Nilo Batista
Resumo:
Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro
Nilo Batista
BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 12ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011. § 1º - Direito penal e sociedade Tobias Barreto dizia que “não existe um direito natural, mas há uma lei natural do direito", para explicar que o direito não é "revelado” ao homem, mas intrínseco a qualquer
organização social humana. Por esse motivo, Nilo Batista ressalta a importância da sociologia jurídica para a compreensão do próprio direito. Os trabalhos introdutórios de direito penal, segundo o autor, exaltam seu caráter finalístico, ou seja, que ele existe para realizar algo, em geral “estabelecer as condições de vida da sociedade”, embora tal finalidade deva ser vista com desconfiança, pois não
raramente mascara interesses de “controle social” em busca da construção de hegemonia. Assim, Nilo termina o §1 enfatizando que os fins do Direito Penal se confundem com os fins do Estado. § 2º - Direito penal e sistema penal1
Para o autor, o Direito penal é “o conjunto de normas jurídicas que preveem os crimes e lhes cominam sanções, bem como disciplinam a incidência e a validade de tais normas, a estrutura geral do crime e a aplicação e execução das sanções cominadas”. Sistema Penal, por sua vez, é o conjunto de instituições que se incumbem de realizar
o direito penal, como a instituição policial, a judiciária e a penitenciária. Esse conceito, todavia, é ampliado por Zaffaroni, que o entende como o “controle social punitivo institucionalizado”, incluindo em sua acepção práticas ilegais, mas rotineiras, como a dos “esquadrões da morte”, os espancamentos “disciplinares” nas cadeias, as confissões mediante
tortura, etc. O que se pretende afirmar é que o sistema senal “é uma realidade, e não uma abstração dedutível das normas jurídicas que o delineiam”. Porém, na realidade, ele é mais seletivo que igualitário, mais repressivo que preventivo e mais estigmatizante que protetor da dignidade humana.
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O Direito penal é a base normativa do Sistema Penal.
§ 3º - Criminologia
A criminologia vem sendo menosprezada pelos textos de iniciação ao direito penal no Brasil, ressalta o autor. Neles ainda prevalece sua matriz positivista, segundo a qual se trata da “ciência que estuda a etiologia do comportamento delitivo”. Tal menosprezo se deve à tradição brasileira (na esteira de Nelson Hungria) de separar e tratar como inconciliáveis o ser (esfera na qual atuaria a criminologia) e o dever-ser (esfera do direito penal).
A matriz criminológica positivista encara a ordem legal como ordem natural, e os indivíduos que desrespeitam essa ordem (os delinquentes) como possuindo predisposição ao comportamento delituoso, de modo que as “causas da criminalidade” recairiam sempre sobre
o sujeito. Batista destaca as falhas do positivismo e aponta para o surgimento da Criminologia Crítica,
que, ao contrário da positivista, tem o próprio direito penal como o objeto de sua
análise (e não o criminoso ou as causas da criminalidade), e como finalidade desvelar suas funções ideológicas. § 4º - Política criminal
Há entre a criminologia e a política criminal a relação entre a capacidade de interpretar e
a de transformar a realidade. A política criminal, nesse sentido, pode ser
definida como o conjunto de princípios e recomendações para a reforma ou transformação da legislação criminal e dos órgãos encarregados de sua aplicação.
Entretanto, Batista afirma que a política criminal não deve ser pensada como simples “conselheira” do sistema penal, buscando aprimorar sua funcionalidade repressiva. Pelo
contrário, tendo como base o fracasso da pena privativa de liberdade e de sua função ressocializadora constatados na última década, deve funcionar mais como “conselheira da sanção não- penal”. O autor termina resumindo as quatro indicações estratégicas de Alessandro Baratta para uma política criminal pensada em favor das classes dominadas: 1) adotar uma política de substitutivos penais; 2) instituir a tutela penal em campos essenciais à comunidade, coibindo a criminalidade econômica e financeira, contra o meio ambiente, etc., e ao mesmo tempo contrair a incidência do direito penal; 3) pugnar pela abolição da pena privativa de
liberdade; e 4) lutar contra desinformação que atualmente molda a opinião pública, por meio da crítica ideológica e da produção científica de informação. § 5º - Direito “penal” ou direito “criminal” A denominação “direito criminal” é mais antiga historicamente, entretanto Batista afirma que a expressão “direito penal” é mais adequada, pois não se trata apenas de uma denominação do ramo do direito, mas também de uma orientação para sua aplicação.
