Resumo para OAB -Direito Penal

DIREITO PENAL Prof. Nidal Ahmad

OAB 2ª FASE DIREITO PENAL PROF. NIDAL AHMAD

OAB 2ª Fase


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OAB 2ª Fase

AULA INTRODUTÓRIA INTRODUTÓRIA

TEORIA DO CRIME De acordo com o seu conceito analítico, o crime constitui um fato típico, antijurídico e culpável. Crime = fato típico + antijurídico + culpável. Nesse sentido, para fins de 2ª fase da OAB, focaremos o estudo nas causas excludentes da tipicidade, ilicitude e culpabilidade, destacando, ainda, algumas causas de exclusão de punibilidade. Todavia, antes de adentrar no estudo específico de cada excludente, convém uma visão geral acerca dos temas:

a) ausência de dolo e culpa b) coação física irresistível A) Quanto à conduta .......c) movimentos reflexos d) estado de inconsciência

B) Nexo causal

a) Causas absolutamente independentes b) Causas relativamente independentes

I) CAUSAS EXCLUDENTES DA TIPICIDADE

C) Desistência voluntária e arrependimento eficaz (art. 15) D) Crime impossível (art. 17) E) Erro de tipo essencial (art. 20) F) Descriminantes putativas (art. 20, §1º) G) Princípio da insignificância (crime de bagatela) H) Súmula Vinculante 24 STF


01

OAB 2ª Fase

AULA INTRODUTÓRIA INTRODUTÓRIA

TEORIA DO CRIME De acordo com o seu conceito analítico, o crime constitui um fato típico, antijurídico e culpável. Crime = fato típico + antijurídico + culpável. Nesse sentido, para fins de 2ª fase da OAB, focaremos o estudo nas causas excludentes da tipicidade, ilicitude e culpabilidade, destacando, ainda, algumas causas de exclusão de punibilidade. Todavia, antes de adentrar no estudo específico de cada excludente, convém uma visão geral acerca dos temas:

a) ausência de dolo e culpa b) coação física irresistível A) Quanto à conduta .......c) movimentos reflexos d) estado de inconsciência

B) Nexo causal

a) Causas absolutamente independentes b) Causas relativamente independentes

I) CAUSAS EXCLUDENTES DA TIPICIDADE

C) Desistência voluntária e arrependimento eficaz (art. 15) D) Crime impossível (art. 17) E) Erro de tipo essencial (art. 20) F) Descriminantes putativas (art. 20, §1º) G) Princípio da insignificância (crime de bagatela) H) Súmula Vinculante 24 STF

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A) Estado de necessidade (art. 24) 24)

B) Legítima defesa (art. 25)

C) Estrito cumprimento do dever legal (art. 23, III, CP) II) CAUSAS EXCLUDENTES

D) Exercício regular do direito (art. 23, III)

DE ILICITUDE E) Consentimento do ofendido (causa supralegal)

a) doença menta ou desenvolvimento mental completo ou retardado (art. 26) b) embriaguez completa e involuntária decorrente de caso fortuito ou força maior (art. 28, § 1º) A) Inimputabilidade

c) dependência ou intoxicação involuntária decorrente de uso de drogas (art. 45 45 Lei 11343/2006). d) menoridade (art. 27 CP e 228 CF/88)

III) CAUSAS EXCLUDENTES DE CULPABILIDADE B) Falta de potencial consciência da ilicitude (erro de proibição – proibição – art. art. 21)

a) coação moral irresistível (art. 22) C) Inexigibilidade de Conduta diversa

b) obediência hierárquica (art. 22)


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A) Art. 107 CP B) Prescrição – Art. 109 a 117 CP C) Ressarcimento do dano no peculato culposo (art. 312, § 3º) IV) ALGUMAS CAUSAS DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE D) Ressarcimento do dano antes do recebimento da denúncia no crime de estelionato mediante emissão de cheque sem provisão de fundos (art. 171, § 2º, VI – Súmula 554 STF)


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1) DA TIPICIDADE 02

DO FATO TÍPICO E CONDUTA

Fato típico é o que se amolda ao modelo legal da conduta proibida . É o fato que se enquadra no conjunto de elementos descritivos do delito contidos na lei penal. Elementos do fato típico a) a conduta b) o resultado c) o nexo de causalidade d) a tipicidade Faltando um dos elementos do fato típico a conduta passa a constituir um indiferente penal. É um fato atípico. 2.1) CONDUTA A) CONCEITO CONDUTA é a ação ou omissão humana consciente e dirigida a determinada finalidade. B) AUSÊNCIA DE CONDUTA Para a caracterização da conduta, sob qualquer prisma, é indispensável a existência do binômio vontade e consciência. VONTADE é o querer ativo, apto a levar o ser humano a praticar um ato, livremente. O ato voluntário deve ser espontâneo, isto é, proceder de uma tendência própria e interior à vontade; se não, é coagido e forçado. CONSCIÊNCIA é a possibilidade que o ser humano possui de separar o mundo que o cerca dos próprios atos, realizando um julgamento moral das suas atitudes. Significa ter noção clara da diferença existente entre realidade e ficção. Há ausência de ação, segundo a doutrina dominante, em três grupos de caso: a) Coação física irresistível (“vis absoluta”) Ocorre quando o sujeito pratica o movimento em conseqüência de força corporal exercida sobre ele. Quem atua obrigado por uma força irresistível não age voluntariamente. Neste caso, o agente é mero instrumento realizador da vontade do coator. Assim, não havendo vontade, não há conduta. Não havendo conduta, não há fato típico. Não havendo fato típico, não há crime. Logo, o fato praticado pelo coagido fisicamente é atípico. Não responde por nenhum crime. Diversa é a situação, contudo, quando se tratar de coação moral.


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Na coação moral, não há aplicação da força física, mas de ameaça ou intimidação, feita através da promessa de um mal, para que se determine o coato à realização do fato criminoso. O coagido poderá optar. No caso da coação moral, o fato é revestido de tipicidade, mas não é culpável, em face da inexigibilidade de conduta diversa. Portanto, existe o fato típico, pois a ação é juridicamente relevante, mas não se há falar em culpabilidade, aplicando-se a regra do art. 22, 1ª parte (causa de exclusão da culpabilidade). Em síntese: coação física irresistível: causa de exclusão da tipicidade coação moral irresistível: causa de exclusão da culpabilidade coação moral resistível: atenuante (art. 65, III, “c”, CP) b) Movimentos reflexos Os atos reflexos não dependem da vontade, uma vez que são reações motoras, secretórias ou fisiológicas, produzidas pela excitação de órgãos do corpo humano (ex. tosse, espirro, etc.). c) Estados de inconsciência Consciência “é o resultado da atividade das funções mentais. Não se trata de uma faculdade do psiquismo humano, mas do resultado do funcionamento de todas elas”. Quando essas funções mentais não funcionam adequadamente se diz que há estado de inconsciência, que é incompatível com a vontade, e sem vontade não há ação. A doutrina tem catalogado como exemplos de estados de inconsciência a hipnose, o sonambulismo a narcolepsia.

2.2) DA OMISSÃO E SUAS FORMAS I) CRIMES OMISSIVOS PRÓPRIOS São os que se perfazem com a simples conduta negativa do sujeito, independentemente da produção de qualquer consequência posterior. A norma que os contém, ao invés de uma mandamento negativo (não furtarás, p. ex.), determina um comportamento positivo. Então, o crime consiste em o sujeito amoldar a sua conduta à descrição legal por ter deixado de observar o mandamento proibitivo determinado pela norma. Ele não cumpre o dever de agir contido implicitamente na norma incriminadora. Nos crimes omissivos basta a abstenção, é suficiente a desobediência ao dever de agir para que o delito se consume. A OBRIGAÇÃO DO AGENTE É DE AGIR E NÃO DE EVITAR O RESULTADO. O resultado que eventualmente surgir dessa omissão será irrelevante para a consumação do crime, podendo apenas configurar uma majorante ou uma qualificadora. - Ex. Omissão de socorro Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública:


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Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. Parágrafo único - A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte. Abandono material Art. 244. Deixar , sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País.

II) CRIMES OMISSIVOS IMPRÓPRIOS OU COMISSIVOS POR OMISSÃO – Art. 13, § 2º Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. (...) Relevância da omissão 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

Nos crimes omissivos impróprios, o agente não tem simplesmente a obrigação de agir, mas a OBRIGAÇÃO DE AGIR PARA EVITAR UM RESULTADO, isto é, deve agir com a finalidade de impedir a ocorrência de determinado evento. Nos crimes comissivos por omissão há, na verdade, um crime material, isto é, um crime de resultado. O Código Penal regulou expressamente as hipóteses em que o agente assume a condição de garantidor. De fato, para que alguém responda por crime comissivo por omissão é preciso que tenha o dever jurídico de impedir o resultado, previsto no artigo 13, § 2º: a) Ter por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância É um dever legal, decorrente de lei, aliás, o próprio texto legal o diz. Dever esse que aparece numa série de situações, como, por exemplo, o dever de assistência que se devem mutuamente os cônjuges, que devem os pais aos filhos, etc.. Nesses casos, se o sujeito, em virtude de sua abstenção, descumprindo o dever de agir, não busca evitar o resultado é considerado, pelo Direito Penal, como se o tivesse causado. Exs: Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: I - dirigir-lhes a criação e educação; II - tê-los em sua companhia e guarda; III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;


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IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindolhes o consentimento; VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges: I - fidelidade recíproca; II - vida em comum, no domicílio conjugal; III - mútua assistência; IV - sustento, guarda e educação dos filhos; V - respeito e consideração mútuos.

b) De outra forma, assumir a responsabilidade de impedir o resultado A doutrina não fala mais em dever contratual, uma vez que a posição de garantidor pode advir de situações em que não existe relação jurídica entre as partes. O importante é que o sujeito se coloque em posição de garante da não-ocorrência do resultado, haja contrato ou não, como nas hipóteses em que voluntariamente assume encargo sem mandato ou função tutelar. - Ex. vizinha – filho - médico de plantão - engenheiro – defeito no prédio que desabou c) Com o comportamento anterior, criar o risco da ocorrência do resultado Nesta hipótese, o sujeito, com o comportamento anterior, cria situação de perigo para bens jurídicos alheios penalmente tutelados, de sorte que, tendo criado o risco, fica obrigado a evitar que ele se degenere ou desenvolva para o dano ou lesão. Não importa que o tenha feito voluntariamente ou involuntariamente, dolosa ou culposamente; importa é que com sua ação ou omissão originou uma situação de risco ou agravou uma situação já existente. Nucci: Alguém joga outro na piscina, por ocasião de um trote acadêmico, sabendo que a vítima não sabe nadar. Fica obrigado a intervir, impedindo o resultado trágico, sob pena de responder por homicídio.

QUESTÃO 2 - V EXAME OAB Joaquina, ao chegar à casa de sua filha, Esmeralda, deparou-se com seu genro, Adaílton, mantendo relações sexuais com sua neta, a menor F.M., de 12 anos de idade, fato ocorrido no dia 2 de janeiro de 2011. Transtornada com a situação, Joaquina foi à delegacia de polícia, onde registrou ocorrência do fato criminoso. Ao término do Inquérito Policial instaurado para apurar os fatos narrados, descobriu-se que Adaílton vinha mantendo relações sexuais com a referida menor desde novembro de 2010. Apurou-se, ainda, que Esmeralda, mãe de F.M., sabia de toda a situação e, apesar de ficar enojada, não comunicava o fato à polícia com receio de perder o marido que muito amava.


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Na condição de advogado(a) consultado(a) por Joaquina, avó da menor, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) Adaílton praticou crime? Em caso afirmativo, qual? (Valor: 0,3) b) Esmeralda praticou crime? Em caso afirmativo, qual? (Valor: 0,5) c) Considerando que o Inquérito Policial já foi finalizado, deve a avó da menor oferecer queixa-crime? (Valor: 0,45)

QUESTÃO 04 – X EXAME OAB Erika e Ana Paula, jovens universitárias, resolvem passar o dia em uma praia paradisíaca e, de difícil acesso (feito através de uma trilha), bastante deserta e isolada, tão isolada que não há qualquer estabelecimento comercial no local e nem mesmo sinal de telefonia celular. As jovens chegam bastante cedo e, ao chegarem, percebem que além delas há somente um salva-vidas na praia. Ana Paula decide dar um mergulho no mar, que estava bastante calmo naquele dia. Erika, por sua vez, sem saber nadar, decide puxar assunto com o salva-vidas, Wilson, pois o achou muito bonito. Durante a conversa, Erika e Wilson percebem que têm vários interesses em comum e ficam encantados um pelo outro. Ocorre que, nesse intervalo de tempo, Wilson percebe que Ana Paula está se afogando. Instigado por Erika, Wilson decide não efetuar o salvamento, que era perfeitamente possível. Ana Paula, então, acaba morrendo afogada. Nesse sentido, atento(a) apenas ao caso narrado, indique a responsabilidade jurídico-penal de Erika e Wilson. (Valor: 1,25) O examinando deve fundamentar corretamente sua resposta. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua.


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DA RELAÇÃO DE CAUSALIDADE (IMPORTANTE) – Art. 13

Pela própria denominação (nexo causal) é possível perceber que consiste no vínculo ou liame de causa e efeito entre a ação e o resultado do crime. Via de regra, a conduta do agente produz o resultado criminoso de forma direta. Trata-se de relação de causa (conduta) e efeito (resultado): Nexo de causalidade. Todavia, pode ocorrer que, aliada à conduta do agente, outra causa contribua para o resultado. É a chamada concausa. Esta “concausa” pode ser absolutamente independente ou relativamente independente, dependendo se teve ou não origem na conduta do agente.

3.1) CAUSAS ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTES I) CONCEITO São aquelas que têm origem totalmente diversa da conduta. O advérbio de intensidade “absolutamente” serve para designar que a causa não partiu da conduta, mas de fonte totalmente distinta. Além disso, por serem independentes, tais causas atuam como se tivessem por si sós produzido o resultado, situando-se fora da linha de desdobramento causal da conduta. Há, na verdade, uma quebra do nexo causal. II) ESPÉCIES DE CAUSAS ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTES a) Preexistentes Existem antes de a conduta ser praticada e atuam independentemente de seu cometimento, de maneira que com ou sem a ação o resultado ocorreria do mesmo modo. Ex: “A” desfecha um tiro de revólver em “B”, que vem a falecer pouco depois, não em conseqüência dos ferimentos recebidos, mas porque antes ingerira veneno. b) Concomitantes São as causas que não têm nenhuma relação com a conduta e produzem o resultado independentemente desta, no entanto, por coincidência, atuam exatamente no instante em que a ação é realizada. Ex: “A” fere “B” no mesmo momento em que este vem a falecer exclusivamente por força de um ataque cardíaco. c) Supervenientes São causas que atuam após a conduta. Ex: “A” ministra veneno na alimentação de “B” que, quando está tomando a refeição, vem a falecer em consequência de um desabamento ou posterior atropelamento.


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III) CONSEQUÊNCIAS DAS CAUSAS ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTES Quando a causa é absolutamente independente da conduta do sujeito, o problema é resolvido pelo caput do art. 13: Há exclusão da causalidade decorrente da conduta. Ou seja, o agente responde somente por aquilo que deu causa. Nos exemplos, a causa da morte não tem ligação alguma com o comportamento do agente. Em face disso, ele não responde pelo resultado morte, mas sim pelos atos praticados antes de sua produção. Isso porque ocorreu quebra do nexo causal. CUIDADO: Se o enunciado apontar dolo de lesão corporal, por exemplo, o agente responderá por aquilo que deu causa: lesão corporal (leve, grave ou gravíssima). QUESTÃO 03 – OAB – 2010-02 Pedro, almejando a morte de José, contra ele efetua disparo de arma de fogo, acertandoo na região toráxica. José vem a falecer, entretanto, não em razão do disparo recebido, mas porque, com intenção suicida, havia ingerido dose letal de veneno momentos antes de sofrer a agressão, o que foi comprovado durante instrução processual. Ainda assim, Pedro foi pronunciado nos termos do previsto no artigo 121, “caput”, do Código Penal. Na condição de Advogado de Pedro: I. Indique o recurso cabível; II. O prazo de interposição; III. A argumentação visando à melhoria da situação jurídica do defendido. Indique, ainda, para todas as respostas, os respectivos dispositivos legais.

3.2) CAUSAS RELATIVAMENTE INDEPENDENTES I) CONCEITO Causa relativamente independente é a que, funcionando em face da conduta anterior, conduz-se como se por si só tivesse produzido o resultado. Como são causas independentes, produzem por si sós o resultado, não se situando dentro da linha de desdobramento causal da conduta. Por serem, no entanto, apenas relativamente independentes, encontram sua origem na própria conduta praticada pelo agente. Aqui não há, de regra, uma quebra do nexo causal, mas uma soma entre as causas, que, ao final, conduzem ao resultado lesivo. II) ESPÉCIES DE CAUSAS RELATIVAMENTE INDEPENDENTES a) Preexistentes São as que atuam antes da conduta. Ex: “A” desfere um golpe de faca na vítima, que é hemofílica e vem a morrer em face da conduta, somada à contribuição de seu peculiar estado fisiológico. No caso, o golpe isoladamente seria insuficiente


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para produzir o resultado fatal, de modo que a hemofilia atuou de forma independente, produzindo por si só o resultado. b) Concomitantes São as causas que atuam exatamente no instante em que a ação é realizada. Ex: considera-se o ataque à vítima, por meio de faca, que, no exato momento da agressão, sofre ataque cardíaco, vindo a falecer, apurando-se que a soma desses fatores (causas) produziu a morte, já que a agressão e o ataque cardíaco, considerados isoladamente, não teriam o condão do produzir o resultado morte. c) Supervenientes São as causas que ocorrem depois da conduta praticada pelo agente. Ex. A vítima de um atentado é levada ao hospital e sofre acidente no trajeto, vindo, por esse motivo, a falecer. A causa é independente, porque a morte foi provocada pelo acidente e não pelo atentado, mas essa independência é relativa, já que, se não fosse o ataque, a vítima não estaria na ambulância acidentada e não morreria. Tendo atuado posteriormente à conduta, denomina-se causa superveniente. III) CONSEQUÊNCIA DAS CAUSAS RELATIVAMENTE INDEPENDENTES No caso das causas preexistentes e concomitantes, como existe nexo causal, o agente responderá pelo resultado, a menos que não tenha concorrido para ele com dolo ou culpa. Na hipótese das causas supervenientes, embora exista nexo físico-naturalístico, a lei, por expressa disposição do art. 13, § 1º, que excepcionou a regra geral, manda desconsiderá-lo, não respondendo o agente jamais pelo resultado, mas tão-somente pelos fatos anteriores. Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Superveniência de causa independente § 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.

Durante uma grave discussão, ocorrida no serviço, Licurgo Moicano agrediu Coitinho Lelo com uma paulada na cabeça, com a intenção de matá-lo. Atendido com rapidez, Coitinho Lelo foi colocado dentro de uma ambulância que rumou para o Pronto Socorro Municipal. No trajeto, a ambulância capotou, vindo Coitinho Lelo a falecer em razão do acidente. Diante do fato e à luz do ordenamento jurídico penal, responda se Licurgo Moicano deve ser responsabilizado penalmente? Em caso afirmativo, indique qual o crime, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.


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3.4) COMPLICAÇÕES CIRÚRGICAS E INFECÇÃO HOSPITALAR Se a causa superveniente está na linha do desdobramento físico ou anátomo-patológico da ação, o resultado é atribuído ao agente. Trata-se de causa dependente. Não rompem, portanto, o nexo causal, e o agente responderá pelo resultado se o tiver causado por dolo ou culpa. Tratando-se, contudo, de causa inesperada e inusitada, fato que somente as peculiaridades de cada caso concreto podem ditar, ficará rompido o nexo causal, passando a concausa a ser considerada superveniente relativamente independente.

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DO CRIME DOLOSO E CULPOSO

4.1) DO CRIME DOLOSO – Art. 18, I DOLO é a vontade consciente de praticar a conduta típica. I) ESPÉCIES DE DOLO a) Dolo direto No dolo direto o agente quer o resultado representado como fim de sua ação. A vontade do agente é dirigida à realização do fato típico. Ex: o agente desfere golpes de faca na vítima com intenção de matá-la. O dolo se projeta de forma direta no resultado morte. b) Dolo eventual Ocorre o dolo eventual quando o sujeito assume o risco de produzir o resultado, isto é, admite e aceita o risco de produzi-lo. O agente não quer o resultado, pois se assim fosse haveria dolo direto. Ele antevê o resultado e age. A vontade não se dirige ao resultado (o agente não quer o evento, mas sim à conduta, prevendo que esta pode produzir o resultado). Percebe que é possível causar o resultado e, não obstante, realiza o comportamento. Entre desistir da conduta e causar o resultado, prefere que este se produza. Sobre o dolo eventual, o Código Penal adota a teoria positiva do consentimento, segundo a qual o sujeito não leva em conta em conta a possibilidade do evento previsto, agindo e assumindo o risco de sua produção. 4.2) DO CRIME CULPOSO – Art. 18, II I) CONCEITO O legislador limita-se a prever genericamente a ocorrência da culpa, sem defini-la. Com isso, para a adequação típica será necessário mais do que simples correspondência entre conduta e descrição típica. Torna-se imprescindível que se proceda a um juízo de valor sobre a conduta do agente no caso concreto, comparando-a com a que um homem de prudência média teria na mesma situação. Ex: homicídio culposo (art. 121, § 3º). Para resolver a questão da tipicidade do fato, não é suficiente o processo de adequação típica, uma vez que o tipo culposo não é precisamente definido em face da diversidade imensa das formas de conduta. O juiz, então, tem de estabelecer um critério para considerar


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típica a conduta: “toda ação que, com um resultado suscetível de constituir o fato delituoso, não apresenta características do ‘cuidado a observar-se nas relações com os demais’, é ação típica do crime culposo”. É a denominada previsibilidade objetiva: é de se exigir a diligência necessária objetiva quando o resultado produzido era previsível para um homem comum, nas circunstâncias em que o sujeito realizou a conduta. O cuidado necessário deve ser objetivamente previsível. É típica a conduta que deixou de observar o cuidado necessário objetivamente previsível. II) MODALIDADES DE CULPA a) Imprudência É a prática de um fato perigoso. Ex. dirigir em alta velocidade em via movimentada. B) Negligência É a ausência de precaução ou indiferença em relação ao ato realizado. Ex. deixar arma de fogo ao alcance de uma criança. c) Imperícia É a falta de aptidão para o exercício de arte ou profissão. Consiste na incapacidade ou falta de conhecimento necessário para o exercício de determinado mister. Ex. médico que deixa de tomar as cautelas devidas de assepsia em uma sala de cirurgia, demonstrando sua nítida inaptidão para o exercício profissional, situação que provoca a morte do paciente. III) CULPA CONSCIENTE Na culpa consciente o resultado é previsto pelo sujeito, que espera levianamente que não ocorra ou que possa evitá-lo, confiando na sua atuação para impedir o resultado. É a chamada culpa com previsão.

QUESTÃO 4 - 2010-03 Caio, professor do curso de segurança no trânsito, motorista extremamente qualificado, guiava seu automóvel tendo Madalena, sua namorada, no banco do carona. Durante o trajeto, o casal começa a discutir asperamente, o que faz com que Caio empreenda altíssima velocidade ao automóvel. Muito assustada, Madalena pede insistentemente para Caio reduzir a marcha do veículo, pois àquela velocidade não seria possível controlar o automóvel. Caio, entretanto, respondeu aos pedidos dizendo ser perito em direção e refutando qualquer possibilidade de perder o controle do carro. Todavia, o automóvel atinge um buraco e, em razão da velocidade empreendida, acaba se desgovernando, vindo a atropelar três pessoas que estavam na calçada, vitimando-as fatalmente. Realizada perícia de local, que constatou o excesso de velocidade, e ouvidos Caio e Madalena, que relataram à autoridade policial o diálogo travado entre o casal, Caio foi denunciado pelo Ministério Público pela prática do crime de homicídio na modalidade de dolo eventual, três vezes em concurso formal. Recebida a denúncia pelo magistrado da vara criminal vinculada ao Tribunal do Júri da localidade e colhida a prova, o Ministério Público pugnou pela pronúncia de Caio, nos exatos termos da inicial. Na qualidade de advogado de Caio, chamado aos debates orais, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) Qual(is) argumento(s) poderia(m) ser deduzidos em favor de seu constituinte? (Valor: 0,4) b) Qual pedido deveria ser realizado? (Valor: 0,3)


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c) Caso Caio fosse pronunciado, qual recurso poderia ser interposto e a quem a peça de interposição deveria ser dirigida? (Valor: 0,3)

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DA CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

5.1) DA CONSUMAÇÃO – Art. 14, I, CP I) CONCEITO Determina o artigo 14, I, do CP que o crime se diz consumado “quando nele se reúnem tod os os elementos de sua definição legal”. É o tipo penal integralmente realizado, ou seja, quando o fato praticado pelo agente se enquadra no tipo abstrato. II) ITER CRIMINIS Há um caminho que o crime percorre, desde o momento em que germina, como idéia, no espírito do agente, até aquele em que se consuma no ato final. A esse itinerário que o crime percorre, desde o momento da concepção até aquele em ocorre a consumação, chama-se iter criminis e compõe-se de uma fase interna (cogitação) e de uma fase externa (atos preparatórios, executórios e consumação). Portanto, o Iter criminis é o conjunto de fases pelas quais passa o delito. É o caminho do crime. Compõe-se das seguintes etapas: a) cogitação b) atos preparatórios c) execução d) consumação a) Cogitação O primeiro momento do iter criminis é a chamada cogitatio. É na mente do ser humano que se inicia o movimento criminoso. É a elaboração mental da resolução criminosa que começa a ganhar forma, debatendo-se entre os motivos favoráveis e desfavoráveis, e desenvolve-se até a deliberação e propósito final, isto é, até que se firma a vontade cuja concretização constituirá o crime. A cogitação não constitui fato punível. No entanto, há casos em que já constitui delito o desígnio ou propósito de vir a cometê-lo, como sucede com a conspiração, a incitação ao crime (art. 286), o bando ou quadrilha (art. 288), em que há o propósito delituoso, ou a intenção revelada de vir a praticá-lo. b) Atos preparatórios O passo seguinte é a preparação da ação delituosa que se constitui dos chamados atos preparatórios, que são externos ao agente, que passa da cogitação à ação objetiva: arma-se dos instrumentos necessárias


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à prática da infração penal, procura o local mais adequado ou a hora mais favorável para a realização do crime. É a fase de exteriorização da idéia do crime, através de atos, que começam a materializar a perseguição ao alvo idealizado. Assim, como exemplos de atos preparatórios, temos: a aquisição de arma para a prática de um homicídio ou a de uma chave falsa para o delito de furto e o estudo do local onde se quer praticar o roubo. Os atos preparatórios também não são puníveis, salvo quando o legislador os define como atos executórios de outro delito autônomo. Nesses casos, o sujeito pratica crime não porque realizou atos preparatórios do crime que pretendia cometer no futuro, mas sim porque praticou atos executórios de outro delito. Ex. aquele que, desejando cometer uma falsidade, fabrica aparelho próprio para isso, responde pelo crime do art. 291 (petrechos para falsificação de moeda. É punido não porque realizou ato preparatório (a fabricação do instrumento) da falsidade futura, mas porque realizou a conduta descrita no dispositivo citado. c) Execução Dos atos preparatórios passa-se, naturalmente, aos atos executórios. Atos de execução são os dirigidos diretamente à prática do crime. É a fase da realização da conduta designada pelo núcleo da figura típica, constituída, como regra, de atos idôneos para chegar ao resultado, mas também daqueles que representarem atos imediatamente anteriores a estes, desde que se tenha certeza do plano concreto do autor. Ex. comprar um revólver para matar a vítima é apenas a preparação do crime de homicídio, embora dar tiros do ofendido signifique atos idôneos para chegar ao núcleo da figura típica “matar”. d) Consumação É o momento de conclusão do delito, reunindo todos os elementos do tipo penal. 5.2) DA TENTATIVA – Art. 14, II, CP I) CONCEITO TENTATIVA é a execução iniciada de um crime, que não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. É a não-consumação de um crime, cuja execução foi iniciada, por circunstâncias alheias à vontade do agente. II) ELEMENTOS DA TENTATIVA A tentativa é a figura truncada de um crime. Deve possuir o que caracteriza o crime, menos a consumação. São elementos da tentativa: a) início da execução do crime; b) não-consumação do crime por circunstâncias alheias à vontade do agente. a) Início da execução do crime É bastante nebulosa a linha demarcatória que separa os atos preparatórios não puníveis dos atos de execução puníveis.


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O legislador, no art. 14, II, estabelece essa divisão ao fazer referência ao início da execução. Não obstante isso, a dúvida persiste, uma vez que o conteúdo de significado da mencionada expressão gera sérias divergências ao ser aplicado concretamente. penal.

O início da execução é invariavelmente constituído de atos que principiem a concretização do tipo

Para esta teoria, exige-se a existência de uma ação que penetre na fase executória do crime. Uma atividade que se dirija no sentido da realização de um tipo penal. A tentativa somente é punível a partir do momento em que a ação penetra na fase de execução. Só então se pode precisar a direção do atuar voluntário do agente no sentido de determinado tipo penal. b) Não-consumação do crime por circunstâncias alheias à vontade do agente Iniciada a execução de um crime, ela pode ser interrompida por dois motivos: a) pela própria vontade do agente b) por circunstâncias estranhas a ela

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DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ – Art. 15

6.1) CONCEITO A desistência voluntária consiste numa abstenção de atividade: o sujeito cessa o seu comportamento delituoso. Ex: ladrão, dentro da residência da vítima e prestes a subtrair-lhe valores, desiste de consumar o furto e se retira. O arrependimento eficaz ocorre entre o término dos atos executórios e a consumação. O agente, nesse caso, já fez tudo o que podia para atingir o resultado, mas resolve interferir para evitar a sua consumação. Assim, o arrependimento eficaz verifica-se quando o agente ultimou a fase executiva do delito e, desejando evitar o resultado, atua para impedi-lo. Ex: se estava tentando matar “A” e desiste, já tendo alvejado a vítima, responderá unicamente pelas lesões corporais causadas. 6.2) CONSEQUÊNCIA Diz a última parte do artigo 15 que, não obstante a desistência voluntária e o arrependimento eficaz, o agente responde pelos atos já praticados. Desta forma, retiram a tipicidade dos atos somente com referência ao crime cuja execução o agente iniciou. Assim, se o ladrão, dentro da casa da vítima, desiste de consumar o furto, responde por violação de domicílio (art. 150). Se desiste de consumar o homicídio, responde por lesão corporal (art. 129) se antes ferira a vítima.


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A desistência voluntária e o arrependimento eficaz excluem a tipicidade da tentativa. Assim, nesses casos jamais o agente responderá pelo crime tentado, mas somente pelos atos até então praticados. Desistência voluntária e arrependimento eficaz: não consumação do delito por força de conduta voluntária. Tentativa: não consumação do delito por circunstâncias alheias à vontade do agente. Logo, são institutos incompatíveis.

