1.9. DIVISÕES DO DIREITO PENAL
Fundamental ou Primário: regra, normas da Parte. Geral Complementar ou Secundário: legislação extravagante Comum: aplica-se a todos as pessoas indistintamente Especial: tem aplicação restritiva (ex.: CP Militar) DIVISÕES DO DIREITO PENAL
Geral: incide sobre todo o território nacional pa rágrafo único. Local: exceção prevista na CF, art. 22, parágrafo
Objetivo: conj. de leis penais em vigor. Subjetivo: ius puniendi (dir. estatal de punir) Material: conj. de normas penais incriminadoras Formal (?): leis processuais em vigor
1.9.1. Direito Penal Fundamental ou Direito Penal Primário Engloba o conjunto de normas e princípios gerais, aplicáveis inclusive às leis penais especiais, desde que estas não possuam disposição expressa em sentido contrário (art. 12, CP). É composto pelas normas da Parte Geral do Código Penal e, excepcionalmente, por algumas de amplo conteúdo, previstas na Parte Especial, como é o caso do domicílio (art. 150, §§ 4º e 5º.) e de funcionário público (art. 327).
1.9.2. Direito Penal complementar ou Direito Penal secundário É o conjunto de normas que integram o acervo da legislação penal extravagante.
1.9.3. Direito Penal comum Aplica-se indistintamente a todas as pessoas.
1.9.4. Direito Penal especial Aplica-se apenas às pessoas que preencham certas condições legalmente exigidas. Exemplos: Código Penal Militar, Lei 1.079/1950 (crimes de resp. do Presidente da República, Ministros de Estado, Min. do STF, PGR, Governadores e sec. dos Estados) etc..
1.9.5 Direito Penal geral Tem incidência em todo o território nacional. É de competência exclusiva da União.
1.9.6. Direito Penal local Aplica-se somente sobre parte delimitada do território nacional. Sua existência depende de Lei Complementar autorizativa (art. 22, parágrafo único).
1.9.7. Direito Penal objetivo É o conjunto de leis em vigor, ou seja, todas as já produzidas e ainda não revogadas.
1.9.8. Direito Penal subjetivo É o direito de punir, o ius puniendi , exclusivo do Estado, o qual nasce no momento em que é violado o conteúdo da lei penal incriminadora.
1.9.9. Direito Penal material Também conhecido como substantivo, por ele se entende a totalidade de leis penais em vigor. É o Direito Penal propriamente dito.
1.9.10. Direito Penal formal Denominado ainda de adjetivo (em desuso), é o grupo de leis processuais penais em vigor. É o Direito Processual Penal.
1.10. FONTES DO DIREITO PENAL 1.10.1. Introdução No Direito Penal, fonte representa não só a origem, mas também a forma de manifestação da lei penal. Por tal motivo, as fontes são divididas em formais e materiais.
União (art. 22, I, CF), e,
Material
excepcionalmente, os Estados (art. 22, parágrafo único, CF).
Fontes do Dir. Penal. Imediata
Formal
Lei
*Costumes Mediata
*Princ. gerais do Dir. *
1.10.2. Fontes materiais, substanciais ou de produção São os órgãos constitucionalmente encarregados de elaborar o Direito Penal. Essa tarefa é precipuamente da União, nos moldes do art. 22, I, da Constituição Federal. No entanto, Lei Complementar da União pode autorizar os Estados-membros legislar sobre questões específicas, de interesse local (CF, art. 22, parágrafo único).
1.10.3. Fontes formais, cognitivas ou de conhecimento São os modos pelos quais o Direito Penal se revela. Subdividem-se em:
a) Fonte formal imediata: é a lei, regra escrita concretizada pelo Poder Legislativo em consonância com a forma prescrita pela CF. É a única fonte formal imediata, pois somente a lei pode criar crimes e cominar penas. b) Fontes formais mediatas ou secundárias: são os costumes, os princípios gerais do Direito e os atos administrativos.
