venta de un vehículo que tiene la condición de nuevo en los términos del art. 64 del D.S. Nº 55, de 1977, Reglamento del D.L. Nº 825”. “En efecto, el vehículo de que se trata no puede estimarse que ha salido del circuito importador, fabricante o armador, distribuidor, concesionario, subdistribuidor o comerciante habitual del ramo, ya que de conformidad al art. 2º Nº 3, del D.L. Nº 825, y arts. 2º, letra l, y 4º del Reglamento de la ley, la empresa de leasing tendrá la calidad de vendedor habitual de los referidos vehículos a los arrendatarios que opten por adquirirlos, quienes en definitiva serán realmente los usuarios de los mismos”. “La circunstancia de que la empresa a que se alude adquiera los buses para darlos en leasing no significa que para los efectos de la aplicación del IVA tenga la calidad de usuario de ellos, puesto que el destino de estos vehículos es el transporte público de pasajeros, uso que en definitiva se lo dará el adquirente, empresario de locomoción colectiva, quien, de acuerdo a la naturaleza de este tipo de contratos podrá llegar a ser dueño de la máquina si opta por adquirirla, alternativa implícita en la convención habitual de estos bienes”. Oficio Nº 9.460, de 21-12-1979. Subdirección de Operaciones. Departamento de Compraventas. Sección VI El leasing internacional 78. Aspectos generales. La funcionalidad del leasing financiero ha potenciado su empleo en el ámbito internacional, de tal manera que numerosos usuarios recurren al financiamiento, para la adquisición de bienes de capital, de compañías de leasing situadas en otros Estados. El llamado leasing internacional se caracteriza porque la sociedad de leasing, el usuario y, a veces, el proveedor, tienen sus centros de operación o establecimientos en Estados diferentes. El caso más interesante de leasing internacional es el llamado crossborder leasing, en el que se combinan elementos procedentes de tres sistemas nacionales diferentes, porque concurre un proveedor o suministrador con establecimiento en un Estado determinado, una sociedad de leasing que actúa o se sitúa, en un Estado diverso y un usuario que utiliza el bien en un tercer Estado. La difusión del leasing internacional plantea numerosos problemas jurídicos, porque la regulación del leasing en los distintos ordenamientos nacionales no es uniforme, tanto en el plano sustantivo como en el orden fiscal. La ausencia de una normativa uniforme es fuente de conflictos, particularmente ante la incertidumbre en torno a la naturaleza jurídica del leasing financiero y en cuanto al problema del control de las condiciones generales del contrato, impuestas a menudo por las sociedades de leasing. Las razones precedentemente señaladas y la extraordinaria importancia económica que ha alcanzado el leasing financiero en todos los países desarrollados, han determinado un movimiento internacional destinado a unificar su regulación, el que se ha concretado a través del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), cuyos esfuerzos concluyeron en el Convenio de UNIDROIT sobre leasing internacional, de 28 de mayo de 1988. 79. Orígenes del Convenio de UNIDROIT. Todo comienza cuando el Consejo UNIDROIT, en sesión celebrada en 1977, decide crear un Grupo de Estudio para preparar la normativa uniforme, cuyos trabajos plasmaron en un Proyecto de Convenio, adoptado el 30 de marzo
de 1984, teniendo en cuenta las observaciones hechas en los congresos de Nueva York y de Zurich, organizados sobre esta materia en 1981, como asimismo las recomendaciones de la 1ª Convención Mundial sobre leasing celebrada en Hong Kong en 1983. El texto del Convenio fue objeto de numerosas críticas, lo que motivó la elaboración de un nuevo Proyecto, en 1985, que no fue el último, porque un comité de UNIDROIT redactó otro Proyecto, en 1987. Hay que citar también como antecedente el informe del Grupo de Trabajo de expertos en leasing internacional, elaborado por el secretario de UNIDROIT. Los convenios de UNIDROIT, sobre leasing y factoring internacionales, fueron aprobados en la conferencia diplomática celebrada en Ottawa del 9 al 28 de mayo, en la que participaron 55 Estados, entre ellos Chile. Los referidos instrumentos jurídicos internacionales quedaron abiertos a la firma por todos los Estados, cuya adhesión podría producirse hasta el 31 de diciembre de 1990. Nos referiremos en particular al Convenio de UNIDROIT sobre leasing internacional (en adelante el Convenio). 80. Contenido del Convenio. El texto uniforme que nos ocupa comienza con un “preámbulo”, donde se reconoce la importancia de eliminar ciertos impedimentos jurídicos relativos al leasing mobiliario internacional y se destaca el propósito de procurar el justo equilibrio de los intereses de las distintas partes de la operación. Asimismo, el preámbulo del Convenio advierte sobre la necesidad de adaptar las reglas jurídicas que habitualmente regulan el contrato tradicional de arrendamiento, a la relación triangular que se crea en la operación de leasing. Por tratarse de un convenio que constituye una fuente del Derecho Mercantil Internacional, generada por la voluntad soberana de los Estados y que asume la forma de tratado internacional, concordante con una de las características de esta nueva normativa jurídica, se reconoce que su objeto es establecer reglas uniformes relativas a los aspectos de Derecho Civil y Mercantil, es decir, normas que disciplinan el aspecto jurídico-privado del leasing mobiliario internacional; relaciones entre particulares: sociedad de leasing, proveedor o fabricante y usuario. 81. Carácter internacional del leasing. Esta característica, o más bien este aspecto esencial para determinar la materia regida por el convenio, está establecida en el artículo 3º.1, y en síntesis consiste en que el arrendamiento financiero o leasing es internacional cuando se estipula entre una sociedad de leasing y un usuario cuyos establecimientos estén radicados en Estados diferentes. El artículo 3º del Convenio fija su ámbito de aplicación, que veremos a continuación. 82. Ambito de aplicación territorial del Convenio. De conformidad con lo previsto en el artículo 3º: “1. El presente Convenio se aplicará cuando el arrendador y el arrendatario tengan sus establecimientos en diferentes Estados y siempre que: a) esos Estados, así como el Estado donde el proveedor tiene su establecimiento, sean Estados contratantes; o b) el contrato de aprovisionamiento y tanto el contrato de leasing sean regidos por la ley de un Estado contratante”. El factor determinante de la aplicación del Convenio es el carácter internacional del leasing, esto es, cuando la sociedad de leasing, denominada en el Convenio el arrendador y el cliente o usuario, llamado arrendatario por el instrumento uniforme, tengan sus establecimientos en diferentes Estados, siempre que esos Estados, al igual que el Estado en que tenga su establecimiento el proveedor, sean Estados partes del convenio de UNIDROIT, o bien, siempre que tanto el contrato de suministro, denominación que el
mismo texto da al negocio por el cual se adquieren los bienes muebles o equipos que serán objeto del leasing y que se celebra entre la sociedad de leasing y el proveedor, respecto de bienes elegidos por el usuario, como el contrato de leasing se rijan por la ley de un Estado contratante. 83. Ambito de aplicación material del Convenio. La materia regulada por el convenio, como lo señala su art. 1º.1, es el leasing o arrendamiento financiero de bienes muebles. Esta operación es aquella en la cual una parte, la sociedad de leasing (el arrendador, para el convenio), celebra a indicación del cliente o usuario (el arrendatario, para el convenio), un contrato (llamado por el convenio contrato de suministro) con otra parte (el proveedor), en virtud del cual la sociedad de leasing adquiere un bien de equipo, material o utillaje (el equipo), en las condiciones aprobadas por el usuario, en la medida en que le afecten, y celebra un contrato (el contrato de arrendamiento, según el convenio) con el usuario, en el que concede a éste el derecho a utilizar el equipo mediante el pago de rentas (cánones, para el convenio). 84. Características del leasing internacional. Ellas están indicada en el apartado 2 del artículo 1º del Convenio, y son las siguientes: a) el usuario especifica el material y elige al proveedor sin depender de manera primordial de la habilidad y del juicio de la sociedad de leasing (el arrendador); b) el material o el equipo se adquiere por la sociedad de leasing, en virtud del contrato de leasing que ha sido celebrado o que está por celebrarse, entre la sociedad de leasing y el cliente o usuario, del cual contrato el proveedor tiene conocimiento; c) las rentas o cánones estipulados en el contrato de leasing se calculan teniendo en cuenta especialmente la amortización de la totalidad o de una parte importante del costo del material; El Convenio se aplica a las operaciones de leasing financiero relativas a cualquier bien mueble, material o equipo, salvo que tales bienes vayan a ser utilizados por el cliente o usuario principalmente para uso personal familiar o doméstico (art. 14). Esto evidencia que el concepto de comercio internacional que regula el derecho uniforme tiene una connotación empresarial o profesional, excluyendo la aplicación de sus reglas a aquellos actos, contratos u operaciones que no se realicen con finalidad empresarial o profesional, como ocurre cuando los particulares adquieren bienes para su consumo o uso personal, o doméstico, ámbito que se deja reservado a las normas del derecho interno, generalmente de carácter imperativas, destinadas a brindar protección a los consumidores en sus relaciones con los fabricantes o distribuidores. Es evidente que el Convenio que nos ocupa regula, además, los principales aspectos estructurales del leasing financiero, como el objeto jurídico del mismo, es decir, los derechos y las obligaciones de las partes, estableciendo asimismo las distintas responsabilidades en que ellas pueden incurrir. Finalmente, el artículo 4º.1 del Convenio establece que sus disposiciones no dejan de aplicarse por el mero hecho de la incorporación o la fijación del equipo a un inmueble. 85. Exclusión de la aplicación del Convenio. Según el art. 5º.1, sólo puede excluirse su aplicación si cada una de las partes del contrato de suministro (sociedad de leasing y proveedor) y cada una de las partes del contrato de leasing financiero (sociedad de leasing y usuario) consienten en dicha exclusión. De acuerdo con el artículo 5º.2 del Convenio, pueden las partes, en sus relaciones recíprocas, dejar de aplicar cualquiera de sus disposiciones o modificar los efectos de las
mismas, salvo que se trate de disposiciones imperativas, como ocurre en el caso del artículo 8º, apartado 3, y el artículo 13, apartado 3 letra b) y apartado 4. 86. Responsabilidad de las partes en el leasing internacional. El aspecto más relevante de este tema es el relativo a la responsabilidad de la sociedad de leasing, sobre el cual trataremos en primer lugar. El principio general es que, a menos que en el Convenio se establezca otra cosa o que se haya pactado por las partes, la sociedad de leasing no incurre en ninguna responsabilidad frente al usuario, respecto del material, excepto en la medida que el usuario haya sufrido perjuicio por depender de la habilidad y del criterio de la sociedad de leasing y por la intervención de ésta en la elección del material, de las características del mismo y del proveedor (art. 8º.1). La sociedad de leasing garantizará al usuario de la evicción y que no será molestado por una persona que tenga un título de derecho o de preferencia, o que haga valer un título o derecho de preferencia judicialmente, siempre que dicho título o demanda no derive de un acto u omisión del usuario (art. 8º.2). Agrega el art. 8º.3 del Convenio de UNIDROIT sobre leasing financiero internacional, que las partes no podrán establecer excepciones a las disposiciones del párrafo precedente ni modificar sus efectos, si el título o derecho preferencial se originan en un acto de omisión intencional de la sociedad de leasing o en su falta grave. Las obligaciones del proveedor que resulten del contrato que le une con la sociedad de leasing, que el Convenio llama contrato de suministro, pueden ser invocadas por el usuario, como si él mismo hubiere sido una parte de dicho contrato y como si el material debiera serle suministrado directamente. Con todo, el proveedor no es responsable ante la sociedad de leasing y ante el usuario por un mismo hecho (art. 10.1). En todo caso, el usuario no tiene derecho de rescindir o anular el contrato de suministro, sin el consentimiento de la sociedad de leasing. 87. Responsabilidad por no entrega o entrega con retraso del material. En el caso en que el material no sea entregado o sea entregado con retraso o no esté conforme con el contrato de suministro: a) el usuario tiene derecho ante la sociedad de leasing de rechazar el material o de rescindir el contrato de leasing: b) la sociedad de leasing tiene derecho de subsanar la falta de cumplimiento de su obligación de entregar el material, conforme a las estipulaciones del contrato de suministro, como si el usuario hubiera comprado el material a la sociedad de leasing conforme a los mismos términos del contrato de suministro (art. 12.1). Agrega el artículo 12.2 del Convenio, que los derechos contemplados en el párrafo precedente se ejercerán y se perderán en las mismas condiciones que si el usuario hubiera comprado el material a la sociedad de leasing, conforme a las mismas estipulaciones del contrato de suministro. Asimismo se contempla el derecho del usuario de retener el pago de las rentas o cánones convenidos en el contrato de leasing, hasta que la sociedad de leasing haya subsanado el incumplimiento de su obligación de entregar el material conforme al contrato de suministro o el usuario haya perdido el derecho de rechazar el material (art. 12.3). Por otra parte, cuando el usuario haya ejercido su derecho de rescindir el contrato de leasing, (este usuario) podrá recuperar cualesquier cánones y otras sumas pagadas por adelantado, salvo una suma razonable que corresponda al beneficio que él haya podido eventualmente obtener del material o equipo (art. 12.4).
El cliente o usuario no tiene otra acción contra la sociedad de leasing por falta de entrega del equipo, sino en la medida en que esto resulte de un acto u omisión de la sociedad de leasing (art. 12.5). Nada de lo previsto en el Convenio en torno a la responsabilidad de la sociedad de leasing por falta o retraso en la entrega del equipo afecta los derechos del usuario en contra del proveedor, en conformidad con el art. 10 del Convenio (art. 12.6). Tratándose de la responsabilidad del usuario, el principio general es que en caso de incumplimiento de su parte, la sociedad de leasing puede reclamar el monto de los cánones impagos que se hayan acumulado, junto con los intereses moratorios y los daños y perjuicios. Así lo dispone el art. 13.1 del Convenio que nos ocupa. En caso de un incumplimiento substancial por parte del cliente o usuario, y bajo reserva de lo dispuesto en el párrafo 5 del mismo artículo 13 del Convenio, la sociedad de leasing puede también exigir el pago anticipado del valor de las rentas futuras, si esto lo estipula el contrato de leasing, o podrá resolver el contrato de leasing. Después de resuelto el contrato de leasing, la sociedad financiera de leasing puede recuperar la posesión del equipo o material y reclamar por los daños y perjuicios una indemnización que la coloque en la situación en que ella se hubiera encontrado si el usuario hubiera cumplido el contrato de leasing tal como éste había sido convenido (art. 13.2). El contrato de leasing podrá establecer la manera en que serán cancelados los daños y perjuicios que pueden ser percibidos por la sociedad de leasing en el caso ya indicado. Esta estipulación será válida para las partes, a menos que ella resulte en una indemnización excesiva en relación con los daños y perjuicios a que hemos aludido. El art. 13.2.b) establece que las partes no pueden derogar las disposiciones a que este apartado se refiere, ni modificar sus efectos. En el evento en que la sociedad de leasing haya resuelto el contrato de leasing, no tiene derecho a hacer valer una cláusula de ese mismo contrato que estipule el pago anticipado del valor de las rentas futuras, pero el valor de esas rentas o cánones podrá considerarse para calcular los daños y perjuicios conforme a lo previsto en el párrafo 2 letra b y conforme al párrafo 3 del artículo 13 del Convenio. Esta disposición, contemplada en el párrafo 4 del art. 13 del Convenio, es imperativa, no puede derogarse por acuerdo de las partes ni modificarse en sus efectos. Cuando la sociedad de leasing haya dado al usuario una posibilidad razonable de remediar su falta de cumplimiento, si esto es remediable, no puede exigirle el pago anticipado de las rentas futuras ni resolver el contrato de leasing de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 13, párrafo 2, del Convenio. Esta prohibición está contenida en el art. 13.5 del texto uniforme sobre leasing financiero internacional. Por último, de conformidad con lo previsto en el art. 13.6 del Convenio, la sociedad de leasing no tiene derecho a percibir daños e intereses en la medida en que no haya tomado todas las precauciones necesarias para limitar su perjuicio. ANEXO 1 CONFERENCIA DIPLOMATICA PARA LA ADOPCION DE LOS PROYECTOS DE CONVENCIONES DE UNIDROIT SOBRE EL FACTORING Y EL LEASING INTERNACIONALES 1. CONVENCION DE UNIDROIT SOBRE EL LEASING INTERNACIONAL Los Estados Partes en la presente Convención,
Reconociendo la importancia de eliminar ciertos obstáculos jurídicos para el leasing mobiliario internacional y de velar por el equilibrio entre los intereses de las diferentes partes en la operación, Conscientes de la necesidad de hacer accesible el leasing internacional, Conscientes que las reglas jurídicas que habitualmente rigen el contrato de arrendamiento merecen ser adaptadas a las características relaciones triangulares que nacen de las operaciones de leasing, Reconociendo en consecuencia la utilidad de establecer ciertas reglas uniformes relativas a la operación de leasing internacional en sus aspectos concernientes esencialmente al derecho civil y comercial. Han convenido lo que sigue: Capítulo I: CAMPO DE APLICACION Y DISPOSICIONES GENERALES CAMPO DE APLICACION Y DISPOSICIONES GENERALES Artículo 1º 1. La presente Convención rige la operación del leasing descrita en el inciso segundo, en la cual una parte (la empresa de leasing) a) celebra, por la iniciativa de otra parte (usuario), un contrato (el contrato de aprovisionamiento) con una tercera parte (el proveedor) en virtud del cual adquiere un bien de capital, material de equipo o de herramientas (el material), en los términos aprobados por el usuario en cuanto a él conciernen, y b) celebra un contrato (el contrato de leasing) con el usuario dándole a éste el derecho de utilizar el material mediante el pago de rentas de arrendamiento. 2. La operación de leasing aludida en el inciso precedente es una operación que presenta las siguientes características: a) el usuario elige el material y el proveedor sin recurrir de forma determinante al concurso de la empresa de leasing; b) la adquisición del material incumbe a la empresa de leasing en virtud del contrato de leasing, celebrado o por celebrar entre ella y el usuario, del cual el proveedor tiene conocimiento; c) las rentas estipuladas en el contrato de leasing son calculadas teniendo en cuenta particularmente la amortización de la totalidad o de una parte importante del costo del material. 3. La presente Convención se aplica tanto en el caso en que el usuario tenga o no tenga, al origen o más adelante, la facultad de comprar el material o de arrendarlo de nuevo, aun por un precio o una renta simbólica. 4. La presente Convención rige las operaciones de leasing relativas a todo material, con excepción de aquel que debe ser utilizado por el usuario a título principal para su uso personal, familiar o doméstico. Artículo 2º En caso de una o de varias operaciones de subleasing o de subarriendo relativas a un mismo material, la presente Convención se aplica a cada operación que constituya una operación de leasing y que se rige por la presente Convención, como si la persona del primer usuario (tal como se define en el inciso 1 del artículo precedente) que ha adquirido el material fuera el proveedor y como si el contrato en virtud del cual el material se adquirió fuera el contrato de aprovisionamiento. Artículo 3º
1. La presente Convención se aplica cuando la empresa de leasing y el usuario tienen su establecimiento en Estados diferentes y siempre que: a) esos Estados así como el Estado donde el proveedor tiene su establecimiento sean Estados contratantes, o b) el contrato de aprovisionamiento y el contrato de leasing sean regidos por la ley de un Estado contratante. 2. El establecimiento al cual se hace referencia en la presente Convención designa, si una de las partes de la operación de leasing tiene más de un establecimiento, aquel que tenga la relación más estrecha con el contrato en cuestión y su ejecución, teniendo en cuenta las circunstancias conocidas de las partes o previstas por ellas en un momento cualquiera antes de la celebración o al momento de la celebración de ese contrato. Artículo 4º 1. Las disposiciones de la presente Convención no dejan de aplicarse por el simple hecho de la incorporación o de la fijación del material a un inmueble. 2. Las cuestiones relativas a la incorporación o a la fijación del material a un inmueble, así como los respectivos derechos de la empresa de leasing y de los titulares de un derecho real que se originen sobre el inmueble, se rigen por la ley del Estado de la ubicación de dicho inmueble. Artículo 5º 1. La aplicación de la presente Convención no puede ser descartada sino cuando una de las partes del contrato de aprovisionamiento y cada una de las partes del contrato de leasing consienten en su exclusión. 2. Cuando la aplicación de la presente Convención no se descarta conforme al inciso precedente, las partes pueden, en sus relaciones mutuas, derogar una cualquiera de sus disposiciones o modificarlas, con excepción de lo previsto en el inciso 3 del art. 8º, en la letra b) del inciso 3, y en el inciso 4 del art. 13. Artículo 6º 1. Para la interpretación de la presente Convención se tomará en cuenta su objeto, sus fines tal como ellos se enuncian en el preámbulo, su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación como asegurar el respeto de la buena fe en el comercio internacional. 2. Las cuestiones relativas a las materias regidas por la presente Convención y que no están expresamente decididas por ella serán regidas por los principios generales en que ella se inspira o a falta de ellos, según la ley apreciable en virtud de las reglas del Derecho Internacional Privado. Capítulo II DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES Artículo 7º 1. a) Los derechos reales de la empresa de leasing sobre el material son oponibles al síndico de quiebras y a los acreedores del usuario, incluso los acreedores que tengan un título ejecutivo definitivo o provisorio. b) Para los fines del presente inciso, el término “síndico de quiebra” comprende al liquidador, al administrador o toda otra persona designada para administrar los bienes del usuario en el interés de los acreedores. 2. Cuando la ley aplicable somete la oponibilidad de los derechos reales de la empresa de leasing a persona contemplada en el inciso precedente, al respecto de reglas de publicidad, dichos derechos no le serán oponibles sino cuando tales reglas sean respetadas.
3. Para los fines del inciso precedente, la ley aplicable es la ley del Estado que, al momento en que la persona contemplada en el inciso 1 tiene el derecho de invocar las reglas previstas en el inciso 2, es a) en lo que concierne a las naves y los buques matriculados, la del Estado en el cual la nave o el barco están matriculados a nombre de su propietario. Para los fines del presente inciso, el fletador a casco desnudo no es considerado como un propietario; b) en lo que concierne a las aeronaves matriculadas conforme a la Convención relativa a la Aviación Civil Internacional celebrada en Chicago el 7 de diciembre de 1944, es la ley del Estado en la cual la aeronave está inscrita; c) en lo que concierne a otro material, perteneciente a una categoría que puede desplazarse de un Estado a otro, tales como los motores de aeronaves, la ley del Estado del establecimiento principal del usuario; d) en lo que concierne a todo otro material, la ley del Estado en el que el material se encuentra. 4. El inciso 2 no atenta contra las disposiciones de todo otro tratado que obliga a reconocer los derechos reales de la empresa de leasing sobre el material. 5. El presente artículo no rige la categoría de los acreedores titulares de: a) un privilegio o una garantía mobiliaria sobre el material constituida o no en virtud de un contrato, con excepción de aquellas que derivan de un título ejecutivo definitivo, o b) un derecho de embargo, de retención o de disposición referido especialmente a naves o barcos o aeronaves, reconocido por una disposición de la ley aplicable en virtud de las reglas del Derecho Internacional Privado. Artículo 8º 1. a) Bajo reserva de las disposiciones de la presente Convención o de las estipulaciones del contrato de leasing, la empresa de leasing está exonerada de toda responsabilidad ligada al material respecto del usuario salvo en la medida en que éste haya sufrido un perjuicio resultante del hecho de haber recurrido a la competencia de la empresa de leasing y de la intervención de ella en la elección del material, de sus características o del proveedor. b) La empresa de leasing está exonerada, en su calidad de arrendadora financiera, respecto de terceros, de toda responsabilidad en caso de muerte, perjuicios a las personas o a los bienes causados por el material. c) Las disposiciones del presente párrafo no rigen la responsabilidad de la empresa de leasing, derivadas de otra calidad, tal como la de dueña. 2. La empresa de leasing garantiza al usuario de la evicción o de toda turbación en el goce derivada del derecho de propiedad de una persona o de un derecho superior, o que hace valer tal derecho en el ámbito de un procedimiento judicial, cuando ese derecho o esa pretensión no provengan de un acto o de una omisión del usuario. 3. Las partes no pueden dejar sin efecto las disposiciones del inciso precedente ni modificar sus efectos cuando el derecho o la pretensión provengan de un acto o de una omisión intencional de la empresa de leasing o de su culpa grave. 4. Las disposiciones de los incisos 2 y 3 no atentan en contra de cualquier obligación de garantía más amplia respecto de la evicción o de toda turbación en el goce, que incumba a la empresa del leasing conforme a la ley aplicable en virtud de las reglas del derecho internacional privado, y de las cuales ella no pueda abstraerse. Artículo 9º
1. El usuario debe cuidar el material, utilizarlo en condiciones razonables y mantenerlo en el estado en el que se le entregó, teniendo en cuenta el desgaste consecutivo a un uso normal y toda modificación del material convenida por las partes. 2. Al término del contrato de leasing, el usuario debe restituir el material a la empresa de leasing en el estado descrito en el inciso precedente, a menos que él lo haya comprado o renovado el leasing. Artículo 10 1. Las obligaciones del proveedor que provengan del contrato de aprovisionamiento pueden igualmente ser innovadas por el usuario como si el mismo fuera parte de ese contrato y como si el material debiera entregársele directamente. Sin embargo, el proveedor no es responsable respecto de la empresa de leasing y del usuario por los mismos perjuicios. 2. El presente artículo no da derecho al usuario para resciliar o para anular el contrato de aprovisionamiento sin el consentimiento de la empresa de leasing. Artículo 11 En virtud de la presente Convención no se puede atentar contra los derechos del usuario, provenientes del contrato de aprovisionamiento mediante una modificación cualquiera de una estipulación del contrato de aprovisionamiento que se haya convenido previamente, a menos que él haya consentido a esa modificación. Artículo 12 1. A falta de entrega, en caso de entrega tardía o de entrega de un material que no corresponda al indicado en el contrato de aprovisionamiento: a) el usuario tiene derecho, respecto de la empresa de leasing, de rechazar el material o de resciliar el contrato de leasing. b) la empresa de leasing tiene derecho a remediar la falta de ejecución de la obligación de entregar el material conforme al contrato de aprovisionamiento. 2. Los derechos previstos en el inciso precedente se ejercen y se pierden en las mismas condiciones que si la empresa de leasing y el usuario hubieran celebrado un contrato de venta en los mismos términos del contrato de aprovisionamiento. 3. El usuario puede retener las rentas estipuladas en el contrato de leasing hasta que la empresa de leasing haya remediado el incumplimiento de su obligación de entregar el material conforme al contrato de aprovisionamiento o hasta cuando el usuario haya perdido su derecho de rechazar el material. 4. Cuando se haya resciliado el contrato de leasing, el usuario puede recuperar todas las rentas y otras sumas pagadas anticipadamente, rebajadas en una suma razonable respecto del beneficio que pudo eventualmente obtener del material. 5. El usuario no tiene otra acción contra la empresa de leasing por el hecho de la falta de entrega, de la entrega tardía o de la entrega de un material que no corresponda, sino en la medida en que ella provenga de un acto o de una omisión de la empresa de leasing. 6. El presente artículo no atenta en contra de los derechos reconocidos al usuario por el artículo 1º respecto al proveedor. Artículo 13 1. En caso de incumplimiento del usuario, la empresa de leasing puede percibir las rentas devengadas e impagas así como los intereses moratorios y los perjuicios causados. 2. En caso de incumplimiento substancial del usuario y bajo reserva de lo dispuesto en el inciso 5, la empresa de leasing puede igualmente exigir el pago anticipado del valor de las rentas, cuando el contrato de leasing así lo estipula, o resciliar dicho contrato, y después de la resciliación puede:
a) recuperar el material; b) percibir indemnización de perjuicios que la coloque en la misma situación en la cual se encontraría si el usuario hubiera cumplido convenientemente el contrato de leasing. 3. a) El contrato de leasing puede determinar el modo de calcular los perjuicios que pueden percibirse en virtud de lo previsto en la letra a) del inciso 2. b) Esta estipulación es válida entre las partes a menos que ella conduzca a una indemnización excesiva en relación con los perjuicios previstos en la letra b) del inciso 2. Las partes no pueden dejar sin efecto las disposiciones de la letra b) del presente inciso ni modificar sus efectos. 4. Cuando la empresa de leasing ha resciliado el contrato de leasing, ella no puede hacer valer una cláusula de dicho contrato estableciendo el pago anticipado de las rentas no devengadas, pero el valor de esas rentas puede considerarse para el cálculo de los perjuicios que puede percibir en virtud de la letra b) del inciso 2 y del inciso 3. Las partes no pueden dejar sin efecto las disposiciones del presente inciso ni modificar sus efectos. 5. La empresa de leasing no puede percibir el pago anticipado de las rentas no devengadas ni resciliar el contrato de leasing en virtud del inciso 2, sino cuando ha ofrecido al usuario una posibilidad efectiva de remediar su incumplimiento, cuando ello sea posible. 6. La empresa de leasing no puede percibir indemnización de perjuicios en la medida en que ella no ha tomado todas las precauciones necesarias para limitar su perjuicio. Artículo 14 1. La empresa de leasing puede convenir garantías sobre el material o ceder todo o parte de sus derechos sobre el material o los que ella tiene en virtud del contrato de leasing. Tal cesión no liberará a la empresa de leasing de ninguna de las obligaciones que le incumben provenientes del contrato de leasing ni alterará dicho contrato ni modificará el régimen jurídico tal como resulta de la presente Convención. 2. El usuario puede ceder el derecho de uso del material o todo otro derecho proveniente del contrato de leasing, con tal que la empresa de leasing consienta en esa cesión y bajo reserva de los derechos de los terceros. Capítulo III DISPOSICIONES FINALES Artículo 15 1. La presente Convención estará abierta para la firma en la sesión de clausura de la Conferencia diplomática para la adopción de los proyectos de Convención de UNIDROIT sobre el factoring internacional y sobre el leasing internacional y estará abierta a la firma de todos los Estados en Ottawa hasta el 31 de diciembre de 1990. 2. La presente Convención está sujeta a ratificación, aceptación o aprobación por los Estados que la han firmado. 3. La presente Convención está abierta a la adhesión de todos los Estados que no son signatarios, a partir de la fecha en la cual estará abierta para la firma. 4. La ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión se efectúan mediante el depósito de un instrumento en buena y debida forma a este efecto ante el depositario. Artículo 16 1. La presente Convención entra en vigencia el primer día del mes siguiente a la expiración de un período de seis meses después de la fecha de depósito del tercer instrumento de ratificación, de aceptación, de aprobación o de adhesión. 2. Para todo Estado que ratifique o apruebe la presente Convención o adhiera después del depósito del tercer instrumento de ratificación, de aceptación, de aprobación o de adhesión,
la Convención entrará en vigor respecto de ese Estado el primer día del mes siguiente a la expiración de un período de seis meses después de la fecha del depósito del instrumento de ratificación, aceptación, de aprobación o de adhesión. Artículo 17 La presente Convención no prevalece sobre un tratado ya celebrado o por celebrar, en particular ella no atenta contra la responsabilidad que pesa sobre toda persona en virtud de tratados existentes o futuros. Artículo 18 1. Todo Estado contratante, que comprenda dos o más unidades territoriales en las cuales se apliquen sistemas de derecho diferentes en las materias regidas por la presente Convención, podrá, al momento de la suscripción, de la ratificación, de la aceptación, de la aprobación o de la adhesión, declarar que la presente Convención se aplicará a todas sus unidades territoriales o solamente a una o varias de ellas y podrá en todo momento modificar esta declaración por una nueva declaración. 2. Estas declaraciones serán notificadas al depositario y señalarán expresamente las unidades territoriales a las cuales la Convención se aplica. 3. Si en virtud de una declaración hecha conforme al presente artículo, la presente Convención se aplica a una o varias unidades territoriales de un Estado contratante, pero no a todas, y si el establecimiento de una de las partes está situado en ese Estado, este establecimiento será considerado, para los fines de la presente Convención, como no encontrándose situado en un Estado contratante, a menos que él se encuentre situado en una unidad territorial en la cual se aplique la Convención. 4. Si un Estado contratante no hace la declaración en virtud del inciso 1, la Convención se aplicará al conjunto del territorio de ese Estado. Artículo 19 1. Dos o más Estados contratantes que en las materias regidas por la presente Convención apliquen reglas jurídicas idénticas o vecinas pueden en todo momento, declarar que la Convención no se aplica cuando el proveedor, la empresa de leasing y el usuario tienen su establecimiento en esos Estados. Tales declaraciones pueden hacerse conjuntamente o ser unilaterales y recíprocas. 2. Todo Estado contratante que, en las materias regidas por la presente Convención, aplica reglas jurídicas idénticas o vecinas a las de uno o varios Estados no contratantes puede, en todo momento, declarar que la Convención no se aplica cuando el proveedor, la empresa de leasing y el usuario tienen su establecimiento en estos Estados. 3. Cuando un Estado respecto del cual se haya hecho una declaración en virtud del inciso precedente deviene un Estado contratante, la declaración mencionada tendrá, a partir de la fecha en la cual la presente Convención entrará en vigor respecto de ese nuevo Estado contratante, los efectos de una declaración hecha en virtud del inciso 1, a condición que el nuevo Estado contratante se asocie o haga una declaración unilateral a título recíproco. Artículo 20 Un Estado puede, al momento de la suscripción, de la ratificación, de la aceptación, de la aprobación o de la adhesión declarar que él sustituirá el inciso 3 del art. 8º, si su derecho interno no permite a la empresa de leasing exonerarse de su falta o de su negligencia. Artículo 21 1. Las declaraciones hechas en virtud de la presente Convención al momento de la suscripción, están sujetas a confirmación al momento de la ratificación, de la aceptación o de la aprobación.