QUESTÃO 2 IX EXAME Enunciado Wilson, extremamente embriagado, discute com seu amigo Junior na calçada de um bar já vazio pelo avançado da hora. A discussão torna-se acalorada e, com intenção de matar, Wilson desfere quinze facadas em Junior, todas na altura do abdômen. Todavia, ao ver o amigo gritando de dor e esvaindo-se em sangue, Wilson, desesperado, pega um taxi para levar Junior ao hospital. Lá chegando, o socorro é eficiente e Junior consegue recuperar-se das graves lesões sofridas. Analise o caso narrado e, com base apenas nas informações dadas, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir. A) É cabível responsabilizar Wilson por tentativa de homicídio? (Valor: 0,65) B) Caso Junior, mesmo tendo sido socorrido, não se recuperasse das lesões e viesse a falecer no dia seguinte aos fatos, qual seria a responsabilidade jurídico-penal de Wilson? (Valor: 0,60)

Questão 03 XII EXAME Félix, objetivando matar Paola, tenta desferir-lhe diversas facadas, sem, no entanto, acertar nenhuma. Ainda na tentativa de atingir a vítima, que continua a esquivar-se dos golpes, Félix, aproveitando-se do fato de que conseguiu segurar Paola pela manga da camisa, empunha a arma. No momento, então, que Félix movimenta seu braço para dar o golpe derradeiro, já quase atingindo o corpo da vítima com a faca, ele opta por não continuar e, em seguida, solta Paola, que sai correndo sem ter sofrido sequer um arranhão, apesar do susto. Nesse sentido, com base apenas nos dados fornecidos, poderá Félix ser responsabilizado por tentativa de homicídio? Justifique. (Valor: 1,25) não será pontuada, bem como a mera indicação de artigo legal ou a resposta que apresente teses contraditórias. A resposta que contenha apenas as expressões “sim” ou “não”


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Amaro, durante uma calorosa discussão no trânsito, desferiu, com intenção homicida, dois tiros de revólver em Bernardo. Mesmo dispondo de mais munição e podendo prosseguir, Amaro desistiu de continuar a ação criminosa e prestou imediato socorro a Bernardo, levando-o ao hospital mais próximo. A atitude de Amaro foi fundamental para a preservação da vida de Bernardo, que, contudo, teve sua integridade física comprometida, ficando incapacitado para suas ocupações habituais, por sessenta dias, em decorrência das lesões provocadas pelos disparos. Considerando essa situação hipotética, aponte, com o devido fundamento legal, o crime praticado por Amaro:


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CRIME IMPOSSÍVEL – Art. 17

7.1) CONCEITO É a tentativa não punível, porque o agente se vale de meios absolutamente ineficazes ou volta-se contra objetos absolutamente impróprios, tornando impossível a consumação do crime. É uma causa de exclusão da tipicidade 7.2) DELITO IMPOSSÍVEL POR INEFICÁCIA ABSOLUTA DO MEIO Ocorre quando o meio empregado pelo agente, pela sua própria natureza, é absolutamente incapaz de produzir o resultado. EX. o agente querendo matar a vítima mediante veneno, ministra açúcar na alimentação, supondo ser arsênico. Ex. pretender atirar na vítima com arma descarregada. Obs: a ineficácia do meio, quando relativa, leva à tentativa e não ao crime impossível. Há ineficácia relativa do meio quando, não obstante eficaz à produção do resultado, este não ocorre por circunstâncias acidentais. É o caso do agente que pretende desfechar um tiro de revólver contra a vítima, mas a arma nega fogo. Ex: uma porção de açúcar é ineficaz para matar uma pessoa normal, mas apta a eliminar um diabético. 7.3) DELITO IMPOSSÍVEL POR IMPROPRIEDADE ABSOLUTA DO OBJETO MATERIAL Ocorre quando inexiste o objeto material sobre o qual deveria recair a conduta, ou quando, pela sua situação ou condição, torna impossível a produção do resultado visado pelo agente. A pessoa ou a coisa sobre que recai a conduta é absolutamente inidônea para a produção de algum resultado lesivo. Ex: “A”, pensando que seu desafeto está a dormir, desfere punhaladas, vindo a provar -se que já estava morto; Obs: a impropriedade não pode ser relativa, pois nesse caso haverá tentativa. Há impropriedade relativa do objeto quando: a) uma condição acidental do próprio objeto material neutraliza a eficiência do meio usado pelo agente; b) presente o objeto na fase inicial da conduta, vem a ausentar-se no instante do ataque: Ex: a cigarreira da vítima desvia o projétil; o agente dispara tiros de revólver no leito da vítima, que dele saíra segundos antes.


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QUESTÃO 3 – IX EXAME Enunciado Mário está sendo processado por tentativa de homicídio uma vez que injetou substância venenosa em Luciano, com o objetivo de matá-lo. No curso do processo, uma amostra da referida substância foi recolhida para análise e enviada ao Instituto de Criminalística, ficando comprovado que, pelas condições de armazenamento e acondicionamento, a substância não fora hábil para produzir os efeitos a que estava destinada. Mesmo assim, arguindo que o magistrado não estava adstrito ao laudo, o Ministério Público pugnou pela pronúncia de Mário nos exatos termos da denúncia. Com base apenas nos fatos apresentados, responda justificadamente. A) O magistrado deveria pronunciar Mário, impronunciá-lo ou absolvê-lo sumariamente? (Valor: 0,65) B) Caso Mário fosse pronunciado, qual seria o recurso cabível, o prazo de interposição e a quem deveria ser endereçado? (Valor: 0,60)


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ERRO DE TIPO (IMPORTANTE) – Art. 20

8.1) CONCEITO A figura típica (ou tipo legal) é composta de elementos específicos ou elementares. Em outras palavras, os “elementos constitutivos do tipo” tratam de cada componente que constitui o modelo legal de conduta proibida. Ex. No crime de lesão corporal temos os seguintes elementos: ofender + integridade corporal + saúde + outrem. O engano sobre qualquer desses elementos pode levar ao erro de tipo. O erro de tipo pode recair sobre uma circunstância qualificadora. Ex. No crime de lesão corporal seguida de aborto, o sujeito não responde por este crime se desconhecia o estado de gravidez da vítima. É que neste caso ele supõe inexistente uma circunstância do crime (o estado de gravidez da vítima), subsistindo o tipo fundamental doloso (lesão corporal leve). Por último, pode recair sobre os pressupostos de fato de uma excludente da ilicitude, como por exemplo, a legítima defesa putativa, em que o sujeito, diante das circunstâncias de fato, supõe a existência de uma agressão injusta. O erro de tipo sempre exclui o dolo, seja invencível ou vencível, podendo, no entanto, dependendo do caso concreto, levar à punição por crime culposo, se previsto em lei. 8.2) ERRO DE TIPO ESSENCIAL É o erro que incide sobre as elementares e circunstâncias do tipo. Daí no nome erro essencial: incide sobre situação de tal importância para o tipo que, se o erro não existisse, o agente não teria cometido o crime, ou, pelo menos, não naquelas circunstâncias. Portanto, há erro de tipo essencial quando a falsa percepção da realidade impede o sujeito de compreender a natureza criminosa do fato. O erro de tipo essencial se subdivide em: INVENCÍVEL OU VENCÍVEL A) INVENCÍVEL (OU ESCUSÁVEL) Ocorre quando não pode ser evitado pela normal diligência . Qualquer pessoa, empregando a diligência ordinária exigida pelo ordenamento jurídico, nas condições em que se viu o sujeito, incidiria em erro. Ex. o agente se embrenha em mata virgem e fechada, distante de qualquer centro urbano, com a intenção de caçar capivara. Pelas tantas, vislumbra um vulto se movimentando pela intensa vegetação. Supondo ser um animal, efetua um disparo. Atinge o alvo e constata, para sua surpresa, que abateu não um animal, mas um ser humano que, por coincidência, também caçava por ali. O erro de tipo essencial invencível exclui o dolo e a culpa, pois o sujeito não age dolosa ou culposamente.


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B) ERRO VENCÍVEL (OU INESCUSÁVEL) Ocorre quando pode ser evitado pela diligência ordinária , resultando de imprudência ou negligência. Qualquer pessoa, empregando a prudência normal exigida pela ordem jurídica, não cometeria o erro em que incidiu o sujeito.

É o erro evitável, indesculpável ou inescusável (cuidado: vencível = inescusável): poderia ter sido evitado se o agente empregasse mediana prudência. Ex. Suponha-se que o agente vá caçar em mata próxima a zona urbana, onde costumam passar pessoas, e efetua um disparo de arma de fogo contra um vulto pensando ser um animal, atingindo, na verdade, uma pessoa que passava pelo local, matando-a. No caso, não obstante ter se verificado o erro de tipo, o erro, pelas circunstâncias, não era plenamente justificável, porquanto o agente agiu com imprudência, sem o devido cuidado objetivo, devendo responder por homicídio culposo. O erro de tipo essencial vencível exclui o dolo, mas não a culpa, desde que previsto em lei o crime culposo.

Enunciado VII OAB Larissa, senhora aposentada de 60 anos, estava na rodoviária de sua cidade quando foi abordada por um jovem simpático e bem vestido. O jovem pediu-lhe que levasse para a cidade de destino, uma caixa de medicamentos para um primo, que padecia de grave enfermidade. Inocente, e seguindo seus preceitos religiosos, a Sra. Larissa atende ao rapaz: pega a caixa, entra no ônibus e segue viagem. Chegando ao local da entrega, a senhora é abordada por policiais que, ao abrirem a caixa de remédios, verificam a existência de 250 gramas de cocaína em seu interior. Atualmente, Larissa está sendo processada pelo crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 33 da lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006. Considerando a situação acima descrita e empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente, responda: qual a tese defensiva aplicável à Larissa? (valor: 1,25)

QUESTÃO 1 V EXAME Antônio, pai de um jovem hipossuficiente preso em flagrante delito, recebe de um serventuário do Poder Judiciário Estadual a informação de que Jorge, defensor público criminal com atribuição para representar o seu filho, solicitara a quantia de dois mil reais para defendê-lo adequadamente. Indignado, Antônio, sem averiguar a fundo a informação, mas confiando na palavra do serventuário, escreve um texto reproduzindo a acusação e o entrega ao juiz titular da vara criminal em que Jorge funciona como defensor público. Ao tomar conhecimento do ocorrido, Jorge apresenta uma gravação em vídeo da entrevista que fizera com o filho de Antônio, na qual fica evidenciado que jamais solicitara qualquer quantia para defendê-lo, e representa criminalmente pelo fato. O Ministério Público oferece denúncia perante o Juizado Especial Criminal, atribuindo a Antônio o cometimento do crime de calúnia, praticado contra funcionário público em razão de suas funções, nada mencionando acerca dos benefícios previstos na Lei 9.099/95. Designada Audiência de Instrução e Julgamento, recebida a denúncia, ouvidas as testemunhas, interrogado o réu e apresentadas as alegações orais pelo


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Ministério Público, na qual pugnou pela condenação na forma da inicial, o magistrado concede a palavra a Vossa Senhoria para apresentar alegações finais orais. Em relação à situação acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) O Juizado Especial Criminal é competente para apreciar o fato em tela? (Valor: 0,30) b) Antônio faz jus a algum benefício da Lei 9.099/95? Em caso afirmativo, qual(is)? (Valor: 0,30) c) Antônio praticou crime? Em caso afirmativo, qual? Em caso negativo, por que razão? (Valor: 0,65)

QUESTÃO 4 VI EXAME OAB Carlos Alberto, jovem recém-formado em Economia, foi contratado em janeiro de 2009 pela ABC Investimentos S.A., pessoa jurídica de direito privado que tem como atividade principal a captação de recursos financeiros de terceiros para aplicar no mercado de valores mobiliários, com a função de assistente direto do presidente da companhia, Augusto César. No primeiro mês de trabalho, Carlos Alberto foi informado de que sua função principal seria elaborar relatórios e portfólios da companhia a serem endereçados aos acionistas com o fim de informá-los acerca da situação financeira da ABC. Para tanto, Carlos Alberto baseava-se, exclusivamente, nos dados financeiros a ele fornecidos pelo presidente Augusto César. Em agosto de 2010, foi apurado, em auditoria contábil realizada nas finanças da ABC, que as informações mensalmente enviadas por Carlos Alberto aos acionistas da companhia eram falsas, haja vista que os relatórios alteravam a realidade sobre as finanças da companhia, sonegando informações capazes de revelar que a ABC estava em situação financeira periclitante. Considerando-se a situação acima descrita, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) É possível identificar qualquer responsabilidade penal de Augusto César? Se sim, qual(is) seria(m) a(s) conduta(s) típica(s) a ele atribuída(s)? (Valor 0,45)

b) Caso Carlos Alberto fosse denunciado por qualquer crime praticado no exercício das suas funções enquanto assistente da presidência da ABC, que argumentos a defesa poderia apresentar para o caso? (Valor: 0,8)


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DESCRIMINANTES PUTATIVAS – Art. 20, § 1º

9.1) CONCEITO É a causa excludente da ilicitude erroneamente imaginada pelo agente. Ela não existe na realidade, mas o sujeito pensa que sim, porque está errado. Só existe, portanto, na mente, na imaginação do agente. Por essa razão, é também conhecida como descriminante imaginária ou erroneamente suposta. Logo, é possível que o sujeito, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias do caso concreto, suponha encontrar-se em estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou em exercício regular do direito. Quando isso ocorre, aplica -se o disposto no art. 20, § 1º, 1ª parte. 9.2) ESPÉCIES A) DESCRIMINANTE PUTATIVA POR ERRO DE TIPO É um erro de tipo essencial incidente sobre elementares de um tipo permissivo. Os tipos permissivos são aqueles que permitem a realização de condutas inicialmente proibidas. Compreendem os que descrevem as causas de exclusão da ilicitude. São espécies de tipo permissivo: legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular do direito e estrito cumprimento do dever legal. Os tipos permissivos, do mesmo modo que os incriminadores (que descrevem crimes), são também compostos por elementos que, na verdade, são os seus requisitos. Assim, por exemplo, a legítima defesa possui os seguintes elementos: agressão injusta, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, moderação na repulsa e emprego dos meios necessários. Ocorrerá um erro de tipo permissivo quando o agente, erroneamente, imaginar uma situação de fato totalmente diversa da realidade, em que estão presentes os requisitos de uma causa de justificação. Os efeitos são os mesmos do erro de tipo, já que a descriminante putativa por erro de tipo não é outra coisa senão erro de tipo essencial incidente sobre tipo permissivo. Assim, se o erro for vencível, o agente responde por crime culposo, já que o dolo será excluído, da mesma forma como sucede com o erro de tipo propriamente dito; se o erro for inevitável, excluir-se-ão o dolo e a culpa e não haverá crime. Cuidando-se de erro invencível, há exclusão do dolo e culpa. Tratando-se de erro vencível, responde o sujeito por crime culposo, se prevista a modalidade culposa. Provando-se que o sujeito não foi diligente no verificar as circunstâncias do fato, responde por crime de homicídio culposo (art. 20, § 1º). B) DESCRIMINANTE PUTATIVA POR ERRO DE PROIBIÇÃO O agente tem perfeita noção de tudo o que está ocorrendo. Não há qualquer engano acerca da realidade. Não há erro sobre a situação de fato. Ele supõe que está diante da causa que exclui o crime, porque avalia equivocadamente a norma: pensa que esta permite, quando, na verdade, ela proíbe; imagina que age certo, quando está errado; supõe que o injusto é justo. O sujeito imagina estar em legítima defesa, estado de necessidade etc., porque supõe estar autorizado e legitimado pela norma a agir em determinada situação. Ex: uma pessoa de idade avançada recebe um violento tapa em seu rosto, desferido por um jovem atrevido. O idoso tem perfeita noção do que está acontecendo, sabe que seu agressor está desarmado e que o ataque cessou. Não existe, portanto, qualquer equívoco sobre a realidade concreta. Nessa situação,


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no entanto, imagina-se equivocadamente autorizado pelo ordenamento jurídico a matar aquele que o humilhou, atuando, assim, em legítima defesa de sua honra. Ocorre aqui uma descriminante (a legítima defesa é causa de exclusão da ilicitude) putativa (imaginária, já que não existe no mundo real) por erro de proibição (pensou que a conduta proibida fosse permitida). No exemplo dado, a descriminante, no caso a legítima defesa, foi putativa, pois só existe na mente do homicida, que imaginou que a lei lhe tivesse permitido matar. Essa equivocada suposição foi provocada por erro de proibição, isto, por erro sobre a ilicitude da conduta praticada. As conseqüências dessa descriminante putativa encontram-se no art. 21 do CP e são as mesmas do erro de proibição direto ou propriamente dito. O dolo não pode ser excluído, porque o engano incide sobre a culpabilidade e não sobre a conduta (por isso, erro de proibição). Se o erro for inevitável, o agente terá cometido um crime doloso, mas não responderá por ele; se evitável, responderá pelo crime doloso com pena diminuída de 1/6 a 1/3. 9.3) CONSEQUÊNCIAS Nosso CP, tendo adotado a teoria limitada da culpabilidade, disciplina o tema da seguinte forma: Quando o erro incide sobre os pressupostos de fato da excludente, trata-se de erro de tipo, aplicando-se o disposto no art. 20, § 1º. Se invencível, há exclusão do dolo e da culpa. Exemplos acima. Se vencível, fica excluído o dolo, podendo o sujeito responder por crime culposo. (matar o vigia pensando ser o ladrão). Quando, entretanto, o erro do sujeito recai sobre os limites legais (normativos) da causa de justificação, aplicam-se os princípios do erro de proibição: se inevitável, há exclusão da culpabilidade; se evitável, não se exclui a culpabilidade, subsiste o crime doloso atenuando-se a pena (art. 21).

QUESTÃO 1 VI EXAME OAB Ao chegar a um bar, Caio encontra Tício, um antigo desafeto que, certa vez, o havia ameaçado de morte. Após ingerir meio litro de uísque para tentar criar coragem de abordar Tício, Caio partiu em sua direção com a intenção de cumprimentá-lo. Ao aproximar-se de Tício, Caio observou que seu desafeto bruscamente pôs a mão por debaixo da camisa, momento em que achou que Tício estava prestes a sacar uma arma de fogo para vitimá-lo. Em razão disso, Caio imediatamente muniu-se de uma faca que estava sobre o balcão do bar e desferiu um golpe no abdome de Tício, o qual veio a falecer. Após análise do local por peritos do Instituto de Criminalística da Polícia Civil, descobriu-se que Tício estava tentando apenas pegar o maço de cigarros que estava no cós de sua calça. Considerando a situação acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) Levando-se em conta apenas os dados do enunciado, Caio praticou crime? Em caso positivo, qual? Em caso negativo, por que razão? (Valor: 0,65) b) Supondo que, nesse caso, Caio tivesse desferido 35 golpes na barriga de Tício, como deveria ser analisada a sua conduta sob a ótica do Direito Penal? (Valor: 0,6)


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ERRO PROVOCADO POR TERCEIRO E ERRO DE TIPO ACIDENTAL

10.1) ERRO PROVOCADO POR TERCEIRO – Art. 20, § 2º Existe o erro provocado quando o sujeito a ele é induzido por conduta de terceiro. A provocação pode ser dolosa ou culposa. A posição do terceiro provocador é a seguinte: Responde pelo crime a título de dolo ou culpa, de acordo com o elemento subjetivo do induzimento. A posição do provocado é a seguinte: culpa.

a) Tratando-se de erro invencível, não responde pelo crime cometido, quer a título de dolo, quer de

b) tratando-se de provocação de erro vencível, não responde pelo crime a título de dolo, subsistindo a modalidade culposa, se prevista na lei penal incriminadora. 10.2) ERRO DE TIPO ACIDENTAL Incide sobre dados irrelevantes da conduta típica. Não impede o sujeito de compreender o caráter ilícito de seu comportamento. Mesmo que não existisse, ainda assim a conduta seria antijurídica. São casos de erro acidental: a) erro sobre o objeto b) erro sobre pessoa c) erro na execução (aberratio ictus ) d) resultado diverso do pretendido (aberratio criminis ) 10.3) ERRO SOBRE OBJETO Há erro sobre objeto quando o sujeito supõe que sua conduta recai sobre determinada coisa, sendo que, na realidade, ela incide sobre outra. É o caso do sujeito subtrair farinha pensando ser açúcar . O erro é irrelevante, pois a tutela penal abrange a posse e a propriedade de qualquer coisa, pelo que o agente responde por furto.

10.4) ERRO SOBRE PESSOA – Art. 20, § 3º Ocorre quando há erro de representação, em face do qual o sujeito atinge uma pessoa supondo tratar-se da que pretendia ofender. Ela pretende atingir certa pessoa, vindo a ofender outra inocente pensando tratar-se da primeira.


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Nos termos do art. 20, § 3º, 2ª parte, reza o seguinte: “Não se consideram, neste caso” (erro sobre pessoa), “as condições ou qualidades da vítima, senão as de pessoa contra quem o agente queria praticar o crime”. Significa que no tocante ao crime cometido pelo sujeito não devem ser considerados os dados subjetivos da vítima efetiva, mas sim esses dados em relação à vítima virtual (que o agente pretendia ofender). Exs: a) O agente pretende cometer homicídio contra Pedro. Coloca-se de atalaia e, pressentindo a aproximação de um vulto e supondo tratar-se da vítima, atira e vem a matar o próprio pai. Sobre o fato não incide a agravante genérica prevista no art. 61, II, “e”, 1ª figura (ter cometido o crime contra ascendente). b) o agente pretende praticar um homicídio contra o próprio irmão. Põe-se de emboscada e, percebendo a aproximação de um vulto e o tomando pelo irmão, efetua disparos vindo a matar um terceiro. Sobre o fato incide a agravante do art. 61, II, “e”, 3ª figura (ter sido o crime cometido contra irmão).

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PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA (CRIME DE BAGATELA) E SÚMULA VINCULANTE Nº 24 STF

11.1) Princípio da Insignificância Muitas vezes, condutas que coincidem com o tipo, do ponto de vista formal, não apresentam a menor relevância material. São condutas de pouco ou escasso significado lesivo, de forma que, nesses casos, tem aplicação o princípio da insignificância, pelo qual se permite excluir, de pronto, a tipicidade formal, porque, na realidade, o bem jurídico chegou a ser agravado e, portanto, não há injusto a ser desconsiderado. Ex: furto de produtos de higiene pessoal avaliados em R$ 2,65. Tentar subtrair uma caixinha de ovos. Subtrair apenas uma lata de sardinha, ou, ainda, na subtração, em supermercado, de simples escova de dentes o de um pano de prato, balas, doces, bombons ou pequenos enfeites de natal. Para se admitir o princípio da insignificância, além da irrelevância da ação do agente, é preciso que o valor da coisa subtraída seja irrisório. QUESTÃO 4 – XI EXAME Enunciado O Ministério Público ofereceu denúncia contra Lucile, imputando-lhe a prática da conduta descrita no Art. 155, caput, do CP. Narrou, a inicial acusatória, que no dia 18/10/2012 Lucile subtraiu, sem violência ou grave ameaça, de um grande estabelecimento comercial do ramo de venda de alimentos, dois litros de leite e uma sacola de verduras, o que totalizou a quantia de R$10,00 (dez reais). Todas as exigências legais foram satisfeitas: a denúncia foi recebida, foi oferecida suspensão condicional do processo e foi apresentada resposta à acusação. O magistrado, entretanto, após convencer-se pelas razões invocadas na referida resposta à acusação, entende que a fato é atípico. Nesse sentido, tendo como base apenas as informações contidas no enunciado, responda, justificadamente, aos itens a seguir. A) O que o magistrado deve fazer? Após indicar a solução, dê o correto fundamento legal.


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(Valor: 0,65) B) Qual é o elemento ausente que justifica a alegada atipicidade? (Valor: 0,60) Utilize os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal perti nente ao caso. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua. 11.2) Princípio da Insignificância no crime de descaminho (art. 334) O STF, baseado no art. 20 da Lei 10.522/2002, segundo o qual “serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00”, tem reconhecido reiteradamente o princípio da insignificância quando o valor é de R$ 10.000,00. Registre-se que, atualmente, por conta da Portaria 75/2012, o valor que dispensa a cobrança fiscal em juízo é de R$ 20.000,00. 11.3) SÚMULA VINCULANTE Nº 24 STF SÚMULA VINCULANTE Nº 24 NÃO SE TIPIFICA CRIME MATERIAL CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA,

PREVISTO NO ART. 1º, INCISOS I A IV, DA LEI Nº 8.137/90, ANTES DO LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO. QUESTÃO 3 – XV EXAME

A Receita Federal identificou que Raquel possivelmente sonegou Imposto sobre a Renda, causando prejuízo ao erário no valor de R$27.000,00 (vinte e sete mil reais). Foi instaurado, então, procedimento administrativo, não havendo, até o presente momento, lançamento definitivo do crédito tributário. Ao mesmo tempo, a Receita Federal expediu ofício informando tais fatos ao Ministério Público Federal, que, considerando a autonomia das instâncias, ofereceu denúncia em face de Raquel pela prática do crime previsto no Art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90. Assustada com a ratificação do recebimento da denúncia após a apresentação de resposta à acusação pela Defensoria Pública, Raquel o procura para, na condição de advogado, tomar as medidas cabíveis. Diante disso, responda aos itens a seguir. A) Qual a medida jurídica a ser adotada de imediato para impedir o prosseguimento da ação penal? (Valor: 0,60) B) Qual a principal tese jurídica a ser apresentada? (Valor: 0,65) O examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.

Questão 01 VIII OAB: Em determinada ação fiscal procedida pela Receita Federal, ficou constatado que Lucile não fez constar quaisquer rendimentos nas declarações apresentadas pela sua empresa nos anos de 2009, 2010 e 2011, omitindo operações em documentos e livros exigidos pela lei fiscal. Iniciado processo administrativo de lançamento, mas antes de seu término, o Ministério Público entendeu por bem oferecer denúncia contra Lucile pela prática do delito descrito no art. 1º, inciso II da Lei n. 8.137/90, combinado com o art. 71 do Código Penal. A inicial acusatória foi recebida e a defesa intimada a apresentar resposta à acusação. Atento(a) ao caso apresentado, bem como à orientação dominante do STF sobre o tema, responda, fundamentadamente, o que pode ser alegado em favor de Lucile. (Valor: 1,25)


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2) CAUSAS EXCLUDENTES DE ILICITUDE (IMPORTANTE) São causas de exclusão da antijuricidade, previstas no artigo 23 do CP: a) Estado de necessidade; b) legítima defesa; c) estrito cumprimento do dever legal d) exercício regular de direito.

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ESTADO DE NECESSIDADE – Art. 24

12.1) ESTADO DE NECESSIDADE – Art. 24 I) CONCEITO

É a causa de exclusão da ilicitude da conduta de quem, não tendo o dever legal de enfrentar o perigo atual, a qual não provocou por sua vontade, sacrifica um bem jurídico ameaçado por esse perigo para salvar outro, próprio ou alheio, cuja perda não era razoável exigir. Tem como fundamento um estado de perigo para certo interesse jurídico, que somente pode ser resguardado mediante a lesão de outro. Ex: um pedestre joga-se na frente de um motorista, que, para preservar a vida humana, opta por desviar e colidir com outro que se encontrava estacionado nas proximidades. Entre sacrificar uma vida e um bem material, o agente fez a opção claramente mais razoável. Não pratica crime de dano, pois o fato, apesar de típico, não é ilícito. II) REQUISITOS a) Situação de perigo atual Só o perigo atual ou iminente permite a conduta lesiva. Se já ocorreu ou se é esperado no futuro não há estado de necessidade. b) ameaça a direito próprio ou alheio: estado de necessidade próprio e de terceiro A expressão “direito” deve ser entendida em sentido amplo, abrangendo qualquer bem jurídico, como a vida, a integridade física, a honra, a liberdade e o patrimônio A intervenção necessária pode ocorrer para salvar um bem jurídico do sujeito ou de terceiro (estado de necessidade próprio e estado de necessidade de terceiro). No último caso, não se exige qualquer relação jurídica específica entre o sujeito que age em estado de necessidade e o terceiro (não se exige relação de parentesco, amizade ou subordinação entre o agente e o terceiro necessitado). c) situação de perigo não causada voluntariamente pelo sujeito O CP determina que só pode alegar estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual direito próprio ou alheio “que não provocou por sua vontade”.


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A razão é lógica e coerente: a ordem jurídica não pode homologar o sacrifício de um direito, favorecendo ou beneficiando quem já atuou contra ele ao praticar um ilícito e criar o perigo. Ex: Tício mora no 3º andar de prédio de sua propriedade. Com ele reside colega de escritório. Com a intenção de receber seguro, Tício ateia fogo no edifício. O incêndio, porém, assume rapidamente proporções inesperadas e bloqueia praticamente todas as saídas. Tício, neste momento, percebendo que o colega usa uma corda para descer pela janela mata o companheiro para pegar a corda e salvar-se. O homicídio do companheiro de escritório não encontra no estado de necessidade causa de justificação, uma vez que Tício criara o perigo que ensejou a situação aflitiva. d) inexistência de dever legal de enfrentar o perigo Determina o art. 24, § 1º, que “Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo”. Assim, é indispensável que o sujeito não tenha, em face das circunstâncias em que se conduz, o dever imposto por lei, de sofrer o risco de sacrificar o próprio interesse jurídico. Sempre que a lei impuser ao agente o dever de enfrentar o perigo, deve ele tentar salvar o bem ameaçado sem destruir qualquer outro, mesmo que para isso tenha de correr os riscos inerentes à sua função. Ex: o bombeiro não pode deixar de subir a um edifício incendiado invocando a possibilidade de sofrer queimaduras. e) inevitabilidade do comportamento lesivo Ao definir o estado de necessidade, o CP, exige, como pressuposto, a inexistência de um outro meio de evitar o perigo, isto é, quando o dano produzido pelo agente for inevitável. Significa que o agente não tem outro meio de evitar o perigo ao bem jurídico próprio ou de terceiro que não praticar o fato necessitado. É inevitável a realização do comportamento lesivo em face da inevitabilidade do perigo de forma diversa. Se o conflito de interesses pode ser resolvido de outra maneira, como pedido de socorro a terceira pessoa ou fuga, o fato não fica justificado. É preciso que o único meio que se apresenta ao sujeito para impedir a lesão ao bem jurídico seja o cometimento do fato lesivo. Se o perigo pode ser afastado por uma conduta menos lesiva, a prática do comportamento mais lesivo não configura a excludente. Ex. alguém se vê atacado por um cachorro feroz, embora possa se salvar fechando um portão, mata o cão. Não pode alegar estado de necessidade, porquanto havia outra forma de impedir a lesão ao seu bem jurídico (fechando o portão). f) inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado A ponderação de bens está insculpida no final do art. 24, ao admitir o estado de necessidade, para proteger direito próprio ou alheio “cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”. A admissibilidade do estado de necessidade é orientado pelo princípio da razoabilidade. É o requisito da proporcionalidade entre a gravidade do perigo que ameaça o bem jurídico do agente ou alheio e a gravidade da lesão causada pelo fato necessitado. Não se admite, p.ex., a prática de homicídio para impedir a lesão de um patrimonial de ínfimo valor. Somente se admite a invocação da excludente do estado de necessidade, quando para salvar bem de maior ou igual valor ao do sacrificado. Há ponderação de bens. g) elemento subjetivo do estado de necessidade: conhecimento da situação do fato justificante


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Não há estado de necessidade quando o sujeito não tem conhecimento de que age para salvar um interesse próprio ou de terceiro. Ex. no estado de necessidade o sujeito deve conhecer os elementos objetivos de justificação (o perigo atual, p. ex) e ter a vontade de salvamento. Se faltar a vontade de salvamento a conduta não fica justificada, apesar da existência dos elementos objetivos de justificação. III) CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA – Art. 24, § 2º Nos termos do § 2º do art. 24, “Embora seja razoável exigir -se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços”. Significa que, embora reconheça que o sujeito estava obrigado a uma conduta diferente, pelo que não há estado de necessidade e deve responder pelo crime, o juiz deve reduzir a pena. IV) EXCESSO Dá-se o nome de excesso no estado de necessidade à desnecessária intensificação da conduta inicialmente justificada. No comportamento com que pretende defender o bem jurídico em situação de perigo o agente vai além dos limites da proteção razoável. Tratando-se de excesso, nota-se que o agente se encontrava em situação de necessidade, exorbitando no uso dos meios de execução postos em ação para a defesa do bem. O excesso pode ser doloso ou não intencional (culposo). Há excesso doloso quando o agente supera conscientemente os limites legais. Neste caso, responde a título de dolo pelo fato constitutivo do excesso (art. 23, parágrago único). V) EXEMPLOS DE ESTADO DE NECESSIDADE a) danos materiais produzidos em propriedade alheia para extinguir um incêndio e salvar pessoas. b) Subtração de um carro para transportar um doente em perigo de vida ao hospital. c) Violação de domicílio para salvar vítimas de desastres d) Subtração de alimentos para salvar alguém da morte por inanição. e) Aborto praticado por médico quando não há outro meio de salvar a vida da gestante. f) A Intervenção médica, sem o consentimento do paciente, se justifica por iminente perigo de vida (em nossa legislação, este caso é de exclusão de tipicidade e não de ilicitude (art. 146, § 3º, I).


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LEGÍTIMA DEFESA – ART. 25

13.1) CONCEITO

Nos termos do art. 25 do CP, “Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”. É uma causa de exclusão da ilicitude que consiste em repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, usando moderadamente dos meios necessários. 13.2) REQUISITOS a) agressão injusta, atual ou iminente

Agressão é a conduta humana que ataca ou coloca em perigo um bem jurídico. É irrelevante que a agressão não constitua um ilícito penal. A agressão, porém, não pode confundir-se com provocação do agente, devendo-se considerar a sua intensidade para valorá-la adequadamente. Só as pessoas humanas, portanto, praticam agressões. O ataque de animais não enseja a legítima defesa, mas sim estado de necessidade, pois a expressão “agressão” indica conduta humana. Agora, se o agente instiga um cão feroz a atacar a vítima, é permitida a legítima defesa, pois a conduta se trata de uma agressão humana praticada por meio de um instrumento que é o animal bravo. * Agressão injusta:

Ponto de partida para análise dos requisitos da legítima defesa será a existência de uma agressão injusta, que legitimará a pronta reação. Somente após constatada a injustiça da agressão passar-se-á à análise de sua atualidade ou iminência, uma vez que não terá a menor importância a constatação deste último requisito se se tratar de agressão justa, isto é, legítima. Injusta será a agressão que não estiver protegida por uma norma jurídica, isto é, não for autorizada pelo ordenamento jurídico. * Agressão atual ou iminente

Além de injusta, a agressão deve ser atual ou iminente. Atual é a agressão que está acontecendo, ou seja, o efetivo ataque já em curso no momento da reação defensiva. Ex: “A” está agredindo “B” a golpes de faca. Iminente é a que está prestes a ocorrer. Nesse caso, a lesão ainda não começou a ser produzida, mas deve iniciar a qualquer tempo. Admite-se a repulsa desde logo, pois ninguém está obrigado a esperar até que seja atingido por um golpe. Ex: “A” está perseguindo “B” para atacá-lo a golpes de faca. b) agressão a direito próprio ou de terceiro

Tendo em vista o titular do bem jurídico sujeito à agressão, há duas formas de legítima defesa: a) legítima defesa própria: ocorre quando o autor da repulsa é o próprio titular do bem jurídico atacado ou ameaçado. b) legítima defesa de terceiro: ocorre quando a repulsa visa a defender interesse de terceiro.