Há entendimentos nos sentido de que a doutrina, a jurisprudência e os tratados internacionais seriam também fontes formais mediatas do Direito Penal. No entanto, cabem algumas observações: i) a doutrina não se reveste de obrigatoriedade; ii) de igual modo, a jurisprudência, salvo em caso de súmula vinculante do STF (art. 103-A, CF); ii) os tratados internacionais, mesmo que deles o Brasil seja signatário, devem obedecer a procedimento complexo para ingressarem ao ordenamento jurídico, seja como lei ordinária ou como EC (CF, art. 5º, § 3º.). Por questões didáticas, estudaremos inicialmente as fontes mediatas, reservando maior espaço à análise da lei penal. 1.10.3.1 Fontes formais mediatas
1.10.3.1.1. Costume É a reiteração de uma conduta, de modo constante e uniforme, por força da convicção de sua obrigatoriedade. Possui dois elementos, um objetivo, relativo ao fato (reiteração da conduta) e outro subjetivo, inerente ao agente (convicção da obrigatoriedade). Ambos devem estar presentes cumulativamente. O costume não se confunde com o hábito, pois este não impõe ao agente a convicção de sua obrigatoriedade. No Direito Penal, o costume nunca pode ser empregado para criar delitos ou aumentar penas. A lei é a única e exclusiva fonte formal imediata. Os costumes se dividem em três blocos:
a) s ecundum leg em ou interpretativo: auxilia o intérprete a esclarecer o conteúdo de elementos ou circunstâncias do tipo penal (ex.: conceito ultrapassado de “mulher honesta”; conceito atual de “ato obsceno, art. 233, CP).
b) contra leg em ou negativo: também conhecido como desuetudo, é aquele que contraria a lei, mas não tem o condão de revogá-la. É o caso da contravenção penal de jogo do bicho. c) praeter leg em ou integrativo: supre a lacuna da lei e somente pode ser utilizado na seara das normas penais não incriminadoras, notadamente para possibilitar o surgimento de causas supralegais de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade. Ex.: a circuncisão israelita. 1.10.3.1.2. Princípios gerais do Direito São os valores fundamentais que inspiram a elaboração e a preservação do ordenamento jurídico. No campo penal, em face do império da lei como fonte formal imediata exclusiva, os princípios não podem, em hipótese alguma, ser utilizados para
tipificação de condutas ou cominação de penas. Sua atuação se reserva ao âmbito das normas penais não incriminadoras. 1.10.3.1.3. Atos da administração pública Os atos administrativos, no Direito Penal, funcionam como complemento de algumas leis penais em branco, como se verá adiante.
2. PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL 2.1. CONCEITO Princípio são os valores fundamentais que inspiram a criação e a manutenção do sistema jurídico. No Direito Penal, os princípios têm a função de orientar o legislador ordinário, no intuito de limitar o poder punitivo do Estado mediante a imposição de garantias aos cidadãos.
2.2. PRINCÍPIOS EM ESPÉCIE 2.2.1. Princípio da reserva legal ou da estrita legalidade Encontra-se previsto no art. 5º, inc. XXXIX, da Constituição Federal, bem como no art. 1º do Código Penal. Trata-se de cláusula pétrea. Preceitua, basicamente, a exclusividade da lei para a criação de delitos (e contravenções penais) e cominação de penas, possuindo indiscutível dimensão democrática, pois representa a aceitação pelo povo, representado pelo Congresso Nacional, da opção legislativa no âmbito criminal. Enuncia o princípio nullum crimem nulla poena sine lege.
É vedada a edição de medida provisória sobre matéria relativa a Direito Penal (CF, art. 62, §1º, inc. I, b). O princípio da reserva legal possui dois fundamentos, um de natureza jurídica e outro de fundamento político. O fundamento jurídico é a taxatividade, certeza ou determinação, pois implica, por parte do legislador, a determinação precisa, ainda que mínima, do conteúdo do tipo penal e da sanção penal a ser aplicada, bem como, da parte do juiz, na máxima vinculação ao mandamento legal, inclusive na apreciação de benefícios legais. O fundamento político é a proteção do ser humano em face do arbítrio do poder de punir do Estado. Enquadra-se, destarte, entre os direitos fundamentais de 1ª geração.
2.2.1.1. Princípio da reserva legal e mandados de criminalização
A CF brasileira estabelece mandados explícitos e implícitos de criminalização (ou penalização). Cuida-se de hipóteses de obrigatória intervenção do legislador penal. Ver. CF, art. 5º, inc. XLII a XLIV e § 3º; art. 7º, inc. X; art. 227, § 4º e art. 225. Há, também, mandados implícitos de criminalização, podendo ser citado o exemplo do necessário e urgente combate eficaz à corrupção eleitoral.