2. La declaración y la confirmación de las declaraciones se harán por escrito y formalmente notificadas al depositario. 3. Las declaraciones tendrán efecto a la fecha de entrada en vigencia de la presente Convención respecto del Estado declarante. Sin embargo, las declaraciones notificadas formalmente al depositario después de esa fecha tendrán efecto al primer día del mes siguiente a la expiración de un período de seis meses contado desde la fecha de su recepción por el depositario. Las declaraciones unilaterales y recíprocas hechas en virtud del art. 19, tendrán efecto el primer día del mes siguiente a la expiración de un período de seis meses después de la fecha de la recepción de la última declaración por el depositario. 4. Todo Estado que hace una declaración en virtud de la presente Convención puede en todo momento retirarla mediante una notificación formal dirigida por escrito al depositario. Este retiro tendrá efecto al primer día del mes siguiente a la expiración de un período de seis meses después de la fecha de recepción de la notificación por el depositario. 5. El retiro de una declaración hecha en virtud del art. 19 caducará, respecto del Estado que la ha hecho, a partir de la fecha de entrada en vigencia de toda declaración conjunta o unilateral y recíproca hecha por otro Estado en virtud de ese mismo artículo. Artículo 22 No se admite ninguna otra reserva distinta de las expresamente autorizadas por la presente Convención. Artículo 23 La presente Convención se aplica a una operación de leasing cuando el contrato de leasing y el contrato de aprovisionamiento se celebran ambos después de la entrada en vigor de la Convención en los Estados Contratantes considerados en la letra a) del inciso 1 del art. 3º, o en el Estado o los Estados contratantes contemplados en la letra b) del inciso 1 de dicho artículo. Artículo 24 1. La presente Convención puede ser denunciada por uno cualquiera de los Estados contratantes, en todo momento, a contar de la fecha en que ella haya entrado en vigencia respecto de ese Estado. 2. La denuncia se efectúa mediante depósito de un instrumento a este efecto ante el depositario. 3. La denuncia tendrá efecto el primer día del mes siguiente a la expiración de un período de seis meses después de la fecha del depósito del instrumento de denuncia ante el depositario. Cuando en el instrumento de denuncia se especifica un período más largo para que tenga efecto la denuncia, ella regirá al final del período en cuestión después del depósito del instrumento de denuncia ante el depositario. Artículo 25 1. La presente Convención será depositada ante el gobierno del Canadá. 2. El gobierno del Canadá a) Informa de todos los Estados que han firmado la presente Convención que han adherido a ella y el Presidente del Instituto Internacional para Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT): i)de toda nueva firma o de todo depósito de instrumento de ratificación de aceptación, de aprobación o de adhesión y de la fecha en la cual esa firma o ese depósito tuvo lugar. ii)de toda declaración efectuada en virtud de los arts. 18, 19 y 20. iii)del retiro de toda declaración, efectuada en virtud del inciso 4 del art. 21; iv)de la fecha de entrada en vigor de la presente Convención;
b) Transmite las copias certificadas de la presente Convención a todos los Estados signatarios y a todos los Estados que adhieran a ella, y al Presidente del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT). Damos fe que los plenipotenciarios debidamente autorizados por sus respectivos gobiernos han firmado la presente Convención. Hecha en Ottawa, el 28 de mayo de 1988, en un solo original cuyos textos, en inglés y francés, son igualmente idénticos. ANEXO 2 FORMULARIO DE LEASING MOBILIARIO En Concepción a………………… de………… 200…, comparecen………………………, por una parte y como arrendadora y, por la otra y como arrendataria……………… y exponen que han convenido en la celebración de un contrato de arrendamiento sujeto a las siguientes estipulaciones: Primero: Por instrucciones de la arrendataria, la arrendadora procederá a adquirir para sí a…………………, en adelante el proveedor, los siguientes bienes (muebles): ………… . Segundo: Por el presente instrumento, la arrendadora da en arrendamiento a la arrendataria los bienes descritos en la cláusula primera, quien los toma para destinarlos a sus propias actividades comerciales consistentes en… Tercero: La arrendadora instruirá al proveedor para que entregue los bienes directamente a la arrendataria en… y la arrendataria estará obligada a mantenerlos en ese lugar, salvo autorización escrita previa de la arrendadora en contrario. Cuarto: El presente contrato tendrá un plazo fijo de vigencia de…………………, contado desde que se entreguen los bienes a la arrendataria. Quinto: La arrendataria pagará por concepto de renta de arrendamiento las siguientes cantidades: a) el equivalente en moneda nacional a… unidades de fomento, más IVA, que se paga en este acto en dinero efectivo a la arrendadora, quien declara haberlo recibido a su entera satisfacción; b)…… cuotas iguales, mensuales y sucesivas, equivalentes a…… unidades de fomento, más IVA, cada una de ellas, que se pagarán todos los días… en cada mes a partir del… de… 200… . Para facilitar el cobro de las cuotas, la arrendataria acepta por este acto… letras de cambio por… unidades de fomento, cada una de ellas, y con los mismos vencimientos indicados. El monto de las letras incluye el Impuesto al Valor Agregado con la tasa actual del 18%. Si dicha tasa fuere modificada, se aplicará la nueva tasa vigente. Si dejare de existir una fijación oficial de la Unidad de Fomento, las cuotas pendientes de vencimiento serán iguales a la última suma pagada bajo el régimen de dicha unidad de fomento y se reajustarán en igual porcentaje a la variación experimentada por el Indice de Precios al Consumidor que determine el Instituto Nacional de Estadísticas o el organismo que haga las veces, entre la fecha de pago de la citada suma y la fecha de pago efectiva de cada una de las cuotas. Sexto: Una vez entregados los bienes, la arrendataria deberá dirigir una comunicación a la arrendadora indicando la fecha en que se efectuó dicha entrega, bajo su firma o la de su representante legal. Dicha comunicación deberá remitirse dentro de un plazo máximo de cinco días contados desde la fecha de la entrega; en caso contrario, se entenderá suficiente la comunicación que al respecto entregue el proveedor. Lo anterior es sin perjuicio de lo pactado en la cláusula siguiente referente a la responsabilidad por falta de entrega oportuna. Séptimo: Atendida la circunstancia de haber sido seleccionados libremente por la arrendataria tanto los bienes como su proveedor y por haber sido adquiridos éstos por la
arrendadora por instrucciones de la arrendataria y con el único objeto de entregárselos en arrendamiento, aquélla declara que se exime de toda responsabilidad por la falta de entrega oportuna, por defectos de fabricación o funcionamiento o por ineptitud de los bienes para el objeto a que estén destinados. Cualquiera reclamación en este sentido será formulada directamente al proveedor. Con tal finalidad, la arrendadora cede a la arrendataria cuantos derechos le correspondan para exigir al fabricante o proveedor el cumplimiento de la garantía y/o los servicios de mantención adecuados, subrogando la arrendataria a la arrendadora para estos efectos. Octavo: La arrendataria deberá mantener los bienes en perfecto estado de funcionamiento, efectuando las reparaciones que fuesen necesarias, debiendo reemplazar los repuestos y accesorios a su propio cargo, realizando las inspecciones necesarias y ordenar los servicios de mantención adecuados para ello, utilizando en todo caso los servicios, elementos y repuestos recomendados o autorizados por el fabricante o proveedor. La arrendataria no tendrá derecho a reembolso ni indemnización alguna por las reparaciones y/o mantenciones que efectúe, ni por los repuestos, accesorios y cualquier otro elemento que reemplace o incorpore a los bienes arrendados, los que pertenecerán a la arrendadora desde el momento de su incorporación y no podrán ser retirados al término del arriendo. Noveno: Sin el consentimiento escrito de la arrendadora, la arrendataria no podrá hacer modificaciones o alteraciones a los bienes, ni introducirles cambios en su funcionamiento. Décimo: Sin el consentimiento escrito de la arrendadora, la arrendataria no podrá adherir los bienes a un inmueble ni mantenerlos en un inmueble de propiedad de terceros. En el evento que la arrendataria solicite este consentimiento, debe entregar a la arrendadora una declaración del dueño del inmueble reconociendo el dominio de la arrendadora sobre los bienes y señalando que no considera los mismos como inmuebles por adherencia ni destinación y comprometiéndose a no ejercer ningún tipo de derecho sobre ellos. Undécimo: La arrendadora estará facultada para adherir a los bienes placas, etiquetas u otras marcas que indiquen que ellos son de su propiedad y la arrendataria no podrá retirarlos bajo ninguna circunstancia. La arrendataria deberá utilizar los bienes de acuerdo a las aptitudes de los mismos, cumpliendo estrictamente las disposiciones de las autoridades pertinentes y las reglas generales relativas al uso, conservación, transporte o destino de ellos. La arrendataria se obliga a permitir el acceso de la arrendadora, sus agentes o dependientes a cualquier hora razonable, para que inspeccionen los bienes y el lugar en que se encuentren ubicados. Duodécimo: La arrendataria reconoce que el dominio de los bienes pertenece a la arrendadora y, por tanto, se compromete a no transferirlos, venderlos, enajenarlos ni ejecutar acto alguno que pueda alterar la titularidad del dominio. La arrendataria no podrá subarrendar ni constituir ningún derecho sobre los bienes en favor de terceros. Tampoco podrá ceder bajo ningún título el uso de los bienes o la mera tenencia de ellos, salvo consentimiento escrito de la arrendadora. Si se impugnare o desconociere el título de dominio de la arrendadora, la arrendataria deberá darle aviso inmediato, debiendo ejercitar a su propio cargo cuantas acciones, excepciones o reclamaciones fueren necesarias para acreditar el dominio de los bienes por parte de la arrendadora. Decimotercero: La arrendataria asume y soporta los riesgos de pérdida o daño de los bienes, cualquiera que sea la causa a que respondan y sin limitación alguna, incluido el caso fortuito y aun cuando ellos provengan de defectos de fabricación o funcionamiento de los mismos. La arrendataria asume también los riesgos de cualquier accidente producido por la posesión, utilización u operación de los bienes arrendados que ocasione daño en personas o
en bienes de terceros, los que serán de su entera responsabilidad. Los bienes arrendados serán entregados a la arrendataria asegurados, obligándose la arrendadora a mantener dicho seguro por toda la vigencia del contrato, por las siguientes coberturas, según las condiciones particulares y generales correspondientes: incendio ordinario, daños materiales causados por rotura de cañerías y/o desbordamiento de estanques; incendio y daños materiales a consecuencia de huelga, sin incluir gastos de protección; pérdida y daños materiales por actos terroristas y/o maliciosos; riesgos de la naturaleza, excluyendo terremoto; incendio causado por terremoto y daños materiales causados por conmoción terrestre, en conjunto, y daños materiales causados por explosión. El monto asegurado será siempre igual al valor real de los bienes, valor que a esta fecha las partes están de acuerdo que es el equivalente a… unidades de fomento, quedando la arrendadora facultada expresamente por la arrendataria para ajustar dicha cantidad si variaren las actuales condiciones. El seguro será contratado con una franquicia por la cobertura de terremoto de 2% con un mínimo de 50 unidades de fomento por toda y cada pérdida, la cual será cubierta por la arrendataria. Las partes dejan expresa constancia que las señaladas coberturas fueron acordadas por ellas y que, aun cuando el seguro será tomado por la arrendadora y a su nombre, ésta obra con expreso consentimiento de la arrendataria en la materia, sin perjuicio de que dichas coberturas o las condiciones generales de los seguros sean modificadas por determinación de la autoridad correspondiente. La arrendataria podrá, a su propio cargo, asegurar los bienes contra cualquier otro riesgo. Sin embargo, el hecho de no hacerlo no la liberará de la responsabilidad establecida en la cláusula octava. Será de cargo de la arrendataria cualquier otro seguro que se tome como consecuencia de la aplicación del presente contrato o que pudiera establecerse en carácter de obligatorio y que no esté comprendido dentro de lo estipulado en la presente cláusula. Asimismo, la rehabilitación de todos los seguros en caso de siniestro será de cargo de la arrendataria. Decimocuarto: En caso de siniestro, daños o pérdida de los bienes, cualquiera sea su causa y su gravedad, la arrendataria deberá informar a la arrendadora, sin demora, del accidente sobrevenido, indicando su fecha, lugar y circunstancia, así como la naturaleza y monto estimado de los daños. Si el siniestro fuere parcial, la arrendataria continuará pagando las rentas de su arrendamiento, sin descuento alguno. Si el siniestro fuere total, la arrendataria deberá continuar pagando a la arrendadora las mismas cantidades estipuladas en la cláusula quinta y en las mismas oportunidades allí señaladas, hasta la fecha en que el asegurador pague a la arrendadora la correspondiente indemnización. Producido dicho pago la arrendataria podrá optar, dentro de un plazo de 30 días, a que la arrendadora le ceda la correspondiente indemnización. El precio de la cesión será igual a la suma de las siguientes cantidades: lo pagado desde la fecha del siniestro, el equivalente de las cuotas pendientes de vencimiento hasta el término inicialmente pactado y el precio indicado en la cláusula decimosexta. Si la arrendataria no optare por la señalada cesión dentro del plazo indicado, la arrendadora le restituirá, sin intereses, los montos pagados desde la fecha del siniestro, previa deducción de toda cantidad que la arrendataria le adeude, por cualquier concepto. Decimoquinto: Atendido que las partes han acordado las coberturas y montos que se contratarán con la compañía aseguradora, si la indemnización que ésta pague por un siniestro cualquiera, total o parcial, fuere insuficiente para reparar íntegramente o sustituir los bienes arrendados, la arrendataria deberá hacerlo a sus expensas, en cuyo caso continuarán aplicándose las normas del presente contrato, o completar a la arrendadora una indemnización equivalente a las cuotas de pago más el precio indicado en la cláusula decimosexta.
Decimosexto: El presente contrato finalizará irrevocablemente al término del plazo que se estipula en la cláusula cuarta, sin necesidad de requerimiento previo alguno. Al término del plazo, si la arrendataria hubiera cumplido con todas las obligaciones que para ella emanan del presente contrato, podrá optar por alguna de las siguientes alternativas: a) Devolver los bienes a la arrendadora, en el lugar que ésta le indique, en perfecto estado de mantención y funcionamiento, sin más desgaste que el normal de su propio uso; b) Celebrar un nuevo contrato de arrendamiento, el que se regirá por las estipulaciones que oportunamente se acuerden por las partes; o c) Adquirir los bienes arrendados. En este caso, el precio de la compraventa será U.F. ……, más el Impuesto al Valor Agregado y cualquier otro impuesto que corresponda y su pago se hará al contado dentro de los cinco días siguientes al término del arrendamiento. La arrendataria deberá comunicar su decisión a la arrendadora, dentro de los últimos 30 días de vigencia del contrato. Si no lo hiciere, se entenderá que ha optado por la alternativa indicada en la letra a), por lo que deberá restituir los bienes en la forma y condiciones que se señalan en esta cláusula para ese supuesto. Asimismo, la falta de pago oportuno del precio de la compraventa extinguirá el derecho a adquirir los bienes arrendados, los que, por lo tanto, deberán ser restituidos en la forma ya indicada. Decimoséptimo: El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones asumidas por la arrendataria en el presente contrato y especialmente la falta de pago oportuno de una cualquiera de las cuotas pactadas en la cláusula quinta, facultará a la arrendadora para ejercer, a su opción, uno cualquiera de los siguientes derechos: a) Dar por terminado ipso facto el contrato, sin necesidad de trámite ni declaración alguna y, por lo tanto, exigir la inmediata devolución de los bienes arrendados, el pago de la totalidad de las cuotas vencidas y en concepto de cláusula penal, un 25% de las cuotas que se encontraban pendientes de vencimiento a la fecha del incumplimiento. En este caso, la arrendadora estará facultada para entrar a los lugares en que se encontraren los bienes a fin de hacerse cargos de los mismos y retirarlos, sin autorización judicial ni intervención de autoridad alguna, ya que la arrendataria le presta desde ya su autorización para tal efecto, en términos irrevocables, o bien, b) Exigir de inmediato y sin sujeción a trámite ni declaración alguna el pago de todas las cuotas vencidas y el pago anticipado de todas las cuotas pendientes de vencimiento hasta la terminación del contrato, todas las cuales se considerarán de plazo vencido. Si todas las cuotas fueren pagadas, la arrendataria conservará su derecho a ejercer una de las opciones pactadas en la cláusula decimosexta, en los mismos términos, plazos y condiciones allí señalados. Decimoctavo: En caso que se solicite la quiebra de la arrendataria o de alguno de sus deudores solidarios, aun cuando ella no hubiere sido declarada, o si alguno de ellos propusiera convenios preventivos, la arrendadora podrá optar por declarar la caducidad del presente contrato y exigir la devolución de bienes, efectuando su retiro, o por exigir el pago anticipado de todas las cuotas pactadas en la cláusula quinta, sin necesidad de declaración judicial alguna, bastando una comunicación en tal sentido dirigida a la arrendataria por carta certificada. Decimonoveno: Cualquier pago que la arrendataria realice con posterioridad a la fecha pactada en el presente contrato, dará derecho a la arrendadora para cobrar el interés máximo que la ley permite estipular, sobre el total de la obligación insoluta y hasta la fecha de su pago efectivo. Igual regla se aplicará al reembolso de cualquier gasto que la arrendadora deba realizar por cuenta de la arrendataria.
Vigésimo: La arrendadora se reserva la facultad de ceder a terceros el derecho de cobrar las cuotas pactadas en la cláusula quinta y/o los demás derechos que para ella emanan del presente contrato, ya sea en dominio o en garantía, o bien, para designar un diputado para su cobro. Las partes convienen expresamente que, si en virtud del derecho que se le otorga en la presente cláusula, la arrendadora prendare a favor de un tercero los créditos que este contrato le otorga en contra de la arrendataria, será notificación suficiente para ésta el aviso que se le enviare por carta certificada. Vigésimo primero: Serán de cargo de la arrendadora los gastos, derechos e impuestos de celebración del presente contrato, incluido el correspondiente a las letras de cambio a que se refiere la cláusula quinta. Los demás gastos e impuestos que tengan su origen en el contrato serán de cargo de la arrendataria, así como también los que tengan su causa en el incumplimiento de las obligaciones que para ella emanan del mismo, incluidas las costas procesales y personales. Vigésimo segundo: Para todos los efectos del presente contrato, las partes fijan domicilio en la ciudad y dentro de la comuna de………………, sometiéndose a la jurisdicción de sus tribunales. La personería de don ……………………… por ……………………………… consta de escritura pública de fecha………………… de……… de 200…, ante el Notario de………………, don…………………………….............…… . La personería de don……………………… por …………… consta de escritura pública de fecha …….… de…………..…… de 200…, ante el Notario de……………………………, don………………………… . ANEXO 3 LEASING INMOBILIARIO En Concepción, a… de 200… comparecen, por una parte, don…………………………, chileno, casado, cédula nacional de identidad Nº…………………, en representación de……………… en adelante……………… la arrendadora, sociedad comercial del giro de su denominación, ambos con domicilio en esta ciudad, calle………………… Nº……………, por la otra don………………, chileno, casado………, cédula nacional de identidad Nº………… en representación de……… en adelante…………………… o la arrendataria, sociedad comercial, todos domiciliados en Concepción……………, quienes acreditan su identidad con las cédulas mencionadas, y exponen: Primero: La sociedad es dueña del……………… construido en el inmueble ubicado en calle……………………… Nº………… esquina…………… con…………… de la ciudad, comuna y Provincia de Concepción y dueña, además, de los derechos en proporción de lo adquirido, en unión con los otros copropietarios, en los bienes comunes, entre los cuales se encuentra el terreno, cuyos deslindes, según sus títulos, son los siguientes: Al Norte,……….……………………………………; Al Sur,………….……………………………………; Al Poniente,……...…………………………………; Al Oriente,….…..…………………………….…… . El referido edificio se construyó por…, de acuerdo con los planos que se encuentran archivados en el Conservador de Bienes Raíces de Concepción bajo los Nos…. con fecha … de… de 200… La arrendadora adquirió la propiedad individualizada precedentemente, por compra a…………, según consta de la escritura pública de compraventa otorgada con fecha…… de……… de 200…, ante don…………………… Notario Público de……… inscribiéndose el dominio a su nombre a fojas……… Nº…… del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Concepción, correspondiente al año 200…
Segundo: Por el presente acto, la sociedad da en arrendamiento a…… para quien acepta don…………………………y don……………………………, la propiedad individualizada en la cláusula primera anterior. Tercero: El contrato tendrá una duración de… meses, contados desde esta fecha, en consecuencia, el contrato expirará el… . Cuarto: La renta de arrendamiento será la suma equivalente a…… unidades de fomento mensuales, la que se pagará dentro de los primeros días de cada mes, a contar del……… El pago se hará en pesos, moneda nacional, de acuerdo al valor oficial de la Unidad de Fomento al momento del pago efectivo. La unidad de fomento es aquella definida por el art. 4º de la Ley Nº 18.010. Si dejare de existir una fijación oficial de la Unidad de Fomento, las rentas de arrendamiento pendientes serán iguales a la última suma pagada bajo el régimen de dicha unidad reajustada en igual porcentaje a la variación experimentada por el Indice de Precios al Consumidor (IPC) que determine el Instituto Nacional de Estadísticas o el organismo que haga sus veces entre el índice del mes calendario anterior al correspondiente al último en que rigió la Unidad de Fomento y el del mes calendario anterior a aquel en que se realice el pago efectivo de la renta. La mora en el pago de dos rentas cualesquiera de arrendamiento, hará exigible de inmediato el resto de ellas, las que por este solo hecho se considerarán de plazo vencido, sin más trámite, sin perjuicio de otros derechos que competen a la Compañía. En todo caso, el no pago total y oportuno de una renta de arrendamiento devengará un interés penal equivalente al interés bancario para operaciones reajustables con el máximo recargo que permita la ley, a contar de la fecha del atraso y hasta el pago efectivo del total de la deuda. Quinto: El inmueble arrendado será utilizado por la arrendataria para… pudiendo subarrendarlo para el mismo objeto, previa aprobación de la arrendadora de la persona del subarrendatario y debiendo señalarse en el contrato de subarriendo que el inmueble es de propiedad de la arrendadora. Sexto: La arrendataria deberá mantener el inmueble en buen estado de conservación, realizando cuanto fuere necesario para su mantención. Serán de cuenta exclusiva de la arrendataria todos los gastos de mantención y conservación del inmueble, así como las reparaciones locativas y no locativas del mismo. Asimismo serán de su cargo las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias que deseare introducir en el inmueble arrendado, quedando ellas en beneficio de la propiedad, sin que aquélla pueda retirarlas al devolver el inmueble, salvo que los materiales puedan separarse sin detrimento del inmueble y/o se haya convenido expresamente su pago por la arrendadora, ni exigir a la arrendadora ningún reembolso ni indemnización. Cualquiera transformación del inmueble que no signifique menoscabo o deterioro que disminuya su valor podrá ser llevada a cabo durante la vigencia del arrendamiento sin autorización escrita previa de la arrendadora. La arrendadora tendrá, en todo momento, la facultad de inspeccionar la conservación y utilización del inmueble, así como las reparaciones y mejoras que se efectúen, para cuyo efecto podrá designar a una o más personas, informando previamente de ello a la arrendataria, la que deberá proporcionar todas las facilidades necesarias para la inspección. Séptimo: La arrendataria deberá pagar oportunamente todos los consumos domiciliarios así como los gastos comunes, impuestos directos y contribuciones que graven al inmueble arrendado. Octavo: La arrendataria deberá cumplir con las siguientes obligaciones: a) Mantener un permanente cumplimiento de las normas de contabilidad generalmente aceptadas; b) No incurrir en mora o simple retardo de pagar una obligación, ya sea directa o indirecta, para
con acreedores preferentes cuyo incumplimiento pudiere afectar las obligaciones contraídas en el presente contrato; entregar semestralmente a la arrendadora una información veraz de la situación financiera, que incluya su balance, su estado de resultados con sus notas correspondientes. Noveno: La compañía arrendadora no responderá en manera alguna por los perjuicios que puedan producirse a la arrendataria con motivo u ocasión de incendios, inundaciones, uso de ascensores, filtraciones, explosiones, atentados, roturas de cañerías, efectos de humedad o calor, o hechos semejantes que afecten al inmueble arrendado, por cualquier causa y cualquier caso fortuito o fuerza mayor. La arrendataria responderá de cualquier daño que por su hecho o culpa cause a las propiedades circundantes o a sus ocupantes, librando de responsabilidad a la arrendadora. Décimo: La arrendataria deberá contratar un seguro para el bien raíz arrendado, en una de las Compañías que figuren en una terna que la arrendadora confeccionará con este objeto y que cubrirá al menos los siguientes riesgos: a) Incendio ordinario, daños materiales causados por rotura de cañerías y/o desbordamiento de estanques; b) Incendio y/o daños materiales a consecuencia de huelga, sin incluir gastos de protección; c) Pérdidas y daños materiales por actos terroristas y/o maliciosos; d) Riesgos de la naturaleza, excluyendo terremoto y/o granizo; e) Incendio causado por terremoto y daños materiales causados por conmoción terrestre, en conjunto; f) Daños materiales causados por explosión. El monto asegurado será siempre igual al valor real del inmueble, valor que a esta fecha las partes están de acuerdo que es el equivalente a… Unidades de Fomento. El seguro se tomará en beneficio de la arrendadora, siguiendo fielmente sus instrucciones sobre la materia. La póliza deberá ser aprobada por la arrendadora, y en ella se señalará que la arrendataria es sólo usuaria del inmueble y que el pago de la indemnización, en caso de siniestro, deberá practicarse directamente por el asegurador a la arrendadora. La arrendataria podrá, a su propio cargo, asegurar el inmueble contra cualquier otro riesgo. Sin embargo, el hecho de no hacerlo no la liberará de la responsabilidad establecida en la cláusula sexta. Será de cargo de la arrendataria cualquier otro seguro que se tome como consecuencia de la aplicación del presente contrato o que pudiera establecerse en carácter de obligatorio y que no esté comprendido dentro de lo estipulado en la presente cláusula. Asimismo la rehabilitación de todos los seguros en caso de siniestro será de cargo de la arrendataria. La arrendataria se obliga a pagar puntualmente las primas. Si no efectuare tal pago, la arrendadora podrá pagarlas por cuenta de la arrendataria y repetir contra ésta, a objeto de obtener la restitución de lo pagado y sus intereses. En caso de siniestro total que por alguna causa no quedare totalmente cubierto por la indemnización que pagare la compañía aseguradora, la arrendataria deberá completar a la arrendadora una indemnización equivalente a las cuotas pendientes de pago más el precio de la compraventa que se estipula en la cláusula decimotercera, letra c), hasta el valor comercial del inmueble a la época del siniestro. En caso de insuficiencia de la indemnización pagada por el asegurador por un siniestro parcial, el arrendatario se obliga a completar a sus expensas la total reparación del inmueble. Undécimo: En caso de siniestro que afecte al inmueble, cualquiera sea su causa y su gravedad, la arrendataria deberá informar a la arrendadora sin demora del accidente sobrevenido, indicando su fecha y circunstancias, así como la naturaleza y monto estimado de los daños. Si el siniestro fuere parcial, la arrendadora continuará pagando las cuotas estipuladas en la cláusula cuarta, sin descuento alguno. Si el siniestro fuere total, la arrendataria deberá continuar pagando a la arrendadora las mismas cantidades estipuladas
en las cláusulas cuarta y decimotercera letra c) en las mismas oportunidades allí señaladas, hasta la fecha en que el asegurador pague a la arrendadora la correspondiente indemnización. Producido dicho pago, la arrendataria deberá solicitar dentro del plazo de 30 días, que la arrendadora le ceda la correspondiente indemnización y le transfiera el inmueble arrendado. El precio de la cesión y transferencia deberá pagarse al contado y será igual a la suma de las cuotas pendientes de pago hasta el término inicialmente pactado, más el precio indicado en la cláusula decimotercera letra c). Al valor de cada cuota se descontará, en tal caso, el correspondiente a la tasa de interés de…% mensual por el tiempo que media entre el pago anticipado y el vencimiento de la cuota. Duodécimo: Queda facultada la arrendadora para vender el inmueble arrendado y/o ceder el presente contrato, imponiendo en todo caso, al cesionario y/o comprador el deber de respetar todas y cada una de las obligaciones contraídas por la arrendadora en el presente contrato en favor de la arrendataria, hasta su total terminación o hasta el ejercicio, por parte de ella, de la opción anticipada de compra, en su caso. Sin perjuicio de lo anterior, la Compañía y su sucesor no podrán constituir hipoteca, ni gravámenes de ninguna especie sobre el inmueble arrendado durante la vigencia del presente contrato. La arrendataria acepta desde ya esta cesión, estando las partes de acuerdo en que será notificación suficiente para ello el aviso que se le enviare al efecto por carta certificada. Decimotercero: El contrato de arrendamiento finalizará irrevocablemente al término del plazo fijado en la cláusula tercera, sin necesidad de requerimiento previo alguno. Al término del plazo la arrendataria tendrá opción para: a) Devolver el inmueble arrendado, en cuyo caso deberá desocuparlo íntegramente a la fecha de término del plazo, entregándolo al arrendador en perfectas condiciones de utilización y mantención. La permanencia del arrendatario en el inmueble con posterioridad a la fecha de vencimiento del presente contrato no significará en modo alguno la renovación del contrato de arrendamiento ni aun en los casos contemplados en el inciso final del art. 1956 del Código Civil; b) Celebrar un nuevo contrato de arrendamiento, en las condiciones que oportunamente se acuerden entre las partes, por un plazo no inferior a un año; c) Adquirir para sí el inmueble arrendado, en un precio equivalente a… Unidades de Fomento, que pagará al contado. En este evento el contrato de compraventa deberá celebrarse en el plazo máximo de 60 días contados desde la terminación del contrato de arriendo o desde que la arrendataria lo comunique por escrito en el caso de la cláusula decimosexta. Si la arrendataria no manifestare su intención de celebrar un nuevo contrato o de adquirir el inmueble se entenderá restituirlo en forma inmediata. Este aviso deberá darse precisamente dentro de los últimos 60 días de duración del contrato. En caso que la arrendataria haya comunicado con anterioridad su decisión, deberá reiterarla dentro del plazo que se estipula en esta cláusula. Decimocuarto: Los impuestos, derechos y gastos de cualquier naturaleza que origine este contrato, así como los que se produzcan con motivo de las inscripciones y subinscripciones que se deban efectuar en el Conservador de Bienes Raíces con motivo del mismo, serán de cargo exclusivo de la arrendataria, como también lo serán los que origine la eventual transferencia a la arrendataria del bien raíz materia del presente contrato. Asimismo serán de cuenta de la arrendataria cuantos gastos se ocasionen en virtud del incumplimiento por parte de la misma de las obligaciones que asuma, incluso costas procesales y personales a que fuere condenada. Decimoquinto: En cualquier período de la vigencia del contrato, la arrendataria podrá hacer valer anticipadamente su opción de compra, pagando todas las cuotas que falten para completar las rentas pactadas, más el valor residual equivalente a… Unidades de Fomento.
Al valor de cada cuota se descontará, en tal caso, el correspondiente a la tasa de interés por el tiempo que medie entre el pago anticipado y el vencimiento de la cuota de acuerdo a la fórmula que debidamente firmada por las partes, se protocoliza en esta Notaría, con esta fecha, en fojas…, bajo el número… y que se considera parte integrante del presente contrato para todos los efectos legales. Decimosexto: La arrendataria caerá en grave incumplimiento del contrato en los siguientes casos: a) Si no paga oportunamente cualquiera de las rentas de arrendamiento, o no efectúa oportunamente cualquier otro pago que deba hacer de acuerdo a los términos del presente contrato. b) Si no cumple oportuna y totalmente cualquiera obligación establecida en el presente contrato en especial las establecidas en la cláusula décima. c) Si fuere pedida su quiebra, solicitare o propusiese convenios preventivos, cayere en estado de insolvencia, en cesación de pagos, acordare la disolución o entrare en liquidación. Decimoséptimo: El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones asumidas por la arrendataria en este contrato y en especial las contempladas en la cláusula decimosexta anterior, facultará a la arrendadora para exigir, a su opción: a) la terminación inmediata del contrato de arrendamiento, que se producirá por el solo hecho del incumplimiento, sin necesidad de declaración judicial alguna, en cuyo caso la arrendataria deberá restituir el inmueble en forma inmediata y pagar a la arrendadora el monto de las cuotas vencidas hasta la fecha de restitución del inmueble más el interés corriente para operaciones reajustables con el máximo recargo que permita la ley, que se aplicará sobre el monto de las referidas cuotas por la mora o simple atraso. Además deberá pagar, en concepto de cláusula penal, un 25% de las cuotas pendientes de vencimiento a la fecha del incumplimiento. Para la efectividad de lo aquí convenido, la arrendataria se compromete a facilitar la entrada de los personeros de la arrendadora a objeto de que se hagan cargo del inmueble, sin necesidad de previa declaración u orden judicial, renunciando expresamente desde ya a oponerse por cualquier medio a la actuación de la arrendadora en tal sentido, o b) El pago anticipado y sin sujeción a trámite alguno de todas las cuotas de arrendamiento hasta la fecha de término del contrato, todas las cuales se entenderán totalmente vencidas por el no pago de cualquiera de las rentas o el incumplimiento de cualquiera otra de las obligaciones asumidas por la arrendataria en el contrato. En este caso, si todas las cantidades señaladas fueren pagadas, la arrendadora transferirá a la arrendataria el inmueble arrendado. Decimoctavo: Cualquier pago que la arrendataria realice con posterioridad a la fecha pactada en el presente contrato, dará derecho a la arrendadora para cobrar el interés máximo que la ley permite estipular, sobre el total de la obligación exigible y hasta la fecha de su pago efectivo. Igual regla se aplicará al reembolso de cualquier gasto que la arrendadora deba realizar por cuenta de la arrendataria. Decimonoveno: Para todos los efectos del presente instrumento las partes fijan su domicilio en la ciudad de… y se someten a la jurisdicción de sus Tribunales. Vigésimo: Todas las dudas y dificultades que se susciten entre las partes con motivo de las estipulaciones del presente contrato, ya sea que ellas se refieran a la apreciación de su existencia o inexistencia, validez o nulidad, cumplimiento o incumplimiento, aplicación, interpretación, resolución, ejecución o a cualquier otra materia relacionada directa o indirectamente con el mismo, serán resueltas por un árbitro arbitrador, quien podrá actuar cuantas veces sea necesario, sin forma de juicio, y en contra de cuyas resoluciones no procederá recurso alguno, renunciando las partes expresamente a los que puedan hacer valer, excluido el recurso de queja. El tribunal arbitral estará permanentemente abierto, de tal manera que el árbitro que corresponda podrá ejercer el cargo cuantas veces fuere
necesario y tendrá, en cada caso, el término de dos años para cumplir su cometido, aun cuando hubiere empezado a desempeñar el cargo en reemplazo de otro árbitro que ya lo estaba ejerciendo. Las partes acuerdan desde ya designar árbitro a don…………… y en caso que éste no quiera o no pueda aceptar o no pueda continuar desempeñando el cargo, se designa en su reemplazo a don…………… . Si ninguno de los nombrados quisiere o pudiere desempeñar el cargo, el árbitro será designado por las partes de común acuerdo y, a falta de acuerdo, por el Juzgado de Letras que sea competente, pero en este último caso el nombramiento deberá recaer necesariamente en alguna persona que haya desempeñado el cargo de profesor de Derecho Comercial, que se haya desempeñado en tal calidad a lo menos por cinco años en una cualquiera de las Facultades de Derecho de las universidades de Concepción, Diego Portales, Católica de Chile. El árbitro designado por la Justicia Ordinaria se desempeñará como árbitro de derecho, pero actuará como arbitrador en cuanto al procedimiento. Se faculta al portador de copia autorizada del presente instrumento para requerir las inscripciones, anotaciones y subinscripciones que procedan. La personería del señor……………………………… por la sociedad…………………… consta de la escritura ………… y la del señor…………………………… por ………… consta de escritura pública de fecha…… de…………………… de 200… ante el Notario de………… don………………… ANEXO 4 SOLICITUD DE LEASING I.Identificación del solicitante Nº………… Nombre o razón social ……………………………………… RUT…………… Dirección ………………………………… Lugar y fecha iniciación actividades ……………………… Solicitud presentada por …………………………………… Cargo ………………………………… Teléfonos ………… II.Detalle de la solicitud Descripción de los equipos………………………………… Valor …………… Plazo requerido del leasing …… meses Nombre empresa(s) proveedora(s) ……………………… Contacto Sr. .…………………………… Importación……… Compra nacional ……………… Lease back ……………… Propósito de uso de los equipos …………………………… Renta expresada en: Unidades de Fomento …… Pesos…… Otra ………… III.Antecedentes del requiriente Nombre de los socios o accionistas:RUT: 1.-………………………………………………………… 2.-………………………………………………………… 3.-………………………………………………………… 4.-………………………………………………………… 5.-………………………………………………………… Administración: Presidente…………………………………………… Vicepresidente…………………………………………… Gerente General…………………………………………… Gerente Finanzas……………………………………………
Contador…………………………………………… IV.Otros antecedentes Bancos con que opera………… Principales clientes……… Monto ventas últimos 12 meses $……… Ultimo mes $…… Saldo deudas de leasing vigentes $………………………… Número de cuotas que restan……………………………… Compañías de leasing con las que ha operado…………… Auditores externos ……… Abogados……………………… DECLARACION El solicitante que firma declara que todos y cada uno de los datos del presente formulario, así como los documentos que lo acompañan, son expresión fiel de la verdad. Al mismo tiempo se obliga a comunicar a……… Leasing S.A. cualquier variación de los antecedentes. …………………………………………………… Lugar y fechaFirma solicitante ANTECEDENTES REQUERIDOS De sociedades anónimas y de responsabilidad limitada 1.Dos últimos balances generales (incluyendo estado de resultados). 2.Doce últimas declaraciones y pago del IVA. 3.Escritura de constitución de la sociedad, sus modificaciones, inscripciones y publicaciones. 4.Copia de inscripción en el Registro de Comercio, con anotaciones y vigencia. 5.Poderes autorizados. 6.Estados de situación personal de avales. De empresa por cuenta propia 1.Dos últimos balances generales (incluyendo estado de resultados). 2.Doce últimas declaraciones y pago del IVA. 3.Estado de situación personal y de los avales (en formulario de … Leasing). De profesionales 1.Estado de situación personal y de los avales (en formulario de … Leasing). 2.Dos últimas declaraciones de renta anual. De otras personas naturales 1.Estados de situación personal y de los avales (en formulario de ………………………… Leasing). ANEXO 5 MODIFICACION DE LEASING MOBILIARIO 1)Usuario a)Persona natural Nombre…………………… Nacionalidad………………… Estado civil…… Profesión….… Cédula nacional……… Domicilio…………………………………… Ciudad……… b) Persona jurídica Nombre……………………………………………………… Domicilio……………… Ciudad……… RUT……………… Representantes: Nombre………………………… Nacionalidad…………… Estado civil……… Profesión……… Cédula nacional……
Domicilio………………………………… Ciudad………… Nombre………………………… Nacionalidad…………… Estado civil……… Profesión……… Cédula nacional…… Domicilio……………………… Ciudad…………………… 2)Contrato Fecha ………………………………………………………… Notaría ……………………………………………………… 3)Modificaciones a) Bienes:Excluir:……………………….....……………… Incluir:…………………..……………………… Fecha entrega bienes:………………………………………… b) Rentas: Pagadas……………………………… Por pagar…………… Nuevo monto………………………………………………… Nueva fecha de pago………………………………………… c) Seguros: –Cambio cobertura………………………………………… –Cambio contratante……………………………………… –Cambio monto asegurado……………..………………… d) Plazo aumenta de…………… a…………………… meses Contado desde……………………..………………………… e) Cláusulas especiales: –Traspaso derechos aduana (adjuntar resolución): Resolución Nº …………………… –Otros……………………………… f) Garantías: –Actuales -Fianzas…………………………………….…… –Hipotecas………………………………………….……… –Prendas…………………………………………………… –Fianzas……………………………………….…………… –Hipotecas………………………………………………… –Prendas…………………………………………………… 4)Observaciones Firma………………………………………………………… BIBLIOGRAFIA BIGLIAZZI GERI, Lina, Diritto civile: Obligazioni e contratti, Francesco Busnelli, Umberto Breccia, Torino: UTET, 1989, v. 3. CANO RICO, José Ramón, Manual práctico de contratación mercantil; con la colaboración de Antonio Jorge Serra Mallot, 2a ed., Madrid, Tecnos 2 v., Colección Práctica Jurídica, 1987. CIFUENTES MUÑOZ, Eduardo, El leasing y su incorporación al derecho colombiano, Bogotá, Temis, 1988. Credit manual of comercial laws, New York, National Association of Credit Management. DEMBERG, Gisela, Finanzierungsleasing bewglicher Anlagegueter (equipement leasing) in den Vereinigten Staaten der U.S.A. und der Bundesrepublik Deutschland: eine rechtsvergleichende untersuchung, Frankfurt am Main, P. Lang, 1986.