Assim, três variáveis são apontadas para que prevaleça a denominação “direito penal”: 1) a opção do legislador ao estabelecer um código “penal”; 2) a prevalência
doutrinária de acentuar o caráter sancionador desse direito como seu traço dominante; e 3) o maior alcance da expressão “penal”, que abarca também as medidas de segurança (uma vez
que, assim como a pena, essas também possuem caráter retributivo). § 6º - As três acepções da expressão “direito penal”
1) Direito penal em sentido objetivo ( jus poenale): Diz respeito ao seu plano normativo. Conjunto de normas jurídicas que, mediante cominação de penas, estatuem os crimes, dispõem sobre seu âmbito de validade, sua estrutura, aplicação e execução. 2) Direito penal em sentido subjetivo ( jus puniendi): Diz respeito ao plano político. Meio pelo qual o estado exerce sua faculdade para cominar, aplicar e executar as penas. 3) Ciência do direito penal: Diz respeito ao plano científico, ao estudo do direito penal. § 7º - O direito penal como direito público “O direito penal refere-se sempre a interesses da coletividade”, “o estado detém o monopólio do poder punitivo”. Estas têm sido as duas principais afirmações para justificar a
inclusão do direito penal como vertente do direito público. Para além da frágil distinção entre o que é de interesse público e o que é de interesse privado, e, por consequência, o que pertence ao direito público e o que pertence ao direito privado, Nilo Batista atenta para o fato de que ambas as perspectivas citadas no parágrafo anterior ancoram-se no positivismo jurídico-penal e enxergam o estado como uma abstração a-histórica.
Segundo ele, porém, é preciso notar que o estado é historicamente condicionado e as normas positivas também são formas de proteção de interesses de classe, inclusive as de direito penal. Feita essa ressalva, é possível admitir que este é ramo do direito público interno. § 8º - Princípios básicos do direito penal
O direito penal possui princípios básicos de larga aceitação que são frutos de uma progressiva conquista histórica. Para Batista, não são eles “deduzíveis” das “características”
intrínsecas ao direito penal ou de suas conexões com outros ramos do direito (como o princípio da intervenção mínima é derivado da fragmentariedade do direito penal), mas antes “premissas arbitrariamente tomadas, a partir das quais, contudo, no esclarecimento e
reconstrução das normas jurídicas, se podem estabelecer ar ticulações lógicas”. Tais princípios possuem natureza axiomática (postulados) e sua expansão lógica possui amplitude para abarcar desde o legislador, passando pelo juiz, ao guarda do presídio, devendo também serem considerados pelos estudiosos da área. Descartando os princípios de caráter “finalista” e os que se desdobram sobre a pena, Nilo Batista aponta cinco princípios como básicos do direito penal: 1) o princípio da legalidade; 2) o princípio da intervenção mínima; 3) o princípio da lesividade; 4 o princípio da humanidade; e 5) o princípio da culpabilidade.
§ 9º - O princípio da legalidade
O princípio da legalidade surge com a revolução burguesa, como resposta aos abusos do absolutismo, e, a um só tempo, demarca o poder estatal enquanto espaço exclusivo da coerção penal e protege o indivíduo desse poder, na medida em que cria limites a sua atuação. Possui, então, uma função de garantia, pois exclui as penas ilegais, e uma função constitutiva, uma vez que constitui a pena legal.
Batista o decompõe em quatro funções: 1) proibir a retroatividade da lei penal (nullum crimen nulla poena sine lege praevia). A lei penal somente retroage para beneficiar o acusado. 2) proibir a criação de crimes e penas pelo costume (nullum crimen nulla pena sine lege scripta). Os costumes possuem uma função integrativa no âmbito jurídico-penal - como
exemplo a elucidação do que é “ato obsceno” nos arts. 233 e 234, do CP-, porém não podem
criar ou definir crimes nem agravar penas. 3) proibir o emprego da analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas (nullum crimen nulla pena sine lege scricta). A analogia só é permitida in bonam partem, ou seja, para beneficiar o réu. 4) proibir incriminações vagas e indeterminadas (nullum crimen nulla poena sine lege certa). Os tipos penais devem ser claros e precisos, sob o risco de darem margem ao arbítrio.