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Qualquer bem jurídico pode ser protegido através da ofensa legítima, não se fazendo distinção entre bens pessoais ou impessoais (vida, incolumidade pessoal, honra, pudor, liberdade, patrimônio, tranquilidade doméstica, etc). Na legítima defesa de terceiro, a conduta pode dirigir-se contra o próprio terceiro defendido. Nesse caso, o agredido é, ao mesmo tempo, o defendido. Ex: alguém bate no suicida para impedir que ponha fim à própria vida. c) repulsa com os meios necessários

São os eficazes e suficientes para repelir a agressão ao direito, causando o menor dano possível ao ofensor. São os menos lesivos colocados à disposição do agente no momento em que sofre a agressão. Ex: se o sujeito tem um pedaço de pau a seu alcance e com ele pode tranquilamente conter a agressão, o emprego de arma de fogo revela-se desnecessário. A medida da repulsa deve ser encontrada pela natureza da agressão em face do valor do bem atacado ou ameaçado, circunstâncias em que se comporta o agente e meios à sua disposição para repelir o ataque. O meio escolhido deixará de ser necessário quando se encontrarem à sua disposição outros meios menos lesivos. d) moderação na repulsa

É o emprego dos meios necessários dentro do limite do razoável para conter a agressão. É a razoável proporção entre a defesa empreendida e o ataque sofrido, que merece ser apreciada no caso concreto, de modo relativo, consistindo na “medida dos meios necessários”. O requisito da moderação na reação necessária é muito importante porque delimita o campo em que pode ser exercida a excludente, sem que se possa falar em excesso. Encontrado o meio necessário para repelir a injusta agressão, o sujeito deve agir com moderação, isto é, não empregar o meio além do que é preciso para evitar a lesão do bem jurídico ou de terceiro. Caso contrário, desaparecerá a legítima defesa ou aparecerá o excesso. e) o elemento subjetivo da legítima defesa: conhecimento da situação de agressão e da necessidade de defesa

A par dos requisitos de ordem objetiva, previstos no art. 25 do CP, a legítima defesa exige requisitos de ordem subjetiva: é preciso que o sujeito tenha conhecimento da situação de agressão injusta e da necessidade da defesa. Aquele que se defende tem de conhecer a agressão atual e ter vontade de defesa. A falta dos requisitos de ordem subjetiva leva à ilicitude da repulsa (fica excluída a legítima defesa). Ex: agressor que, sem saber, antecipa-se à agressão atual. 13.2) EXCESSO – Art. 23, parágrafo único

É a intensificação desnecessária de uma ação inicialmente justificada. Presente o excesso, os requisitos das descriminantes deixam de existir, devendo o agente responder pelas desnecessárias lesões causadas ao bem jurídico ofendido. A condição essencial para que exista excesso é a preexistência de uma situação objetiva de legítima defesa. Deve haver uma agressão injusta, de modo que o excesso se refere aos limites da conduta do agredido, não à sua inicial ilicitude. Por isso, chama-se de excesso à intensificação desnecessária de uma conduta inicialmente justificada.


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Os nossos tribunais admitem o excesso quer na imoderação, quer no emprego de meios desnecessários. a) Excesso doloso

Há excesso doloso quando o sujeito conscientemente vai além do necessário para repelir a agressão. Ocorre quando o agente, ao se defender de uma injusta agressão, emprega meio que sabe ser desnecessário ou, mesmo tendo consciência de sua desproporcionalidade, atua com imoderação. Ex: para defender-se de um tapa, o sujeito mata a tiros o agressor ou, então, após o primeiro tiro que fere e imobiliza o agressor, prossegue na reação até a sua morte. Constatado o excesso doloso, o agente responde pelo resultado dolosamente. Ex: aquele que mata quando bastava tão-somente a lesão responde por homicídio doloso. b) excesso culposo

Ocorre quando o agente, diante do temor, aturdimento ou emoção provocada pela agressão injusta, acaba por deixar a posição de defesa e partir para um verdadeiro ataque, após ter dominado o seu agressor. Não houve intensificação intencional, pois o sujeito imaginava-se ainda sofrendo o ataque, tendo seu excesso decorrido de uma equivocada realidade. O agente responderá pelo resultado produzido, a título de culpa.

QUESTÃO 1 VI EXAME OAB Ao chegar a um bar, Caio encontra Tício, um antigo desafeto que, certa vez, o havia ameaçado de morte. Após ingerir meio litro de uísque para tentar criar coragem de abordar Tício, Caio partiu em sua direção com a intenção de cumprimentá-lo. Ao aproximar-se de Tício, Caio observou que seu desafeto bruscamente pôs a mão por debaixo da camisa, momento em que achou que Tício estava prestes a sacar uma arma de fogo para vitimá-lo. Em razão disso, Caio imediatamente muniu-se de uma faca que estava sobre o balcão do bar e desferiu um golpe no abdome de Tício, o qual veio a falecer. Após análise do local por peritos do Instituto de Criminalística da Polícia Civil, descobriu-se que Tício estava tentando apenas pegar o maço de cigarros que estava no cós de sua calça. Considerando a situação acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) Levando-se em conta apenas os dados do enunciado, Caio praticou crime? Em caso positivo, qual? Em caso negativo, por que razão? (Valor: 0,65)

b) Supondo que, nesse caso, Caio tivesse desferido 35 golpes na barriga de Tício, como deveria ser analisada a sua conduta sob a ótica do Direito Penal? (Valor: 0,6)

QUESTÃO 2 VI OAB Hugo é inimigo de longa data de José e há muitos anos deseja matá-lo. Para conseguir seu intento, Hugo induz o próprio José a matar Luiz, afirmando falsamente que Luiz estava se insinuando para a esposa de José. Ocorre que


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Hugo sabia que Luiz é pessoa de pouca paciência e que sempre anda armado. Cego de ódio, José espera Luiz sair do trabalho e, ao vê-lo, corre em direção dele com um facão em punho, mirando na altura da cabeça. Luiz, assustado e sem saber o motivo daquela injusta agressão, rapidamente saca sua arma e atira justamente no coração de José, que morre instantaneamente. Instaurado inquérito policial para apurar as circunstâncias da morte de José, ao final das investigações, o Ministério Público formou sua opinio no seguinte sentido: Luiz deve responder pelo excesso doloso em sua conduta, ou seja, deve responder por homicídio doloso; Hugo por sua vez, deve responder como partícipe de tal homicídio. A denúncia foi oferecida e recebida. Considerando que você é o advogado de Hugo e Luiz, responda: a) Qual peça deverá ser oferecida, em que prazo e endereçada a quem? (Valor: 0,3) b) Qual a tese defensiva aplicável a Luiz? (Valor: 0,5)

c) Qual a tese defensiva aplicável a Hugo? (Valor: 0,45)

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ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL E EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO

14.1) ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL A) CONCEITO

O fundamento reside no fato de que não há crime quando o agente pratica o fato no “estrito cumprimento de dever legal”. Quem cumpre um dever legal dentro dos limites impostos pela lei obviamente não pode estar praticando ao mesmo tempo um ilícito penal, a não ser que aja fora daqueles limites. Quem pratica uma ação em cumprimento de um dever imposto por lei não comete crime. Ocorrem situação em que a lei impõe determinada conduta e, em face da qual, embora típica, não será ilícita, ainda que cause lesão a um bem juridicamente tutelado. Nessas circunstâncias, isto é, no estrito cumprimento de dever legal, não constituem crimes a ação do carrasco que executa a sentença de morte, do carcereiro que encarcera o criminoso, do policial que prende o infrator em flagrante. Ex: o policial que prende o agente em flagrante ou cumprindo mandado de prisão, embora atinja o seu direito de liberdade, não comete o crime previsto no art. 148 do CP, porque cumpre o dever que lhe é imposto por lei. Da mesma maneira, inexiste violação de domicílio criminosa (art. 150) se invade o policial a residência alheia, para que impeça crime que alise comete ou se, com obediência das formalidades erigidas na lei, o que faz para efetivar a prisão judicialmente determinada. B) ALCANCE DA EXCLUDENTE

A atividade pode ser pública ou privada Esta excludente dirige-se aos funcionários ou agentes públicos que agem por ordem da lei. Não fica excluído, contudo, o particular que exerce função pública (jurado, mesária da Justiça Eleitoral, etc).


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14.2) EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO A) CONCEITO

É o desempenho de uma atividade ou a prática de uma conduta autorizada por lei, que torna lícito um fato típico. O exercício de um direito, desde que regular, não pode ser, ao mesmo tempo, proibido pelo direito. Regular será o exercício que se contiver nos limites objetivos e subjetivos, formais e materiais impostos pelos próprios fins do Direito. Fora desses limites, haverá o abuso de direito e estará, portanto, excluída essa causa de justificação. Deve-se ter, no entanto, presente que a ninguém é permitido fazer justiça pelas próprias mãos, salvo quando a lei permite (art. 345 CP). Qualquer direito, público ou privado, penal ou extrapenal, regulamente exercido, afasta a antijuridicidade. Mas o exercício deve ser regular, isto é, deve obedecer a todos os requisitos objetivos exigidos pela ordem jurídica. Ex: prisão em flagrante realizada por um particular. B) ALCANCE

Qualquer pessoa pode exercitar um direito subjetivo ou uma faculdade previstos em lei (penal ou extrapenal). A CF reza que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º, II, CF). Disso resulta que se exclui a ilicitude nas hipóteses em que o sujeito está autorizado a esse comportamento. Ex: prisão em flagrante por particular. O próprio Código Penal prevê casos específicos de exercício regular de direito, como a imunidade judiciária (art. 142, I) e a coação para evitar suicídio ou para a prática de intervenção cirúrgica (art. 146, § 3º).


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3) CAUSAS EXCLUDENTES DE CULPABILIDADE Segundo a teoria limitada da culpabilidade adotada pelo CP, os elementos da culpabilidade são: a) A imputabilidade do sujeito; b) potencial consciência da ilicitude; c) exigibilidade de conduta diversa. De outro lado, as causas excludentes de culpabilidade consistem na inimputabilidade, falta de potencial consciência de ilicitude e inexigibilidade de conduta diversa.

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INIMPUTABILIDADE

15.1) DA INIMPUTABILIDADE POR DOENÇA MENTAL OU DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO OU RETARDADO – Art. 26 Para que seja considerado inimputável não basta que o agente seja portador de “doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado”. É necessário que, em consequência desses estados, seja “inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento” (no momento da conduta). * DIMINUIÇÃO DA CAPACIDADE DE ENTENDIMENTO E DE VONTADE – CASO DE REDUÇÃO DA PENA OU DE APLICAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA – Art. 26, parágrafo único É a semi-imputabilidade ou responsabilidade diminuída Nos casos do parágrafo único do art. 26, ingressam as doenças mentais que não retiram do sujeito a capacidade intelectiva ou volitiva , MAS DIMINUEM essa capacidade, e outras anormalidades psíquicas que, diminuindo o entendimento e a vontade, não constituem doenças mentais. Trata-se de causa de diminuição da pena. O agente responde pelo crime com pena privativa de liberdade atenuada ou medida de segurança. E a sentença é condenatória. 15.2) DA INIMPUTABILIDADE POR EMBRIAGUEZ COMPLETA PROVENIENTE DE CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR – Art. 28, § 1º I) CONCEITO É a causa capaz de levar à exclusão da capacidade de entendimento e vontade do agente, em virtude de uma intoxicação aguda e transitória causada por álcool ou qualquer substância de efeitos psicotrópicos, sejam eles entorpecentes (morfina, ópio), estimulantes (cocaína) ou alucinógenos (ácido lisérgico). II) EMBRIAGUEZ ACIDENTAL: CASOS DE EXCLUSÃO DA IMPUTABILIDADE E DE DIMINUIÇÃO DA PENA Quando a embriaguez acidental, proveniente de CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR, é COMPLETA, em conseqüência da qual, ao tempo da ação ou da omissão, o agente ERA INTEIRAMENTE INCAPAZ de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, HÁ EXCLUSÃO DA IMPUTABILIDADE (art. 28, § 1º).


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Neste caso, o sujeito não responde pelo crime, em face da ausência de culpabilidade. A sentença é absolutória. Quando a embriaguez acidental, proveniente de CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR, é INCOMPLETA, não há exclusão da imputabilidade. O sujeito responde pelo crime com a pena atenuada, desde que haja redução de sua capacidade intelectiva ou volitiva. A sentença é condenatória. Aplica-se o disposto no art. 28, § 2º. Tratando-se de EMBRIAGUEZ PREORDENADA não há exclusão da imputabilidade. O agente responde pelo crime, incidindo sobre a pena a agravante prevista no artigo 61, II, l, CP. 15.3) MENORIDADE PENAL – Art. 27 Para os menores, o CP adotou o sistema biológico. Os menores de 18 anos são inimputáveis. Praticando um fato típico e ilícito, não respondem por crime por ausência de imputabilidade, que exclui a culpabilidade. O CP prevê a presunção absoluta de inimputabilidade.


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FALTA DE POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE E INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

16.1) ERRO DE PROIBIÇÃO – Art. 21 I) CONCEITO Surge o erro de proibição: O erro de proibição é o erro que incide sobre a ilicitude do fato. O sujeito, diante do erro, supõe lícito o fato por ele cometido. Ele sabe o que faz, mas supõe inexistir a regra de proibição. II) FORMAS DE ERRO DE PROIBIÇÃO O erro de proibição pode ser: Escusável ou Inescusável. A) ESCUSÁVEL OU INEVITÁVEL: Quando o erro sobre a ilicitude do fato é impossível de ser evitado , valendo-se o ser humano da sua diligência ordinária, trata-se de uma hipótese de exclusão da culpabilidade. Ex. um jornal de grande circulação, por engano, divulga que o novo CP foi aprovado, trazendo como excludente de ilicitude a eutanásia. Um leitor apressa a morte de um parente, crendo agir sob o manto da causa de justificação inexistente. Trata-se de erro escusável. B) INESCUSÁVEL OU EVITÁVEL: Trata-se de erro sobre a ilicitude do fato que não se justifica , pois, se tivesse havido um mínimo de empenho em se informar, o agente poderia ter tido conhecimento da realidade. C) DIFERENÇA ENTRE ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIÇÃO No erro de tipo essencial, previsto no artigo 20 do CP, o agente erra sobre um dos elementos constitutivos do tipo (que nada mais são do que as expressões que integram o artigo que define o crime. Ex: Art. 121 matar alguém: essas duas expressões são elementos que constituem o tipo penal que define o delito de homicídio). Aqui o agente age mediante uma falsa percepção da realidade. Ou seja, nas circunstâncias do caso concreto, ele não sabe o que faz. Se soubesse, não incorreria no erro, porque tem ciência da ilicitude da conduta. Ex: rapaz mantém conjunção carnal com menina menor de 14 anos de idade, supondo ser ela maior de idade. Errou sobre um elemento que constitui o artigo 217- A do CP, qual seja, “menor de 14 anos de idade”. O ERRO DE PROIBIÇÃO, previsto no artigo 21 do CP, é o erro que incide sobre a ilicitude do fato. O sujeito sabe o que faz, mas, incorrendo em erro, supõe inexistir a regra de proibição, ou seja, supõe que pratica conduta lícita. Ex: Holandês, em visita ao Brasil, porta substância entorpecente para consumo pessoal (sabe o que faz....), supondo ser conduta lícita, já que no seu País de origem é permitido (...mas erra sobre a ilicitude do fato). Para deixar bem clara a diferença, atentem para as seguintes hipó teses: a) Agente que porta arma de fogo verdadeira, supondo ser de brinquedo (eis a falsa percepção da realidade). Há erro de tipo, mais especificamente em relação ao elemento “arma de fogo”, que constitui o tipo penal que define o delito de porte ilegal de arma de fogo, previsto no artigo 14 da Lei nº 10.826/2003.


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O agente não sabe o que faz (portar arma de fogo verdadeira, pois supõe ser de brinquedo). Se soubesse, não incorreria em erro, porque sabe ou deveria saber que se trata de conduta ilícita. Se o erro de tipo for invencível, exclui-se o dolo e a culpa e o fato será atípico; se o erro de tipo for vencível, exclui-se o dolo e o sujeito responde pelo delito na modalidade culposa, se tiver previsão legal, conforme prevê o artigo 20 do CP. Como, no caso, não existe delito de porte ilegal de arma de fogo na modalidade culposa, o fato será atípico. b) Cidadão americano, em visita ao Brasil, porta uma arma de fogo, supondo ser conduta lícita, já que nos Estados Unidos, especificamente na região em que reside, tal conduta é permitida. Trata-se de erro de proibição, uma vez que o agente sabe exatamente o que está fazendo (portar arma de fogo verdadeira), mas supõe que sua conduta é permitida pelo direito, quando, na verdade, é ilícita. Se o erro de proibição for inevitável, haverá isenção de pena e, por consequência, exclusão da culpabilidade; se for evitável, o agente responde pelo delito previsto no artigo 14 da Lei nº 10.826/2003, com redução da pena de 1/6 a 1/3, nos termos do artigo 21 do Código Penal.

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INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

I) COAÇÃO MORAL IRRESTÍVEL – IRRESTÍVEL – Art. Art. 22 Coação moral é o emprego de grave ameaça contra alguém, no sentido de que realize um ato ou não. não. Ex. o sujeito constrange a vítima, sob ameaça am eaça de morte, a assinar um documento falso. Assim, se o sujeito é coagido a assinar um documento falso, responde pelo crime de falsidade o autor da coação. O coato não responde pelo crime, uma vez que sobre o fato incide a causa de exclusão da culpabilidade. Assim, quando o sujeito comete o fato típico e antijurídico sob coação moral irresistível não há culpabilidade em face da inexigibilidade de outra conduta (não é reprovável o comportamento). A culpabilidade desloca-se da figura do coato para a do coator. Quando o sujeito pratica o fato sob coação física irresistível, irresistível, não praticará crime por ausência de conduta, aplicando-se aplicando-se o disposto no art. 13, “caput”, do CP. Trata-se Trata -se de causa excludente da tipicidade. A coação moral deve ser irresistível. Tratando-se de coação moral resistível não há exclusão da culpabilidade, incidindo uma circunstância c ircunstância atenuante (CP, atenuante (CP, art. 65, III, c, 1ª figura). II) OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA – HIERÁRQUICA – Art. Art. 22 Ordem de superior hierárquico é a manifestação de vontade do titular de uma função pública a pública a um funcionário que lhe é subordinado, no sentido de que realize uma conduta (positiva ou negativa). A ordem ilegal pode ser: a) manifestamente ilegal; b) não manifestamente ilegal. Quando a ordem é MANIFESTAMENTE ILEGAL, RESPONDEM pelo crime o SUPERIOR E O SUBORDINADO. SUBORDINADO. Ex. o delegado de polícia determina ao soldado que exija do autor de um crime determinada quantia, a fim de não ser instaurado inquérito policial. Os dois respondem pelo crime de concussão. Em relação subordinado há uma atenuante genérica (art. 65, III, c). No caso de a ordem não ser manifestamente ilegal, ilegal , embora a conduta do subordinado constitua fato típico e antijurídico, não é culpável, culpável, em face de incidir um relevante erro de proibição. Diante disso, o subordinado não responde pelo crime, em face da ausência de culpabilidade. A obediência hierárquica constitui, assim, causa de exclusão da culpabilidade.


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A obediência hierárquica tem relação de direito público público entre superior e subordinado. A subordinação doméstica não ingressa na teoria da obediência hierárquica. Assim, não há obediência hierárquica, para fins penais, entre relações particulares. particulares.


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4) EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE Em regra, as causas extintivas da punibilidade só alcançam o direito de punir do Estado, SUBSISTINDO O CRIME EM TODOS OS SEUS REQUISITOS E A SENTENÇA CONDENATÓRIA IRRECORRÍVEL. Excepcionalmente, a causa resolutiva do direito de punir APAGA O FATO PRATICADO PELO AGENTE E RESCINDE A SENTENÇA CONDENATÓRIA CONDENATÓRIA IRRECORRÍVEL. É o que acontece com a ABOLITIO CRIMINIS CRIMINIS E E A ANISTIA. Ordinariamente, as causas extintivas de punibilidade estão previstas no artigo 107 do Código Penal. Todavia, o rol não é taxativo, uma vez que existem outras causas extintivas de punibilidade previstas no Código Penal e em leis especiais. Ex: art. 312, §3º, art. 342, § 2º, art. 168-A, § 2º, todos do Código Penal. Art. 34 da Lei 9249/95 No nosso estudo, merece especial destaque a decadência e a prescrição.

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DA DECADÊNCIA E PEREMPÇÃO – PEREMPÇÃO – Art. Art. 103 - importante Decadência É A PERDA DO DIREITO DE AÇÃO DO OFENDIDO EM FACE DO DECURSO DO TEMPO.

A decadência pode ocorrer por conta da perda do prazo para representação nos casos de ação penal pública condicionada à representação ou para o oferecimento da queixa-crime nos casos de ação penal privada. 18.1) DA AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA - Art. 100, § 1º, segunda parte I) CONCEITO É aquela cujo exercício se subordina a uma condição. Essa condição tanto pode ser a manifestação de vontade do ofendido ou de ser representante legal (representação), como também a requisição do Ministro da Justiça. É o que dispõe o art. 100, § 1º, do CP. O MP só pode dar início à ação se a vítima ou seu representante legal o autorizarem, por meio de uma manifestação de vontade. Mais ainda: sem a permissão da vítima, nem sequer poderá ser instaurado inquérito policial. Quando o crime é de AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO, o Código faz referência expressa à necessidade dessa condição, empregando a seguinte expressão: “somente se procede mediante representação”. Ex. crime de ameaça (art. 147). II) TITULAR DO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO A representação pode ser exercida pelo ofendido ou representante legal. Se o ofendido contar com menos de 18 anos ou for mentalmente enfermo, o direito de representação cabe exclusivamente a quem tenha qualidade para representá-lo. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.


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III) PRAZO – Art. 103 CP O direito de representação pode ser exercido dentro do prazo de 06 meses, contados do dia em que o ofendido ou seu representante legal veio a saber quem é o autor do crime (art. 103). Trata-se de prazo decadencial, que não se suspende nem se prorroga, e cuja fluência, iniciada a partir do conhecimento da autoria da infração, é causa extintiva da punibilidade do agente (art. 107, IV). O prazo flui para o representante legal a partir do momento que ele veio a saber quem é o autor do ilícito penal. Quando a vítima é menor de 18 anos, portanto, o prazo para representar ou ingressar com queixa-crime corre somente para o representante legal. Ao completar 18 anos, somente o ofendido poderá exercer o direito de queixa ou de representação, uma vez que, sendo considerado plenamente capaz pelo novo CC, cessa, a partir dessa idade, a figura do representante legal. 18.2) DA AÇÃO PENAL PRIVADA I) CONCEITO – Art. 100, § 2º É aquela em que o Estado, titular exclusivo do direito de punir, transfere a legitimidade para a propositura da ação penal à vítima ou a seu representante legal. A ação penal privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de seu representante legal (art. 100, § 2º). A peça inicial da ação penal privada é a queixa, que não se confunde com a notitia criminis ou com o requerimento de instauração de inquérito policial. Quando o crime é de AÇÃO PRIVADA, o CP, ou lei especial, após descrever o delito, faz referência à titularidade exclusiva do ofendido ou de seu representante legal, empregando a expressão “somente se procede mediante queixa”, que é a peça inicial da ação penal privada. Ex. art 145, caput. II) TITULAR São o ofendido ou seu representante legal (art. 100, § 2º). Na técnica do CP, o autor denomina-se querelante e o réu, querelado. Sendo o ofendido menor de 18 anos, o direito de queixa pode ser exercido pelo seu representante legal. Se não tiver representante legal, o juiz deverá nomear um curador especial para o fim de oferecer a queixa. Deste modo, se o menor de 18 anos, só o representante legal poderá propor a queixa, renunciar à propositura ou perdoar o ofensor; se maior de 18, só o ofendido poderá fazê-lo, salvo se for doente mental, caso em que a legitimidade continuará com o seu representante legal. Se o ofendido morre ou é declarado ausente, o direito de oferecer queixa passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (art. 100, § 4º), ressalvados os casos dos arts. 236, § único. III) PRAZO DA AÇÃO PENAL PRIVADA – Art. 103 O prazo para o oferecimento da queixa-crime é de 06 meses, contados a partir da data do conhecimento da autoria do crime pelo ofendido ou seu representante legal (art. 103). O prazo é decadencial, conforme o art. 10 do CP, computando-se o dia do começo e excluindo-se o dia final. Do mesmo modo, não se prorroga em face de domingo, feriado e férias. Assim, se o termo final do prazo cair em sábado, domingo ou feriado, o ofendido ou seu representante não poderá aguardar o primeiro dia útil para propor a ação penal.


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Segundo a doutrina, no caso de ofendido menor de 18 anos, o prazo decadencial começa a ser contado no dia em que ele completar esta idade, e não no dia em que ele tomou conhecimento da autoria. 18.3) AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA – Art. 103, “caput”, parte final e § 3º, do CP A ação penal privada subsidiária é proposta nos crimes de ação pública, condicionada ou incondicionada, quando o MP deixar de fazê-lo no prazo legal. É a única exceção prevista na própria CF à regra da titularidade exclusiva do MP sobre a ação penal pública. O ofendido ou seu representante legal tem o lapso de 06 meses para intentar a ação penal subsidiária por meio de queixa substitutiva, contados a partir do dia em que se esgotou o prazo para o Promotor de Justiça iniciar a ação penal pública (art. 103, in fine) A ação penal privada subsidiária é proposta nos crimes de ação pública, condicionada ou incondicionada, quando o MP deixar de fazê-lo no prazo legal. É a única exceção prevista na própria CF, à regra da titularidade exclusiva do MP sobre a ação penal pública. O ofendido ou seu representante legal tem o lapso de 06 meses para intentar a ação penal subsidiária por meio de queixa substitutiva, contados a partir do dia em que se esgotou o prazo para o Promotor de Justiça iniciar a ação penal pública (art. 103, in fine) A consequência do não-exercício do direito de queixa dentro do prazo legal é a extinção da punibilidade pela DECADÊNCIA (art. 103 e 107, IV, 2ª figura). A ação penal privada subsidiária da pública só cabe quando o órgão do MP ultrapassa inerte o prazo para o oferecimento da denúncia. Não tem cabimento nos casos de arquivamento do inquérito policial ou das peças de informação e quando o Promotor Público requer, tratando-se de indiciado solto, a devolução dos autos à autoridade policial no sentido de realização de diligencias imprescindíveis para o oferecimento da denúncia.

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DA RENÚNCIA E DO PERDÃO

19.1) DA RENÚNCIA É a abdicação do ofendido ou de seu representante legal do direito de promover a ação penal privada. A RENÚNCIA SÓ É POSSÍVEL ANTES DO INÍCIO DA AÇÃO PENAL PRIVADA. Assim, é oportuna a renúncia dentro dos seis meses previstos para o exercício da ação penal privada (art. 103 CP). A renúncia pode ser: expressa e tácita. A RENÚNCIA EXPRESSA consta de declaração assinada pelo ofendido, seu representante legal ou procurador com poderes especiais, que não precisa ser advogado (art. 50 CPP). Importa RENÚNCIA TÁCITA ao direito de queixa a prática de ato incompatível com a vontade de o ofendido ou seu representante legal iniciar a ação penal privada (art. 104, § único, 1ª parte). No caso de CONCURSO DE PESSOAS, a exclusão de um dos ofensores INDICA RENÚNCIA, não podendo o Promotor de Justiça aditar a queixa para nela incluir o ofensor excluído.


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Dessa forma, SE TRÊS SÃO OS AUTORES DO CRIME DE AÇÃO PENAL PRIVADA, CUMPRE AO OFENDIDO OFERECER QUEIXA CONTRA TODOS OU NENHUM. A exclusão de um importa renúncia tácita, estendendo-se aos demais, nos termos do art. 49 do CPP. 19.2) PERDÃO DO OFENDIDO (Art. 105 e 106) I) CONCEITO DE PERDÃO ACEITO COMO CAUSA DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PERDÃO é o ato pelo qual INICIADA A AÇÃO PENAL PRIVADA, o ofendido ou seu representante legal desiste de seu prosseguimento, nos termos do art. 105, caput , do CP. O perdão só tem lugar na ação penal EXCLUSIVAMENTE PRIVADA. O PERDÃO SÓ É POSSÍVEL DEPOIS DE INICIADA A AÇÃO PENAL PRIVADA MEDIANTE O OFERECIMENTO DA QUEIXA, tendo o efeito até o trânsito em julgado da sentença condenatória. Transitada em julgado a sentença penal condenatória, não é mais admissível (art. 106, § 2º). II) TITULARIDADE DA CONCESSÃO DO PERDÃO Se o ofendido é menor de 18 anos, a concessão do perdão cabe a representante legal. Ao completar 18 anos, o ofendido torna-se maior e plenamente capaz; logo, somente ele poderá conceder o perdão. O perdão pode ser concedido por procurador com poderes especiais (arts. 50 e 56 do CPP). NO CASO DE HAVER DOIS OFENDIDOS, O PERDÃO CONCEDIDO POR UM NÃO PREJUDICA O DIREITO DO OUTRO (ART. 106, II). III) ACEITAÇÃO DO PERDÃO – Art. 106, III O perdão NÃO PRODUZ EFEITOS QUANDO RECUSADO PELO QUERELADO (art. 106, III), pois este pode ter o interesse de provar a sua inocência. IV) EFEITOS DO PERDÃO ACEITO NO CONCURSO DE PESSOAS Quando há dois ou mais querelados, O PERDÃO CONCEDIDO A UM DELES SE ESTENDE A TODOS, sem que produza, entretanto, efeito em relação ao que o recusa (art. 51 CPP; art. 106, I e III, CP). Assim, havendo dois réus, o perdão aceito por um produz efeito de extinguir a punibilidade também em relação ao outro, SALVO SE OCORRE RECUSA. Neste caso, a ação penal continua em relação ao querelado que o recusou.


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DA PRESCRIÇÃO (IMPORTANTÍSSIMO) A prescrição penal é a perda da pretensão punitiva ou executória do Estado pelo decurso do tempo sem o seu exercício.

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PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA

20.1) PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM ABSTRATO – Art. 109 Na PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, o decurso do tempo faz com que o Estado perca o direito de punir no tocante à pretensão de o Poder Judiciário julgar a lide e aplicar a sanção penal. A prescrição da pretensão punitiva OCORRE ANTES DE A SENTENÇA FINAL TRANSITAR EM JULGADO. Para saber qual o prazo de prescrição da pretensão abstrata punitiva devemos verificar o limite máximo da pena imposta em abstrato no preceito sancionador e enquadrá-lo em um dos incisos do art. 109 do CP. Ex., Suponha-se que um sujeito cometa um crime de lesão corporal leve (pena de 03 meses a 01 ano), não se descobrindo a autoria. Se o Estado, dentro de 04 anos, não exercer o direito de punir, opera-se a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva. Aplica -se o disposto no art. 109. Ex. calúnia (art. 138). Máximo da pena abstrata: 02 anos. Prazo prescricional da pretensão punitiva: 04 anos (art. 109, V). No CONCURSO DE CRIMES (concurso material, formal e continuado), a prescrição atinge a pretensão punitiva em relação a CADA INFRAÇÃO CONSIDERADA ISOLADAMENTE (art. 119). 20.2) PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RETROATIVA Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verificase nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 1º - A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 2º - A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 1o A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).


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§ 2 o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010). (Revogado pela Lei nº 12.234, de 2010).