DIAZ BRAVO, Arturo, Contratos mercantiles, 2a ed., Colección textos jurídicos universitarios, México, Harla, 1987. Diplomatic Conference for the Adoption of the Draft Unidroit Convention on International Factoring and International Financial Leasing, Acts and Proceeding, Volume 1, English and French, Rome: Unidroit, 1991. DRUKARCZYK, Jochen, Finanzierung: eine Einfuehrung ueberarbeitete aufl, Stuttgart, 1989. ESCOBAR GIL, Rodrigo A., El contrato de leasing financiero, Bogotá, Temis, 1984. FREEMAN C., Roberto, Leasing: trama financiera de las empresas, Santiago, Ediar Editores, 1984. Government leasing, a fifty state survey of legislation and case law, George M. Mardikes, Pamela Cone, Julie Van Horn. LAGUNA CABALLERO, Javier, Leasing, régimen legal peruano, Lima, Cultural Cuzco, 1987. The law of international trade finance, edited by Norbert Horn, Deventer, The Netherlands, Kluwer, 1989. Leasing: eine neue Form del Anlagenfinanzierung Eine Bibliographie, zusammengfestellt von Wilhelm G. Franken. Leasing finance, edited by Tom Clark, London, Euromoney Publications, 1985. LEWISON, Kim, Drafting business leases, 3a ed., London, Longman, 1989. MIN FA YUEAN, Li, Basic principles of civil law in China, Edited by William C. Jones, Armonk, N.Y. M.E. Sharpe, 1989. ROSEN, HOWARD, Leasing law in the European Community, London, Euromoney Books. VIRASSAMY, Georges J., Les contrats de dependance, essai sur les activites professionnelles exercees dans une dependance economique, París, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1986. Capítulo IV OPERACION DE FACTORING Sección I Aspectos generales del factoring 88. Idea preliminar. Analizamos ahora una operación de origen financiero y de colaboración en la empresa moderna denominada factoring, expresión anglosajona, cuya traducción al español resulta difícil por no existir un término equivalente descriptivo de la misma. No obstante que al igual que leasing creemos que se trata de una operación compuesta de diversos actos jurídicos unidos para un fin económico determinado, la doctrina de los autores emplea frecuentemente las expresiones contrato de factoring para referirse a ella. Hay quienes traducen estas expresiones al español como contrato de factoraje, lo que no pasa de ser un barbarismo en el uso del idioma, mientras tal traducción no sea admitida por la Real Academia de la Lengua. En el terreno de la terminología empleada en esta operación, conviene advertir de inmediato que el término factor, con el que se acostumbra denominar a la empresa de factoring, no equivale a la expresión factor de comercio, con la cual se designa al que se encarga de la administración de todo o parte de un establecimiento comercial o fabril, según su prudencia, por cuenta de su mandante. La función del factor en la operación de factoring es la de un intermediario financiero que efectúa para los comerciantes las tareas de gestión y cobro de sus créditos mercantiles, prestándole además un conjunto de servicios
especializados complementarios de contabilidad, estudios de mercado, investigación de clientela, etc. Aparte de la empresa de factoring, intervienen en la operación el adherente o cliente, que es la persona natural o jurídica que transfiere la totalidad de las facturas que tenga para cobrar a plazo. Además se alude en ella al comprador o los compradores, que son los adquirentes de los bienes o beneficiarios de los servicios prestados por el cliente. 89. Origen del factoring. El origen de la operación en estudio se encuentra en el derecho anglosajón, de donde surge gracias al empleo de novedosos mecanismos de financiamiento y de colaboración empresarial, de manera que la noción de institor, propia del Derecho Romano y la idea de factor de comercio, desarrollada en la era industrial, no constituyen antecedentes históricos del factoring moderno. A fines del siglo XIV en Londres, la empresa Blackvell Hall se dedicaba a aceptar tejido de lana en consignación para venderlo a terceras personas, con la particularidad que ocasionalmente daba al fabricante una cantidad como adelanto sobre las mercaderías cuya venta le había sido confiada. Durante los siglos XVI al XIX, la actividad de los factores ingleses logra un gran auge debido a la colonización inglesa del nuevo mundo. El factor se encargaba de la venta de las mercaderías británicas dirigidas hacia las colonias y una vez allí, mediante su contacto con otros factores, se preocupaba de la distribución y venta de las mismas, llegando a constituir cadenas de factores. En la segunda mitad del siglo XIX, los factores se ven obligados a diversificar sus funciones debido al desarrollo de la industria norteamericana y a la creación por ella de sus propios sistemas de distribución y venta. Se trata ahora de satisfacer la necesidad de liquidez de la industria y del comercio, porque la operación de descuento era prácticamente desconocida en la tradición bancaria norteamericana. El factor asume esta nueva función sin dejar de cumplir las otras que primitivamente prestaba a sus clientes. El desarrollo del factoring en los Estados Unidos de Norteamérica se debe esencialmente a su función crediticia, sea bajo la forma de bancos o la de holding o trust y de allí se implanta de nuevo en Europa, de donde era originaria la operación. 90. Descripción de la operación de factoring. Se trata de una actividad financiera y de colaboración, mediante la cual la empresa de factoring adquiere los créditos de que son titulares los comerciantes en contra de sus clientes, garantizando el pago de los mismos y presentando además servicios complementarios de contabilidad, estudios de mercado, etc., a cambio de una retribución, anticipando el valor de tales acreencias con devengo de intereses. Ni la operación de factoring ni la actividad de la empresa que se dedica a este rubro están reguladas en nuestro ordenamiento jurídico ni en la mayor parte de los países del sistema romanista de derecho. Como elemento esencial de la operación debe efectuarse una cesión de créditos, pero además se requiere de otras prestaciones que no son propias ni específicas de la cesión de créditos, como la asunción del riesgo de insolvencia, la gestión de cobro, el hacerse cargo de la contabilidad, etc., que sólo pueden explicarse jurídicamente admitiendo que ella está integrada por otros actos o contratos. 91. Concepto de factoring. En la legislación española sobre Régimen de Entidades de Financiación (art. 1º, de la Orden del 17 de febrero de 1978) se define la operación de factoring como: “La gestión de cobro de crédito en comisión de cobranza o en su propio nombre como cesionario de tales créditos, así como el anticipo de fondos sobre los créditos de que resulte cesionario, cualquiera que sea el documento en que se instrumenten”. El inciso 5º de la misma disposición, complementando el concepto, agrega: “se entenderán
como actividades directamente derivadas de la principal las de investigación de mercados, llevanza de contabilidad y gestión de cuentas, información comercial estadística y cualquier otra similar”. Dicha definición de la operación de factoring fue modificada en la posterior Orden de 13 de mayo de 1981, destinada a especificar la regulación de las Entidades de Financiación, correspondientes al subsector de actividades de factoring. Así, después de caracterizar en el art. 1º dichas actividades, como las que tienen por objeto principal –ya no exclusivo– la realización “de las operaciones de gestión de cobro de créditos y de anticipo de fondos sobre los mismos”, en el párrafo II del propio precepto precisa que “la gestión de cobro de créditos se podrá realizar en comisión de cobranza o en su propio nombre como cesionario de tal crédito como asunción de los riesgos de insolvencia de los mismos”. En doctrina se ha señalado que: “La operación de factoring, que previamente ha sido materializada por la firma de un contrato, pone en escena a tres personas: cliente o proveedor, factor y deudor o comprador, y consiste en la compra del crédito comercial a corto plazo del cliente por el factor, quien a su vez se encarga de efectuar el cobro y cuyo buen fin garantiza, tanto en el caso de morosidad como de fallido. El factoring consiste, pues, en la compra de los créditos originados por la venta de mercancías a corto plazo”. Asimismo se ha indicado que la operación consiste en: “un convenio de efectos permanentes, establecido entre el contratante y el factor, por el cual el primero se obliga a transferir al factor todas o la parte de las facturas que posee de terceros deudores y a notificarles esta transmisión; en contrapartida, el factor se encarga de efectuar el cobro de estas deudas, de garantizar el resultado final, incluso en caso de morosidad del deudor, y de pagar su importe, sea por anticipado o a fecha fija o por deducción de los gastos de su intervención”. 92. Tipos de empresas de factoring. Las empresas que se dedican a la actividad de factoring pueden hacerlo de diferentes formas, lo que permite distinguir entre Old line factoring y New style factoring. El Old line factoring se utiliza en Europa, donde el factor sólo compra los créditos que poseen sus clientes de sus compradores y deudores. Es una cesión de créditos, por lo cual el factor renuncia a todo recurso contra sus clientes. Puede financiar el pago de los créditos cedidos, pero se limita sólo a eso sin prestar otros servicios. La operación New Style Factoring se emplea en los Estados Unidos de Norteamérica y consiste en que además de la cesión de créditos, estas compañías prestan una gama más amplia de servicios a su clientela y, poco a poco, van operando como si fueran banqueros. Veremos más adelante cuáles son los servicios que prestan. En el factoring internacional el factor hace de importador de mercaderías que están en el extranjero y se compromete a pagar las facturas extendidas por su cliente comprador. Aquí el cliente del factor es extranjero y se compromete a transmitir a un factor nacional los créditos que detenta en contra de los clientes nacionales. Es más corriente que el factoring internacional facilite las tareas del exportador, toda vez que se convierte en un instrumento de promoción de ventas para la exportación. En ese caso la empresa de factoring que se encuentra en el país del exportador-vendedor, proporciona informes al factor importador sobre los exportadores, a quienes este último compra las facturas. En el caso de la exportación, la empresa de factoring adquiere todos los créditos que poseen sus clientes sobre deudores extranjeros. Se informa por medio de las cadenas de factoring y asume riesgos de cambio, intransferencia e –inclusive– riesgos políticos. Los pagos se harán en el domicilio del factor. Puede aceptar o no las facturas que le presente el cliente. Acreditará el
dinero en la cuenta de su cliente de acuerdo con la forma de pago que convengan. Generalmente, al vencimiento, sumando los retrasos del cobro y transferencias, etc. Si no hubiere tomado el factoring alguna factura del cliente, puede igualmente gestionar su cobro y acreditarlo en su cuenta, pero no toma los riesgos del cobro. Otra forma es la confirmación del pedido de exportación, generalmente para ventas de bienes de equipamiento que necesitan facilidades para su exportación. Debe ser por una suma importante. El factor, a pedido del comprador-exportador, confirma el pedido de compra y da al proveedor una garantía solidaria de pago, y se compromete a pagar por anticipado el monto de la factura contra entrega del documento de expedición y los requisitos exigidos en el contrato. El factor no puede pedir la devolución del dinero al exportador en caso de incumplimiento del comprador, salvo por defecto en la ejecución técnica o comercial del pedido. Existen tres cadenas internacionales principales: International Factors, W.E. Factoring y Factory Chain. Las dos primeras cadenas son cerradas, es decir que las operaciones sólo pueden hacerse a través de los miembros de la cadena, y cada país de la cadena sólo posee un corresponsal, generalmente de los más importantes, con el que deberán ser realizadas las operaciones locales. En estas cadenas no hay competencia entre los corresponsales, pero si cierra el único corresponsal del país requerido, se queda sin representante en dicho país. La última cadena mencionada es abierta, es decir que la sociedad admite nuevos miembros siempre que sean reconocidos como solventes e importantes. Aquí varios factores se reparten el mercado nacional, tendrán un mejor conocimiento de los clientes pero compiten entre sí los corresponsales. Para el factoring internacional no rige convenio alguno, pero se recurre generalmente a las cámaras de comercio internacional. 93. Clases de factoring según su ejecución. Si se tiene en cuenta la manera en que se ejecuta la operación se distingue entre Notification factoring y Non notification factoring. En el Notification factoring, los clientes de los factores se comprometen a incluir, en toda factura enviada, una cláusula que notifica a sus deudores que sólo quedarán válidamente liberados haciendo el pago al factor. El cliente se obliga a enviar a la compañía factoring todos los pagos que hubiera recibido por error. La operación Non notification factoring es de más reciente aplicación en los Estados Unidos de Norteamérica, pero se emplea también en Europa, donde a los comerciantes les gusta guardar el secreto de las formas de negociación. Los clientes no quieren que se sepa que operan con un factor. El pago se efectúa al acreedor, quien transmite copias de sus facturas al factor, comprometiéndose a remitirle el importe de las facturas cuando hayan sido abonadas. El factor cubre los riesgos de la insolvencia y una eventual financiación. Debido a la menor intervención del factor, no es tan onerosa. 94. Tipos de factoring según el financiamiento. Desde este punto de vista es posible distinguir el Maturity Factoring, el Credit cash factoring y el Drop shipment factoring. Tratándose del Maturity factoring (factoring al vencimiento), el cliente cede las facturas al factor y éste le paga a un plazo cierto según el vencimiento normal de las facturas, de 30 a 90 días. Como se advierte, el factor no asume un rol financiero en tal clase de operación de factoring. En cambio en el Credit cash factoring el cliente pide al factor el pago inmediato de las facturas que remite, cualquiera fuera la fecha de vencimiento. En contrapartida por la movilización inmediata, parcial o total de las facturas, la empresa factoring cobra interés por el plazo que falta para su vencimiento. El adherente puede optar por retener algunas facturas cierto tiempo y cederlas cuando estime necesario para su cobro, de esa forma se le
abaratan los intereses. Los vencimientos generalmente son entre 30 a 90 días, excepcionalmente hasta 180 días. Por último, el Drop Shipment factoring se utiliza en Estados Unidos de Norteamérica para fomentar la creatividad de las empresas. Si un cliente quiere innovar con alguna idea para la mejor marcha de su negocio y no puede hacerlo por falta de capital, se dirige a un factor y le expone su negocio. Si el factor lo cree conveniente, se firma este tipo de contrato y el factor se compromete a garantizar al productor el pago de todas las facturas por mercancía entregada, previa aprobación del pedido. 95. Cómo se realiza una operación de factoring. Para iniciar una operación de esta naturaleza, el interesado debe llenar un formulario requiriendo los servicios de factoring. La empresa de factoring examinará la situación del cliente, las actividades del mismo, qué productos vende, servicios que presta, estudio del mercado y su futuro. Además ella exige la presentación de los últimos balances y las cuentas de ganancias y pérdidas; examina las características de la clientela, si es no numerosa, cuanto menor el número de clientes y más importantes, mejor. Luego de un tiempo breve y prudencial acepta o rechaza la presentación. Aprobada la operación, el cliente enviará al factor todas las facturas y solicitará la aprobación de cada una de ellas. El factor, de acuerdo con la solvencia del deudor, abrirá o no líneas de crédito para las deudas habituales de sus clientes, de quienes conoce su solvencia. Los montos de esos créditos serán revisados regularmente y variarán según la calidad de los deudores. El factor exigirá generalmente que se le comuniquen previamente a la venta las facturas para descontar, a fin de aprobarlas dentro de las 24 horas. En otros países las compañías de seguros, que se dedican a los seguros de crédito y bancos fundan filiales para hacer operaciones de factoring. Para los buenos clientes la empresa de factoring abre un Revolving credit. Ello implica que el factor otorga determinado crédito por cada cliente, paga las facturas aceptadas, por cada pago el crédito disminuye con relación al importe facturado, pero en el momento que el deudor salda su deuda, el crédito se restablece en su totalidad. Respecto al factor, el cliente se compromete a no rebasar la línea de crédito abierto; si se sobrepasa, es por su cuenta y riesgo y bajo su responsabilidad. La empresa de factoring examina las facturas recibidas, luego el original es enviado al deudor, en el cual dirá que el pago para ser liberatorio deberá ser efectuado al factor. El factor envía al cliente un recibo de la factura que hace las veces de recibo subrogatorio. Una vez en posesión del recibo, el cliente envía el recibo subrogatorio semanal o mensual juntamente con los documentos que comprueben la expedición al factor, si la entrada de la factura ha sido asentada en la cuenta corriente. El cliente podrá elegir el momento de envío del recibo cuando desee que se le pague el crédito que tiene a su favor. Debe notificar inmediatamente al deudor a fin de que éste pague al factor. No es válido el pago que se efectúe al cliente una vez notificada la cesión de créditos (art. 1902 del Código Civil). El cliente debe enviar inmediatamente lo cobrado al factor, si no lo hiciera no queda liberado el deudor originario. Vencido el plazo para el cobro, la sociedad exigirá que le paguen las deudas actuando como acreedor subrogado; cuando vence el plazo el factor enviará cartas de requerimiento a intervalos regulares. En el documento en que se deja constancia de la operación de factoring se estipulan cláusulas por las cuales se establece que no se iniciarán acciones judiciales contra el deudor sin autorización expresa del cliente y/o adherente. Esto se debe a que el adherente muchas veces no quiere perder un buen cliente por el mero hecho de que
tenga dificultades transitorias de caja. En ese caso las pagan los propios adherentes. Si no pudiera cobrar la factura, es el factor quien sufre las consecuencias y no puede reclamar a su cliente, salvo que éste, al vender la mercadería, hubiera sabido que el deudor se hallaba en cesación de pagos o en quiebra. Es difícil que no se paguen las facturas, porque los factores ejercen su comercio con muchas empresas y al no cumplir el deudor, se le corta el crédito en todas las demás empresas con las cuales trabaja el factor y éste también hace público y notorio el no cumplimiento de los deudores, ya que informa estos hechos a quien quiera saberlo. En los casos en que el factor no haya aprobado ciertos créditos, igualmente podrá, si el adherente se lo pide, gestionar el cobro de los mismos, pero no se hace responsable por el resultado. 96. Naturaleza jurídica del factoring. La doctrina de los autores no ha dedicado a la naturaleza jurídica del factoring un interés muy marcado, esencialmente porque se trata de una operación que proviene de otro sistema jurídico. Con todo, las principales concepciones se fundan en las categorías conocidas del derecho de las obligaciones y de los contratos, de suerte que se le considera como un contrato autónomo, como un negocio jurídico indirecto y como un contrato atípico. a) El factoring como contrato autónomo. La operación nace del fenómeno de la contratación en masa, característico del tráfico mercantil moderno, en el cual la solución de los problemas de liquidez y de financiamiento es tan importante como resolver la carga que implica la organización de un servicio especializado de cobranza. Tratándose de una necesidad nueva para la empresa que puede satisfacerse globalmente, se recurre a la empresa especializada para tal fin: la empresa de factoring. La operación de factoring libera al empresario de la necesidad de mantener un departamento de crédito, convirtiéndose además el factor en consejero financiero, que le ayuda a resolver problemas de esta índole, descuento, seguro de crédito, organización contable y otros. La naturaleza de contrato autónomo de factoring se funda en que como negocio complejo tiene una función económica y un objeto propio. b) El factoring como negocio indirecto. Sería un negocio indirecto por cuanto en el factoring se utiliza un negocio típico: la cesión de crédito mediante el cual las partes se proponen efectivamente que los créditos se transfieran de uno a otro titular, del cliente al factor, pero no es esto el fin último que se proponen, sino otro fin distinto cual es el financiamiento, gestión de cobro, seguro de crédito, organización contable y estadística, que en su conjunto no tienen una forma típica única en el sistema jurídico. Sin embargo, el hecho de utilizar una o varias figuras jurídicas típicas para conseguir un fin ulterior diverso, no es determinante para considerar al factoring como negocio indirecto, por cuanto cada contrato o figura jurídica empleada mantiene su fin típico y es el conjunto lo que adquiere un fin distinto. c) El factoring como contrato típico. La operación en estudio consiste en crear una situación jurídica vinculante para el factor y su cliente, que hace posible la cesión global sucesiva de todos los créditos que el cliente tenga contra sus compradores, respecto de los cuales puede haber un anticipo en el cobro y prestarse otros servicios. El objeto que se persigue y los efectos que se crean con la figura en estudio, no corresponden a ningún contrato típico. La autonomía de la voluntad permite no sólo celebrar contratos típicos, sino también aquellos que no encajan dentro de los tipos previstos por la ley e incluso es dable combinar varias figuras típicas en una relación entre ellas, de forma que resulten útiles para
los fines deseados por las partes. Esos fines no pueden lograrse empleando aisladamente las figuras contractuadas típicas. Sin embargo, el fundamento del negocio atípico en el principio de la autonomía de la voluntad debe entenderse con las limitaciones que este principio tiene en nuestro derecho, porque de lo contrario puede conducir a situaciones abusivas del factor que entorpezcan o paralicen las actividades económicas del cliente. De esta suerte el negocio atípico factoring se funda en una cooperación basada en la confianza mutua de las partes. Siendo así, la buena fe juega en él un rol fundamental. Pensamos que el factoring es una operación compleja integrada por actos, pactos, acuerdos y contratos que se orientan a lograr una finalidad de cooperación económica entre empresas, satisfaciendo necesidades de financiamiento, gestión de cobro, organización contable y otras, como un solo todo, que no pueden satisfacerse recurriendo aisladamente a los contratos que reglamenta el derecho, gracias a la autorregulación que permite la autonomía de la voluntad y dentro de los márgenes de la buena fe. Sección II Estructura jurídica del factoring 97. Presupuesto básico. La actividad del cliente que recurre a la operación ha de ser compleja para que se justifique recurrir a la operación de factoring. El cliente debe mantener una actividad mercantil generándose de créditos contra sus compradores o respecto de quienes presta servicios, durante todo el tiempo previsto en el factoring. El presupuesto señalado es tan importante, que la cesación o la interrupción de la actividad mercantil del cliente puede originar un incumplimiento contractual con todas las consecuencias legales del caso, cuando existe un pacto expreso en ese sentido. 98. Presupuestos jurídicos esenciales. El mecanismo jurídico esencial que hace posible la operación de factoring es la cesión de créditos que el cliente hace al factor. Pero la cesión de crédito se perfeccionaría una vez que hay acuerdo en orden a llevar a cabo la operación. Ahora bien, como no todos los créditos que se generan en la actividad mercantil del cliente van a ser admitidos para el factoring, existen en una fase previa dos elementos esenciales: la oferta de factoring y la facultad de aprobación. A. La oferta de factorización. Corresponde hacerla al cliente quien ofrece la operación y no el crédito que aún no ha nacido. Es el factor quien aprueba el riesgo que puede entrañar la operación que originará el crédito. La oferta se concreta en una presentación o proposición del deudor, de cuya solvencia dependerá el mayor o menor riesgo que asumirá el factor al aprobar la operación. El factor cumple aquí una tarea muy similar al seguro de crédito. La oferta de factorización puede referirse tanto a operaciones proyectadas cuyos créditos no se han originado todavía, como a créditos ya nacidos con pago diferido, caso este último en el que la etapa previa se reduce a un simple negocio de cesión de crédito, con el cual se da comienzo a la operación de factoring. En consecuencia la oferta de factorización puede adoptar dos modalidades concretas: a) oferta de cesión de un crédito futuro con un comprador determinado y b) oferta de un crédito actual con pago diferido. B. Facultad de aprobación. Como el cliente ofrece para la factorización sus operaciones comerciales al factor en forma global dentro de su giro comercial o en un territorio determinado, corresponde al factor aprobar la operación de factorizar los créditos globalmente, como también puede no hacerlo, rechazando en su conjunto la factorización o bien individualmente respecto de operaciones o créditos determinados. Cuando el factor aprueba la oferta, se pasa a efectuar la cesión de los créditos asumiendo el riesgo de insolvencia del deudor por haberse convertido en nuevo titular del crédito.
En el caso en que el factor rechace tratándose de créditos ya nacidos con pago diferido, no se va a concretar la posterior transmisión del crédito, y tratándose de operaciones cuyos créditos no se han generado aún, el rechazo importa una verdadera revocación de la operación ofrecida, la cual probablemente no llegará a concretarse entre el cliente y su comprador. La facultad de aprobar la oferta de factorizar es esencial, porque la no aprobación excluye la factorización de los créditos. De manera que esta facultad se conviene en una cláusula específica del documento que da cuenta del factoring, para que no pueda ser ejercida en forma exclusiva o faltando el factor a la buena fe. La función de cooperación que el factoring cumple mediante la realización conjunta de servicios y prestaciones que el cliente puede obtener por separado recurriendo al descuento bancario, seguro de crédito, empresas de cobro, etc., permitiéndole concentrarse en la fabricación, distribución o venta de sus productos y en la prestación de sus servicios, junto con restituir la originalidad de la operación en estudio, determinan que la facultad de aprobación quede convencionalmente regulada de manera que no lesione ni el interés del cliente ni el del factor, que, a su turno, realiza también una actividad mercantil en la cual pretende obtener lucro. 99. La cesión de créditos. Este es el contrato esencial para que se realice la operación de factoring, pero al mismo tiempo es preciso señalar que se trata de uno de los tantos actos o contratos que ella comprende. Ella permite en definitiva el traspaso del crédito al factor del cual es acreedor el cliente, pero su alcance es diferente al de la cesión ordinaria aisladamente considerada. La primera complicación que presenta la cesión de crédito en el factoring es la relativa al objeto de la misma, esto es, a lo que se cede. Como la oferta del cliente puede referirse tanto a créditos ya nacidos con pago diferido como a operaciones cuyos créditos no han surgido a la vida jurídica, es lógico pensar que la cesión sólo puede efectuarse en el primer caso. El cliente no puede ceder una mera expectativa de hecho, porque si no ha nacido el crédito frente al comprador no existe calidad de acreedor que pueda cederse al factor. Por otra parte, la cesión de créditos no sólo produce efectos entre las partes, sino también respecto del deudor cedido, para lo cual es necesario notificarlo o que sea aceptada por éste (arts. 1901 y 1902 del Código Civil). La notificación debe hacerse con exhibición del titular que llevará anotado el traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente. La aceptación puede ser expresa, cuando se da en términos formales y explícitos, compareciendo, por ejemplo, el deudor cedido con ese objeto en el contrato, o bien tácita, cuando hay un hecho que la supone, como litis-contestación con el cesionario o un principio de pago al cesionario. La simple notificación al deudor cedido de la cesión del crédito no le impide oponer al cesionario las excepciones personales que tenía contra el cedente, en tanto que si dicho deudor acepta la cesión no podrá oponer tales excepciones. En nuestro derecho el que cede un crédito a título oneroso se hace responsable de la existencia al tiempo de la cesión, esto es, de que verdaderamente le pertenecía en ese tiempo, pero no responde de la solvencia del deudor, si no se compromete expresamente a ello. Comprometiéndose a la solvencia del deudor sólo responde de la presente y no de la futura, a menos que expresamente se haya obligado a esta última. En todo caso, la responsabilidad se extiende hasta la concurrencia del precio reportado por la cesión, salvo que se estipule otra cosa (art. 1907 del Código Civil). En el factoring una de las finalidades de la operación consiste en que el factor asume el riesgo de la insolvencia posible de los deudores del cliente cuyos créditos ha aceptado al
admitir la oferta de factorización. En los contratos suele incluirse una cláusula en la que el factor declara asumir expresamente la insolvencia de los deudores de los créditos cedidos, pero basta una cierta cantidad y sólo en el caso de insolvencia judicialmente declarada (quiebra) o en casos de insolvencia notoria. Tal pacto no libera totalmente al cliente – cedente del crédito– de responsabilidad de insolvencia, porque responde más allá de la cantidad fijada por el factor al aprobar el crédito sometido a factorización. El cliente asume parcialmente el riesgo de insolvencia del deudor cedido y sin dicha cláusula se vería totalmente libre de dicho riesgo. 100. Cuenta corriente. Otro de los contratos que comprende la operación de factoring es la cuenta corriente. Como el precio de los créditos cedidos al factor no lo paga éste de una manera específica e individualizada, sino mediante saldos procedentes de liquidaciones periódicas que se practican a vencimiento medio y dado el hecho que el factor también tiene créditos en contra de su cliente por comisiones, intereses de anticipos y posibles reintegros, la cuenta corriente es un mecanismo apropiado para llevar a cabo la operación de factoring. El movimiento de la cuenta corriente se lleva a efecto mediante asientos que reflejan en el Haber el precio de las cesiones de créditos contra terceros derivados de los negocios del cliente y en el Debe todos aquellos créditos que el factor tenga contra el cliente. La compensación es el medio jurídico que permite determinar el saldo a favor de una de las partes (cliente o factor), en forma automática y en fecha fija. 101. El anticipo, medio de financiamiento para el cliente. Se trata de un pacto no esencial en la operación de factoring. Es una concesión de crédito independiente y unilateral que el factor otorga al cliente con deducción de un interés y afecto al pago de comisión, respecto de los créditos cedidos. Al producirse la cesión, las partes han sustituido el momento de la exigibilidad del crédito equivalente al precio de la cesión que debe pagar el factor, por el plazo de vencimiento medio que globalmente ha sido fijado para cada liquidación. El precio de la cesión del conjunto de los créditos constituye la remesa que produce el asiento en el Haber del cliente en la cuenta. El momento de pago efectivo del precio es el momento de la liquidación y la cantidad a pagar es la que arroja el saldo; independientemente del momento que sea exigible cada uno de los créditos cedidos, considerados individualmente sobre la base que el factoring opera mediante cuenta corriente, técnicamente no puede tratarse de un anticipo del valor de cada crédito respecto del instante de su vencimiento. La entrega de una cantidad anticipada lo sería respecto del momento señalado, vencimiento medio determinante de la liquidación periódica convenida, que es la que permite establecer el saldo. El anticipo del saldo no es posible mientras no se practique la liquidación, porque hasta entonces se ignora si habrá saldo favorable al cliente. En verdad el anticipo es un verdadero préstamo con interés y no un pago anticipado. El pago de este préstamo queda garantizado no sólo con el saldo que pueda producirse en favor del cliente en una liquidación, sino con los saldos futuros. Sección III Aspectos tributarios del factoring 102. Cuestión previa. La naturaleza jurídica que se atribuye al factoring es determinante para resolver los aspectos tributarios del mismo. Nuestro propósito no es resolver las cuestiones que en materia fiscal suscita la operación del factoring, sino más bien una aproximación al tema, que debe ser investigado con mayor acuciosidad por especialistas.
Para fines tributarios señalaremos que el factoring hay que considerarlo como una operación financiera compleja mediante la cual se vinculan varios actos jurídicos o contratos con la finalidad esencial de descontar facturas y prestar otros servicios conexos. Ahora bien, como el factoring suele convenirse para ciertos créditos que el cedente aún no ha documentado en las respectivas facturas, se trataría en dicho caso de una promesa de descuento. 103. Situación tributaria del factor. El factor o la empresa de factoring en la práctica se encuentra en presencia de una cesión de créditos comerciales contenidos en facturas que le hace su cliente y respecto de las cuales juega el rol de descontante asumiendo el riesgo de la cobranza. En el caso que la empresa de factoring anticipe valores por los créditos que surjan de las ventas futuras de su cliente, estaríamos en presencia de un préstamo que se iría solucionando con el producto de la cobranza de dichos créditos, asumiendo también en esta situación el factor el riesgo del cobro. Por ser de esta manera, para el factor o la empresa de factoring, la actividad de factoring es una operación financiera cuya renta se clasifica en el art. 20 Nº 3 de la Ley de Renta, gravada en Primera Categoría, sobre la renta líquida imponible, según las reglas generales. Los servicios conexos de cobranza, contabilidad, marketing u otros, en general, no se cobran por separado por el factor de manera que, para la determinación de la renta líquida imponible de la empresa de factoring, se deben cargar a resultados los gastos necesarios derivados de los servicios que ella proporciona, los del proceso de cobranza, incluso los castigos por créditos incobrables. Se deben controlar como si fueran una cuenta de activo realizable las facturas que dan cuenta de los créditos cedidos y abonar a resultados el producto de la cobranza. La utilidad o la pérdida que deje esta operación quedaría indirectamente reforzada en los resultados tributarios, al igual que si se tratara de cualquiera otra operación financiera; cuando el factoring implica promesa de descuento de futuros créditos, ocurriría lo mismo, con la diferencia que hay que abonar a resultados los intereses y reajustes devengados por los anticipos que haga la empresa de factoring, que más adelante se compensarían en la cuenta corriente con los montos cobrados de los respectivos créditos. Tratándose del Impuesto al Valor Agregado, por ser la operación de factoring en esencia una cesión de créditos personales, no se configuraría el hecho gravado denominado venta. Siendo así, no estaría afecta la operación a este tributo. Ahora bien en el caso de un factoring que comporte una virtual promesa de cesión de créditos futuros con anticipo de valores que generen el devengo de intereses en beneficio de la empresa de factoring, cabría considerar la posibilidad de aplicar la exención contenida en el art. 12, letra E, Nº 11, del D.L. Nº 825, sobre Impuesto al Valor Agregado. Por último, tratándose de los impuestos de Timbres, el descuento de facturas, considerado como operación de crédito de dinero, queda gravado con 0,1% por mes o fracción de mes, con tope de 1,2% sobre el capital objeto de la operación. 104. Situación tributaria del cliente. Para el cliente que cede sus facturas, la operación de factoring implica disponer de cuentas por cobrar generando probablemente una pérdida, dado que por la evaluación del riesgo de cobranza que asume la empresa de factoring, el precio de la cesión será nominalmente inferior al valor nominal que aparezca contabilizado en el activo de los créditos cedidos. Esta pérdida para el cliente o cedente es plenamente deducible. Sección IV El factoring internacional
105. Normas aplicables. Está regulado por la Convención de UNIDROIT sobre Factoring Internacional (en adelante la Convención), aprobada en Ottawa, Canadá, el 28 de mayo de 1988. En el preámbulo del instrumento uniforme los Estados partes señalan que están conscientes del hecho que el factoring internacional tiene que cumplir una función importante en el desarrollo del comercio internacional. Los Estados partes reconocen, en consecuencia, la necesidad de adoptar reglas uniformes que establezcan un marco jurídico que facilite el empleo del factoring internacional y que permitan velar por el equilibrio entre los intereses de las diferentes partes de la operación de factoring. 106. Campo de aplicación y disposiciones generales. En el artículo 1º se fija el ámbito de aplicación del texto de derecho uniforme del comercio internacional que estamos comentando, en los siguientes términos: 1. “La presente Convención rige los contratos de factoring y de cesión de créditos descritos en el presente capítulo. 2. En el sentido de la presente convención, se entiende por contrato de factoring un contrato celebrado entre una parte (el proveedor) y otra parte (la empresa de factoring de ahora en adelante denominada el cesionario), en virtud del cual: a) el proveedor puede o debe ceder al cesionario créditos nacidos de contratos de ventas de mercaderías celebrados entre el proveedor y sus clientes (deudores), excluidos aquellos que versan sobre las mercaderías compradas a título principal para su uso personal, familiar o doméstico. b) el cesionario debe hacerse cargo de dos de las siguientes funciones: – el financiamiento del proveedor, particularmente el préstamo o el pago anticipado; – el llevar las cuotas relativas a los créditos; – el cobro de los créditos; – la protección contra el incumplimiento de los deudores. c) la cesión de los créditos debe notificarse a los deudores. 3. En la presente Convención, las disposiciones que se aplican a las mercaderías y a su venta se aplican igualmente a los servicios y a su prestación. 4. Para los fines de la presente Convención: a) una notificación por escrito no necesita ser firmada, pero debe indicar por quién o a nombre de quién ella se hace; b) una notificación por escrito comprende igualmente los telegramas, los télex, así como todo otro medio de telecomunicación que deje una traza material; c) una notificación por escrito está efectuada cuando ella es recibida por el destinatario”. Puede advertirse que la disposición transcrita no sólo establece el ámbito de aplicación de la Convención respecto de la materia objeto de la misma, sino que al mismo tiempo define algunas nociones generales que son importantes para fijar su sentido y alcance. 107. Carácter internacional del factoring. Ya hemos visto el objeto de la Convención sobre los contratos de factoring y de cesión de créditos. El factoring tiene carácter internacional cuando los créditos cedidos en virtud de él nacen de un contrato de venta de mercaderías celebrado entre un proveedor y un deudor que tienen su establecimiento en Estados diferentes, siempre que: a) esos Estados así como el Estado donde el cesionario tiene su establecimiento, sean Estados miembros de la Convención, o b) que el contrato de venta de mercaderías y el contrato de factoring sean regidos por la ley de un Estado contratante.
Cuando una de las partes tiene más de un establecimiento, el establecimiento al cual hace referencia la Convención es aquel que tiene la relación más estrecha con el contrato en cuestión y con su ejecución, habida cuenta de las circunstancias conocidas de las partes o consideradas por ellas en cualquier momento antes de la celebración o en el momento de la celebración del contrato. 108. Exclusión de la aplicación del texto uniforme. De conformidad con el artículo 3º de la Convención, su aplicación puede excluirse: a) por las partes del contrato de factoring, o b) por las partes del contrato de venta de mercaderías respecto de los créditos nacidos en el momento o después de notificar por escrito de dicha exclusión al cesionario. Cuando se excluye la aplicación de la Convención, dicha exclusión debe versar sobre el conjunto de la misma. 109. Interpretación de la Convención. Según lo previsto en el artículo 4º del instrumento uniforme que nos ocupa, para su interpretación deberá tenerse en cuenta su objeto, los fines enunciados en su preámbulo, su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación, así como garantizar el respeto de la buena fe en el comercio internacional. Las cuestiones que no estén especialmente resueltas en sus disposiciones se regirán por los principios generales en los cuales ella se inspira, y a falta de ellos, conforme a la ley aplicable en virtud de las reglas del derecho internacional privado. 110. Efectos del factoring internacional. Nos ocuparemos de comentar los efectos jurídicos más originales que produce la figura internacional en estudio, para tratar más adelante de las obligaciones de las partes contratantes. En primer término, es preciso indicar que en las relaciones entre las partes de un contrato de factoring es válida la cláusula que contemple la cesión de créditos existentes o futuros, aun cuando no se designen individualmente, si al momento de la celebración del contrato de factoring o al momento de su nacimiento, estos créditos son determinables. Por otra parte, tratándose de créditos futuros, cuando en el contrato de factoring se conviene la cesión de los créditos, se produce su traspaso al cesionario a partir del nacimiento de dichos créditos, sin que sea necesario un nuevo acto de transferencia. Otro efecto jurídico interesante consiste en que, de acuerdo con el artículo 6º.1 de la Convención, la cesión de crédito por el empresario proveedor puede hacerse a la empresa de factoring, no obstante cualquier prohibición al respecto estipulada entre el proveedor y el deudor. Sin embargo, dicha cesión no produce efecto respecto del deudor que, al momento de celebrar el contrato de venta de mercaderías, tiene su establecimiento en un Estado contratante que ha hecho la declaración autorizada por el artículo 18 de la Convención, en virtud de la cual la prohibición de ceder los créditos mantiene todo su valor. 111. Obligaciones del deudor. En los términos del artículo 8º de la Convención, el deudor está obligado a pagar al cesionario (empresa de factoring) si no ha tenido conocimiento de un derecho preferente y si la notificación por escrito de la cesión: a) se le ha hecho al deudor por el empresario proveedor o por la empresa de factoring en virtud de un poder conferido por el proveedor; b) precisa de manera suficiente los créditos cedidos y el cesionario a quien o por cuenta de quien el deudor debe hacer el pago; y c) concierne los créditos que nacen de un contrato de venta de mercaderías que fue celebrado antes o al momento en que se hizo la notificación.
Agrega el párrafo 2 del artículo 6º de la Convención, que el pago por el deudor a la empresa de factoring es liberatorio si se ha hecho conforme al párrafo 1 de la misma disposición, sin perjuicio de cualquiera otra forma de pago igualmente liberatoria. Cuando la empresa de factoring (cesionario) demanda de pago al deudor del crédito nacido del contrato de venta de mercaderías, este último puede oponerle todas las excepciones o defensas derivadas de dicho contrato que él habría podido oponer al empresario proveedor si éste lo hubiera demandado (art. 9º.1). El deudor puede asimismo hacer valer contra la empresa de factoring toda compensación relativa a derechos o acciones existentes contra el empresario proveedor en cuyo favor nació el crédito y que el deudor pueda invocar en el momento en que se le hizo la notificación por escrito de la cesión (art. 9º.2). No obstante la posibilidad de oponer las defensas que le confiere el artículo 9º de la Convención, el deudor no puede recuperar el pago hecho a la empresa de factoring, aunque tenga una acción de repetición en contra del empresario proveedor fundada en el incumplimiento o cumplimiento defectuoso o tardío del contrato de venta de mercaderías. Sin embargo, el deudor puede recuperar el pago que ha hecho a la empresa de factoring, cuando esta última no ha cumplido su obligación de pagar al empresario proveedor los créditos cedidos y cuando la empresa de factoring ha pagado en un momento en que tenía conocimiento del incumplimiento o cumplimiento defectuoso o tardío por el empresario proveedor del contrato de venta de mercaderías del cual emanan los créditos pagados por el deudor. CONCLUSION La Convención de UNIDROIT sobre factoring internacional es un instrumento que regula el carácter transfronterizo de esta figura de financiamiento, puesto que la mayor parte de los países cuenta con legislación nacional sobre la materia, y a falta de normativa interna, en muchos países donde es un contrato atípico, como ocurre en Chile, el instrumento internacional constituye un texto de disposiciones modelo, que llenan el vicio existente, que orienten las soluciones y que sin duda serán consideradas en el momento de legislar sobre esta operación. ANEXO 1 CONVENCION DE UNIDROIT SOBRE EL FACTORING INTERNACIONAL Los Estados Partes de la presente Convención Conscientes del hecho que el factoring internacional tiene una función importante que cumplir en el desarrollo del comercio internacional, Reconociendo en consecuencia la importancia de adoptar reglas uniformes que establezcan un marco jurídico que facilitará al factoring internacional y de velar por el equilibrio entre los intereses de las diferentes partes de la operación de factoring, Han convenido lo que sigue: Capítulo I CAMPO DE APLICACION Y DISPOSICIONES GENERALES Artículo 1º 1. La presente Convención rige los contratos de factoring y las transferencias de créditos descritos en el presente capítulo.