2.2.2. Princípio da anterioridade Decorre também do art. 5º, XXXIX, da CF, e do art. 1º do CP, quando estabelecem que o crime e a pena devem estar definidos em lei prévia ao fato cuja punição se pretende.
2.2.3. Princípio da insignificância ou da criminalidade de bagatela O Direito Penal não deve se ocupar de assuntos irrelevantes, incapazes de lesar o bem jurídico legalmente tutelado. Este princípio, calcado em valores de política criminal, funciona como causa de exclusão de tipicidade, desempenhando uma interpretação restritiva do tipo penal. Para o STF, constituem os requisitos de ordem objetiva autorizadores da aplicação desse princípio:
a) mínima ofensividade da conduta; b) ausência de periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; d) inexpressividade da lesão jurídica. O reduzido valor patrimonial do objeto material não autoriza, por si só, o reconhecimento da criminalidade de bagatela. Exigem-se também requisitos subjetivos. Cumpre destacar que não há um valor máximo (teto) a limitar a incidência do princípio da insignificância. Sua análise há de ser efetuada levando-se em consideração o contexto em que se deu a prática da conduta, especialmente a importância do objeto material, a condição econômica da vítima, as circunstâncias do fato e o resultado produzido, bem como as características pessoais do agente. O STF não reconhece a incidência do princípio da insignificância em crimes cometidos por militares.
Com a aplicação do princípio da insignificância, opera-se tão somente a tipicidade formal. No entanto, não que falar em tipicidade material. Por ter força suficiente parar descaracterizar, no plano material, a própria tipicidade penal, o princípio da insignificância autoriza a que o judiciário conceda, ex officio, habeas corpus . E para o STF, o trânsito em julgado da condenação não impede seu reconhecimento. O princípio da insignificância tem aplicação a qualquer delito com ele compatível, e não apenas aos crimes contra o patrimônio. Nos crimes contra a Administração Pública, para o STF, excepcionalmente, o princípio tem incidência. No entanto, o STJ tem entendimento diverso da questão. Ainda, o STF reconheceu que o princípio da insignificância incide também sobre crimes praticados por prefeitos. Ademais, tem sua incidência reconhecida nos crimes contra a ordem tributária . É necessário destacar que esse princípio não é admitido em crimes praticados com emprego de violência à pessoa ou grave ameaça , inobstante tenha a coisa subtraída ínfimo valor econômico.
Nos crimes previstos na Lei 11.343/2006 – Lei de Drogas, o STF, historicamente, tem opinião contrária à aplicação do princípio da insignificância, visto que o tráfico de entorpecentes é crime contra a saúde pública. É mister destacar que, a respeito do porte de droga para consumo pessoal, inobstante a aplicação do princípio da insignificância, nesse caso específico, constituir medida equivalente a “liberar o porte de pequenas quantidades de droga contra legem”, o STF reconhece
sua incidência. Urge destacar, também, que o postulado da insignificância não é reconhecido no tocante ao crime de tráfico internacional de arma de fogo. Ademais, o STF não reconheceu a incidência do princípio da insignificância em crime de moeda falsa. A respeito da incidência do princípio no tocante a ato de improbidade administrativa, o STJ entende sua inaplicabilidade, visto que o que o bem jurídico que a Lei de Improbidade (Lei 8.429/92) busca salvaguardar é, precipuamente, a moralidade administrativa. 2.2.3.1. Princípio da insignificância e sua valoração pela autoridade policial
O STJ entende que somente o Poder Judiciário tem competência para reconhecer a incidência do princípio da insignificância. Destarte, cabe à autoridade policial, inobstante conceber a aplicabilidade do princípio, efetuar a prisão em flagrante, devendo imediatamente submeter a questão à autoridade judiciária competente.
2.2.3.2. Princípio da insignificância imprópria ou da criminalidade de bagatela imprópria
De acordo com esse princípio, sem previsão legal no Brasil, inexiste legitimidade na imposição da pena nas hipóteses em que, nada obstante a infração penal esteja indiscutivelmente caracterizada, a aplicação da reprimenda desponte como desnecessária e inoportuna.