A prescrição retroativa resultava da combinação das disposições dos §§ 1º e 2º do art. 110 do CP e do art. 109. Nos termos do §1º do art. 110, a prescrição depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. Por seu turno, rezava o § 2º, que a prescrição, de que trata o parágrafo anterior, poderia ter por TERMO INICIAL DATA ANTERIOR À DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA OU QUEIXA. Precisamente, a instituição da prescrição retroativa estava no último parágrafo. Ocorre, contudo, que, com a edição da Lei nº 12.234/2010, que alterou a redação do artigo 110 do CP, a prescrição da pretensão punitiva retroativa não mais subsiste, vigorando, portanto, somente aos fatos praticados antes da alteração, em face do princípio da irretroatividade da lei mais severa. Todavia, conforme ESTEFAM e GONÇALVES (2013, p. 711), apontando, como exemplo, a pena de 01 ano imposta pela prática do delito de furto simples:

Se após a prolação da sentença não houver recurso da acusação ou depois que seja ele improvido, haverá a chamada prescrição retroativa (no exemplo acima do furto simples) se, entre a data do recebimento da denúncia e a sentença de 1º grau, tiver decorrido o prazo de 4 anos. Haverá ainda prescrição retroativa, na hipótese de haver decorrido referido prazo entre o oferecimento e o recebimento da denúncia ou queixa, uma vez que a Lei nº 12.234/2010 só proíbe a prescrição retroativa em data anterior ao seu oferecimento. Esta hipótese, em regra, mostrase presente quando o juiz rejeita a denúncia que só é recebida muito tempo depois pelo tribunal.

20.3) PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA INTERCORRENTE OU SUPERVENIENTE À SENTENÇA CONDENATÓRIA – Art. 110, § 1º Em sendo espécie de prescrição da pretensão punitiva, a prescrição da pretensão punitiva intercorrente incide somente antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória para todos. A redação do artigo 110 foi alterada pela Lei nº 12.234/2010, de 05 de maio de 2010. Como visto, nos termos do que dispõe o art. 109, caput, do CP, a prescrição da pretensão punitiva, salvo a exceção do § 1º do art. 110, é regulada pelo máximo da sanção privativa de liberdade. Há, porém, no art. 110, § 1º, uma primeira exceção: caso em que, não obstante TRATAR-SE DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, TRANSITANDO EM JULGADO a sentença condenatória para a ACUSAÇÃO, ou SENDO IMPROVIDO o seu recurso, a partir da sua publicação começa a correr prazo prescricional regulado pela PENA CONCRETA. Ex: Suponha-se que o réu venha a ser condenado a 03 meses de detenção, tendo transitado em julgado a sentença para a acusação. Dois anos e meio após ainda não se conseguiu intimá -lo da decisão. No caso, com o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação, ou sendo negado provimento à sua apelação, dois anos depois da publicação da sentença condenatória, aplicado o §1º do art. 110, ocorre a prescrição da pretensão punitiva (art. 109). 20.4) TERMOS INICIAIS DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA – Art. 111


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O primeiro termo inicial é a data da consumação do delito (I). Constitui exceção à teoria da atividade, pois, na prescrição, adota-se a teoria do resultado. No caso da tentativa (II), o termo a quo da prescrição da pretensão punitiva é o dia da cessação da atividade criminosa. No crime permanente (III) a prescrição começa a correr do dia em que cessou a permanência (CP, art. 111, III, 1ª figura). Suponha-se que a vítima de seqüestro permaneça presa durante 30 dias. A prescrição começa a correr a partir do dia em que conseguiu a liberdade. 119).

No crime continuado, a prescrição deve ser considerada em relação a cada crime, isoladamente (art.

Nos crimes de bigamia e de falsificação ou alteração de assentamento de registro civil (arts. 235 e 299, § único), a prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido de qualquer autoridade pública (art. 111, IV). Nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal.(Redação dada pela Lei nº 12.650, de 2012)

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PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA – Art. 110, “caput”

21.1) PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA A) CONCEITO Na PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA, o decurso do tempo sem o seu exercício faz com que o Estado perca o direito de executar a sanção imposta na sentença condenatória. A prescrição da pretensão executória INCIDE APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO da sentença condenatória. Ex. suponha-se que o agente tenha sido condenado irrecorrivelmente a três meses de detenção pela prática de lesão corporal leve, não merecendo o sursis. Se o Estado não iniciar a execução da pena dentro de 02 anos, opera-se a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória. Aplica-se o disposto no art. 110 do CP. Nos termos do artigo 110, caput , a prescrição, depois de transitar em julgado a sentença condenatória, REGULA-SE PELA PENA IMPOSTA NA SENTENÇA e verifica-se nos prazos fixados no art. 109, os quais se aumentam de 1/3 se o condenado é reincidente. Exs. Réu condenado a 01 ano de reclusão: prazo da prescrição executória: 04 anos (art. 109, V); Substituída a pena privativa de liberdade pela RESTRITIVA DE DIREITOS (CP, arts. 55 e 59, IV), aplicam-se OS MESMOS PRAZOS PRESCRICIONAIS REGULADORES daquela (art. 109, § único). Tratando-se de REINCIDENTE, o prazo da prescrição da PRETENSÃO EXECUTÓRIA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE É AUMENTADO DE 1/3 (ART. 110, CAPUT, IN FINE ). Para tanto, é necessário que a sentença condenatória tenha reconhecido a reincidência. No CONCURSO MATERIAL E FORMAL cada delito tem seu prazo prescricional ISOLADO, ainda que as penas tenham sido impostas na mesma sentença (art. 119).


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21.2) TERMOS INICIAIS DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA – Art. 112 I - DO DIA EM QUE TRANSITA EM JULGADO A SENTENÇA CONDENATÓRIA, PARA A ACUSAÇÃO, OU A QUE REVOGA A SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA OU O LIVRAMENTO CONDICIONAL Cumpre observar: a prescrição da pretensão executória depende de uma condição: O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA PARA A ACUSAÇÃO E DEFESA. Satisfeita a condição, entretanto, na contagem do prazo leva-se em conta a data em que transitou em julgado para a acusação. II - DO DIA EM QUE SE INTERROMPE A EXECUÇÃO, SALVO QUANDO O TEMPO DA INTERRUPÇÃO DEVA COMPUTAR-SE NA PENA. INTERROMPIDA A EXECUÇÃO DA PENA PELA FUGA DO CONDENADO, inicia-se a contagem do prazo prescricional da prescrição executória (art. 112, II, 1ª parte). Nos casos dos arts. 41 e 42 do CP (superveniência de doença mental ou internação em hospital), em que se aplica o princípio da detração penal, embora interrompida a efetiva execução da pena, não corre a prescrição (art. 112, II, 2ª parte). 21.3) PRESCRIÇÃO NO CASO DE EVASÃO DO CONDENADO OU DE REVOGAÇÃO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL – Art. 113 Ex. suponha-se que o detento fuja faltando 06 meses para o cumprimento da pena. A partir da data da fuga começa a correr a prescrição da pretensão executória (art. 112, II, 1ª parte), ocorrendo em 02 anos (art. 109, VI).

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CAUSAS SUPENSIVAS E INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO

22.1) CAUSAS SUSPENSIVAS DA PRESCRIÇÃO – Art. 116 A disposição prevê causas impeditivas ou suspensivas da prescrição, distintas das causas interruptivas (art. 117). Na suspensão da prescrição o tempo decorrido antes da causa é computado no prazo; na interrupção, o tempo decorrido antes da causa não é computado no prazo, que recomeça a correr por inteiro. A) ENQUANTO NÃO RESOLVIDA, EM OUTRO PROCESSO, QUESTÃO DE QUE DEPENDA O RECONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA DO CRIME; Nos termos do art. 116, I, a prescrição não corre enquanto não resolvida, EM OUTRO PROCESSO, questão de que depende o reconhecimento da existência do crime (questão prejudicial, tratada nos arts. 92 a 94 do CPP). B) ENQUANTO O AGENTE CUMPRE PENA NO ESTRANGEIRO. A SEGUNDA CAUSA suspensiva é prevista no art. 116, II: antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre enquanto o agente cumprir pena no estrangeiro. Não impede o decurso do prazo prescricional, entretanto, estar o sujeito cumprindo pena, em razão de outro processo, no Brasil. C) DEPOIS DE PASSADA EM JULGADO A SENTENÇA CONDENATÓRIA, A PRESCRIÇÃO NÃO CORRE DURANTE O TEMPO EM QUE O CONDENADO ESTÁ PRESO POR OUTRO MOTIVO.


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Suponha-se que o sujeito seja condenado em duas comarcas, iniciando o cumprimento da pena imposta na ação penal de uma delas. Enquanto está cumprindo a pena não corre a prescrição da pretensão executória em relação à outra condenação. 22.2) CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO – Art. 117 Ocorrendo uma causa interruptiva, o curso da prescrição interrompe-se, desaparecendo o lapso temporal já decorrido, recomeçando sua contagem desde o início. A incidência das causas do art. 117, salvo a do inciso V, faz com que seja extinto o prazo decorrido antes da interrupção, recomeçando a correr a prescrição por inteiro (§ 2º). I - PELO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA OU DA QUEIXA O recebimento da denúncia interrompe o prazo prescricional, recomeçando a correr a prescrição da pretensão punitiva por inteiro, não se levando em conta o tempo já decorrido antes da interrupção. II - PELA PRONÚNCIA A pronúncia também interrompe a prescrição (art. 117, II). A decisão do juiz tem força de interromper a prescrição, ainda que o réu venha a ser absolvido no Júri. III - PELA DECISÃO CONFIRMATÓRIA DA PRONÚNCIA “Decisão confirmatória da pronúncia”. Se o RÉU RECORRE DA PRONÚNCIA e o Tribunal confirma, o Acórdão também interrompe a prescrição (art. 117, III), o mesmo ocorrendo quando é impronunciado (art. 409, caput) ou absolvido sumariamente (art. 411) e o tribunal o pronuncia. IV - PELA PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA OU ACÓRDÃO CONDENATÓRIOS RECORRÍVEIS; (REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.596, DE 2007). O art. 117, IV, determina que a prescrição se interrompe pela sentença condenatória recorrível. A interrupção ocorre na data da publicação da sentença, i.e., no dia em que o escrivão recebe a sentença do juiz e a junta aos autos, independentemente do registro e de outras diligências. O ACÓRDÃO CONDENATÓRIO, ainda que não unânime, e por isso sujeito a embargos infringentes, TAMBÉM INTERROMPE O PRAZO PRESCRICIONAL da pretensão punitiva. Isso ocorre quando, tendo sido absolvido em primeiro grau, O RÉU VEM A SER CONDENADO PELO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL. Trata-se de acórdão recorrível. V - PELO INÍCIO OU CONTINUAÇÃO DO CUMPRIMENTO DA PENA; Iniciando-se o prazo da prescrição da pretensão executória com o trânsito em julgado da sentença condenatória, interrompe-se pelo começo do cumprimento da pena. Fugindo o condenado, a prescrição começa a correr da data da fuga (art. 112, II, 1ª parte), regulando-se pelo tempo que resta da pena (art. 113). Recapturado, interrompe-se a prescrição. VI - PELA REINCIDÊNCIA. A REINCIDÊNCIA SOMENTE INTERROMPE O PRAZO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA, SENDO INAPLICÁVEL À PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA (ART. 109). Nesse sentido, a Súmula 220 do STJ: “A reincidência não influi no prazo da prescrição da pretensão punitiva”.

QUESTÃO 4 – XV EXAME


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No dia 06/07/2010, Júlia, nascida em 06/04/1991, aproveitando-se de um momento de distração de Ricardo, subtraiu-lhe a carteira. Após recebimento da denúncia, em 11/08/2011, e regular processamento do feito, Júlia foi condenada a uma pena privativa de liberdade de 01 ano de reclusão, em sentença publicada em 08/10/2014. Nem o Ministério Público nem a defesa de Júlia interpuseram recurso, tendo o feito transitado em julgado em 22/10/2014. Sobre esses fatos, responda aos itens a seguir. A) Diante do trânsito em julgado, qual a tese defensiva a ser alegada em favor de Júlia para impedir o cumprimento da pena? (Valor: 0,75) B) Quais as consequências do acolhimento da tese defensiva? (Valor: 0,50) O examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.

QUESTÃO 4 – VIII EXAME OAB João foi denunciado pela prática do delito previsto no art. 299 caput e parágrafo único do Código Penal. A inicial acusatória foi recebida em 30/10/2000 e o processo teve seu curso normal. A sentença penal, publicada em 29/07/2005, condenou o réu à pena de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime semi-aberto, mais pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa. Irresignada, somente a defesa interpôs apelação. Todavia, o Egrégio Tribunal de Justiça negou provimento ao apelo, ao argumento de que não haveria que se falar em extinção da punibilidade pela prescrição, haja vista o fato de que o réu era reincidente, circunstância devidamente comprovada mediante certidão cartorária juntada aos autos. Nesse sentido, considerando apenas os dados narrados no enunciado, responda aos itens a seguir. A) Está extinta a punibilidade do réu pela prescrição? Em caso positivo, indique a espécie; em caso negativo, indique o motivo. (Valor: 0,75) B) O disposto no art. 110 caput do CP é aplicável ao caso narrado? (Valor: 0,50)

V EXAME DA OAB Em 10 de janeiro de 2007, Eliete foi denunciada pelo Ministério Público pela prática do crime de furto qualificado por abuso de confiança, haja vista ter alegado o Parquet que a denunciada havia se valido da qualidade de empregada doméstica para subtrair, em 20 de dezembro de 2006, a quantia de R$ 50,00 de seu patrão Cláudio, presidente da maior empresa do Brasil no segmento de venda de alimentos no varejo. A denúncia foi recebida em 12 de janeiro de 2007, e, após a instrução criminal, foi proferida, em 10 de dezembro de 2009, sentença penal julgando procedente a pretensão acusatória para condenar Eliete à pena final de dois anos de reclusão, em razão da prática do crime previsto no artigo 155, §2º, inciso IV, do Código Penal. Após a interposição de recurso de apelação exclusivo da defesa, o Tribunal de Justiça entendeu por bem anular toda a instrução criminal, ante a ocorrência de cerceamento de defesa em razão do indeferimento injustificado de uma pergunta formulada a uma testemunha. Novamente realizada a instrução criminal, ficou comprovado que, à época dos fatos, Eliete havia sido contratada por Cláudio havia uma semana e só tinha a obrigação de trabalhar às segundas, quartas e sextas-feiras, de modo que o suposto fato criminoso teria ocorrido no terceiro dia de trabalho da doméstica. Ademais, foi juntada aos autos a comprovação dos rendimentos da vítima, que giravam em torno de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) mensais. Após a apresentação de memoriais pelas partes, em 9 de fevereiro de 2011, foi proferida nova sentença penal condenando Eliete à pena final de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão. Em suas razões de decidir, assentou o magistrado que a ré possuía circunstâncias judiciais desfavoráveis, uma vez que se reveste de enorme gravidade a prática de crimes em que se abusa da confiança depositada no agente, motivo pelo qual a pena deveria ser distanciada do mínimo. Ao final, converteu a pena privativa de


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liberdade em restritiva de direitos, consubstanciada na prestação de 8 (oito) horas semanais de serviços comunitários, durante o período de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses em instituição a ser definida pelo juízo de execuções penais. Novamente não houve recurso do Ministério Público, e a sentença foi publicada no Diário Eletrônico em 16 de fevereiro de 2011. Com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto acima, redija, na qualidade de advogado de Eliete, com data para o último dia do prazo legal, o recurso cabível à hipótese, invocando todas as questões de direito pertinentes, mesmo que em caráter eventual. (Valor: 5,0)

QUESTÃO 3 V EXAME OAB Jaime, brasileiro, solteiro, nascido em 10/11/1982, praticou, no dia 30/11/2000, delito de furto qualificado pelo abuso de confiança (art. 155, parágrafo 4º, II, do CP). Devidamente denunciado e processado, Jaime foi condenado à pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão. A sentença transitou definitivamente em julgado no dia 15/01/2002, e o término do cumprimento da pena se deu em 20/03/2006. No dia 24/03/2006, Jaime subtraiu um aparelho de telefone celular que havia sido esquecido por Lara em cima do balcão de uma lanchonete. Todavia, sua conduta fora filmada pelas câmeras do estabelecimento, o que motivou o oferecimento de denúncia, por parte do Ministério Público, pela prática de furto simples (art. 155, caput, do CP). A denúncia foi recebida em 14/04/2006, e, em 18/10/2006, Jaime foi condenado à pena de 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Foi fixado o regime inicial aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade, com sentença publicada no mesmo dia. Com base nos dados acima descritos, bem como atento às informações a seguir expostas, responda fundamentadamente: a) Suponha que a acusação tenha se conformado com a sentença, tendo o trânsito em julgado para esta ocorrido em 24/10/2006. A defesa, por sua vez, interpôs apelação no prazo legal. Todavia, em virtude de sucessivas greves, adiamentos e até mesmo perda dos autos, até a data de 20/10/2010, o recurso da defesa não tinha sido julgado. Nesse sentido, o que você, como advogado, deve fazer? (Valor: 0,60) b) A situação seria diferente se ambas as partes tivessem se conformado com o decreto condenatório, de modo que o trânsito em julgado definitivo teria ocorrido em 24/10/2006, mas Jaime, temeroso de ficar mais uma vez preso, tivesse se evadido tão logo teve ciência do conteúdo da sentença, somente tendo sido capturado em 25/10/2010? (Valor: 0,65)


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* TEORIA DA PENA O estudo da pena para a 2ª fase do Exame da Ordem guarda estreita relação com as teses subsidiárias da peça prático processual, além de ser tema recorrente nas questões dissertativas. Para viabilizar um estudo sistemático e articulado, não será seguida a sequência do Código Penal, mas o caminho que o juiz deve percorrer para fixar a pena. Isso facilitará ao candidato identificar e articular eventual tese subsidiária na peça e, ainda, viabilizará responder às questões dissertativas de forma mais adequada. Após buscar identificar eventual tese absolutória, deve o candidato buscar extrair do enunciado alguma tese subsidiária, ou seja, aquela que, na hipótese de condenação, amenizará a situação do condenado em termos de pena, regime carcerário e/ou eventuais benefícios, tais como substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos e sursis . Trata-se, pois, de um processo judicial de discricionariedade do juiz visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. Com base no artigo 59 do Código Penal o juiz, na sentença condenatória, deve: a) escolher a pena (quando cominadas alternativamente – privativa de liberdade ou multa, como, por exemplo, no crime do artigo 135 do CP); b) quantificar a pena; c) fixar o regime inicial; d) substituir, quando o caso, a pena de prisão.

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DA FIXAÇÃO DA PENA

23.1) 1ª FASE – FIXAÇÃO DA PENA-BASE – Art. 59, “caput” A pena-base é imposta com fundamento nas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP. O juiz deve, nesta fase, observar rigorosamente os limites legais (mínimo e máximo). No caso do furto simples (art. 155 do CP), por exemplo, o juiz deve aplicar a pena-base entre os limites de 01 a 04 anos de reclusão, considerando as circunstâncias judiciais previstas no arti go 59 do Código Penal. Para fins de 2ª fase da OAB, merece destaque a circunstância judicial voltada aos antecedentes criminais, sobretudo no que se pode considerar fatos desfavoráveis ao réu. maus.

Por antecedentes, deve-se entender os fatos anteriores praticados pelo réu, que podem ser bons ou

A Súmula 444 do STJ informa o que não pode ser considerado como maus antecedentes. Súmula 444 STJ: “É VEDADA A UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AGRAVAR A PENA-BASE”.


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De outro lado, consolidou-se o entendimento de que, em face do princípio da presunção de inocência, o juiz somente poderá considerar como antecedentes criminais desfavoráveis uma sentença penal condenatória transitada em julgado que não induza reincidência, ou seja, que não seja utilizada na segunda fase da aplicação da pena como circunstância agravante da reincidência, evitando-se, assim, o “bis in idem”. Neste contexto, prevalece o disposto na Súmula 241 do STJ: “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”. 23.2) SEGUNDA FASE DA FIXAÇÃO DA PENA – CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES - Art. 61 No contexto da prova da OAB, uma vez identifica eventual circunstância agravante no enunciado, o candidato deverá desenvolver tese no sentido de que seja afastada pelo juiz. AFASTAR A) PROIBIÇÃO DO BIS IN IDEM No art. 61, caput, o CP emprega o advérbio “sempre”, em face do que as agravantes são em regra de aplicação obrigatória. Em razão disso, o juiz não pode deixar de agravar a pena, ficando o quantum da pena ao seu critério. No art. 61, “caput”, o CP dispõe que as circunstâncias mencionadas “sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime”. Assim, quando uma das circunstâncias agravantes funciona como elementar ou como circunstância qualificadora não se aplica a agravação do art. 61. De outra forma, haveria bis in idem.

Ex: se o sujeito pratica homicídio por motivo fútil (art. 121, § 2º, II), não incide a agravante do art. 61, II, “a”, 1ª figura (ter sido o crime cometido por motivo fútil), pois a circunstância genérica funciona como “qualificadora” do homicídio (qualifica o delito). O rol das agravantes é taxativo, não admitindo ampliação. B) CONCURSO DE AGRAVANTES COM ATENUANTES – ART. 67 Em que pese não constar expressamente no artigo 67, a jurisprudência tem entendido que o fato de o agente ser menor de 21 anos na data do crime deve preponderar sobre todas as de mais. STJ. PREPONDERÂNCIA DA ATENUANTE DA MENORIDADE SOBRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. (HC 274.758/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2014, DJe 05/03/2014,

23.3) DA REINCIDÊNCIA – Art. 63 I) CONCEITO É o cometimento de uma infração penal após já ter sido o agente condenado definitivamente, no Brasil ou no exterior, por crime anterior. Sendo circunstância subjetiva, não se comunica ao partícipe ou coautor. A reincidência pressupõe uma sentença condenatória transitada em julgado por prática de crime. Há reincidência somente quando o novo crime é cometido após a sentença condenatória de que não cabe mais recurso. Ex. o sujeito pratica um crime, sendo processado e condenado. Não recorre, vindo a sentença transitar em julgado. Meses depois, vem a praticar novo crime. É considerado reincidente uma vez que cometeu novo delito após o trânsito em julgado de sentença que o condenou por prática de crime. Além disso, complementando os pressupostos da reincidência, o artigo 7º da Lei de Contravenções Penais dispõe que: “verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar


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em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil, ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção”. Assim, segundo DAMÁSIO DE JESUS (2010, p. 610), podem ocorrer várias hipóteses: a) o agente, condenado irrecorrivelmente pela prática de um crime, vem a cometer outro delito: é reincidente (art. 63). b) o agente pratica um crime; condenado irrecorrivelmente, vem a cometer uma contravenção: é reincidente (art. 7º LCP). c) o sujeito pratica uma contravenção, vindo a ser condenado por sentença transitada em julgado; comete outra contravenção: é considerado reincidente (art. 7º LCP). d) O sujeito comete uma contravenção; é condenado por sentença irrecorrível; pratica um crime: não é reincidente (art. 63). II) EFICÁCIA TEMPORAL DA CONDENAÇÃO ANTERIOR PARA EFEITO DA REINCIDÊNCIA – Art. 64, I O CP adotou o sistema da temporariedade (art. 64, inciso I). Se o agente vier a cometer novo crime depois de cinco anos da extinção da primeira pena, a anterior sentença condenatória não terá força de gerar a agravação da pena, uma vez que o réu não será considerado reincidente. Nos termos do art. 64, inciso I, o termo a quo do prazo de 05 anos é a data: a) do cumprimento da pena; b) de sua extinção por outra causa; c) do início do período de prova do sursis ou do livramento condicional sem revogação.

QUESTÃO 03 XI EXAME Ricardo cometeu um delito de roubo no dia 10/11/2007, pelo qual foi condenado no dia 29/08/2009, sendo certo que o trânsito em julgado definitivo de referida sentença apenas ocorreu em 15/05/2010. Ricardo também cometeu, no dia 10/09/2009, um delito de extorsão. A sentença condenatória relativa ao delito de extorsão foi prolatada em 18/10/2010, tendo transitado definitivamente em julgado no dia 07/04/2011. Ricardo também praticou, no dia 12/03/2010, um delito de estelionato, tendo sido condenado em 25/05/2011. Tal sentença apenas transitou em julgado no dia 27/07/2013. Nesse sentido, tendo por base apenas as informações contidas no enunciado, responda aos itens a seguir. A) O juiz, na sentença relativa ao crime de roubo, deve considerar Ricardo portador de bons ou maus antecedentes? (Valor: 0,25) B) O juiz, na sentença relativa ao crime de extorsão, deve considerar Ricardo portador de bons ou maus antecedentes? Na hipótese, incide a circunstância agravante da reincidência ou Ricardo ainda pode ser considerado réu primário? (Valor: 0,50) C) O juiz, na sentença relativa ao crime de estelionato, deve considerar Ricardo portador de bons ou maus antecedentes? Na hipótese, incide a circunstância agravante da reincidência ou Ricardo ainda pode ser considerado réu primário? (Valor: 0,50)


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Utilize os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua.

23.4) CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES (Art. 65) No contexto da prova da OAB, uma vez identifica eventual circunstância atenuante no enunciado, o candidato deverá desenvolver tese no sentido de que seja reconhecida pelo juiz. APONTAR As circunstâncias atenuantes são de aplicação em regra obrigatória, pois o caput do art. 65 reza: “são circunstâncias que sempre atenuam a pena”. Vejamos as várias atenuantes: a) ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença b) o desconhecimento da lei c) ter o agente cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral d) ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano e) ter o agente cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima f) ter o agente confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autor ia do crime g) ter o agente cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou. Ex: linchamentos, agressões praticadas por torcidas organizadas em estádios de futebol. * CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES INOMINADAS (Art. 66) São circunstâncias que não estão previstas expressamente em lei e que servem de meios diretivos para o juiz aplicar a pena. Ex: agente que se encontra desesperado em razão de desemprego ou moléstia grave na família. 23.5) TERCEIRA FASE DA APLICAÇÃO DA PENA - CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DA PENA A) DIFERENÇA ENTRE CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DA PENA E CIRCUNSTÂNCIAS QUALIFICADORAS Na terceira e última fase de aplicação da pena, o juiz deve considerar as causas de aumento e de diminuição da pena presentes no caso concreto. Essas causas de aumento e de diminuição da pena podem estar previstas tanto na Parte Geral do Código Penal quanto na Parte Especial. São causas de facultativo ou obrigatório aumento ou diminuição da sanção penal em quantidade fixada pelo legislador (1/3, 1/6, o dobro, metade, etc). Na parte geral do CP encontramos, por exemplo, as seguintes causas de aumento e de diminuição da pena: arts. 14, parágrafo único; 24, § 2º; 26, § único; 28, § 2º, 29, §1º; 60, § 1º; 70, caput; 71, caput; 73, 2ª parte, e 74, parte final.


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Na parte especial, as causas de aumento e de diminuição da pena estão previstas, por exemplo, nos arts. 121, §§1º e 4º, 122, § único; 127, etc... Qualificadoras são as circunstâncias legais especiais ou específicas previstas na parte especial do CP, que, agregadas à figura típica fundamental, têm função de aumentar a pena. Quando o CP descreve uma qualificadora, expressamente menciona o mínimo e o máximo da pena agravada. Ex: art. 121, § 2º (reclusão, de 12 a 20 anos)

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REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – Art. 33

Ao proferir a sentença condenatória, o juiz deve, após fixar a quantidade de pena, determinar a espécie de regime para início de cumprimento da pena, observando as regras previstas no artigo 33 do Código Penal e os crimes apenados com reclusão e detenção. 24.1) CRIMES APENADOS COM RECLUSÃO – Art. 33, § 2º No momento de proferir a sentença, o juiz, ao se deparar com um crime apenado com reclusão, detém, desde logo, a informação de que poderá fixar o regime inicial de cumprimento da pena fechado, semiaberto e aberto. Deverá, no entanto, observar determinados requisitos: a) Quantidade da pena a) Se o agente for condenado a pena superior a 08 anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o agente não reincidente, cuja pena seja superior a 04 anos e não exceda a 08, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; c) o agente não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 04 anos, poderá, desde o início, cumprila em regime aberto. Súmula 269 do STJ: “É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados à pena igual ou inferior a 04 anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”. b) Circunstâncias judiciais para fixação do regime carcerário Nesse ponto, merecem, ainda, destaque as súmulas 719 do STF e 440 do STJ. Súmula 719 do STF: “a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”. Súmula 440 do STJ: “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”. 24.2) CRIMES APENADOS COM DETENÇÃO a) Se a pena for superior a 04 anos: inicia em regime semiaberto. b) Se a pena for igual ou inferior a 04 anos: inicia em regime aberto


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c) Se o condenado for reincidente: inicia no regime mais gravoso existente, ou seja, no semiaberto. d) Se as circunstâncias do art. 59 do Código Penal forem desfavoráveis ao condenado: inicia no regime mais gravoso existente, ou seja, no regime semiaberto. e) importante: não existe regime inicial fechado na pena de detenção (art. 33, caput), a qual começa obrigatoriamente em regime semiaberto ou aberto. 24.3) REGIME INICIAL NOS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS Conforme prevê o artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), os condenados por crimes hediondos, tráfico ilícito de entorpecentes, terrorismo e tortura devem necessariamente iniciar o cumprimento da pena em regime fechado, mesmo sendo a pena imposta inferior a 08 anos. Ocorre, contudo, que, no dia 27 de junho de 2012, o STF, por oito votos contra três, declarou inconstitucional tal dispositivo, por considerar que a obrigatoriedade do regime inicial fechado viola o princípio constitucional da individualização da pena (HC 111.840/ES e Informativo 670). Assim, mesmo para crimes hediondos, tráfico ilícito de drogas, terrorismo e tort ura, o regime inicial só poderá ser o fechado (quando a pena fixada não for maior do que 8 anos) se o acusado for reincidente ou se as circunstâncias do caso concreto indicarem uma gravidade diferenciada daquele crime específico, o que deverá constar expressamente da fundamentação da sentença. (ESTEFAM; GONÇALVES, 2013, p. 474).

Questão 04 XIII EXAME Pedro foi preso em flagrante por tráfico de drogas. Após a instrução probatória, o juiz ficou convencido de que o réu, por preencher os requisitos do artigo 33, § 4º, da lei 11.343/2006, merecia a redução máxima da pena. Na sentença penal condenatória, fixou o regime inicialmente fechado ao argumento de que o artigo 2º, § 1º, da lei 8.072/90, assim determina, vedando a conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, com base no próprio artigo 33, § 4º, da lei 11.343/2006. O advogado de Pedro é intimado da sentença. À luz da jurisprudência do STF, responda aos itens a seguir. A) Cabe ao advogado de defesa a impugnação da fixação do regime inicial fechado, fixado exclusivamente com base no artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90? (Valor: 0,60) B) Com relação ao tráfico-privilegiado, previsto na Lei nº 11.343/06, artigo 33, § 4º, é possível a conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos? (Val or: 0,65) O examinando deve fundamentar corretamente sua resposta. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua.


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PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – Art. 43

25.1) NATUREZA JURÍDICA – Art. 44, “caput” São sanções penais autônomas e substitutivas. São substitutivas porque derivam de permuta que se faz após a aplicação, na sentença condenatória, da pena privativa de liberdade. São autônomas porque subsistem por si mesmas após a substituição. Isso significa que não são acessórias à pena de prisão. 25.2) REQUISITOS OBJETIVOS a) Quantidade da pena aplicada: (art. 44, I) A pena não superior a 04 (quatro) anos, de reclusão ou detenção, independentemente da natureza do crime, se doloso ou culposo, pode ser substituída por pena restritiva de direitos. No caso de condenação por crime culposo, a substituição será possível, independentemente da quantidade da pena imposta, não existindo tal requisito. b) Natureza do crime cometido (art. 44, I) As penas restritivas de direitos são aplicáveis aos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa. Para alguns autores, embora cometidos com violência ou grave ameaça, os crimes de lesão corporal leve (art. 129), de constrangimento ilegal (art. 146) e de ameaça (art. 147 admitem a substituição por pena restritiva de direitos, pois se tratam de infrações de menor potencial ofensivo, as quais comportam transação penal e imposição consensual de pena não privativa de liberdade. Assim, se, antes mesmo de instaurada a relação processual, tais infrações penais beneficiam-se de medidas penais alternativas, não há razão para impedi-las na sentença final, quando transcorrido todo o processo. Não se aplica, portanto, o requisito da não-violência ou da ausência de grave ameaça, sendo possível a imposição de pena alternativa. 25.3) REQUISITOS SUBJETIVOS A) Réu não reincidente em crime doloso (Art. 44, II) É necessário que o sujeito não seja reincidente em crime doloso. O texto não trata de qualquer reincidente. Refere-se ao não reincidente em crime “doloso”, de modo que não há impedimento à aplicação da pena alternativa quando: a) os dois delitos são culposos; b) o anterior é culposo e o posterior é doloso; c) o anterior é doloso e o posterior culposo.