2. En el sentido de la presente Convención, se entiende por “contrato de factoring” un contrato celebrado entre una parte (el proveedor) y otra parte (la empresa de factoring, de ahora en adelante denominada el cesionario) en virtud del cual: a) el proveedor puede o debe ceder al cesionario créditos nacidos de contratos de venta de mercaderías celebrados entre el proveedor y sus clientes (deudores), con exclusión de aquellos que versan sobre las mercaderías compradas a título principal para su uso personal, familiar o doméstico; b) el cesionario debe hacerse cargo de dos de las siguientes funciones: – el financiamiento del proveedor, particularmente el préstamo o el pago anticipado; – el llevar las cuotas relativas a los créditos; – la cobranza de los créditos; – la protección contra el incumplimiento de los deudores; c) la cesión de los créditos debe notificarse a los deudores. 3. En la presente Convención, las disposiciones que se aplican a las mercaderías y a su venta se aplican igualmente a los servicios y a su prestación. 4. Para los fines de la presente Convención: a) una notificación por escrito no necesita ser firmada, pero debe indicar por quién o a nombre de quién ella se hace; b) una notificación por escrito comprende igualmente los telegramas, los télex así como todo otro medio de telecomunicación que deje una traza material; c) una notificación por escrito está efectuada cuando ella es recibida por el destinatario. Artículo 2º 1. La presente Convención se aplica cuando los créditos en virtud de un contrato de factoring nacen de un contrato de venta de mercaderías entre un poseedor y un deudor que tienen sus establecimientos en diferentes Estados y que: a) esos Estados así como el Estado deudor donde el cesionario tiene su establecimiento son Estados contratantes; o b) el contrato de venta de mercaderías y el contrato de factoring estén regidos por la ley de un Estado contratante. 2. El establecimiento al cual se hace referencia en la presente Convención designa, si una de las partes tiene más de un establecimiento, el establecimiento que tenga la relación más estrecha con el contrato en cuestión y su ejecución habida consideración de las circunstancias conocidas por las partes o previstas por ellas en un momento cualquiera antes o a la celebración de ese contrato. Artículo 3º 1. La aplicación de la presente Convención puede excluirse: a) por las partes en el contrato de factoring; o b) por las partes en el contrato de venta de mercaderías respecto de los créditos nacidos sea al momento o después que se haya notificado por escrito de esta exclusión al cesionario. 2. Cuando se excluye la aplicación de la presente Convención conforme el inciso precedente, tal exclusión no puede referirse sino sobre el conjunto de la Convención. Artículo 4º 1. Para la interpretación de la presente Convención, se tendría en cuenta su objeto, sus fines tal como han sido enunciados en su preámbulo, su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación así como asegurar el respeto de la buena fe en el comercio internacional.
2. Las cuestiones relativas a las materias regidas por la presente Convención y que no están expresamente decididas por ella serán reguladas según los principios generales en los cuales ella se inspira o en defecto de esos principios, conforme a la ley aplicable en virtud de las reglas del derecho internacional privado. Capítulo II DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES Artículo 5º Sólo en las relaciones entre las partes del contrato de factoring: a) una cláusula del contrato de factoring estableciendo la cesión de créditos existentes o futuros es válida, aun cuando ellos no se determinen individualmente, si al tiempo de la celebración del contrato o al momento del nacimiento de tales créditos ellos son determinables; b) una cláusula del contrato de factoring en virtud de la cual se ceden créditos futuros origina el traspaso al cesionario desde el nacimiento de esos créditos, sin necesidad de un nuevo acto de traspaso. Artículo 6º 1. La cesión de crédito por el proveedor al cesionario puede alcanzarse no obstante todo acuerdo entre el proveedor y el deudor prohibiendo dicha cesión. 2. Sin embargo, dicha cesión no produce efecto respecto del deudor que al momento de la celebración del contrato de venta de mercadería tiene su establecimiento en un Estado contratante que ha hecho la declaración prevista en el art. 18 de la presente Convención. 3. Las disposiciones del inciso 1º no atentan contra toda obligación de buena fe que incumba al proveedor hacia el deudor o a toda responsabilidad del proveedor respecto del deudor derivada de una cesión efectuada en contravención a los términos del contrato de venta de mercaderías. Artículo 7º Sólo en las relaciones entre las partes del contrato de factoring, el contrato puede válidamente proveer el traspaso, directo o por medio de un nuevo acto, de todo o parte de los derechos del proveedor provenientes de la venta de mercaderías, comprendido el beneficio de toda estipulación del contrato de venta de mercaderías que reserve al proveedor la propiedad de las mercaderías o que le confiera toda otra garantía. Artículo 8º 1. El deudor está obligado a pagar al cesionario si él no ha tenido conocimiento de un derecho frecuente y si la notificación por escrito de la cesión: a) se ha hecho al deudor por el proveedor o por el cesionario en virtud de un poder conferido por el proveedor; b) precisa de manera suficiente los créditos cedidos y el cesionario a quien o por cuenta de quien el deudor debe hacer el pago; y c) concierne los créditos que nacen de un contrato de venta de mercaderías que ha sido celebrado sea antes o al momento en que se efectuó la notificación. 2. El pago por el deudor al cesionario es liberatorio si se efectúa conforme a las reglas del inciso precedente, sin perjuicio de toda otra forma de pago igualmente liberatoria. Artículo 9º 1. En caso en que el cesionario intente una demanda para el pago de un crédito proveniente del contrato de venta de mercaderías contra el deudor, éste puede invocar contra el cesionario todos los medios de defensa derivados del contrato que él podría haber hecho valer si la demanda hubiese sido entablada por el proveedor.
2. El deudor puede también ejercer contra el cesionario todo derecho a compensación relativo a derechos o acciones existentes contra el proveedor en cuyo favor haya nacido el crédito y que él pueda invocar a la época en que se ha dado la notificación por escrito de la cesión conforme a las disposiciones del inciso 1º del art. 8º. Artículo 10 1. Sin perjuicio de los derechos conferidos al deudor por el art. 9º, la falta de ejecución o la ejecución defectuosa o tardía del contrato de venta de mercadería no permite al deudor repetir el pago que ha hecho al cesionario, si él dispone de un recurso para repetir de las sumas pagadas al proveedor, o el cesionario ha pagado en un momento en que tenía conocimiento de la falta de ejecución o de la ejecución defectuosa o tardía por el proveedor del contrato de venta relativo a las mercaderías de las cuales él ha recibido pago del deudor. Capítulo III CESIONES SUCESIVAS Artículo 11 1. Cuando un crédito es cedido por un proveedor a un cesionario en virtud de un contrato de factoring regido por la presente Convención: a) bajo reserva de las disposiciones de la letra b) del presente inciso, las reglas enunciadas en los arts. 5º a 10 se aplican a toda cesión sucesiva del crédito por el cesionario o por un cesionario sucesivo; b) las disposiciones de los arts. 8º a 10 se aplican como si el cesionario sucesivo fuera la empresa de factoring. 2. Para los fines de la presente Convención, la notificación al deudor de la cesión sucesiva constituye igualmente notificación de la cesión a la empresa de factoring. Artículo 12 1. La presente Convención estará abierta a la firma en la sesión de clausura de la Conferencia Diplomática para la Adopción de los Proyectos de Convenciones de UNIDROIT sobre el Factoring Internacional y sobre el Leasing Internacional y permanecerá abierta a la suscripción de todos los Estados en Ottawa hasta el 31 de diciembre de 1990. 2. La presente Convención está sujeta a ratificación, aceptación o aprobación por los Estados que la han firmado. 3. La presente Convención estará abierta a la adhesión de todos los Estados que no sean signatarios, a partir de la fecha en la cual ella estará abierta a la firma. 4. La ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión se efectuarán por el depósito de un instrumento en buena y debida forma a este efecto ante el depositario. Artículo 13 1. La presente Convención entra en vigor el primer día del mes siguiente a la expiración de un período de seis meses después de la fecha del depósito del tercer instrumento de ratificación, de aceptación, de aprobación o de adhesión. 2. Para todo Estado que notifique, acepte o apruebe la presente Convención o adhiera a ella después del depósito del tercer instrumento de ratificación, de aceptación, de aprobación o de adhesión, la Convención entra en vigor respecto de ese Estado el primer día del mes siguiente a la expiración de un período de seis meses después de la fecha del depósito del instrumento de ratificación, de aceptación, de aprobación o de adhesión. Artículo 14 La presente Convención no prevalece sobre un tratado ya concluido o por concluir. Artículo 15
1. Todo Estado contratante, que comprenda dos o más unidades territoriales en las cuales se apliquen sistemas de derecho diferentes en las materias regidas por la presente Convención, podrá, al momento de la suscripción de la ratificación, de la aceptación, de la aprobación o de la adhesión, declarar que la presente Convención se aplicará a todas sus unidades territoriales o solamente a una o varias de ellas y podrá en todo momento modificar esta declaración por una nueva declaración. 2. Estas declaraciones serán notificadas al depositario y señalarán expresamente las unidades territoriales a las cuales la Convención se aplica. 3. Si en virtud de una declaración hecha conforme al presente artículo, la presente Convención se aplica a una o varias unidades territoriales de un Estado contratante, pero no a todas, y si el establecimiento de una de las partes está situado en ese Estado, este establecimiento será considerado, para los fines de la presente Convención, como no encontrándose situado en un Estado contratante, a menos que él se encuentre situado en una unidad territorial en la cual se aplique la Convención. 4. Si un Estado contratante no hace la declaración en virtud del inciso 1, la Convención se aplicará al conjunto del territorio de ese Estado. Artículo 16 1. Dos o más Estados contratantes que en las materias regidas por la presente Convención apliquen reglas jurídicas idénticas o vecinas pueden en todo momento declarar que la Convención no se aplica cuando el proveedor, la empresa de leasing y el usuario tienen su establecimiento en esos Estados. Tales declaraciones pueden hacerse conjuntamente o ser unilaterales y recíprocas. 2. Todo Estado contratante que, en las materias regidas por la presente Convención, aplica reglas jurídicas idénticas o vecinas a las de uno o varios Estados no contratantes puede, en todo momento, declarar que la Convención no se aplica cuando el proveedor, la empresa de leasing y el usuario tienen su establecimiento en esos Estados. 3. Cuando un Estado respecto del cual se haya hecho una declaración en virtud del inciso precedente deviene un Estado contratante, la declaración mencionada tendrá, a partir de la fecha en la cual la presente Convención entrará en vigor respecto de ese nuevo Estado contratante, los efectos de una declaración hecha en virtud del inciso 1, a condición que el nuevo Estado contratante se asocie o haga una declaración unilateral a título recíproco. Artículo 17 Un Estado puede, al momento de la suscripción de la ratificación, de la aceptación, de la aprobación o de la adhesión declarar que él substituirá al inciso 2 del art. 6 de su derecho interno si éste no permite a la empresa de leasing expresarse de su falta o de su negligencia. Artículo 18 1. Las declaraciones hechas en virtud de la presente Convención al momento de la suscripción, están sujetas a confirmación al momento de la ratificación, de la aceptación o de la aprobación. 2. Las declaraciones y la confirmación de las declaraciones se harán por escrito y formalmente notificadas al depositario. 3. Las declaraciones tendrán efecto a la fecha de entrada en vigencia de la presente Convención respecto del Estado declarante. Sin embargo, las declaraciones notificadas formalmente al depositario después de esa fecha tendrán efecto al primer día del mes siguiente a la expiración de un período de seis meses contado desde la fecha de su recepción por el depositario. Las declaraciones unilaterales y recíprocas hechas en virtud
del art. 17 tendrán efecto el primer día del mes siguiente a la expiración de un período de seis meses después de la fecha de la recepción de la última declaración por el depositario. 4. Todo Estado que hace una declaración en virtud de la presente Convención puede en todo momento retirarla mediante una notificación formal dirigida por escrito al depositario. Este retiro tendrá efecto el primer día del mes siguiente a la expiración de un período de seis meses después de la fecha de recepción de la notificación por el depositario. 5. El retiro de una declaración hecha en virtud del art. 19 caducará, respecto del Estado que ha hecho el retiro, a partir de la fecha de entrada en vigencia, toda declaración conjunta o unilateral y recíproca hecha por otro Estado en virtud de ese mismo artículo. Artículo 19 No se admite ninguna otra reserva distinta de las expresamente autorizadas por la presente Convención. Artículo 20 La presente Convención se aplica cuando los créditos cedidos en virtud de un contrato de factoring nacen de un contrato de compraventa de mercaderías celebrado después de la entrada en vigor de la Convención en los Estados contratantes contemplados en la letra a) del inciso 1 del art. 2 o en el Estado o en los Estados contratantes contemplados en la letra b) del inciso 1 de dicho artículo, a condición que: a) el contrato de factoring sea celebrado después de esa fecha o que b) las partes en el contrato de factoring hayan acordado que la Convención se aplica. Artículo 21 1. La presente Convención puede ser denunciada por uno cualquiera de los Estados contratantes, en todo momento, a partir de la fecha en que ella haya entrado en vigencia respecto de ese Estado. 2. La denuncia se efectúa mediante depósito de un instrumento a este efecto ante el depositario. 3. La denuncia tendrá efecto el primer día del mes siguiente a la expiración de un período de seis meses después de la fecha del depósito del instrumento de denuncia ante el depositario. Cuando en el instrumento de denuncia se especifica un período más largo para que tenga efecto la denuncia, ella regirá al final del período en cuestión después del depósito del instrumento de denuncia ante el depositario. Artículo 22 1. La presente Convención será depositada ante el gobierno del Canadá. 2. El Gobierno del Canadá a) informa de todos los Estados que han firmado la presente Convención que han adherido a ella y el Presidente del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT): i)de toda nueva firma o de todo depósito de instrumento de ratificación, de aceptación, de aprobación o de adhesión y de la fecha en la cual esa firma o ese depósito tuvo lugar; ii)de toda declaración efectuada en virtud de los arts. 16, 17 y 18; iii)del retiro de toda declaración, efectuada en virtud del inciso 4 del art. 21; iv)de la fecha de entrada en vigor de la presente Convención. b) transmite las copias certificadas de la presente Convención a todos los Estados signatarios y a todos los Estados que adhieran a ella, y al Presidente del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT).
Damos fe que los plenipotenciarios debidamente autorizados por sus respectivos gobiernos han firmado la presente Convención. Hecha en Ottawa, el 28 de mayo de 1988, en un solo original cuyos textos, en inglés y francés, son igualmente idénticos. ANEXO 2 EJEMPLO PRACTICO DE OPERACION DE FACTORING En……………, a………… de………………… de 200…… REUNIDOS: De una parte, la Sociedad…………………… (denominada en lo sucesivo el FACTOR), representado en este acto por Don…………………………………………, facultado para suscribir el presente contrato mediante…………… representado en este acto por Don……………………… el presente contrato mediante………………………… Han decidido suscribir un contrato de Factoring, con arreglo a las siguientes: CLAUSULAS El cliente se obliga a: 1. Ceder al factor todos los créditos y notas de abono que de sus ventas surjan en contra y a favor de sus compradores, con el alcance y en la forma estipulada en este contrato. 2. Someter a la aprobación del factor todas las operaciones de venta que sus compradores le propongan. 3. Transferir al factor todas las operaciones aprobadas por éste. Si existiera contrato de compraventa, éste deberá contener una cláusula de cesión de créditos al factor, nombrándole beneficiario de cuantos derechos y acciones puedan dimanarse del mismo, y sometiéndose a la jurisdicción de los tribunales de … 4. Incluir igualmente en sus facturas de venta un endoso indicativo de que las cuentas correspondientes han sido cedidas al factor, y son pagaderas exclusivamente a él. Las letras o cualesquiera otros efectos o documentos representativos de las cuentas o créditos serán remitidos al factor, acompañados de una hoja de remesa que los relaciona, debiendo adjuntarse en todos los casos las correspondientes copias de facturas de venta y albaranes de entrega o de realización de trabajo, debidamente firmados por el comprador o el transportista. 5. Garantizar, bajo su responsabilidad, la vigencia, legitimidad y validez de todas y cada una de las cuentas cedidas, declarando que sobre las mismas no existe gravamen alguno, ni incidencia relacionada con las mercancías o la entrega, y que todas representan ventas verdaderas, en ningún caso condicionadas o en depósito. 6. No conceder bonificaciones, efectuar abonos ni pactar variaciones en el valor de las cuentas cedidas al factor, si no es con la previa y expresa autorización escrita de éste para cada caso particular. 7. Notificar al factor cualquier incidencia relativa a las cuentas cedidas, comprometiéndose a hacerle entrega de cualquier cantidad referentes a las mismas. 8. Otorgar a favor del factor poder suficiente para cobrar o endosar los cheques que el comprador le entregue en pago de los créditos cedidos, otorgando dicho poder, si el factor lo requiere, ante notario; en cuyo caso serán por cuenta del cliente los gastos correspondientes. 9. Asumir, liberando de ellas al factor, todas las responsabilidades a que hubiere lugar por incumplimiento de las obligaciones contraídas con sus compradores en relación con las cuentas cedidas y las derivadas de las reclamaciones por daños y perjuicios, en su caso.
Las controversias y reclamaciones de los compradores en relación a las cuentas o mercancías, así como cualquier devolución o deje de cuenta, deberán ser inmediatamente comunicados al factor. 10. Ceder, en caso de girar una letra contra el comprador a la orden del factor, el crédito que originó dicho efecto. Para ello entregará al factor, junto con la letra, las facturas representativas de su crédito contra el librado. Cuando los créditos no hayan dado lugar a la creación de una letra de cambio pero ésta pudiese haber sido exigida de acuerdo con los términos del contrato de venta, el factor tendrá derecho en todo momento a librar el correspondiente efecto contra el comprador. El factor podrá indicar al cliente aquellos compradores en cuyos contratos deberá incluir la posibilidad de librar una letra de cambio. Dicha indicación podrá hacerla el factor, tanto en el momento de aceptar al comprador como en un momento posterior. 11. No intervenir en ninguna gestión de las que el factor realice para el cobro de los créditos, exceptuando la asistencia que preste el factor, a petición de éste, para ejercitar su derecho en litigio, entregándole los poderes y documentos que fueren necesarios. 12. Separar e identificar, como propiedad del factor, toda mercancía que los compradores, por cualquier causa, no hubieran aceptado. Este depósito servirá de prenda en garantía de las cantidades anticipadas al cliente por el factor, hasta donde cubra, saliendo el cliente fiador por el resto. El factor podrá exigir que la constitución de la prenda se otorgue por escritura pública (art. 1865 del Código Civil) y realizar la prenda cuando lo considere conveniente. 13. Soportar la falta de pago que se produzca por cualquier motivo distinto de la insolvencia del comprador y que no sea imputable al factor. En tal caso, el cliente devolverá al factor las cantidades que hubiera recibido de él, y el factor cederá de nuevo al cliente estos créditos. El factor se obliga a: 14. Aprobar las operaciones que el cliente le proponga, bien individualmente, bien estableciendo límite de clasificación para cada comprador, pudiendo rechazar aquellas ventas que, a su juicio, no merezcan suficientes garantías o no reúnan las condiciones adecuadas. A este respecto, el factor se reserva la facultad de retirar en cualquier momento su aprobación a su comprador o a una operación previamente aceptada, respetando las operaciones en curso tan sólo hasta el importe correspondiente a las mercancías llegadas a destino. 15. Realizar investigaciones acerca de la solvencia de los compradores del cliente. Estas obligaciones podrá el factor realizarlas por su propia iniciativa, como medida previa para aceptar la transmisión del crédito. En relación con ellas, podrá en todo momento examinar los libros, documentos y contabilidad del cliente. 16. Abonar al cliente la diferencia entre el importe de los créditos y el de su remuneración, calculada con arreglo a las cláusulas 21 y 22. Este abono lo efectuará el factor al cliente en la forma y lugar que se establecen en las Condiciones Particulares de este contrato, entregándole, en el momento del pago, una relación por duplicado de los créditos objeto del mismo. El cliente devolverá al factor, debidamente firmado, uno de los duplicados, en el que aparezca su conformidad expresa. 17. Anticipar al cliente, a petición de éste, cantidades en efectivo sobre los créditos cedidos, en el porcentaje que se especifica en las Condiciones Particulares de este contrato. El tipo de interés aplicable se fijará, asimismo, en las Condiciones Particulares, y se descontará de los créditos a medida que le vayan siendo transmitidos al factor.
18. Hacer lo necesario para cobrar el crédito que le ha sido transmitido, actuando conforme a los usos del comercio. A estos efectos, podrá utilizar todos los medios legales a su alcance, si bien procurará ajustarse en lo posible a la manera de proceder del cliente con sus compradores. En todo caso, podrá el factor transmitir a un tercero los créditos que le hayan sido cedidos por el cliente. En virtud de la cesión, el factor adquirirá con exclusividad todos los derechos sobre las cuentas, no sólo para cobrar directamente los importes, sino también para recibir mercancías devueltas o rechazadas, que quedarán de su propiedad, sin que ello exonere de sus respectivas responsabilidades al cliente ni a los compradores. 19. Asumir el riesgo de insolvencia del comprador declarada judicialmente, hasta el límite que haya señalado como cantidad máxima al aceptar la transmisión del crédito. El factor asumirá dicho riesgo sin necesidad de declaración judicial, en caso de que la insolvencia del comprador sea notoria. 20. Llevar la contabilidad de ventas del cliente, por medio de extractos que mensualmente le hará llegar, con especificación de los totales cedidos por el cliente al factor hasta la fecha, movimientos por compradores, y el riesgo en curso. 21. El importe de los créditos cedidos será el de su valor en el momento de su vencimiento. En el supuesto de que el comprador se acoja a bonificaciones por pronto pago o cualquier otra causa en sus operaciones con el cliente, el importe de dichos descuentos se deducirá del valor del crédito en el momento del vencimiento. 22. La remuneración del factor consistirá en un porcentaje sobre el valor nominal de los créditos transmitidos, siendo el tanto por ciento aplicable al convenio en las Condiciones Particulares de este contrato. 23. La asunción del riesgo por el factor a que se refiere la cláusula 19, queda sometida a las siguientes condiciones: a) Que el cliente obtenga para cada uno de sus compradores aprobación previa del factor; b) Que todo crédito transmitido corresponda a una entrega efectiva al comprador, por parte del cliente, de las mercancías o servicios pactados; c) Que el cliente haya transmitido el crédito al factor, de forma que éste haya podido ejercitar su derecho sin impedimento por defecto en la transmisión; d) Que el cliente haya prestado al factor, a petición de éste, la asistencia necesaria para ejercitar su derecho en litigio, entregándole los suficientes documentos y poderes. 24. La duración del presente contrato es de un año, a contar desde la fecha de la firma. Finalizado este plazo, se entenderá tácitamente prorrogado por períodos iguales, si durante su vigencia no se denuncia expresamente por alguna de las partes. No obstante, podrá ser resuelto en todo momento, una vez transcurrido el primer año de vigencia, por cualquiera de las dos partes, por carta certificada con acuse de recibo. En cualquiera de los supuestos de suspensión de pagos, quiebra, disolución, liquidación, cesación o suspensión de las actividades del cliente, el factor podrá resolver el contrato sin necesidad de preaviso. 25. El incumplimiento, por cualquiera de las partes contratantes, de las condiciones estipuladas en este contrato, dará derecho a la otra parte para optar entre la resolución del mismo, o la exigencia de su cumplimiento, con indemnización por daños y perjuicios en ambos casos. 26. Este documento podrá ser elevado a escritura pública en todo momento, por voluntad de una de las partes. Cuando ello se deba a incumplimiento por parte del cliente, serán de su cuenta los gastos originados por tal requisito.
27. Las partes contratantes acuerdan someterse, para cualquiera controversia que pudiere surgir en la interpretación o aplicación de este contrato, a la jurisdicción de los tribunales de………………………………………… BIBLIOGRAFIA BOUSQUET, Jean-Claude, L’entreprise et les banques, París, Librairies Techniques, Collection Droit et Gestion, 1977. CANO RICO, José Ramón, Manual práctico de contratación mercantil, con la colaboración de Antonio Jorge Serra Mallot, 2a ed., Madrid, Tecnos, 1987, 2 v., Colección Práctica Jurídica. CAPATINA, Octavian, Tratat de drept al commertului international, Brindusa Stefanescu, Bucuresti, Editura Academiei Republicii Socialiste Romania, 1985. DERAINS, Yves, Jurisprudencia arbitral de la Cámara de Comercio Internacional, Estudio preliminar de Evelio Verdera y Tuells, Madrid: CSC, 1985. DIPLOMATIC CONFERENCE FOR THE ADOPTION OF THE DRAFT UNIDROIT CONVENTIONS ON INTERNATIONAL FACTORING AND INTERNATIONAL FINANCIAL LEASING, Acts and Proceedings, volume 1, English and French, Rome: Unidroit, 1991. FRIGNANI, Aldo, Il diritto del commercio internazionale: manuale teorico-practico per la redacione dei contratti, con la collaborazione di Giorgio Barbeiri, Milano: IPSOA Informatica, 1986. MADRIÑAN DE LA TORRE, Ramón Eduardo, Derecho Comercial Colombiano, Cámara de Comercio de Medellín, Colegio de Abogados de Medellín, Colombia, 1985. PIEDELIEVRE, Alain, Droit du crédit, 2e ed., Revue et mise à jour, Paris: Presses Universitaires de France, 1987, Collection Gestion. REGIONAL SEMINAR ON INTERNATIONAL TRADE LAW (1989: New Delhi, India). Regional Seminar on International Trade Law, New Delhi, 17 to 20 october 1989: report of the Seminar, working papers and legal texts, Organized by The Asian-African Legal Consultative Committee (SSLCC) in collaboration with the United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) and hosted by the India Council of Arbitration (ICA), New Delhi (India): AALCC, 1990. SALINGER, Freddy R., Tolley’s factoring: a guide to factoring practice and law, Croydon: Tolley Pub. 1984. Factoring law and practice; with a foreword by Roy Goode, London: Sweet & Maxwell, 1991. VASQUEZ DE MERCADO, Oscar, Contratos mercantiles, 2a ed., México, Editorial Porrúa, 1985. NOTA:Los textos citados en esta bibliografía se encuentran en la biblioteca de la CNUDMI-UNOCITY, Viena-Austria. Capítulo V OPERACION DE ENGINEERING Sección I Noción y características 112. Noción de engineering. Hasta hace pocos años la noción de ingeniería no comprendía más que las prestaciones relativas al conjunto de operaciones previas o concomitantes a la realización de una obra, separadas totalmente de la ejecución de la misma.
Hoy día la evolución experimentada en este dominio nos conduce a reconocer bajo el término ingeniería fórmulas más complejas, en las que se combinan prestaciones relativas a estudios con el suministro de procedimientos y de equipos. Llegamos así a la noción del engineering, que concierne a “la concepción y la construcción de una unidad industrial al menor costo, en los plazos más rápidos y con la calidad más elaborada”. En consecuencia, el término engineering comprende no sólo la ciencia de la ingeniería, esto es, las prestaciones intelectuales relativas a la concepción de una obra, sino también los suministros y las tareas operacionales. 113. Modalidades de engineering. Concebido como un conjunto de prestaciones y de suministros, el engineering puede consistir tanto en la concepción, la fabricación y la entrega de una máquina, como en la construcción de instalaciones o talleres que deben integrarse en un conjunto industrial o en la ejecución misma de ese conjunto en el marco de una convención llave en mano. Así, se distingue el consulting engineering, en el cual la empresa de engineering proporciona a su cliente, mediante una retribución convenida, determinados estudios técnicos destinados a la ejecución de un proyecto industrial o a la ampliación y modernización de una empresa. El commercial engineering consiste en que la empresa de engineering resulta obligada a suministrar ciertos conocimientos, a efectuar estudios técnicos, y además a llevar a cabo su ejecución. Por último la empresa de engineering puede obligarse a la entrega de un establecimiento industrial completamente instalado y en funcionamiento (contratos de llave en mano), o bien con un producto determinado (producto en mano), o un cupo determinado en el mercado (mercado en mano). 114. Definición. Para Johnston y D. Rowe, se trata de un “contrato para el estudio, la fabricación, la entrega y la instalación ya sea de edificios (ingeniería civil) o de usinas o maquinarias mecánicas o eléctricas”. A nuestro entender, el engineering es una operación mediante la cual una empresa especializada en la materia traspasa, a cambio de una remuneración, en favor de un adquirente, ciertos conocimientos técnicos o elabora un proyecto de estudio o hace algunos suministros y, a veces, se encarga de la ejecución misma de la obra o instalación industrial, mediante la celebración de varios actos y contratos ligados entre sí para la consecución del fin económico y jurídico descrito. 115. Características del engineering. La operación en estudio se caracteriza porque tiene por objeto prestaciones intelectuales consistentes en conocimientos contenidos en planos, esquemas o dibujos y ciertos suministros materiales, para la realización de una obra o instalación industrial, que la empresa de engineering puede o no obligarse a llevar a la práctica. Esto último no es lo esencial en la operación. El carácter intelectual de su objeto determina que no pueda ser embargado ni susceptible de expropiación. La figura en estudio no está regulada en forma específica ni sistemática por el derecho nacional ni internacional. Sin embargo, es preciso reconocer los esfuerzos que se han hecho en el plano internacional, mediante la publicación de la Guía para la Redacción de Contratos Relativos a la Realización de Conjuntos Industriales, por la Comisión Económica para Europa de la O.N.U., en 1973, y los trabajos de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), que culminaron con la publicación, en 1988, de la Guía Jurídica de la CNUDMI para la Redacción de Contratos Internacionales de Construcción de Instalaciones Industriales.
El engineering no requiere que la empresa que elabora el proyecto detente la propiedad industrial sobre los conocimientos que pone a disposición del adquirente. Ella puede obtener las autorizaciones para usar los derechos de propiedad industrial ajenos y convenir las licencias y las cesiones que se requieran. 116. Naturaleza jurídica del engineering. Ante las diversas modalidades que puede revestir el engineering y su complejidad, se plantea la interrogante de saber si se trata de una operación compleja que comprende varios contratos o de un contrato complejo. Concebido el engineering como una operación, las prestaciones tienen su origen en los diversos actos jurídicos o contratos que la integran y son regidas por reglas propias. Así, el otorgamiento de una licencia sobre una patente queda regido por el contrato de licencia; el traspaso de un know-how, por medio de una operación de know-how o por un contrato de licencia de know-how; el suministro de materiales y equipos, por las normas del contrato de compraventa o de aprovisionamiento; la ingeniería civil, por el contrato de confección de obra civil; y los estudios o proyectos, por medio de un contrato de asesoría técnica o de ingeniería-consulta. Tal es la opinión de Jacques Fournier para quien: “se puede pensar, siguiendo las enseñanzas de Planiol, que se trata de un complejo de contratos que se origina por la yuxtaposición de diversos contratos nominados, al cual no se puede aplicar un régimen jurídico único, sino las reglas correspondientes a cada uno de los elementos. Es así como se puede distinguir un arrendamiento de servicios en la fase de estudios, una licencia de patente, un know-how si se traspasa un secreto o un procedimiento, una venta de material, un contrato de ejecución de obra material y así cada vez que se efectúa una nueva prestación, su calificación vendría a agregarse a las ya existentes”. Por el contrario, hay juristas que consideran que a pesar de la combinación de las diversas prestaciones, nos encontraríamos necesariamente en presencia de un contrato único que tiene una calificación propia. No existiría yuxtaposición de convenciones conocidas, sino interdependencia entre ellas. Los autores no están de acuerdo en cuanto a la calificación que debe atribuírsele al contrato único. Para algunos es preciso establecer una jerarquía de las prestaciones y el contrato tendría la calificación de la prestación más importante, de la cual las otras serían accesorias. Así, según el caso, habrá un contrato de transferencia de tecnología acompañado de prestaciones de ingeniería pura y de venta material, o bien un contrato de venta de cosas futuras acompañado de ingeniería o de una ejecución de obra material. La doctrina precedentemente expuesta tiene el inconveniente que conduce a sondear la intención de las partes para conocer el grado de importancia que les asignan a las diversas prestaciones. Por último, hay quienes señalan que se trata de un contrato sui géneris que tiene características propias combinando y amalgamando, en una misma convención, los elementos de los distintos contratos conocidos. Jean Marie Deleuze considera, ante la interdependencia entre los elementos que componen el contrato, que no hay otra posibilidad que entenderla como un contrato innominado que comporta reglas propias creadas por las costumbres establecidas poco a poco, según las necesidades y la evolución de los imperativos económicos. Aceptar la doctrina anterior tiene la dificultad de determinar las reglas y las costumbres para establecer el régimen jurídico aplicable al contrato.
Cualquiera sea la concepción que se siga, lo que está claro es que el engineering no puede clasificarse dentro de las categorías del derecho de las obligaciones y de los contratos del sistema romanista de derecho. Sección II Efectos jurídicos del engineering 117. Derechos y obligaciones. Los derechos y las obligaciones nacen y se regulan por los diversos contratos que integran la operación. Atendido el carácter intelectual de las prestaciones que constituyen el objeto del engineering, las obligaciones que se generan son obligaciones de hacer y pertenecen a la categoría de las obligaciones de medios. Que las prestaciones de la empresa de engineering constituyan, en su mayor parte, obligaciones de hacer no requiere de ninguna explicación especial. La circunstancia que ellas sean además obligaciones de medios, implica que el deudor se obliga a un cierto comportamiento sin garantía del resultado; en consecuencia, para hacer efectiva su responsabilidad se requiere que incurra en una negligencia culpable. Cuando la operación de engineering comporta la ejecución de la obra material, no cabe duda que surgen además obligaciones de resultado, que están determinadas por el objeto del contrato de ejecución de obra material comprendido en ella, cuyo incumplimiento se origina por el solo hecho de no lograrse el resultado previsto. Como puede verse, no hay inconveniente en que coexistan en el engineering obligaciones de medios, como por ejemplo la concepción del proyecto y sus planos generales, y obligaciones de resultado, como en el caso en que en la ejecución de la obra se garantiza el logro de ciertas performances o cuando la remuneración se pacta sobre la base del costo del objetivo. La obligación esencial de la empresa de engineering consiste en cumplir con la misión que se le ha confiado, lo que a su turno comporta ejecutar una serie de prestaciones descritas de manera bien precisa en los documentos que dan cuenta de la operación, tales como establecer un programa contemplando plazos específicos para el cumplimiento de las distintas etapas, elaborar y proporcionar los documentos (proyecto, planos, esquemas, dibujos, etc.), ejecutar, cuando corresponda, la obra misma de la que se trata o la instalación industrial. Por su parte el adquiriente se obliga fundamentalmente a pagar la remuneración a la empresa de engineering, a suministrarle toda la información necesaria para conseguir el objeto previsto, a actuar en todos aquellos casos en que se le solicite para el cumplimiento de una determinada prestación y, por último, a prestar servicios que faciliten a la empresa el cumplimiento de su misión. Sección III Formas de ejecutar el engineering 118. Sistemas aplicables. El adquirente que desea contratar la construcción de instalaciones industriales puede optar por celebrar una sola operación con una empresa o contratista, que se encargaría de cumplir todas las prestaciones necesarias para completar la construcción, o celebrar contratos separados con distintas empresas o convenir operaciones conjuntas entre el adquirente y empresa de engineering. La alternativa para el adquirente de celebrar una sola operación con un solo contratista puede fundarse en el hecho que la tecnología sea sumamente especializada o de propiedad exclusiva de ese único proveedor, quien deberá diseñar y construir todas las instalaciones. 119. Sistema del contrato llave en mano. Mediante él se conviene con un contratista único para que cumpla las obligaciones necesarias para terminar todas las instalaciones, esto es, la transferencia de tecnología, el suministro del diseño, el equipo y los materiales, la
instalación del equipo y otras obligaciones relacionadas con la construcción (tales como las obras de ingeniería civil y la edificación). Este sistema requiere que el contratista coordine todo el proceso de construcción y tiene como consecuencia, en principio, que el contratista responda por toda demora en la terminación de la construcción o por defectos en las instalaciones. Si el adquirente opta por el sistema del contrato llave en mano y decide llamar a licitación a los posibles contratistas, cada oferta formulada por un posible contratista llave en mano se basará (dentro de los parámetros fijados en el anuncio de licitación) en un diseño propio. Por consiguiente, el adquirente podrá elegir el diseño que responda mejor a sus necesidades. Además, dado que en un contrato llave en mano es el propio contratista quien suministra el equipo y efectúa la construcción siguiendo el diseño contenido en su oferta, es posible que este diseño refleje economías de fabricación y construcción y técnicas de que dispone el contratista, con lo que se conseguiría que la construcción resultara económica y eficiente. Pero, por otra parte, puede a veces resultarle difícil al adquirente invitar a todos los posibles contratistas a que indiquen en sus ofertas las ventajas concretas desde el punto de vista del diseño, los métodos y los elementos de construcción que ellas presentan. En general el sistema contrato llave en mano implica que la empresa de engineering efectúe todas las operaciones técnicas necesarias para la construcción del establecimiento o instalación industrial y lo entregue con plena capacidad de funcionamiento. 120. Sistema del contrato producto en mano. En algunos casos, el contratista único, además de asumir las obligaciones propias del sistema llave en mano, puede comprometerse a garantizar que, después de terminadas las instalaciones, el personal del adquirente podrá hacerlas funcionar y alcanzar los objetivos de producción convenidos, utilizando las materias primas y otros insumos indicados en el contrato. Este sistema se conoce como sistema del contrato producto en mano. El adquirente puede utilizarlo como medio para que el contratista responda no sólo de la terminación de todas las instalaciones, sino también de la transmisión al personal del adquirente de los conocimientos técnicos y administrativos necesarios para hacer funcionar correctamente las instalaciones. A diferencia del caso en que el contratista se obliga simplemente a capacitar al personal del adquirente en la explotación de las instalaciones, conforme a este sistema el contratista debe garantizar la eficacia de la capacitación que imparte. En consecuencia, el contrato debe precisar los resultados que el contratista tiene que lograr mediante la capacitación. Se puede estipular que, con la capacitación impartida, el personal del adquirente ha de estar en condiciones de explotar las instalaciones durante el período de prueba convenido, siguiendo la orientación del personal directivo del contratista. El contrato podría imponer mayores obligaciones al contratista si dispusiera que la capacitación debe permitir al personal del adquirente explotar y administrar las instalaciones de manera independiente durante el período de prueba. Es preciso distinguir el sistema del contrato producto en mano de los casos en que el contratista se obliga en el contrato a prestar asistencia con su propio personal en la explotación de las instalaciones terminadas. 121. Sistema del contrato mercado en mano. Implica que la empresa de engineering proyecta, construye y vende una empresa totalmente terminada y en funcionamiento, garantizando además una proporción del mercado regional, nacional o internacional. En los sistemas contrato llave en mano, contrato producto en mano y contrato mercado en mano la empresa de engineering contrae tres tipos de obligaciones: elaborar el proyecto y suministrar los bienes corporales necesarios para la construcción de la usina o instalación;
traspasar la tecnología requerida y la facultad de usar los derechos de propiedad industrial del caso; y garantizar el resultado, consistente en el correcto funcionamiento de la empresa, calidad del producto o acceso al mercado prometido. BIBLIOGRAFIA ABBOTT, Philip G., Technology transfer in the construction industry: infrastructure and industrial development, London: The Economist Intelligence Unit, 1985. BASIC CRUCIAL IN MAJOR CONSTRUCTION PROJETS, Papers presented at the Seminar held jointly with the Institution of Civil Engineers in London, June 1987, London: International Construction Contracts Committee of the Section on Business Law of the International Bar Association, 1986, 2 v. BOCCACCIO, Henri, Les contrats d’engineering, Industrie du Pétrole Nº 386, mars 1968. BOON, Jean-Albert, Les contrats “clé en main”, Manuels de droit et pratique du commerce international, 2e ed. rev. et augm., Paris, Masson, 1987. CALLAHAN, Michael T., Discovery in construction litigation (Contemporary litigation series) Bramble, Charlottesville, Va.: Michie, 1983. CANO RICO, José Ramón, Manual práctico de contratación mercantil; con colaboración de Antonio Jorge Serra Mallot, 2a ed., Madrid: Tecnos, colección Práctica Jurídica, 1987. 2 v. CANTERBURY, Joe F., Texas construction law manual, Colorado Springs, Shepard’s/McGraw-Hill, 1981. CLOUGH, Richard H., Construction projet management, 2nd. ed., New York: Wiley and Sons, 1979. Construction law reports, Edited by Michael Furmton and Vincent Powell-Smith, London: The Architectural Press, 1985, 3 v. Contract administration for architects and quantity surveyors, The Aqua Group; with sketches by Bryan Bagnail, 6th ed., London: Collins, 1986. COOMBES DAVIES, M., Avoiding claims: a practical guide for the construction industry, London, E. & F. N. Spon, 1989. DEL ARCO, Miguel A., Derecho de la construcción. 2a ed., Editorial Hesperia, 1987. DENZER, Wilhelm, Stellung und Beddeutung des Engineers in den FIDICBauvertragsbedeingungen, Frankfurt am Main: Lang, 1988. DELEUZE, Jean Marie, Nouvelles Techniques Contractuelles, Recueil Dalloz de Droit Commerciel, 1981. DERAINS, Yves, Jurisprudencia arbitral de la Cámara de Comercio Internacional, Estudio preliminar de Evelio Verdera y Tuells, Madrid, 1985. DORTER, John B., Building and construction contracts in Australia: law and practice, Sydney: The Law Book Company Limited, 1981. DUBISSON, Michel, Les groupements d’entreprises pour les marches internationaux, Paris: Moniteur, 1979. ELLIOT, Robert Fenwick, Building contract litigation, 2nd ed., London: Longman Profesional, 1985. FOURNIER, Jacques, Engineering in Verbo, Contrats et obligations, Recueil Dalloz de Droit Commerciel, 1981. GUIA JURIDICA DE LA COMISION DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL (CNUDMI) PARA LA REDACCION DE CONTRATOS INTERNACIONALES DE CONSTRUCCION DE INSTALACIONES INDUSTRIALES, Publicación de las Naciones Unidas, Nueva York, 1989.