2.2.4. Princípio da individualização da pena Expressamente indicado pelo art. 5º, XLVI, da CF, repousa no princípio de justiça, segundo o qual se deve distribuir a cada indivíduo o que lhe cabe, de acordo com as circunstâncias específicas do seu comportamento. Em outros termos, a aplicação da pena deve levar em conta não a norma penal em abstrato, mas, especialmente, os aspectos subjetivos e objetivos do crime. O princípio da individualização da pena desenvolve-se em três planos: legislativo, judicial e administrativo (descrição do tipo penal, sentença judicial e execução, respectivamente).
2.2.5. Princípio da alteridade Em síntese, ninguém pode ser punido por causar mal apenas a si próprio, pois uma das características inerentes ao Direito Penal moderno repousa na necessidade intersubjetiva nas relações penalmente relevantes.
2.2.6. Princípio da confiança Bastante difundido no Direito Penal espanhol, trata-se de requisito para a existência do fato típico e se baseia na premissa de que todos devem esperar por parte das demais pessoas comportamentos responsáveis e em consonância com o ordenamento jurídico, almejando evitar danos a terceiros. É recorrentemente citado pela jurisprudência em crimes de trânsito.
2.2.7. Princípio da adequação social De acordo com esse princípio, não pode ser considerado criminoso o comportamento humano que, embora tipificado em lei, não afrontar o sentimento social de justiça.
2.2.8. Princípio da intervenção mínima
Conforme a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, em seu art. 8º, a lei somente deve prever as penas estritamente necessárias. Surgia o princípio da intervenção mínima ou da necessidade, afirmando se legítima a intervenção penal apenas quando a criminalização de um fato se constitui meio indispensável para a proteção de determinado bem ou interesse , não podendo ser tutelado por outros ramos do ordenamento jurídico.
2.2.9. Princípio da fragmentariedade ou caráter fragmentário do Direito Penal Estabelece que nem todos os ilícitos configuram infrações penais, mas apenas os que atentam contra os valores fundamentais para a manutenção e o progresso do ser humano e da sociedade . Em resumo, todo ilícito penal será também ilícito perante os demais ramos do Direito, mas a recíproca não é verdadeira.
2.2.10. Princípio da subsidiariedade De acordo com o princípio da subsidiariedade, a atuação do Direito Penal é cabível unicamente quando os demais ramos do Direito e os demais meios estatais de controle social tiverem se revelado impotentes para o controle da ordem pública. O princípio da subsidiariedade estabelece que o Direito Penal somente deve ser utilizado como “ultima ratio”.
2.2.11. Princípio da proporcionalidade De acordo com o princípio da proporcionalidade, também conhecido como princípio da razoabilidade ou da convivência das liberdades públicas, a criação de tipos penais incriminadores deve constituir-se em atividade vantajosa para os membros da sociedade, eis que impõe um ônus a todos os cidadãos, decorrente da ameaça de punição que a eles acarreta. O princípio da proporcionalidade funciona como forte barreira impositiva de limites ao legislador . Por corolário, a lei penal que não protege um bem jurídico é ineficaz, por se tratar de intervenção excessiva na vida dos indivíduos em geral. Como decidido pelo STJ, o princípio da proporcionalidade incide também na dosimetria da pena-base. Em outros termos, o princípio da proporcionalidade possui três destinatários: o legislador (proporcionalidade abstrata), o juiz da ação penal (proporcionalidade concreta), e os órgãos da execução penal (proporcionalidade executória).
2.2.12. Princípio da humanidade Apregoa a inconstitucionalidade da criação de tipos penais ou a cominação de penas que violam a incolumidade física ou moral de alguém. Dele resulta a impossibilidade de a pena passar da pessoa do condenado. Decorre da dignidade da pessoa humana, consagrada no art. 1º, III, da Constituição Federal como fundamento da Rep. Fed. do Brasil.
2.2.13. Princípio da ofensividade ou da lesividade Não há infração penal quando a conduta não tiver oferecido ao menos perigo de lesão ao bem jurídico. Este princípio atende a manifesta exigência de delimitação do Dir. Penal, tanto em nível legislativo como no âmbito jurisdicional.