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Portanto, a reincidência não constitui obstáculo absoluto à imposição das penas alternativas (art. 44, § 3º). A REINCIDÊNCIA QUE PROÍBE DE FORMA ABSOLUTA A SUBSTITUIÇÃO É A QUE OCORRE COM A “PRÁTICA DO MESMO CRIME DOLOSO”, ISTO É, A ESPECÍFICA. b) A culpabilidade, os antecedentes, a conduta ou a personalidade ou ainda os motivos e circunstâncias recomendarem a substituição. (art. 44, III) Convém notar que esses requisitos constituem uma repetição das circunstâncias constantes do art. 59, caput, do CP, salvo duas: comportamento da vítima e conseqüências do crime, coincidentemente as únicas de natureza objetiva. Assim, o art. 44, III, do CP somente levou em conta as circunstâncias subjetivas do mencionado art. 59. 25.4) SUBSTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA x TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES Com relação ao tráfico ilícito de entorpecentes, o descabimento da substituição da prisão por penas restritivas de direitos encontra-se expresso no art. 44 da Lei nº 11.343/2006. Todavia, em setembro de 2010, ao julgar o HC 97.256, declarou inconstitucional esta restrição contida na Lei de Drogas. A propósito, o Senado editou Resolução nº 05, suspendendo a execução da expressão que vedada a conversão em penas restritivas de direitos nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, conferindo o caráter erga omnes à decisão proferida pelo STF. RESOLUÇÃO Nº 5, DE 2012.

Suspende, nos termos do art. 52, inciso X, da Constituição Federal, a execução de parte do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. O Senado Federal resolve: Art. 1º É suspensa a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS. Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação. Senado Federal, em 15 de fevereiro de 2012. Senador JOSÉ SARNEY Presidente do Senado Federal

QUESTÃO 04 XIII EXAME OAB Pedro foi preso em flagrante por tráfico de drogas. Após a instrução probatória, o juiz ficou convencido de que o réu, por preencher os requisitos do artigo 33, § 4º, da lei 11.343/2006, merecia a redução máxima da pena. Na sentença penal condenatória, fixou o regime inicialmente fechado ao argumento de que o artigo 2º, § 1º, da lei 8.072/90, assim determina, vedando a conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, com base no próprio artigo 33, § 4º, da lei 11.343/2006. O advogado de Pedro é intimado da sentença. À luz da jurisprudência do STF, responda aos itens a seguir. A) Cabe ao advogado de defesa a impugnação da fixação do regime inicial fechado, fixado exclusivamente com base no artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90? (Valor: 0,60) B) Com relação ao tráfico-privilegiado, previsto na Lei nº 11.343/06, artigo 33, § 4º, é possível a conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos? (Valor: 0,65) O examinando deve fundamentar corretamente sua resposta. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua.


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DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA EXECUÇÃO DA PENA (SURSIS) – Art. 77

26.1) CONCEITO Trata-se de um instituto de política criminal, tendo por fim a suspensão da execução da pena privativa de liberdade, evitando o recolhimento ao cárcere do condenado não reincidente, cuja pena não seja superior a 02 anos (ou 04, se septuagenário ou enfermo), sob determinadas condições, fixadas pelo juiz, bem como dentro de período de prova pré-definido. 26.2) REQUISITOS I) REQUISITOS OBJETIVOS a) Qualidade da pena Quanto à qualidade da pena, somente a pena privativa de liberdade, seja reclusão, seja detenção, admite o sistema. As penas restritivas de direitos e a multa não o permitem (art. 80). b) Quantidade da pena O segundo requisito de ordem objetiva diz respeito à quantidade da pena privativa de liberdade: não pode ser superior a 02 anos, ainda que resulte, no concurso de crimes, de sanções inferiores a ela. Tratando-se, entretanto, de condenado maior de setenta anos de idade, poderá ser suspensa a pena privativa de liberdade não superior a 04 anos (art. 77, § 2º). c) Impossibilidade de substituição por pena restritiva de direitos Somente se aplica o sursis caso não caiba substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Portanto, somente em casos excepcionais, quando não for cabível a referida substituição, como, por exemplo, quando se tratar de crimes violentos contra a pessoa, como a lesão corporal – pode o juiz aplicar o sursis.

II) REQUISITOS SUBJETIVOS a) Condenado não reincidente em crime doloso Nem toda reincidência impede a concessão do sursis , mas tão-somente a reincidência em crime doloso. Isso quer dizer que a condenação anterior, mesmo definitiva, por crime culposo ou por simples contravenção, por si só, não é causa impeditiva da suspensão condicional da pena. b) Circunstâncias judiciais favoráveis ao agente


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CONCURSO DE PESSOAS

27.1) CONCEITO DE CONCURSO DE PESSOAS Trata-se de contribuição entre dois ou mais agentes para o cometimento de uma infração penal. Ocorre quando duas ou mais pessoas, em conjugação de esforços, reúnem-se para a prática de um ou mais delitos. A doutrina utiliza também as expressões concurso de agentes e codelinquência. 27.2) AUTORIA I) CONCEITO Para se compreender o instituto do concurso de pessoas, mostra-se imprescindível estabelecer o conceito de autoria criminal, já que repercutirá na identificação da conduta de cada agente na prática delituosa. Várias teorias buscam definir o conceito de autor, merecendo destaque duas posições apontadas pela doutrina: a) Teoria do domínio do fato De acordo com a teoria do domínio do fato, autor é quem tem o controle final do fato. É quem domina o decurso do crime e decide sobre sua prática, interrupção e circunstâncias. O partícipe não tem o domínio do fato, pois apenas coopera, induz e incita a prática do delito. Assim, autor é quem realiza a figura típica, mas também quem tem o controle da ação típica dos demais, dividindo-se entre “autor executor”, “autor intelectual” e “autor mediato”. O partícipe é aquele que contribui para o delito alheio, sem realizar a figura típica, nem tampouco comandar a ação. Assim, exemplificando, por essa teoria, o chefe de um grupo de justiceiros, que ordenou a execução, bem como o agente que diretamente matou a vítima são coautores. (NUCCI, 2012, p. 384). b) Teoria restritiva Segundo essa teoria, autor é aquele que pratica a ação descrita no verbo nuclear do tipo penal, isto é, o que pratica o verbo nuclear do tipo: mata, subtrai, constrange, etc. Em síntese, autor é aquele que realiza a conduta descrita no tipo penal, ou seja, executa a ação consubstanciada no verbo núcleo do tipo. O partícipe, por sua vez, apenas coopera com o delito, induzindo, instigando ou auxiliando materialmente seu autor (ESTEFAM, 2010, p. 281). Nesse sentido, quem aponta o revólver, exercendo a grave ameaça, e quem subtrai os bens da vítima são coautores do roubo, enquanto o motorista do carro que aguarda para dar fuga aos agentes é o partícipe (os dois primeiros praticaram o tipo do art. 157; o último apenas auxiliou) (NUCCI, 2013, p. 384). B) TEORIA ADOTADA


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Um setor respeitável da doutrina, sustenta que a teoria do domínio do fato deve ser aceita como solução aos casos envolvendo autoria mediata1. Ao tecer comentários sobre a autoria mediata, Bitencourt (2009, p. 453) assevera que: A teoria do domínio do fato molda com perfeição a possibilidade da figura do autor mediato. Todo o processo de realização da figura típica, segundo essa teoria, deve apresentar-se como obra da vontade reitora do “homem de trás”, o qual deve ter absoluto controle sobre o executor do fato. O autor mediato realiza a ação típica através de outrem, que atua sem culpabilidade. Todavia, para a maioria da doutrina2, a teoria restritiva é a aplicada pelo Código Penal. Na visão de NUCCI (2013, p. 385), a melhor teoria é a restritiva, ou seja, coautor é aquele que pratica, de algum modo, a figura típica, enquanto ao partícipe fica reservada a posição de auxílio material ou suporte moral (onde se inclui o induzimento, a instigação ou o comando) para a concretização do crime. Consegue-se, com isso, uma clara visão entre dois agentes distintos na realização do tipo penal – o que ingressa no modelo legal de conduta proibida e o que apóia, de fora, a sua materialização -, proporcionando uma melhor análise da culpabilidade.

Assim, AUTOR é quem realiza a figura típica, isto é, quem executa o crime, enquanto o PA RT ÍCIP E é todo aquele que contribui de qualquer forma para a prática delituosa, induzindo, instigando ou auxiliando, sem executar, portanto, a ação descrita no verbo nuclear do tipo.

27.3) PARTICIPAÇÃO I) CONCEITO E FORMAS DE PARTICIPAÇÃO – Art. 31 Conforme a teoria restritiva de autoria, partícipe é quem contribui para que o autor ou coautores realizem a conduta principal, ou seja, aquele que, sem praticar o verbo nuclear do tipo, concorre de algum modo para a produção do resultado. De acordo com a teoria do domínio do fato, participação é a contribuição dolosa – sem o domínio do fato – em um fato punível de outrem (PRADO, 2010, p. 463). Como regra, o partícipe responde pelo mesmo crime dos autores e coautores do delito e a pena em abstrato para todos é a mesma. É claro que, no momento da fixação da pena, o juiz deve levar em conta o grau de envolvimento de cada um no ilícito (culpabilidade). É até possível em certos casos que o partícipe receba pena mais alta do que o próprio autor do delito, como eventualmente no caso do mentor intelectual. (ESTEFAM; GONÇALVES, 2013, p. 443). A participação pode ser: A) Moral A determinação (ou induzimento) e a instigação são as formas de participação moral. A.1) Induzimento ou determinação

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Autoria mediata, em síntese, ocorre quando o agente se vale de outra pessoa , que age sem dolo ou culpa, para a prática do delito. 2 Guilherme de Souza Nucci; André Estefam; Fernando Capez, Aníbal Bruno, Mir abete, René Ariel Dotti, dentre outros.


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Ocorre a determinação ou induzimento quando uma pessoa faz surgir na mente de outra a intenção delituosa. Ex: Rafa incute na mente de Iuri a ideia homicida contra Jonas. A característica da determinação é a inexistência da resolução criminosa na pessoa do autor principal. Se Iuri matar Jonas, Rafa responde por homicídio na condição de partícipe. A.2) Instigação Instigar é reforçar uma idéia já existente. O agente já a tem em mente, sendo apenas reforçada pelo partícipe. No caso do exemplo acima, Iuri já tinha em mente matar Jonas. Rafa apenas reforçou a ideia homicida. Rafa é partícipe do crime de homicídio, enquanto Iuri responde pelo crime na condição de autor. B) Material Ocorre na forma de auxílio. Considera-se, assim, partícipe aquele que presta ajuda efetiva na preparação ou execução do delito. Auxilia na preparação quem fornece a arma ou informações úteis à realização do crime. Auxilia na execução quem permanece de atalaia, no sentido de avisar o autor da aproximação de terceiro, leva o ladrão em seu veículo ao local do furto, carrega a arma do homicida. II) NATUREZA JURÍDICA DA PARTICIPAÇÃO A participação é acessória a um fato principal. Significa que não se pode falar em participação sem que haja uma ação principal, ou seja, sem que alguém realize atos de execução de um crime consumado ou tentado. Como a conduta do partícipe não descrita no tipo penal, faz-se necessária uma norma de extensão que viabilize a adequação típica da conduta do partícipe à norma incriminadora. Trata-se de uma norma de ligação entre a conduta do partícipe e o tipo penal. E essa norma se encontra no artigo 29 do Código Penal, segundo o qual quem concorrer, de qualquer forma, para um crime por ele responderá. Nesse sentido, o artigo 29 do Código Penal viabiliza que o agente que contribuiu para um resultado sem praticar a ação descrita no tipo penal seja enquadrado no crime praticado por conta de uma conduta principal (do autor). Assim, quem ajudou a matar não praticou a conduta descrita no art. 121 do Código Penal, mas, como concorreu para o seu cometimento, será alcançado pelo tipo do homicídio, graças à regra do art. 29. Uma vez atestada que a conduta do partícipe é acessória em relação à do autor, o ponto nevrálgico é atestar o grau de acessoriedade em relação à conduta principal, ou seja, definir a extensão da conduta principal para que haja participação punível. Existem diversas teorias acerca do assunto, destacando -se três. * Acessoriedade limitada: De acordo com essa teoria, a participação será punível se a conduta principal se revestir de tipicidade e antijuridicidade. Ou seja, o fato principal deve ser típico e ilícito. Não é necessário que o autor seja culpável. Assim, a participação exige, além da tipicidade do fato principal, a sua ilicitude. Em outras palavras, se a conduta for típica, mas praticada acobertada por uma excludente de ilicitude, não haverá participação punível.


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Ex: Leocádio instiga Bento a defender-se de uma agressão injusta que está sendo cometida por Tavinho. Leocádio e Bento não respondem pelo resultado lesivo produzido em Tavinho, pois agiram em situação de legítima defesa, fato considero lícito pela legislação penal.

QUESTÃO 2 VI EXAME OAB Hugo é inimigo de longa data de José e há muitos anos deseja matá-lo. Para conseguir seu intento, Hugo induz o próprio José a matar Luiz, afirmando falsamente que Luiz estava se insinuando para a esposa de José. Ocorre que Hugo sabia que Luiz é pessoa de pouca paciência e que sempre anda armado. Cego de ódio, José espera Luiz sair do trabalho e, ao vê-lo, corre em direção dele com um facão em punho, mirando na altura da cabeça. Luiz, assustado e sem saber o motivo daquela injusta agressão, rapidamente saca sua arma e atira justamente no coração de José, que morre instantaneamente. Instaurado inquérito policial para apurar as circunstâncias da morte de José, ao final das investigações, o Ministério Público formou sua opinio no seguinte sentido: Luiz deve responder pelo excesso doloso em sua conduta, ou seja, deve responder por homicídio doloso; Hugo por sua vez, deve responder como partícipe de tal homicídio. A denúncia foi oferecida e recebida. Considerando que você é o advogado de Hugo e Luiz, responda: a) Qual peça deverá ser oferecida, em que prazo e endereçada a quem? (Valor: 0,3) b) Qual a tese defensiva aplicável a Luiz? (Valor: 0,5) c) Qual a tese defensiva aplicável a Hugo? (Valor: 0,45)

III) PARCIPAÇÃO IMPUNÍVEL – Art. 31 Para a participação ser punível, afigura-se imprescindível que o ato executório do crime tenha sido iniciado. Ex: Fabrício contrata Félix para matar Mafalda. Félix sai em busca de Mafalda e, ao avistá-la, apiedado, não dá início ao intento executório. Nesse caso, tanto Fabrício quanto Félix não respondem pelo delito de homicídio, pois sequer foi dado início ao ato executório. IV) PARTICIPAÇÃO POSTERIOR AO CRIME A participação em concurso de pessoas exige que a conduta acessória tenha sido praticada antes ou durante a execução do delito. A contribuição posterior à consumação do crime, conforme o caso, pode configurar o crime de favorecimento pessoal (art. 348 do CP) ou real (art. 349 do CP), além de outros... É claro que, se uma pessoa diz ao ladrão, antes de um furto, que se dispõe a comprar carro de determinada marca e modelo e realmente o faz após a subtração, ela é partícipe do furto porque, antes do delito, incentivou o furtador – embora tenha recebido o bem posteriormente. Ao contrário, aquele que recebe o veículo furtado sem ter de qualquer modo incentivado anteriormente o crime incorre em delito de receptação. ( ESTEFAM; GONÇALVES, 2013, p. 445).

Enunciado – QUESTÃO 01 – IX EXAME OAB


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Raimundo, já de posse de veículo automotor furtado de concessionária, percebe que não tem onde guardá-lo antes de vendê-lo para a pessoa que o encomendara. Assim, resolve ligar para um grande amigo seu, Henrique, e após contar toda sua empreitada, pede-lhe que ceda a garagem de sua casa para que possa guardar o veículo, ao menos por aquela noite. Como Henrique aceita ajudá-lo, Raimundo estaciona o carro na casa do amigo. Ao raiar do dia, Raimundo parte com o veículo, que seria levado para o comprador. Considerando as informações contidas no texto responda, justificadamente, aos itens a seguir. A) Raimundo e Henrique agiram em concurso de agentes? (Valor: 0,75) B) Qual o delito praticado por Henrique? (Valor: 0,50)

27.4) TEORIA UNITÁRIA (OU MONISTA) Todos os que contribuem para a prática do delito cometem o mesmo crime, não havendo distinção quanto ao enquadramento típico entre autor e partícipe. Comentando sobre a teoria unitária, NUCCI (2013, p. 389) leciona que “havendo pluralidade de agentes, com diversidade de condutas, mas provocando-se apenas um resultado, há somente um delito. Nesse caso, portanto, todos os que tomam parte na infração penal cometem idêntico crime. É a teoria adotada, como regra, pelo Código Penal (Exposição de Motivos, item 25)”. Daí decorre o nome da teoria: todos respondem por um único crime (Teoria unitária). 27.5) REQUISITOS DO CONCURSO DE PESSOAS A) PLURALIDADE DE CONDUTAS Trata-se de requisito elementar do concurso de pessoas: a concorrência de mais de uma pessoa na execução de uma infração penal. Assim, para que haja concurso de pessoas, exige-se que cada um dos agentes tenha realizado ao menos uma conduta relevante. Pode ser em coautoria, onde há duas condutas principais; ou autoria e participação, onde há uma conduta principal e outra acessória, praticadas, respectivamente, por autor e partícipe. B) RELEVÂNCIA CAUSAL DAS CONDUTAS Para justificar a punição de duas ou mais pessoas em concurso, afigura-se necessário que a conduta do agente tenha efetivamente contribuído, ainda que minimamente, para a produção do resultado. Em outras palavras, se a conduta não tem relevância causal, isto é, se não contribuiu em nada para a produção do resultado, não pode ser considerada como integrante do concurso de pessoas. A simples manifestação de adesão a uma prática delituosa não configura participação. Assim, se Tereza Cristina simplesmente diz que vai concorrer no homicídio a ser cometido por Ferdinand não há participação. Agora, se Tereza Cristina instiga Ferdinand a matar, ocorrendo pelo menos tentativa de homicídio, existe participação. De outro lado, no exemplo daquele que, querendo participar de um homicídio, empresta uma arma de fogo ao executor, que não a utiliza e tampouco se sente estimulado ou encorajado com tal empréstimo a executor o delito. Aquele não pode ser tido como partícipe pela simples e singela razão de que o seu comportamento foi irrelevante, isto é, sem qualquer eficácia causal. (BITENCOURT, 2011, p. 485).


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C) DO LIAME SUBJETIVO E NORMATIVO (Vínculo subjetivo e normativo entre os participantes) Exige-se homogeneidade de elemento subjetivo-normativo. Significa que autor e partícipe devem agir com o mesmo elemento subjetivo (dolo+dolo) ou normativo (culpa+culpa). As várias condutas não são suficientes para a existência da participação ou coautoria. Imprescindível é o elemento subjetivo, pelo qual cada concorrente tem consciência de contribuir para a realização do resultado. Os agentes devem atuar conscientes de que participam de crime comum, ainda que não tenha havido acordo prévio de vontades. A ausência desse elemento psicológico inviabiliza o concurso de pessoas, ensejando condutas isoladas e autônomas. O simples conhecimento da realização de uma infração penal ou mesmo a concordância psicológica caracterizam, no máximo, conivência, que não é punível, a título de participação, se não constituir, pelo menos, alguma forma de contribuição causal, ou, então, constituir, por si mesma, uma infração típica. Tampouco será responsabilizado com partícipe quem, tendo ciência da realização de um delito, não o denuncia às autoridades, salvo se tiver o dever jurídico de fazê-lo. (BITENCOURT, 2011, p. 485). Assim, não há participação dolosa em crime culposo. Ex. Anastácio, desejando matar Grizelda, sua paciente, alcança a Januária, enfermeira contratada para cuidar da velha senhora, uma substância dizendo ser medicamento, quando, na verdade, tratava-se de veneno. Mesmo percebendo a dosagem inadequada e a coloração diferente, a enfermeira, sem maiores cautelas, de forma negligente, ministra a substância à paciente, causando-lhe a morte. Não há, no caso, concurso de pessoas, por ausência de vínculo subjetivo, já que Anastácio agiu com dolo e Januária a título de culpa. Há, portanto, dois delitos: homicídio doloso em relação a Anastácio; homicídio culposo em relação a Janária. Da mesma forma, não há participação culposa em crime doloso. Ex. médico, negligentemente, entrega a uma enfermeira um veneno, supondo-o substância medicinal. Ela, percebendo o engano, mas com intenção de matar o doente, ministra-lhe a substância fatal. Há dois crimes: homicídio culposo por parte do médico; doloso em relação à enfermeira. (JESUS, 2010, p. 464). Importante lembrar que a lei não requer acordo prévio entre agentes, sendo suficiente a consciência por parte das pessoas que de algum modo contribuem com o fato. (ESTEFAM, 2010, p. 280). Ex. uma empregada doméstica, percebendo a presença de um ladrão, para vingar-se do patrão, deliberadamente deixa a porta aberta, facilitando a prática do furto. Há participação e, não obstante, o ladrão desconhecia a colaboração da empregada. Por consequência, a empregada também responderá pelo crime de furto. Vínculo normativo guarda relação com os crimes culposos. D) IDENTIDADE DE INFRAÇÃO PARA TODOS OS PARTICIPANTES Nos termos do artigo 29, todos que concorrem para o crime respondem pelo mesmo delito. Ex: Alguém planeja a realização da conduta típica, ao executá-la, enquanto um desvia a atenção da vítima, outro lhe subtrai os pertences e ainda um terceiro encarrega-se de evadir-se do local com o produto do furto. É uma exemplar divisão de trabalho constituída de várias atividades, convergentes, contudo, a um mesmo objetivo típico: subtração de coisa alheia móvel. Respondem todos por um único tipo penal, qual seja, furto. 27.6) CONCURSO EM CRIMES OMISSIVOS a) Participação por omissão


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A participação por omissão ocorre quando o agente tem o dever jurídico de evitar o resultado, ao tomar ciência de que terceira pessoa pretende praticar um crime, omite-se, mesmo podendo evitar a execução do delito, admitindo que o resultado criminoso se produza. Ex: Um policial visualizado uma pessoa desconhecida estuprando uma mulher. Mesmo sendo possível evitar a execução do delito e ciente do seu dever de agir, o policial conscientemente se omite, admitindo à conduta do estuprador. O desconhecido será autor do delito de estupro e o policial partícipe por omissão, pois tinha o dever jurídico de impedir o resultado (art. 13, § 2º, “a”). Conforme leciona Nucci (2013, p. 391), “pode ocorrer a participação por omissão em um crime, desde que a pessoa que se omitiu tivesse o dever de evitar o resultado. Portanto, o bombeiro que, tendo o dever jurídico de agir para combater o fogo, omite-se deliberadamente, pode responder como partícipe do crime de incêndio”. b) Coautoria e participação em crimes omissivos A coautoria e a participação em crime omissivo não se confunde com a participação por omissão. Na participação por omissão, o agente, tendo o dever jurídico de agir para evitar o resultado (art. 13, §2º), omite-se intencionalmente, admitindo a execução e consumação do delito; na coautoria ou participação em crime omissivo, o agente, tendo o dever jurídico de agir e evitar o resultado, adota postura ativa na produção do resultado, colaborando na prática delituosa induzindo, auxiliando ou instigando outrem a descumprir a conduta exigida no tipo legal. Em outras palavras, na participação por omissão, o agente que detém o dever jurídico de impedir o resultado atua de forma omissiva no crime praticado por terceira pessoa. Com relação aos crimes omissivos impróprios, afigura-se perfeitamente possível tanto a coautoria quanto a participação. Nesse sentido, destaca-se o exemplo sugerido por ESTEFAM e GONÇALVES (2013, p. 447): Quando pai e mãe combinam não alimentar o filho de pouca idade para que ele morra de fome, há coautoria, pois ambos têm o dever jurídico de evitar o resultado e este só ocorre em decorrência da omissão recíproca. De nada adiantaria, para alcançar o fim almejado, que um deles deixasse de alimentar o filho, mas o outro o fizesse. Haverá participação, por sua vez, por parte daquele que não tem o dever jurídico de evitar o resultado, mas que incentiva o detentor deste dever a se omitir.

PADRÃO DE RESPOSTA – QUESTÃO 4 – X EXAME Enunciado Erika e Ana Paula, jovens universitárias, resolvem passar o dia em uma praia paradisíaca e, de difícil acesso (feito através de uma trilha), bastante deserta e isolada, tão isolada que não há qualquer estabelecimento comercial no local e nem mesmo sinal de telefonia celular. As jovens chegam bastante cedo e, ao chegarem, percebem que além delas há somente um salva-vidas na praia. Ana Paula decide dar um mergulho no mar, que estava bastante calmo naquele dia. Erika, por sua vez, sem saber nadar, decide puxar assunto com o salva-vidas, Wilson, pois o achou muito bonito. Durante a conversa, Erika e Wilson percebem que têm vários interesses em comum e ficam encantados um pelo outro. Ocorre que, nesse intervalo de tempo, Wilson percebe que Ana Paula está se afogando. Instigado por Erika, Wilson decide não efetuar o salvamento, que era perfeitamente possível. Ana Paula, então, acaba morrendo afogada. Nesse sentido, atento(a) apenas ao caso narrado, indique a responsabilidade jurídico-penal de Erika e Wilson. (Valor: 1,25)


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O examinando deve fundamentar corretamente sua resposta. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua.

27.8) PUNIBILIDADE DO CONCURSO DE PESSOAS E COMUNICABILIDADE DAS ELEMENTARES E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME

A ressalva “na medida da sua culpabilidade” feita aos limites da culpabilidade no art. 29 diz respeito somente à graduação da pena para os agentes que praticaram o mesmo crime. Portanto, todos respondem pelo mesmo crime (teoria monista ou unitária). Todavia, a unidade criminosa não importa necessariamente na aplicação de pena idêntica a todos os que contribuíram para a prática do crime, pois cada um deverá responder na medida da sua culpabilidade. I) PUNIBILIDADE DO CONCURSO DE PESSOAS A) PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA – ART. 29, §1º A participação aqui referida diz respeito exclusivamente ao partícipe. Isso porque, ainda que tenha sido pequena, a contribuição do coautor não pode ser considerada de menor importância, uma vez que atuou diretamente na execução do crime. A sua culpabilidade, naturalmente superior à de um simples partícipe, será avaliada nos termos do art. 29, caput, do CP, e a pena a ser fixada obedecerá aos limites abstratos previstos pelo tipo penal infringido. O partícipe que houver tido “participação de menor importância” poderá ter sua pena reduzida de um sexto a um terço, nos termos do art. 29, § 1º. Trata-se, pois, de uma causa de diminuição da pena. B) DA COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA OU DESVIOS SUBJETIVO ENTRE OS PARTICIPANTES – ART. 29, § 2º O agente que desejava praticar um delito, sem a condição de prever a concretização de crime mais grave, deve responder pelo que pretendeu fazer, não se podendo a ele imputar outra conduta indesejada, sob pena de se estar tratando de responsabilidade objetiva. Esse dispositivo cuida da hipótese de o autor principal cometer delito mais grave que o pretendido pelo partícipe ou coautor. Ex. “A” determina “B” a espancar “C”. “B” mata “C”. Segundo o art. 29, § 2º, “A” responde por crime de lesão corporal, cuja pena deve ser aumentada até metade se a morte da vítima lhe era previsível. De fato, a solução dada pelo CP leva à punição de “A” pelo delito de lesões corporais, que foi o crime desejado, cuja pena será elevada até a metade se o homicídio for previsível. II) COMUNICABILIDADE DAS ELEMENTARES E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME Via de regra, as circunstâncias e condições pessoais relacionadas a um dos agentes não se comunica aos outros que contribuíram para a prática delituosa. Todavia, há determinadas circunstâncias ou condições pessoais que compõem, integram o tipo penal, figurando, no caso, como verdadeira elementar no tipo penal. Nesse caso, quando também constituem o tipo penal, ou seja, figuram como elementares do tipo penal, as circunstâncias ou condições pessoais relacionadas a um dos sujeitos se comunicam aos demais coautores ou partícipes.


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Ex: “A”, funcionário público, comete um crime de peculato (art. 312), com a participação de “B”, não funcionário público. A condição pessoal (funcionário público) é elementar do crime de peculato, comunicando-se, portanto, ao agente que não é funcionário público. Logo, os dois respondem por crime de peculato. De outro lado, as circunstâncias objetivas alcançam o partícipe ou coautor se, sem haver praticado o fato que as constitui, houveram integrado o dolo ou culpa. Ex: “A” instiga “B” a praticar homicídio contra “C”. “B”, para a execução do crime, emprega asfixia. O partícipe não responde por homicídio qualificado (art. 121, § 2º, III, 4ª figura), a não ser que o meio de execução empregado pelo autor principal tenha ingressado na esfera de seu conhecimento. Conforme ESTEFAM (2010, p. 285), da regra contida no artigo 30 do Código Penal podem-se extrair duas conclusões: a) Todas as elementares do crime, objetivas, normativas ou subjetivas, comunicam-se a todos os agentes (se por eles conhecidas). Assim, por exemplo, a condição de funcionário público, elementar do crime de peculato (CP, art. 312), estende-se ao coautor ou partícipe que não ostente tal qualidade, fazendo com que ele, embora particular, responda pelo delito. b) As circunstâncias da infração penal comunicam-se apenas quando objetivas (e forem conhecidas pelos demais concorrentes). Por esse motivo, o emprego de arma por um dos agentes no crime de roubo provoca, com relação a todos, a incidência da causa de aumento de pena daí decorrente (CP, art. 157, § 2º, I). Se subjetivas, serão incomunicáveis. Exemplo: o motivo egoístico, que qualifica o crime de dano (CP, art. 163, parágrafo único, IV, primeira figura), não se comunica aos demais concorrentes que tenham colaborado com o fato por outros motivos


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CONCURSO DE CRIMES

28.1) CONCURSO MATERIAL – Art. 69 Ocorre o concurso material quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não (art. 69, caput ). Ex: o agente ingressa na residência da vítima, furta e comete estupro. A) APLICAÇÃO DA PENA Nos termos do art. 69, caput , quando o agente realiza o concurso real de crimes, “aplicam-se cumulativamente as penas em que haja incorrido”. Portanto, no concurso material as penas são cumuladas, somadas. Ex: se comete furto e estupro, as penas privativas de liberdade devem ser somadas. 28.2) CONCURSO FORMAL – Art. 70 A) CONCEITO Ocorre o concurso formal (ou ideal) quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes (art. 70, caput ). Difere do concurso material pela unidade de conduta. Ex. o agente, com um só tiro ou um golpe só, ofende mais de uma pessoa; B) CONCURSO FORMAL PERFEITO – Art. 70, primeira parte Está previsto na primeira parte do artigo 70. Ocorre quando o agente pratica duas ou mais infrações penais através de uma única conduta. Resulta de um único desígnio. O agente, por meio de um só impulso volitivo, dá causa a dois ou mais resultados. Ex: o agente dirige um carro em alta velocidade e acaba por atropelar e matar três pessoas. C) CONCURSO FORMAL IMPERFEITO – Art. 70, segunda parte É o resultado de desígnios autônomos. Aparentemente, há uma só ação, mas o agente intimamente deseja os outros resultados ou aceita o risco de produzi-los. Como se nota, essa espécie de concurso formal só é possível nos crimes dolosos. Ex: o agente incendeia uma residência com a intenção de matar todos os moradores. O agente tem desígnios autônomos (intenção de matar) em relação a cada um dos moradores da residência. Observe-se a expressão “desígnios autônomos”: abrange tanto o dolo direto quanto o dolo eventual. Assim, haverá concurso formal imperfeito, por exemplo, entre o delito de homicídio doloso com dolo direto e outro com dolo eventual. Neste caso o concurso continua sendo formal, mas, na aplicação da pena, manda o CP que seja realizada com base na regra do concurso material: as penas devem ser somadas. D) APLICAÇÃO DA PENA * No concurso formal perfeito


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Se for homogêneo, aplica-se a pena de qualquer dos crimes, acrescida de 1/6 até a metade. Se for heterogêneo, aplica-se a pena do mais grave, aumentada de 1/6 até a metade. O aumento varia de acordo com o número de resultados produzidos. * No concurso formal imperfeito As penas devem ser somadas, de acordo com a regra do concurso material. 28.3) CRIME CONTINUADO - Art. 71 A) CONCEITO Ocorre o crime continuado quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da MESMA ESPÉCIE, devendo os subseqüentes, pelas condições de TEMPO, LUGAR, MANEIRA DE EXECUÇÃO E OUTRAS SEMELHANTES, ser havidos como continuação do primeiro (art. 71, caput ). B) REQUISITOS a) PLURALIDADE DE CONDUTAS O mesmo agente deve praticar duas ou mais condutas. Se houver uma conduta, ainda que desdobrada em vários atos ou vários resultados, o concurso poderá ser formal. b) CRIMES DA MESMA ESPÉCIE São os que estiverem previstos no mesmo tipo penal. Nesse prisma, tanto faz sejam figuras simples ou qualificadas, dolosas ou culposas, tentadas ou consumadas. Assim, furto e roubo, embora delitos do “mesmo gênero” (contra o patrimônio), não são da mesma espécie. Entre eles, por isso, não pode haver continuação. Esta é a posição dominante. c) CONDIÇÕES DE TEMPO Deve haver uma conexão temporal entre as condutas praticadas para que se configure a continuidade delitiva. Deve existir, em outros termos, uma certa periodicidade que permita observar-se um certo ritmo, uma certa uniformidade, entre as ações sucessivas, embora não se possam fixar, a respeito, indicações precisas. A jurisprudência considera crime continuado quando praticados no intervalo de tempo entre um e outro inferior a 30 dias. d) CONDIÇÕES DE LUGAR (ESPAÇO) Deve existir entre os crimes da mesma espécie uma conexão espacial para caracterizar o crime continuado. A jurisprudência mesma circunstância de espaço quando os crimes são praticados na mesma cidade ou em regiões metropolitanas. e) MANEIRA DE EXECUÇÃO A lei exige semelhança e não identidade. A semelhança na “maneira de execução” se traduz no modus operandi de realizar a conduta delitiva. Maneira de execução é o modo, a forma, o estilo de praticar o crime, que, na verdade, é apenas mais um dos requisitos objetivos da continuação criminosa.