GREENSTREET, Bob, Legal and contractual procedures for architects with additional material by Karem Greenstreet, 3rd ed., London, Butterworth Architecture, 1989. HANSENNE, Jacques, Rapport préliminaire Nouvelles Techniques Contractuelles, Dalloz 1980. HARIDE, Glenn M., Construction contracts and specifications, Reston, Va.: Reston Publishing, 1981. HASWELL, Charles K., Civil engineering contracts: practice and procedure, Douglas S. de Silva, London, Butterwoeths Scientific, 1982. HAWKER, Geoffrey, The institution of civil engineers’ arbitration practice, London: T. Telford, 1986. HEIDELBERG KOLLOQUIUM TECHNOLOGIE UND RECHT (1984), Leistungsstoerungen bei Bau-und Anlagenvertraegen Impairment of performance in contracts for construction and for large industrial projects: Heidelberger Kolloquium Technologie und Recht 1984 / herausgegeben von Fritz Nicklisch; mit Beitraegen von Klaus Bliesener, Heidelberg: C.F. Mueller Juristicher Verlag, 1985. HIBBERD, Peter R., Variation in construction contracts, London: Collons, 1986. HOFFMAN, Jutta, Internationales consulting-engineering: Rechtsfragen, Heidelberg: C.F. Mueller Juristischer Verlag, 1988. HORGAN, M. O’C., Competitive tendering for engineering contracts, London: Spon, 1984. HUBERT, Alfred, Le contrat d’engénierie-conseil, Mason, Paris, New York-Barcelone, Milán 1980. INTERNATIONAL CONSTRUCTION PROJECTS CONFERENCE ON BUILDOPERATE-TRANSFER (BOT) Contracts 2nd, London, 1989. INTERNATIONAL TRADE: LAW AND PRACTICE, Edited by Julian D.M. Lew and Clive Stanbrook, London: Euromoney Publications, 2 v., 1990. JEREZ RIFFO, José, y PALACIOS BAEZA, Ismael, Estudio legal y práctico sobre la construcción, Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1968. JOHNSTON-DEES ROCHERS, Jansen, Glossary realty Lexique immobilier, 2nd ed., Ottawa: Canadian Government Publishing Centre, 1990. KARIM, Vincent, Les contrats de réalisation d’ensembles industriels et le transfert de technologie, Cowansville, Quebec, Canadá, 1987. MAZEAUD, Henri, Leçons de droit civil, Tome troisième, deuxième volume, Principaux contrats, 2e partie, 5e ed., par Michel de Juglart, París, Montchrestien, 1980. MCKENSIE, H.S., The law of building and engineering contracts and arbitration, 4th ed., Cape Town Juta, U.S.A., 1988. NATIONAL INSTITUTE ON INTERNATIONAL CONSTRUCTION CONTRACTS: Essential Elements for Drafting and Negotiation, 1987, Washington D.C., American Bar Association, 1987. PARRIS, John, The standard form of building contract, 2nd ed., London, Collins, 1985. PATIL, B.S., Legal aspects of building and engineering contracts: illustrated with 400 court cases, Rev. and enl., 3rd ed., Pune, India, 1986. PIKE, Andrew, Engineering tenders, sales and contracts: standard forms and procedures, London: E. and F.N. Spon; Sweet & Maxwell, 1982. PINA, Rafael de, Elementos de derecho civil mexicano, Contratos en particular, vol. 4, 6a ed., México: Editorial Porrúa, 1986. ROUSSEAU-HOULE, Thérèse, Les contrats de construction en droit public et privé, Montreal: Wilson & Lafleur, Canadá, 1982.
ROWE, Michael, Countertrade, London: Euromoney Books, 1989. SPAIN, Ley de bases de contratos del Estado, Contratos del Estado, Colección Textos Legales Nº 38, 7a ed., Madrid: Boletín Oficial del Estado, 1984. Capítulo VI EL KNOW-HOW 122. Introducción. La expresión know-how, que literalmente traducida significa saber cómo, tiene su origen en el lenguaje coloquial norteamericano y se hizo común a partir del año 1943, cuando se emplea como sinónimo de prestar asistencia técnica. Literalmente traducida la expresión es vaga y carece de un significado pertinente, pues sólo sirve para identificar derechos industriales que poseen su propia denominación, como licencia, marca comercial, etc. En sentido estricto el know-how alude al conocimiento técnico, procedimiento o conjunto de informaciones necesarias para la producción industrial, que emanan de la experiencia adquirida en el proceso productivo y que su autor mantiene en secreto, para su uso personal o con el propósito de transferirlo a título oneroso a un tercero. En términos generales, la noción de know-how puede conceptualizarse señalando que se trata de un conocimiento técnico, de carácter relativamente secreto, que tiene un valor económico y susceptible de ser objeto de contratos o de operaciones mercantiles. Es un conocimiento en el sentido que es el resultado de la experiencia que se obtiene mediante años de trabajo, que atendida su naturaleza, no queda sometida a registro. El conocimiento es técnico en cuanto a que comprende la aplicación tanto de un conocimiento científico para la elaboración de un determinado producto, como así también de todas las artes y actividades, en particular la actividad comercial. El know-how no se agota en el proceso productivo, sino que también puede abarcar el aspecto comercial organizativo como la política de compras, campañas de venta, etc. El conocimiento técnico es relativamente secreto, en cuanto a que está reservado a un número reducido de personas, pero no se halla protegido por un derecho que conceda exclusividad. La exclusividad en el know-how se basa en el carácter secreto del mismo y debido a ello su protección legal resulta difícil. Por la circunstancia que para la obtención del conocimiento ha sido necesario emplear tiempo y dinero, no cabe duda que dicho conocimiento tiene un valor económico. El conocimiento técnico tiene valor en la medida en que resulta imprescindible para llevar a cabo ciertos procesos productivos y existe una demanda para su aplicación práctica. Además el valor proviene del hecho que es relativamente secreto, toda vez que nadie estaría dispuesto a pagar un precio por una información de público conocimiento. Si bien es cierto que este conocimiento no está protegido por un derecho de exclusividad, nada impide que el que lo posee pueda transferirlo a título oneroso, mediante la celebración de contratos u operaciones mercantiles. La operación de know-how es una figura atípica donde pueden quedar comprendidas la cesión de marcas, el usufructo de licencias y de diseños industriales y el traspaso de información consensual, que cada día cobra mayor importancia porque se emplea como mecanismo para la transferencia tecnológica. Este conocimiento no patentado tiene ventajas consistentes precisamente en no estar afecto al pago de patentes y en la posibilidad de guardar en forma más eficaz el secreto acerca del mismo. Como desventaja, se puede señalar la circunstancia de no conferir a su poseedor un derecho de exclusividad, que le asegure una protección jurídica. 123. Utilidad económica. El know-how es un factor determinante para la explotación económica de una empresa junto con los derechos industriales adquiridos por el
empresario, tales como patentes, licencias, modelos industriales. No obstante que se trata de un derecho protegido tan sólo por estipulaciones contractuales, suele tener mayor valor que los derechos legalmente amparados. Al igual que un invento que requiere de numerosos trabajos preparatorios antes de alcanzar la protección legal, el know-how también precisa de prolongados trabajos de desarrollo para su creación. El empresario puede hacer las inversiones necesarias para la generación de su propio know-how o bien adquirir el conocimiento técnico y secreto logrado por otra empresa. El traspaso del know-how permite a las pequeñas y medianas empresas llevar a cabo una explotación racional y moderna, que de otra manera no podrían realizar. La transferencia de tecnología que se desarrolla a través de la operación en estudio, conduce al logro de metas globales deseadas en la economía en general. Sección I Concepto de know-how 124. Diversas definiciones. Tanto la doctrina de los autores como determinadas organizaciones privadas internacionales han intentado formular definiciones acerca del know-how destacando su carácter secreto, como su naturaleza de bien intangible. Según Guillermo Cabanella de las Cuevas, el know-how “es el conjunto de invenciones, procesos, fórmulas o diseños no patentados o no patentables que incluyen experiencia y habilidad técnica acumulada, la que puede ser transmitida preferentemente o exclusivamente, a través de servicios personales”. Para Eduardo Guillermo Cogorno, existe know-how cuando “un proveedor se compromete a transmitir un conocimiento técnico más o menos secreto a un receptor que gozará de los beneficios del mismo y quien se obliga a no revelarlo a terceros, a cambio de un precio denominado Royalty o Regalía”. El autor español J. A. Gómez Cegade entiende por know-how o secreto industrial “todo conocimiento reservado sobre ideas, productos o procedimientos industriales que el empresario, por su valor competitivo para la empresa, desea mantener ocultos”. El Comité Ejecutivo de la Cámara Internacional de Comercio expresa que por know-how se entiende “la totalidad de los conocimientos, del saber especializado y de la experiencia volcados en el procedimiento y en la realización técnica de la fabricación de un producto, que puede por tanto ser denominado arte de fabricación know-how”. La misma institución agrega que “Este concepto puede designar no solamente fórmulas y procedimientos secretos, sino también una técnica que guarde conexión con procedimientos de fabricación patentados y que sea necesaria para hacer uso de la patente. Puede también designar procedimientos prácticos, particularidades y conocimientos especializados técnicos, que fueron siendo obtenidos por un productor a través de investigaciones y que no deben aún ser adquiridos por la competencia”. Según el art. 21 de la ley alemana contra restricciones a la competencia (Gesetz gegen Wettbewerbschränkungen GWB) el concepto de know-how corresponde a “inventos, procedimientos de fabricación, construcciones no protegidas por la ley, otras conquistas que enriquecen la técnica”. Sección II Elementos del know-how 125. Enumeración y análisis. Dentro de los elementos que componen la figura del knowhow podemos señalar los siguientes: las partes, el objeto, el precio y el tiempo.
a) Las partes son el dador o proveedor y el receptor. El dador es la persona natural o jurídica que proporciona a otra el conocimiento técnico de que se trata. El receptor o adquirente es aquella persona a quien se transfiere el conocimiento técnico, con obligación de mantenerlo confidencial. b) El objeto es el conocimiento técnico que se transfiere. Cuando el conocimiento se traspasa en forma consensual, la obligación esencial del proveedor es una obligación de hacer, en tanto que en el caso en que el conocimiento se transfiera incluido en documentos, planos, informes o mediante documentos, estamos en presencia de una obligación de dar. Lo más frecuente es que la obligación de suministrar el conocimiento secreto sea tanto una obligación de hacer como de dar. No siempre la experiencia se transmite de una sola vez, sino que se va proporcionando en la medida que lo requiera el receptor y se acompaña de un apoyo constante para vencer las dificultades y obtener un alto grado de eficiencia. Hay situaciones en las cuales el proveedor capacita al personal del receptor y visita su fábrica para apreciar en forma práctica la utilización del conocimiento transferido. c) Precio o regalía. Es la prestación esencial del receptor a cambio del conocimiento secreto que se le traspasa. Internacionalmente este precio se conoce con el nombre de royalty o regalía. El precio puede consistir en una suma fija y global denominada lump sum o en un monto proporcional al uso que se haga del conocimiento. Esta última forma de establecer el precio puede asumir distintas variantes: un porcentaje sobre las ventas netas, un porcentaje sobre las ventas brutas, un porcentaje sobre el producto elaborado y un tanto por ciento del producto vendido. d) El tiempo. Sea que la operación se encuentre regulada por el ordenamiento jurídico o que se rija tan sólo por la convención de las partes, se establece un tiempo durante el cual se efectúa la transferencia del conocimiento técnico secreto. Este plazo suele ser del orden de los 5 años o menos, con el objeto de evitar que los conocimientos se vuelvan obsoletos debido al avance de la tecnología y de la ciencia. Sección III Características del know-how 126. Principales características. Ante todo, el know-how es un conocimiento secreto que se aplica a un determinado proceso o a una determinada cosa, por lo que pertenece a la categoría de los bienes inmateriales y no debe confundirse con el sustrato material al cual se integra. Se caracteriza asimismo porque tiene una determinada valoración económica, toda vez que se trata de conocimientos necesarios para el correcto funcionamiento de alguna técnica o para el óptimo aprovechamiento de algún producto. Como lo esencial en él es la experiencia y la habilidad acumuladas para aplicar el conocimiento secreto a una determinada invención, el solo traspaso de una patente o el otorgamiento de una licencia aislada no tiene interés económico si no va acompañado del know-how. Por otra parte, tanto la expresión como la figura jurídica del know-how no pertenecen a las categorías propias del derecho de las obligaciones y de los contratos del sistema jurídico románico, sino que como lo indicáramos precedentemente, tienen su origen y se han desarrollado en el derecho angloamericano. El know-how, a diferencia de la patente, no concede a su titular un derecho exclusivo para la cesión y resguardo del invento, porque su protección se basa en el hecho de mantenerse el conocimiento en secreto, mediante acuerdos establecidos en operaciones y en contratos. El que detenta el conocimiento técnico secreto lo transfiere a título oneroso a un tercero, dando origen así a la operación de know-how.
Sección IV Efectos jurídicos del know-how 127. Idea preliminar. En la doctrina de los autores no existe acuerdo en cuanto a si el knowhow es una nueva figura contractual, distinta de las conocidas, o si por el contrario, se trata de una operación que implica la celebración de varios contratos, cuyo objeto es el traspaso del conocimiento secreto. Quienes sustentan que el know-how es un contrato le reconocen su individualidad y características propias. Para otros autores, el know-how “no es ningún tipo nuevo de contrato, sino que es el posible objeto de diversos tipos de contratos (compraventa, licencia, cesión, etc.)”. Ellos señalan que es impropio hablar de contrato de know-how, como lo sería referirse al contrato de patente. Por lo tanto, la correcta denominación de un contrato cuyo objeto sea el know-how será cesión de know-how o licencia de know-how, según sea el contrato que se celebre. En nuestra opinión, el know-how debe ser analizado como una operación mercantil integrada por diversos actos jurídicos, destinados a generar o a establecer un vínculo entre los distintos derechos y obligaciones que permiten lograr la finalidad económica que se persigue, esto es, para el dador o proveedor el traspaso a título oneroso de un secreto no patentado y con obligación de preservarlo como tal, y para el receptor o adquirente obtener la ventaja económica que implica el conocimiento transferido y pagar la retribución correspondiente. Cualquiera sea la posición que se adopte al respecto, lo cierto es que el know-how es una realidad jurídica que tiene cada día mayor aplicación práctica, no obstante la falta de una normativa que lo regule sistemáticamente en nuestro medio, lo que complica aún más describir sus efectos. 128. Derechos y obligaciones. El traspaso del conocimiento secreto se conviene mediante documentos tipo que cautelan preferentemente los intereses del proveedor en desmedro de los derechos del receptor, que fueron ideados por empresarios norteamericanos y cuya redacción es diversa al estilo empleado en los contratos de origen romanista o continentales. Tanto el dador como el receptor o beneficiario deben tomar parte en la formalización de la operación, que generalmente se traduce en la redacción y suscripción de los documentos que dan cuenta de ella. El otorgamiento de los instrumentos no es un requisito para la validez de la operación que puede convenirse consensualmente, pero resulta aconsejable para fines probatorios y por la complejidad de la misma. En el caso que se requiera de alguna autorización especial, el proveedor tendrá que adoptar las medidas necesarias para obtenerla. 129. Obligaciones del dador. Fundamentalmente las obligaciones del dador consisten en transferir el conocimiento de que se trata y en introducir mejoras al mismo. 130. Obligación de traspasar el conocimiento. El proveedor se obliga a traspasar el conocimiento secreto no patentado, esto es, a brindar toda la información que posea sobre el mismo y hacer todo lo que sea necesario para que el receptor pueda beneficiarse económicamente utilizando la tecnología cedida. Es preciso estipular claramente esta obligación detallando con exactitud los planos, juegos de dibujos, modelos y demás antecedentes documentales que tiene que proporcionar el dador para cumplir con ella. En algunas oportunidades el dador deberá asumir otras obligaciones complementarias que
permitan el cabal cumplimiento de la que estamos describiendo, tales como la de instruir o entrenar al personal del receptor, enviar ingenieros para montar y supervisar la producción. Por el hecho que el know-how está relacionado con el uso de una licencia de patente o de marca, la información técnica que se brinda difícilmente puede aplicarse en la práctica sin la ayuda de otros elementos, comprendidos en otros derechos industriales que se traspasan en conjunto. En los documentos en los que se hace constar el know-how es frecuente que se estipule la cláusula Package Licencing, en virtud de la cual el proveedor pone a disposición del receptor un paquete de conocimientos técnicos, no necesariamente vinculados entre sí, ni tampoco destinados a la fabricación de un determinado producto, lo que implica que si el receptor quiere adquirir algún derecho industrial, debe también aceptar los otros que vienen indisolublemente unidos a él y que algunas veces no le resultan de gran utilidad. En relación con la obligación del proveedor de traspasar el conocimiento secreto, se plantea la interrogante en torno a saber si puede transferirlo a distintas personas. La mayor parte de los autores están contestes en que debe existir exclusividad en el empleo de la tecnología cedida, por lo que el proveedor debe abstenerse de traspasarla a dos receptores situados en un mismo territorio. La exclusividad se admite entendida sólo en el ámbito territorial. El receptor tiene derecho a usar el conocimiento técnico transferido en forma exclusiva, en el espacio territorial convenido. En el evento en que se transfiera un mismo conocimiento a diversos receptores situados en distintos países, pero que no se encuentran asociados entre sí, nos encontramos ante un know-how paralelo. Cuando la tecnología necesaria para lograr un determinado producto no pertenece a un solo proveedor, sino que se complementa con el secreto conocido por otro, los proveedores suelen asociarse para la explotación económica formando un pooling o bien contratan separadamente con el mismo receptor. 131. Obligación de realizar mejoras. Si se ha convenido expresamente en los documentos que dan cuenta de la operación, el dador tiene además las obligaciones de realizar mejoras relativas al conocimiento técnico cedido, de comunicarlas al receptor y de otorgarle el derecho a beneficiarse de ellas. Tales obligaciones pueden pactarse concediendo o no derecho al dador de cobrar por ellas una determinada remuneración. 132. Obligaciones del receptor. Por lo general el beneficiario o receptor resulta con un mayor número de obligaciones a su cargo, a saber, pagar la regalía, mantener el secreto, aprovechar el secreto y promover la venta del producto fabricado, introducir mejoras, adquirir exclusivamente piezas y materiales, devolver documentos, etc. 133. Obligación de pagar la regalía. Es esencial que el receptor pague una retribución por el conocimiento secreto que le transfiere el dador. Como en la mayor parte de los países y particularmente en Chile no hay normas que regulen sistemáticamente el know-how, las estipulaciones relativas a esta obligación deben ser muy precisas y claras en los documentos en los cuales se deja constancia de la operación. La obligación de pagar la regalía puede convenirse haciéndola consistir en una suma fija y global denominada lump sum o en un monto proporcional al uso que se hace del conocimiento transferido. Esta última forma de pactar la obligación puede asumir distintas variantes, a saber: – un porcentaje sobre el volumen de las ventas netas; – un porcentaje sobre el volumen de las ventas brutas; – un porcentaje sobre cada producto elaborado; – un porcentaje sobre cada producto vendido; y – un porcentaje sobre cierto tipo de medidas, ya sean de longitud, de volumen o de peso.
En las operaciones de know-how suele estipularse también el pago de una regalía mínima. En este caso el receptor debe pagar dentro del período establecido la suma mínima convenida. La regalía mínima permite al dador asegurarse una retribución por el simple traspaso de sus conocimientos, con independencia de los resultados económicos que pueda obtener el receptor, tales como el monto de las ventas. Este riesgo lo asume el receptor. Tratándose de la regalía mínima, se presenta el problema de saber si el receptor debe pagarla cuando no puede, sin culpa suya, producir o vender el objeto para cuya confección adquirió el conocimiento secreto. Se admite que pueda legítimamente exonerarse de este pago cuando es la autoridad pública (los poderes del Estado) quien decreta la prohibición de la fabricación o de la venta del producto de que se trata. Por último, cuando la regalía consiste en pagos únicos o periódicos, independientes de las ventas, el derecho del dador nace y se hace exigible en un mismo instante. En cambio, tratándose de regalías por volumen de ventas o de participación en las ganancias, el nacimiento del derecho y su exigibilidad no son coincidentes. 134. Obligación de no ceder el conocimiento. Ella consiste en el deber que asume el receptor de no comunicar ni ceder el conocimiento secreto objeto del know-how. Cuando el beneficiario es una persona natural, se requiere un pacto expreso para que se entienda que la obligación comprende también el deber de no traspasar el secreto a sus herederos. Esto último se pacta bajo sanción de poner término unilateralmente por el dador a la operación si la obligación se infringe. Si el receptor es una sociedad, por el solo hecho que en ella se produzca un cambio en los socios que la componen, no se entiende que se ha violado la obligación de no ceder el secreto, a menos que se convenga expresamente. Sólo con autorización expresa del dador el beneficiario puede conceder un subknow-how, debiendo pagarle una parte de la regalía que obtenga de su receptor. 135. Obligación de ejercicio. Consiste en que el receptor se compromete a aprovechar el conocimiento transferido y a activar o promover la venta de los objetos fabricados empleando esa tecnología. Esta obligación, que requiere de un pacto expreso, se denomina obligación de ejercicio y tiene por objeto mantener el mercado del producto y, esencialmente, darle mayor seguridad al dador del know-how de que se le pagará la regalía. En virtud de esta obligación, el receptor tiene que tomar las medidas para iniciar la producción, aprovechando el conocimiento secreto traspasado. 136. Obligación de realizar mejoras. Mediante pacto expreso, el receptor puede obligarse asimismo a realizar mejoras relativas al secreto transferido, sobre todo cuando al momento de convenirse la operación, las partes estaban contestes en que el know-how no había alcanzado todavía el punto ideal de desarrollo o de madurez. Esta obligación se conviene generalmente complementando la obligación de ejercicio o de aprovechamiento del secreto y de promoción de las ventas. 137. Obligación de adquirir materias primas. También suele convenirse en la operación que el receptor se obliga a adquirir determinadas materias primas u otros productos exclusivamente del dador. Esta clase de estipulación tiene importancia en las operaciones que se celebran entre sujetos provenientes de países en desarrollo. La obligación en análisis puede ser indispensable para asegurar la calidad deseada del producto que tiene que fabricar el beneficiario del know-how. Los países desarrollados prohíben a veces la importación de productos terminados, pero permiten que se importen materiales o piezas sueltas. El empresario que quiere exportar hacia esos países debe convenir un know-how
autorizando la fabricación del bien de que se trata con la adquisición exclusiva de materias o piezas que él produce. 138. Obligación de devolver documentos. Finalmente, al término de la operación, el receptor debe devolver los documentos entregados por el dador que contengan el conocimiento secreto transferido, tales como planos, croquis, manuales de instrucción, dibujos, etc. La obligación comprende también la devolución de las copias que de tales documentos haya hecho el receptor. Esto último se pacta expresamente en el instrumento que da cuenta de la operación estudiada. Sección V Protección legal del know-how 139. Fundamento legal de la protección. Los autores no están contestes en cuanto al sistema de protección del know-how ni en lo relativo a los fundamentos de dicha protección. Al respecto se ha señalado que el fundamento de la protección reside en el amparo al empresario frente a la violación de la confianza depositada en su empleado. Tal argumento resulta insuficiente en el caso en que el poseedor del conocimiento secreto no tenga la calidad de empleador del sujeto a quien se lo confía, como en el evento en que algún tercer competidor se apropie directamente de la tecnología en forma desleal. Resulta más acertado sostener que la protección del know-how se funda en su carácter de bien inmaterial y en el valor económico que tiene para quien lo detenta. Sin embargo, es preciso consignar que la protección jurídica no puede ser total y absoluta, porque tratándose de una exclusividad de hecho, existe la posibilidad de que un tercero obtenga el conocimiento secreto, en forma independiente y sin vulnerar la protección de que pueda gozar el que lo poseía. 140. Normas legales de protección. En el derecho chileno existen normas jurídicas que específicamente protegen la conservación del conocimiento secreto, tales como el art. 284 del Código Penal, que se refiere al sujeto que revela secretos de la fábrica en la que ha estado empleado, que textualmente indica: “el que fraudulentamente hubiere comunicado secretos de la fábrica en que ha estado o está empleado, sufrirá la pena…”. A este mismo grupo de normas pertenecen el art. 79, inciso 1º de la Ley de Propiedad Intelectual, que castiga conductas que consisten en la utilización de las obras de dominio ajeno, y el art. 404 Nº 4 del Código de Comercio, que prohíbe a los socios colectivos “explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad, y hacer sin consentimiento de todos los consocios operaciones particulares de cualquier especie cuando la sociedad no tuviere un género determinado de comercio”. En el Derecho Laboral existen asimismo reglas que consagran la obligación del empleado de guardar el secreto del empleador, pudiendo constituir causal de despido la revelación de tales secretos. Son normas de protección indirecta las que en cierta forma protegen la mantención del conocimiento secreto, cuando la violación de este deber implica un acto ilícito civil, sancionado con indemnización de perjuicios por el daño causado, tal como el art. 2314 del Código Civil. Capítulo VII OPERACION DE UNDERWRITING Sección I Aspectos generales
141. Interés económico. La operación de underwriting se inserta en el dominio de los títulos de participación social, tales como: acciones, bonos o debentures y bonos convertibles en acciones. Ella concierne al financiamiento con o sin garantía de la emisión de títulos o valores mobiliarios. Interesa a la sociedad emisora, que de esta suerte obtiene los recursos necesarios para la emisión de sus títulos y también le conviene a la institución financiera, que obtendrá una retribución determinada. El underwriting es propio del mercado de capitales, de suerte que para que resulte provechoso tanto para la sociedad emisora de los títulos como respecto de la entidad financiera, es preciso que se den las condiciones apropiadas en dicho mercado, fundamentalmente estabilidad económica. Por el contrario, la existencia de un proceso inflacionario agudo y endémico aminora los rendimientos de las empresas y, por ende, desalienta la inversión en valores mobiliarios. Una legislación que contemple incentivos tributarios puede estimular adecuadamente la inversión en acciones, bonos, debentures, etc., y será propicia a la operación que nos ocupa. 142. Noción de underwriting. Es una operación celebrada entre una institución financiera y una sociedad que emite valores mobiliarios (acciones), mediante la cual la primera se compromete a prefinanciar a la segunda una emisión de títulos. Se trata de una operación, porque supone un sinnúmero de actos y contratos entre la entidad financiera y la sociedad emisora, que se unen o relacionan para el logro del fin económico perseguido. El rasgo característico de la operación es el prefinanciamiento que realiza la institución financiera de la emisión de los títulos valores. El underwriting representa una alternativa de financiamiento adecuado para una sociedad emisora que lo requiera. 143. Objeto del underwriting. Atendiendo a las necesidades de financiamiento, una empresa puede recurrir a las fuentes de crédito que el mercado ofrece, lo que le obliga a otorgar garantías y la compromete a su oportuna devolución. La empresa puede satisfacer su necesidad de financiamiento mediante el aumento de su capital, lo que implica en las sociedades mercantiles, una reforma de los estatutos. La persona o la entidad que proporciona los recursos para el aumento de capital no será un simple acreedor, sino se convertirá en socio accionista de la sociedad. Tratándose del aumento de capital en las sociedades anónimas, suele ocurrir que sus accionistas no pueden o no quieren suscribir las nuevas acciones. Ante la imposibilidad de colocar la emisión entre sus propios accionistas, la operación de underwriting surge como una alternativa de solución adecuada. El underwriting permite prefinanciar la nueva emisión, con lo cual ingresan a la sociedad emisora los recursos necesarios y además si la entidad financiera, denominada underwriter es conocida y prestigiosa, logrará que la primera ingrese paulatinamente en el mercado bursátil o extrabursátil. 144. Normas aplicables al underwriting. En el derecho positivo nacional no existen normas que regulen sistemáticamente la operación que nos ocupa, lo que no obsta para que ella se lleve a cabo en la práctica, rigiéndose por las estipulaciones contractuales, creadas en virtud del principio de la autonomía de la voluntad y por los usos y costumbres del sector bancario y financiero. La Ley Nº 18.045, de 22 de octubre de 1981, denominada Ley de Mercado de Valores, regula la oferta pública de valores y sus respectivos mercados e intermediarios, los que comprenden las bolsas de valores, los corredores de bolsas y los agentes de valores.