2.2.14. Princípio da exclusiva proteção do bem jurídico O Direito Penal moderno é o Direito Penal do bem jurídico. Nessa seara, o princípio da exclusiva proteção do bem jurídico veda ao Dir. Penal a preocupação com as intenções e pensamentos das pessoas, do seu modo de viver ou de pensar, ou ainda as suas condutas internas, enquanto não exteriorizada a atividade delitiva. O princípio da exclusiva proteção do bem jurídico não se confunde com o princípio da alteridade. Neste, há um bem jurídico a ser penalmente tutelado, mas pertence exclusivamente ao responsável pela conduta legalmente prevista, razão pela qual o Direito Penal não está autorizado a intervir; naquele, por sua vez, não há interesse legítimo a ser protegido pelo Direito Penal.
2.2.14.1. Eleição de bens jurídicos e a teoria constitucional do Direito Penal
De acordo com a teoria constitucional do Direito Penal, a tarefa de criação de crimes e cominação de penas somente se legitima quando são tutelados valores consagrados na Constituição Federal. Em outros termos, a eleição dos bens jurídicos dignos de proteção penal deriva dos mandamentos constitucionais.
2.2..14.2. A espiritualização (desmaterialização ou liquefação) de bens jurídicos no Direito Penal
Com a evolução dos tempos, e visando a antecipação da tutela penal, pois assim mostrou-se possível a proteção de lesões às pessoas, o Direito Penal passou também a se preocupar com momentos anteriores ao dano, incriminando condutas limitadas à causação do perigo (crimes de perigo concreto e abstrato), ou seja, à
exposição de bens jurídicos, notadamente de natureza transindividual, à probabilidade de dano.
2.2.15. Princípio da imputação pessoal O Direito Penal não pode castigar um fato cometido por agente que atue sem culpabilidade. Em outras palavras, não se admite a punição quando se tratar de agente inimputável, sem potencial consciência da ilicitude ou de quem não se possa exigir conduta diversa. O fundamento da responsabilidade penal pessoal é a culpabilidade ( nulla poena sine culpa).
2.2.16. Princípio da responsabilidade pelo fato Os tipos penais devem definir fatos, associando-lhes as penas respectivas, e não estereotipar autores em razão de alguma condição específica. Não se admite um Direito Penal do autor , mas somente um Direito Penal do fato.
2.2..17. Princípio da personalidade ou da intranscendência Ninguém pode ser responsabilizado por fato cometido por terceira pessoa. Consequentemente, a pena não pode passar da pessoa do condenado (art. 5º, XLV, CF).
2.2.18. Princípio da responsabilidade penal subjetiva Nenhum resultado penalmente relevante pode ser atribuído a quem não o tenha produzido por dolo ou culpa. A disposição contida no art. 19 do Código Penal exclui a responsabilidade penal objetiva. Conforme o STJ, o Direito Penal moderno é o Direito Penal da culpa. Apontam-se vestígios da responsabilidade objetiva em duas situações no Direito Penal brasileiro: i) rixa qualificada (art. 137, parágrafo único, CP); e II) punição das infrações penais praticadas em estado de embriaguez voluntária ou culposa, decorrente da ação da teoria da actio libera in causa (art. 28, II, CP).
2.2.19. Princípio do ne bis in i dem Não se admite, em hipótese alguma, a dupla punição pelo mesmo fato. Com base nesse princípio, foi editada a Súmula 241 do STJ: “A reincidência não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”.
A reincidência como agravante genérica quando da prática de novo crime, contudo, não importa em violação desse princípio. Vale ressaltar que a existência de duas ou mais ações penais, em searas judiciais diversas, pela prática de fatos distintos, não acarreta violação a esse princípio.
2.2.20. Princípio da isonomia Consagrou-se o princípio da isonomia, ou da igualdade, como a obrigação de tratar igualmente aos iguais, e desigualmente aos desiguais, na medida de suas desigualdades. No Direito Penal, importa em dizer que as pessoas (nacionais ou estrangeiras) em igual situação devem receber idêntico tratamento jurídico, e aquelas que se encontram em posições diferentes merecem um enquadramento diverso, tanto por parte do legislador como também pelo juiz.