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Ex: o furto fraudulento, por exemplo, não guarda nexo de continuidade com o furto mediante arrombamento ou escalada. f) HOMOGENEIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS Para a configuração do crime continuado, não é suficiente a satisfação das circunstâncias objetivas homogêneas, sendo de exigir-se, além disso, que “os delitos tenham sido praticados pelo sujeito aproveitando-se das mesmas relações e oportunidades ou com a utilização de ocasiões nascidas da primitiva orientação. C) CRIME CONTINUADO ESPECÍFICO – Art. 71, parágrafo único O crime continuado específico prevê a necessidade de três requisitos, que devem ocorrer simultaneamente: a) Contra vítimas diferentes: Admite-se nexo de causalidade entre crimes que lesam interesses jurídicos pessoais, ainda que praticados contra vítimas diversas Assim, admite a reforma penal nexo de continuidade entre homicídios, lesões corporais ou roubos contra vítimas diversas, podendo o juiz, de acordo com as circunstâncias judiciais do art. 59, caput, aumentar a pena de um dos delitos até o triplo, desde que a pena não seja superior à que seria imposta se o caso fosse de concurso material. b) com violência ou grave ameaça à pessoa Mesmo que o crime seja contra vítimas diferentes, se não houver violência – real ou ficta – contra a pessoa, não haverá a continuidade específica, mesmo que haja violência contra a coisa. c) somente em crimes dolosos Se a ação criminosa for praticada contra vítimas diferentes, com violência à pessoa, mas não for produto de uma conduta dolosa, não estará caracterizada a exceção. D) APLICAÇÃO DA PENA * Crime continuado comum: aplica-se a pena do crime mais grave, aumentada de 1/6 até 2/3. * crime continuado específico: Aplica-se a pena do crime mais grave aumentada até o triplo. - Se, da aplicação da regra do crime continuado, a pena resultar superior à que restaria se somadas as penas, aplica-se a regra do concurso material.


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ERRO NA EXECUÇÃO (aberratio ictus) E RESULTADO DIVERSO DO PRETENDIDO (Aberratio criminis)

29.1) ERRO NA EXECUÇÃO (aberratio ictus) I) CONCEITO Aberratio ictus significa aberração no ataque ou desvio do golpe. Ocorre quando o sujeito,

pretendendo atingir uma pessoa, vem a ofender outra. II) ABERRATIO ICTUS COM UNIDADE SIMPLES

Existe a aberratio ictus com resultado único quando em face de erro na conduta causal um terceiro vem a sofrer o resultado, que pode ser lesão corporal ou morte. O CP vê na aberratio ictus com unidade de resultado um só delito (tentado ou consumado). Podem ocorrer duas hipóteses: a) a vítima efetiva (não visada) sofre lesão corporal : o agente responde por tentativa de homicídio (como se a vítima virtual tivesse sofrido a lesão). A lesão corporal culposa sofrida pela vítima efetiva fica absorvida pela tentativa de homicídio. b) a vítima efetiva morre: na realidade haveria uma tentativa de homicídio contra a vítima virtual e um homicídio contra a vítima efetiva. No entanto, o CP vê uma unidade de crime, um só crime de homicídio doloso (como se o agente tivesse matado a vítima virtual). Nos dois casos, de acordo com o que preceitua o art. 73, 1ª parte, in fine , deve ser atendido ao disposto no art. 20, § 3º, 2ª parte. Ex: O agente pretende matar o próprio pai, que se acha conversando com Pedro, estranho. Atira e mata o terceiro (Pedro). Sobre o fato incide a circunstância agravante. III) ABERRATIO ICTUS COM RESULTADO DUPLO Ocorre quando o agente atinge a vítima virtual e terceira pessoa. Aplica-se a 2ª parte do art. 73: “(...) No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste

Código” , ou seja, a regra do concurso formal de crimes.

Ex. Suponha-se que o agente, pretendendo matar Tício, venha também a atingir Caio. Podem ocorrer vários casos: a) O agente mata Tício e Caio: na realidade, haveria um crime de homicídio doloso em relação a Tício e um homicídio culposo em relação a Caio. O agente responde por um crime de homicídio doloso (pena mais grave que a imposta ao homicídio culposo) aumentada a pena de 1/6 até metade. b) O agente fere Tício e Caio: haveria tentativa de homicídio contra Tício e uma lesão corporal culposa em relação a Caio. Solução: responde por tentativa de homicídio, aumentando a pena de 1/6 até metade. c) o agente mata Caio e fere Tício: na realidade, há dois crimes: homicídio culposo contra Caio e tentativa de homicídio contra Tício. COMO O AGENTE MATOU CAIO (VÍTIMA EFETIVA), É COMO SE TIVESSE MATADO TÍCIO (VÍTIMA VIRTUAL). Aplica-se a regra do concurso formal: pena de HOMICÍDIO acrescida de 1/6 até metade.


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29.2) RESULTADO DIVERSO DO PRETENDIDO ( aberratio criminis ) – Art. 74 A) CONCEITO Significa desvio do crime. Enquanto na aberratio ictus , o agente quer atingir uma pessoa e ofende outra (ou ambas). Na aberratio criminis , o agente quer atingir um bem jurídico e ofende outro (de espécie diversa). Ex: o agente joga uma pedra contra uma vidraça e acaba acertando uma pessoa, em vez do vidro. B) ESPÉCIES 1º) Com unidade simples ou resultado único: Só atinge o bem jurídico diverso do pretendido. Ou seja, o agente quer atingir uma coisa e atinge uma pessoa. Responde pelo resultado produzido a título de culpa (homicídio ou lesão corporal culposos). Portanto, a conseqüência é a seguinte: responde só pelo resultado produzido e, mesmo assim, se previsto como crime doloso. 2º) Com unidade complexa ou resultado duplo: São atingidos tanto o bem visado quanto um diverso. O agente quer atingir uma coisa, vindo a ofender esta e uma pessoa. Responde por dois crimes: dano (art. 163) e homicídio ou lesão corporal culposa em concurso formal (concurso entre crime doloso e culposo). Aplica-se a pena do crime mais grave com o acréscimo de 1/6 até metade (regra do concurso formal de crimes – art. 70).

QUESTÃO 02 X EXAME Maria, mulher solteira de 40 anos, mora no Bairro Paciência, na cidade Esperança. Por conta de seu comportamento, Maria sempre foi alvo de comentários maldosos por parte dos vizinhos; alguns até chegavam a afirmar que ela tinha “cara de quem cometeu crime”. Não obstante tais comentários, nunca houve prova de qualquer das histórias contadas, mas o fato é que Maria é pessoa conhecida na localidade onde mora por ter má índole, já que sempre arruma brigas e inimizades. Certo dia, com raiva de sua vizinha Josefa, Maria resolve quebrar a janela da residência desta. Para tanto, espera chegar a hora em que sabia que Josefa não estaria em casa e, após olhar em volta para ter certeza de que ninguém a observava, Maria arremessa com força, na direção da casa da vizinha, um enorme tijolo. Ocorre que Josefa, naquele dia, não havia saído de casa e o tijolo após quebrar a vidraça, atinge também sua nuca. Josefa falece instantaneamente. Nesse sentido, tendo por base apenas as informações descritas no enunciado, responda justificadamente: É correto afirmar que Maria deve responder por homicídio doloso consumado? (Valor: 1,25)


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07) CRIMES EM ESPÉCIE

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CRIMES CONTRA A PESSOA

30.1) HOMICÍDIO I) CONCEITO O homicídio consiste na eliminação da vida humana extrauterina provocada por outra pessoa. A eliminação da vida intrauterina (feto) caracteriza o delito de aborto. II) MEIOS DE EXECUÇÃO O crime de homicídio por ser praticado por ação ou omissão, como, por exemplo, no caso da mãe que deixa de alimentar o filho, causando-lhe a morte. Todavia, se o meio de execução é absolutamente ineficaz para produzir o resultado, caracteriza a hipótese de crime impossível, previsto no artigo 17 do Código Penal. Ex: o agente buscar ceifar a vida da vítima com simulacro de arma de fogo (arma de brinquedo); se a perícia constatar que a arma era totalmente inapta a desferir disparos por algum defeito; arma descarregada, sem que haja munição para carregá-la ao alcance do agente. De outro lado, se o revólver estava carregado com balas velhas ou que falham, que podem ou não disparar, o meio utilizado é relativamente ineficaz para produzir o resultado, podendo, nesse caso, caracterizar a tentativa de homicídio. III) HOMICÍDIO PRIVILEGIADO – Art. 121, § 1º O art. 121, § 1º, do CP, descreve o homicídio privilegiado como o fato de o sujeito cometer o delito impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima. Neste caso, o juiz pode reduzir a pena de 1/6 a 1/3. a) Motivo de relevante valor social Ocorre quando a causa do delito diz respeito a um interesse coletivo. A conduta, então, é ditada em face de um interesse que diz respeito a todos os cidadãos de uma coletividade. Ex: pai desesperado pelo vício que impregna seu filho e vários outros alunos, mata um traficante que distribui drogas num colégio, sem qualquer ação eficaz da polícia para contê-lo. b) Motivo de relevante valor moral Diz respeito a um interesse particular, interesse de ordem pessoal. Será motivo de relevante valor moral aquele que, em si mesmo, é aprovado pela ordem moral, pela moral prática, como, por exemplo, a compaixão ou piedade ante o irremediável sofrimento da vítima. c) Sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima A última figura típica privilegiada descreve o homicídio cometido pelo sujeito sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação do ofendido.


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Além da violência emocional, é fundamental que a provocação tenha partido da própria vítima e seja injusta, o que não significa, necessariamente, antijurídica, mas quer dizer não justificada, não permitida, não autorizada por lei, ou, em outros termos, ilícita. Exs: Decidiram-se jurados e tribunais pela ocorrência de homicídio privilegiado na conduta de réu cuja filha menor fora seduzida e corrompida por seu ex-empregador; do que fora provocado e mesmo agredido momentos antes pela vítima. O texto legal exige, ainda, que o impulso emocional e o ato dele resultante sigam-se imediatamente à provocação da vítima, ou seja, tem de haver a imediatidade entre a provocação injusta e a conduta do sujeito. IV) HOMICÍDIO PRIVILEGIADO-QUALIFICADO Em regra, PODE-SE ACEITAR A EXISTÊNCIA CONCOMITANTE DE QUALIFICADORAS OBJETIVAS COM AS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS DO PRIVILÉGIO, QUE SÃO DE ORDEM SUBJETIVA (motivo de relevante valor e domínio de violenta emoção). V) HOMICÍDIO QUALIFICADO – Art. 121, § 2º A) MEDIANTE PAGA OU PROMESSA DE RECOMPENSA, OU POR OUTRO MOTIVO TORPE B) MOTIVO FÚTIL C) COM EMPREGO DE VENENO, FOGO, EXPLOSIVO, ASFIXIA, TORTURA OU OUTRO MEIO INSIDIOSO OU CRUEL, OU DE QUE POSSA RESULTAR PERIGO COMUM D) À TRAIÇÃO, DE EMBOSCADA, OU MEDIANTE DISSIMULAÇÃO OU OUTRO RECURSO QUE DIFICULTE OU TORNE IMPOSSÍVEL A DEFESA DO OFENDIDO; Cuida-se de qualificadora objetiva, pois diz respeito ao modo de execução do crime. Neste inciso temos recursos obstativos à defesa do sujeito passivo, que comprometem total ou parcialmente o seu potencial defensivo. E) PARA ASSEGURAR A EXECUÇÃO, A OCULTAÇÃO, A IMPUNIDADE OU VANTAGEM DE OUTRO CRIME: crime.

Constituem qualificadoras subjetivas, na medida em que dizem respeito aos motivos determinantes do

VI) FEMINICÍDIO

(INCLUÍDO PELA LEI Nº 13.104, DE 2015)

A partir da edição da Lei nº 13.104/2015, o crime de homicídio passou a ser qualificado também se praticado: VI - contra a mulher por razões da condição de sexo feminino: 2015)

(Incluído pela Lei nº 13.104, de

VII – contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição: (Incluído pela Lei nº 13.142, de 2015) Pena - reclusão, de doze a trinta anos. § 2o-A Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve: (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)

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DIREITO PENAL Prof. Nidal Ahmad I - violência doméstica e familiar;

(Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)

II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher.

(Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)

§ 7o A pena do feminicídio é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado: (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015) 2015)

I - durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto;


II - contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos ou com deficiência; (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015) 2015)

III - na presença de descendente ou de ascendente da vítima.


VII) HOMICÍDIO CULPOSO – Art. 121, § 3º A) Conceito É um tipo aberto, que depende, pois, da interpretação do juiz para poder ser aplicado. A culpa, conforme o artigo 18, II, do CP, é constituída de “imprudência, negligência ou imperícia”. Portanto, matar alguém por imprudência, negligência ou imperícia concretiza o tipo penal incriminador do homicídio culposo. a) Imprudência A imprudência é a prática de um fato perigoso. Consiste na violação das regras de conduta ensinadas pela experiência. É o atuar sem precaução, precipitado, imponderado. Há sempre um comportamento positivo. Ex: Ao manejar arma carregada para limpá-la, o agente aciona, imprudentemente, o gatilho e mata uma pessoa que está ao seu lado. b) Negligência A negligência é a ausência de precaução ou indiferença em relação ao ato realizado. É a culpa na sua forma omissiva. O negligente deixa de tomar, antes de agir, as cautelas que deveria. Ex. deixar criança de tenra idade no interior de um veículo, que, algum tempo depois, morre asfixiada. c) Imperícia Imperícia é a falta de aptidão para o exercício de arte ou profissão. A imperícia pressupõe que o fato tenha sido cometido no exercício da arte ou profissão. Ex: Engenheiro que constrói um prédio cujo material é de baixa qualidade, vindo este a desabar e a provocar a morte dos moradores. B) PERDÃO JUDICIAL – Art. 121, § 5º É a clemência do Estado, que deixa de aplicar a pena prevista para determinados delitos, em hipóteses expressamente previstas em lei. Somente ao autor do homicídio culposo pode-se aplicar a clemência, desde que ele tenha sofrido com o crime praticado uma conseqüência tão séria e grave que a sanç ão penal se torne desnecessária.


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Ex. o pai que provoca a morte do próprio filho, num acidente fruto de sua imprudência, já teve punição mais do que severa. A dor por ele experimentada é mais forte do que qualquer pena que se lhe pudesse aplicar. Por isso, surge a hipótese do perdão. O crime existiu, mas a punibilidade é afastada.

30.2) INDUZIMENTO AO SUICÍDIO – ART. 122 A) Conceito de suicídio É a morte voluntária, que resulta, direta ou indiretamente, de um ato positivo ou negativo, realizado pela própria vítima, a qual sabia dever produzir este resultado. SE O ATO DE DESTRUIÇÃO É PRATICADO PELO PRÓPRIO AGENTE, RESPONDE PELO DELITO DE HOMICÍDIO. Para que haja o delito de participação em suicídio é necessário que a vítima tenha capacidade de resistência. TRATANDO-SE DE ALIENADO MENTAL E CRIANÇA, A AUSÊNCIA DE VONTADE VÁLIDA FAZ COM QUE O DELITO SEJA DE HOMICÍDIO. B) Consumação e tentativa O crime de participação de homicídio atinge a consumação com a morte da vítima (02 a 06 anos) ou lesões corporais de natureza grave (01 a 03 anos). Embora, em tese, fosse possível, por se tratar de crime material, NÃO EXISTE TENTATIVA DE PARTICIPAÇÃO EM SUICÍDIO. Trata-se de hipótese em que o legislador condiciona a imposição da pena à produção do resultado, que no caso pode ser morte ou a lesão corporal de natureza grave. Ou a vítima morre ou sofre lesão grave e o crime se consuma, ou não morre ou não sofre lesão grave e o fato é atípico. SE NÃO HÁ OCORRÊNCIA DE MORTE OU DE LESÃO CORPORAL DE NATUREZA LEVE, O FATO É ATÍPICO. C) Figuras Típicas Qualificadas – Art. 122, parágrafo único a) Se o crime é praticado por motivo egoístico Motivo egoístico é o excessivo apego a si mesmo, o que evidencia o desprezo pela vida alheia, desde que algum benefício concreto advenha ao agente. Logicamente, merece maior punição. Ex: É o caso, por exemplo, de o sujeito induzir a vítima a suicidar-se para ficar com a herança. b) Se a vítima é menor Em segundo lugar, a pena é agravada quando a vítima é menor. Qual a idade para efeito da qualificadora? Se a vítima é maior de 18 anos, aplica-se o “caput” do artigo 122. Se a vítima é menor de 14 anos, há crime de HOMICÍDIO. A QUALIFICADORA SÓ É APLICÁVEL QUANDO A VÍTIMA TEM IDADE ENTRE 14 E 18 ANOS. c) Tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de resistência


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A terceira qualificadora prevê a hipótese de a vítima ter diminuída, por qualquer causa, a capacidade de resistência, como enfermidade física ou mental, idade avançada. Ex. induzir ao suicídio vítima embriagada. Por fim, é de ressaltar que o suicida com RESISTÊNCIA NULA, pelos abalos ou situações supramencionadas, incluindo-se a idade inferior a 14 anos, é vítima de HOMICÍDIO, e não de induzimento, instigação ou auxílio a suicídio.

PADRÃO DE RESPOSTA - QUESTÃO 3 Enunciado: Há muito tempo Maria encontra-se deprimida, nutrindo desejos de acabar com a própria vida. João, sabedor dessa condição, e querendo a morte de Maria, resolve instigá-la a se matar. Pondo seu plano em prática, João visita Maria todos os dias e, quando ela toca no assunto de não tem mais razão para viver, que deseja se matar, pois a vida não faz mais sentido, João a estimula e a encoraja a pular pela janela. Um belo dia, logo após ser instigada por João, Maria salta pela janela de seu apartamento e, por pura sorte, sofre apenas alguns arranhões, não sofrendo qualquer ferimento grave. Considerando apenas os fatos apresentados, responda, de forma justificada, aos seguintes questionamentos: A) João cometeu algum crime? (valor: 0,65) B) Caso Maria viesse a sofrer lesões corporais de natureza grave em decorrência da queda, a condição jurídica de João seria alterada? (valor: 0,60)

30.3) INFANTICÍDIO – Art. 123 I) CONCEITO Trata-se de homicídio cometido pela mãe contra seu filho, nascente ou recém-nascido, sob a influência do estado puerperal. O infanticídio ocorre quando a ação é praticada durante o parto ou logo após. Antes de iniciado o parto existe o aborto e não infanticídio. Não incidem as agravantes previstas no art. 61, II, “e” e “h”, do CP (crime cometido contra descendente e contra criança), vez que integram a descrição do delito de infanticídio. Caso incidissem, haverá bis in idem. II) ELEMENTOS DO TIPO OBJETIVO A ação nuclear é o verbo matar, assim como no delito de homicídio, que significa destruir a vida alheia, no caso, a eliminação da vida do próprio filho pela mãe. A ação física, todavia, deve ocorrer durante ou logo após o parto, não obstante a superveniência da morte em período posterior. Admite-se a forma omissiva, visto que a mãe tem o dever legal de proteção, cuidado e vigilância em relação ao filho. Ex: Mãe, sob influência do estado puerperal, percebe que o filho está morrendo sufocado com o leite materno e nada faz para impedir o resultado morte. Incide, no caso, o disposto no artigo 13, § 2º, do CP.


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Estado puerperal é o estado que envolve a mulher durante o parto. Há profundas alterações psíquicas e físicas, que chegam a transtornar a mãe, deixando-a sem plenas condições de entender o que está fazendo. Portanto, o estado puerperal é o conjunto das perturbações psicológicas e físicas sofridas pela mulher em face do fenômeno do parto. É possível que autora possua doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, como situação preexistente ao parto e que, dada a presença do estado puerperal, seja ela considerada incapaz de compreender o caráter ilícito da sua conduta ou de se determinar conforme esse entendimento. No caso, incido o disposto no artigo 26 do Código Penal, podendo ser inimputável ou semi-imputável, conforme o caso. O infanticídio pressupõe que a conduta seja praticada “durante o parto ou logo após”. Não há na literatura médica ou jurídica regra absoluta quanto à duração do estado puerperal. Há quem adote o parâmetro máximo de sete dias. Todavia, para maioria da doutrina, a melhor solução é deixar a conceituação da elementar “logo após” para a análise do caso concreto, entendendo-se que há delito enquanto perdurar a influência do estado puerperal. III) SUJEITOS DO DELITO a) Sujeito ativo A autora do infanticídio SÓ PODE SER A MÃE. Cuida-se de CRIME PRÓPRIO, uma vez que não pode ser cometido por qualquer autor. O tipo penal exige qualidade especial do sujeito ativo. Entretanto, isso não impede que terceiro responda por infanticídio diante do concurso de agentes. b) Sujeito passivo Sujeito passivo é o neonato ou nascente, de acordo com a ocasião da prática do fato: durante o parto ou logo após. Antes do parto, o sujeito passivo será o feto, caracterizando, portanto, o delito de aborto. c) A participação de terceiros no ato Segundo boa parte da doutrina, estando a mulher sob influência do estado puerperal, responde ela por infanticídio, delito que também será atribuído aos eventuais concorrentes do fato, uma vez que se trata de circunstância de caráter pessoal que constitui elementar do crime. Logo, comunica-se aos coautores ou partícipes, nos termos do art. 30 do CP. IV) CONSUMAÇÃO E TENTATIVA O infanticídio atinge a consumação com a morte do nascente ou neonato. Trata-se de crime material. Diante disso, admite-se a tentativa, desde que a morte não ocorra por circunstâncias alheias à vontade da autora. Ex: a genitora, ao tentar sufocar a criança com um travesseiro, tem a sua conduta impedida por terceiros. 30.4) ABORTO I) ABORTO PROVOCADO PELA GESTANTE OU COM SEU CONSENTIMENTO – Art. 124


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O sujeito ativo é a gestante, enquanto o passivo é o feto. Trata-se de crime de mão própria, pois somente a gestante pode realizá-lo, contudo isso não afasta a possibilidade de participação no crime em questão. 1ª figura: Aborto provocado pela própria gestante (auto-aborto): É a própria mulher quem executa a ação material do crime, ou seja, ela própria emprega os meios ou manobras abortivas em si mesma. Se um terceiro executar ato de provocação do aborto, não será partícipe do crime do art. 124 do CP, mas sim autor do fato descrito no art. 126 (provocação do aborto com consentimento da gestante). 2ª figura – Aborto consentido A mulher apenas consente na prática abortiva, mas a execução material do crime é realizada por terceira pessoa. Em tese, a gestante e o terceiro deveriam responder pelo delito do art. 124. Contudo, o CP prevê uma modalidade especial de crime para aquele que provoca o aborto com o consentimento da gestante (art. 126). Assim, há a previsão separada de dois crimes: um para a gestante que consente na prática abortiva (art,. 124); e outro para o terceiro que executou materialmente a ação provocadora do aborto (art. 126). Há aqui, perceba-se, mais uma exceção à teoria monista adota pelo CP em seu art. 29. II) ABORTO PROVOCADO POR TERCEIRO – Art. 125 Trata-se de forma mais gravosa do delito de aborto. Ao contrário da figura típica do art. 126, não há o consentimento da gestante no emprego dos meios ou manobras abortivas por terceiro. Aliás, a ausência de consentimento constitui elementar do tipo penal. As formas de dissentimento estão retratadas no art. 126, parágrafo único: a) DISSENTIMENTO PRESUMIDO É necessário que a gestante tenha capacidade para consentir, não se tratando de capacidade civil. Para o CP, quando a vítima não é maior de 14 anos ou é alienada mental, não possui consentimento válido, levando à consideração de que o aborto deu-se contra a sua vontade. b) DISSENTIMENTO REAL Quando o agente emprega violência, grave ameaça ou mesmo fraude, é natural supor que extraiu o consentimento da vítima à força, de modo que o abort o necessita encaixar-se na figura do art. 125. III) ABORTO CONSENSUAL – Art. 126 Para que se caracterize a figura do aborto consentido (art. 126), é necessário que o consentimento da gestante seja válido, isto é, que ela tenha capacidade para consentir. Ausente essa capacidade, o delito poderá ser outro (art. 125). Trata-se de uma exceção à teoria monista (todos os coautores e partícipes respondem pelo mesmo crime quando contribuírem para o mesmo resultado típico). Se existisse somente a figura do art. 124, o terceiro que colaborasse com a gestante para a prática do aborto incidiria naquele tipo penal.


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Entretanto, o legislador para punir mais severamente o terceiro que provoca o aborto, criou o art. 126, aplicando a teoria dualista (ou pluralista) do concurso de pessoas.

IV) ABORTO LEGAL – Art. 128 a) ABORTO NECESSÁRIO OU TERAPÊUTICO É a interrupção da gravidez realizada pelo médico quando a gestante estiver correndo perigo de vida e inexistir outro meio para salvá-lo. A excludente da ilicitude em estudo do crime de aborto somente abrange a conduta do médico. Não obstante isso, a enfermeira, ou parteira, não responderá pelo delito em questão se praticar o aborto por força do art. 24 do CP (estado de necessidade, no caso, de terceiro). b) ABORTO HUMANITÁRIO, SENTIMENTAL OU PIEDOSO O aborto humanitário, também denominado ético ou sentimental, é autorizado quando a gravidez é consequência do crime de estupro e a gestante consente na sua real ização. Para se autorizar o aborto humanitário são necessários os seguintes requisitos: a) gravidez resultante de estupro; b) prévio consentimento da gestante ou, sendo incapaz, de seu representante legal. A lei não exige autorização judicial, processo judicial ou sentença condenatória contra o autor do crime de estupro para a prática do aborto sentimental, ficando a intervenção a critério do médico. Basta prova idônea do atentado sexual

30.5) LESÃO CORPORAL I) LESÃO CORPORAL LEVE OU SIMPLES – Art. 129, “caput” A definição de lesão corporal leve é formulada por exclusão, ou seja, configura-se quando não ocorre nenhum dos resultados previstos nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 129. II) LESÕES CORPORAIS GRAVES Art. 129, § 1º A lesão corporal de natureza grave (ou mesmo a gravíssima) é uma ofensa à integridade física ou à saúde da pessoa humana, considerada muito mais séria e importante do que a lesão simples ou leve. a) INCAPACIDADE PARA AS OCUPAÇÕES HABITUAIS, POR MAIS DE TRINTA DIAS Deve-se compreender como tal toda e qualquer atividade regularmente desempenhada pela vítima, e não apenas a sua ocupação laborativa, enquadrando-se, inclusive, as atividades de lazer. b) PERIGO DE VIDA É a concreta possibilidade de a vítima morrer em face das lesões sofridas. A doutrina e a jurisprudência majoritária consideram que, neste caso, somente pode haver dolo na conduta antecedente (lesão corporal) e culpa no tocante ao resultado mais grave (perigo de vida), pois, havendo dolo em ambas as fases, haverá tentativa de homicídio. Portanto, o tipo só admite o preterdolo, uma vez que, se houver dolo quanto ao perigo de vida, o agente responderá por tentativa de homicídio.


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c) DEBILIDADE PERMANENTE DE MEMBRO, SENTIDO OU FUNÇÃO; Não se exige que seja uma debilidade perpétua, bastando que tenha longa duração. Ex. perda de um dos dedos (membro); perder a visão num dos olhos (sentido); perda de um dos rins é debilidade permanente e não perda de função, pois se trata de órgão duplo. d) ACELERAÇÃO DE PARTO: Significa antecipar o nascimento da criança antes do prazo normal previsto pela medicina. Nesse caso, é indispensável o conhecimento da gravidez pelo agente. Se, em virtude da lesão corporal praticada contra a mãe, a criança nascer morta, terá havido lesão corporal gravíssima (art. 129, § 2º, V). III) LESÃO CORPORAL GRAVÍSSIMA – Art. 129, § 2º Todas as circunstâncias qualificadoras elencadas neste parágrafo são tanto dolosas quanto preterdolosas, com exceção da circunstância contida no inciso V (aborto), que é necessariamente preterdolosa. a) INCAPACIDADE PERMANENTE PARA O TRABALHO Trata-se de inaptidão duradoura para exercer qualquer atividade laborativa lícita. A permanência não significa perpetuidade, Nesse contexto, diferentemente da incapacidade para as ocupações habituais, exige-se atividade remunerada, que implique em sustento, portanto, acarrete prejuízo financeiro para o ofendido. b) ENFERMIDADE INCURÁVEL É a doença irremediável, de acordo com os recursos da medicina na época do resultado, causada na vítima. c) PERDA OU INUTILIZAÇÃO DO MEMBRO, SENTIDO OU FUNÇÃO Perda implica em destruição ou privação de algum membro (ex. corte de um braço), sentido (ex: aniquilamento dos olhos) ou função (ablação da bolsa escrotal, impedindo a função reprodutora). No tocante a órgãos duplos, ter-se-á a perda quando houver a supressão de ambos, por exemplo, cegueira ou surdez total. Nessa hipótese há a perda total da visão ou audição. Quando se der a supressão de apenas um órgão, estaremos diante da hipótese de debilidade (§1º, III), pois a função não foi totalmente abolida, por exemplo, surdez em apenas um dos ouvidos. d) DEFORMIDADE PERMANENTE Deformidade é o dano estético de certa monta. Permanente é a deformidade indelével, irreparável. Entende-se por irreparável a deformidade que não é passível de ser corrigida pelo transcurso do tempo. Ex. perda de orelhas, mutilação grave do nariz, entre outros. e) ABORTO: Nesta hipótese, o agente, ao lesionar a vítima, não quer nem mesmo assume o risco do advento do resultado agravador aborto.


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Portanto, para que possa caracterizar-se a qualificadora da lesão corporal gravíssima, não pode ter sido objeto de dolo do agente, pois, nesse caso, terá de responder pelos dois crimes, lesão corporal e aborto, em concurso formal impróprio, ou, ainda, por aborto qualificado, se a lesão em si mesma for grave. IV) LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE – Art. 129, § 3º O evento morte não deve ser querido nem eventualmente, ou seja, não deve ser compreendido pelo dolo do agente, senão será de homicídio. A morte é imputada ao agente a título de culpa, pois não previu o que era plenamente previsível ou decorrente de caso fortuito, responderá o agente tão-só pelas lesões corporais. A tentativa é inadmissível, pois o crime preterdoloso envolve a forma culposa e esta é totalmente incompatível com a figura da tentativa.