También regula los emisores e instrumentos de oferta pública y los mercados secundarios dentro y fuera de las bolsas, aplicándose dicho cuerpo legal a todas aquellas transacciones de valores que tengan su origen en ofertas públicas de los mismos o que se efectúen con intermediación por parte de corredores o agentes de valores. Sin embargo, esta normativa no contiene reglas relativas a la operación que nos ocupa. Como lo indicaremos a continuación, al determinar las operaciones que pueden realizar los bancos comerciales, según la normativa vigente en la materia, aparece implícita la autorización para llevar a cabo operaciones de underwriting, a las cuales el legislador no alude expresamente. 145. Entidades que pueden realizar underwriting. Creemos que en nuestro país sólo los bancos comerciales pueden efectuar esta operación. Al respecto conviene citar lo previsto por el art. 83 Nº 12 bis) del Decreto con Fuerza de Ley Nº 252, de 4 de abril de 1960, conocido como Ley General de Bancos, que dispone: “Los bancos comerciales podrán efectuar las siguientes operaciones: 12 bis) Servir de agentes financieros de instituciones y empresas nacionales, extranjeras o internacionales, para la colocación de recursos en el país”. Este número 12 bis del art. 83 de la Ley General de Bancos fue introducido por el art. 1º, letra g), del Decreto Ley Nº 3.345, de 29 de abril de 1980. 146. Títulos que pueden ser objeto de underwriting. Sólo pueden ser objeto de esta operación las acciones y los debentures de sociedades anónimas, descartándose que pueda abarcar a otro tipo de títulos valores, como ser los cambiarios (pagaré, letra de cambio). Cabe agregar que el underwriting es una operación típica del mercado de capitales, en el cual afluye el ahorro genuino de la comunidad, y es destinado por las entidades financieras para la capitalización de las empresas. Por el contrario, los títulos cambiarios operan dentro del mercado de dinero, e instrumentan operaciones cuyo destino es la financiación del giro de las empresas. Sección II Descripción, modalidades y efectos 147. Descripción. Para la comprensión global de la operación en estudio, es preciso describirla en sus grandes lineamientos y señalar cómo se concreta en la práctica. Hemos expresado precedentemente que, en el supuesto que una sociedad anónima decidiera efectuar un aumento de su capital mediante emisión de nuevas acciones, se podrían presentar las siguientes situaciones: a) que los primitivos accionistas suscribieran dicha emisión; y b) que los primitivos accionistas no suscriban las acciones de la nueva emisión, en cuyo caso la sociedad para colocarlas las ofrece a terceros. Dicho ofrecimiento lo puede realizar en forma pública; en tal evento, tratándose de una sociedad anónima abierta, deberá ajustarse a las disposiciones contenidas en la Ley Nº 18.045, sobre Mercado de Valores, que regulan la oferta pública de valores. La sociedad también tiene la alternativa de recurrir a una entidad financiera que realice operaciones de underwriting. La actividad propia de estas instituciones no es poseer en su cartera acciones de otras empresas, como en el caso de las sociedades de inversión, o los holdings, sino prefinanciar la emisión de acciones de una sociedad, y procurar desprenderse lo más rápido posible de dichos títulos por medio de su colocación. A partir del momento en que la sociedad emisora comienza las negociaciones con una entidad underwriter (banco comercial), hasta el término de la operación, podemos distinguir tres etapas. La primera de ellas supone el análisis por parte de la institución financiera, de la
sociedad emisora que desea realizar el underwriting, que comprende todos los estudios referidos a su situación económica, financiera, producción, rentabilidad, etc. Dicho estudio permitirá saber si la emisión a prefinanciar tiene posibilidades ciertas de valorizarse en la posterior colocación, con respecto al precio pactado en la operación de underwriting. De lo anterior surgen con claridad las ventajas que la operación reporta a los intervinientes en ella. La sociedad emisora se beneficia con la obtención de recursos inmediatamente a la decisión de emitir acciones y el underwriter se favorece con la posibilidad de ganancia que provendrá –básicamente– de la diferencia entre el valor de las acciones pactado en la operación y el valor de colocación de las mismas. La segunda etapa de la operación que nos ocupa se concreta en la firma de un acuerdo, mediante el cual la entidad financiera se obliga a prefinanciarle la emisión a la sociedad emisora, estipulándose la modalidad de la prefinanciación, el plazo, el costo, etc. Una vez suscrito el acuerdo, la sociedad emisora deberá cumplir todos los requisitos legales y estatutarios, para proceder al aumento del capital y a la emisión de las acciones, posibilitando de esta suerte que la entidad financiera asuma su obligación de prefinanciarla, como está convenido. La tercera y última etapa consiste en la propia actividad del underwriter, esto es, la posterior colocación en el mercado de las acciones prefinanciadas. El convenio se cumplirá en esta etapa según la modalidad de underwriting pactada, como veremos a continuación. 148. Modalidades del underwriting. Sabemos que la operación consiste en prefinanciar una emisión de valores mobiliarios y en su posterior colocación. Las modalidades que ella puede revestir son: con o sin garantía, o lo que es lo mismo, adquisición en firme o no en firme por parte de la entidad financiera. En la primera modalidad de la operación, contra la entrega de las acciones pertinentes, la institución underwriter adelanta el monto correspondiente a la emisión, convirtiéndose en accionista de la sociedad, corriendo por su cuenta el riesgo de la posterior colocación en el mercado. Fundamentalmente, el contrato celebrado con tal propósito no difiere del contrato de suscripción de acciones, salvo en cuanto el underwriter se obliga a prefinanciar antes de estar acordada estatutariamente la emisión y en que asume el compromiso de colocar en el menor tiempo posible los títulos prefinanciados. Como variante de esta modalidad puede convenirse un plazo, por lo general breve, durante el cual la sociedad emisora intenta la colocación directa de los títulos, expirado el cual las acciones no suscritas son prefinanciadas por el underwriter. La segunda modalidad es aquella en la que la entidad financiera no se obliga en firme, sino que asume la obligación de realizar los mayores esfuerzos para la colocación de los títulos. Mientras bajo la primera modalidad el underwriter asume una obligación de resultados y adquiere las acciones para colocarlas posteriormente corriendo todos los riesgos inherentes, en la segunda modalidad sólo contrae una obligación de medios y asume el rol jurídico de un prestamista. 149. Efectos del underwriting. Los derechos y las obligaciones emanan de los diversos actos jurídicos a través de los cuales se concreta la operación. Esencialmente la sociedad emisora se obliga a efectuar una emisión de títulos, los que se suscriben por la entidad financiera o underwriter por su valor nominal, la que se obliga a su turno a colocarlos en el mercado, con o sin garantía, mediante una retribución convenida. Sección III El underwriting y la ley de sociedades anónimas
150. Dificultades legales. Dado el hecho que nuestro ordenamiento jurídico no regula la operación que nos ocupa, se plantean algunos problemas legales respecto de los cuales vale la pena expresar nuestra posición. Uno de ellos es el derecho de suscripción preferente que se les reconoce a los accionistas de una sociedad, para que suscriban, a prorrata de las acciones que detenten, las acciones provenientes de un aumento de capital, con preferencia a los terceros (art. 25 de la Ley Nº 18.046). Se trata de hacer compatible la modalidad de underwriting en firme, o lo que es lo mismo con garantía, ante el derecho preferente de suscripción de los accionistas, teniendo en consideración que la entidad que prefinancia en firme, se convierte jurídicamente en accionista, pero, con la obligación de colocar cuanto antes dichas acciones. Una alternativa para obviar la dificultad indicada podría consistir en considerar al underwriter como suscriptor provisional, cuyo título podrá reducirse más adelante. Otra posibilidad de solución consiste en pactar en el acuerdo entre la entidad financiera y la sociedad emisora, una cláusula por medio de la cual la primera se obliga a respetar el derecho de preferencia de los accionistas, y, una vez vencido el término legal o estatutario, en su caso, ofrecer los títulos a terceros. Creemos que esta es la solución más viable, no obstante ella plantea un problema en el evento en que la emisión sea suscrita en su totalidad por los accionistas, en cuyo caso el precio de colocación debe ser el valor nominal de la misma, perdiendo el underwriter la posibilidad de obtener diferencia entre el valor nominal de su suscripción y el que podría haber obtenido de colocar la emisión a terceros. Los actos jurídicos a través de los cuales se concreta el underwriting deben considerar todas estas situaciones, a fin de prever la rentabilidad de la entidad prefinanciadora. El derecho de suscripción preferente de los accionistas debe ser compatible con la operación estudiada, para su efectiva aplicación en la práctica. 151. Comentario final. En el derecho nacional el underwriting se ve complicado por la ausencia de una normativa que lo regule, al menos en sus aspectos más esenciales y por la falta de entidades especializadas que lo integren en el dominio de la colocación. La mayor parte de las operaciones se conviene bajo la modalidad del mejor esfuerzo, sin garantía de colocación. Debería propenderse a la creación de una entidad financiera destinada especialmente a este tipo de operaciones, algo así como un banco de valores que intente difundir el underwriting, contando para ello con la capacidad de colocación masiva de títulos que implica la vinculación con los agentes de bolsa. Un banco de valores financiaría la colocación privada de acciones y debentures, garantizándola por medio de la adquisición global y su posterior reventa en el mercado, dando asesoría financiera de la empresa y facilitando los aspectos técnicos de la emisión. El banco de valores para convenir una operación de underwriting tendrá previamente en cuenta la situación económica y financiera de la empresa, la idoneidad y capacidad de sus directivos, y el mercado potencial para sus productos, pudiendo incluso sugerir otras formas de financiamiento diversas de la emisión de acciones. Capítulo VIII LAS OPERACIONES DE CREDITO DE DINERO 152. Aspectos generales. Cuando una parte contratante entrega a la otra una suma de dinero, se cumple tanto una función jurídica como económica. En otros términos, la moneda cumple un rol jurídico en el mecanismo de la teoría de las obligaciones y un rol económico que comprende varias funciones. Tanto el uno como el otro deben encontrarse en armonía para el buen funcionamiento del orden jurídico y del orden económico. Por otra
parte, el análisis de las funciones jurídicas y económicas de la moneda permite asimismo precisar los conceptos de valor, deudas de dinero, valorismo y nominalismo. En teoría económica, la moneda cumple las siguientes funciones: a) Medida común de valores; b) Medio de cambio; c) Medio de circulación, y d) Medio de pago. En primer término, cuando se dice que la moneda es una medida de valores, esta expresión tiene un significado cuantitativo y no cualitativo. Así, cuando nos referimos al valor de un objeto queremos expresar no sólo si éste vale o no vale, sino más bien, específicamente, cuánto vale. Siendo de esta manera, la voz “valor” tiene en esta materia un alcance muy diferente a la misma expresión desde el punto de vista ético y especialmente en el campo de la estimativa jurídica. El valor de los bienes en sentido económico cuantitativo trasciende al campo jurídico, en derecho patrimonial, cuya característica esencial es, precisamente, la noción de valor económico. Frente a la necesidad de conocer el valor de los bienes materiales e inmateriales, debe emplearse una medida común de valores, es decir, un elemento que puede actuar como unidad de valor para medir la cuantía o extensión de valor de lo que se pretende medir. De aquí que la moneda debe ser una unidad de valor. El valor de la moneda está determinado por diferentes factores, de acuerdo con el sistema monetario de que se trate, a saber: – Sistema monetario metálico; – Sistema de billetes de banco, y – Sistema de papel moneda. En el sistema metálico, la moneda tiene cualidades físicas (peso) y químicas (ley de fino). En el sistema de billetes de banco es la ley que autoriza la emisión en relación con el capital de la entidad bancaria. Así, en Chile, por una ley de 1860 se autorizó por primera vez la emisión de billetes por banco hasta el 150% del capital de la institución emisora. El valor de la moneda en el sistema de papel moneda nace de la operación de cambio en que incide. Tiene un valor representativo, en cuanto a que vale tanto cuanto valgan los bienes recibidos o entregados por su intermedio o a cambio de ella. En términos macroeconómicos, el poder adquisitivo de la moneda se determina por el total de bienes cambiados y el total de dinero en circulación. En segundo lugar, por el hecho de que la moneda en el sistema de papel moneda no tiene valor en sí misma, sino en relación con una operación de cambio, cumple la función de servir de intermediaria en el cambio de los bienes, servicios y valores. La moneda es, en consecuencia, un medio de cambio. Por esta razón, a quien recibe moneda a cambio de un bien vendido o de un servicio prestado, no le interesa la cantidad de moneda recibida sino el monto de los bienes que puede adquirir en virtud de la suma entregada. En tercer lugar, la diversificación constante del trabajo y el aumento de las transacciones hacen que el intercambio sea cada vez más intenso y más rápido. Para efectuar el tráfico mercantil así caracterizado el medio más funcional es la moneda, siempre que tenga un valor estable dentro de un período previsible. La moneda es pues, también, un medio de circulación. Si ella no tiene un valor estable, no puede cumplir adecuadamente con su función de medio de circulación. Por su parte, las operaciones de crédito suponen el transcurso de un determinado plazo entre la recepción del dinero a cambio de los bienes o
entrega de los bienes por la moneda. El valor estable de la moneda en el tiempo previsto es fundamental para la equivalencia de las prestaciones. Finalmente, la moneda es un medio de pago cuando la obligación por su propia naturaleza tiene por objeto dinero. Puede asimismo la moneda representar el cumplimiento por equivalencia de una obligación cuyo objeto sea diferente. 153. Funciones jurídicas de la moneda. Ella juega un rol fundamental en el mecanismo del efecto de las obligaciones. Para explicar esta función es preciso distinguir diversos tipos de obligaciones y señalar en ellas el rol de la moneda. a) Obligaciones de especie o cuerpo cierto. La prestación consiste en este caso en dar una cosa que está perfectamente determinada: una especie o cuerpo cierto. Si el deudor cumple la prestación, la moneda no juega otro rol que el de medida de valores para fines tributarios y otros. En cambio, cuando el deudor no satisface su compromiso, la moneda no sólo tiene el rol de medida de valores (art. 438 del Código de Procedimiento Civil), sino que además se convierte en un medio sustitutivo del cumplimiento de la obligación (arts. 440, 443 Nº 2º, 456 y 510 del Código de Procedimiento Civil). Según lo previsto en el artículo 440 del Código de Procedimiento Civil, el acreedor tiene derecho a pedir el aumento o disminución de la tasación de la especie adeudada a que se refiere el artículo 438 de la misma codificación adjetiva. De conformidad con el artículo 443 Nº 2º del referido cuerpo legal, el mandamiento de ejecución debe contener la orden de embargar bienes suficientes para cubrir la deuda. En igual sentido, la disposición del artículo 456 del mismo Código autoriza al acreedor para pedir ampliación del embargo, en cualquier estado del juicio, cuando haya justo temor de que los bienes embargados no bastarán para cubrir la deuda. Por último, una vez realizados los bienes, se hará la liquidación del crédito. Así lo establece el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil. Las normas legales citadas permiten deducir que el acreedor debe recibir tanto dinero cuanto sea necesario para enterar el valor de la especie debida en el momento del pago. b) Obligaciones de género. A ellas se aplican las mismas reglas analizadas respecto de las obligaciones de especie o cuerpo cierto, en lo relativo a la función que juega el dinero (art. 438 Nº 3º del Código de Procedimiento Civil). c) Obligaciones en moneda extranjera. Para cumplirlas debe ponerse en manos del acreedor dinero nacional suficiente para adquirir la moneda extranjera adeudada. La Ley Nº 18.010, de 27 de junio de 1981, establece un régimen especial por el cual se rigen estas obligaciones. d) Obligaciones que tienen valor patrimonial. No corresponden a ninguna de las categorías enunciadas. Un ejemplo de esta clase de obligaciones es la que tiene por objeto reparar el daño o indemnizar perjuicios. La reparación del daño puede satisfacerse reponiendo la especie dañada; por ejemplo, si se quiebra un frasco de perfume puede repararse el daño entregando otro de la misma marca y calidad. En este tipo de obligaciones la moneda actúa como sustituto eficaz, siempre que se respete el contenido de valor económico. Si la reparación no se puede cumplir en especie, deberá darse a título de indemnización un valor que reintegre el perdido o dañado en el patrimonio del acreedor. e) Obligaciones de dinero. El objeto de la prestación es una suma de dinero. En ella la moneda juega diversas funciones, según el sistema monetario de que se trate. Así, ellas son obligaciones de género en el sistema monetario metálico. El acreedor corre el riesgo, como en toda obligación de género, de la variación que puede experimentar. En el sistema de papel moneda, en el cual el dinero no tiene un valor en sí mismo, es necesario analizar el contenido de este tipo de obligaciones:
–En la compraventa, el precio representa el valor de la cosa vendida; –En el mutuo, el capital representa el valor entregado por el mutuante al mutuario. Según la naturaleza de la obligación y la intención de las partes, debería mantenerse el valor reajustándolo para hacer coincidir las funciones jurídicas y económicas de la moneda. Para lograr este ajuste y reconocer los efectos jurídicos que implican los fenómenos económicos de inflación o de recesión, que determinan variaciones en el valor de la moneda, se ha establecido un régimen para las operaciones de crédito de dinero y otras clases de obligaciones en la Ley Nº 18.010, de 27 de junio de 1981. Párrafo I Las operaciones de crédito de dinero en la Ley Nº 18.010 154. Antecedentes. El Decreto Ley Nº 455, de 13 de mayo de 1974, publicado en la edición del Diario Oficial de 25 del mismo mes y año, legisló por primera vez en nuestro medio sobre operaciones de crédito de dinero, estableciendo el concepto y sus elementos, el mecanismo de reajustabilidad y los diversos tipos de intereses. Sin embargo, el sistema empleado por este cuerpo legal para lograr la reajustabilidad, basado en la variación del Indice de Precios al Consumidor, fue reemplazado por la Ley Nº 18.010 por el mecanismo de las unidades de fomento, para adaptar la legislación en la materia a la realidad económica de nuestros días. En cualquier caso, el Decreto Ley Nº 455 y sus posteriores modificaciones constituyen un elemento valioso para comprender y valorar la nueva legislación en la materia. 155. Concepto de operación de crédito de dinero. La noción está definida en el artículo 1º de la Ley Nº 18.010, de 27 de junio de 1981, en los siguientes términos: “Son operaciones de crédito de dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convención. Constituye también operación de crédito de dinero el descuento de documentos representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente. Para los efectos de esta ley, se asimilan al dinero los documentos representativos de obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo determinado”. 156. Elementos de la operación. Tomando como base la definición legal, los elementos de la noción de operación de crédito de dinero serían los siguientes: a) Entrega u obligación de una parte de entregar; b) Una cantidad de dinero, y c) Restitución o pago en un momento distinto de aquel en que se celebra la convención. Al definir el concepto el legislador emplea el término “operación” que no pertenece a la categoría de lo jurídico sino a la ciencia económica. La operación supone uno o más actos jurídicos relacionados o vinculados entre sí para la obtención de una finalidad económica. Para que exista operación de crédito de dinero se requiere que una persona entregue o se obligue a entregar a otra una cantidad de dinero. Este elemento no presenta mayor dificultad de comprensión como no sea el relativo a la forma en que la entrega ha de hacerse o convenirse. Como se trata de una operación, puede recurrirse a uno o a varios actos jurídicos para realizarla o convenirla. En el inciso 2º del artículo 1º de la Ley Nº 18.010 se señala que el descuento de documentos representativos de dinero constituye operación de crédito de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente. En el Decreto Ley Nº 455, de 1974, se señalan diversas formas jurídicas que la entrega podía revestir, como, por ejemplo: préstamo, mutuo, depósito, apertura de crédito, avances
o préstamos contra suscripción de documentos o en cualquiera otra forma, incluyendo especialmente al descuento. En segundo lugar, debemos considerar que lo que la persona entrega o se obliga a entregar es una cantidad de dinero. Para estos efectos se asimilan al dinero los documentos representativos de obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo determinado (art. 1º inc. 3º de la Ley Nº 18.010). En otros términos, el legislador asimila el dinero a los títulos de crédito cuya prestación consiste en pagar una suma de dinero, a la vista, a un plazo desde la vista o a día fijo y determinado, es decir, los efectos de comercio. Es muy importante la incorporación de los títulos de crédito dentro del concepto de dinero integrante de la operación de crédito de dinero. Sabemos que los créditos se pueden documentar incorporándolos en títulos negociables que se caracterizan por ser autónomos, abstractos y literales. Siendo así, la entrega de la cantidad que una persona hace a otra o la obligación de entregar puede consistir tanto en dinero como en instrumentos negociables. Finalmente, la persona que recibe el dinero se obliga a pagarlo en un momento distinto de aquel en que se celebra la convención. Este elemento denota el carácter de operación de crédito, puesto que se difiere el cumplimiento de la obligación de pagar la suma recibida, a un instante diverso de aquel en que se celebra la convención. En cuanto a la forma de la restitución debe estarse a lo convenido por las partes y a la naturaleza de la obligación, según lo cual se restituirá reajustado o no el capital, con o sin intereses. 157. Operaciones reajustables y no reajustables. La ley establece la distinción fundamental entre operaciones reajustables y no reajustables, que tiene importancia para determinar qué constituye interés en uno y otro caso. En las operaciones no reajustables es interés toda suma que el acreedor recibe o tiene derecho a recibir, a cualquier título, por sobre el capital. En las operaciones reajustables es interés toda suma que el acreedor recibe o tiene derecho a recibir por sobre el capital reajustado. No quedan comprendidas en el concepto de interés las costas procesales y personales. La ley señala expresamente que en ningún caso ellas tendrán el carácter de intereses. 158. Sistema de reajustabilidad. A diferencia del Decreto Ley Nº 455, de 1974, que establecía tres sistemas diferentes de reajustabilidad, la Ley Nº 18.010 consagra uno solo. Tratándose de operaciones de dinero reajustables correspondientes a una operación de crédito de dinero, la reajustabilidad se hace de la siguiente manera: “el capital originalmente adeudado se ajustará en la misma proporción en que haya variado la unidad de fomento entre el día de la entrega del dinero y el del pago de éste”. En consecuencia, el único sistema de reajustabilidad que la ley contempla es el de la unidad de fomento. La forma de determinar la unidad de fomento no varía en cuanto al sistema anteriormente aplicable, vale decir, el valor diario de ella se determina por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, reajustándolo mensualmente de acuerdo con la variación experimentada por el Indice de Precios al Consumidor durante el mes calendario anterior a su determinación. La autoridad de control de bancos y financieras está obligada a publicar en el Diario Oficial el valor que tendrá la unidad de fomento entre el día 10 del mes en que se fije y el día 9 del mes siguiente. 159. Estipulación o convención sobre otra forma de reajustabilidad. De conformidad con lo previsto por el artículo 5º de la Ley Nº 18.010, se prohíbe expresamente pactar otra forma
de reajuste que la que hemos señalado precedentemente o la que autorice el Banco Central de Chile. Si la convención contiene una forma distinta de las indicadas, dicho pacto se tiene por no escrito y se aplica en reemplazo el sistema de reajustabilidad de la unidad de fomento. 160. Pacto de reajustabilidad. Respecto de la estipulación o convención relativa o la reajustabilidad, interesa destacar, fundamentalmente, dos aspectos: a) Debe constar por escrito. Aunque la ley no lo dice expresamente, esta exigencia se deduce de su contexto, en especial del artículo 5º, ya que si no fuera de esta forma, la sanción que contiene la norma aludida no tendría ninguna base ni razón de ser, y b) No existe plazo mínimo de las operaciones para pactar la reajustabilidad. Bajo el imperio del Decreto Ley Nº 455, de 1974, sólo se permitía convenir reajustabilidad respecto de las operaciones a más de noventa días. 161. Clases de intereses. Sobre este aspecto la Ley Nº 18.010 es realmente innovadora respecto al Decreto Ley Nº 455, de 1974, que regía en la materia. En efecto, se reducen a dos las clases de intereses y, como si esto fuera poco, se elimina el concepto de interés legal, consagrado en el artículo 2207 inciso 2º del Código Civil, regla actualmente derogada. Los tipos de intereses contemplados por la ley que comentamos son los siguientes: 1) Interés corriente. Se le define en el artículo 6º de la Ley Nº 18.010 en los siguientes términos: “es el interés promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidos en Chile en las operaciones que realicen en el país”. La determinación del interés corriente corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, la cual puede distinguir, para estos efectos, entre operaciones en moneda nacional reajustables y no reajustables y también atendiendo a los plazos a que se hayan pactado tales operaciones. Asimismo la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras debe fijar el interés promedio en una o más monedas extranjeras o expresado en dichas monedas. El organismo de control para establecer los promedios señalados debe hacerlo en relación con las operaciones efectuadas durante cada mes calendario. Las tasas de interés fijadas por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras deben publicarse en el Diario Oficial, durante la primera quincena del mes siguiente para tener vigencia hasta el día anterior a la próxima publicación. 2) Interés máximo convencional. Está definido en la siguiente forma: es el interés corriente que rija al momento de la convención, aumentado hasta en un 50% de ese mismo interés (art. 6º inc. final). 162. Sanción por pacto de intereses superiores. La ley no permite que se estipulen intereses por sobre el máximo convencional que ella fija. En caso de contravención, la sanción consiste en que el pacto se tiene por no escrito y se reducen los intereses al corriente que rija en el momento de la convención (art. 8º). Si se hubieren cobrado intereses en exceso, ellos deben restituirse reajustados de acuerdo al sistema de la unidad de fomento. 163. Reglas especiales para operaciones del Banco Central de Chile. Las limitaciones de intereses no se aplican a las operaciones que efectúe el Banco Central de Chile con las instituciones financieras. Así lo establece el artículo 7º inciso 1º de la Ley Nº 18.010 que estudiamos. Esta misma norma establece que la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras deberá fijar una tasa de interés corriente para el caso en que una licitación de dinero hecha
por el Banco Central de Chile a la que hayan tenido acceso todas las empresas bancarias y financieras, resultare el pago de una tasa de interés promedio superior a la máxima vigente para la respectiva operación. Para este efecto, el Banco Central debe poner este hecho en conocimiento de la autoridad de control de bancos y financieras. 164. Forma y plazo de la estipulación de intereses. En las operaciones de crédito de dinero, los intereses sólo pueden estipularse en dinero y se devengarán día por día. Así lo establece el artículo 11 de la Ley Nº 18.010, sobre la materia. Agrega la disposición recién citada que “para los efectos de esta ley, los plazos de meses son de 30 días, y los de años, de 360 días”. Se modifica, en consecuencia, la forma de computar los plazos de meses y de años que establece el artículo 48 del Código Civil. Cuando en una operación de esta naturaleza no se estipulare plazo, sólo puede exigirse el pago después de diez días de entregado el dinero. Esta regla contenida en el artículo 13 de la ley que analizamos, se inspira en el artículo 778 del Código de Comercio, relativo a los pagarés a la orden que no contienen plazo de vencimiento, hoy derogado por la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982, sobre Letra de Cambio y Pagaré. En fin, la norma del artículo 13 de la Ley Nº 18.010 no se aplica a los títulos de crédito y obligaciones a la vista y, en general, a todas aquellas en que se exprese de cualquier manera que deben pagarse a su presentación. 165. Estipulación de intereses. Aparentemente existe una contradicción entre los artículos 12 y 14 de la Ley Nº 18.010, sobre la materia, en cuanto a que el primero presume los intereses y el segundo exige que el pacto sobre ellos deba constar por escrito. Creemos que la interpretación de estas normas debiera ser la siguiente: las operaciones de crédito de dinero, por regla general, devengan intereses corrientes, lo que la ley presume; si se pacta un interés superior al corriente o se exonera de su pago, ello debe constar por escrito, y si no fuera así, la sanción es la ineficacia en juicio del pacto. Esta situación se origina por un aparente error de redacción en el artículo 14 de la Ley sobre Operaciones de Crédito. Por otra parte, cuando no se han estipulado intereses y ellos se pagan, no puede pedirse la devolución de lo pagado por intereses ni imputarse al capital dicho pago (art. 15). 166. Mora del deudor. En el evento de que el deudor no cumpla su obligación en la fecha convenida, tratándose de una operación de crédito de dinero, puede dar origen a alguna de las siguientes situaciones: 1. Debe intereses corrientes desde la fecha del retardo y a la tasa vigente en dicha fecha; 2. Si se ha pactado un interés superior al corriente, deberá dicho interés, o 3. Si se ha convenido que en este caso no deberá intereses, regirá dicho pacto. 167. Anatocismo. En las obligaciones regidas por la Ley Nº 18.010 se permite la estipulación de intereses sobre intereses. Tal convención queda sujeta a las siguientes reglas: 1. La capitalización de los intereses debe hacerse en cada vencimiento o renovación; 2. La capitalización no puede hacerse por períodos inferiores a treinta días; 3. Si se efectúa la capitalización infringiendo las reglas precedentemente indicadas, no se produce el incremento del capital y los intereses mantienen su calidad de tales. Existe una norma especial relativa a la situación en esta materia de las operaciones vencidas, en las cuales los intereses siempre se capitalizan, salvo que expresamente se hubiere pactado lo contrario. Este pacto debe constar por escrito para los efectos probatorios (art. 9º).
168. Pago anticipado de una operación de crédito de dinero. A este respecto se mantiene el criterio de la legislación anterior (D.L. 455, de 1974), en cuanto a que el deudor de una operación de crédito de dinero pueda pagarla antes de su vencimiento, aun contra la voluntad del acreedor. Para hacerlo debe sujetarse a las siguientes normas: 1. Si la operación no es reajustable, debe pagar el capital y los intereses convenidos hasta la fecha del vencimiento; 2. Tratándose de operación reajustable, pagará el capital reajustado hasta la fecha del pago y los intereses estipulados calculados sobre el capital reajustado en la forma indicada por todo el plazo pactado para la operación. El derecho a pagar anticipadamente es irrenunciable. 169. Recibo de pago. El otorgamiento de recibo de pago por el capital hace presumir el pago de los intereses y del reajuste (art. 17). El recibo del pago de intereses correspondientes a tres períodos consecutivos y el del capital cuando éste se debe pagar en cuotas, por igual lapso, hace presumir el pago de los intereses o cuotas anteriores (art. 18). Se trata de presunciones simplemente legales y, por consiguiente, admiten prueba en contrario. El peso de la prueba, en este caso, corresponde al acreedor. 170. Aplicación del interés corriente. Hemos señalado que la Ley Nº 18.010, sobre Operaciones de Crédito, derogó las normas que establecían el interés legal y el interés máximo bancario. Como aún numerosos textos legales hacen referencia a dichos intereses, tal alusión debe entenderse hecha al interés corriente. Así lo dispone el artículo 19 de la Ley Nº 18.010, de 27 de junio de 1981. Párrafo II Normas para obligaciones en moneda extranjera o expresadas en moneda extranjera 171. Distinción. Estas normas están contenidas en el Título II de la Ley Nº 18.010 que comentamos. Para un análisis más apropiado de ellas es preciso distinguir entre obligaciones expresadas en moneda extranjera y obligaciones cuyo pago se ha pactado en moneda extranjera. 172. Obligaciones expresadas en moneda extranjera. Estas obligaciones quedan sujetas a las siguientes reglas: 1. Deben pagarse por su equivalente en moneda nacional. 2. Para este efecto, se aplicará el tipo de cambio vendedor del día del pago, certificado por un banco de la plaza (art. 20). 3. Tratándose de una obligación vencida, se aplicará el tipo de cambio del día del vencimiento o el del día del pago, según cual sea superior. Conviene destacar que en las obligaciones expresadas en moneda extranjera no puede convenirse reajustabilidad, por cuanto ella está implícita en la naturaleza de la obligación (art. 24). 173. Obligaciones cuyo pago se ha pactado en moneda extranjera. Tratándose de esta clase de obligaciones, que sólo pueden convenirse en virtud de autorización de la ley o del Banco Central de Chile, el acreedor puede exigir su cumplimiento en la moneda estipulada, o ejercer los derechos que establece la correspondiente autorización (art. 20 inc. 2º). 174. Normas de procedimiento. Los artículos 21, 22 y 23 de la Ley Nº 18.010 establecen algunas reglas de procedimiento que, por su interés, nos limitaremos a indicarlas. En los juicios en que se persiga el cumplimiento de obligaciones expresadas en moneda extranjera basta un certificado otorgado por un banco de la plaza, referido al día de
presentación de la demanda o a cualquiera de los diez días precedentes, para cumplir con la exigencia de los artículos 116 y 120 del Código Orgánico de Tribunales (art. 21). En los procedimientos ejecutivos de cualquiera naturaleza en que se persiga el cumplimiento forzado de alguna de las obligaciones señaladas en el artículo 20 de la Ley Nº 18.010, el acreedor deberá indicar en su demanda o solicitud la equivalencia en moneda corriente al tipo de cambio vendedor, de la cantidad líquida en moneda extranjera por la cual pide el mandamiento de ejecución, acompañando al efecto el certificado ya aludido, y el tribunal ordenará despacharlo por esa equivalencia, sin que sea necesario proceder a una evaluación previa y sin perjuicio de las reglas siguientes. 1. Se considera justo motivo para solicitar la ampliación del embargo el mayor valor que experimente en el mercado la moneda extranjera adeudada. 2. El ejecutante que ejercite los derechos que le conceden los artículos 499 Nº 1 y 500 Nº 1 del Código de Procedimiento Civil, debe pedir que se le liquide su crédito en moneda nacional, al tipo de cambio que proceda en conformidad al artículo 20 de la Ley Nº 18.010 de 1981. 3. El pago se hace en moneda corriente al tipo de cambio referido en el número anterior. 4. Las cuestiones relativas a la equivalencia de la moneda extranjera no pueden servir de fundamento para la oposición a la demanda y se ventilan por la vía incidental al momento en que se ejerciten los derechos señalados en los dos números precedentes, según corresponda (art. 22). Para los efectos del pago por consignación de alguna de las obligaciones comprendidas en el artículo 20 de la ley en estudio, el deudor debe acompañar a la minuta exigida por el artículo 1600 Nº 5 del Código Civil un certificado de un banco de la plaza otorgado con no más de dos días de anterioridad a aquel en que se efectúa la oferta, en el cual conste la equivalencia en moneda nacional, al tipo de cambio vendedor, de la moneda extranjera adeudada, a la fecha del certificado. El deudor puede, en todo caso, consignar en la moneda extranjera adeudada (art. 23). Tratándose de juicios de cobro de cualquier obligación de dinero reajustable, el pago se hace en moneda corriente, liquidándose el crédito a esa fecha por el valor que tenga el capital reajustado según el índice pactado o la unidad de fomento, según corresponda. Si es ejecutivo, no es necesaria avaluación previa (art. 25). Párrafo III Disposiciones varias 175. Procedimiento. En general, las otras disposiciones del Título III de la Ley Nº 18.010 se refieren a procedimiento, a modificaciones al Código de Comercio y a la Ley de Impuesto a la Renta. No vale la pena referirse a las modificaciones al Código de Comercio, ya que las establecidas por el artículo 27 de la ley que comentamos fueron derogadas por la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982, sobre Letra de Cambio y Pagaré. Las modificaciones de orden tributario exceden del ámbito de este trabajo. Conviene solamente referirnos al contenido del artículo 26 de la Ley Nº 18.010, de 1981. Este precepto dispone que lo previsto por los artículos 2º (concepto de interés para operaciones no reajustables y reajustables), 8º (efectos del pacto de intereses que exceden del máximo convencional y devoluciones) y 10 (pago anticipado de una operación de crédito de dinero) es también aplicable a las obligaciones de dinero constituidas por saldos de precios de compraventa de bienes muebles o inmuebles. 176. Vigencia de la Ley Nº 18.010. Este texto rige desde su publicación en el Diario Oficial (27 de junio de 1981), por cuanto no contiene norma especial al respecto.
Sin embargo, las operaciones de crédito de dinero y demás clases de obligaciones reguladas por esta ley, anteriores a la fecha de su vigencia, esto es al 27 de junio de 1981, continúan rigiéndose por las leyes vigentes a la época en que se originaron. Sólo para este efecto el Banco Central de Chile continuará fijando el índice diario de precios al consumidor y la tasa de interés para operaciones a treinta días. Capítulo IX CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL 177. Generalidades. Como es sabido, el tráfico mercantil moderno procura eficiencia en la producción y circulación de los bienes, de los valores y de los servicios. Los resultados favorables se obtienen a condición de que el empresario de comercio esté presente en el mercado. Como el mercado hoy en día comprende todo un país, una región de países o el mundo entero, la presencia del empresario mercantil exige la constitución de establecimiento filiales de venta en diversos lugares, lo que trae aparejado un elevado costo o bien requiere de una colaboración integral, la que suele lograrse a través de empresarios locales, los que actuando en su plaza como agentes se encargan de buscar la clientela o de celebrar los contratos a nombre del empresario principal, actuando en su nombre, pero permaneciendo independientes. El instrumento jurídico que facilita esta última forma de actuar es el contrato de agencia comercial. Aunque existen antecedentes remotos sobre la mediación y la representación en época del Derecho Romano y en la Edad Media, la figura del agente comercial y la estructura jurídica denominada contrato de agencia mercantil aparecen en el siglo XIX gracias al desarrollo de la industria y del comercio. La agencia es una figura compleja en la cual concurren los rasgos definitorios de otras estructuras comerciales, tales como la mediación o corretaje y la comisión. La figura de la agencia comercial importa una colaboración externa, autónoma, prestada por un empresario cuya actividad consiste precisamente en prestarla a otros empresarios de comercio, mediante una determinada retribución. Pero no se limita a una simple comisión relativa a la realización de una o varias operaciones mercantiles individualmente determinadas, sino que comprende además la búsqueda de clientes, la promoción de la actividad comercial del empresario principal, la celebración de contratos en su favor o bien la conclusión de éstos actuando el agente por sí, pero a nombre y por cuenta de su principal. Entre las ventajas económicas que tiene la agencia comercial puede indicarse que ella facilita la actividad de un empresario en un lugar geográfico distinto al de su sede, sin necesidad de contar con un establecimiento filial ni con un empleado permanente. Asimismo, debido a los profundos conocimientos que el agente tiene del mercado, de un rubro determinado de la actividad económica-mercantil, y gracias a su experiencia, logra llevar a cabo en forma eficiente los contratos que celebra en favor de su principal. Por otra parte, tratándose del comercio exterior, los agentes comerciales constituyen una valiosa fuente de información sobre los mercados hacia los cuales se desea orientar la expansión internacional de la empresa. Mas aún, en ciertos casos, el agente, además de la prospección de clientes en el extranjero para su principal y de la celebración de contratos en su nombre, suele encargarse de realizar todas las formalidades administrativas de la importación, las operaciones de aduana, de cobro de créditos, etc. 178. Noción de agencia comercial. Tanto la legislación comparada como la doctrina de los autores han ideado diversas definiciones de la figura jurídica que nos ocupa. La definición legal más reciente corresponde a la Ley Nº 12 de 1992, sobre el contrato de agencia, de España, cuyo artículo 1º dispone que “Por el contrato de agencia una persona
natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos o concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones”. En el contexto de la Unión Europea, se dictó por el Consejo la Directiva Nº 86/563, de fecha 18 de diciembre de 1986, destinada a lograr la armonización de los derechos de los Estados miembros en materia de agentes comerciales, de suerte que este texto no define el contrato de agencia mercantil, sino lo que ha de entenderse por agente comercial, en los términos siguientes: “toda persona que, como intermediario independiente, se encargue de manera permanente, ya sea de negociar por cuenta de otra persona denominada en lo sucesivo ‘el empresario’, la venta o la compra de mercaderías, ya sea de negociar y concluir estas operaciones en nombre y por cuenta del empresario”. En Francia, el Decreto de 23 de diciembre de 1958 estableció el estatuto del agente comercial y se le define como “el mandatario que a título de profesión habitual e independiente, sin estar ligado por un contrato de arriendo de servicios, negocia y, eventualmente, concluye compras, ventas, arriendos o prestaciones de servicios en nombre y por cuenta de productores, industriales y comerciantes”. Este decreto fue sustituido en cumplimiento de la Directiva Comunitaria 86/563, de 1986, por la Ley Nº 91/593, de 25 de junio de 1991, cuyo artículo 1º define el agente comercial en términos similares. El Código de Comercio alemán de 1897, luego de una reforma introducida por una ley de 6 de agosto de 1953, señala que “es agente de comercio el empresario independiente a quien de una manera estable se le confía por otro empresario la mediación o la conclusión de negocios en nombre de este último”. Finalmente, el Código Civil italiano de 1942, que regula conjuntamente las obligaciones y contratos civiles y comerciales, dispone en su artículo 1742 que “mediante el contrato de agencia una parte asume, de forma establece, el encargo de promover, por cuenta de otra, mediante retribución, la conclusión de contratos de una zona determinada”. En la doctrina española, Fernando Sánchez Calero señala que el contrato de agencia es “aquel por el cual un empresario de manera permanente, mediante una remuneración y con una cierta independencia, asume el encargo de preparar o realizar contratos mercantiles por cuenta de otro empresario”.Para Francisco Vicent Chuliá, en virtud de la agencia “un empresario mercantil llamado agente se obliga a promover y/o a estipular contratos en una zona determinada, por cuenta y en nombre de otro, durante un tiempo determinado o indeterminado, a cambio de una retribución”. En nuestro concepto la agencia es un contrato mercantil en virtud del cual un empresario de comercio llamado agente se obliga, a cambio de una retribución y de manera permanente, a promover o a promover y concluir actos u operaciones por cuenta y en nombre de un principal, en forma independiente, en una zona predeterminada, sin asumir el riesgo de dichas operaciones. 179. Elementos propios de la agencia. Los requisitos particulares de esta forma jurídica de colaboración mercantil son la promoción o conclusión de actos, contratos u operaciones en nombre y por cuenta ajena, que realiza el agente, la retribución, a cargo del principal, y la fijación de un territorio como ámbito espacial del contrato.
La promoción como la conclusión de contratos comprende no sólo contratos de compraventa, sino de arrendamiento de servicios, de seguros, de transporte y, en general, cualquier clase de negocio comercial. 180. Rasgos característicos de la agencia. El contrato de agencia comercial presenta ciertos rasgos definitorios que permiten diferenciarlo de otras figuras jurídicas que se emplean en el dominio de la colaboración y distribución mercantiles. Entre ellos nos limitaremos a examinar los siguientes: a) contrato duradero, es decir, la relación que se establece entre las partes es estable y continua, por lo mismo, duradera. Este rasgo de permanencia es el que permite diferenciar a la agencia comercial de la comisión mercantil, porque esta última se circunscribe a la realización de una o varias operaciones de comercio individualmente determinadas, pero una vez ejecutadas no perdura en el tiempo; b) vínculo independiente, esto es, que permite al agente organizar su actividad de acuerdo a su propio criterio, disponiendo libremente de su tiempo, manteniendo independencia respecto del empresario principal. Esta característica permite diferenciar al contrato de agencia mercantil del contrato de trabajo, en el cual existe subordinación y dependencia, que une generalmente al empresario con los viajantes o representantes de comercio; c) relación sin riesgo, precisamente para el agente comercial, quien no lo asume respecto de los actos, contratos u operaciones que promueve o celebra por cuenta ajena, aunque en algunos casos puede garantizar su cumplimiento. Esta nota nos lleva a distinguir la agencia comercial de la concesión mercantil. En efecto, en la concesión el concesionario contrata con terceros en nombre y por cuenta propia, asumiendo su propio riesgo respecto de la reventa de los bienes adquiridos al concedente y que afecta a su propio patrimonio, y d) consensual, bilateral y oneroso, en cuanto a que se perfecciona por el mero consentimiento de las partes, como la mayoría de los contratos mercantiles; genera obligaciones recíprocas y la actividad del agente es remunerada. 181. Efectos de la agencia mercantil. Como lo anticipamos, esta figura jurídica da lugar a derechos y obligaciones para ambos contratantes, quienes deben cumplirlas lealmente y de buena fe. Trataremos por separado, sucintamente, las obligaciones del agente y del principal. A) Obligaciones del agente. La primera obligación que pesa sobre el agente mercantil es la de ejercitar su actividad de promover o de concluir las operaciones que se le hubiere encargado. Puede hacerlo actuando personalmente o a través de sus dependientes o de subagentes. En la legislación española, donde el contrato está específicamente regulado por la Ley 12/1992, de conformidad con lo previsto en los artículos 5 y 9.1, el agente ha de cumplir esta obligación actuando de forma leal, de buena fe y velando por los intereses del empresario principal por cuya cuenta interviene. La obligación precedentemente indicada implica que el agente debe emplear la diligencia de un ordenado empresario en la promoción y, en su caso, en la celebración de los actos, contratos u operaciones encomendados por el empresario principal, haciéndole saber toda información relevante y desplegando su actividad de acuerdo a las instrucciones recibidas, siempre que estas últimas no afecten a su independencia. Incluso, en virtud de la obligación que examinamos, el agente puede recibir reclamaciones de terceros. La segunda obligación del agente es la de no competir, esto es, no ejercer por su cuenta, o por cuenta de otro empresario, actividad profesional relativa a los mismos bienes o servicios iguales o análogos a los que tiene que promover en virtud del contrato de agencia que lo une con el empresario principal. En otros términos, el agente, salvo pacto expreso en
contrario, no puede competir con su principal. Mediante estipulación expresa en el contrato de agencia, se puede extender la obligación del agente de no competir, aun después que éste se hubiere extinguido, pero en el caso de la normativa española esta extensión no puede ser superior a dos años, contados desde la extinción del contrato. Por otra parte, la obligación de no competencia sólo puede comprender una zona geográfica determinada, al grupo de personas confiado al agente y a los bienes o servicios en que ha de efectuarse la promoción y/o celebración de actos o contratos. B) Obligaciones del principal. El empresario principal está obligado, en primer término, a facilitar al agente la realización de su actividad, para lo cual ha de suministrarle la información necesaria y poner a su alcance los muestrarios, catálogos, tarifas y demás documentos que se requieran. El agenciado, como también suele llamársele al empresario principal, debe, en segundo lugar, informar al agente, dentro de un plazo razonable (en la legislación española son 15 días), su aceptación o su rechazo de la ejecución de una operación comercial que el agente le haya propuesto. Aceptada la operación, el principal debe comunicar al agente en el plazo más breve, su ejecución total o parcial. La tercera obligación del principal consiste en pagar la retribución pactada con el agente. Ella puede consistir en una remuneración fija, en una comisión o en la combinación de ambas. En silencio de estipulación contractual, la remuneración de la agencia será la que resulte de la costumbre, y en defecto de ella, la que sea razonable según las circunstancias. En la práctica el contrato de agencia siempre contiene estipulaciones sobre la obligación que estamos comentando y el mecanismo que se emplea con mayor frecuencia es el de una comisión, que se calcula según el volumen o el valor de las operaciones promovidas o, en su caso, celebradas con la intervención del agente. Respecto al instante en que nace el derecho a la comisión o el devengo de la misma, éste surge cuando el empresario haya ejecutado o debido ejecutar la operación promovida o concluida por el agente, o bien cuando la operación haya sido ejecutada total o parcialmente por un tercero. La comisión no se devenga, o nacido este derecho se extingue, en caso que la operación promovida o concluida con la intervención del agente no llegue a ejecutarse por causas no imputables al agenciado o empresario principal. 182. Extinción de la agencia comercial. Por ser la agencia un contrato de tracto sucesivo, tiene particular importancia establecer cuándo se extingue. En el derecho comparado se han contemplado diversas soluciones relativas a la terminación de este contrato. En algunos ordenamientos jurídicos, como el Código de Comercio de Colombia, se establece que la agencia mercantil termina por las mismas causas de extinción del mandato, aunque este cuerpo de leyes regula en particular la renuncia y la revocación de la agencia. Otras legislaciones adoptan el criterio de regular detalladamente las causales de extinción de la figura jurídica que nos ocupa, como ocurre con la normativa española y comunitaria europea. En fin, en el derecho italiano se establecen algunas normas sobre el contrato de agencia a plazo indefinido, dejando amplio margen a la autonomía de los contratantes y a las decisiones judiciales, para establecer la terminación de este contrato. Entre las causas de extinción más frecuentes se encuentra la expiración del plazo del contrato, si se hubiere convenido. Cuando el plazo no se estipula expresamente, se entiende que el contrato es indefinido, de manera que la terminación tendrá lugar por denuncia unilateral de cualquiera de las partes, mediante un preaviso que debe darse por escrito. El contrato de agencia mercantil se extingue asimismo por el acuerdo de las partes de poner fin a la relación jurídica que les une.