§ 10 - O princípio da intervenção mínima
O princípio da intervenção mínima também surge como conquista da classe burguesa contra o poder punitivo ilimitado manejado pelo sistema penal do absolutismo. Segundo ele, a sanção penal deve ser empregada como a ultima ratio, quando os demais tipos de coerção (como a administrativa e a civil) não forem suficientes. Duas características do direito penal se relacionam com esse princípio: a fragmentariedade e a subsidiariedade. Da primeira, depreende-se que o direito penal só deve
se ocupar com ofensas realmente graves aos bens jurídicos protegidos (ou seja, apenas com parte - “fragmento” - das condutas indesejadas e não com todas elas). Da segunda, que sua intervenção só se faz necessária quando fracassam as demais barreiras protetoras do bem jurídico predispostas por outros ramos do direito. A subsidiariedade coloca em questão a autonomia do direito penal. Para aqueles que o veem como constitutivo, é autônomo, enquanto não o é para aqueles que o enxergam apenas como sancionador , sendo que prevalece no Brasil a primeira corrente. § 11 - O princípio da lesividade
De acordo com o princípio da lesividade, só pode ser castigado aquele comportamento que lesione direitos de outras pessoas e que não é simplesmente um comportamento pecaminoso ou moral. Batista aponta quatro funções principais desse princípio: 1) proibir a incriminação de uma atitude interna: pensamentos, ideias, convicções não devem ser punidas, o que não significa, contudo, que o direito penal não se interessa pela
atitude interna do homem, a qual é considerada, por exemplo, na culpabilidade, no dolo e na culpa. 2) proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor : a autolesão não é [ou não deveria ser] punível (p. ex. suicídio, automutilação, [uso de drogas]). 3) proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais: O direito penal atua sobre a conduta e não sobre o ser; é [deve ser] sempre um direito do fato e não do autor. 4) proibir a incriminação de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico:
condutas desviadas são aquelas que não constituem crime mas são fortemente
desaprovadas pela coletividade. Usar cabelo punk , barba grande, etc., não pode ser objeto de apreciação penal. Em seguida, o autor discorre sobre o conceito de bem jurídico e as diversas controvérsias em torno de sua definição. Afirma que “o bem jurídico põe-se como sinal da lesividade do crime que o nega, ‘revelando’ e demarcando a ofensa”, o que, por um lado
contribui para a limitação legal da intervenção penal e, por outro, a legitima. Situa-se, portanto, na fronteira entre a política criminal e o direito penal.
São bens jurídicos tutelados pelo ordenamento brasileiro a vida, o patrimônio, a honra, a fé pública, etc. § 12 - O princípio da humanidade
Trata-se de princípio pertencente ao âmbito da política criminal, mas positivado em vários ordenamentos, como nos incisos III (proibição da tortura e tratamento cruel ou degradante), XLVI (individualização da pena) e XLVII (proibição de penas de morte, cruéis ou perpétuas), do art. 5º da CRFB. O princípio da humanidade está vinculado ao mesmo processo histórico no qual se desenvolveram os princípios da legalidade, da intervenção mínima e da lesividade, e busca obter da pena uma racionalidade e uma proporcionalidade. A pena deve ser racional no sentido de ser compatível com o humano e suas cambiantes aspirações. Assim, não pode ser a coerção puramente retributiva, tendo em vista
que tal caráter é meio da pena e não seu fim, nem puramente negativa, como na pena de morte, pois desse modo em nada diferiria da vingança. A proporcionalidade, por sua vez, deriva-se da racionalidade. As penas devem ser proporcionais, porquanto, em caso contrário, causariam mais alarme social que os próprios delitos. § 13 - O princípio da culpabilidade
O princípio da culpabilidade afasta do direito penal a responsabilidade objetiva. É o elo subjetivo entre o autor e o resultado de sua conduta, a qual somente será punível se reprovável.
Não basta que o autor, portanto, tenha causado o resultado, é preciso que ele o
tenha querido ou que para ele tenha concorrido com culpa. Tal princípio impõe, portanto, a subjetividade da responsabilidade penal, sendo indispensável, no direito e processo penal, a demonstração da culpabilidade que, de maneira alguma deve ser “presumida2”.