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CRIMES CONTRA A HONRA

31.1) CALÚNIA – Art. 138 I) CONCEITO E OBJETIVIDADE JURÍDICA Calúnia é o fato de atribuir a outrem, falsamente, a prática de fato definido como crime. O CP tutela a honra objetiva (reputação). A lei exige expressamente que o fato atribuído seja definido como crime. O fato criminoso deve ser determinado, ou seja, um caso concreto, não sendo necessário, contudo, descrevê-lo de forma pormenorizada, detalhada, como, por exemplo, apontar dia, hora, local. É fundamental, para a existência de calúnia, que a imputação de fato definido como crime seja falsa. Se o fato for verdadeiro, não há que se falar em crime de calúnia. O momento consumativo da calúnia ocorre no instante em que a imputação chega ao CONHECIMENTO DE UM TERCEIRO que não a vítima. A calúnia verbal não admite a figura da tentativa. Ou o sujeito diz a imputação, e o fato está consumado, ou não diz, e não há conduta relevante para o Direito Penal. Já a calúnia escrita admite a tentativa. Ex. o sujeito remete uma carta caluniosa e ela se extravia. O crime não atinge a consumação, por intermédio do conhecimento do destinatário, por circunstâncias alheias à vontade do sujeito. 31.2) DIFAMAÇÃO – Art. 139 Difamar significa desacreditar publicamente uma pessoa, maculando-lhe a reputação. O legislador protege a honra objetiva (reputação). A exemplo do crime de calúnia, o bem jurídico protegido é a honra, isto é, a reputação do indivíduo, a sua boa fama, o conceito que a sociedade lhe atribui. Dizer que uma pessoa é caloteira configura uma injúria, ao passo que espalhar o fato de que ela não pagou aos credores “A”, “B” e “C”, quando as dívidas X, Y e Z venceram configura a difamação.


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A difamação atinge o momento consumativo quando UM TERCEIRO, que não o ofendido, toma conhecimento da imputação ofensiva à reputação. Quanto à tentativa, é inadmissível, quando se trata de fato cometido por intermédio da palavra oral. Tratando-se, entretanto, de difamação praticada por meio escrito, é admissível. 31.3) INJÚRIA – Art. 140 Injúria é a ofensa à dignidade ou ao decoro de outrem. Ao contrário dos delitos de calúnia e difamação, que tutelam a honra objetiva, o bem protegido por essa norma penal é a honra subjetiva, que é constituída pelo sentimento próprio de cada pessoa acerca de seus atributos morais (chamados de honra-dignidade), intelectuais e físicos (chamados de honra-decoro). Trata-se de crime formal. O crime se consuma quando o sujeito passivo toma ciência da imputação ofensiva, independentemente de o ofendido sentir-se ou não atingido em sua honra subjetiva, sendo suficiente, tão-só, que o ato seja revestido de idoneidade ofensiva. A injúria, quando cometida por escrito, admite a tentativa; quando por meio verbal, não. I) INJÚRIA RACIAL – Art. 140, § 3º Aquele que se dirige a uma pessoa de determinada raça, insultando-a com argumentos ou palavras de conteúdo pejorativo, responderá por injúria racial, não podendo alegar que houve uma injúria simples, nem tampouco uma mera exposição do pensamento (como dizer que todo “judeu é corrupto” ou que “negros são desonestos”), uma vez que não há limite para tal liberdade. Assim, quem simplesmente dirigir a terceiro palavras referentes a “raça”, “cor”, “etnia”, “religião” ou “origem”, com o intuito de ofender, responderá por injúria racial. II) CAUSAS ESPECIAIS DE EXCLUSÃO DA ANTIJURIDICIDADE – Art. 142 a) IMUNIDADE JUDICIÁRIA Exige-se que haja uma relação processual instaurada, pois é esse o significado da expressão “irrogada em juízo”, além do que o autor da ofensa precisa situar-se em local próprio para o debate processual. b) IMUNIDADE LITERÁRIA, ARTÍSTICA E CIENTÍFICA Esta causa de exclusão diz respeito à liberdade de expressão nos campos literário, artístico e científico, permitindo que haja crítica acerca de livros, obras de arte ou produções científicas de toda ordem, ainda que sejam pareceres ou conceitos negativos. c) IMUNIDADE FUNCIONAL O funcionário público, cumprindo dever inerente ao seu ofício, pode emitir uma parecer desfavorável, expondo opinião negativa a respeito de alguém, passível de macular a reputação da vítima ou ferir a sua dignidade ou seu decoro, embora não se possa falar em ato ilícito, pois o interesse da Administração Pública deve ficar acima dos interesses individuais. III) AÇÃO PENAL – Art. 145 a) Regra legal.

Nos crimes contra a honra, a regra é a de que ação penal privada da vítima ou do seu representante


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b) Exceções b.1) Resultando na vítima lesão física (injúria real com lesão corporal), apura-se o crime mediante ação penal pública incondicionada. No entanto, com o advento da Lei 9.099/95, alguns autores entendem que se trata de ação penal pública condicionada a representação, já que é a prevista para os crimes de lesão corporal leve. b.2) Será penal pública condicionada à representação no caso de o delito ser cometido contra funcionário público, no exercício das funções (art. 141, II) e condicionada à requisição do Ministro da Justiça no caso do nº I do art. 141 (contra o Presidente da República ou Chefe de Governo Estrangeiro). Convém ressaltar a Súmula 714 do STF: “É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra

de servidor público em razão do exercício de suas funções”.

PADRÃO DE RESPOSTA – QUESTÃO 3 XVI EXAME Enunciado Em uma discussão de futebol, Rubens e Enrico, em comunhão de ações e desígnios, chamaram Eduardo de “ladrão” e “estelionatário”, razão pela qual Eduardo formulou uma queixa-crime em face de ambos. No curso da ação penal, porém, Rubens procurou Eduardo para pedir desculpas pelos seus atos, razão pela qual Eduardo expressamente concedeu perdão do ofendido em seu favor, sendo esse prontamente aceito e, consequentemente, extinta a punibilidade de Rubens. Eduardo, contudo, se recusou a conceder o perdão para Enrico, pois disse que não era a primeira vez que o querelado tinha esse tipo de atitude. Considerando apenas as informações narradas, responda aos itens a seguir. A) Qual o crime praticado, em tese, por Rubens e Enrico? (Valor: 0,60) B) Que argumento poderá ser formulado pelo advogado de Enrico para evitar sua punição? (Valor: 0,65) Responda justificadamente, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

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FURTO – Art. 155 I) CONCEITO O crime de furto consubstancia-se no verbo subtrair, que significa tirar, retirar de outrem bem móvel, sem a sua permissão, com o fim de assenhoramento definitivo. A subtração implica sempre a retirada do bem sem o consentimento do possuidor ou proprietário . Exige-se o dolo, consistente na vontade do agente de subtrair coisa alheia móvel. É indispensável que o agente tenha a intenção de possuir a coisa alheia móvel, submetendo-a ao seu poder, isto é, de não devolver o bem, de forma alguma. Assim, se ele o subtrai apenas para uso transitório e depois o devolve no mesmo estado, não haverá a configuração do tipo penal. Cuida-se na hipótese de mero furto de uso, que não constitui crime, pela ausência do ânimo de assenhoramento definitivo do bem. Se o sujeito restituir o objeto subtraído até o recebimento da denúncia, pode incidir o instituto do arrependimento posterior, previsto no artigo 16 do Código Penal, que constitui causa de diminuição da pena. Em outras palavras, o agente será processado pelo delito, mas, se condenado, poderá ter a pena reduzida de 1/3 a 2/3. Não existe na modalidade culposa. II) CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Para Damásio e Capez, o furto atinge a consumação no momento em que o objeto material é retirado da esfera de posse e disponibilidade do sujeito passivo, ingressando na livre disponibilidade do autor, ainda que este não obtenha a posse tranquila. A subtração se opera no exato instante em que o possuidor perde o poder e o controle sobre a coisa, tendo de retomá-la porque já não está mais consigo. A tentativa é admissível. Ocorre sempre que o sujeito ativo não consegue, por circunstâncias alheias à sua vontade, retirar o objeto material da esfera de proteção e vigilância da vítima, submetendo-a à sua própria disponibilidade.

PADRÃO DE RESPOSTA – QUESTÃO 2 XIII EXAME Enunciado Antônio, auxiliar de serviços gerais de uma multinacional, nos dias de limpeza, passa a observar uma escultura colocada na mesa de seu chefe. Com o tempo, o desejo de ter aquele objeto fica incontrolável, razão pela qual ele decide subtraí-lo. Como Antônio não tem acesso livre à sala onde a escultura fica exposta, utiliza-se de uma chave adaptável a qualquer fechadura, adquirida por meio de um amigo chaveiro, que nada sabia sobre suas intenções. Com ela, Antônio ingressa na sala do chefe, após o expediente de trabalho, e subtrai a escultura pretendida, colocando-a em sua bolsa. Após subtrair o objeto e sair do edifício onde fica localizada a empresa, Antônio caminha tranquilamente cerca de 400 metros. Apenas nesse momento é que os seguranças da portaria suspeitam do ocorrido. Eles acham estranha a saída de Antônio do local após o expediente (já que não era comum a realização de horas extras), razão pela qual acionam policiais militares que estavam próximos do local, apontando Antônio como suspeito. Os policiais conseguem alcançá-lo e decidem revistá-lo, encontrando a escultura da sala do chefe na sua bolsa. Preso em flagrante, Antônio é conduzido até a Delegacia de Polícia. Antônio, então, é denunciado e regularmente processado. Ocorre que, durante a instrução processual, verifica-se que a escultura subtraída, apesar de bela, foi construída com material barato, avaliada em R$


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250,00 (duzentos e cinquenta reais), sendo, portanto, de pequeno valor. A FAC (folha de antecedentes criminais) aponta que Antônio é réu primário. Ao final da instrução, em que foram respeitadas todas as exigências legais, o juiz, em decisão fundamentada, condena Antônio a 2 (dois) anos de reclusão pela prática do crime de furto qualificado pela utilização de chave falsa, consumado, com base no artigo 155, § 4º, III, do CP. Nesse sentido, levando em conta apenas os dados contidos no enunciado, responda aos itens a seguir. A) É correto afirmar que o crime de furto praticado por Antônio atingiu a consumação? Justifique. (Valor: 0,40) B) Considerando que Antônio não preenche os requisitos elencados pelo STF e STJ para aplicação do princípio da insignificância, qual seria a principal tese defensiva a ser utilizada em sede de apelação? Justifique. (Valor: 0,85) O examinando deve fundamentar corretamente sua resposta. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua. III) FURTO NOTURNO – Art. 155, § 1º A causa de aumento de pena do repouso noturno só é aplicável ao furto simples, previsto no caput do artigo 155, tendo em vista a sua posição sistemática na construção do tipo penal. Não se aplica, portanto, ao furto qualificado do § 4º. IV) FURTO PRIVILEGIADO – Art. 155, § 2º A corrente majoritária sustenta ser de pequeno valor a coisa que não ultrapassa quantia equivalente a um salário mínimo vigente à época do fato. V) FURTO QUALIFICADO – Art. 155, § 4º a) COM DESTRUIÇÃO OU ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO À SUBTRAÇÃO DA COISA; É necessário que o sujeito pratique violência contra “obstáculo” à subtração do objeto material. A violência contra a coisa subtraída não qualifica o furto. b) com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza * abuso de confiança É a confiança que decorre de certas relações (que pode ser a empregatícia, a decorrente de amizade ou parentesco) estabelecidas entre o agente e o proprietário do objeto. O agente, dessa forma, aproveita-se da confiança nele depositada para praticar o furto, pois há menor vigilância do proprietário sobre os seus bens. * Mediante fraude É o ardil, artifício, meio enganoso empregado pelo agente para diminuir, iludir a vigilância da vítima e realizar a subtração. São exemplos de fraude: agente que se disfarça de empregado de empresa telefônica e logra entrar em residência alheia para furtar, ou agente que, a pretexto de realizar compras em uma loja, distrai a vendedora, de modo a lograr apoderar-se dos objetos. * Mediante escalada Escalada, que em direito penal tem sentido próprio, é a penetração no local do furto por meio anormal, artificial ou impróprio, que demanda esforço incomum. Escalada não implica, necessariamente,


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subida, pois tanto é escalada galgar alturas quanto saltar fossos, rampas ou mesmo subterrâneos, desde que o faça para vencer obstáculos. * Mediante destreza Consiste na habilidade física ou manual do agente que lhe permite o apoderamento do bem sem que a vítima perceba. É a chamada punga. Tal ocorre com a subtração de objetos que se encontrem junto à vítima, por exemplo, carteira, dinheiro no bolso ou na bolsa, colar, etc., que são retirados sem que ela note. Importa dizer que se a vítima perceber a subtração no momento em que ela se realiza, considera-se o furto tentado na forma simples, pois não há que se falar no caso em destreza do agente (ex: a vítima sente a mão do agente em seu bolso). c) com emprego de chave falsa Chave falsa é qualquer instrumento de que se sirva o agente para abrir fechaduras, tendo ou não formato de chave. Ex: grampo, alfinete, prego, fenda, gazua, etc. d) mediante concurso de duas ou mais pessoas. e) FURTO DE VEÍCULO AUTOMOTOR – Art. 155, 5º Esta qualificadora diz respeito, especificamente, à subtração de veículo automotor. Consideram-se com tal os automóveis, ônibus, caminhões, motocicletas, aeronaves, lanchas, Jet-skies.

QUESTÃO 2 – VIII EXAME OAB Enunciado: Abel e Felipe observavam diariamente um restaurante com a finalidade de cometer um crime. Sabendo que poderiam obter alguma vantagem sobre os clientes que o frequentavam, Abel e Felipe, sem qualquer combinação prévia, conseguiram, cada um, uniformes semelhantes aos utilizados pelos manobristas de tal restaurante. No início da tarde, aproveitando a oportunidade em que não havia nenhum funcionário no local, a dupla, vestindo os uniformes de manobristas, permaneceu à espera de suas vítimas, mas, agindo de modo separado. Tércio, o primeiro cliente, ao chegar ao restaurante, iludido por Abel, entrega de forma voluntária a chave de seu carro. Abel, ao invés de conduzir o veículo para o estacionamento, evade-se do local. Narcísio, o segundo cliente, chega ao restaurante e não entrega a chave de seu carro, mas Felipe a subtrai sem que ele o percebesse. Felipe também se evade do local. Empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso, responda às questões a seguir. A) Qual a responsabilidade jurídico-penal de Abel ao praticar tal conduta? (responda motivando sua imputação) (Valor: 0,65) B) Qual a responsabilidade jurídico-penal de Felipe ao praticar tal conduta? (responda motivando sua imputação) (Valor: 0,60)

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ROUBO (Art. 157)

I) AÇÃO NUCLEAR A ação nuclear do tipo, identicamente ao furto, consubstancia-se no verbo subtrair, que significa tirar, retirar, de outrem, no caso bem móvel. Agora, contudo, estamos diante de um crime mais grave que o furto, na medida em que a subtração é realizada mediante o emprego de grave ameaça ou violência contra a pessoa, ou por qualquer outro meio que reduza a capacidade de resistência da vítima. São os seguintes os meios executórios do crime de roubo: a) Violência física (vis corporalis) Violência física à pessoa consiste no emprego de força contra o corpo da vítima. Para caracterizar essa violência do tipo básico de roubo é suficiente que ocorra lesão corporal leve ou simples vias de fato, na medida em que a lesão grave ou morte qualifica o crime. b) Grave ameaça Ameaça grave (violência moral) é aquela capaz de atemorizar a vítima, viciando sua vontade e impossibilitando sua capacidade de resistência. A grave ameaça objetiva criar na vítima o fundado receio de iminente e grave mal, físico ou moral, tanto a si quanto as pessoas que lhes são caras. É irrelevante a justiça ou injustiça do mal ameaçado, na medida em que, utilizada para a prática de crime, torna-se antijurídica. c) Qualquer outro meio que reduza à impossibilidade de resistência; Cuida-se da violência imprópria, consistente em outro meio que não constitua violência física ou grave ameaça, como, por exemplo, fazer a vítima ingerir bebida alcoólica, narcóticos, soníferos ou hipnotizá-la. II) ESPÉCIES DE ROUBO: PRÓPRIO E IMPRÓPRIO a) Roubo próprio No roubo próprio a violência ou grave ameaça (ou a redução da impossibilidade de defesa) são praticados contra a pessoa para a subtração da coisa. Os meios violentos são empregados antes ou durante a execução da subtração. b) Roubo impróprio ROUBO IMPRÓPRIO ocorre quando o sujeito, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra a pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para ele ou para terceiro (§ 1º). São exemplos típicos de roubo impróprio aquele em que o sujeito ativo, já se retirando do portão com a res furtiva , alcançando pela vítima, abate-a (assegurando a detenção), ou, então, já na rua, constata que deixou um documento no local, que o identificará, e, retornando para apanhá-lo, agride o morador que o estava apanhando (garantindo a impunidade). Em outros termos, “logo depois” de subtraída a coisa não admite decurso de tempo entre a subtração e o emprego da violência, ou seja, o modus violento somente é caracterizador do roubo se for utilizado até a consumação do furto que o agente pretendia praticar (posse tranquila da res, sem a vigilância). Superado esse momento, o crime está consumado e, consequentemente, não pode sofrer qualquer alteração; portanto, eventual violência empregada constituirá crime autônomo (lesão corporal, por exemplo), em concurso com furto consumado.


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III) CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Para Nucci, o roubo próprio atinge a consumação quando o sujeito consegue retirar o objeto material da esfera de disponibilidade da vítima, ainda que não haja posse tranquila. O roubo próprio permite a figura da tentativa quando o sujeito, iniciada a execução do crime mediante emprego de grave ameaça, violência própria ou imprópria, não consegue efetivar a subtração da coisa móvel alheia. Segundo boa parte da doutrina e jurisprudência, o roubo impróprio não admite tentativa. Ou o sujeito emprega violência contra a pessoa ou grave ameaça, e o delito está consumado, ou não emprega esses meios de execução, permanecendo o fato como furto tentado ou consumado. IV) CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO DE PENA - ROUBO MAJORADO (CIRCUNSTANCIADO) ( Art. 157, § 2º) A) SE A VIOLÊNCIA OU AMEAÇA É EXERCIDA COM EMPREGO DE ARMA Cuida-se das chamadas armas próprias, ou seja, dos instrumentos especificamente criados para o ataque ou defesa (arma de fogo, estilete, explosivos: bombas) e impróprias, isto é, os instrumentos que não foram criados especificamente para aquela finalidade, mas são capazes de ofender a integridade física (facão, faca de cozinha, canivete, machado, barra de ferro). A arma de brinquedo não serve para majorar a pena, uma vez que não causa à vítima maior potencialidade lesiva. Pode, no entanto, gerar grave ameaça e, justamente por isso, servir para configurar o tipo penal do roubo, na figura simples. B) SE HÁ O CONCURSO DE DUAS OU MAIS PESSOAS; Pode haver concurso material entre roubo majorado e quadrilha armada, pois os bens jurídicos são diversos. Enquanto o tipo penal de roubo protege o patrimônio, o tipo da quadrilha ou bando guarnece a paz pública. C) SE A VÍTIMA ESTÁ EM SERVIÇO DE TRANSPORTE DE VALORES E O AGENTE CONHECE TAL CIRCUNSTÂNCIA. A pena é agravada se a vítima, regra geral por dever de ofício (caixeiro viajante, empresa de segurança especialmente contratada para o transporte de valores), realiza serviço de transporte de valores (dinheiro, jóia, etc). D) SE A SUBTRAÇÃO FOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR QUE VENHA A SER TRANSPORTADO PARA OUTRO ESTADO OU PARA O EXTERIOR Assim como no furto, esta majorante diz respeito, especificamente, à subtração de veículo automotor. Consideram-se com tal os automóveis, ônibus, caminhões, motocicletas, aeronaves, lanchas, Jet -skies. E) SE O AGENTE MANTÉM A VÍTIMA EM SEU PODER, RESTRINGINDO SUA LIBERDADE. Ocorre quando o agente segura a vítima por tempo superior ao necessário ou valendo-se de forma anormal para garantir a subtração planejada. Ex. subjugando a vítima, o agente, pretendendo levar-lhe o veículo, manda que entre no porta-malas, rodando algum tempo pela cidade, até permitir que seja libertada ou o carro seja abandonado. V) ROUBO QUALIFICADO PELO RESULTADO (Art. 157, § 3º)


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Comparando o texto legal com outras previsões semelhantes do CP – “se da violência resulta lesão corporal grave” ou “se resulta morte” -, constata-se que, pela técnica legislativa empregada, pretendeu o legislador criar duas figuras de crimes qualificados pelo resultado, para alguns, crimes preterdolosos. Contudo, na hipótese em apreço, a extrema gravidade das sanções cominadas uniu o entendimento doutrinário, que passou a admitir a possibilidade, indistintamente, de o resultado agravador poder decorrer tanto de culpa quanto de dolo, direto ou eventual. A) CRIME QUALIFICADO PELO RESULTADO LESÕES GRAVES É uma das hipóteses de delito qualificado pelo resultado, que se configura pela presença de dolo na conduta antecedente (roubo) e dolo ou culpa na conduta subsequente (lesões corporais graves). O roubo qualificado pelas lesões corporais de natureza grave não se inclui no rol dos crimes hediondos, ao contrário do crime de latrocínio. HIPÓTESES QUANTO AO RESULTADO MAIS GRAVE: Lesão grave consumada + roubo consumado = roubo qualificado pelo resultado lesão grave. Lesão grave consumada + tentativa de roubo = roubo qualificado pelo resultado lesão grave, dandose a mesma solução para o latrocínio. B) CRIME QUALIFICADO PELO RESULTADO MORTE: LATROCÍNIO O crime de latrocínio ocorre quando, do emprego da violência física contra a pessoa com o fim de subtrair o bem, ou para assegurar a sua posse ou a impunidade do crime, decorre a morte da vítima. Tratando-se de crime qualificado pelo resultado, a morte da vítima ou de terceiro tanto pode resultar de dolo (o assaltante atira na cabeça da vítima e a mata) quanto de culpa (o agente desfere um golpe contra o rosto do ofendido para feri-lo, vindo, no entanto, a matá-lo). É considerado crime hediondo. Súmula 610 do STF: “Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima”. Súmula 603 do STF: “A competência para o processo e julgamento de latrocínio é do juiz singular e não do Tribunal do Júri.”

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EXTORSÃO E EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO

33.1) EXTORSÃO – Art. 158 A) AÇÃO NUCLEAR Extorsão é o fato de o sujeito constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa. A diferença em relação ao roubo concentra-se no fato de a extorsão exigir a participação ativa da vítima fazendo alguma coisa, tolerando que se faça ou deixando de fazer algo em virtude da ameaça ou da violência sofrida. A ação nuclear do tipo consubstancia-se no verbo constranger, que significa coagir, compelir, forçar, obrigar alguém a fazer (p. ex: quitar uma dívida não paga), tolerar que se faça (ex: permitir que o rasgue um contrato) ou deixar de fazer alguma coisa (ex: obrigar a vítima a não propor ação judicial contra o agente). O constrangimento pode ser exercido mediante o emprego de violência ou grave ameaça, os quais podem atingir tanto o titular do patrimônio quanto pessoa ligada a ele (filhos, pai, mãe, etc). B) CONSUMAÇÃO E TENTATIVA A extorsão atinge a consumação com a conduta típica imediatamente anterior à produção do resultado visado pelo sujeito. Para a consumação, portanto, o agente deve atingir o segundo estágio, isto é, a consumação ocorre quando a vítima cede ao constrangimento imposto e faz ou deixa de fazer algo. Esse é o entendimento que prevalece na doutrina. Nesse sentido a Súmula 96 do STJ: “O crime de extorsão consuma-se independentemente da obtenção da vantagem indevida”. A tentativa é admissível. Ocorre quando o sujeito passivo, não obstante constrangido pelo autor por intermédio da violência física ou moral, não realiza a conduta positiva ou negativa pretendida, por circunstâncias alheias à sua vontade. C) EXTORSÃO QUALIFICADA – Art. 158, §§ 2º e 3º As duas hipóteses (lesão corporal grave ou morte) elencadas, como no roubo, caracterizam condições de exasperação da punibilidade em razão da maior gravidade do resultado. A extorsão qualificada pela morte da vítima também é crime hediondo e, assim, como o latrocínio, é da competência do juiz singular, e não do Tribunal do Júri. D) EXTORSÃO QUALIFICADA PELA PRIVAÇÃO DA LIBERDADE – ART. 158, § 3º Conforme leciona Damásio, na hipótese em que o ladrão constrange a vítima a entregar--lhe o cartão magnético e a fornecer-lhe a senha, acompanhando-a até caixas eletrônicos de bancos para sacar dinheiro, ocorre o crime de extorsão qualificada, uma vez que é imprescindível a atuação do sujeito passivo do ataque patrimonial para a obtenção da vantagem indevida por parte do autor.


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PEÇA PROFISSIONAL VIII EXAME OAB Enunciado: Leia com atenção o caso concreto a seguir: Visando abrir um restaurante, José pede vinte mil reais emprestados a Caio, assinando, como garantia, uma nota promissória no aludido valor, com vencimento para o dia 15 de maio de 2010. Na data mencionada, não tendo havido pagamento, Caio telefona para José e, educadamente, cobra a dívida, obtendo do devedor a promessa de que o valor seria pago em uma semana. Findo o prazo, Caio novamente contata José, que, desta vez, afirma estar sem dinheiro, pois o restaurante não apresentara o lucro esperado. Indignado, Caio comparece no dia 24 de maio de 2010 ao restaurante e, mostrando para José uma pistola que trazia consigo, afirma que a dívida deveria ser saldada imediatamente, pois, do contrário, José pagaria com a própria vida. Aterrorizado, José entra no restaurante e telefona para a polícia, que, entretanto, não encontra Caio quando chega ao local. Os fatos acima referidos foram levados ao conhecimento do delegado de polícia da localidade, que instaurou inquérito policial para apurar as circunstâncias do ocorrido. Ao final da investigação, tendo Caio confirmado a ocorrência dos eventos em sua integralidade, o Ministério Público o denuncia pela prática do crime de extorsão qualificada pelo emprego de arma de fogo. Recebida a inicial pelo juízo da 5ª Vara Criminal, o réu é citado no dia 18 de janeiro de 2011. Procurado apenas por Caio para representá-lo na ação penal instaurada, sabendo-se que Joaquim e Manoel presenciaram os telefonemas de Caio cobrando a dívida vencida, e com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto acima, redija, no último dia do prazo, a peça cabível, invocando todos os argumentos em favor de seu constituinte.

33.2) EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO – SEQUESTRO – Art. Art. 159 A) CONCEITO E OBJETIVIDADE JURÍDICA JURÍDICA O fato é definido como “seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para para outrem, qualquer vantagem como condição ou preço de resgate”. É crime hediondo Consubstancia-se no verbo sequestrar, que significa privar a vítima de sua liberdade de locomoção, ainda que por breve espaço de tempo. B) CONSUMAÇÃO A consumação ocorre com a privação de liberdade de locomoção da vítima, exigindo-se tempo juridicamente relevante. Trata-se de crime permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Assim, enquanto a vítima estiver submetida à privação de sua liberdade de locomoção o crime estará em fase de consumação. Tratando-se de crime formal, pune-se a mera atividade de seqüestrar pessoa, tendo a finalidade de obter vantagem. Assim, embora o agente não consiga a vantagem almejada, o delito está consumado quando a liberdade da vítima é cerceada. C) FORMAS QUALIFICADAS – QUALIFICADAS – Art. Art. 159, § 1º


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a) Sequestro por mais de 24 horas b) Sequestro de menor de 18 ou maior de 60 anos c) Sequestro praticado por bando ou quadrilha É possível responsabilizar-se o agente pelo crime autônomo de quadrilha ou bando (art. 288) em concurso material com a forma qualificada em estudo. Não há falar em bis in idem , uma vez que os momentos consumativos e a objetividade jurídica entre tais crimes são totalmente diversos, além do que a figura prevista no art. 288 do CP existe independentemente de algum crime vir a ser praticado pela quadrilha ou bando. D) EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO QUALIFICADA PELO RESULTADO: LESÃO GRAVE OU MORTE – MORTE – Art. Art. 159, §§ 2º e 3º A regra, repetindo, é que, nesses crimes, o resultado agravador seja sempre produto de culpa. Contudo, na hipótese em apreço, a extrema gravidade das sanções cominadas uniu o entendimento doutrinário que passou a admitir a possibilidade, indistintamente, de o resultado agravador poder decorrer tanto de culpa quanto de dolo, direto ou eventual. a) Se resulta lesão corporal grave b) se resulta morte E) DELAÇÃO PREMIADA – PREMIADA – Art. Art. 159, § 4º A Lei 8.072/90, que instituiu os crimes hediondos, houve por bem criar, no Brasil, a delação premiada, que significa a possibilidade de se reduzir a pena do criminoso que entregar o(s) comparsa(s) a qualquer autoridade capaz de levar o caso à solução almejada, causando a liberação da vítima (delegado, juiz, promotor, entre outros).

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DANO E APROPRIAÇÃO INDÉBITA 34.1) DANO – DANO – Art. Art. 163 A) AÇÃO NUCLEAR Destruir quer dizer arruinar, extinguir ou eliminar. Inutilizar significa tornar inútil ou imprestável alguma coisa aos fins para os quais se destina. Deteriorar é a conduta de quem estraga ou corrompe alguma coisa parcialmente. É o dolo. Não há a forma culposa, nem se exige qualquer elemento subjetivo do tipo específico (dolo específico). Basta a vontade de destruir, não sendo exigível o fim especial de causar prejuízo ao ofendido, pois a figura penal não faz referência expressa a nenhum elemento subjetivo do tipo. B) DANO QUALIFICADO – QUALIFICADO – Art. Art. 163, parágrafo único I) VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA A PESSOA II) COM EMPREGO DE SUBSTÂNCIA INFLAMÁVEL OU EXPLOSIVA, SE O FATO NÃO CONSTITUI CRIME MAIS GRAVE III) PATRIMÔNIO PÚBLICO IV) MOTIVO EGOÍSTICO E PREJUÍZO CONSIDERÁVEL C) AÇÃO PENAL – PENAL – Art. Art. 167 De acordo com o art. 167, a ação penal privada é cabível no crime de dano simples ( caput ) e qualificado (somente na hipótese do inciso IV do parágrafo único). A ação penal pública incondicionada é cabível nas demais hipóteses.

QUESTÃO 4 V EXAME OAB João e Maria iniciaram uma paquera no Bar X na noite de 17 de janeiro de 2011. No dia 19 de janeiro do corrente ano, o casal teve uma séria discussão, e Maria, nitidamente enciumada, investiu contra o carro de João, que já não se encontrava em bom estado de conservação, com três exercícios de IPVA inadimplentes, a saber: 2008, 2009 e 2010. Além disso, Maria proferiu diversos insultos contra João no dia de sua festa de formatura, perante seu amigo Paulo, afirmando ser ele “covarde”, “corno” e “frouxo”. A requerimento de João, os fatos foram registrados perante a

Delegacia Policial, onde a testemunha foi ouvida. João comparece ao seu escritório e contrata seus serviços profissionais, a fim de serem tomadas as medidas legais cabíveis. Você, como profissional diligente, após verificar não ter passado o prazo decadencial, interpõe Queixa-Crime ao juízo competente no dia 18/7/11. O magistrado ao qual foi distribuída a peça processual profere decisão rejeitando-a, afirmando tratar-se de clara decadência, confundindo-se com relação à contagem do prazo legal. A decisão foi publicada dia 25 de julho de 2011. Com base somente nas informações acima, responda: a) Qual é o recurso cabível contra essa decisão? (0,30) b) Qual é o prazo para a interposição do recurso? (0,30)


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c) A quem deve ser endereçado o recurso? (0,30 )

d) Qual é a tese defendida? (0,35)

34.2) APROPRIAÇÃO INDÉBITA – Art. 168 A) CONCEITO E OBJETIVIDADE JURÍDICA O pressuposto do crime de apropriação indébita é a anterior posse lícita da coisa alheia, da qual o agente se apropria indevidamente. A posse, que deve preexistir ao crime, deve ser exercida pelo agente em nome alheio, isto é, em nome de outrem. O núcleo do tipo é o verbo “apropriar-se”, que significa fazer sua a coisa alheia. Tendo o sujeito a posse ou a detenção do objeto material, em dado momento faz mudar o título da posse ou da detenção, comportando-se como se dono fosse A apropriação pode ser classificada em: 1º) APROPRIAÇÃO INDÉBITA PROPRIAMENTE DITA: Ocorre quando o sujeito realiza ato demonstrativo de que inverteu o título da posse, como a venda, doação, consumo, penhor, ocultação, etc. 2º) NEGATIVA DE RESTITUIÇÃO: Neste caso, o sujeito afirma claramente ao ofendido que não irá devolver o objeto material. B) CAUSAS DE AUMENTO DE PENA – Art. 168, § 1º I - EM DEPÓSITO NECESSÁRIO; O depósito necessário, disciplinado no inciso I do § 1º do art. 168, é apenas aquele conhecido como miserável, ou seja, levado pela necessidade de salvar a coisa da iminência de uma calamidade, ou, como define o próprio CC, “o que se efetua por ocasião de alguma calamidade, como o incêndio, a inundação, o naufrágio ou o saque” (art. 647). Está excluído, por conseguinte, o depósito legal. II - NA QUALIDADE DE TUTOR, CURADOR, SÍNDICO, LIQUIDATÁRIO, INVENTARIANTE, TESTAMENTEIRO OU DEPOSITÁRIO JUDICIAL; III - EM RAZÃO DE OFÍCIO, EMPREGO OU PROFISSÃO. Para que se configure a agravante especial em exame é necessário que o sujeito tenha recebido a posse ou detenção do objeto material em razão do emprego, ou seja, deve existir um nexo de causalidade entre a relação de trabalho e o recebimento.