Concluye, también, por incumplimiento total o parcial de las obligaciones establecidas por el contrato o por la ley. La declaración de quiebra de cualquiera de las partes pone término a la agencia comercial, toda vez que ella se caracteriza por ser una relación establecida intuito personae. La característica recién señalada del contrato en estudio determina, asimismo, su extinción en caso de muerte, real o presunta, del agente. En el caso que el agente sea una sociedad, la disolución de la misma importa también la terminación del contrato de agencia. 183. Indemnizaciones a cargo del agenciado. En la mayoría de las legislaciones en las que esta figura jurídica tiene regulación en el derecho objetivo, se establece una indemnización en favor del agente, como consecuencia de la terminación del contrato, por la clientela obtenida y, en ciertos casos, por daños y perjuicios. La indemnización del agente por la clientela obtenida exige, en el caso de la legislación española, en primer lugar, que el contrato se haya extinguido por el transcurso del tiempo, sea porque era de plazo fijo, sea porque el empresario principal ejercitó el derecho a dar el preaviso, si era de plazo indefinido, o por muerte real o presunta del agente (art. 28 Ley 12/1992). En segundo lugar, la indemnización requiere que el agente haya aportado nuevos clientes al principal o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela ya existente. Por último, se exige que la actuación del agente siga produciendo, aun después de extinguido el contrato, ventajas sustanciales al empresario agenciado y resulte equitativa la obtención de una indemnización. El agente tiene asimismo derecho a una indemnización por daños y perjuicios, además de la indemnización por la clientela obtenida, tratándose de un contrato de agencia de duración indefinida denunciado en forma unilateral por el empresario principal, siempre que la indemnización recibida por la clientela no permita al agente la amortización de los gastos que, por instrucciones del empresario agenciado, haya efectuado para la ejecución del contrato. Ninguna de las dos indemnizaciones aludidas tiene lugar cuando la extinción del contrato se deba a denuncia del contrato por el agente, salvo que la denuncia tuviere como causa circunstancias imputables al empresario principal, o se fundare en la edad, la invalidez o la enfermedad del agente y que no pudiera exigírsele razonablemente la continuación de sus actividades. Tampoco tiene derecho a ninguna indemnización el agente en caso de cesión del contrato de agencia a un tercero, con consentimiento del empresario agenciado. BIBLIOGRAFIA AGUINIS, Ana María M. de, Contrato de agencia comercial, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1991. BOTANA AGRA, M., El contrato de agencia en el derecho español. Derecho de los negocios, Nº 3, 1993, p. 1. FARINA M., Juan, Contratos comerciales modernos, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 394. GARRIGUES, Joaquín, “Los agentes comerciales”, en Revista de Derecho Mercantil, España, Nº 83, 1962, p. 7. JIMENEZ SANCHEZ, Guillermo, Derecho Mercantil, Coordinación, 2ª edición, Ariel Derecho, Barcelona, 1996, tomo II, p. 263. LLOBREGAR HURTADO, María L., El contrato de agencia mercantil, Barcelona, 1994. MARTINEZ SANZ, F., La indemnización de la clientela en los contratos de agencia y de concesión, 1ª edición, Madrid, 1995.
MOLAS, Ana María, Contrato de agencia (investigación de jurisprudencia). ED, 100-578, Argentina. SANCHEZ CALERO, Fernando, Instituciones de Derecho Mercantil, 18ª edición, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1995, tomo II, p. 178. SALAS ELJATIF, Fadua, El contrato de agencia comercial, Memoria de Prueba, Universidad de Concepción, 1997, s.e. URIA GONZALEZ, Rodrigo, Derecho Mercantil, De. Marcial Pons, 19ª edición, Madrid, 1992, p. 663. Capítulo X LA COMISION MERCANTIL 184. Definición de contrato. De conformidad con lo previsto en el artículo 235 del Código de Comercio, “el mandato comercial toma el nombre de comisión cuando versa sobre una o más operaciones mercantiles individualmente determinadas”. La comisión es, entonces, una especie de mandato comercial. Según la definición legal, para que exista la comisión mercantil deben reunirse los siguientes requisitos: – Que se trate de una o más operaciones mercantiles, y – Que dichas operaciones estén individualmente determinadas. En nuestro derecho, la mercantilidad de la comisión se determina atendiendo a la naturaleza del acto que se encomienda y no a la intervención que puede caberle al comisionista. Tanto la comisión mercantil como el mandato civil son contratos consensuales, vale decir, que se perfeccionan con el solo consentimiento de las partes que concurren a formarlos. 185. Formas de expresar el consentimiento. Se puede manifestar el consentimiento en forma expresa, cuando se hace en términos formales y explícitos, y en forma tácita. Sobre esta última manera de expresarlo existen reglas especiales que debemos analizar. El artículo 2125 del Código Civil contempla el caso en el cual el silencio de una de las partes se mira como aceptación para los efectos de la formación del consentimiento y expresa: “Las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace, y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación”. El Código de Comercio, por su parte, en el artículo 243 dispone: “El comisionista puede o no aceptar a su arbitrio el encargo que se le hace, pero rehusándolo quedará obligado bajo responsabilidad de daños y perjuicios: 1º A dar aviso al comitente de su repulsa en primera oportunidad; 2º A tomar, mientras no llegue al aviso al comitente, las medidas conservativas que la naturaleza del negocio requiera, como son las conducentes a impedir la pérdida o deterioro de las mercaderías consignadas, la caducidad de un título, una prescripción o cualquier otro daño inminente”. Como en nuestro país no existe la profesión de comisionista, la aceptación tácita que queda reservada a los profesionales no es aplicable, según nuestra jurisprudencia, a los comisionistas accidentales. Con respecto a la segunda obligación del artículo 243 del Código de Comercio, se aplican las reglas de la responsabilidad contractual, de suerte que tal obligación sólo existe por un tiempo razonable y no en forma indefinida. Si después de avisado el comitente no eligiere dentro del plazo razonable al sustituto, el comisionista puede pedir al tribunal el depósito de las mercaderías consignadas y la venta de parte de ellas para reembolsarse de los gastos que hubiera anticipado (art. 244 del Código de Comercio).
186. La capacidad para ser comisionista. El Código no señala reglas especiales al respecto, por lo que se deduce, de acuerdo con las normas generales, que basta tener capacidad para comerciar. 187. Las obligaciones del comisionista. La comisión es un contrato fundado en la confianza que el comitente deposita en la persona del comisionista, de donde resulta que para garantizar su cabal cumplimiento, el legislador se ha visto en la necesidad de reglamentar detenidamente los efectos de este contrato, tanto respecto de las obligaciones que debe cumplir el comisionista cuanto de los derechos que le asisten. 1ª Obligación: ejecutar o concluir la comisión. El artículo 245 señala al respecto: “Aceptada expresa o tácitamente la comisión, el comisionista deberá ejecutarla y concluirla, y no haciéndolo sin causa legal, responderá al comitente de los daños y perjuicios que le sobrevinieren”. No obstante, el comisionista puede no ejecutar la comisión encargada cuando exista una causa legal que lo autorice para suspender o renunciar al cargo, como ocurre, por ejemplo, cuando para llevar a término la operación encomendada necesita provisión de fondos y ésta no se hace por el comitente (art. 272 del Código de Comercio). En cuanto a la forma en que el comisionista cumple con el encargo, hay que distinguir si ha recibido o no instrucciones al respecto. Cuando el comitente ha dado instrucciones precisas, el comisionista deberá sujetarse estrictamente a ellas en el desempeño de la comisión. Pero si creyere que cumpliéndolas a la letra debe resultar un daño grave para su comitente, será de su deber suspender la ejecución y darle aviso en primera oportunidad. En ningún caso podrá obrar contra las disposiciones expresas y claras de su comitente (art. 268). Si el comitente no ha dado instrucciones, el comisionista deberá consultar al comitente y suspender la ejecución de su encargo mientras no reciba nuevas instrucciones. Si la urgencia y el estado del negocio no permitieren demora alguna, o si estuviere autorizado para obrar a su arbitrio, el comisionista podrá hacer lo que le dicte su prudencia y sea más conforme a los usos y procedimientos de los comerciantes entendidos y diligentes (art. 269). 2ª Obligación: conservar y custodiar los efectos sobre que versa la comisión. El comisionista es responsable de la custodia y conservación de los efectos sobre que versa la comisión, cualquiera que sea el objeto con que se hayan entregado (art. 246). En ningún caso el comisionista podrá alterar la marca de los efectos sin expresa autorización del comitente (art. 247). La obligación de conservación y custodia de los efectos sobre que versa la comisión, debe ejecutarse desde el momento en que las cosas quedan a disposición del comisionista y hasta que las expida por cuenta del comitente. Aquí termina la responsabilidad del comisionista y aparece la del comitente, salvo, naturalmente, una estipulación expresa en contrario (art. 299). Esta disposición se funda en el hecho de que el contrato está establecido en beneficio del comitente, por tanto el comisionista no puede seguir respondiendo de una cosa que ya no le interesa. Ahora bien, si las mercaderías están deterioradas o se pierden, la solución no la proporciona el artículo 249 del Código de Comercio, porque se limita a señalar que el comisionista debe dar aviso al comitente sin demora y hacerle constar legalmente este deterioro o pérdida. A falta de una solución expresa en las normas del Código de Comercio sobre la materia, es preciso recurrir a las reglas dadas para el caso de avería, de manera que si la avería es
manifiesta, debe iniciar juicio y se nombrará tasador, y si la avería no es manifiesta, tiene un plazo de 48 horas para hacer la denuncia ante el juzgado donde lleguen las mercaderías. 3ª Obligación: comunicar el estado de las negociaciones. La ley exige que el comisionista tenga al tanto de las negociaciones al comitente. La razón es lógica: el comisionista está supliendo la actuación personal del comitente. El artículo 250 del Código de Comercio consagra esta obligación del comisionista, que tiene por objeto permitir al comitente confirmar, revocar o modificar las instrucciones que haya impartido para la ejecución del encargo. Varias disposiciones, entre otras los artículos 267, 273, 279 y 302 del Código de Comercio, confirman esta obligación. 4ª Obligación: rendir cuentas. La comisión es una especie de mandato mercantil y como tal supone la obligación de rendir cuentas de su ejecución. El Código de Comercio ha sido muy estricto respecto de esa obligación en el contrato en estudio, cuando dispone en el artículo 279 que evacuada la negociación encomendada, el comisionista está obligado a poner en manos del comitente, a la mayor brevedad posible, una cuenta detallada y justificada de su administración, devolviéndole los títulos y demás piezas que el comitente le hubiere entregado, salvo las cartas misivas. La cuenta debe ser justificada con documentos; si el comisionista fuere comerciante, hará constar la comisión en sus libros. En caso contrario, puede ser acusado del delito de estafa (arts. 279 y 280). Ahora bien, una vez evacuada la comisión, si el comisionista no rinde cuentas, debe intereses a su comitente desde la fecha que se ha constituido en mora (art. 281 del Código de Comercio). El artículo 2155 del Código Civil establece la posibilidad de relevar al comisionista de la obligación de rendir cuentas: “El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración”. “Las partidas importantes de su cuenta serán documentadas si el mandante no le hubiere relevado de esta obligación”. Aun cuando el comisionista no esté obligado a rendir cuenta, hay que tener presente que, de conformidad con el inciso 3º de la citada disposición legal: “La relevación de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra él justifique el mandante”. Como corolario de la obligación en estudio, surge para el comisionista el deber de devolver al comitente los títulos y efectos que recibió para llevar a cabo la operación encomendada (art. 279 Nº 2º, parte final, del Código de Comercio). 5ª Obligación: reintegrar los saldos en favor del comitente. El comisionista no sólo está obligado a entregar al comitente el producto del negocio mismo, sino que también debe reintegrar el saldo que quede en favor de él. Ejemplo: para la ejecución de la operación de que se trata el comitente entrega al comisionista la suma de $ 1.000.000, de los cuales sólo invierte $ 800.000. Al rendir cuenta, el comisionista debe reintegrar al comitente los $ 800.000 en el producto invertido y los $ 200.000 restantes, que constituyen el saldo en su favor. Esta obligación está contenida en el artículo 279 Nº 3º del Código de Comercio. En cuanto a la forma en que el comisionista ha de efectuar la devolución de los saldos, en primer término hay que atenerse a lo estipulado en el contrato de comisión. A falta de convención expresa de las partes, debe hacerse la devolución conforme a los usos generales del comercio. Entre nosotros se recurre al pago por consignación. 188. Las prohibiciones a que está sujeto el comisionista. En este contrato, como en ningún otro, el legislador ha reglamentado estrictamente las prohibiciones. La razón de ello radica
en el hecho de que la comisión es una especie de mandato en el que una persona asume la representación de otra, radicándose los efectos del acto o contrato encomendado en el patrimonio del representado. De ahí que la ley se interese en proteger al comitente para que la actuación del comisionista no le perjudique. Estas prohibiciones son, a saber: 1ª Prohibición: alterar las marcas. Según lo previsto por el artículo 247 del Código de Comercio, en ningún caso podrá el comisionista alterar la marca de los efectos sin expresa autorización de su comitente. La infracción de esta prohibición está sancionada desde el punto de vista civil, con indemnización de perjuicios en favor del comitente y, desde el punto de vista penal, el comisionista se hace reo del delito de estafa. 2ª Prohibición: lucrarse con el mandato. Aparte de su remuneración, el comisionista no puede recibir lucro alguno de la operación mercantil que se le hubiere encomendado. En consecuencia, el comisionista tiene que abonar a su comitente cualquier provecho directo o indirecto que obtuviere en el desempeño de la comisión (art. 278 del Código de Comercio). En el ámbito de la prohibición que nos ocupa está comprendida la que el comisionista tiene de no dar en prenda, para caucionar obligaciones propias, los bienes que le hubiere entregado el comitente (art. 252 del Código de Comercio). Si el comisionista infringe esta prohibición, la prenda subsiste; el comitente para liberar sus especies deberá pagar al acreedor prendario hasta la cantidad concurrente al valor de las mercaderías, a menos que probare que el acreedor, al recibirlas, tuvo conocimiento de que no pertenecían al comisionista, en cuyo caso tendrá derecho a reivindicarlas. Por el mero hecho de la constitución de la prenda el comisionista comete abuso de confianza, haciéndose acreedor de una sanción penal por delito de estafa, y desde el punto de vista contractual, tiene que responder de los perjuicios al comitente. Los artículos 2152 del Código Civil y 317 del Código de Comercio establecen la posibilidad de que se convenga un pacto de garantía o solvencia, por el cual el mandatario toma sobre su responsabilidad “la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro”. En este caso, de acuerdo con lo previsto en el artículo 317 inciso 1º del Código de Comercio, a contrario sensu, tendrá derecho a una remuneración especial aparte del salario convenido. Este precepto no contiene una regla positiva, pues expresa: “El comisionista que asegurando la solvencia de los deudores no corriere riesgo alguno, no tendrá derecho sino al pago de la comisión simple”. En síntesis, este artículo supone que el comitente acepta el pacto de solvencia, pero si éste no comporta riesgo alguno para el comisionista, no está obligado a pagarle mayor remuneración. La razón de esto radica en que este pacto es una especie de seguro, y sabemos que no hay seguro sin riesgo. 3ª Prohibición: representar intereses contrapuestos. En el fondo, lo que esta prohibición importa es negar al comisionista la posibilidad del autocontrato. Le está vedado al comisionista representar intereses incompatibles, toda vez que de ello puede resultar perjuicio para alguien. Se ha discutido bastante en la doctrina si el autocontrato tiene o no valor. Lo propio se hace respecto de si éste tiene acogida en nuestro derecho positivo. En el derecho civil se prohíbe al mandatario celebrar con su mandante y en su representación los contratos de compraventa y de mutuo. En los demás contratos no existe prohibición. En el derecho comercial el Código prohíbe al comisionista, a menos que se le autorice formalmente, hacer contratos por cuenta de dos comitentes o por cuenta propia y ajena, siempre que para celebrarlos tenga que representar intereses incompatibles. Así, no puede comprar o vender por cuenta de un comitente mercaderías que tenga para vender o que esté
encargado de comprar por cuenta de otro comitente; ni comprar para sí mercaderías de sus comitentes, o adquirir para ellos efectos que le pertenezcan (art. 271 C. de C.). Si el comisionista obtiene autorización de su comitente para la celebración de un autocontrato, tiene derecho a percibir la mitad de la remuneración que le corresponde (art. 276 C. de C.). Dada la redacción del artículo 271 del Código de Comercio: “Se prohíbe al comisionista…”, pareciera ser que la sanción al incumplimiento de esta prohibición fuera la nulidad absoluta del contrato celebrado, pero la jurisprudencia de nuestros tribunales se ha inclinado por la nulidad relativa, lo que no deja de ser favorable, toda vez que permite la confirmación posterior del acto o contrato. No obstante, la Corte Suprema en un antiguo fallo ha dicho: “Sin formal autorización del comitente, no puede el comisionista, en la celebración de un contrato, representar intereses incompatibles, por lo cual le está expresamente prohibido comprar para sí mercaderías de su comitente, o adquirir para éste efectos que le pertenezcan. Tales ventas son nulas de nulidad absoluta”. En la doctrina nacional, tratándose de este mismo caso, Gabriel Palma Rogers se pronuncia por la nulidad relativa y sostiene que el acto puede ser ratificado. En cambio, a juicio de Raúl Varela Varela, la sanción es la inoponibilidad del acto. 4ª Prohibición: delegar la comisión. En el derecho civil la delegación del mandato está permitida, a menos que se prohíba hacerla. En el derecho comercial, en cambio, esta situación es justamente inversa: se prohíbe la delegación del mandato, a menos que se autorice para realizarla. Hace excepción a este principio el artículo 262 del Código de Comercio, que permite la delegación respecto de los “actos subalternos que según la costumbre del comercio se confían a los dependientes”. El artículo 261 del Código de Comercio contiene esta prohibición y se desprende de él que la autorización para delegar puede ser expresa, cuando se hace en términos formales y explícitos en el contrato mismo, y, tácita, cuando se desprende de la forma en que se ha ejecutado la comisión. El artículo 264 contempla un caso de delegación implícita, que tiene lugar cuando el comisionista estuviere impedido para obrar por sí mismo y hubiere peligro en la demora. En cuanto a la forma de hacer la delegación, hay que atender a la circunstancia que el comitente haya o no designado a las personas que van a servir de delegados. El artículo 263 del Código de Comercio dispone al respecto: “Autorizado explícitamente para delegar, el comisionista deberá hacerlo en la persona que le hubiere designado el comitente”. “Si la persona designada no gozare al tiempo de la sustitución del concepto de probidad y solvencia que tenía en la época de la designación, y el negocio no fuere urgente, deberá dar aviso a su comitente para que provea lo que más conviniere a sus intereses”. “Si el negocio fuere urgente, hará la sustitución en otra persona que la designada”. Por su parte, el artículo 265 del Código de Comercio establece que el que delega sus funciones en virtud de autorización explícita o implícita, no habiéndose designado la persona por el comitente, es responsable de los daños y perjuicios que sobrevinieren a éste, si el delegado no fuere persona notoriamente capaz y solvente, o si al verificar la sustitución hubiere alterado de algún modo la forma de la comisión. Tratándose ahora de los efectos de la delegación, si ella se hace en favor del comitente, se pone término a la comisión, toda vez que al ser de esta manera, el comitente actúa a nombre propio. Por el contrario, si la delegación queda a cargo del comisionista, subsiste la comisión con todos sus efectos legales, y se constituye una nueva entre el comisionista delegante, que pasa a ser comitente, y el delegado elegido, que deviene en comisionista.
Finalmente, el artículo 267 del Código de Comercio establece que en todos los casos en que el comisionista delegue la comisión deberá dar aviso a su comitente de la delegación y de la persona delegada. 189. Derechos del comisionista. Entre los principales derechos que el contrato de comisión produce para el comisionista tenemos el de remuneración, el de provisión de fondos, el de devolución de anticipos, gastos e intereses, y el de retención, que analizaremos sucintamente a continuación. En cuanto al derecho de remuneración, destacamos que la comisión es por naturaleza asalariada, según lo dispuesto por el artículo 239 del Código de Comercio. La remuneración se determina por lo general en el contrato mismo mediante estipulación expresa en ese sentido. En el supuesto que las partes no hubieren fijado la retribución, el comisionista podrá exigir la que fuere de uso general en la plaza en que hubiere desempeñado el encargo, y en su defecto, la acostumbrada en la plaza más cercana. Si no resulta bien establecido el honorario usual, el juzgado determina la suma que deba abonarse al comisionista, calculándola sobre el valor de la operación, incluso los gastos (art. 275 del Código de Comercio). Tocante al derecho de provisión de fondos, éste constituye en contrapartida la obligación del comitente, que debe proveer al comisionista de los fondos y efectos necesarios cuando la comisión requiere de ellos, conforme a lo dispuesto por el artículo 272 del Código de Comercio. El comisionista tiene asimismo derecho a la devolución de anticipos, gastos e intereses que hubiere significado la comisión. Esta facultad puede hacerla efectiva el comisionista una vez que haya cumplido con el encargo y rendido cuenta justificada del mismo. Aun antes de cumplir con el encargo, el comisionista está autorizado asimismo a exigir que se le paguen al contado sus anticipos, intereses y costos, debiendo rendir cuenta justificada con documentos. Los intereses adeudados al comisionista son sólo los intereses corrientes. El derecho de retención le asiste al comisionista respecto de las mercaderías consignadas hasta el preferente y efectivo pago de sus anticipos, intereses, costos y salario, concurriendo estas circunstancias: – que las mercaderías le hayan sido remitidas de una plaza a otra, y – que ellas hayan sido entregadas real o virtualmente al comisionista (art. 284 del Código de Comercio). La circunstancia aludida en el Nº 1º del artículo 284, esto es, “mercaderías remitidas de una plaza a otra”, se refiere al hecho de que debe existir distancia entre el lugar en que se entregaron y el lugar en que las tiene el comisionista; pero no se exige que el comitente y el comisionista vivan en ciudades diversas. Respecto del Nº 2º del mismo artículo 284 del Código de Comercio, debe entenderse que hay entrega real cuando las mercaderías están a su disposición en sus almacenes o en establecimientos ajenos, en los depósitos de aduana o en cualquier otro lugar público o privado. Existe entrega virtual si antes que las mercaderías se hallen a disposición del comisionista, pudiere éste acreditar, con una carta de porte o con un conocimiento de embarque, que le han sido expedidas. Además para que el comisionista haga efectivo el derecho de retención que estamos estudiando, es preciso que esta prerrogativa sea declarada judicialmente y que las cosas que se retienen hayan llegado al comisionista en virtud de una relación contractual que lo autorice para pedir retención.
Por último, tratándose de la solidaridad, ella tiene lugar en favor del comisionista cuando la comisión se ha conferido por muchos comitentes. En tal caso todos los comitentes tienen entre ellos obligaciones solidarias a favor del comisionista, del mismo modo que la aceptación colectiva de un encargo por varios comisionistas produce obligación solidaria a favor del comitente (art. 290 del Código de Comercio). 190. La extinción de la comisión. En términos generales, puede decirse que se extingue por las mismas causales que el Código Civil establece para la terminación del mandato (art. 2163 del Código Civil). Sin embargo, vale la pena destacar que el Código de Comercio introduce modificaciones respecto de la revocación, de la renuncia y de la muerte del comitente. Veamos estas tres situaciones: 1. La revocación de la comisión: El Código Civil dispone que el mandante puede revocar libremente el mandato, aun cuando existe la tendencia en la doctrina a restringir esta facultad. Por el contrario, de acuerdo al Código de Comercio, el comitente no puede revocar a su arbitrio la comisión aceptada, cuando su ejecución interesa al comisionista por la remuneración a que tiene derecho y a los terceros por la celebración del acto encargado. 2. La renuncia del comisionista. En principio la renuncia está permitida, pero el comisionista tiene que avisarle con tiempo suficiente al comitente, para que provea personalmente o nombre al sustituto (arts. 2167 del Código Civil y 242 del Código de Comercio). Si la renuncia se hace sin observar la obligación de dar aviso y de ello se siguen perjuicios graves para el comitente, se puede hacer efectiva la responsabilidad contractual del comisionista para que le indemnice los daños. Por último, no debemos olvidar que la renuncia está permitida en todos aquellos casos en que para la ejecución de la operación encomendada el comisionista requiera provisión de fondos y ésta no se le haga por el comitente (art. 272 del Código de Comercio). 3. La muerte del comitente. El artículo 2163 Nº 5º del Código Civil expresa que el mandato termina por la muerte del mandante o del mandatario. El Código de Comercio contempla una solución diversa: la comisión no termina por la muerte del comitente, pues se trata de cumplir una o varias operaciones determinadas y existe interés para el comisionista en poner término a su encargo. Las obligaciones del comitente se transmiten a sus herederos (art. 240 del Código de Comercio). Distinta es la situación cuando se produce la muerte del comisionista, pues el encargado es estrictamente personal. Si el comisionista fuere una persona jurídica, por ejemplo una sociedad, puede sostenerse que subsiste la comisión, salvo que la muerte del encargado de ejecutarla ponga término a la sociedad. 191. Reglas especiales respecto de ciertas comisiones. Estas son las relativas a las siguientes clases de comisión: – Comisión para comprar. En este caso aparece de manifiesto la operación encomendada y es perfectamente determinada: la compra de algo. A este tipo de comisión se le aplican las reglas generales de la comisión ya estudiadas, pero existe además una norma especial en virtud de la cual el comisionista no puede comprar efectos por cuenta de su comitente a mayor precio del que tuvieren en la plaza los que se le han pedido, aun cuando el comitente le hubiere señalado otro precio más alto. Si contraviene esta prohibición, el comisionista abonará al comitente la diferencia entre el precio de plaza y el precio de la compra (art. 296 del Código de Comercio). – Comisión para vender. Al igual que en el caso anterior, la comisión en este caso tiene por objeto efectuar una o varias operaciones de compra determinadas. A la comisión para
vender se le aplican asimismo las reglas generales de la comisión, aunque existe una norma especial que obliga al comisionista a verificar la cobranza de los créditos de su comitente en las épocas en que se hicieren exigibles, y no haciéndolo, resulta responsable por los perjuicios que causare su omisión (artículo 312 del Código de Comercio). – Comisión para el transporte. Según lo previsto en el artículo 318 del Código de Comercio, “comisionista de transportes es aquel que, en su propio nombre pero por cuenta ajena, trata con un porteador la conducción de mercaderías de un lugar a otro”. El concepto transcrito combina elementos del contrato de transporte y del contrato de comisión. A la comisión para el transporte le son aplicables también las reglas generales de la comisión mercantil. Como regla de carácter especial en este caso, podemos citar el artículo 321 del Código de Comercio, que le exige al comisionista de transportes asegurar las mercaderías que remitiere por cuenta ajena, teniendo orden y provisión para hacerlo, o dar pronto aviso a su comitente si no pudiere realizar el seguro por el precio y condiciones que le designaren sus instrucciones. Si quiebra el asegurador, pendiente el riesgo de las mercaderías, el comisionista deberá renovar el seguro, aun cuando no tenga encargo especial al efecto. BIBLIOGRAFIA ALCOVER GARAU, G., “Contrato de comisión. Obligaciones del comisionista”, Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, 1988, Nº 17, p. 541. AGUIRRE A., Carlos, Naturaleza jurídica de la comisión mercantil. El comisionista en nuestra legislación, Imprenta Reguia, Santiago, Chile, 1940. FARINA, M., Juan. Contratos comerciales modernos, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 380. GARRIDO, José María, Las instrucciones en el contrato de comisión, Madrid, 1944. GARRIGUES, Joaquín, “Mandato y comisión mercantil en el Código de Comercio y en proyecto de reforma”, R.C.D.I., 1928, p. 801. JIMENEZ SANCHEZ, Guillermo, Derecho Mercantil, 2ª edición, Ariel Derecho, Barcelona, 1995, tomo II, p. 243. OLAVARRIA AVILA, Julio, Manual de Derecho Comercial, 3ª edición, Barcelona, 1970, p. 184. PALA BERDEJO, F., “Naturaleza jurídica de la comisión”, Revista de Derecho Privado, España, 1951, p. 905. ROJAS V., Guillermo, El comisionista ante la legislación social, Editorial Universitaria, Santiago de Chile, 1956. ROVIRA MOLA, A., “Comisión mercantil”, Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, vol. 4, Barcelona, 1954, p. 444. SANCHEZ CALERO, Fernando, “Instituciones de Derecho Mercantil”, De. Revista de Derecho Privado, 18ª edición, Madrid, 1995, p. 162. URIA GONZALEZ, Rodrigo, Derecho Mercantil, 19ª edición, De. Marcial Pons, Madrid, 1992, p. 647. Capítulo XI EL CONTRATO DE MEDIACION O CORRETAJE 192. Nociones generales. El contrato de mediación es aquel por el que una persona se obliga a abonar a otra, llamada mediador o corredor, una remuneración por servirle de intermediario en la celebración de un negocio jurídico con un tercero. El corredor intermedia facilitando la conclusión del contrato de que se trata y su remuneración está condicionada generalmente a que el negocio se celebre. Por esta razón,
podría sostenerse que este contrato es unilateral, ya que sólo resulta obligada a pagar la retribución al corredor la parte que formula el encargo. Sin embargo, prevalece la opinión que el contrato es bilateral, porque el corredor se obliga asimismo a mediar para que el negocio pueda concluirse entre el que le dio el encargo y el tercero. Se trata pues de un contrato facio ut des de carácter bilateral, en el que el corredor asume una obligación de hacer y la otra parte una obligación de dar. El contrato de mediación o corretaje se asemeja al contrato de mandato o al de comisión, pero no se confunde con él, porque su objeto esencial es la función de mediación consistente en que el corredor pone en relación a los eventuales contratantes, sin intervenir en el contrato de que se trata, ni actuar como mandatario de ninguno de ellos. El mediador, a diferencia del comisionista o del mandatario, no representa ni contrata por la persona que le dio el encargo. La figura jurídica que nos ocupa difiere también del contrato de agencia, porque el agente recibe un encargo estable de parte del agenciado, mientras que el corredor interviene en forma esporádica, pasajera, sin vincularse de manera indefinida. Por otra parte, el mediador es una persona que actúa tratando de facilitar la celebración de un contrato, a diferencia del agente, que llega a ser portador de la defensa de los intereses del agenciado. El corredor o mediador acerca a las partes para que sean ellas las que contraten directamente, a menos que excepcionalmente sea, a la vez, comisionista o representante de una de ella. El derecho a la remuneración del mediador, que se denomina comisión, nace o se devenga en el momento de la celebración del contrato cuya conclusión ha facilitado, sin que ello dependa del cumplimiento de dicho contrato por las partes que lo celebraron. Pero la obligación de pago de tal comisión presupone que el contrato que se perfeccione sea el que corresponda al encargado al mediador. El derecho nacional no regula especialmente el contrato de mediación o corretaje, estableciendo su definición, efectos y extinción, sino que se limita, por una parte, a mencionarlo en la enumeración de los actos de comercio (art. 3º Nº 11), y por otra parte, se ocupa de definir y de disciplinar la actividad de los corredores (arts. 48 al 80 del Código de Comercio). De esta suerte, el contrato se regula, básicamente, por la autonomía de la voluntad de los contratantes y por las normas imperativas que reglamentan la actividad de los corredores, de las que trataremos enseguida. 193. Definición de corredor. De conformidad con la norma del artículo 48 del Código de Comercio: “los corredores son oficiales públicos instituidos por la ley para dispensar su mediación asalariada a los comerciantes y facilitarles la conclusión de sus contratos”. La definición legal transcrita destaca la función primordial del corredor, consistente en mediar, esto es, acercar a las partes para que concluyan sus negocios. El concepto legal pone de relieve asimismo que la mediación es siempre asalariada, porque el mediador contribuye con su esfuerzo a la preparación y al perfeccionamiento mismo del contrato. En nuestro derecho chileno, los corredores tienen el carácter de oficiales públicos, lo que equivale a decir que deben ser nombrados por el Presidente de la República. No obstante, el artículo 80 del Código de Comercio deja abierta la posibilidad para que existan corredores particulares y privados que no requieran de este nombramiento y que consecuencialmente no tienen el carácter de oficiales públicos. De ahí que en la práctica la correduría sea ejercida en nuestro país por corredores privados y sean escasos los corredores nombrados por el Ejecutivo.
Los corredores de comercio, cuando ejecutan estos actos mercantiles de mediación con sentido profesional, son comerciantes, de acuerdo con lo previsto por los artículos 7º y 3º Nº 11 del Código de Comercio. Según las clases de negocio en que presten su mediación, los corredores se clasifican en: corredores de bolsa, de seguros, marítimos, etc. 194. El corredor privado. Desempeñan el mismo papel que los públicos, esto es, prestan su mediación en los negocios de los comerciantes. Para que estemos en presencia de la actuación de un corredor es necesario que se reúnan dos presupuestos: a) La mediación debe ser relativa a actos de comercio (art. 48), y b) La mediación debe ser prestada a comerciantes (arts. 7º y 48). 195. Principios legales aplicables. Se les aplican las disposiciones que se refieren a los corredores oficiales o públicos, pero sólo en aquella parte que dice relación con la esencia de la función que prestan. La jurisprudencia de nuestros tribunales ha dicho: “Al corredor de comercio que no es oficial público, porque no tiene nombramiento del Presidente de la República, le son aplicables, sin embargo, las disposiciones del Título III del Libro I del Código de Comercio en cuanto son compatibles con la circunstancia de carecer de dicho nombramiento, ya que el mencionado Código autoriza a cualquiera persona que reúna las condiciones legales para ejercer libremente esta clase de mandato comercial, sin exceptuarlas expresamente de las obligaciones impuestas a los corredores”. 196. Algunas disposiciones que dicen relación con la naturaleza de la correduría. Los corredores no quedan personalmente obligados al contrato cuya conclusión o celebración facilitan, ni a garantir la solvencia de sus clientes (art. 65 del Código de Comercio). En consecuencia, el corredor no puede demandar el cumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato, ni hacer efectivos los derechos (art. 75 inc. 1º). Sin embargo, cuando se reúnen en una misma persona las calidades de corredor y de comisionista, quedará sujeta a todas las obligaciones y podrá ejecutar todos los derechos que nazcan del contrato (art. 75 inc. 2º). 197. Casos en que el corredor se obliga personalmente. Los corredores encargados de comprar y vender efectos públicos quedan personalmente obligados a pagar el precio de compra o a hacer entrega de los efectos vendidos, y en caso alguno se admitirá la excepción de falta de provisión (art. 67 del Código de Comercio). Los efectos públicos son: 1. Títulos de crédito contra el Estado reconocidos como negociables; 2. Los de los establecimientos públicos y empresas autorizadas para crearlos y hacerlos circular; 3. Los emitidos por los gobiernos extranjeros, siempre que su negociación no se encuentre prohibida. Se ha pretendido por algunos que las acciones de las sociedades anónimas son efectos públicos, lo que se encuentra en contradicción con el carácter taxativo de la enumeración que de los efectos públicos hace el artículo 68 del Código de Comercio. 198. Corredores de propiedades. Se ha planteado la interrogante acerca de si los corredores de propiedades pueden ser considerados corredores de comercio sujetos a las normas que el Código contiene. La respuesta es negativa, entre otras razones por las siguientes: 1. Realizan negocios relativos a inmuebles, que como bien sabemos, en nuestro Código de Comercio están excluidos de la mercantilidad; 2. Su mediación se realiza ordinariamente entre particulares, por lo que no se cumple con el requisito del artículo 48, que exige que ella debe dispensarse entre comerciantes.
No cabe duda de que ejecutan una mediación, por lo que por analogía podrían aplicárseles los preceptos que reglan la correduría, pero en estricto derecho esto no es posible. Ocurre de ordinario que estos corredores también se dedican a otras actividades, como prestar dinero o recibirlo en préstamo para determinadas inversiones, actuando en calidad de comisionistas. En estos casos se trata, en verdad, de un “agente de negocios” que presta variados servicios, de suerte que, si se encuentra organizado como empresa, podemos calificarlo de comerciante por su profesión de agente de negocios y sus actos considerados mercantiles de acuerdo con el artículo 3º Nº 7º del Código de Comercio. A esta conclusión llega el Profesor Raúl Varela V. 199. Libros que debe llevar el corredor. Los corredores están obligados a llevar un registro foliado en el cual deben asentar, día por día, por orden de fechas, todas las compraventas, seguros, préstamos a la gruesa y, en general, todas las operaciones ejecutadas por su mediación (art. 56 Nº 3º). Los registros de los corredores no prueban la verdad del contrato a que ellos se refieren; pero estando las partes de acuerdo acerca de la existencia del contrato, se estará, para determinar su carácter y condiciones, a lo que conste de los mismos registros (art. 60). Capítulo XII EL CONTRATO DE CONCESION MERCANTIL 200. Concepto. Se trata de una figura jurídica de creciente aplicación en el ámbito de la distribución de bienes y de servicios en la actividad mercantil. Mediante este contrato un empresario, denominado concesionario, se obliga a adquirir bajo ciertas condiciones determinados productos, generalmente de una marca, a otro empresario, llamado concedente, y a revenderlos también sujeto a determinadas estipulaciones dentro de una zona y a prestar asimismo a quienes adquieran dichos bienes una cierta asistencia de posventa. El contrato de concesión facilita la distribución de los productos del empresario concedente, que puede ser el fabricante o el importador de dichos productos, porque se canalizan hacia los mercados a través del concesionario, sin que el primero tenga necesidad de crear establecimientos filiales de venta ni mantener relaciones de negocios con múltiples revendedores. Es frecuente en esta figura jurídica convenir un pacto de exclusividad, que puede ser a cargo del concedente o del concesionario, acuerdo que en ciertos casos puede afectar al principio de la libre competencia, que rige en la actividad económica en casi todos los países. Por su parte el concesionario, gracias a este contrato, se asegura tanto la adquisición de los productos que puede revender como una posición privilegiada para la venta de los mismos dentro de la zona prevista y se beneficia con la publicidad que generalmente paga el concedente. La concesión mercantil representa asimismo una ventaja para el concedente, porque mantiene independencia respecto del concesionario, que ejecuta el negocio por su cuenta y riesgo, en el sentido de que las consecuencias económicas de las ventas de los productos adquiridos por el concesionario son de su exclusivo cargo. La independencia aludida es sin perjuicio del control que el concedente mantiene sobre el concesionario, con el propósito básico de conservar el prestigio de la marca de los productos concesionados. Por último, gracias al contrato de concesión mercantil, se asegura la continuidad en el abastecimiento de los productos, de los repuestos, de los accesorios y se garantiza un servicio de posventa a los clientes.