Do mesmo modo, afirma a personalidade da responsabilidade penal, a partir da qual se deduz o caráter intranscendente da pena (a pena é pessoal, não pode ultrapassar a pessoa do autor e dos partícipes do crime) e o mecanismo de individualização da pena (a pena aplicada deve considerar a pessoa concreta a que se destina3). Nilo Batista apresenta, por fim, a atual discussão sobre a chamada co-culpabilidade, teoria segundo a qual, no juízo de reprovabilidade da conduta, deve ser aferida a concreta experiência social dos réus, como as oportunidades que lhes foram dadas ao longo de sua vida, fazendo com que se considere que sua falta também é a falta do Estado e da sociedade como um todo. § 14 - Um direito penal subjetivo?
Existiria um direito penal subjetivo do Estado, anterior, inclusive, ao momento legislativo, que justificaria o seu poder - ou sua faculdade - de punir (jus puniendi)? Para Nilo Batista, admitir isso ligaria o direito penal, necessariamente, aos fundamentos das teorias contratualistas do Estado ou das teorias de direito natural. 2 Exemplo: O dolo no
homicídio no trânsito não se presume pelo fato de o agente estar em alta velocidade ou ter furado sinal vermelho. 3 Ou seja, as características negativas de um dos autores, como a reincidência, não pode atingir os demais.
Para ele o estado não tem uma “faculdade de agir”, e sim o dever (indisponível e
inalienável por um lado, e limitado e vinculado por outro) de exercer o monopólio do poder punitivo, o que são coisas completamente distintas. Do mesmo modo, o autor refuta as afirmações de que o condenado tem a “obrigação de sofrer a pena”, já que esta possui caráter coativo. De fato, o réu não se submete à pena,
mas é a ela submetido. Demonstra, assim, que os conceitos de “direito subjetivo” e “obrigação” não são bem empregados em direito penal. § 15 - A missão (fins) do direito penal
Para Batista, os fins do direito penal, que devem ser pensados na interface pena/sociedade e subsidiariamente num infrator antes do crime, não se confundem com os fins da pena, pensados nas interferências infrator depois do crime/pena/sociedade. Entre os autores brasileiros, prevalece o entendimento de que o fim do direito penal é a defesa de bens jurídicos, os quais são definidos como valores ético-sociais de interesse do estado/sociedade. O autor acrescenta à definição de bens jurídicos a afirmação de que, em uma sociedade de classes, os “valores” protegidos são sempre aqueles escolhidos pela classe
dominante, não obstante aparentem certa universalidade. § 16 - A ciência do direito penal
Denomina-se ciência penal (ou jurisprudência, ou dogmática) o estudo do ordenamento jurídico positivo.
O termo jurisprudência, diz o autor, é menos adequado, em
razão de seu outro significado de “conjunto de decisões que, por força de sua repetição, incorporam-se à tradição jurídica”, assim como o termo dogmática, que se refere apenas ao método mais prestigiado na ciência do direito, e não a toda ela. O objeto da ciência do direito penal é o ordenamento jurídico-penal positivo e sua finalidade é
permitir uma aplicação equitativa e justa da lei da penal. Isso significa que ela
não questiona as normas, antes, pelo contrário, acata-as como objeto do conhecimento (dogma).
Contudo, a dogmática ultrapassa a simples leitura da lei, uma vez que enxerga o ordenamento como um sistema, aplicando-lhe os métodos de categorização das ciências naturais do séc. XVII. Duas leis ou princípios regulam o método dogmático: 1) a lei de proibição da negação,
segundo a qual não se pode negar a lei, vista como dogma; e 2) a lei de proibição
da contradição, segunda a qual não é possível haver princípios ou proposições contraditórias
em um ordenamento. A dogmática tradicional ou “fechada”, segundo Batista, por seu formalismo
exacerbado, é cega à realidade e serve de instrumento para um saber discriminatório e seletivo que atende a funções ideológicas de classe. Tais funções são notadas em alguns mitos reafirmados pela dogmática, como o mito da sabedoria da lei (segundo o qual o legislador é tão arguto que não coloca palavras inúteis no texto legal) e o mito da neutralidade da ciência (como se a dogmática estivesse apartada da consciência de classe), os quais contribuem para que se construa a aparência de que é possível uma “construção harmonizante das relações
sociais na qual todos os antagonismos são conciliáveis pela ordem jurídica”. Batista sustenta, então, a necessidade de uma “dogmática aberta”, atenta à realidade
e seus efeitos sociais concretos, incorporadora das finalidades político-criminais estabelecidas, de modo a estar em permanente renovação e criação, sem, contudo, perder de vista sua dimensão histórica e crítica.
Belo Horizonte, 2017 Rafael Maciel Artuzo
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