QUESTÃO 1 IV EXAME OAB Maria, jovem extremamente possessiva, comparece ao local em que Jorge, seu namorado, exerce o cargo de auxiliar administrativo e abre uma carta lacrada que havia sobre a mesa do rapaz. Ao ler o conteúdo, descobre que Jorge se apropriara de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), que recebera da empresa em que trabalhava para efetuar um pagamento, mas utilizara tal quantia para comprar uma joia para uma moça chamada Júlia. Absolutamente transtornada, Maria entrega a correspondência aos patrões de Jorge.


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Com base no relatado acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) Jorge praticou crime? Em caso positivo, qual(is)? (Valor: 0,35)

b) Se o Ministério Público oferecesse denúncia com base exclusivamente na correspondência aberta por Maria, o que você, na qualidade de advogado de Jorge, alegaria? (Valor: 0,9)

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ESTELIONATO E RECEPTAÇÃO

35.1) ESTELIONATO – Art. 171 A) AÇÃO NUCLEAR Consiste em induzir ou manter alguém em erro, mediante o emprego de artifício, ardil, ou qualquer meio fraudulento, a fim de obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita em prejuízo alheio. A característica primordial do estelionato é a fraude: engodo empregado pelo sujeito para induzir ou manter a vítima em erro, com o fim de obter um indevido proveito patrimonial. O meio de execução deve ser apto a enganar a vítima. Tratando-se de meio grotesco, que facilmente demonstra a intenção fraudulenta, não há nem tentativa, por ati picidade do fato. B) CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Trata-se de crime material. Consuma-se com a obtenção da vantagem ilícita indevida, em prejuízo alheio, ou seja, quando o agente aufere o proveito econômico, causando dano à vítima. Via de regra, esses resultados ocorrem simultaneamente. Há, assim, ao mesmo tempo, a obtenção de proveito pelo estelionatário e o prejuízo da vítima. C) FRAUDE NO PAGAMENTO POR MEIO DE CHEQUE – Art. 171, § 2º, VI Se o indivíduo emite um cheque na certeza de que tem fundos disponíveis para o devido pagamento pelo banco, quando na realidade não há qualquer numerário depositado na agência bancária, não se pode falar em ilícito criminal, ante a ausência de má-fé. O que a lei penal pune é o pagamento fraudulento. Nesse sentido é o teor da Súmula 246 do STF: “comprovado não ter havido fraude, não se configura o crime de emissão de cheque sem fundos”. Emitir cheque significa pôr em circulação o título de crédito; frustrar o pagamento quer dizer iludir ou enganar o credor, evitando a sua remuneração. a) Emitir cheque sem provisão de fundos O agente preenche, assina e coloca o cheque em circulação sem ter numerário suficiente na instituição bancária (banco sacado) para cobrir o valor quando da apresentação do título pelo tomador. No momento da emissão do cheque – que não significa simplesmente o seu preenchimento, mas a entrega a terceiro – é preciso que o estabelecimento bancário, encarregado da compensação, já não possua fundo suficiente para cobrir o pagamento.


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b) Frustrar o pagamento de cheque Neste caso, o agente possui fundos suficientes na instituição bancária quando da emissão do cheque, contudo, antes de o beneficiário apresentar o título ao banco, aquele retira todo o numerário depositado ou apresenta uma contra-ordem de pagamento. C) CONSUMAÇÃO Segundo o art. 4º, § 1º, da Lei 7.357/85, a existência de fundos disponíveis é verificada no momento da apresentação do cheque para pagamento. Destarte, o crime se consuma no momento e no local em que o banco sacado recusa o pagamento, pois só nesse momento ocorre o prejuízo (trata-se de crime material). Esse é o teor da Súmula 521 do STF: “O foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado”. Arrependendo-se o agente antes da apresentação do título pelo beneficiário no banco sacado, e depositando o numerário necessário para cobrir a quantia constante do cheque, haverá arrependimento eficaz, não respondendo ele por crime algum. Se, por outro lado, o agente arrepender-se somente após a consumação do crime, ou seja, após a recusa do pagamento pelo banco sacado, incidirá a Súmula 554 do STF: “ O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal”. Assim, o pagamento do cheque antes do recebimento da denúncia extingue a punibilidade do agente.

QUESTÃO 2 – VIII EXAME OAB Enunciado: Abel e Felipe observavam diariamente um restaurante com a finalidade de cometer um crime. Sabendo que poderiam obter alguma vantagem sobre os clientes que o frequentavam, Abel e Felipe, sem qualquer combinação prévia, conseguiram, cada um, uniformes semelhantes aos utilizados pelos manobristas de tal restaurante. No início da tarde, aproveitando a oportunidade em que não havia nenhum funcionário no local, a dupla, vestindo os uniformes de manobristas, permaneceu à espera de suas vítimas, mas, agindo de modo separado. Tércio, o primeiro cliente, ao chegar ao restaurante, iludido por Abel, entrega de forma voluntária a chave de seu carro. Abel, ao invés de conduzir o veículo para o estacionamento, evade-se do local. Narcísio, o segundo cliente, chega ao restaurante e não entrega a chave de seu carro, mas Felipe a subtrai sem que ele o percebesse. Felipe também se evade do local. Empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso, responda às questões a seguir. A) Qual a responsabilidade jurídico-penal de Abel ao praticar tal conduta? (responda motivando sua imputação) (Valor: 0,65) B) Qual a responsabilidade jurídico-penal de Felipe ao praticar tal conduta? (responda motivando sua imputação) (Valor: 0,60)


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QUESTÃO 01 XII EXAME DA OAB ENUNCIADO Carolina foi denunciada pela prática do delito de estelionato, mediante emissão de cheque sem suficiente provisão de fundos. Narra a inicial acusatória que Carolina emitiu o cheque número 000, contra o Banco ABC S/A, quando efetuou compra no estabelecimento “X”, que fica na cidade de “Y”. Como a conta corrente de Carolina pertencia à agência bancária que ficava na cidade vizinha “Z”, a gerência da loja, objetivando maior rapidez no recebimen to, resolveu lá

apresentar o cheque, ocasião em que o título foi devolvido. Levando em conta que a compra originária da emissão do cheque sem fundos ocorreu na cidade “Y”, o

ministério público local fez o referido oferecimento da denúncia, a qual foi recebida pelo juízo da 1ª Vara Criminal da comarca. Tal magistrado, após o recebimento da inicial acusatória, ordenou a citação da ré, bem como a intimação para apresentar resposta à acusação. Nesse sentido, atento(a) apenas às informações contidas no enunciado, responda de maneira fundamentada, e levando em conta o entendimento dos Tribunais Superiores, o que pode ser arguido em favor de Carolina. (Valor: 1,25)

35.2) RECEPTAÇÃO – Art. 180 A) CONCEITO Nos termos do artigo 180, “caput”, do CP, a receptação é o fato de adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa fé, a adquira, receba ou oculte. É pressuposto do crime de receptação a existência de crime anterior. Trata-se de delito acessório, em que o objeto material deve ser produto de crime antecedente, chamado de delito pressuposto. A receptação dolosa pode ser: A) PRÓPRIA: Constitui receptação dolosa própria o fato de o sujeito adquirir, receber, ocultar etc, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime (art. 180, “caput”, 1ª parte). B) IMPRÓPRIA: A receptação dolosa imprópria se encontra descrita no art. 180, “caput”, 2ª parte. Constitui o fato de o sujeito influir para que terceiro, de boa fé, adquira, receba ou oculte coisa produto de crime. A receptação culposa constitui o fato de o sujeito adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso (art. 180, § 3º). B) RECEPTAÇÃO QUALIFICADA – Art. 180, § 1º Forma qualificada - § 1º: Tem como elemento subjetivo o dolo, seja direto ou eventual. C) RECEPTAÇÃO CULPOSA – Art. 180, §3º Forma culposa - § 3º: O código ref ere coisa que, “pela sua natureza, deve presumir-se obtida por meio criminoso.” A expressão “deve presumir-se” é indicativo de culpa na modalidade imprudência.


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D) RECEPTAÇÃO PUNÍVEL AUTONOMAMENTE – Art. 180, § 4º Receptação punível autonomamente - § 4º: Para a concretização do crime de receptação não importa se houve a anterior condenação do autor do crime anterior. Porém, é necessário evidenciar-se a existência do crime anterior. E) PERDÃO JUDICIAL – Art. 180, § 5º Nos termos do artigo 180, § 5º, 1ª parte, do CP, na hipótese da receptação culposa, se o criminoso é primário, deve o juiz, tendo em consideração determinadas circunstâncias, deixar de aplicar a pena. No caso, fixaram a doutrina e a jurisprudência, que, além da primariedade, deve-se exigir o seguinte: a) diminuto valor da coisa objeto da receptação; b) bons antecedentes; c) ter o agente atuado com culpa levíssima. F) TIPO QUALIFICADO – Art. 180, § 6º Outra forma qualificada: Quando o produto de crime pertencer à União, Estado, Município, empresa de serviços públicos ou sociedade de economia mista. Exige-se que o agente tenha conhecimento disso.

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ESCUSAS ABSOLUTÓRIAS

I) IMUNIDADE ABSOLUTA – Art. 181 Trata-se da chamada imunidade penal absoluta, também conhecida como escusa absolutória, incidente sobre os crimes contra o patrimônio, nas seguintes hipóteses: I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal; II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural. II) IMUNIDADE RELATIVA – Art. 182 Consubstancia-se em imunidade penal relativa ou processual, a qual não extingue a punibilidade, mas tão-somente impõe uma condição objetiva de procedibilidade. Neste caso, ao contrário da imunidade absoluta, o autor do crime não é isento de pena, mas os crimes de ação penal pública incondicionada passam a ser condicionados à representação do ofendido. III) EXCLUSÃO DE IMUNIDADE OU PRIVILÉGIO – Art. 183 I - se o crime é de roubo ou de extorsão, ou, em geral, quando haja emprego de grave ameaça ou violência à pessoa; II - ao estranho que participa do crime. III – se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos. PADRÃO DE RESPOSTA - QUESTÃO 4 VII EXAME OAB Enunciado:


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Maurício, jovem de classe alta, rebelde e sem escrúpulos, começa a namorar Joana, menina de boa família, de classe menos favorecida e moradora de área de risco em uma das maiores comunidades do Brasil. No dia do aniversário de 18 anos de Joana, Maurício resolve convidá-la para jantar num dos restaurantes mais caros da cidade e, posteriormente, leva-a para conhecer a suíte presidencial de um hotel considerado um dos mais luxuosos do mundo, onde passa a noite com ela. Na manhã seguinte, Maurício e Joana resolvem permanecer por mais dois dias. Ao final da estada, Mauricio contabiliza os gastos daqueles dias de prodigalidade, apurando o total de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais). Todos os pagamentos foram realizados em espécie, haja vista que, na noite anterior, Maurício havia trocado com sua mãe um cheque de R$20.000,00 (vinte mil reais) por dinheiro em espécie, cheque que Maurício sabia, de antemão, não possuir fundos. Considerando apenas os fatos descritos, responda, de forma justificada, os questionamentos a seguir. A) Maurício e Joana cometeram algum crime? Justifique sua resposta e, caso seja positiva, tipifique as condutas atribuídas a cada um dos personagens, desenvolvendo a tese de defesa. (valor: 0,70) B) Caso Maurício tivesse invadido a casa de sua mãe com uma pistola de brinquedo e a ameaçado, a fim de conseguir a quantia de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), sua situação jurídica seria diferente? Justifique . (valor: 0,55)

QUESTÃO 2 2010/03 Caio, residente no município de São Paulo, é convidado por seu pai, morador da cidade de Belo Horizonte, para visitá-lo. Ao dirigir-se até Minas Gerais em seu carro, Caio dá carona a Maria, jovem belíssima que conhecera na estrada e que, ao saber do destino de Caio, o convence a subtrair pertences da casa do genitor do rapaz, chegando a sugerir que ele aguardasse o repouso noturno de seu pai para efetuar a subtração. Ao chegar ao local, Caio janta com o pai e o espera adormecer, quando então subtrai da residência uma televisão de plasma, um aparelho de som e dois mil reais. Após encontrar-se com Maria no veículo, ambos se evadem do local e são presos quando chegavam ao município de São Paulo. Com base no relatado acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) Caio pode ser punido pela conduta praticada e provada? (Valor: 0,4) b) Maria pode ser punida pela referida conduta? (Valor: 0,4) c) Em caso de oferecimento de denúncia, qual será o juízo competente para processamento da ação penal? (Valor: 0,2)


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CRIMES CONTRA A LIBERDADE E O DESENVOLVIMENTO SEXUAL

37.1) ESTUPRO – art. 213 A) CONCEITO E ELEMENTOS DO TIPO A Lei n.º 12.015, de 07 de agosto de 2009 proporcionou uma unificação das figuras anteriormente caracterizadoras do estupro e do atentado violento ao pudor. Aliás, está revogado o artigo 214 do Código Penal que, anteriormente, previa o atentado violento ao pudor. Constranger significa tolher a liberdade, forçar ou coagir. Nesse caso, o cerceamento destina-se a obter a conjunção carnal. Ato libidinoso é aquele destinado a satisfazer a lascívia, o apetite sexual do agente. Considerando que a conjunção carnal é a cópula vagínica, todos os demais atos que servem à satisfação do prazer sexual são considerados libidinosos, tais como o sexo oral ou anal, o toque em partes íntimas, a masturbação, o beijo lascivo, a introdução dos dedos na vagina. B) SUJEITO ATIVO E PASSIVO Com a lei nova, outra inovação substancial diz respeito ao sujeito passivo. Anteriormente à reforma, o sujeito passivo do crime de estupro era apenas a mulher. Atualmente, o estupro poderá ter como sujeito passivo homens ou mulheres, quando constrangidos à prática de atos libidinosos de qualquer natureza. Atinente ao sujeito ativo, por sua vez, pode ser homem ou mulher, indistintamente. C) CONSUMAÇÃO E TENTATIVA O delito consuma-se com a prática do ato de libidinagem (gênero que abrange conjunção carnal e vasta enumeração de atos libidinosos ofensivos à dignidade sexual da vítima), sendo perfeitamente possível a tentativa, quando, iniciada a execução, o ato sexual visado não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Antes da Lei nova, se ocorresse conjunção carnal e atos libidinosos substanciais contra a mesma mulher, tínhamos estupro e atentado violento ao pudor. Discutia-se, apenas, se deveria incidir a continuidade delitiva ou se se tratava de concurso material de crimes. Agora, tendo o legislador unificado os tipos penais do estupro e do atentado violento ao pudor, passando a existir apenas o estupro e o estupro contra vulnerável, haverá crime único, se praticado no mesmo contexto fático. D) FORMAS QUALIFICADAS – art. 213, §§1º e 2º Duas são as hipóteses: 1ª) ocorrência de lesões graves (que abrangem as lesões gravíssimas) decorrentes da conduta do agente. 2ª) vítima maior de 14 anos e menor de 18 anos na data do fato. Quanto às lesões graves (ou gravíssimas), devem ocorrer da conduta. Com isso, deixou claro o legislador que tais resultados devem decorrer da conduta, portanto da violência ou grave ameaça empregadas contra a vítima. O parágrafo 2º do artigo 213, por sua vez, prevê o resultado qualificador morte, também decorrente da conduta. Neste particular, houve redução da pena máxima, que anteriormente era de 25 anos, passando para 20 anos de reclusão.


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Em ambos os casos, consoante já se tinha definido por ocasião do revogado artigo 223 do Código Penal, os resultados lesões graves (ou gravíssimas) e morte devem ocorrer a títul o de culpa do agente. 37.2) ESTUPRO DE VULNERÁVEL – Art. 217-A Antes da Lei 12.015/2009, o ato sexual com pessoa vulnerável configurava, a depender do caso, estupro ou atentado violento ao pudor, mesmo que praticado sem violência física ou moral, pois presumida no art. 224 do CP. Este dispositivo agora está expressamente revogado, subsumindo-se a conduta ao disposto no art. 217-A do CP. A) Sujeitos do Crime O crime é comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. A vítima, por sua vez, só pode ser pessoa com menos de 14 anos (caput) ou portadora de enfermidade ou deficiência mental ou incapaz de discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, sem condições de oferecer resistência (§ 1º). B) Tipo Subjetivo O crime é punido a título de dolo, devendo o agente ter ciência de que age em face de pessoa vulnerável. C) Formas Qualificadas – Art. 217-A, §§ 3º e 4º Os parágrafos 3º e 4º qualificam o delito de estupro contra vulnerável se da conduta ocorrer resultado lesão grave (por conseqüência, gravíssima também) ou morte da vítima. 37.3) AÇÃO PENAL – Art. 225 Relevantes inovações foram produzidas quanto à ação penal. regra.

Primeira delas foi a eliminação da ação penal privada em delitos dessa natureza, que antes era a Com a reforma, a regra é a ação penal pública condicionada à representação.

Veja-se que o estupro com resultado lesões graves (gravíssimas) ou morte passou a ser delito de ação penal pública condicionada à representação. Ora, total impropriedade cometeu o legislador. Imagine-se aludido delito com resultado morte da vítima. Evidentemente, pode-se ter a representação por aquelas pessoas elencadas no artigo 24, parágrafo 1º, do CPP. De qualquer sorte, parte da doutrina considera ainda aplicável a Súmula 608 do STF, em vigor, determina que o estupro com violência real é delito de ação penal pública incondicionada. Certamente, deverá prevalecer ante a redação do Código, consoante já ocorria anteriormente quando a ação era, de regra, privada.

QUESTÃO 2 V EXAME OAB Joaquina, ao chegar à casa de sua filha, Esmeralda, deparou-se com seu genro, Adaílton, mantendo relações sexuais com sua neta, a menor F.M., de 12 anos de idade, fato ocorrido no dia 2 de janeiro de 2011. Transtornada com a situação, Joaquina foi à delegacia de polícia, onde registrou ocorrência do fato criminoso. Ao término do Inquérito Policial instaurado para apurar os fatos narrados, descobriu-se que Adaílton vinha mantendo relações sexuais com a referida menor desde novembro de 2010. Apurou-se, ainda, que Esmeralda, mãe de F.M., sabia de toda a situação e, apesar de ficar enojada, não comunicava o fato à polícia com receio de perder o marido que muito amava.


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Na condição de advogado(a) consultado(a) por Joaquina, avó da menor, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) Adaílton praticou crime? Em caso afirmativo, qual? (Valor: 0,3) b) Esmeralda praticou crime? Em caso afirmativo, qual? (Valor: 0,5)

c) Considerando que o Inquérito Policial já foi finalizado, deve a avó da menor oferecer queixa-crime? (Valor: 0,45)

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PECULATO – Art. 312

I) CONCEITO O peculato próprio, na realidade, constitui uma apropriação indébita, só que praticada por funcionário público com violação do dever funcional. Antes de ser uma ação lesiva aos interesses patrimoniais da Administração Pública, é principalmente uma ação que fere a moralidade administrativa, em virtude de quebra do dever funcional. A) PECULATO-APROPRIAÇÃO: É o denominado peculato próprio. A ação nuclear típica consubstancia-se no verbo apropriar. Assim como no crime de apropriação indébita, o agente tem a posse (ou detenção) lícita do bem móvel, público ou particular, e inverte esse título, pois passa a comportar-se como se dono fosse, isto é, consome-o, aliena-o. B) PECULATO-DESVIO: É o denominado peculato próprio. Está previsto na segunda parte do caput do art. 312: “ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio”. O agente tem a posse da coisa e lhe dá destinação diversa da exigida por lei, agindo em proveito próprio ou de terceiro; por exemplo, o funcionário empresta o dinheiro público para perceber os juros. II) SUJEITOS DO DELITO Trata-se de crime próprio. Somente o funcionário público (art. 327, caput) e as pessoas a ele equiparadas legalmente (art. 327, §§1º e 2º) podem praticar o delito de peculato. A condição especial funcionário público, como elementar do crime de peculato, comunica-se ao particular que eventualmente concorra, na condição de coautor ou partícipe, para a prática do crime, nos termos da previsão do art. 30 do CP. Portanto, é perfeitamente possível o concurso de pessoas, dada a comunicabilidade da elementar do crime (art. 30). III) PECULATO-FURTO – Art. 312, § 1º É o denominado peculato impróprio. Estamos agora diante de um crime de furto, só que praticado por funcionário público, o qual se vale dessa qualidade para cometê-lo. Aqui o agente não tem a posse ou detenção do bem como no peculatoapropriação ou desvio, mas se vale da facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário público para realizar a subtração.


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IV) PECULATO CULPOSO – Art. 312, § 2º Pune-se aqui o funcionário público que por negligência, imprudência ou imperícia concorre para a prática de crime de outrem. O funcionário para ser punido insere-se na figura do garante, prevista no art. 13, § 2º. Assim, tem ele o dever de agir, impedindo o resultado de ação delituosa de outrem. Não o fazendo, responde por peculato culposo. Ex. se um vigia de prédio público desvia-se de sua função de guarda, por negligência, permitindo, pois, que terceiros invadam o lugar e de lá subtraiam bens, responde por peculato culposo. V) EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE NO PECULATO CULPOSO – Art. 312, § 3º A reparação do dano, para dar causa à extinção da punibilidade, deve ser anterior ao trânsito em julgado da sentença criminal. Deve ser completa e não exclui eventual sanção administrativa contra o funcionário. A extinção da punibilidade somente aproveita o funcionário, autor do peculato culposo. Consoante a segunda parte do § 3º, no crime culposo, se a reparação do dano é posterior à sentença irrecorrível, isto é, transitada em julgado, haverá a redução de metade da pena imposta.

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CONCUSSÃO E EXCESSO DE EXAÇÃO

39.1) CONCUSSÃO – Art. 316 A) AÇÃO NUCLEAR A ação nuclear consubstancia-se no verbo exigir, isto é, ordenar, reivindicar, impor como obrigação. A vítima cede às exigências formuladas pelo agente ante o temor de represálias relacionadas ao exercício da função pública por ele exercida. Assim, não é necessária a promessa da causação de um mal determinado; basta o temor que autoridade inspira. Ex. carcereiro que exige dinheiro dos presos sob sua custódia. Na hipótese, o simples fato de os presos encontrarem-se sob a guarda daquele gera neles o temor de eventuais represálias. Contudo, não pratica esse delito, mas o de extorsão ou roubo, por exemplo, o policial militar que exige vantagem indevida da vítima utilizando-se de violência, ou ameaçando-a gravemente de sequestrar seu filho. B) CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Trata-se de crime formal. A consumação ocorre com a mera exigência da vantagem indevida, independentemente de sua efetiva obtenção. Se esta sobrevém, há mero exaurimento do crime. E possível a tentativa, na hipótese em que o crime é plurissubsistente.


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39.2) EXCESSO DE EXAÇÃO – Art. 316, § 1º e 2º A) MODALIDADES São duas as modalidades previstas: * EXIGÊNCIA INDEVIDA: Aqui a exigência do tributo ou contribuição social é indevida (elemento normativo do tipo), isto é, não há autorização legal para sua cobrança, ou seu valor já foi quitado pela vítima, ou então se refere a quantia excedente à fixada por lei. * COBRANÇA VEXATÓRIA OU GRAVOSA NÃO AUTORIZADA EM LEI (EXCESSO NO MODO DE EXAÇÃO OU EXAÇÃO FISCAL VEXATÓRIA). Ao contrário da modalidade criminosa precedente, aqui a exigência de tributo ou contribuição social é devida, mas a cobrança se faz com o emprego de meio gravoso ou vexatório para o devedor, o qual não é autorizado por lei. B) CONSUMAÇÃO E TENTATIVA A) EXIGÊNCIA INDEVIDA: Aqui o delito se consuma no momento em que é feita a exigência do tributo ou contribuição social. Trata-se de crime formal, portanto a consumação independe do efetivo pagamento do tributo ou contribuição social pela vítima. A tentativa é possível. Ex. carta contendo a exigência de vantagem, a qual é interceptada antes de chegar ao conhecimento da vítima. B) COBRANÇA VEXATÓRIA OU GRAVOSA: Consuma-se com o emprego do meio vexatório ou gravoso na cobrança do tributo ou contribuição social, independentemente de seu efetivo recebimento. A tentativa é possível. Ex. Com o devido aparato já se acha na casa ou estabelecimento do ofendido, mas é obstado antes que inicie a cobrança. C) EXCESSO DE EXAÇÃO – FORMA QUALIFICADA – Art. 316, § 2º Nessa modalidade mais gravosa do crime de excesso de exação, pune-se o funcionário público que, em vez de recolher o tributo ou contribuição social, indevidamente exigido (§1º), para os cofres públicos, desvia-o em proveito próprio ou alheio.


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CORRUPÇÃO PASSIVA – Art. 317

I) AÇÃO NUCLEAR Trata-se de crime de ação múltipla. Três são as condutas típicas previstas: a) SOLICITAR : pedir, manifestar que deseja algo. Não há o emprego de qualquer ameaça explícita ou implícita. O funcionário solicita vantagem, e a vítima cede por deliberada vontade. b) RECEBER : aceitar, entrar na posse. Significa obter, direta ou indiretamente, para si ou para outrem, vantagem indevida. Aqui a proposta parte de terceiros e a ela adere o funcionário, ou seja, o agente não só aceita a proposta como recebe a vantagem indevida. Ao contrário da primeira modalidade, é condição essencial para sua existência que haja a anterior configuração do crime de corrupção ativa, isto é, o oferecimento de vantagem indevida (art. 333). Sem essa oferta pelo particular, não há como falar em recebimento de vantagem. c) ACEITAR A PROMESSA DE RECEBÊ-LA: Nessa modalidade típica basta que o funcionário concorde com o recebimento da vantagem. Não há o efetivo recebimento dela. Deve haver necessariamente uma proposta formulada por terceiros, à qual adere o funcionário, mediante a aceitação de receber a vantagem. II) CLASSIFICAÇÃO a) CORRUPÇÃO PASSIVA PRÓPRIA Na corrupção passiva o funcionário, em troca de alguma vantagem, pratica ou deixa de praticar ato de ofício para beneficiar alguém. O ato a ser praticado pode ser ilegítimo, ilícito ou injusto. É a chamada corrupção própria. Ex. o funcionário do cartório criminal solicita indevida vantagem econômica para suprimir documentos do processo judicial. b) CORRUPÇAO PASSIVA IMPRÓPRIA Também configura o crime a prática de ato legítimo, lícito, justo. É a chamada corrupção passiva imprópria. Ex. oficial de justiça solicita vantagem econômica ao advogado, a fim de dar prioridade ao cumprimento do mandado judicial expedido em processo em que aquele atua. III) SUJEITOS DO DELITO Trata-se de crime próprio. Portanto, o delito só pode ser cometido por funcionário público em razão da função (ainda que esteja fora dela ou antes de assumi-la) Nada impede, contudo, a participação do particular, ou de outro funcionário, mediante induzimento, instigação ou auxílio. O particular que oferece ou promete vantagem indevida ao funcionário público responde pelo delito de corrupção ativa (art. 333) e não pela participação no crime em estudo. Trata-se de exceção á regra prevista no artigo 29 do CP. IV) CONSUMAÇÃO E TENTATIVA


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Trata-se de crime formal. Portanto, a consumação ocorre com o ato de solicitar, receber ou aceitar a promessa de vantagem indevida. A corrupção passiva consuma-se instantaneamente, isto é, com a simples solicitação da vantagem indevida, recebimento desta ou com a aceitação da mera promessa daquela. O tipo penal não exige que o funcionário pratique ou se abstenha da prática do ato funcional. Se isso suceder, haverá mero exaurimento do crime, o qual constitui condição de maior punibilidade (causa de aumento de pena prevista no § 1º do art. 317). A tentativa é de difícil ocorrência, mas não é impossível. Basta que haja um iter criminis a ser cindido. Ex. solicitação feita por carta, a qual é interceptada pelo chefe de repartição. V) CAUSA DE AUMENTO DE PENA – Art. 317, § 1º Eleva-se em 1/3 a pena do agente que, em razão da vantagem recebida ou prometida, efetivamente retarda (atrasa ou procrastina) ou deixa de praticar (não leva a efeito) ato de ofício que lhe competia desempenhar ou termina praticando o ato, mas desrespeitando o dever funcional. É o que a doutrina classifica de corrupção exaurida. VI) FIGURA PRIVILEGIADA – Art. 317, § 2º Trata-se de conduta de menor gravidade, na medida em que o agente pratica, deixa de praticar ou retarda o ato de ofício, não em virtude do recebimento de vantagem indevida, mas cedendo a pedido ou influência de outrem, isto é, para satisfazer interesse de terceiros ou para agradar ou bajular pessoas influentes.

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PREVARICAÇÃO – Art. 319

I) ELEMENTOS DO TIPO. AÇÃO NUCLEAR. OBJETO MATERIAL. a) RETARDAR : É atrasar, adiar, protelar, procrastinar, não praticar o ato de ofício dentro do prazo estabelecido (crime omissivo). - Exemplo: atendente de cartório judicial que, devendo expedir alvará de soltura, por não simpatizar com o advogado, deixa de fazê-lo com a brevidade que a medida exige. B) DEIXAR DE PRATICAR : trata-se de mais uma modalidade omissiva do crime em estudo. Aqui, no entanto, ao contrário da conduta precedente, há o ânimo definitivo de não praticar o ato de ofício. C) PRATICAR (contra disposição expressa de lei): cuida-se aqui de conduta comissiva, em que o agente efetivamente executa o ato, só que de forma contrária à lei. O interesse pessoal é qualquer proveito, vantagem, podendo ser patrimonial ou m oral. Quanto ao interesse patrimonial, importa distinguir algumas situações: A) se o ato praticado, retardado ou omitido tiver sido objeto de acordo anterior entre o funcionário e o particular, visando aquele indevida vantagem, o crime passará a ser outro: corrupção passiva; B) se houver, anteriormente à prática ou omissão do ato, a exigência de vantagem indevida pelo funcionário público, haverá o crime de concussão.


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* sentimento pessoal: Sentimento pessoal reflete um estado afetivo ou emocional do próprio agente, que pode manifestarse em suas mais variadas formas, tais como amor, paixão, emoção, ódio.

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CORRUPÇÃO ATIVA E DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA

42.1) CORRUPÇÃO ATIVA – Art. 333 A) AÇÃO NUCLEAR As ações nucleares do tipo estão consubstanciadas nos verbos: OFERECER vantagem indevida, ou seja, propor ou apresentar para que seja aceita; PROMETER vantagem indevida, isto é, comprometer-se, fazer promessa, garantir a entrega de algo ao funcionário. Por não se tratar de crime bilateral, prescinde-se da aceitação da vantagem pelo funcionário público. Caso aceite, o funcionário deverá responder pelo delito de corrupção passiva. B) CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Trata-se de crime formal, uma vez que a consumação se dá com a simples oferta ou promessa de vantagem indevida por parte do agente ao funcionário público, isto é, independentemente de ele aceitá-la ou recusá-la. Também não é necessário que o funcionário pratique, retarde ou omita o ato de ofício de sua competência. A tentativa é possível. Ex. suponha-se a hipótese em que a correspondência contendo a oferta de dinheiro não chega às mãos do funcionário destinatário por ter sido apreendida pela polícia. C) CAUSA DE AUMENTO DE PENA – Art. 333, parágrafo único Eleva-se a pena em 1/3 quando, em razão da promessa ou da vantagem, o funcionário público efetivamente atrasa ou não faz o que deveria, ou mesmo pratica o ato, infringindo dever funcional. Nessa hipótese, o crime é material, isto é, exige resultado naturalístico.

PADRÃO DE RESPOSTA – QUESTÃO 1 XIII EXAME Enunciado Gustavo, retornando para casa após ir a uma festa com sua esposa, é parado em uma blitz de rotina. Ele fica bastante nervoso, pois sabe que seu carro está com a documentação totalmente irregular (IPVA atrasado, multas vencidas e vistoria não realizada) e, muito provavelmente, o veículo será rebocado para o depósito. Após determinar a parada do veículo, o policial solicita que Gustavo saia do carro e exiba os documentos. Como havia diversos outros carros parados na fiscalização, forma-se uma fila de motoristas. Gustavo, então, em pé, na fila, aguardando sua vez para exibir a documentação, fala baixinho à sua esposa: “Vou ver se tem jogo. Vou oferecer cem reais pra ele liberar a gente. O que você acha? Será que dá?”. O que Gustavo não sabia, entretanto, é que exatamente atrás dele estava um policial que tudo escutara e, tão

Resumo para OAB -Direito Penal

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