201. Caracteres de la concesión comercial. Aunque se ha dudado mucho acerca de la exacta naturaleza jurídica de la concesión comercial, que se explica tanto como una variante de la compraventa con cláusula de exclusividad, como, por tratarse de suministro con exclusividad, un contrato mixto de venta y de agencia comercial, lo que está claro es que se trata de una figura sui géneris, con ciertos rasgos definitorios precisos, que son los siguientes: a) es un contrato estable y duradero, nota distintiva que la acerca al contrato de agencia mercantil, pero del cual difiere por la actuación en nombre propio y bajo su riesgo del concesionario; b) es intuito personae, en el sentido que el concedente elige al concesionario, y c) es un contrato celebrado bajo modalidades especiales, de las cuales dependen la naturaleza y extensión de las obligaciones contraídas por las partes. 202. Efectos de la concesión mercantil. Analizaremos por separado las obligaciones recíprocas de ambas partes, por cuanto estamos en presencia de un contrato bilateral, en el que las obligaciones de un contratante son los derechos correlativos del otro. a) Obligaciones del concesionario. Pesa sobre esta parte del contrato la obligación de adquirir un determinado número de productos del concedente durante un cierto plazo, pudiendo convenirse además que mantendrá un stock mínimo de ellos para la reventa. Tratándose de ciertos productos, como en el caso de los automóviles, se estipulan ciertas condiciones que el concesionario debe cumplir respecto del servicio de posventa o de garantía. Asimismo, es frecuente, pero no necesario, que el concesionario asuma la obligación de comprar los productos en forma exclusiva al concedente, absteniéndose de adquirirlos respecto de otros fabricantes, salvo que el proveedor concedente se encuentre en la imposibilidad de proporcionárselos. Con todo, la cláusula de exclusividad suele regularse estableciendo que el concesionario no la infringe si adquiere productos similares de otros empresarios que se le ofrecen a precios o en condiciones más ventajosas. La adquisición de los productos por el concesionario al concedente se hace a los precios que este último tiene establecidos en sus catálogos, pero se estima contrario a la libre competencia la estipulación en virtud de la cual se impone al concesionario un determinado precio de reventa. Sin embargo, no lesiona el principio de libre competencia el hecho que el concedente comunique al concesionario precios recomendados de reventa, siempre que este último quede en libertad de admitir o no dicha recomendación. b) Obligaciones del concedente. La obligación básica que contrae el concedente consiste en vender o proveer al concesionario de los productos de que se trata, en los términos convenidos. Es posible que se estipule una cláusula de venta o de aprovisionamiento en forma exclusiva a cargo del concedente, en cuyo caso éste se compromete a no vender ni suministrar los productos objeto de la concesión, a otros revendedores establecidos en la zona del concesionario. Esta cláusula de exclusividad a cargo del concedente suele ser doblemente restringida: primero en el sentido que el concedente puede celebrar otros contratos de concesión con otros empresarios que actúen en la zona en la que ya existe un concesionario, y segundo, en cuanto a que el concedente puede abastecer a ciertos clientes que no sean revendedores, mediante el pago de una determinada indemnización al concesionario, en su caso. El concedente, cuando es al mismo tiempo fabricante, ofrece una garantía de sus productos, lo que constituye otra obligación a su cargo; de estipularse así, se establece en el contrato.
La garantía debe aplicarse con prescindencia del hecho que los productos se adquieran en la zona propia de un concesionario, porque de lo contrario constituye un atentado a la libre competencia, ya que induce a comprar sólo al concesionario de la zona en que opera la garantía. Esta última ha de ser independiente del lugar original de adquisición del producto. 203. Término de la concesión comercial. Por lo general el contrato se extingue por la cláusula que él mismo contempla. Una de las estipulaciones que pone fin al contrato es el plazo convenido por las partes, cuando éste expira. En caso que el contrato sea de plazo indefinido, porque así se ha pactado o porque nada se ha establecido al respecto, las partes pueden ponerle fin mediante una declaración unilateral de denuncia, que ha de hacerse con buena fe, es decir, con un cierto plazo de preaviso, antes del término de la relación. En defecto del preaviso, el contrato siempre se extingue, pero la parte que no lo dio estando obligada a hacerlo, deberá indemnizar los daños y perjuicios. Es preciso señalar que la terminación del contrato de concesión mercantil suele dar origen a frecuentes controversias, particularmente porque el concesionario estima que se le provoca un daño por la simple extinción de la relación contractual, debido a las inversiones que ha realizado para poder ejecutarla y que debe resarcírsele por la clientela que ha aportado al concedente. Respecto de esto último, hay que señalar que a diferencia de lo que ocurre en el contrato de agencia comercial, en que existe, en algunas legislaciones, la obligación legal de indemnización al agente por clientela aportada, el contrato de concesión mercantil se rige por normas dispositivas que dan amplio margen a la autonomía de la voluntad, por lo que tal obligación no tiene una fuente legal. Para evitar estos conflictos se estipula expresamente en el contrato que no ha lugar a indemnización alguna, como no sea la recompra, a precio de adquisición, de todos los productos que haya comprado el concesionario. BIBLIOGRAFIA DOMINGUEZ GARCIA, M.A., “Aproximación al régimen jurídico de los contratos de distribución”, en Revista de Derecho Mercantil, España, Nº 177, 1985, p. 419. FARINA, J., Contratos comerciales modernos, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 427. IGLESIAS PRADA, J., Notas para el estudio del contrato de concesión mercantil, Estudios en homenaje a Rodrigo Uría, p. 251. JIMENEZ SANCHEZ, Guillermo, Derecho Mercantil, Coordinación, Ariel Derecho, 2ª edición, Barcelona, 1995, t. II, p. 261. MARTI, N., “La llamada concesión mercantil” (notas para su estudio), en Anuario Facultad de Derecho Universidad La Laguna, 1965-1966, p. 163. PUENTE MUÑOZ, T., El contrato de concesión mercantil, Madrid, 1976. SANCHEZ CALERO, Fernando, Instituciones de Derecho Mercantil, 18ª edición, De. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1995, t. II, p. 185. URIA GONZALEZ, Rodrigo, Derecho Mercantil, 19ª edición, De. Marcial Pons, Madrid, 1992, p. 659. VALENZUELA GARACH, Francisco Javier, “El contrato de concesión mercantil y su extinción por denuncia unilateral”, en Revista de Derecho Mercantil, España, Nº 225, julioseptiembre 1997, p. 1297. Capítulo XIII CONTRATO DE LICENCIA
204. Ideas generales. En materia de expansión internacional el contrato de licencia constituye un acuerdo entre dos empresas de distintos países, por medio del cual una de ellas, llamada empresa licenciante, concede a la otra, denominada empresa licenciataria, el derecho a usar una patente, una marca registrada, un proceso productivo, un secreto comercial u otros activos intangibles a cambio de un pago fijo inicial (initial free payment) o de un pago periódico llamado royalty, o de ambas retribuciones a la vez. Para la empresa licenciataria este contrato representa un medio de acceder a una tecnología, a una marca o a otro activo intangible del cual carece y que le costaría mucho dinero, tiempo y esfuerzo desarrollar internamente. Un ejemplo de contrato de licencia es el caso de la empresa francesa Lacoste, fabricante de vestimentas deportivas de reconocido prestigio en todo el mundo, que se elaboran por empresas licenciatarias independientes en cada uno de los países en que se venden, pero con el diseño y bajo control de calidad de la empresa licenciante. Desde el punto de vista de la empresa licenciante, existen varias razones que justifican emplear el contrato de licencia como forma alternativa de expansión internacional. En efecto, la celebración de un contrato de licencia es una posibilidad válida de sustituir a la exportación, cuando los costos del transporte encarecen demasiado el producto en el país de destino, o cuando en ese país las barreras a la importación o las restricciones de divisas son tan altas que impiden la importación de dicho producto. Pero la ventaja básica de la empresa licenciante radica en el hecho que otorgar la licencia no cuesta nada, pues el producto o proceso objeto de la misma ya ha sido desarrollado y, sin embargo, por la sola circunstancia de celebrar este contrato logra obtener ingresos adicionales. Asimismo, el otorgamiento de una licencia es una alternativa válida para sustituir una inversión directa en otro país, cuando dicho país limita o prohíbe la inversión extranjera. Existen también otras circunstancias en las cuales la celebración de un contrato de licencia puede ser más conveniente que realizar la instalación de una subsidiaria de producción. Así ocurre en los siguientes casos: a) cuando el clima político del país de destino de la inversión directa hace difícil la repatriación de beneficios o eleva el riesgo de expropiación; b) cuando el tamaño del mercado en dicho país no compensa el esfuerzo de invertir en él; c) cuando no existen suficientes y adecuadas materias primas y componentes, o no se cuenta con todos los trabajadores especializados que se requieren; d) o cuando, simplemente, la empresa no desea invertir en el extranjero ni involucrarse en el complejo problema de dirigir a distancia. No obstante que la licencia presenta ventajas para el licenciante y para el licenciatario, ella tiene también ciertos inconvenientes. La desventaja más evidente consiste en que la empresa licenciante reduce su potencial de beneficios por haber comprometido menos recursos en penetrar al mercado de destino. Pero el inconveniente más grave suele ser que al dejar el licenciante el control de las operaciones en manos del licenciatario, corre el riesgo de perder su reputación, si este último produce por debajo de los estándares de calidad o comercializa siguiendo prácticas que atentan contra el prestigio de la marca. Es lo que le ocurrió en Estados Unidos a la empresa propietaria de la marca Lacoste: la empresa licenciataria local siguió una estrategia de venta masiva convirtiendo la marca en una moda más. Cuando pasó la moda, la marca dejó de venderse. Por último, la empresa que concede la licencia corre el riesgo de que el licenciatario se convierta en su competidor en otros mercados al extender su jurisdicción a un ámbito geográfico indebido, o al desarrollar su propia tecnología apoyándose fuertemente en lo
aprendido durante la validez de la licencia. Este último es el caso de muchas empresas japonesas que obtuvieron licencias americanas en la década de los cincuenta y sesenta, y se han dedicado luego a competir en el mercado americano con su propia tecnología, desarrollada a partir de la adquirida mediante licencias. 205. Concepto de licencia. Según su sentido natural y obvio, la expresión licencia significa la facultad o permiso para hacer una cosa. En un sentido más cercano a lo jurídico, la licencia es la concesión por el titular de un derecho de una autorización para hacer aquello que, de no contar con dicho permiso, constituiría una infracción de tal derecho. En el ámbito del derecho, el concepto de licencia alude a la figura contractual denominada licencing, o bien royalty (regalía), que se emplea como mecanismo de transferencia de tecnología y muchas veces constituye la base sobre la cual se estructuran otras figuras contractuales más complejas dentro del ámbito mercantil, como ocurre en el caso de la franquicia comercial o franchising. La licencia importa asimismo una forma jurídica de colaboración entre empresas. En la doctrina española, Guillermo Jiménez Sánchez define la licencia como “un contrato en cuya virtud el licenciante, no obstante conserva su condición de titular de la patente, autoriza mediando una remuneración y por un período de tiempo establecido, al licenciado para que ejercite todas o algunas de las facultades que como titular de la patente, el Ordenamiento le atribuye”. En la doctrina nacional, Gabriela Paiva Hantke señala que el contrato es “un permiso que otorga el dueño de una patente para que un tercero utilice el invento que ella cubre, por no querer o no poder explotarlo personalmente o como una manera de aprovecharlo y obtener utilidades, explotación que concede el patentado por un plazo determinado y a cambio del pago de un precio. 206. Elementos del contrato de licencia. De la noción jurídica de licencia se deduce que el contrato está integrado por los siguientes elementos: a) el objeto, que es el permiso concedido por el dueño de la patente para que un tercero utilice o explote el invento, la marca, o el derecho de que se trata, sin que ello importe la transferencia del dominio de dicho derecho; b) el precio que el licenciatario debe pagar al licenciante por el uso o la explotación del derecho. Sin embargo, nada obsta a que el licenciante otorgue el permiso en cuestión en forma gratuita, por mera liberalidad, aunque lo normal es que la licencia sea onerosa; c) la explotación o uso del derecho licenciado se concede por un plazo determinado, que no podrá exceder de la duración de la patente del invento o marca de que se trata. 207. Problemas que suscita la noción de licencia. Las principales dificultades conciernen, por una parte, al contenido de la licencia, esto es, los derechos que pueden ser objeto de ella, y, por la otra parte, lo que debe entenderse por regalía. Tratándose del contenido de la licencia, la doctrina nacional lo limita al permiso que otorga el dueño de una patente para que otro utilice o explote el invento que ella protege, de manera que sólo pueden licenciarse los inventos que han sido patentados. Creemos que el contenido de la licencia no puede limitarse tan solo a ceder el uso de una patente, porque al ser de esta manera, quedan fuera del objeto de este contrato otros derechos industriales, como las marcas comerciales, los modelos de utilidad, los diseños industriales y además todo otro privilegio que las leyes sobre la materia puedan establecer. El contrato de licencia tiene por objeto otorgar permiso para explotar cualquier tipo de propiedad industrial, esté o no amparada por una patente. Nuestra posición se funda en el
Compendio de Normas de Cambios Internacionales del Banco Central de Chile, que admite las licencias cuyo objeto son otros derechos diversos de la patente, que no tienen este amparo legal, como es el caso de las licencias sobre know-how. En lo tocante al concepto de regalía (royalty), el origen de esta noción se remonta a los tiempos de la monarquía absoluta. En esa época el rey tenía derechos exclusivos sobre ciertas cosas (minas de plata, carreteras, etc.), sobre las cuales permitía su uso o explotación a cambio del pago de un precio que se denominaba regalía. En la actualidad, el significado jurídico de la palabra regalía se ha entendido básicamente de dos maneras diversas, aunque relacionadas entre sí. En una primera acepción la regalía alude al contrato mediante el cual se permite el uso o explotación de un derecho. Así entendida, la regalía es sinónimo de contrato de licencia. Un segundo sentido de la expresión regalía concierne al nombre que recibe el precio en los contratos de transferencia de tecnología, particularmente en el contrato de licencia. Este precio puede consistir en un monto único, en pagos periódicos por el tiempo que dure el contrato, o bien, en un porcentaje sobre las ventas de productos que se elaboren con la tecnología licenciada. 208. Características del contrato de licencia. El contrato de licencia es un contrato bilateral, normalmente oneroso, conmutativo, principal, innominado o atípico, solemne y de tracto sucesivo. Es bilateral en la medida en que las partes contratantes se obligan recíprocamente: El licenciante se obliga a permitir el uso o explotación del invento y el licenciatario a pagar por dicho permiso un precio (art. 1439 del Código Civil). No obstante que la licencia sea gratuita y que el licenciatario no tenga la obligación de pagar un precio, el contrato sigue siendo bilateral, porque sobre este último pesa la obligación de explotar el invento bajo los términos y límites que señale el contrato. Esta obligación se justifica porque la explotación es el objeto del contrato, y sin ella el licenciante correría el riesgo de un mal uso de su invento. La importancia del carácter bilateral de la licencia radica fundamentalmente en el ejercicio de la acción resolutoria (art. 1489 del Código Civil). El contrato de licencia es oneroso en la generalidad de los casos, toda vez que el permiso para utilizar o explotar el invento se concede a cambio de una contraprestación, la cual será, comúnmente, en dinero (art. 1440 del Código Civil). Por excepción la licencia puede ser gratuita, cuando el referido permiso se otorga por mera liberalidad del licenciante. Siendo la licencia un contrato generalmente oneroso, pasa a ser además un contrato conmutativo, ya que lo que cada parte se obliga a dar y hacer se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez (art. 1441 del Código Civil). El contrato de licencia es además un contrato principal, toda vez que subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención (art. 1442 del Código Civil). Con todo, existe la posibilidad de que la licencia sea un contrato accesorio cuando ella complemente a otro contrato cuya única forma de ejecución consista en la explotación de una patente, como ocurre en el caso del contrato de franquicia comercial sobre un determinado producto. En el derecho nacional la licencia es un contrato innominado, o más bien un contrato atípico, en cuanto no tiene un nombre ni una reglamentación legal. Es interesante que tenga esta última característica, porque al no estar reglamentado por la ley, sus efectos quedarán regulados sólo por las estipulaciones de las partes y por las normas relativas a los actos jurídicos y a los contratos en general. Sin embargo, en doctrina se sostiene que para interpretar y llenar los vacíos de estos contratos, es posible aplicar la analogía, y para ello se hará la calificación del contrato atípico de que se trata, aplicando en subsidio las reglas
del contrato que más se le parezca, teniendo en cuenta el aspecto específico que se pretenda interpretar. El contrato de licencia es solemne en cuanto a que su celebración está sujeta a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas el contrato no produce ningún efecto civil (art. 1443 del Código Civil). En virtud de lo previsto en el artículo 14 de la Ley Nº 19.039, los derechos de propiedad industrial pueden ser objeto de toda clase de actos jurídicos y por tanto pueden licenciarse. Sin embargo, para que estos actos jurídicos sean válidos, el citado precepto legal exige que conste por escritura pública y que sean anotados al margen de la respectiva inscripción del derecho que se pretende licenciar. Esto también está consignado en el artículo 18, inciso 6º, de la mencionada ley, y en el art. 90 del Decreto Supremo Nº 177. Por lo tanto, podemos concluir que si estas formalidades son omitidas, el acto adolecerá de nulidad absoluta con todas las consecuencias que ésta importe. Por el contrario, Puelma ha señalado que estas formalidades a que nos hemos referido no hacen solemne a la licencia, sino que simplemente constituyen un requisito para que sea oponible a terceros. Nosotros creemos que es solemne por lo dispuesto en el art. 14 de la citada ley, que dispone que todo acto jurídico que tenga por objeto un derecho industrial debe constar por escritura pública anotada al margen del registro respectivo. El interés en destacar el carácter solemne del contrato radica en que la sanción aplicable en caso de omisión de dichas formalidades será la nulidad absoluta y no la simple inoponibilidad, en favor de los terceros que no conocieron el acto. La nulidad absoluta es mucho más rigurosa, en el sentido que afecta a las partes como a los terceros. Finalmente, el contrato que nos ocupa es de tracto sucesivo, en cuanto a que sus derechos y obligaciones se van ejecutando en el tiempo. Este es el rasgo que caracteriza la obligación del licenciante de permitir la explotación del derecho por el licenciado, que va siempre acompañada de las otras obligaciones que también pesan sobre él, como las de mantener la patente al día, de impedir la extinción de su derecho, de garantizar la posibilidad de desarrollar el invento o conocimiento, y, en general, de garantizar el uso tranquilo y pacífico del derecho licenciado por todo el tiempo que dure el contrato. 209. Naturaleza jurídica del contrato de licencia. El tema relativo a la naturaleza jurídica del contrato de licencia es interesante en la medida en que hay que hacer un esfuerzo para descubrirla, toda vez que nos encontramos frente a un contrato atípico, que no está regulado especialmente por la ley de patentes, ni por ningún otro cuerpo normativo. La calificación de este contrato es indispensable para determinar las normas que le serán supletoriamente aplicables, en defecto de estipulaciones contractuales precisas. Dicha calificación es independiente del nombre que las partes hayan dado al contrato, porque lo relevante es la intención que tuvieron las partes al contratar (arts. 1560 y ss. Código Civil). Para efectuar la calificación jurídica del contrato, Puelma Accorsi distingue si la licencia otorga sólo un derecho de crédito al licenciante para usar y gozar de la patente, marca o modelo, o bien si el contrato confiere el derecho real de usufructo o el mero uso de la patente, marca o modelo a que se refiere. Si el contrato de licencia sólo confiere un derecho personal, se asemejaría a una compraventa o a un arrendamiento, por lo que habría que aplicarle supletoriamente las reglas de la compraventa y del arrendamiento de cosa incorporal (art. 1916 del Código Civil). Si se sostiene que la licencia confiere un derecho real, equivaldría a un derecho de uso o de usufructo, por lo que tendrían aplicación, supletoriamente, las reglas del uso y del usufructo, establecidas en los Títulos IX y X del Libro II del Código Civil.
210. Legislación aplicable. En el derecho chileno no existe una normativa específica aplicable al contrato de licencia, de manera que queda disciplinado por lo que las partes estipulen, en uso del principio de la autonomía de la voluntad, de acuerdo con lo previsto en los artículos 12 y 1545 del Código Civil. A falta de convención expresa por los contratantes, deben aplicarse supletoriamente al contrato de licencia las normas del derecho común, dentro de las cuales podrían considerarse las que regulan la propiedad industrial e intelectual. En cuanto al carácter civil o mercantil del contrato de licencia, habría que concluir que asume la naturaleza comercial cuando accede, auxilia o complementa un acto, contrato, actividad, profesión o industria principal de carácter mercantil. Lo más corriente es que el contrato de licencia sea comercial, toda vez que teniendo por objeto la explotación de una patente, marca o modelo empleada en una actividad principal fabril o mercantil, accederá, complementará o auxiliará dicha actividad comercial y, en consecuencia, se convertirá en acto de comercio regido por el Código de Comercio y las leyes comerciales complementarias. En ausencia de normas en la legislación comercial, se tendrán que aplicar las reglas del Código Civil (art. 2º del Código de Comercio) y en defecto de ello, la costumbre comercial. 211. Clasificación de la licencia. Si se tiene en cuenta que existen diversos tipos de licencia, es posible agruparlos según los criterios de clasificación que señalaremos a continuación. a) Atendida la circunstancia que el licenciatario tenga o no que pagar una retribución por la explotación del derecho de que se trata, la licencia es onerosa o gratuita. Las licencias gratuitas son poco frecuentes. Bajo la vigencia de la Ley Nº 18.935, el Estado podía expropiar patentes de invención cuando éstas le permitían asegurar el ejercicio de las garantías contenidas en los números 8º y 9º del art. 19 de la Constitución Política. Expropiada la patente, el Estado pasaba a ser su titular y podía otorgar licencias gratuitas a quien lo solicitara. Hoy día la normativa legal citada está derogada por la Ley Nº 19.039, que rige en la materia. b) Si se tiene en cuenta la duración del contrato, la licencia puede ser de menor duración que el derecho que ella concede o de igual duración que dicho derecho. Se estima que si el contrato nada dice acerca del plazo por el cual se confiere la licencia, habría que entender que ella se extiende por toda la duración que tenga el derecho cuya explotación ella concede. c) Según que exista o no libertad para elegir al licenciatario, la licencia puede ser voluntaria u obligatoria. La regla general es que sea voluntaria, en virtud de la garantía constitucional de libertad de emprendimiento de actividades económicas. En virtud de lo previsto en el artículo 51 de la Ley Nº 19.039, existe la obligación de otorgar licencia cuando el titular de la patente incurra en un abuso de posición dominante o constituya un monopolio, de acuerdo a lo decidido por la Comisión Resolutiva, instituida por el Decreto Ley Nº 211, de 1973. d) Atendiendo a la extensión del permiso para explotar la patente, la licencia puede ser exclusiva o no exclusiva. En las primeras el licenciante garantiza al licenciatario el goce exclusivo de todos los derechos que sean objeto del contrato. En las segundas el licenciante se reserva el derecho de conceder otras licencias, sobre el derecho en cuestión, a otras personas que lo deseen. No obstante que el licenciante haya otorgado una licencia exclusiva, siempre subsiste su derecho a explotar personalmente el derecho que posee, debido a que la celebración de este contrato no importa la pérdida de ninguno de los derechos del titular de la patente.
e) Si se concede o no al licenciatario la facultad para transferir a título oneroso a una tercera persona el derecho que a él le fue otorgado la licencia puede ser transferible o intransferible. f) Según el alcance de los derechos de explotación concedidos, las licencias pueden ser totales o absolutas y restringidas. Las restringidas pueden estar limitadas en diferentes aspectos: en cuanto al objeto en que consisten, ya sea un invento, un modelo u otro; en lo relativo al tiempo, terminan antes que el derecho en cuestión; en lo concerniente al territorio, cuando se conceden para una zona geográfica determinada, y en cuanto limitan el monto de la producción. g) Según su objeto, la licencia puede ser sobre patentes de invención; marcas comerciales; sobre modelos de utilidad; diseños industriales; propiedad industrial no amparada por alguna forma de protección legal, como el caso de la licencia sobre know-how, obras literarias, científicas musicales o artísticas. h) De acuerdo a la fuente de donde emana la licencia, puede ser: privada, que es aquella libremente pactada por las partes mediante un contrato, sin mediación alguna de las autoridades encargadas de proteger los privilegios industriales, y de oferta pública, que se otorga tras el ofrecimiento público y registral del contrato de licencia por parte del titular de la patente, cuya licencia pretende contratarse con cualquier tercero. En este caso el titular ofrece la licencia, a través del sistema registral, a terceros que puedan interesarse en el derecho que la patente ampara. 212. Caso de licencia extranjera. En el derecho chileno se reglamenta el caso de ciertas licencias celebradas con un licenciante que reside o está domiciliado en el extranjero. Esta situación, que parece ser bastante extraordinaria, es, por el contrario, de muy común ocurrencia, toda vez que el sentido de la transferencia de tecnología es precisamente el servir como instrumento para subsanar las desventajas económicas de eficiencia y productividad de que adolecen los sectores menos capacitados económica e intelectualmente y que no poseen la infraestructura adecuada para realizar investigación y desarrollo en el ámbito tecnológico. En este sentido el Compendio de Normas sobre Cambios Internacionales, del Banco Central de Chile, dispone que las personas que celebren contratos de regalías (entre los cuales se encuentra la licencia) no estarán obligadas a liquidar a moneda corriente nacional las divisas que adquieran en el Mercado Cambiario Formal, con el objeto de pagar a personas domiciliadas en el extranjero el valor de las regalías que convengan, cumplidos los requisitos que el propio cuerpo normativo dispone. 213. Modalidades en los contratos de licencia. Como ya hemos dicho, el contrato de licencia es un contrato innominado cuyo contenido queda entregado a la autonomía de la voluntad, que no tiene más límites que el respeto de la moral, el orden público y las buenas costumbres. Si se mantienen los elementos esenciales que constituyen su objeto, esto es, el permiso para explotar y la regalía a favor del licenciante, se puede celebrar el contrato de licencia bajo diversas modalidades, como lo analizaremos a continuación. a) Una cláusula de las modalidades frecuentemente empleada consiste en establecer la exclusividad, que impide al licenciante ofrecer a otras personas el bien inmaterial licenciado. b) La otra variedad consiste en que el licenciante se obliga a conceder el uso exclusivo del privilegio o bien a otorgar la explotación del mismo. En el primer caso el licenciante no puede subcontratar el privilegio concedido, porque el uso es intransferible. En el segundo caso el licenciante podrá subcontratar a favor de terceros el goce del referido privilegio.
c) Por último, puede tratarse de un contrato de licencia con cláusula sobre mejoramiento del invento, que obliga al licenciatario a comunicar al licenciante todas las mejoras que descubra con posterioridad al contrato, o bien, las nuevas técnicas en su aplicación. 214. Efectos del contrato de licencia. Como todo contrato la licencia genera derechos y obligaciones para las partes contratantes, los que analizaremos enseguida distinguiendo la posición contractual del licenciante y del licenciatario. 215. Derechos del licenciante. La primera facultad que le asiste al licenciante: a) consiste en seguir explotando por su cuenta el invento o la marca objeto del contrato, toda vez que en virtud de la licencia concedida no pierde los derechos sobre dichos privilegios. Aun en el caso en que el licenciante celebre el contrato bajo la modalidad de cláusula de explotación exclusiva, se entiende que ella opera sólo respecto de terceros. Un segundo derecho del licenciante consiste en exigir el pago de la regalía estipulada a cambio del derecho de uso o de explotación del invento o de la marca, a menos que se trate del caso excepcional de una licencia gratuita, en el cual dicho carácter tiene que ser convenido expresamente, porque la gratuidad no se presume en los negocios mercantiles. 216. Obligaciones del licenciante. Las obligaciones del licenciante se agrupan en dos categorías: las directas o emergentes del contrato y las indirectas o provenientes de la calidad de beneficiario de una patente que él detenta. Las obligaciones directas se refieren al contenido de las estipulaciones del contrato y a la ejecución completa o incompleta del mismo. Ejemplos de estas obligaciones son la de proporcionar conocimientos necesarios para poder utilizar adecuadamente el invento patentado y la de reparar los perjuicios que causa el incumplimiento del contrato. Además, forma parte de esta categoría de obligaciones el deber de garantizar al licenciatario la posibilidad de ejecutar la invención cuya explotación constituye el objeto del contrato, pues en caso contrario éste deberá resolverse. Por último, dentro de las obligaciones directas, se encuentra también la de asegurar al licenciatario el uso tranquilo y pacífico del derecho licenciado, porque en caso contrario el licenciante responde a la evicción en forma similar a la compraventa. Las obligaciones indirectas o provenientes de su calidad de titular de la patente consisten básicamente en mantener vigente dicho beneficio. Sin embargo, como las patentes no son el único objeto sobre el cual puede versar el contrato de licencia, si ella no se extiende a los otros privilegios, es evidente que el licenciante no quedará gravado con esta obligación, respecto de los otros beneficios. 217. Derechos del licenciatario. El principal derecho que el contrato de licencia confiere al licenciatario es el usar o explotar el invento, conocimiento, marca, diseño, etc., en los términos y según las modalidades estipuladas en el contrato. Se estima que se trataría de una obligación, porque si el licenciatario se abstuviera de explotar el derecho, podría exponer al licenciante a la caducidad de la patente por falta de explotación, haciéndose responsable de la pérdida del privilegio concedido. Con todo, creemos que no siempre es obligatorio para el licenciatario explotar el derecho a que se refiere el contrato, sobre todo en el caso en que se ha pactado como remuneración una suma fija pagadera al momento de su celebración, de manera que si el licenciatario no obtiene provecho del invento, esta situación sería irrelevante para el titular de la licencia. Además, el licenciatario sólo puede ser investido del mero uso de privilegio, caso en el cual tampoco está obligado a explotarlo. Por último, en caso de la legislación chilena, no existe la obligación de explotar el invento cubierto por una patente, de manera que ella no caduca por esta razón, y, siendo así, el licenciatario no expone al licenciante a ningún riesgo de pérdida de su derecho.
218. Obligaciones del licenciatario. Ellas también se agrupan en obligaciones directas o indirectas. La principal obligación emergente del contrato, que grava al licenciatario a favor del licenciante, consiste en pagar la regalía, a menos que se trate de una licencia gratuita. Dentro de las obligaciones indirectas se encuentra el deber del licenciatario de usar o explotar el privilegio concedido, en los términos y bajo las modalidades previstas, toda vez que su incumplimiento acarrea perjuicios al licenciante. Un ejemplo de esto último sería la elaboración de productos de mala calidad por el licenciatario, lo que redundaría en el descrédito de la patente o de la marca licenciada. 219. Solemnidades del contrato de licencia. En el contexto de la normativa nacional, para el resguardo de la constatación del acto jurídico, esto es, para asegurar su validez y la eficacia frente a terceros, el legislador impone la observancia de ciertas formalidades para el perfeccionamiento de los contratos relativos a los derechos industriales, dentro de las que queda comprendida el otorgamiento de la escritura pública y la anotación de la misma en el Registro de Propiedad Industrial, que se lleva en el Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción (arts. 14 y 18 inc. 6º, Ley de Propiedad Industrial). La anotación de la escritura pública que contiene el contrato de licencia, en el registro mencionado, cumple el rol de transferir el derecho de uso o de explotación de la patente o de la marca de que se trata, como asimismo de dar a conocer a los terceros la existencia de este contrato. Esta anotación se efectúa previo el pago de un derecho equivalente a media unidad tributaria mensual. La omisión de una cualquiera de las solemnidades indicadas, origina la nulidad absoluta del contrato de licencia entre las partes, la que para producir sus consecuencias jurídicas ha de ser declarada judicialmente. Respecto de terceros, la licencia produce efectos con tal que se haya hecho la respectiva anotación. 220. Negociación de un contrato de licencia. Para la comprensión global del contrato en estudio es preciso analizar sucintamente las negociaciones preliminares, destinadas a fijar el contenido definitivo de la licencia. Distinguiremos cómo tiene que negociar cada una de las partes. Tratándose del licenciatario, en la fase de negociación previa de un contrato de licencia deberá preocuparse básicamente de identificar los derechos del titular de la patente, marca, modelo industrial, como así también detectar problemas legales y las exigencias tributarias relativas al privilegio de que se trata. En este orden de materias el licenciatario tendrá que lograr que el contrato contenga cláusulas de defensa de los derechos licenciados y de indemnización de perjuicios, en el caso en que las patentes licenciadas infrinjan derechos de terceros. También le convendrá que haya estipulaciones que garanticen el funcionamiento o desempeño de la tecnología concedida y el cumplimiento forzado de los derechos licenciados, en caso de ser infringidos por terceros. En la etapa de negociación del contrato, le corresponde al licenciatario identificar el área de la tecnología en que incide la licencia que se le concederá, inclinándose por aquella que le proporcione mayores ventajas potenciales en el mercado. Tiene que evaluar también la participación de mercado que detenta el licenciante, gracias a su patente, marca o diseño, y el retorno sobre la inversión, según el tipo de tecnología cuya explotación se le confiere. Por último, le conviene estimar la inversión, los ingresos y el retorno en el caso en que no se le conceda la licencia. En el caso del licenciante, la clave del éxito de la negociación de la licencia consiste en convencer al futuro licenciatario, durante esta fase precontractual, de las ventajas de la
invención, marca, diseño industrial o conocimientos no patentados, que constituyen el objeto del contrato de licencia. Como el licenciante tiene el derecho concedido sobre la patente, marca o modelo industrial sobre el cual va a otorgar la licencia, le interesa tan sólo magnificar sus ventajas para lograr una buena regalía gracias al contrato. 221. Aspectos tributarios de la licencia. Este es un aspecto que ha de considerarse en la celebración de esta clase de contratos, porque la regalía que le paga el licenciatario al licenciante constituye para este último renta afecta a impuesto, en el marco de la normativa tributaria. En efecto, según el artículo 3º de la Ley de Impuesto a la Renta, toda persona residente o domiciliada en Chile debe pagar impuesto sobre sus rentas de cualquier origen, y las “personas residentes en Chile” deben pagar impuesto sobre sus rentas de fuentes chilenas. De conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la citada ley, se consideran rentas de fuente chilena las que provengan de bienes situados en el país o de actividades desarrolladas en él, cualquiera que sea el domicilio o residencia del contribuyente. Siendo esto así, las regalías, al constituir rentas de fuente chilena, están gravadas con el impuesto a la renta. Más explícita resulta en este sentido la disposición del art. 59 inciso 1º del mismo texto legal, al incluir dentro del impuesto adicional, que grava en un 35% sobre el total de las cantidades pagadas o abonadas en cuenta, a las personas sin domicilio ni residencia en el país, por el uso de marcas, patentes, fórmulas, asesoría y otras prestaciones similares, sea que consistan en regalías o cualquiera forma de remuneración. Incluso es más riguroso con aquellas regalías que sean calificadas de improductivas o prescindibles para el desarrollo económico el país, porque en este caso el Presidente de la República, previo informe de la Corporación de Fomento de la Producción y del Comité Ejecutivo del Banco Central de Chile, podrá elevar la tasa de este impuesto hasta en un 80%. 222. Aplicación práctica del contrato de licencia. A la aplicación práctica del contrato de licencia concierne el análisis relativo al lugar dónde se va a utilizar, cómo se va a emplear, cuáles son los beneficios de su aplicación y en general todos aquellos aspectos que no son propiamente jurídicos, sino de manejo práctico. Para ilustrar este aspecto del tema conviene citar el trabajo de investigación denominado Concesión de licencias, ¿sí o no?, de Hans Knott, quien cuenta su experiencia de incorporar una licencia como rubro principal de su compañía. Relata el citado autor que, siendo propietario de una fábrica de timbres de goma de no muchos recursos, inventó un método rápido y sencillo para el proceso de vulcanización de los cilindros de goma. Este método era de tal eficacia que en poco tiempo aumentó la producción y competitividad de su compañía. Sin embargo, él no se quedó en eso, sino que decidió ofrecer a sus competidores, productores de timbres, este nuevo método, a cambio de una cierta regalía, la cual iba a ser compensada, con creces, por el aumento en la productividad que garantizaba este nuevo sistema. Fue por ello, por las grandes ventajas que ofrecía este descubrimiento, que rápidamente fue solicitado en varios mercados, incluso en otros continentes. Así, don Hans Knott comenzó a dedicarse exclusivamente al negocio del otorgamiento de licencia, con ventajas económicas mucho más favorables. Lo ofreció a otras personas a cambio de una contraprestación pecuniaria, a las cuales este descubrimiento puede favorecer y que no tienen los medios o el talento para inventar un procedimiento de ese tipo, pero están dispuestas a pagar por su uso la regalía correspondiente.
Este significativo ejemplo es útil para demostrar las ventajas prácticas del contrato de licencia. En verdad hemos podido constatar en este caso que Hans Knott, siendo dueño de un procedimiento patentado, la licencia permite en este caso satisfacer las necesidades puntuales, porque junto con lograr la convergencia de las voluntades, presenta una serie de ventajas, como por ejemplo que el licenciante mantenga el dominio del privilegio que ha ofrecido, y por ello éste podrá licenciarlo todas las veces que lo desee, salvo que se haya pactado cláusula de exclusividad. Además, el contrato de licencia faculta a cualquier persona para usar o explotar inventos, conocimientos, procedimientos, etc., que difícilmente pueden ser inventados o descubiertos por ella. Siendo así, la licencia beneficia al licenciante, que gana la regalía, al licenciado, que puede usar o explotar una invención o descubrimiento ajeno, y a la comunidad, que puede gozar de bienes y servicios prestados con una mejor calidad o en forma más económica. Constituye, como lo hemos indicado precedentemente, un contrato que facilita la internacionalización o la multinacionalización de las empresas, a la vez que representa una forma especial de colaboración empresaria. 223. Terminación de la licencia. El contrato de licencia puede terminar por variadas causas, que pueden ordenarse doctrinariamente en dos grupos: causas normales y extraordinarias. Las causas normales son las que se aplican en general a los contratos, como la resciliación o el mutuo disenso y la expiración del plazo vencido. La resciliación, como forma de terminar el contrato, se aviene con el carácter de contrato de tracto sucesivo que tiene la licencia, de manera que existiendo obligaciones sin ejecutar, ella puede acordarse y producirá efectos para el futuro. La expiración del plazo convenido opera porque el contrato de licencia es, por regla general, un contrato a plazo fijo, aun el caso en que las partes nada han señalado sobre su duración, que se extenderá hasta el vencimiento de la patente o derecho que ampare la creación objeto del contrato. Con todo, cuando se trata de licencia sobre bienes inmateriales no amparados por una patente, el plazo sería irrelevante para el contrato. Las causas extraordinarias tienen su origen, generalmente, en la falta de cumplimiento o la omisión de las formalidades para la celebración del contrato. Entre ellas se cuentan la resolución y la nulidad del contrato. Otra causa anormal de terminación del contrato de licencia es la extinción del derecho del titular de la patente. En este caso será determinante establecer si la extinción del derecho es o no imputable al licenciante, para los efectos de determinar si procede o no la indemnización de perjuicios. La causal en estudio no se aplica al contrato de licencia cuyo objeto consiste en el uso o la explotación de uno o más derechos inmateriales que no se encuentran amparados por una patente, como es el caso de la licencia know-how. En todo caso, cabe señalar que cualquiera sea la causa por la cual termine el contrato de licencia, expiran de modo absoluto y definitivo los derechos del licenciatario emanados de dicho contrato y por tanto se convierte en un tercero extraño a la invención. Esto tiene como consecuencia que le está prohibido seguir aprovechándose del invento, conocimiento, marca o descubrimiento patentado, y en caso de infracción se le castigaría como autor de un delito contra la propiedad industrial.
